TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. CONTRA AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN -ANTV- LAUDO ARTIBRAL Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo dentro del presente proceso, previos los siguientes l.
ANTECEDENTES
1. LAS PARTES Las partes son personas jurídicas, plenamente capaces, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, así: 1.1. PARTE CONVOCANTE. La parte Convocante en el presente trámite arbitral es RCN TELEVISIÓN S.A. [en lo sucesivo RCN, o la convocante, o la parte convocante], sociedad constituida por escritura pública número 680 del 15 de abril de 1997, de la Notaría 17 del Círculo de Bogotá, con domicilio en la ciudad de Bogotá y debidamente representada por el Doctor JUAN FERNANDO UJUE:TA LÓPEZ, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra dentro del expediente1• RCN actúa en el proceso por conducto de apoderado judicial designado de conformidad con el poder que se anexó con la demanda2• 1 Cuaderno principal No. 1, fls. 18 a 21. 2 Cuaderno principal No. 1 fl.
17. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- 1.2. PARTE CONVOCADA. La parte Convocada es AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN [en lo sucesivo ANTV, o la convocada, o la parte convocada], agencia nacional estatal de naturaleza especial, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial presupuesta! y técnica creada por la ley 1507 de 2012, domiciliada en la ciudad de Bogotá, representada por su directora Ángela María Mora Soto, entidad que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la ley 1507 de 2012, sustituyó por mandato de la ley a la Comisión Nacional de Televisión (en adelante, también CNTV) en el contrato de concesión celebrado con RCN y continuó, sin solución de continuidad, con las actuaciones que venía cumpliendo la CNTV.
2. LA SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y EL PACTO ARBITRAL. El 14 de octubre de 2015 la parte convocante radicó ante la Cámara de Comercio de Bogotá memorial en el que, entre otras, señaló que: ''presento convocatoria y solicito la instalación de un Tribunal de Arbitramento, integrado por tres árbitros que habrá de dirimir las controversias surgidas entre mi representada y la Autoridad Nacional de Televisión. ''3.
El pacto arbitral se estableció en la modalidad de cláusula compromisoria, tal y como consta en la cláusula cuadragésima tercera del documento denominado "OTRO sí NO. 8 OTROSÍ AL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 140 DE 1997.' 14 "CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA TERCERA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA. Toda controversia o diferencia relativa a este contrato o relacionada con el mismo se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que se sujetará a lo dispuesto.en las leyes vigentes en la materia y funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes.
En caso de no llegar a un acuerdo en tal sentido la designación de éstos se efectuará por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo entre árbitros de la lista "A" de dicho Centro; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. c) El Tribunal decidirá en derecho.
En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y efectos de la cláusula de caducidad."
3. DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL Y DESIGNACIÓN DE SECRETARIA. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y FIJACIÓN DE HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL. 3 Cuaderno principal No. 1 fl. l. 4 Cuaderno de pruebas No. 2 fl. 119. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN {ANTV)-4341-
3.1. DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS. Teniendo en cuenta que el día veintiuno (21) de octubre de dos mil quince (2015) no fue posible llevar a cabo el nombramiento de los árbitros de común acuerdo por la inasistencia de la parte convocada5, el día veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015) se realizó el nombramiento mediante sorteo público, habiéndose designado los siguientes árbitros, así: como principales: FERNANDO SILVA GARCÍA, MARIO URICOECHEA VARGAS Y MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.
Como suplentes: MANUEL ENRIQUE SABAS PRETEL T DE LA VEGA, FELIPE TOVAR DE ANDREIS Y EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ6. Comunicada la designación, los doctores FERNANDO SILVA GARCÍA7 y MARIO URICOECHEA VARGASª aceptaron la designación y dieron cumplimiento a lo establecido en los artículos 14 y 15 de la ley 1563 de 2012, y el doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ no se pronunció en el término legal9, por lo que se procedió a comunicar la designación al árbitro suplente, doctor MANUEL ENRIQUE SABAS PRETEL T DE LA VEGA, quien aceptó oportunamente la designación y dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 14 y 15 de la ley 1563 de 20121º.
3.2. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL Y DESIGNACIÓN DE SECRETARIA. El ocho (8) de febrero de dos mil dieciséis (2016) se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento y por auto número 1 se designó a la doctora LAURA RUEDA ORDOÑEZ como Secretaria y en caso de no aceptación de la doctora RUEDA ORDOÑEZ se designó como Secretaria a la doctora SONIA ROJAS IZAQUITA. 11 Dentro del término legal y después de surtirse el trámite correspondiente, la doctora SONIA ELIZABETH ROJAS IZAQUITA aceptó el cargo y dio cumplimiento a lo establecido en los artículo 9, 15 y 16 de la ley 1563 de 2012 tomando posesión del cargo en los términos de ley12 5 Cuaderno principal No. 1 fl. 38. 6 Cuaderno principal No. 1 fls. 43, 44, 51 y 52. 7 Cuaderno principal No. 1 f. 67. 8 Cuaderno principal No. 1 fl. 70. 9 Cuaderno principal No. 1 fl. 71. 1° Cuaderno principal No. 1 fls. 88 y 89 11 Cuaderno principal No. 1 fls. 153 a 156. 12 Cuaderno principal No. 1 fls. 165 y 166.
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3.3. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Por auto número 2 del ocho (8) de febrero de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal resolvió admitir la demanda ordenó correr traslado de la demanda y sus anexos a la parte convocada y proceder a notificar al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 13 El once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016) se remitió correo electrónico al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y se remitieron por servicio postal lnterrapidísimo el oficio número 001 a la Procuraduría General de la Nación, notificando el auto admisorio de la demanda y remitiendo copia del auto admisorio de la demanda, de la demanda y todos sus anexos y del escrito por medio del cual la parte convocante subsanó la demanda14.
El día diecinueve (19) de abril de dos mil dieciséis (2016) el apoderado de la parte convocada contestó la demanda15. El veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016) se corrió traslado por el término legal de la contestación de la demanda16. Dentro del término legal el apoderado de la parte convocada descorrió el traslado de la contestación de la demanda17.
3.4. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y FIJACIÓN DE HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL. Por auto número 3 del veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016) el Tribunal fijó para el día primero (1º) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) a las nueve y treinta de la mañana (9:30a.m.) como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación dentro del presente trámite, haciendo las advertencias de ley1a_ En atención a la solicitud de las partes 19, por auto número 4 del primero (1 º) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) se fijó para el catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) a las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.) como nueva fecha y 13 Cuaderno principal Nó. 1 fls. 153 a 156. 14 Cuaderno principal No. 1 fls. 167 a 171. 15 Cuaderno principal No. 1 fls. 172 a 198. 16 Cuaderno principal No. 1 fls. 199 y 200 17 Cuaderno principal No. 1 fls. 201 a 211. 18 Cuaderno principal No. 1 fls. 212 y 213. 19 Cuaderno principal No. 1 fl. 216.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación20. En la fecha señalada se declaró agotada y fracasada la etapa de conciliación. A continuación el Tribunal procedió a fijar el monto de los honorarios y gastos del trámite arbitral21, los cuales fueron consignados en forma oportuna por las parte en proporciones iguales.
Por auto número 6 del catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) se fijó para el día diez (10) de octubre de dos mil dieciséis (2016) a las once de la mañana (11:00 a.m.) como fecha y hora para llevar a cabo la primera audiencia de trámite22. Por auto número 7 del quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) se designó al doctor FERNANDO SILVA GARCÍA como Presidente del Tribunal y se fijó para el día doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016) a las once de la mañana (11:00 a.m.) como fecha y hora para llevar a cabo la primera audiencia de trámite23.
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. El doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016), se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual, previo control de legalidad de la actuación surtida, mediante providencia debidamente motivada el Tribunal de Arbitramento, y sin perjuicio de lo que se decida en el laudo, se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre las partes y sometidas a consideración del Tribunal Arbitral, de las que dan cuenta la demanda y la contestación de la demanda.
En contra de la mencionada providencia, el apoderado judicial de la parte convocada interpuso recurso de reposición, al cual se le dio el trámite establecido en las normas legales y el Tribunal resolvió confirmar la providencia24. La transcripción de las intervenciones de las partes y del Ministerio Público se incorporó al expediente25.
5. PRONUNCIAMIENTO SOBRE PRUEBAS Y PRÁCTICA DE LAS MISMAS DENTRO DEL PRESENTE TRÁMITE ARBITRAL. 2° Cuaderno principal No. 1 fls. 217 y 218. 21 Cuaderno principal No. 1 fls. 220 a 226. 22 Cuaderno principal No. 1 fls. 220 a 225. 23 Cuaderno principal No. 1 fls. 254 y 255. 24 Cuaderno principal No. 1 fls. 257 a 278. 25 Cuaderno principal No. 1 fls. 345 a 350.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 43+ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- Ejecutoriada la providencia por la cual, entre otras, el Tribunal de Arbitramento se declaró competente, por auto número 9 el Tribunal procedió a pronunciarse sobre las pruebas solicitadas por las partes 26• y las decretadas fueron practicadas así:
5.1. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCANTE EN LA DEMANDA Y EN EL ESCRITO MEDIANTE EL CUAL DESCORRIÓ EL TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES. A. DOCUMENTALES Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna, los documentos aportados por la parte Convocante en los escritos mencionados anteriormente27. B. POR OFICIO.
El Tribunal negó las solicitudes de oficiar a la ANTV con el fin de que remita copia auténtica de las quejas recibidas de los televidentes en relación con la conducta reprochada en los actos administrativos demandados y de remitir la resolución 088 de 2015 mediante la cual se impone multa a RCN, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 173 del Código General del Proceso, teniendo en cuenta que la parte convocante no acreditó sumariamente que no pudo obtenerlas directamente o que realizó la petición a la ANTV y la misma no fue atendida.
El Tribunal negó la solicitud de oficiar a la ANTV con el fin de que remita copia auténtica de la resolución 342 de 2012 por cuanto la misma ya obra dentro del expediente28. C. INFORME BAJO JURAMENTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código General del Proceso se decretó el informe bajo juramento y en consecuencia se dispuso que la Señora Directora de la ANTV rinda informa respecto de los tres interrogantes planteados29.
El informe decretado como prueba fue contestado oportunamente30 y por auto número 10 del dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) se le ordenó que por 26 Cuaderno principal No. 1 fls. 275 a 277. 27 Cuaderno principal No. 1 fl. 276. 28 cuaderno principal No. 1 fls. 275 y 276. 29 Cuaderno principal No. 1 fl. 277. 3° Cuaderno principal No. 1 fls. 288 a 319.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- secretaría se corriera traslado31 lo cual se hizo el dieciocho (18) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)32.
5.2. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. A. DOCUMENTALES Se disputo tener como pruebas documentales con el valor que la ley les asigna las aportadas por la parte Convocada en el escrito de contestación de la demanda33.
5.2.1. PRUEBA DE OFICIO. El Tribunal decretó de oficio la exhibición, por parte de la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, de todas las quejas recibidas de los televidentes en relación con las conductas a que se refieren los actos administrativos demandados, así como la resolución 088 de 2015 y se fijó para el día dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) a las diez de la mañana (10:00 a.m.) como fecha y hora para llevar a cabo la diligencia34.
En la fecha y hora señaladas se llevó a cabo la exhibición decretada y se dispuso la incorporación al expediente del documento allegado por la ANTV35.
6. CIERRE DE LA INSTRUCCIÓN Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Por auto número once del treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) se declaró precluido el término probatorio y se fijó para el catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de alegatos de conclusión36.
En la fecha y hora señaladas para el efecto los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión37• El apoderado judicial de la parte convocada entregó documento escrito con sus alegatos, el cual fue incorporado al expediente38. 31 Cuaderno principal No. 1 fl. 321. 32 Cuaderno principal No. 1 fl. 344 A. 33 Cuaderno principal No. 1 fl. 277. 34 Cuaderno principal No. 1 fl. 277. 35 Cuaderno principal No. 1 fl. 321. 36 Cuaderno principal No. 1 fls. 351 y 352. 37 Cuaderno principal No. 1 fls. 356 y 357. 38 Cuaderno principal No. 1 fls. 358 a 371.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- Por auto número 12 del veintitrés (23) de enero de dos mil diecisiete (2017) se concedió un término de diez (1 O) días hábiles al Ministerio Público para emitir su concepto de fondo39.
El día treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017), esto es, dentro de la oportunidad concedida, la Procuradora Quinta Judicial II Administrativa presentó su concepto de fondo40. Por auto número 12 del quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2107) el Tribunal fijó para el presente día y hora la audiencia de fallo41. 11.
LA CONTROVERSIA. 1. DEMANDA Y PRETENSIONES DE RCN TELEVISIÓN S.A. La parte Convocante formuló las siguientes pretensiones en la demanda arbitral: "Pretensiones Principales Primera. Que se declare ia nulidad de la Resoluciónes (sic) 1363 del 17 de diciembre de 2010 expedida por la hoy liquidada CNTV y 2561 del 23 de diciembre de 2014, expedida por la ANTV.
Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la parte demandada a restituir el valor de TREINTA Y UN MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SIETE PESOS CON UN CENTAVO ($31.198. 707.1 MICTE) suma de dinero pagada por la sociedad demandante en cumplimiento de las mencionadas resoluciones 1363 del 17 de 2010 y 2561 de 2014, con la respectiva indexación monetaria hasta la fecha en que se efectúe la devolución del dinero.
Tercera. Que se condene al pago de /as costas a la entidad demandada. Pretensiones Subsidiarias Primera. Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 1363 del 17 de diciembre de 201 O expedida por la hoy liquidada CNTV y 2561 del 23 de diciembre de 2014, expedida por la ANTV. 39 cuaderno principal No. 1 fls. 372 a 373. 4° Cuaderno principal No. 1 fls. 375 a 426. 41 Cuaderno principal No. 1 fls. 427 y 428.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- Segunda. Que se condene a la demandada a restituir la diferencia entre TREINTA Y UN MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SIETE PESOS CON UN CENTAVO ($31. 198. 707. 1) y la suma menor de la multa a imponer que resulte probada en el proceso.
Tercero. Que se condene al pago de las costas a la entidad demandada. "42 2. CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES. Dentro de la oportunidad legal el apoderado judicial de la parte convocada contestó la demanda43, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y señalando, entre otras cuestiones, lo siguiente: - Que los actos administrativos contenidos en las resoluciones 1363 del 17 de diciembre de 201 O, proferido por la liquidada CNTV y la 2561 del 23 de diciembre de 2014 expedida por la ANTV, lo fueron en cumplimiento de las funciones y competencias legales por la autoridad encargada de "ejercer en representación del Estado la titularidad y reserva del servicio público de televisión", con funciones de inspección, vigilancia, control y seguimiento. - Que la facultas sancionatoria de la CNTV y ahora de la ANTV, así como la facultad de inspección, vigilancia, control y seguimiento son de orden legal, conferidas por el literal b) del artículo 5 de la ley 182 de 1995, en concordancia con el artículo 11 de la ley 1507 de 2012, así como las normas que regulan la correcta prestación del servicio de televisión, que son de orden especial y de obligatorio cumplimiento por parte de todos los operadores del servicio público de televisión. - La ley y los estatutos de la entidad establecen como función de la ANTV y/o de su Junta Directiva, la de sancionar a los operadores del servicio por violación de sus obligaciones contractuales o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la ANTV, relacionadas con el servicio. - Que la CNTV y a ahora la ANTV adelantó la correspondiente investigación administrativa, logrando establecer que RCN TELEVISIÓN S.A. incumplió lo dispuesto en el parágrafo del artículo 29 de la ley 182 de 1995, en concordancia con el artículo 2º del Acuerdo 17 de 1997, expedido por la Comisión Nacional de Televisión, al no anteponer a la transmisión de los programas señalados en 42 Cuaderno principal No. 1 fl.
S. 43 Cuaderno principal No. 1 fls. 172 194. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- el referido acto administrativo, el aviso donde se indique de forma escrita y oral la edad promedio apta para ver el programa, anunciando igualmente si contenía o no violencia y sexo. - Que la autoridad encargada de hacer cumplir las disposiciones constitucionales y legales que amparan específicamente los derechos de la familia y de los niños, hizo uso de la facultad sancionatoria, para lo cual tuvo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 12 de la ley 182 de 1995. 3.
HECHOS DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN. Como sustento de sus pretensiones, la parte convocante señaló los hechos a los que, en resumen, se hace referencia, a los cuales la parte convocada dio respuesta de la forma en que se señala, así: - Que en virtud del contrato de concesión No. 140 del 26 de diciembre de 1997 celebrado entre la CNTV y RCN, esta sociedad es concesionaria de un canal nacional de televisión de operación privada cuyo término inicial de concesión fue de diez años y que el mismo fue prorrogado mediante otrosí suscrito el 9 de enero de 2009, por un término adicional de diez años.
A lo cual la convocada manifestó que es cierto y que se atiene al contenido de los documentos. - Que en virtud de los derechos adquiridos en el contrato de concesión RCN emitió los programas "Pura Sangre", "La hija del Mariachi", "En los Tacones de Eva", "Noticias RCN", "El último Matrimonio Feliz", "Sobregiro de amor", "el poder del 1 O" y "Estilo RCN".
La parte convocada manifestó que no es cierto como está redactado y aclaró que, si bien conforme al contrato de concesión RCN TELEVISIÓN S.A., podía emitir los aludidos programas, no es menos cierto que para la emisión de los mismos debía cumplir las previsiones a que aluden el parágrafo del artículo 29 de la ley 182 de 1995, concordante con el artículo 2º del acuerdo 17 de 1997, al igual que las demás disposiciones de orden legal y contractual.
Y, además, señaló que el otrosí al contrato de concesión No. 140 de 1997 establece que "[e]I servicio de televisión que presta el CONCESIONARIO estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia, regulación y control de LA COMISIÓN", e hizo referencia_ a algunos apartes de las cláusulas cuarta y decimocuarta del aludido contrato.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- - Que la Oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente realizó una revisión sobre la programación emitida por RCN durante los días 3, 6, 8, 11, 13, 14, 16, 21, 22, 23, 24, 25, 27 y 28 de enero de 2008, los días 3, 4. 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14 y 15 de febrero de 2008, los días 3, 4, 5, 13, 14, 20, 21, 26 y 28 de abril de 2008 para verificar el cumplimiento de la obligación consistente en anteponer a la transmisión de los programas un aviso donde se indique en forma escrita y oral la edad promedio apta para ver dicho programa, anunciando igualmente si contiene o no violencia y sexo.
Obligación contenida en el parágrafo del artículo 29 de la ley 182 de 1995, en concordancia con el artículo 2 del Acuerdo 017 de 1997. Al respecto, la parte convocada manifestó que es cierto, señalando que tal y como lo establecen los hechos de la resolución 1363 del 17 de diciembre de 201 O, la Oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente en ejercicio del control posterior y selectivo que realiza la entidad a la programación emitida, remitió a la Oficina de Regulación de la Competencia los informes sobre la verificación del cumplimiento, por parte de RCN TELEVISIÓN S.A., de la obligación contenida en el parágrafo del artículo 29 de la ley 182 de 1995, en concordancia con el artículo 2 del acurdo 017 de 1997, al no anteponer a la transmisión de los programas señalados en el referido aviso donde se indique en forma escrita y oral la edad promedio apta para ver el programa, anunciando igualmente si contenía o no violencia y sexo, e hizo referencia a los memorandos números 2008 IE 1332 del 20 de febrero de 2008, 2008 IE 3518 del 15 de abril de 2008, 2008 IE 6952 y 2008 IE 7 413 del 4 y 15 de julio de 2008, 2008 IE 9766 del 3 de septiembre de 2008, contentivos de los informes mencionados, indicando que se omitió el aviso aludido. - Que mediante los autos No. 016 del 26 de marzo de 2009, No. 019 del 26 de marzo de 2009, No. 036 del 26 de abril de 2009 y 138 del 26 de junio de 2009, la Oficina de Regulación de la Competencia de la CNT inició actuación administrativa en contra de RCN con base en el informe de la Oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente, con el fin de establecer si RCN cumplía con la obligación contenida en el parágrafo del artículo 29 de la ley 182 de 1995, en concordancia con el artículo 2 del acuerdo 017 de 1997.
A lo cual el apoderado de la parte convocada manifestó que es cierto y que se atiene al contenido estricto de los mismos. - Que por auto No. 047 del 19 de febrero de 201 O, la Oficina de Regulación de la Competencia dispuso acumular en el expediente 012 de 2009 las actuaciones iniciadas contra RCN a través de los autos mencionados. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- A lo cual el apoderado judicial de la convocada manifestó que es cierto. - Que por resolución 1363 del 17 de diciembre de 201 O la CNTV concluyó la actuación administrativa y le impuso a RCN multa por $48.531.322, señalando que RCN incumplió las disposiciones en las cuales se fundamentó el informe de la Oficina de Regulación de la Competencia, con base en el cual se sancionó al concesionario.
En relación con este hecho, el apoderado judicial de la convocada manifestó que era parcialmente cierto y aclaró que la Junta Directiva de la CNTV concluyó que: "El concesionario RCN TELEVISIÓN S.A. los días 11, 14, 16, 21, 22, 23, 24, 25 y 28 de enero 4, 5, 6 y 7 de febrero; 3, y 28 de abril y 28 de julio de 2008 incumplió lo dispuesto en el parágrafo del artículo 29 de la ley 182 de 1995 en concordancia con el artículo 2 del Acuerdo 017 de 1997 expedido por la Comisión Nacional de Televisión, al no anteponer a la transmisión de los programas señalados en el aparte anterior, el aviso donde se indique en forma escrita y oral la edad promedio apta para ver el programa anunciado igualmente si contenía o no violencia y sexo". - Que en la resolución 1363 de 2010, el monto de la multa corresponde al 0.014% del valor actualizado del contrato de concesión celebrado más un 40% por reincidencia, pero que si se toma el monto correcto del valor actualizado del contrato la multa se disminuye considerablemente.
El apoderado de la parte convocada manifestó que no es cierto como está redactado y señaló que para establecer el valor de la multa la CNTV consideró cada uno de los criterios establecidos en el artículo 12 de la ley 182 de 1995, como son: "la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia" con fundamento en los cuales se realizó el correspondiente análisis, concluyendo que la sanción debía ser del 0.014% del valor actualizado del contrato de concesión No. 140 para el mes de enero de 2008.
Así mismo indicó que la Subdirección Administrativa y Financiera mediante memorando 2008 IE 15272 informó que el valor actualizado del contrato asciende a la suma de $247.608.786.585 MCTE, y que a éste se le aplicó el 0.0145% para determinar el valor de la sanción, el cual fue adicionado en un 40% teniendo en cuenta la reincidencia de la conducta por parte del concesionario. - Que la CNTV en la resolución 1363 de 201 O para tratar de justificar el porcentaje del valor actualizado del contrato, con base en el cual la multa fue impuesta, establece que "se sugiere" y que "se recomienda", sin expresar quién efectúa tal sugerencia o recomendación ni las bases razones jurídicas para ello, y eso viola el derecho de defensa de RCN.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 44-1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- Respecto de este hecho el apoderado judicial de la parte convocada manifestó que no es cierto y volvió a hacer referencia a la forma en que se estableció el valor actualizado del contrato y a la forma en la que se llegó al valor de la multa señalado, al dar respuesta al hecho octavo de la demanda.
Así mismo, indicó que el desconocimiento del parágrafo del artículo 29 de la ley 182 de 1995, en concordancia con el artículo 2 del Acuerdo 017 de 1997 expedido por la Comisión Nacional de Televisión, constituye una falta grave en la medida en que, con su comportamiento, el concesionario desbordó la órbita permitida en materia de protección de los televidentes, toda vez que la norma legal infringida fue expedida con el fin de brindar un mejor servicio en la orientación de la programación de manera que le permita a la teleaudiencia ejercer un adecuado control de los contenidos que puedan presenciar los menores como garantía de protección a sus derechos, los cuales son de rango constitucional, de carácter fundamental y tienen prevalencia sobre los de los demás. También hizo referencia a los porcentajes y criterios que, en su decir, se tuvieron en cuenta para la aplicación de la multa. - Que RCN interpuso recurso de reposición contra la resolución y señaló que, por la ley 1507 de 2012, la CNTV entró en proceso de liquidación y fue sustituida en su posición contractual por la ANTV, a lo cual el apoderado judicial de la convocada manifestó que es cierto. - Que el recurso de reposición interpuesto fue resuelto por resolución 2561 del 23 de diciembre de 2014, de la ANTV, en la cual se modificó la resolución 1363 de 201 O, por cuanto había operado la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado en lo correspondiente a los días 11, 14, 16, 21, 22, 23, 24 y 25 de enero de 2008.
A lo cual el apoderado judicial de la parte convocada manifestó que es cierto. - Que como consecuencia de la caducidad antes mencionada, la resolución 2561 de 2014 disminuyó el valor de la multa impuesta en la resolución 1363 de 201 O, y en su lugar impuso una multa por $31.198.707.1, respecto de lo cual el Apoderado de la parte convocada ma_nifestó que es cierto y se atiene al contenido del documento. - Que en la resolución 2561 del 2014 la ANTV negó las pruebas solicitadas por el concesionario en el recurso de reposición, la cuales, en su decir, "resultaban indispensables para el ejercicio de su derecho de defensa y la plena realización del CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 44-2- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- postulado constitucional del debido proceso.
". Respecto de este hecho la parte convocada manifestó que no era cierto y que en la resolución 1363 de 201 O la CNTV se pronunció sobre las pruebas solicitadas, explicando las razones de impertinencia e incongruencia respecto de las que no fueron decretadas y señalando las que ya obraban en el expediente. - Que el 6 de febrero de 2015 RCN pagó la multa impuesta por la ANTV en la resolución 2561 de 2014.
A lo cual el apoderado de la parte convocada manifestó que no le consta y que debe ser objeto de prueba documental y que no se acompañó el comprobante de pago. - Que conforme con el artículo 12, literal h) de la ley 182 de 1995, el daño producido es uno de los factores que debe evaluar la ANTV para ejercer su, potestad sancionadora y que en los actos administrativos referidos la ANTV no estableció cuál fue el daño causado con la conducta reprochada.
El apoderado judicial de la parte convocada manifestó que es cierto que el daño es uno de los factores que se deben evaluar para la imposición de la multa y que la CNTV consideró cada uno de los criterios establecidos en el artículo 12 de la ley 182 de 1995. Además indicó que en la resolución 1363 de 201 O se consideró el grado de incumplimiento, las oportunidades que tuvo ocurrencia la conducta reprochada y si existían agravantes o atenuantes de la misma y nuevamente hizo referencia a la gravedad de la falta y a los porcentajes que se tuvieron en cuenta para imponer la multa, concluyendo que: "(... ) allí está estableció de manera clara, precisa y contundente el daño causado con la conducta reprochada, como quiera que impidió conocer previo a la emisión del programa si el mismo contenía o no escenas de sexo o violencia y, cual, era la edad apta para presenciarlo.". - En la demanda la parte convocante hizo consideraciones en relación con el daño producido, el valor actualizado del contrato y la dosimetría de la sanción y, respecto de las mismas, se pronunció la parte convocada.
4. EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA CONVOCADA. Al contéstar la demanda la parte convocada propuso las excepciones de fondo que se señalan a continuación, las cuales sustentó, en resumen, en lo siguiente: CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- 4.1.- EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. Señala el apoderado de la convocada como sustento de las excepciones propuestas que, para"(... ) el momento de la presentación de la demanda el 14 de octubre de 2015, había transcurrido el término establecido en la lay para ejercer la acción de nulidad y la consecuente restitución de lo pagado, pretensiones propias del control de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 164 del CPACA).
"Ciertamente, la demanda fue presentada ante el Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 14 de octubre de 2015, esto es, después de cuatro meses de haber quedado ejecutoriados los actos administrativos demandados contenidos en las Resoluciones 1363 del 17 de diciembre de 201 O proferida por la hoy liquidada CNTV y 2561 del 23 de diciembre de 2014, razón por la cual operó el fenómeno de la caducidad.".
4.2. EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA CONOCER RESPECTO DE LA DEMANDA DE ACTOS SANCIONATORIOS, Y PARA PRONUNCIARSE RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DE LA PRESENTE DEMANDA. La excepción se fundamenta, en resumen, en lo siguiente: "Como quiera que los actos demandados respecto a los cuales se solicita su nulidad y el consecuente reintegro de los valores pagados a título sancionatorio, corresponden a la Resolución No. 2010 380 001363 4 del 17 de diciembre de 2010 proferida por la hoy liquidada CNTV, confirmada por la Resolución 2561 del 23 de diciembre de 2014 proferida por la ANTV, mediante las cuales se impuso sanción consistente en multa a la sociedad RCN TELEVISIÓN S.A., por violación del parágrafo del artículo 29 de la Ley 182 de 1995 en concordancia con el artículo 2º del Acuerdo 0017 de 1997 expedido por la comisión Nacional de Televisión, con ocasión de no anteponer aviso previo en el que se indiquen los contenidos de sexo y violencia y la edad mínima apta para presenciarlos de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del respectivo acto administrativo, debe tenerse en cuenta la regla de competencia general contenida en el numeral 3 de los artículo 152 y 155 del C.P.A.C.A., que radica la competencia para conocer de las acciones para controvertir actos administrativos, en cabeza de los Tribunales Administrativos y de los Jueces Administrativos, respectivamente".
Posteriormente hizo referencia a las facultades conferidas a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, en el artículo 5º de la ley 182 de 1995 y a lo señalado en el literal h) del artículo 12 de la misma ley. Por otra parte, indicó que ley 1507 de 2012 radicó en cabeza de la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN y de la JUNTA NACIONAL DE TELEVISIÓN la función sancionatoria, al tenor de lo establecido en el literal e) del artículo 3º de la ley 1507 de CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- 2012, e hizo referencia a la facultad otorgada a la Junta Nacional de Televisión en el artículo 6º de la norma mencionada.
También citó lo señalado en el artículo 11 de la ley tantas veces mencionada, para señalar que: "Consecuente con lo anterior, por tratarse de un asunto que en razón a su naturaleza está reservado a la Jurisdicción de la Contencioso Administrativo, los árbitros no tienen competencia para conocer de esta causa, la que adicionalmente, no es susceptible de transacción." Y, para sustentar la excepción hizo referencia a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-1436 de 2000.
Concluyendo que: "En resumen, los árbitros no ooseen ootestad oara oronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos, en la medida en aue aauellos corresponden a la exoresión del ooder oúblico. cuvo juzaamiento se encuentra reservado a la jurisdicción contenciosa. Bajo esta realidad, la Autoridad Nacional de Televisión, en virtud de lo consagrado en el (sic) los artículos 5º y 12 de la Ley 182 de 1995, considera que corresoonde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de las acciones de nulidad v restablecimiento del derecho oromovidas resoecto a los actos administrativos exoedidos en cumolimiento de la función constitucional de dirigir y regular la orestación del servicio de televisión v en ejercicio de las facultades sancionatorias comolementarias de aauel/as de insoección. viailancia y control para una adecuada orestación de servicio oúblico de televisión, que el legislador le reconoció".
Dentro del término legal el apoderado de la parte convocante descorrió el traslado de la contestación de la demanda44, señalando, entre otras, lo siguiente: Indicó que dentro de las pruebas allegadas se encuentra la copia del recibo de consignación de Bancolombia del 9 de febrero de 2015 en el que se consigna en la cuenta de ahorros No. 03182698848 de la ANTV la suma de treinta y un millones ciento noventa y ocho mil setecientos siete pesos ($31.198.707), con lo cual se cumple con el presupuesto mencionado.
Aclara que el certificado que se anexa con las pruebas no proviene del revisor fiscal de Caracol, como lo manifestó el apoderado de la convocada, sino que RCN adjunta una certificación de la Secretaria Jurídica (Luz Marina Toro Suárez) del 17 de febrero de 2015, en él se informa a la Coordinadora Financiera y Administrativa de la ANTV (Luz Stella Durán Rojas) que se realizó el pago de la multa que impuso esta entidad a RCN por las resoluciones 2561 de 2014 y 1363 de 2010. 44 Cuaderno principal No. 1 fls. 201 a 211.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- Así mismo, señala que conforme a lo establecido en los artículos 1386 y 1396 del Código de Comercio los recibos expedidos por los bancos y los registros hechos en los documentos por los báncos que reflejen los documentos de las cuentas constituyen plena prueba de las transacciones en ellas efectuadas y trae a colación lo consagrado en el artículo 246 del Código General del Proceso, en cuanto al valor probatorio de las copias.
Ahora bien, respecto de las excepciones propuestas indica la parte convocante, en resumen, lo siguiente: 1.- CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. En relación con esta excepción indica que: "El apoderado de la convocada confunde los fenómenos de caducidad y prescripción y los de acción y pretensión. No obstante, se logra entender que, según la convocada, las pretensiones han debido reclamarse a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del CPAC y no a través de la acción contractual a la que se refiere el artículo 141 del mismo Código." Posteriormente, explica la naturaleza de la acción contractual y señala que: "La imposición de la multa que se discute en la presente demanda sólo puede existir en cuanto que entre RCN y Comisión Nacional de Televisión se celebró un contrato de concesión, hoy en cabeza de la ANTC.
"La potestad sancionadora contractual está consagrada en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 en el cual se dispone que las entidades estatales "(... ) tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones". Y más adelante señala: "En el caso que nos ocupa la potestad sancionatoria es de carácter meramente contractual, dado el vínculo contractual con RCN, como concesionario del servicio de televisión abierta de cubrimiento nacional.
"[...] "Es evidente que estamos ante una multa contractual, tan es así que el cálculo para determinar el valor de la multa impuesta por la ANTV se basa en el valor actualizado del contrato de concesión suscrito entre las partes. En este sentido el medio de control dispuesto por la ley para multas contractuales es el de controversias contractuales, y no CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- el de nulidad y restablecimiento del derecho como lo aduce la parte demanda en su escrito de contestación." Y en relación con el término de caducidad señaló: "Al tratarse de actos administrativos derivados del contrato mismo, como es la imposición de multas, el término de caducidad previsto según el artículo 164 del CPACA es de dos (2) años.
Estos dos años deben contabilizarse a partir de la liquidación del contrato." A renglón seguido hace referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con el término para el ejercicio de la acción contractual, tratándose de negocios jurídicos que requieren liquidación y los que no la requieren, para concluir que: "Así, la excepción de caducidad aludida por la ANTV debe ser declarada improcedente." 2.- Ahora bien, en relación con la excepción de FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA CONOCER RESPECTO A LA DEMANDA DE ACTOS SANCIONATORIOS, Y PARA PRONUNCIARSE RESPECTO A LAS PRETENSIONES DE LA PRESENTE DEMANDA señaló, entre otras que: "Es evidente que la jurisprudencia que cita la convocada no es aplicable al presente caso en el cual media una relación contractual, en virtud de lo cual la ANTV ejerce su potestad sancionatoria, como función en cabeza de su órgano directivo -Junta Directiva Nacional de Televisión-, de conformidad con el artículo 6.
Literal j) de la ley 1507 de 2012 "[...] "Pues bien, aún en la misma norma que cita la convocada se encuentra expresamente prevista la facultad de sancionar por la violación de obligaciones contractuales, lo cual confirma la procedencia del ejercicio de la acción contractual, como medio de control en cabeza del contratista". A continuación transcribe la cláusula cuadragésima tercera del Otrosí del Contrato de Concesión 140 de 1997, suscrito entre RCN y la CNTV el 8 de enero de 2009, y señala: "Es evidente la voluntad de las partes de adoptar un pacto arbitral respecto de las controversias relacionadas con el contrato de concesión, entre ellas la imposición de multas provenientes de este contrato." Posteriormente hace referencia a pronunciamiento de la jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme a los cuales, al decir del apoderado, es claro que la justicia arbitral no tiene competencia de conocer de los actos administrativos referidos al ejercicio de cláusulas exorbitantes, para concluir que: "En suma, este Tribunal de Arbitramento, por ser juez del contrato, es competente para decidir las pretensiones solicitadas CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- contra fas Resoluciones 1363 del 17 de diciembre de 201 O y 2561 del 23 de diciembre de 2014, que impusieron multa a RCN".
5. PRONUNCIAMIENTO DE LA SEÑORA AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO. Como se señaló anteriormente, dentro de la oportunidad concedida para el efecto, la señora representante del Ministerio Público rindió concepto45 dentro del proceso, en el cual resume, en los siguientes términos, la controversia sometida a arbitraje: "Para esta Agencia del Ministerio Público la controversia jurídica objeto del presente trámite arbitral se contrae e establece sí los actos administrativos por medio de los cuales se impuso una multa a la Convocante, se encuentran incursos en las causales de violación del debido proceso y del derecho de defensa, así como en la indebida interpretación de la ley, que amerite su anulación." En relación con las excepciones propuestas por la parte convocada, la Agente del Ministerio Público señaló:
5.1. POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA SOBRE LA COMPETENCIA DEL H. TRIBUNAL Después de hacer un recuento de diversas jurisprudencias sobre el tema, en especial el laudo arbitral proferido el 7 de diciembre de 2016, dictado para dirimir las controversias entre RECAUDO BOGOTÁ S.A. y TRANSMILENIO S.A., señaló la señora Agente del Ministerio Público: "En el anterior orden de ideas, resulta forzoso concluir que si son arbitrables las controversias relativas a la validez de los actos administrativos contractuales que se profieran en ejercicio de facultades excepcionales no contempladas en el numeral 14 de la ley 80 de 1993, con mayor razón las controversias sobre la validez de actos administrativos que no comportan el ejercicio de facultades excepcionales, tal y como lo decidió el presente Tribunal de Arbitramento en el auto mediante el cual asumió competencia, observándose adicionalmente que la totalidad de las controversias jurídica a resolver se encuentran comprendidas en el alcance de la Cláusula Compromisoria pactada en el Contrato de Concesión 140 de 1997.
"No sobra señalar que los actos administrativos cuya nulidad se pretende son de naturaleza contractual, por cuanto la facultad de imponer multas conferida a la CNTV y a la ANTV, si bien tiene origen en la ley, dicha facultad se entiende incluida en los contratos de concesión que se suscriban para la operación del servicio de televisión, 45 Cuaderno principal No. 1 fls. 375 a 426.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- pues así lo establece el inciso 2º del literal h) del artículo 12 de la ley 182 de 1995, y justamente en virtud de la celebración de dichos contratos de concesión es que los particulares se someten al control y vigilancia de la CNTV y de la ANTV, como se expondrá más adelante".
5.2. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO SOBRE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL En relación con la excepción de caducidad del medio de control, la señora Agente del Ministerio Público indicó, que: "Al respecto esta agencia del Ministerio Público considera que la excepción de caducidad no está llamada a prosperar, por cuanto el medio de control ejercido por la parte Convocante no es el de nulidad y restablecimiento del derecho, sino el de controversias contractuales, en virtud del cual es posible solicitar la declaración de nulidad de los actos administrativos contractuales.
Solamente los actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual, deben demandarse en ejercicio del medio de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. (Art. 141 C.P.A.C.A.). "En consecuencia, el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales es de dos (2) años, contado a partir de su liquidación unilateral o si ésta no se logra por mutuo acuerdo o no se practica unilateralmente por la administración, una vez cumplido el término de dos (2) meses contado a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente, o en su defecto, del término de cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o a la expedición del acto que la ordene o del acuerdo que la disponga, por tratarse el Contrato de Concesión 140 de 1997, de aquellos que deben liquidarse (Ar. 164, literal j) C. P.A. C.A.).
"Sobra recordar que el Contrato de Concesión 140 se encuentra vigente y en ejecución, razón por la cual la excepción de caducidad propuesta por la parte Convocada resulta improcedente."
5.3. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Respecto del marco al que debe sujetarse la entidad concedente para imponer multas, señaló la señora /\gente del Ministerio Público: "De acuerdo con lo anterior, la CNTV puede imponer multas en los términos antes mencionados, garantizando al investigado el debido proceso durante toda la actuación, en razón de la naturaleza jurídica que ostenta el debido proceso como principio rector en materia de actuaciones contractuales y más aún en tratándose de aspectos punitivos o sancionatorios.
" CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- Posteriormente, hace referencia la señora Procuradora a las funciones que debe cumplir la ANTV, para concluir que: "Así, en relación con la competencia para la imposición de multas por parte de la CNTV y de la ANTV, como de la administración en general en el ámbito contractual, se puede afirmar que el Estado está facultado para imponerlas de manera unilateral cuando éstas han sido pactadas en el contrato por las partes o cuando tal potestad tiene su fuente directa en una norma del ordenamiento jurídico, siempre con observancia del debido proceso como principio rector de cualquier actuación administrativa y en especial de las actuaciones de carácter sancionatorio, principio que tiene consagración constitucional." Adicionalmente señala: "En relación con los criterios que se debían tener en cuenta para la dosificación de la multa, contenidos en el citado literal h) del artículo 12 de la ley 182 de 1995, a saber, el daño producido, la gravedad de la falta y la reincidencia en su comisión, se tiene lo siguiente: "[...] "Para la configuración del daño se deben tener en cuenta los principios constitucionales y legales de protección a la niñez y la familia que rigen la prestación del servicio público de televisión. "[...] "Entendido el daño como la lesión a un derecho o interés jurídicamente protegido, esta Agencia del Ministerio Público considera que el causado por RCN TELEVISIÓN S.A. al omitir el aviso sobre el contenido de los programas emitidos, consistió en la vulneración de los preceptos constitucionales y legales de protección a la niñez y la familia, los cuales debían ser garantizados por la CNTV, hoy ANTV, en cumplimiento de los fines esenciales del Estado, dando prevalencia a los derechos de los niños y garantizando el ejercicio de la responsabilidad parental, dado que la familia, la sociedad y el Estado son quienes tiene la obligación de proteger a los niños para asegurarles su adecuado desarrollo integral, obligación que también adquirió la Sociedad Concesionaria cuando suscribió el Contrato 140 de 1997 y quedó sometida a la vigilancia y control de la Comisión Nacional de Televisión. "Cabe aclarar que el daño infringido por RCN TELEVISIÓN S.A. con su conducta omisiva, se consolidó en cabeza de la CNTV, hoy ANTV, como un daño cierto, personal y directo, por ser éste el ente estatal autónomo garante de los derecho de los niños, los jóvenes y la familia frente a la prestación del servicio de televisión, por lo que su derecho- facultad resultó lesionado por la Convocante al omitir el aviso sobre el contenido para adultos de los programas emitidos." En cuanto a la gravedad de la conducta indicó: "Si se tiene en cuenta la naturaleza e importancia de los derechos lesionados, los cuales CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- tienen relación directa con el interés general y se encuentran en la órbita del cumplimiento de los fines del Estado Colombiano, por erigirse como garantía de los derechos fundamenta/es de los niños, de los jóvenes y de los derechos de la familia, la conducta omisiva de RCN TELEVISIÓN S.A. al no haber advertido a la audiencia el contenido para adultos de los programas emitidos, tiene una connotación grave, que ameritaba la más alta sanción." Y en relación con la reincidencia en la omisión de las obligaciones legales y contractuales señaló: "En el proceso administrativo sancionatorio se demostró de manera fehaciente que la Convocante incurrió en muchas oportunidades en omisión de los avisos sobre el contenido para adultos de los programas emitidos, circunstancia que debía tenerse en cuenta por la CNTV y la ANTV para efectos de la tasación de fa multa a imponer.
"Si bien, respecto de algunas de las infracciones en que incurrió RCN TELEVISIÓN S.A. operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, fueron finalmente más de cuatro ( 4) infracciones las que sirvieron de fundamento para la imposición de la sanción, haciéndose así evidente la reincidencia en la conducta como criterio a tener en cuenta para la tasación de la multa a imponer." Y respecto del valor presente del contrato como criterio para imponer la multa indicó que: "Como se plasmó previamente en este concepto, la determinación del valor actualizado del Contrato de Concesión se deriva de conceptos jurídicos, no técnicos contables, en la medida en que en ninguna norma se plasmó que el valor de referencia para el establecimiento del monto de la sanción debía ser el calor contable del mismo, de tal manera que el valor del Contrato durante el tiempo de su vigencia, no puede ser otro diferente al pactado por las partes en pesos constantes, porque la norma que regula la materia relacionada con el monto de las sanciones, estableció simplemente que la multa sería proporcional al valor actualizado del contrato; el legislador no especificó que el valor del contrato de Concesión fuera el saldo del precio pagado por la concesión, y donde el legislador no distingue no le es dable al interprete hacerlo y menos cuando la norma es clara y no genera duda alguna sobre su interpretación. "Cabe señalar que las partes convinieron en el documento contractual el valor del Contrato para todos los efectos. ''Así las cosas, el valor actualizado del Contrato es el inicial traído a valor presente mediante la aplicación del IPC, en la medida en que por efectos del fenómeno de la devaluación, el valor del peso de hace diez (10) años no es equivalente al del día de hoy." (...) CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN {ANTV) -4341- "En el anterior orden de ideas, el valor del Contrato de Concesión 14 de 1997 que sirvió de referencia para la determinación del monto de la multa impuesta a RCN TELEVISIÓN S.A. por el incumplimiento de su obligaciones contractuales y legales, aparece ajustado al ordenamiento jurídico." Y respecto del incremento de la multa, indicó: "Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público considera que la tasación de la multa se realizó de acuerdo con los parámetros /13gales preestablecidos, aplicando con rigor el principio de proporcionalidad en relación con las veces en que RCN TELEVISIÓN S.A. reincidió en la conducta omisiva de sus obligaciones contractuales y legales." Y concluyó señalando: "Como quiera que en el proceso no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos impugnados, y la multa impuesta a RCN TELEVISIÓN S.A. se tasó con aplicación de los principio establecidos en el ordenamiento jurídico, las pretensiones de la demanda, tanto principales como subsidiarias, en concepto del Ministerio Público deben ser denegadas."
6. DURACIÓN DEL PROCESO Y OPORTUNIDAD DEL LAUDO En la cláusula compromisoria pactada las partes no establecieron el término de duración del trámite arbitral, por lo que habrá de estarse a lo establecido en el artículo 1 O de la ley 1563 de 2012, que establece: "ARTÍCULO 10. TÉRMINO. Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, este será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.
Dentro del término de duración del proceso, deberá proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Dicho término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello.
Al comenzar cada audiencia el secretario informará el té1mino transcurrido del proceso." Ahora bien, en el presente asunto la primera audiencia de trámite finalizó el día doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016)46 y dentro del presente trámite no se decretó ninguna suspensión del proceso. 46 Cuaderno principal No. 1 fls. 257 a 278.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- Al inicio de cada una de las audiencias llevadas a cabo la Secretaria del Tribunal informó respecto del término de duración del proceso arbitral, sin que ninguna de las partes hubiera hecho reparo alguno al respecto.
Así las cosas, el término de duración del proceso, esto es, el plazo de seis meses señalado en el artículo 10 de la ley 1563 de 2012 vence el doce (12) de abril de dos mil diecisiete (2017), por lo que el presente Laudo se profiere dentro del término consagrado en la ley. 111. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 1. PRESUPUESTOS PROCESALES.
Los presupuestos procesales, esto es, "las condiciones necesarias para que la relación jurídica procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa"47 Las partes son personas jurídicas cuya existencia y representación legal se encuentran acreditadas en debida forma, han comparecido al proceso a través de sus representantes legales y apoderados judiciales debidamente constituidos, gozan de habilidad dispositiva y, en desarrollo de las normas legales y la libertad contractual están facultadas para acudir al trámite arbitral como procedimiento para resolver las diferencias surgidas entre las misma y puestas en conocimiento del Tribunal.
Del mismo modo, tal y como se indicó anteriormente, el Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó pruebas, garantizando el derecho de defensa, debido proceso y contradicción de las partes, así como la igualdad de las partes en el proceso. Además, este Tribunal es competente para dirimir las diferencias a que se refieren las pretensiones de la demanda, así como las excepciones propuestas por la parte convocante, así mismo, la acción a que se contrae la demanda se ejerció oportunamente, puntos estos dos últimos sobre los cuales se tratará más ampliamente al resolver las excepciones de caducidad, prescripción y falta de competencia del Tribunal propuesta por la parte convocada.
No se observa causal de nulidad del proceso y las partes no alegaron ninguna. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Consejero Ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Radicación 25000-23-26-000- 2002-02193-01 (29.652) CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341-
2. RESOLUCIÓN DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA PARTE CONVOCADA AL CONTESTAR LA DEMANDA.
2.1. RESPECTO DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. Tal y como se señaló anteriormente, al contestar la demanda la parte convocada interpuso la excepción que denominó "CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN" Como sustento de la excepción propuesta, en resumen, el apoderado señaló que: "Como bien puede advertirse las pretensiones que tienen que ver con las solicitud (sic) declarativas y de condena, respecto a las Resoluciones 1363 del 17 de diciembre de 201 O proferida por la hoy liquidada CNTV y 2561 del 23 de diciembre de 2014, expedida por la ANTV, la restitución de las sumas de diento, y su indexación, se encontraban caducadas al momento de presentar la demanda.
"Lo anterior por cuanto al momento de la presentación de la demanda el 14 de octubre de 2015, había transcurrido el término establecido en la ley para ejercer la acción de nulidad y la consecuente restitución de lo pagado, pretensiones propias del control de nulidad y restablecimiento del derecho (art, 164 del CPACA). "Ciertamente, la demanda fue presentada ante el Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 14 de octubre de 2015, esto es, después de cuatro meses de haber quedado ejecutoriados los actos administrativos demandados contenidos en las Resoluciones 1363 del 17 de diciembre de 2010 proferida por la hoy liquidada CNTV y 2561 del 23 de diciembre de 2014, razón por la cual operQ el fenómeno de la caducidad.
"En otras palabras, por haber operado el fenómeno de la caducidad en relación con las pretensiones originadas en las Resoluciones 1363 del 17 de diciembre de 2010 proferida por la hoy liquidada CNTV y 2561 del 23 de diciembre de 2014, son nugatorias las pretensiones principales (...); al igual que las pretensiones subsidiarias (...). "Evidentemente, la Resolución 1363 del 17 de diciembre de 2010 proferida por la hoy liquidada CNTV, confirmada por la Resolución 2561 del 23 de diciembre de 2014 proferida por la ANTV, fue notificada en de enero de 2015, y como quiera que la demanda fue presentada por RCN TELEVISIÓN S.A. a través de apoderado ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 14 de octubre de 2015, operó la caducidad de la acción, toda vez que había transcurrido un término superior a cuatro meses establecidos en el literal d) del Artículo 164 del CPACA, en cuanto dispone que la demanda debe ejercitarse dentro de los cuatro ( 4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo según el caso. 11 (resaltado fuera del texto).
Al descorrer el traslado de las excepciones propuestas, el apoderado de la convocante, CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- en relación con esta excepción señaló, entre otras consideraciones, lo siguiente: "El apoderado de la convocada confunde los fenómenos de caducidad y prescripción y los de acción y pretensión. No obstante, se logra entender que, según la convocada, las pretensiones han debido reclamarse a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del CPAC y no a través de la acción contractual a la que se refiere el artículo 141 del mismo Código." Así mismo, puso de presente que: "[...] [L]a ANTV incurre en un error al considerar que el medio de control sea el de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que lo se pretende con la demanda es discutir actos administrativos de carácter contractual mediante los cuales se impuso multa, con lo cual el medio de control es el de controversias contractuales, cuyo término de caducidad está lejos de operar, de conformidad con el artículo 164 del CPACA, pues el correspondiente contrato de concesión se encuentra en ejecución y, obviamente, no está liquidado." (resaltado fuera del texto).
Y en relación con la naturaleza de la acción contractual señala: "Tratándose de multas contractuales el medio de control es el de controversias contractuales (Artículo 141 del CPACA). A través de esta acción se puede perseguir, entre otros reconocimientos y condenas, la declaratoria de nulidad del contrato o de actos administrativos contractuales, entre los cuales se encuentran las sanciones contractuales." Agrega, además, el mismo apoderado: "(... ).
La imposición de la multa que se discute en la presente demanda sólo puede existir en cuanto que entre RCN y la Comisión Nacional de Televisión se celebró un contrato de concesión, hoy en cabeza de la ANTC. La potestad sancionadora contractual está consagrada en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 en el cual se dispone que las entidades estatales "(...) tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones".
(resaltado fuera del texto). Más adelante expone lo sigukrnte: "En el caso que nos ocupa la potestad sancionatoria es de carácter meramente contractual, dado el vínculo contractual con RCN, como concesionario del servicio de televisión abierta de cubrimiento nacional. (...) CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- Es evidente que estamos ante una multa contractual, tan es así que el cálculo para determinar el valor de la multa impuesta por la ANTV se basa en el valor actualizado del contrato de concesión suscrito entre las partes.
En este sentido el medio de control dispuesto por la ley para multas contractuales es el de controversias contractuales, y no el de nulidad y restablecimiento del derecho como lo aduce la parte demanda en su escrito de contestación." Y, en relación con el término de caducidad, señaló: "Al tratarse de actos administrativos derivados del contrato mismo, como es la imposición de multas, el término de caducidad previsto según el artículo 164 del CPACA es de dos (2) años.
Estos dos años deben contabilizarse a partir de la liquidación del contrato." A renglón seguido hace referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con el término para el ejercicio de la acción contractual, tratándose de negocios jurídicos que requieren liquidación y los que no la requieren, para concluir que: "Así, la excepción de caducidad aludida por la ANTV debe ser declarada improcedente." Para resolver la excepción propuesta el Tribunal tiene en cuenta lo siguiente: Sea lo primero señalar que el apoderado de la convocada interpone como excepción la de "1.- CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN"48, respecto de la cual, es del caso resaltar que son figuras jurídicas diferentes, de manera que no resulta apropiado invocar esas expresiones como si fueran sinónimas.
En relación con las diferencias de las dos figuras, vale la pena traer a colación lo señalado por el Consejo de Estado49, así: "Para el propósito que atrás se deja enunciado, resulta necesario hacer referencia a las diferencias relevantes que existen entre las figuras de la caducidad de la acción y la prescripción extintiva, tema al que se refirió la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia del 27 de mayo de 2004, cuyas consideraciones se permite ahora la Sala transcribir en extenso a continuación por resultar absolutamente explicativas al respecto: 'Concretamente, el derecho nacional, lejos de limitar el alcance de la prescripción extintiva a las acciones, lo proyectó a los derechos (y no sólo a los de crédito).
Inclusive el art. 1527 C. C., dentro de la disciplina de las denominadas "obligaciones naturales", resalta el hecho de que las "obligaciones civiles [quedan] extinguidas por prescripción'5º. 48 Cuaderno principal No. 1 fl. 188. 49 Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente Dr. HERNAN ANDRADE RINCON, 10 de julio de 2013, Rad. # 25000-23-36-000-2012-00403-01(46112). so Ibídem, pág. 820.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN {ANTV)-4341- Adicionalmente, en relación con sus efectos, la Corte Suprema de Justicia ha condensado las diferencias entre las dos instituciones, de la siguiente manera: 'a) Aunque excepción de naturaleza perentoria, la prescripción debe ser propuesta o alegada por quien quiera aprovecharse de ella, pues no es susceptible de ser declarada de oficio (artículo 2513 del C. C. y 434 del C.J).
Es, por consiguiente, un medio de defensa al alcance de la parte demandada, lo que quiere decir que no puede operar sino cuando se ha conformado fa relación procesal, o sea una vez que se promueva la acción y el adversario se propone extinguirla por tal vía. De ahí que fa prescripción extintiva no tiene cabida sino ope exceptionis. Por el contrario, la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, pues sería inadmisible que vencido el plazo señalado por la ley para el ejercicio de la acción o del recurso, sin embargo, se oyera al promotor de la una o del otro.
Aparecen como ejemplos de estas caducidades los términos señalados en el Código de Procedimiento para el cumplimiento de ciertos actos, la interposición de recursos etc., los cuales no pueden producir resultados de ningún género si no se cumplen dentro de la oportunidad prevista, pues de otro modo se surte con respecto a ellos un efecto prec/usivo.
En este sentido la caducidad opera ipso iure, vale decir que no es necesario instancia de parte para ser reconocido. b) La prescripción es renunciable de modo expreso y tácito, en las condiciones previstas en los artículos 2514 y 2515 del Código Civil. La caducidad no lo es nunca, lo cual se explica por la naturaleza de orden público que en esta última tiene el término preestablecido por la ley positiva para realización del acto jurídico. c) Los términos de prescripción admiten suspensión y pueden ser interrumpidos.
Es la regla general que domina el fenómeno, sí bien es cierto que algunas prescripciones breves - las señaladas en los artículos 2542 y 2543 - corren contra toda clase de personas y no son, por tanto, susceptibles de suspensión. Pero tal circunstancia no altera ni disminuye la diferencia apuntada, puesto que los plazos de caducidad no comportan jamás la posibílídad de ser ampliados por medio de la suspensión y deben ser cumplidos rigurosamente so pena de que el derecho la acción se extinga de modo irrevocable.
La interrupción de la prescripción impide que ésta se produzca. En la extintiva o liberatoria la interrupción civil por la notificación judicial de la demanda hace legalmente eficaz el ejercicio del derecho o de la acción. Con respecto a la caducidad no puede hablarse de interrupción, desde luego que en el mismo supuesto la presentación de la demanda dentro del término preestablecido es el ejercicio mismo de la acción, el adecuado acomodamiento al precepto que instituye el plazo. d) La prescripción corre o empieza a contarse desde que la obligación se hace exigible lo que implica siempre la existencia de una obligación que extinguir (artículo 23325, inciso 2).
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- La caducidad por el transcurso del tiempo no lo supone necesariamente, ya que la consagra la Ley en forma objetiva para la realización de un acto jurídico o un hecho, de suerte que el plazo prefijado sólo indica el límite de tiempo dentro del cual puede válidamente expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto de derecho previsto'51• La diferencia entre las dos instituciones merece mantenerse, como lo señala el profesor Fernando Hinestrosa: 'Pero, desde el punto de vista práctico, lo más importante resulta ser la distinción concreta entre caducidad y prescripción, para cuyo esclarecimiento lo que menos pudiera pensarse es en unificar las figuras y darle a la prescripción el tratamiento de la caducidad.
( ) Así, a mi juicio, sostener que por cuanto "serían idénticos los efectos procesales de una y otra figura", caso de que, "respetando las diferencias teóricas entre prescripción extintiva y caducidad, se solucionaría de un tajo el problema estableciendo que la prescripción extintiva la puede reconocer de oficio el juez (López Blanco.
Instituciones de derecho procesal civil colombiano, cit, pp. 476), Implica, de una parte asimilar el efecto a su razón de ser, desatender la función propia de cada una de las figuras y, en últimas, sobre una afirmada, que no cierta, modernidad, desarticular el sistema de la prescripción'52 (Se resalta). Sintetizando, las diferencias que separan las dos instituciones, de acuerdo con la jurisprudencia citada, son, entonces, las siguientes: La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho; la primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo expresa norma legal, como es el caso de la conciliación prejudicial establecida en la Ley 640 de 2001.
Queda claro, pues, que se trata de dos figuras que regulan fenómenos diferentes y, que, en consecuencia, no es posible aplicar las normas que regulan la prescripción a la caducidad, o viceversa',s3 (Se destaca). "Conforme lo expuesto, cabe señalar, sin hesitación alguna, que la prescripción y la caducidad son dos instituciones jurídicas distintas, puesto que la primera extingue el derecho, mientras que la segunda extingue la acción, por lo que no (~s posible que las normas relativas a la prescripción se apliquen a la caducidad o viceversa. 51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 1 º de octubre de 1946. 52 HINESTROSA, Fernando, La Prescripción extintiva, Universidad Externado, Bogotá, 2001, Pág. 238 y 243. 53 Sentencia de 27 de mayo de 2004 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera.
C.P. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Exp.: 24371. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- "Ahora bien, para efecto de explicar la razón de la improcedencia de la aplicación de la prescripción al caso concreto, es necesario precisar que el conocimiento de los procesos originados en cualquiera de las pretensiones antes señaladas, entre ellas la de incumplimiento del contrato que adujo el demandante, corresponde a esta jurisdicción de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 -norma legal que otorga competencia general sobre el particular-54".
Aclarado lo anterior, esto es, que la caducidad y la prescripción son figuras jurídicas diferentes, debemos centrarnos en analizar los fundamentos alegados por el excepcionante al proponer los medios de defensa señalados, debiendo resaltar que los argumentos planteados se ubican en el campo de la alegación de una caducidad para el ejercicio de la acción, respecto de lo cual tenemos que: No le asiste razón al excepcionante al señalar que la acción que se está adelantando dentro del presente asunto es la de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 164 del CPACA.
Téngase en cuenta que si bien en las pretensiones de la demanda se solicita que se declare la nulidad de las resoluciones 1363 del 17 de diciembre de 2010, expedida por la CNTV y la resolución 2561 del 23 de diciembre de 2014, expedida por la ANTV y las restituciones correspondientes55, no significa que se trate de una demanda que, de haber cursado en la jurisdicción contencioso administrativa, tuviera que tramitarse por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues ello entrañaría hacer caso omiso del hecho de que los actos demandados son de naturaleza contractual, en cuanto se expiden por la entidad concedente en su carácter de tal y en el contexto de ejecución del contrato de concesión celebrado con RCN TELEVISIÓN S.A., por lo que el medio de control sería el de controversias contractuales, respecto del cual el término de caducidad es más amplio y cobija la oportunidad en que la demanda que da origen a este proceso se presentó. En efecto, el artículo 141 del CPACA, establece: "Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su 54 "La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política ven leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativa, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos: ( ) 1. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. ( )". (Se destaca). 55 Cuaderno principal No. 1. FI. 5 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
(... )". Al respecto, el Consejo de Estado56 señaló: "9. La Ley 1437 de 2011 en su artículo 141, consagró el medio de control de controversias contractuales, indicando que por éste se puede perseguir, entre otros reconocimientos y condenas, la declaratoria de nulidad del contrato o de otros actos administrativos contractuales." Así las cosas, la acción de nulidad y restablecimiento no es la única acción que se puede entablar para solicitar la nulidad de un contrato y/o la nulidad de los actos administrativos contractuales y solicitar la indemnización de los perjuicios u otras declaraciones de condena.
Ahora bien, en el expediente obra copia del Contrato de Concesión No. 140 de 1997 y del Otrosí No. 8 al contrato de Concesión 140 mencionado, el cual fue allegado por ambas partes en las oportunidades previstas para el efecto57, no fue desconocido, ni tachado de falso por ninguna de las partes dentro de la oportunidad procesal correspondiente, y, por el contrario, ambas partes solicitaron tenerlo como prueba y así se dispuso sin que ello hubiera sido motivo de reparo alguno. En la cláusula primera del contrato58 se señala: "CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO: El objeto del presente Contrato es el otorgamiento, por parte deLA COMISIÓN, y a favor de EL CONCESIONARIO, de una concesión para la operación y explotación de un canal nacional de televisión de operación privada en cubrimiento nacional, el cual para efectos del presente contrato corresponde al que en la Licitación No. 03 del 1997 se denominó 01.
(...) El servicio de televisión que presta EL CONCESIONARIO estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia, regulación y control de LA COMISIÓN." 56 Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, Subsección B Consejero Ponente Dr. DANILO ROJAS BETANCOURTH Bogotá D.C., 5 de marzo de 2015, Rad. # 25000-23-36-000-2013-01547- 01(49307) 57 La parte convocante allegó copia auténtica del contrato y del otrosí enunciado con la demanda (numeral 1.1.1 del acápite de pruebas documentales) y la parte convocada lo allegó con la contestación de la demanda (acá pite de pruebas). 58 Cuaderno de pruebas No. 2 fl. 104 vto.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- Ahora bien, dentro del expediente también obra copia del memorando suscrito por la Dra. Salua Abisambra Vesga -Jefe Oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente-, de fecha 20de febrero de 2008, dirigido a la Dra. María del Pilar Bahamon Falla -Jefe Oficina de Regulación de la Competencia59, en el cual, y para efectos de esta excepción se lee: "En ejercicio del control posterior que corresponde a la entidad sobre la programación emitida a través del servicio público de televisión, atentamente me permito presentar el siguiente concepto con relación a la programación emitida durante el mes de enero de 2008, POR PARTE DEL CONCESIONARIO RCN TELEVISIÓN S.A., con el fin de que esa dependencia adopte las medidas que considere pertinentes: (... )" (resaltado fuera del texto).
En el auto No. 19 allegado al proceso60, entre otras, se lee: "De conformidad con las anteriores disposiciones, la Oficina de Regulación de la Competencia, es la dependencia competente para adelantar la actuación administrativa CONTRA EL CONCESIONARIO RCN TELEVISIÓN S.A." (resaltado fuera del texto). Y, en concordancia con lo señalado en toda la providencia que dispone adelantar actuación administrativa respecto de EL CONCESIONARIO RCN TELEVISIÓN S.A., es precisamente respecto de EL CONCESIONARIO que se toman las demás previsiones señaladas en el auto mencionado.
Situación de hecho similar se presenta en el auto No. 00261 y en el memorando 2008IE4078 062, allegados al expediente, en cuanto a las referencias que se hacen a RCN TELEVISIÓN S.A. como concesionario del contrato 140 de 1997. Así las cosas es claro que para las partes las actuaciones que se adelantaron y que dan cuenta los documentos referidos, lo fueron en virtud del contrato de concesión 140 de 1997 celebrado entre la CNTV -hoy la ANTV- y RCN TELEVISIÓN S.A., por lo que, para este Tribunal no queda duda alguna que en el presente trámite estamos frente al ejercicio de la acción de controversias contractuales, establecido en el artículo 141 del CPACA.
Siendo lo anterior así, debe verificar el Tribunal Arbitral si se configura la caducidad y la prescripción alegada por la parte convocada, para lo cual tenemos lo siguiente: El literal j) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA establece: 59 Cuaderno de pruebas No. 2 fls. 129 a 132. 6° Cuaderno de pruebas No. 2 fls. 140 a 147. 61 Cuaderno de pruebas No. 2 fls. 164 y 165. 62 Cuaderno de pruebas No. 2 fl. 248.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- "La demanda deberá ser presentada: j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se _ contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
(...) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga." Ahora bien, en el presente caso se pretende que se declare la nulidad de la resolución 1363 del 17 de diciembre de 2010 dictada por la CNTV y la resolución 2561 del 23 de diciembre de 2014 dictada por la ANTV.
Es de anotar que la resolución 2651 del 23 de diciembre de 2014, resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución 1363 de 201 O, por lo que, para efectos de la caducidad alegada, la resolución 1363 sólo quedó en firme una vez se notificó la resolución que resolvió el recurso. El numeral 2º del artículo 87 del CPACA establece: "Los actos administrativos quedarán en firme: (... ) 2.- Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos." CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN J TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- Conforme consta en el expediente63 la apoderada de RCN TELEVISIÓN S.A. se notificó personalmente de la resolución 2561 de 2014 el TREINTA (30) DE ENERO DE DOS MIL QUINCE (15).
La demanda a que se contrae el presente trámite arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el CATORCE (14) DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE (2015). Siendo lo anterior, para la fecha en que se presentó la demanda sólo habían transcurrido OCHO (8) MESES Y TRECE (13) DÍAS desde la notificación a la convocante de la resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución 1363 de 201 O. En vista de lo expuesto forzoso es concluir que la acción de controversias contractuales a que se refiere la demanda no se encontraba caducada para la fecha en que RCN TELEVISIÓN S.A. presentó la demanda, por lo que la excepción de caducidad está llamada a fracasar y así habrá de declararse.
En lo que se refiere a la parte de la denominación de la excepción en la que se usa la expresión ''prescripción", debe reiterarse que la parte convocada centró sus argumentos en la alegación de la caducidad, sin que en su escrito se señale algún fundamento de hecho, o de derecho que permita evidenciar que se propone una defensa por el sendero de la prescripción. En todo caso, no está por demás recordar que el artículo 2515 del Código Civil establece: "La prescripción es un modo de (...) extinguir las acciones o derechos ajenos, por (...) no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
"Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción." Por su parte, el artículo 2535 ibídem consagra: "La prescripción que extingue las acciones y derecho ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se hizo exigible." La prescripción presupone la existencia de un derecho subjetivo de raigambre 63 Cuaderno de pruebas número 2. fl. 397.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- sustancial, radicado en cabeza de una persona que por su incuria, o por cualquier otra razón, no es reclamado dentro del término que el ordenamiento le señala para ello, que no es el caso de la discusión que se ventila en este proceso, ni la parte convocada expuso planteamiento alguno que pudiera dar a entender que se proponía hacer una disquisición en ese frente.
Ahora bien, dado que con anterioridad se explicaron las diferencias entre las figuras de la caducidad y la prescripción y siendo claro que en el presente caso no se configuró la caducidad de la acción de controversias contractuales ejercida, se debe señalar que tampoco se configura la prescripción de los derechos que la convocante tiene en relación con los actos demandados, por lo que la excepción formulada está llamada a fracasar y así se declarará.
2.2. RESPECTO DE EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA CONOCER DE LA DEMANDA DE ACTOS SANCIONATORIOS, Y PARA PRONUNCIARSE SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA PRESENTE DEMANDA. Para resolver esta excepción, el Tribunal Arbitral volverá sobre lo expuesto en la providencia mediante la cual declaró su propia competencia. Al respecto, se debe tener en cuenta lo siguiente: El Tribunal Arbitral, para asumir competencia, realizóun análisis de las pretensiones y excepciones formuladas por las partes procesales, con el fin de determinar si aquellas son o no arbitrables, conforme lo establece el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012, y, de otro lado, examinó el vínculo de conexidad que ha de existir entre dichas pretensiones y excepciones y el pacto arbitral.
En cuanto al primero de los dos aspectos mencionados, el Tribunal reitera que todas y cada una de las pretensiones planteadas en la demanda arbitral son arbitrables, en la medida en que involucran, de una parte, una discusión sobre la legalidad de actos administrativos expedidos por la parte convocada (entendiendo por tal a la ANTV, quien sustituyó a la CNTV, que profirió el primero de los actos cuya nulidad se pide decretar en la demanda), que no son de aquellos que la entidad concedente puede proferir en el ejercicio de las facultades exorbitantes de las que está revestidc.1, ni tampoco corresponden a la materia expresamente excluida en la cláusula compromisoria, esto es, la relacionada con la posibilidad de declaración de la caducidad del contrato y sus efectos, la cual, por lo demás, está comprendida dentro del campo del ejercicio de una de las facultades exorbitantes que la ley consagra a favor de la Administración contratante y, de otra parte la controversia planteada en la demanda envuelve también un interés de carácter patrimonial, relacionado con la CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- pretensión de obtener la restitución del valor pagado como consecuencia del cumplimiento de lo ordenado en los actos acusados.
En lo concerniente con la relación de conexidad entre las pretensiones de la demanda y la cláusula compromisoria, es del caso señalar que: Las pretensiones contenidas en la demanda buscan que el tribunal arbitral emita pronunciamientos atinentes a la declaración de la nulidad de la Resoluciones 1363 del 17 de diciembre de 201 O, mediante la cual se impuso una sanción pecuniaria, y 2561 del 23 de diciembre de 2014, mediante la cual dicha sanción fue confirmada parcialmente, expedida la primera por la CNTV y la segunda por la ANTV, así como también la condena a la restitución de la suma pagada por la multa impuesta, ajustada o indexada.
La ANTV ha propuesto la excepción consistente en la falta de competencia del Tribunal para "conocer respecto a la demanda de actos sancionatorios y para pronunciarse respecto a las pretensiones de la demanda", pues considera que la multa fue impuesta por violación del parágrafo del artículo 29 de la Ley 182 de 1995, en concordancia con el artículo 2° del Acuerdo 17 de 1997, lo que supone tener en cuenta que la competencia para conocer de las acciones para controvertir actos administrativos está radicada en cabeza de los Tribunales Administrativos y de los Jueces Administrativos, señalando que así lo ha reconocido el Consejo de Estado, e invoca el auto del 4 de diciembre de 2014, Rad. 25000-23-37-000-2013-00300-01 [20273], C.P. Marta Teresa Briceño de Valencia, respecto de la competencia para conocer de demandas por actos administrativos sancionatorios de carácter tributario.
Entiende el Tribunal Arbitral que la providencia judicial mencionada por la ANTV al proponer la excepción se enfocó en dirimir una discusión existente sobre la determinación de la competencia por la cuantía en un asunto que, en cualquier caso, sería conocido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como juez natural que es de las controversias en las que se ve envuelta la Administración, lo que no obsta a que, al amparo del artículo 116 de la Constitución Política, se pueda deferir a la decisión de un tribunal arbitral cuestiones relacionadas con la imposición de multas en el contexto de ejecución de relaciones contractuales respecto de las cuales las partes hayan acordado someter las controversias a arbitraje.
Se argumenta por la parte convocada que los árbitros no se pueden pronunciar sobre la legalidad de los actos administrativos, pues los mismos son expresión del poder público y, por ende, su juzgamiento se encuentra reservado a la jurisdicción contencioso administrativa, y que de los asuntos atinentes a las multas impuestas a concesionarios de televisión se ha venido ocupando la jurisdicción contenciosa, como CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Af,5 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- se evidencia con algunas sentencias, a la que también se hace mención en la contestación de la demanda.
La parte convocante, al descorrer el traslado concedido para pronunciarse en relación con las excepciones propuestas, se opuso a la prosperidad de la excepción relacionada con la falta de competencia del Tribunal Arbitral y resaltó, entre otras consideraciones formuladas, que según la doctrina del Consejo de Estado la justicia arbitral puede conocer de disputas sobre actos administrativos proferidos dentro del ámbito del contrato, en tanto no impliquen el ejercicio de facultades exorbitantes.
Sobre el particular, preciso es resaltar que la cuestión atinente a si es arbitrable una controversia atinente a la discusión que entre las partes de un contrato se dé en relación con actos administrativos expedidos por la entidad contratante en el contexto de la ejecución de un contrato estatal, ha sido abordada por la jurisprudencia constitucional en el sentido de sostener que en sede arbitral no es posible desatar controversias que emerjan entre las partes de un contrato respecto del ejercicio de los poderes otorgados por las cláusulas exorbitantes que se establecen a favor de la Administración, lo que supone, "a contrario sensu", que la Constitución Política y la ley autorizan a las partes de un contrato estatal para someter a arbitraje controversias sobre la legalidad de actos administrativos que tengan un alcance diferente al señalado (cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-1436 de 2000, reiterada en la Sentencia SU-174 de 2007, de la misma Corporación).
Por su parte, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, después de varios años de sostener la posición según la cual no era posible que los árbitros se pronunciaran sobre la legalidad de actos administrativos contractuales, dio un giro y, en los últimos tiempos, ha sostenido reiteradamente, en consonancia con la jurisprudencia constitucional, que las partes pueden habilitar a los árbitros, en virtud de la cláusula compromisoria, para conocer de esta clase controversias, siempre y cuando no estén relacionadas con el ejercicio de las facultades exorbitantes (Cfr. sentencias del Consejo de Estado del 1 O de junio de 2009, Exp. 36.252, y del 22 de octubre de 2012, Exp. 39.942).
En la audiencia de conciliación, la ANTV, al exponer las razones por las cuales se había determinado no conciliar, hizo mención a la sentencia de tutela de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, proferida el 6 de julio de 2016, Rad. 11001-03-15-000- 2016-01198-00, en la cual se resolvió la acción de tutela propuesta por la sociedad demandante en proceso contencioso administrativo ordinario con acción contractual, en relación con el cual la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia declarando la nulidad de la sentencia de primera instancia objeto de impugnación, al considerar que la misma había sido emitida incurriendo en el vicio de falta de competencia. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- Según se explica en la sentencia de tutela mencionada, la sentencia respecto de la cual recayó la tutela fue proferida en el sentido de declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia, por cuanto existía cláusula compromisoria, lo que imponía la necesidad de su renuncia expresa y no simplemente tácita.
Para el juez de tutela, se incurrió en defecto sustantivo y procedimental ''por exceso ritual manifiesto". Sostiene el juez de tutela que en la medida en que la sanción se origina en el ejercicio de facultades de inspección, vigilancia y control conferidas a la CNTV, el hecho de haberse estipulado en el contrato la potestad de investigación a cargo de la mencionada autoridad no obsta para que deba prevalecer la consideración en el sentido de que el reconocimiento y pago de la compensación está planteado como una obligación legal, así también corresponda a una obligación del contratista, estipulada en el contrato celebrado con la CNTV, y resaltó el hecho de que al imponer la sanción se hubiera señalado que la medida se expedía por incumplimiento de la reglamentación que regula la prestación del servicio público de televisión por suscripción. Con base en lo anterior, se afirma en la sentencia de tutela que: ''Aunque existe una cláusula compromisoria que obliga a las partes a acudir a un tribunal de arbitraje para dirimir conflictos, el asunto, por tratarse de una actuación administrativa, podía someterse al conocimiento de los jueces administrativos y, por lo tanto, debió decidirse de fondo".
La tesis de la sentencia contenida en el párrafo precedente se complementa con la afirmación según la cual la estipulación de la cláusula compromisoria "no deriva en renuncia absoluta al derecho de acceder a la administración de justicia por parte del Estado", es decir, que se podía renunciar a la justicia arbitral, sin que en el caso concreto ello hubiere sido así "porque el asunto no estaba inmerso en la cláusula compromisoria, en tanto no versaba sobre derechos u obligaciones transables".
Y se concluye la argumentación, exponiendo que: "Finalmente, si se demandara ante los jueces de lo contencioso administrativo algún asunto relacionado con un contrato y no se exceptúa la falta de competencia ante la existencia de la cláusula arbitral o no se alegó nulidad por falta de competencia, se entiende que se renunció a la competencia de los árbitros y que los jueces pueden conocerlo, así, aún ante la duda respecto de la competencia, quedaba saneada por la conducta asertiva de las partes".
La argumentación expuesta para la prosperidad de la acción de tutela en la sentencia examinada se edifica bajo la consideración de que la materia debatida tenía un carácter dual, pues a la vez que la conducta sancionada podía encajar en el supuesto CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- del incumplimiento contractual, también podía ser visto exclusivamente desde la perspectiva de la inobservancia de un deber legal, por lo que la controversia "podía someterse al conocimiento de los jueces administrativos" (la subraya y la letra negrita no son del texto).
Tal vez por ello se sostiene también en la sentencia de tutela que las partes del contrato podían renunciar tácitamente a la habilitación conferida a los árbitros mediante la cláusula compromisoria, acudiendo el demandante directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y admitiendo el demandado esa conducta, al abstenerse de proponer la excepción de cláusula compromisoria.
Como afirmación adicional, que no tiene desarrollo en la sentencia de tutela, se plantea la cuestión relacionada con que el tema debatido no corresponde a una materia transable, por lo que "el asunto no estaba inmerso en la cláusula compromisoria", línea de argumentación que seguidamente es dejada de lado, para centrarse en la afirmación de la potestad de renuncia tácita a la cláusula compromisoria, en contraposición a la jurisprudencia de la Sección Tercera, que se desenvuelve por un sendero diferente.
En la sentencia de tutela no se examinó la implicación que en la argumentación sostenida tenía el hecho de que el demandante había instaurado una acción basada en el medio de control de controversias contractuales, sin discusión de su contraparte contractual y sin objeción del juzgador de primera instancia. Entiende el Tribunal Arbitral que el caso aquí sometido a su estudio es diferente en relación con los supuestos fácticos que guiaron la argumentación de la sentencia de tutela, puesto que en esta oportunidad el Concesionario sí tomó desde un comienzo el camino de la demanda arbitral, en ejercicio de la cláusula compromisoria, lo que supondría, siguiendo la misma línea de argumentación planteada, que al tratarse de un asunto relacionado con la ejecución de sus obligaciones como concesionario, podía someter la controversia a arbitramento.
En lo tocante con la implicación que frente al caso que se debate en este proceso arbitral pueda tener la consideración que en la sentencia de tutela se hace, en cuanto a que la disputa que en el proceso contencioso administrativo que dio origen a la sentencia impugnada no sería transigible, al recaer parte de las pretensiones respecto de la discusión atinente a la legalidad de los actos proferidos, debe señalarse, por una · parte, que, bajo la regulación vigente, conforme se establece en el artículo 1 ° de la Ley 1563 de 2012, la arbitrabilidad de las controversias, incluyendo aquellas en las que intervienen entidades estatales, descansa sobre dos supuestos alternativos que son diferentes al de si la controversia es transigible, toda vez que según se establece en el precepto mencionado la posibilidad de someter una diferencia a arbitraje presupone que la controversia envuelva asuntos de libre disposición o autorizados por la ley y, por otra parte, que la jurisprudencia constitucional y la originada en el Consejo de CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- Estado, han precisado que la ley sí permite someter a decisión arbitral la discusión sobre la legalidad de actos administrativos en que no vaya envuelto el ejercicio de facultades exorbitantes por parte de la entidad contratante, de lo que habrá de concluirse que la cuestión debatida en este proceso sí sería arbitrable.
En la misma audiencia de conciliación convocada en este proceso, la parte convocante manifestó que el Consejo de Estado se había pronunciado previamente, declarando la nulidad de una sentencia de primera instancia proferida con ocasión de la demanda interpuesta por RCN Televisión S.A. contra otra sanción impuesta por la CNTV, al considerar el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, al pronunciar la decisión de segunda instancia, que se había incurrido en las causales de nulidad de falta de jurisdicción y de falta de competencia. Se hacía referencia a la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 12 de agosto de 2013, Exp. 133401, con ponencia del Magistrado Mauricio Fajardo, en la cual se dispuso declarar la nulidad de la decisión de primera instancia objeto de apelación, por considerar que era arbitrable la controversia sobre la legalidad de la multa impuesta, en ejercicio de las facultades legales otorgadas a la CNTV, ahora ANTV, y sobre la legalidad de la providencia administrativa que la confirmó, al tener ambas resoluciones el carácter de actos administrativos contractuales y quedar cobijados por la cláusula compromisoria pactada, en relación con la cual la jurisprudencia de la Sección Tercera se ha orientado, como ya ha sido puesto de presente, en el sentido de señalar que, en observancia del principio de planeación, debe darse cumplimiento a lo estipulado en cuanto al acogimiento del mecanismo alternativo de solución de controversias, cuya exclusión supondría acuerdo expreso de las partes al respecto.
En la sentencia que se menciona, el Consejo de Estado, por conducto de su Sección Tercera, reafirmó la posición jurisprudencia! sentada por esa Corporación, en cuanto a la posibilidad de someter a arbitraje demandas que pretendan la nulidad de actos administrativos que no comportan el ejercicio de facultades exorbitantes, y al respecto se señala: "En esta oportunidad se reitera que frente a la validez de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad impone multas al contratista, comoquiera que ello no comporta el ejercicio de una exorbitancia, los árbitros sí pueden pronunciarse, tal como lo ha considerado la Corporación al abordar y rectificar su Jurisprudencia en tan importante punto [... ]".
En la providencia que se menciona, el Consejo de Estado reitera la tesis ya expuesta por la jurisprudencia de esa Alta Corte, en el sentido de que no está proscrito para los árbitros adelantar juicios de legalidad respecto de actos administrativos de contenido particular y concreto, no proferidos en ejercicio de facultades exorbitantes, en cuanto, CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- según se dejó sentado, las partes podían transigir sobre su contenido, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998, con base en lo cual se hacía operante el enunciado normativo contenido en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1999.
La cláusula compromisoria estipulada en el contrato de concesión celebrado entre la CNTV, hoy Af'.JTV, y RCN TELEVISIÓN S.A. contiene la habilitación que las partes otorgaron para que los árbitros que integran el tribunal de arbitramento resuelvan toda controversia o diferencia que se presente entre las partes "relativa a este contrato o relacionada con el mismo".
En el marco de la explotación de la actividad propia del contrato de concesión la parte convocante emitió ciertos programas en relación con los cuales y en ejercicio de atribuciones que la ley confiere a la entidad concedente (Comisión Nacional de Televisión - CNTV, posteriormente sustituida por la Autoridad Nacional de Televisión - ANTV), ésta inició una investigación administrativa que concluyó con la imposición de una multa, posteriormente confirmada parcialmente al desatar el recurso interpuesto contra la misma, que da origen a la demanda que se ventila en este proceso.
Establece el artículo 29 de la Ley 182 de 1995 que el derecho de operación y explotación de medios masivos de televisión requiere la autorización del Estado, la cual se otorga en virtud de concesión, quedando sujeto el concesionario a la intervención, dirección, vigilancia y control de la CNTV, hoy ANTV. Dispone también la norma mencionada, en relación con la explotación del servicio de televisión por parte del concesionario, que "es libre la expresión y difusión de los contenidos de la programación y de la publicidad en el servicio de televisión, los cuales no serán objeto de censura ni control previo", sin perjuicio de la clasificación y regulación por parte de la CNTV/ANTV, con las finalidades que la norma determina, entre las cuales se encuentra la protección de la familia y de los grupos vulnerables de la población, en especial los niños y adolescentes.
En el parágrafo de la norma citada se establece que todos los canales de televisión "deberán anteponer a la transmisión de sus programas un aviso en donde se indique en forma escrita y oral la edad promedio apta para ver dicho programa, anunciando igualmente si contiene o no violencia y a su vez la existencia de escenas sexuales para público adulto, esto con el objetivo de brindar un mejor servicio a los televidentes en la orientación de la programación".
La CNTV emitió el Acuerdo 17 de 1997, el cual dispuso que cada vez que se diera inicio a la transmisión de un programa en la franja familiar y de adultos, se debía incluir un aviso para conocimiento de la audiencia, tanto por video como por audio, sobre la edad mínima apta para presenciar el respectivo programa, si contiene escenas de CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- sexo o violencia y si, por el contenido del programa, se recomienda que los menores estén acompañados por padres o adultos.
Aduciendo el incumplimiento de la directriz anterior, se le dio inicio a la actuación administrativa que derivó en la imposición de la multa a la que se refieren las pretensiones de la demanda. Establece la Ley 80 de 1993, en su artículo 32, numeral 4°, que el contrato de concesión es aquel que se celebra por una entidad estatal con el objeto, entre otros, de otorgar al concesionario, a cambio del derecho a percibir una remuneración o contraprestación, "la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público", así como también la realización de las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento del servicio, "por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente".
El ejercicio de la actividad de vigilancia y control por parte de la entidad concedente, en el marco de las atribuciones que la ley le confiera para el efecto, guarda directa relación con el recorrido de la definición del contrato de concesión que presenta el legislador en la Ley 80 de 1993. Por consiguiente, la imposición de multas al concesionario, por actos ejecutados en el desarrollo del contrato de concesión, guarda relación directa con el mismo y, por ende, las disputas o diferencias que se susciten en relación con las multas impuestas, están cobijadas por la cláusula compromisoria.
Por lo tanto, el Tribunal Arbitral no encuentra fundamento para acoger la argumentación expuesta al formular la excepción de falta de competencia propuesta por la parte convocada. Observa el Tribunal Arbitral que la parte convocada le dio al acto sancionatorio proferido el carácter de contractual por cuanto en la decisión de sanción, contenida en la Resolución 1363 de 201 O, según se establece en el artículo tercero de la parte resolutiva, se ordenó dar noticia de la decisión adoptada a la compañía aseguradora, Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., lo cual solo resulta explicable en la medida en que se haya asumido por la entidad concedente que la multa impuesta se enmarca en el contrato de concesión, cuya cláusula trigésima quinta establece la posibilidad de que se le otorga a la entidad concedente de imponer multas por incumplimientos contractuales, cuyo valor puede ser to.. 11ado de la garantía única de cumplimiento constituida por el concesionario, caso en el cual este debe reponer su valor.
Al examinar la norma contenida en el artículo 12 de la Ley 182 de 1995 y lo estipulado en el propio contrato de concesión, se refrenda la consideración sobre el tinte contractual que reviste el acto mediante el cual se imponen sanciones como la que es objeto de discusión en este proceso, cuando se verifica que para la determinación del CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- monto de la sanción se toma como punto de referencia el valor actualizado el contrato, de acuerdo con la determinación que de dicho valor hace la entidad concedente, en forma correspondiente con lo estipulado en la cláusula antes mencionada.
Por lo tanto, entiende el Tribunal Arbitral que el tratamiento de los actos demandados como actos administrativos contractuales es consecuente con las premisas sobre las que edificó la actuación de la CNTV/ANTV en el proceso que condujo a la imposición de la sanción y su posterior confirmación, así como también es consecuente con lo previsto en las normas que regulan el otorgamiento de la potestad sancionatoria a la entidad concedente y a lo estipulado en el contrato de concesión, máxime si se tiene en cuenta que la sanción es la reacción de la autoridad administrativa a lo que resulta ser un acto de ejecución contractual que se juzga contrario a normas legales que el concesionario debe observar en el desarrollo de su actividad, y las cuales se integran al contenido del contrato, en cuanto se trata de deberes impuestos al concesionario en relación con la explotación de la actividad propia de la concesión, de manera que la multa solo se explica por la existencia de una actividad de ejecución contractual respecto de la cual se predica una deficiencia, en cuanto se le reprocha al concesionario, por el concedente, la inobservancia de normas que debe aquel atender cuando ejerce su actividad de tal.
De acuerdo con lo planteado, se tiene que la excepción propuesta no está llamada a prosperar y asíse declarará en la parte resolutiva del laudo arbitral.
3. DIFERENCIAS SOMETIDAS A ARBITRAJE Las parte convocante presentó la solicitud de convocatoria con el objeto de plantear en su demanda cuestiones atinentes a la legalidad de las resoluciones proferidas por la Comisión Nacional de Televisión - CNTV y por la Autoridad Nacional de Televisión -ANTV, quien reemplazó en sus funciones a la primera, en relación con (i) la decisión de la CNTV de imponer en su contra una sanción pecuniaria de multa, por el incumplimiento de la obligación que los concesionarios de televisión tienen de divulgar, antes del inicio de cada programa, un aviso sobre la edad promedio apta para verlo, precisando si contiene o no contiene escenas de sexo y violencia, en desarrollo de las disposiciones consagradas en el artículo 29 de la Ley 182 de 1995 y en el artículo 2° del Acuerdo 17 de 1997 (Resolución 1363 de 201 O), y (ii) la decisión de la ANTV de confirmar parcialmente y modificar la sanción impuesta en primera instancia, al desatar el recurso de reposición interpuesto (Resolución 2561 de 2014).
La parte convocante pide en su demanda, como pretensiones principales, que se decrete la nulidad de los actos administrativos demandados y se condene a la entidad demandada a restituir el valor pagado por la multa impuesta, debidamente indexado, y, como pretensiones subsidiarias, que se declare la nulidad parcial de dichos actos y CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- que se imponga a la ANTV la condena de restituir la diferencia entre el valor de la multa impuesta mediante los actos demandados y el valor que resulte probado en el proceso.
La nulidad que se solicita declarar se propone desde tres diferentes ángulos de ataque: a) Se acusa a la ANTV de haber impuesto la sanción sin que se reunieran los requisitos establecidos en las normas aplicables para el efecto, en la medida en que, para que sea posible imponerle una multa al concesionario por la infracción de las normas que establecen la obligación desatendida, es necesario que la entidad concedente demuestre el daño causado, lo que, según se señala, no ocurrió en el caso bajo estudio; b) Se sostiene que la imposición de la multa está viciada de nulidad por cuanto el valor del contrato tomado como base para adoptar la medida sancionatoria no es el correcto, dado que debe reconocerse que el valor del contrato decrece en el tiempo, en la medida en que el plazo de explotación de la concesión se reduce y, en cambio de ello, la ANTV, sin ninguna justificación, determinó el mencionado valor a su capricho, con lo cual viola el debido proceso; c) Censura los actos demandados de haber sido expedidos con desconocimiento de las reglas que gobiernan la dosimetría de la sanción y, en particular, se detiene en el incremento que se dispuso realizar del 40% de la sanción inicialmente establecida, aduciendo que carece de justificación el porcentaje tomado, el cual califica de "desmesurado" y, además, advierte que no guarda coincidencia con la manera como ha procedido la entidad concedente en otros casos.
Para la parte convocante, la ANTV actuó caprichosamente al dosificar la sanción y, por ello, contrarió el principio de legalidad y, por tal razón, afectó el derecho de defensa de RCN TELEVISIÓN S.A. Para la ANTV la sanción fue debidamente impuesta y se siguieron los lineamientos legalmente establecidos para determinar su monto, por lo cual las pretensiones de la demanda deben ser desechadas por el Tribunal Arbitral.
Sostiene la ANTV que el valor de la multa se estableció dando aplicación a los criterios establecidos en el artículo 12 de la ley 182 de 1995 (gravedad de la falta, daño producido y reincidencia), con base en los cuales se dispuso fijar el monto de la sanción en el 0.014% del valor actualizado del contrato de concesión. Y para llegar al monto de la sanción determinada, añade, se tuvo en cuenta la circunstancia de la reincidencia de la conducta, que derivó en un incremento del 40% respecto de la suma inicialmente fijada.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- Agrega que, conforme a lo indicado en la Resolución 1363 de 201 O, de la CNTV, la infracción cometida constituye una falta grave "en la medida en que con su comportamiento el concesionario investigado desbordó la órbita permitida en materia de protección de los televidentes, toda vez que la norma legal infringida fue expedida con el fin de brindar un mejor servicio en la orientación de la programación de manera que se le permita a la teleaudiencia ejercer un adecuado control sobre los contenidos que pueden presenciar los menores con garantías de protección a sus derechos, los cuales son de rango constitucional de carácter fundamental y tienen prevalencia sobre los de los demás. Por el solo desconocimiento de las citadas disposiciones, y el rango de los derechos protegidos por la norma, se sugiere una sanción de multa del 90.005% (sic) del valor actualizado del contrato para la fecha de los hechos'.'.
También expone la ANTV, en la contestación de la demanda, que se tuvo en cuenta que la infracción sancionada se repitió en 30 oportunidades y que, por tal razón, se recomendó que por cada cinco veces que tuvo ocurrencia la conducta reprochada, se liquidara un incremento del 0.001 % "del valor de la sanción" (sic), con lo cual ésta se aumentó en 0.006%.
Y, adicionalmente, expone la ANTV, en la contestación de la demanda, que se liquidó un incremento adicional del 0.003%, en atención a que "el grado de afectación de la teleaudiencia es mayor". Llamó la atención la ANTV, en la contestación de la demanda, en el sentido de que en la resolución que impuso la sanción se expuso que para la determinación del monto de la sanción se tuvo en cuenta "el grado de incumplimiento, las oportunidades en que tuvo ocurrencia la conducta reprochada y si existían agravantes o atenuantes de la misma" (cita de la Resolución 1363 de 201 O).
En la exposición de sus argumentos de defensa, la entidad concedente reprodujo otros apartes de la Resolución 1363 de 201 O, en lo tocante con la valoración que se hizo de lo que constituiría la falta grave, para efectos de la sanción, en lo atinente a la reiteración de la conducta, y en lo relacionado con la afectación a la teleaudiencia que, según se dijo, es mayor por la cobertura nacional del canal de televisión. Sostiene que, además de las disposiciones contenidas en la Ley 182 de 1995 y 335 de 1996, la protección de la juventud, la infancia y la familia son derechos fundamentales cuya vulneración por parte del concesionario dan lugar a la imposición de la sanción correspondiente por parte de la entidad concedente, argumento que, según afirma, se torna más sólido cuando se examinan las disposiciones de la Constitución Política en relación con los derechos de la familia y el menor, en cuanto a su prevalencia sobre cualquier otro derecho (art. 44 de la C.P.).
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- Indica también la ANTV en la contestación de la demanda que la televisión "es el medio de comunicación por excelencia, que puede afectar y determinar la vida diaria del ciudadano televidente".
Se remite la parte convocada, en la exposición de sus argumentos de defensa, a algunas providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto al razonamiento desplegado, en otro caso, para llegar a la imposición de la sanción, al no haber demostrado la parte actora cuál sería el criterio apropiado para la tasación de la multa.
En otra sentencia citada se abordó la cuestión relacionada con la relación entre la multa y el perjuicio, en la cual se sostuvo que la multa, para su imposición, no supone declaración y demostración de perjuicios. En otro fallo de la misma Corporación antes citada, también transcrito parcialmente, se hace mención a que el daño producido es frente a los menores, sin que sea necesaria una afectación directa, sino el simple conocimiento de la posible vulneración de sus derechos.
Se trata, según se afirma en el fallo reproducido, de un daño a un bien jurídicamente protegido por la Constitución, en particular, los derechos fundamentales del menor de edad, e incluso se hace referencia a la circunstancia de que, en el caso estudiado en ese proceso, "el menor estuvo expuesto a ver escenas de sexo y violencia de las cuales nadie le advirtió y nadie lo acompañó para darle la información pertinente".
En lo tocante con el valor actualizado del contrato, la parte convocada se remite la transcripción de una sentencia de un juez administrativo en la que se sostiene que el valor actualizado del contrato, al que hace referencia la Ley 182 de 1995, debe ser entendido como un concepto indeterminado y que, por tal razón, no puede ser examinado aisladamente del contrato de concesión, tesis que, según sostiene, se refuerza al examinar la cláusula de multas, en la que se alude a que para la imposición de éstas se tendrá en cuenta el incumplimiento del concesionario y el valor del contrato, como criterios para establecer la proporcionalidad de su monto.
Importa resaltar que en relación con los hechos que dieron origen a la actuación adelantada por la entidad concedente (primero la CNTV y luego la ANTV) no hay discusión, en cuanto a que, en efecto, se emitieron los programas que fueron identificados en el curso del proceso administrativo sancionatorio de carácter contractual, en los que se omitió incluir el aviso exigido en cuanto a la edad promedio apta para ver el programa y si el mismo contenía escenas de violencia o de sexo.
Así se desprende de los hechos de la demanda y de la contestación. También está probado que la multa inicialmente fijada fue reducida en atención a que la ANTV encontró probado, en consonancia con lo planteado por la parte convocante al interponer el recurso de reposición contra la Resolución de sanción, que sobre CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- algunas de las conductas materia de la actuación había operado el fenómeno de la caducidad.
Procederá el Tribunal Arbitral, seguidamente, al estudio de las cuestiones debatidas en este litigio, para lo cual examinará la legalidad de las sanciones impuestas, de cara a los aspectos en los que la parte actora discute la legalidad de las decisiones. En primer término, para enmarcar el análisis que se va a realizar, el Tribunal Arbitral expondrá algunas consideraciones relacionadas con la naturaleza de las sanciones como la que da lugar al presente proceso arbitral.
En segundo lugar, se analizará la acusación de ilegalidad que se plantea en relación con la necesidad de acreditar el daño, como presupuesto para poder imponer la sanción. En tercer lugar, se examinará la acusación atinente a que la base tomada para la determinación del monto de la sanción no corresponde a la que ha debido ser considerada.
Por último, se abordará el estudio de la graduación de la sanción, de cara al cargo que se expone en cuanto a la imposición de un mayor valor de la sanción por reincidencia.
4. DEBIDO PROCESO Y EJERCICIO DE LA POTESTAD DE IMPOSICIÓN DE SANCIONES POR LA ANTV. La ANTV y antes la CNTV está investida de la potestad de imponer multas al concesionario que incumpla sus obligaciones, asumidas por éste en virtud del contrato de concesión. La facultad de imponer las multas está contemplada en la Ley 182 de 1995 y su causa se encuentra en la ejecución defectuosa de las obligaciones contractuales a cargo del concesionario.
Se trata, por tanto, de multas contractuales, que se le pueden imponer al Concesionario en desarrollo de las estipulaciones del contrato de concesión celebrado y con sustento en las disposiciones legales que regulan la materia, las cuales, en cuanto guardan directa relación con el contenido de dicho contrato se integran al mismo. En cualquier caso en el cual la Administración es revestida del poder de imponer sanciones, incluso en el plano contructual, debe guiar su actuación con estricta sujeción al debido proceso, respetando el derecho de defensa.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes pasajes de la sentencia proferida el 23 de junio de 2010, bajo el número de radicación 16.367, con ponencia del Consejero Enrique Gil Botero: CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- "En este sentido, se advierte que entre los derechos fundamentales que hacen presencia directa y constante en la contratación estatal se encuentra el debido proceso, cuya consagración constitucional no ofrece reparo ni duda en el art. 29.
En efecto, dispone este precepto que el procedimiento debido rige tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas64, además de que enuncia las garantías que lo integran". "[...] "Ahora bien, se debe hacer otra precisión, en el sentido de que los derechos que integran el debido proceso no se circunscriben a los que enuncia el art. 29 -aunque por sí mismos son bastante numerosos-, ya que por fuera de ese dispositivo existen otros derechos que hacen parte del mismo.
Se trata de los que contemplan los artículos 30, 31, 33 y 229 que se refieren, respectivamente: al habeas corpus, la doble instancia y la no reformatio in pejus, a no declarar contra sí mismo y contra los parientes, y al acceso a la administración de justicia65. ¿ Qué duda cabe que estas garantías hacen parte del derecho al debido proceso, pese a que están por fuera del artículo 29 CP.? "[...] De otro lado, pese a que la Constitución no estableció límites a la vigencia plena del derecho, la jurisprudencia y la doctrina se resisten a aplicar en forma pura y simple algunas garantías que lo integran; por último, y del mismo modo que frente a las garantías de las cuales admite su vigencia, introduce una técnica de incorporación al procedimiento administrativo conocida como la de los 'matices'.
"[...] "Lo tercero -es decir, los matices- da cuenta de una evolución del debido proceso que acepta la aplicación de ciertos derechos que lo integran, pero con la peculiaridad de que se someten a un proceso de depuración bastante intenso, para decantarlos del contenido fuerte que traen desde el derecho penal, hasta verificar su posibilidad de aplicación al 64 En la sentencia T-1263 de 2001 la Corte Constitucional manifestó: "El derecho fundamental al debido proceso se consagra constitucionalmente como la garantía que tiene toda persona a un proceso justo y adecuado, esto es, que en el momento en que el Estado pretenda comprometer o privar a alguien de un bien jurídico no puede hacerlo sacrificando o suspendiendo derechos fundamentales.
El debido proceso constituye una garantía infranqueable para todo acto en el que se pretenda -legítimamente- imponer sanciones, cargas o castigos. Constituye un límite al abuso del poder de sancionar y con mayor razón, se considera un principio rector de la actuación administrativa del Estado y no sólo una obligación exigida a los juicios criminales." En el mismo sentido, ver la sentencia T-120 de 1993, entre muchas otras. 65 "Art. 30.
Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas." "Art. 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley." "Art. 33.
Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil." "Art. 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado." CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- procedimiento administrativo, quien finalmente los recibe desprovistos de la intensidad fuerte con que se formularon originalmente.
"[...] "No obstante, otros derechos del debido proceso se encuentran en un tercer estadio de evolución. Se trata de aquellos que se aplican de manera pura y simple, como los contempla la Constitución -e incluso como los concibe el derecho penal-, sin atenuarles el rigor e intensidad del contenido, tal es el caso del principio de la favorabilidad, la no reformatio in pejus, las formas propias de cada juicio66, la presunción de inocencia67, el 66 En la sentencia T-201 de 1993 la Corte Constitucional analizó esta garantía: "Se observa que el debido proceso se mueve dentro del contexto de garantizar la correcta producción de los actos administrativos, y por ello extiende su cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública, en la realización de sus objetivos y fines estatales; es decir, cobija todas sus manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que realicen los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa ciudadana al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las providencias administrativas, cuando el particular estime que a través de ellas se hayan afectado sus intereses.
"El principio de la legalidad de los actos administrativos tiene su origen en la imperiosa obligación de que el funcionario público someta su conducta a una serie de normas que le señalan el camino a seguir en cuanto a la toma de decisiones. No impera su libre arbitrio, sino el sometimiento de su voluntad a los preceptos constitucionales que rigen la materia, a las leyes y a los reglamentos que le dan la competencia a cada funcionario." (Negrillas fuera de texto) 67 Muy temprano la Corte Constitucional aceptó la vigencia indiscutida de la presunción de inocencia en las actuaciones administrativas, sin sugerir una reducción en su contenido -ver sentencia T-097 de 1994-.
En este sentido ha señalado: "Más aún, la Carta de 1991 consagra la presunción de inocencia, debe tenerse en cuenta que esta es una presunciónjuris tantun que admite prueba en contrario. Tal presunción cabe ciertamente tanto en el ámbito del derecho penal como en el de las infracciones administrativas." (Negrillas fuera de texto) Y agrega, relacionando este principio con la responsabilidad objetiva, que "Además, 'al formular los cargos, se correrá traslado a los presuntos infractores o a su apoderado, mediante entrega de copia integra, auténtica y gratuita de la providencia'.
Entonces empezará a tramitarse el proceso administrativo sujeto a las garantías constitucionales, como se ha señalado. Así pues no hay desconocimiento de la presunción de inocencia, sino que ella se desvirtúa con los resultados del debido proceso administrativo. Tampoco por este aspecto se encuentra oposición entre la presunción de inocencia y el principio de la responsabilidad objetiva, que es característica propia de las infracciones administrativas.
( ) "Por dichas razones, en algunas de las partes del Derecho Administrativo, como es la del régimen de cambios, se admite la no pertinencia de los elementos subjetivos de la conducta tipificada previamente como sancionable, como son la intencionalidad, la culpabilidad e incluso la imputabilidad. Además, esta distinción entre uno y otro ámbitos de la responsabilidad por la conducta sancionable, no sólo se funda en razones que atienden a la distinta naturaleza de los bienes jurídicos que se persiguen directamente por estos tipos de ordenamientos normativos, sino también por otros altos cometidos de orden constitucional, contenidos en principios, fines y valores consagrados en la Carta, como son la justicia, el bienestar colectivo, el desarrollo y el orden económico, social y fiscal." -sentencia C-599 de 1992- CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- non bis in idem, la posibilidad de controvertir las pruebas68 y el juez competente69; frente a los cuales todos los ordenamientos jurídicos especiales -como el administrativo- ven y toman de la Constitución un mismo contenido, de allí que no existe diferencia en la aplicación".
La jurisprudencia recién transcrita es consecuente con las directrices trazadas por la Corte Constitucional, que ha desarrollado una sólida línea jurisprudencia!, la cual ha buscado resaltar el predominio que en el derecho administrativo sancionatorio debe - tener el respeto de la dignidad de las personas, así como la afirmación del derecho de toda persona a que su inocencia sea presumida y la proscripción, como regla general, de toda forma de responsabilidad objetiva.
En ese sentido, el Tribunal Arbitral, resalta el valor que envuelve el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional: "La Corte ha declarado la constitucionalidad de ciertas formas de responsabilidad objetiva en ciertos campos del derecho administrativo, como es el régimen de cambios, en donde la Corporación ha considerado que dados los intereses en juego 'se admite la no pertinencia de los elementos subjetivos de la conducta tipificada previamente como sancionable, como son la intencionalidad, la culpabilidad e incluso la imputabilidad'.
"[... ] "Sin embargo, la posibilidad de la responsabilidad objetiva cuando el Estado ejerce poderes sancionatorios es absolutamente excepcional, pues en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha establecido que los principios del derecho penal -como forma paradigmática de control de la potestad punitiva- se aplican, con ciertos matices, a todas 68 Para la Corte Constitucional: "En conclusión, en toda actuación administrativa la apreciación de las pruebas por parte del funcionario deberá ceñirse a las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en desarrollo del principio constitucional del debido proceso en actuaciones administrativas." -Negrillas fuera de texto- (sentencia T-011 de 1993) 69 La defensa de la competencia para adoptar una decisión administrativa, como elemento del debido proceso, la ha reiterado la Corte en varias ocasiones.
Por ejemplo: "La competencia, en general, es ese cúmulo de 'facultades y poderes atribuido a un determinado órgano administrativo o judicial, pues el fundamento de la competencia radica en la pluralidad de órganos que integran la Administración Pública y la distribución de las distintas funciones entrr ellos. En este sentido, la competencia viene a ser como una especie de 'distribución' de los asuntos entre los órganos de la administración.' ( ) "En síntesis, esta Sala estima que la violación del derecho constitucional fundamental del debido proceso es actual, como quiera que aún hoy el litigio sigue en el limbo jurídico en materia de competencia. Y no habiendo, como se vió, otro medio de defensa judicial para resolver con eficacia este asunto, la Corte concederá la tutela y revocará por tanto las decisiones de los jueces.
La solución concreta en este caso en materia de competencia no será otra que la trazada por la Corte Suprema de Justicia en el caso. citado, cuyos lineamientos se comparten y acogen integralmente por esta Sala." (Negrillas fuera de texto) (sentencia T-120 de 1993) CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- las formas de actividad sancionadora del Estado70.
En efecto, por expreso mandato constitucional (C.P. art. 29), las actuaciones administrativas sancionatorias deben regirse bajo los parámetros del debido proceso [...]. Igualmente, en materia penal, y en general en el campo sancionatorio, la Corte ha reconocido también, en varias providencias71, que el debido proceso implica la proscripción de la responsabilidad objetiva, toda vez que aquella es 'incompatible con el principio de la dignidad humana"72 y con el principio de culpabilidad acogido por la Carta en su artículo 29. [... }'73• En la sentencia C-595 de 201 O se señaló: "El ejercicio de la potestad sancionadora administrativa está subordinado a las reglas propias del debido proceso.
El Constituyente de 1991 hizo extensivo el debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (art. 29 superior), por lo que las garantías mínimas del debido proceso penal resultan aplicables a las actuaciones administrativas sancionatorias. "[...] "[...] [E]ste Tribunal ha señalado que las garantías del debido proceso penal o los principios del derecho penal son aplicables con ciertos matices a las demás formas de actividad sancionadora del Estado, conforme a las diferencias establecidas. 74 En efecto, 75 'mientras en el derecho penal las garantías del debido proceso tienen su más estricta aplicación, ya que en éste no solamente se afecta el derecho fundamental a la libertad sino que, además, sus mandatos se dirigen a todas las personas, en otros ámbitos sancionatorios su aplicación es atenuada en razón de la naturaleza de la actuación, de los fines que se persiguen con ella y del hecho de que sus normas operan 70AI respecto pueden consultarse las sentencias C-599 de 1992, C-390 de 1993, C-259 de 1995, C-244 de 1996, entre otras. 71Sentencias C-244 de 1996 y C-597 de 1996 72Sentencia C-563 de noviembre 30 de 1995.
M.P. Carlos Gaviria Díaz. 73 Sentencia C-690 de 1996. 74 Sentencias C-599 de 1992, T-145 de 1993, C-597 de 1996, C-506 de 2002, C-827 de 2001, C-616 de 2002, C-530 de 2003 y SU.1010 de 2008. 75 Sentencia SU.1010 de 2008. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- en ámbitos específicos, actividades o profesiones para las que se han establecido determinados deberes especiales76.
"'77• Vuelve la Corte Constitucional sobre el asunto en la Sentencia C-089 de 2011: "En síntesis, el derecho fundamental al debido proceso en su aplicación a las actuaciones de la administración pública y los procedimientos administrativos exige a la administración pública respeto total de la Constitución en sus artículos 6°, 29 y 209 Superiores, que rigen el ejercicio de las funciones públicas y administrativas y garantizan los derechos de los administrados. 78 "Así mismo la Corte ha señalado que la imposición de sanciones por responsabilidad objetiva, se ajusta a la Constitución, si y solo si, la sanción administrativa cumple con las siguientes exigencias: (i) que se trate de un tipo de sanción que no afecte de manera específica el ejercicio de derechos fundamentales, ni afecten de manera directa o indirecta a terceros;
(ii) que la sanción tenga un carácter meramente monetario; y (iii) que se trate de sanciones de menor entidad"79. En forma consecuente con lo antes planteado, en la sentencia del Consejo de Estado a la que antes se hizo referencia y a propósito del ejercicio de la potestad sancionatoria contractual por parte de la Administración, se señala que: "Su espacio de aplicación [haciendo referencia al derecho que toda persona tiene a que se le presuma inocente, mientras no se la haya declarado judicialmente culpable también rige en la contratación estatal] se expresa en el deber que asume la administración de demostrar que el contratista ha incumplido alguna de sus obligaciones o deberes, si pretende sancionarlo por ello, como quiera que la presunción de que no es responsable lo protege".
El fallo referido señala que la cuestión de la culpabilidad, como presupuesto que debe quedar establecido para poder deducir responsabilidad, es problemático: 76 En el mismo sentido, en la sentencia T-145 de 1993 la Corte sostuvo: "El Constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP 29).
Las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. ( ) La no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías - quedando a salvo su núcleo esencial - en función de la importancia del interés público amenazado o desconocido". 77 Sentencia C-595 de 2010. 78Consultar Sentencia C-980 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 79 Sentencia C-089 de 2011.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN j TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- "Tratándose de la contratación estatal se sabe que muchas sanciones incorporan la culpabilidad como requisito para deducir la punición, pero otras no. En el primer grupo se encuentra, por ejemplo, la inhabilidad que surge cuando no se firma un contrato sin justa causa -art. 8. 1.b) de la ley 80-; y en el segundo la terminación unilateral por muerte del contratista, incapacidad física permanente, o interdicción judicial.
De hecho el ejercicio de las potestades exorbitantes no necesariamente involucra la imposición de una sanción, lo cual conduce a que el elemento culpabilidad sea ajeno a algunos eventos, como es el caso de la interpretación unilateral en general, a la modificación unilateral o a la reversión. "Sobre el alcance problemático del tema, señala Alejandro Huergo Lora que "En la responsabilidad contractual y por incumplimiento de obligaciones en general, la regla general es que solo se responde del dolo o de la culpa, pero esa regla puede ser desplazada por normas contrarias y por el pacto de las partes ", concepto que refleja perfectamente que en cada caso -es decir, en cada actuación sancionatoria- se debe analizar si la culpa integra uno de los aspecto que se deben considerar en las actuaciones administrativas".
Para el Tribunal Arbitral es necesario hacer la diferenciación entre actuaciones que la entidad contratante despliega en ejercicio del poder sancionatorio del que esté investida en virtud del contrato y de la ley, del ejercicio de otras atribuciones y potestades, que aunque desencadenen consecuencias adversas para el contratista o sus causahabientes, no pueden ser enmarcadas en el campo del derecho sancionatorio y, por ende, no están sometidas a la realización del juicio de culpabilidad.
En el campo del derecho sancionatorio contractual la regla general ha de ser consecuente con la orientación de la jurisprudencia constitucional respecto del ejercicio de las potestades sancionatorias por parte del Estado, que no es otra que la necesidad de verificar la culpabilidad del contratista, como elemento que ha de estar presente en la actuación desplegada por éste, que derive en la comisión de la infracción objeto de sanción. En el caso particular de la obligación cuya inobservancia dio lugar a la sanción que quedó vertida en los actos demandados, se demostró que el concesionario no cumplió con la obligación que le era exigible, en relación con la divulgación de la información que le concernía poner en conocimiento de la teleaudiencia. Siendo el concesionario un profesional de la actividad, estaba en el deber de tomar las providencias que le permitieran cumplir con la mencionada obligación. La omisión del deber de conducta, que quedó comprobado en el curso de la actuación que precedió a la imposición de la multa fue admitida por el concesionario, quien no ofreció una explicación que se encaminara a plantear la existencia de un elemento ajeno a su propio resorte, que le hubiera impedido cumplir con la obligación. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- El concesionario está en el deber de obtener como resultado la publicación del aviso informativo que la norma le exige, si ese deber no se satisface, queda en evidencia la inobservancia de la obligación a su cargo, que descarga en su propia esfera la responsabilidad por lo ocurrido, puesto que no alegó, y menos acreditó, que una situación de fuerza mayor, o el hecho de un tercero, o la actuación de la propia entidad concedente, hubieran causado la omisión establecida.
En consecuencia, el Tribunal Arbitral considera que, en el proceso administrativo adelantado por la CNTV, que condujo a la imposición de la sanción, se estableció la ocurrencia de la infracción y al concesionario le es atribuible la conducta a título de culpa.
5. LA ACREDITACIÓN DEL DAÑO PLANTEADA COMO PREMISA O PRESUPUESTO PARA LA VIABILIDAD DE LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN. Sostiene la parte convocante que, de conformidad con el artículo 12, literal h), de la Ley 182 de 1995, el daño producido es uno de los factores que debe evaluar la ANTV para ejercer su potestad sancionadora, lo que no ocurrió, frente a los actos cuya nulidad reclama, pues en los mismos no se estableció cuál fue el daño causado con la conducta reprochada.
El Tribunal Arbitral no encuentra mérito en la acusación formulada para declarar la nulidad de los actos demandados, por las siguientes razones: La Ley 182 de 1995 establece la obligación de anteponer a la transmisión de los programas que cada concesionario emite un aviso en el cual se indique, en forma escrita y oral, la edad promedio que se considera apta para ver dicho programa y, adicionalmente, el aviso debe hacer la revelación en el sentido de si el programa contiene o no contiene escenas de violencia o de sexo para público adulto, lo anterior "con el objetivo de brindar un mejor servicio a los televidentes en la orientación de la programación".
Por su parte, el Acuerdo 17 de 1995, de la Comisión Nacional de Televisión, indica que, en los avisos a que se hace mención, deberá agregarse la recomendación sobre que el programa sea visto en compañía de padres o adultos, de acuerdo con su contenido. La sanción se impone por la omisión del aviso, pues ese es el supuesto de hecho que configura la infracción. La causación de un daño no es presupuesto para la imposición de la sanción. La emisión del aviso tiene un propósito de información al televidente, por lo que la omisión de su inclusión implica el desconocimiento del mandato legal, a CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- cuyo cumplimiento se obligó el concesionario al celebrar el contrato de concesión y es, por ello mismo, susceptible de ser sancionado con independencia del daño que pueda desprenderse de la mencionada omisión al deber de conducta que le es exigible.
Establece el artículo 14, literal h) de la Ley 182 de 1995 que es función de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión sancionar a los concesionarios de espacios de televisión por violación de sus obligaciones contractuales, lo mismo que por la transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias, o de las que imparta la Comisión, relacionadas con el servicio, con observancia de las normas del debido proceso y con sujeción al procedimiento establecido en la ley.
De otra parte, en la misma disposición antes mencionada se prevé que, para la imposición de las sanciones, se deberá tener en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión, lo cual pone de presente que los elementos mencionados habrán de ser tenidos en cuenta como criterios para la graduación de la sanción, mas no como presupuestos o requisitos de los cuales depende la posibilidad de sancionar.
En el campo de la responsabilidad civil, el daño producido debe acreditarse por quien reclame la indemnización correspondiente, pero esto no ocurre con las sanciones que imponía la Comisión y que ahora impone la ANTV, que no tienen un propósito resarcitorio, sino que buscan castigar la inobservancia de un deber legal al que el concesionario está sujeto en el desarrollo de la explotación de la concesión que le ha sido otorgada, en virtud del contrato celebrado.
Si en el curso de la actuación se establece, además, que con la conducta desplegada se ha provocado un daño a un tercero o la comunidad en general, tal circunstancia deberá ser tenida en cuenta como un criterio de agravación de la sanción, pero no como un requisito sine qua non para poder imponerla. Por lo tanto, por el aspecto comentado, la nulidad solicitada no encontrará prosperidad.
6. EL VALOR DEL CONTRATO QUE SE HA DE TOMAR EN CUENTA PARA LA FIJACIÓN DE LAS SANCIONES. La parte convocante considera que, para la imposición de la sanción, cuyo referente es el valor del contrato, éste no fue tomado en forma correcta. No encuentra el Tribunal Arbitral que, en la determinación del valor del contrato, que es la base para la liquidación de la sanción, se haya incurrido por de la entidad concedente en violación de la disposición legal que regula la materia.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- Considera el concesionario que el agotamiento del plazo de la concesión lleva aparejada la disminución del valor del contrato y, por ende, de la base que se debe tomar en cuenta para la imposición de las sanciones, sin que a su juicio pueda encontrarse aceptable que el contrato de concesión adquiera mayor valor a medida que pasa el tiempo.
Sin embargo, a juicio del Tribunal Arbitral, el enfoque adoptado por el concesionario para efectuar el análisis sobre el alcance del precepto legal, que establece el valor actualizado del contrato como base de referencia para la liquidación de las sanciones a que haya lugar, no es de recibo, pues no guarda correspondencia con la función que en el contexto particular se le atribuye a la cifra que ha de determinarse como base, con arreglo a la directriz legal trazada.
En la medida en que un concesionario realiza una inversión, como contraprestación que debe pagar para la explotación de la concesión que le ha sido otorgada, tendrá la expectativa de generar ingresos a lo largo de la vida del contrato que le permitan amortizar la inversión realizada y generar utilidad. Puede ser, entonces, que en sus registros contables se vaya reconociendo en el tiempo el costo de la inversión efectuada y, en esa medida, el valor contable de dicha inversión disminuya en el tiempo.
Sin embargo, en estricto sentido, no se podría afirmar que el valor contable no amortizado de la inversión corresponde al valor del contrato y, menos aún, podría sostenerse que dicho valor residual de la inversión no amortizada será la suma a tener en cuenta para imponer la sanción. Tampoco guardaría congruencia con la función atribuida al valor del contrato, en el contexto de la imposición de sanciones a un concesionario de televisión que desconozca sus obligaciones, la fijación del valor del contrato con referencia al valor de mercado de una eventual negociación que de su derecho de explotación pretendiera hacer el concesionario, no solamente porque la norma legal de referencia no contiene ningún elemento que permita darle ese entendimiento, sino porque una interpretación en esa línea reñiría con lo razonable, al introducir un factor de incertidumbre en la definición de la cifra base, que atentaría contra la aplicabilidad de la norma y, por otra parte, no sería congruente con la idea de que una conducta sancionable igual a otra debe recibir una sanción equivalente, con independencia de si la misma ocurre al principio del desarrollo de la actividad de explotación por parte del concesionario o al final del término de duración del contrato de concesión. El común entendimiento de lo que se considera "valor del contrato", para efectos de la relación entre un concesionario y la entidad concedente, o, en general, entre las partes de un contrato estatal, no es otro que el valor que en el contrato se establece con ese alcance, y la inclusión en la previsión legal sobre la necesidad de actualizar el monto CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- inicial se traduce, simplemente, en que el valor pagado se reexpresa en una cifra nominal mayor, manteniendo el poder de compra del dinero en el tiempo, lo que equivale a decir que el valor del contrato actualizado es un valor constante, por oposición a un valor nominal que no se actualice y que, por consiguiente, disminuiría en pesos constantes a medida que pasa el tiempo.
Así las cosas, para el Tribunal Arbitral resulta indiscutible que el valor actualizado del contrato al que se refiere el artículo 12, literal h) de la Ley 182 de 1995 no es otro diferente que el valor del contrato de concesión al momento de su celebración, señalado en el contrato, actualizado por la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) y, por lo tanto, habiéndose atenido la entidad concedente a ese valor, para hacer el ejercicio de liquidación de la sanción, no se genera el vicio de nulidad alegado en la demanda.
7. LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN, CON PARTICULAR REFERENCIA A LA REINCIDENCIA EN LA CONDUCTA SANCIONADA. Además de lo expuesto en cuanto a la alegación de la parte convocante sobre la necesidad de demostrar un daño como presupuesto para la imposición de la sanción y en cuanto a la forma de determinar la cifra base para la liquidación de la sanción, de lo que el Tribunal Arbitral se ocupó en los acápites precedentes, se discute por la parte convocante la legalidad de la graduación de la sanción, en particular, en lo concerniente a la imposición de un mayor valor a pagar por la reincidencia en que habría incurrido el concesionario.
En lo tocante con el elemento de la reincidencia, sobre el mismo el concesionario formula reparo de legalidad, en cuanto fue tomado en cuenta en un 40%, para aumentar la sanción inicialmente fijada. El concesionario expresa su inconformidad con los actos demandados en el aspecto mencionado, en la medida en que señala que el porcentaje empleado carece de justificación y resulta desproporcionado, y sostiene que no hay norma "que admita un incremento de este tipo en la sanción".
Adicionalmente, sostiene que, en casos semejantes, se "ha acudido a otras formas para dosificar la sanción cuando estudia el tema de la reincidencia" y alude a una decisión, vertida en la Resolución 088 de 2015, en la cual la reincidencia dio lugar a un incremento por el equivalente a un porcentaje fijo de 0.02%. Como se observa, el concesionario discute la legalidad del incremento de la sanción por reincidencia. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- La discusión planteada, en relación con el aspecto mencionado, impone la necesidad de examinar la legalidad del incremento de la sanción, fundada en la reincidencia de la conducta, lo cual implica revisar si, desde el punto de vista legal, se da el supuesto de la reincidencia, así como las reglas que deben observarse en caso de que efectivamente se establezca que la reincidencia se configura como elemento que ha de pesar en la graduación de la sanción. La reincidencia presupone, para su configuración, la existencia de una sanción previamente impuesta, que se encuentre en firme para el momento en que se despliegue la conducta constitutiva de la nueva infracción. Lo anterior es así, porque el objetivo buscado es aumentar el castigo que ha de padecer el infractor, que siendo consciente de haber sido ya sujeto de una sanción, pasa por alto ese hecho y vuelve a incurrir en la conducta sancionable.
La sanción primeramente impuesta y en firme es el antecedente que se deberá tener en cuenta para graduar la segunda sanción que se vaya a imponer. En relación con la reincidencia ha señalado la Corte Constitucional: "La reincidencia es una especie de las circunstancias modificativas agravantes de responsabilidad, prevista en algunos ordenamientos penales y, más ampliamente, en algunos ordenamientos sancionatorios, en virtud de la cual se agrava la sanción impuesta al infractor cuando ha sido sancionado anteriormente por la comisión de otras infracciones'130• En el Diccionario Jurídico de la Real Academia de la Lengua Española se le da el siguiente significado al vocablo "reincidencia", que para el Tribunal recoge el entendimiento que en nuestro medio debe tener la palabra en mención, incluso allende las fronteras del derecho penal, en donde primeramente fue tenido en cuenta, para luego trascender a otras áreas del derecho sancionatorio: "Circunstancia agravante que se aplica si en el momento de cometer un delito el autor está condenado en sentencia firme, ejecutoriamente, por otro delito comprendido en el mismo título del Código Penal y de la misma naturaleza que el que se comete, siempre que el antecedente no esté cancelado o no sea cancelable.
Tampoco se computan los antecedentes penales por delito leve". En esa misma dirección se ha movido el ordenamiento jurídico nacional, en relación con la reincidencia como factor de agravación de la sanción a imponer a una persona por incurrir en una conducta constitutiva de contravención de policía, conforme a lo previsto en una norma del anterior Código Nacional de Policía, que fue objeto de ªº Sentencia C-077 de 2006.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, quien al respecto puso de presente que: "Es claro que en la norma acusada, la sanción no se impone por la simple personalidad del agente, es decir por la posibilidad de comisión de una infracción, Jo cual resultaría contrario al artículo 29 de la Carta que exige la definición previa por la ley de los hechos ilícitos por los cuales se imponga una pena y la conducta positiva en su realización. Aquí no se exime a la ley de la tipificación de las contravenciones.
A nadie se autoriza sancionar sin la comisión del hecho previamente definido por la ley como contravencional. Al contrario, expresamente se exige la existencia del acto y su imputación a una persona determinada. Lo aue señala la norma es que si alguien previamente sancionado oor un acto contravencional incurre posteriormente en una "nueva contravención", es decir, en un segundo acto cuva comisión ocurre antes de transcurridos dos años de eiecutoriada la condena por el primero. esa circunstancia será tenida en cuenta como agravante de la sanción para aumentar/a "en una cuarta parte para la primera reincidencia y en una tercera parte para las demás"81 (la subraya no es del original).
Debe también indagarse en torno del término durante el cual el antecedente ha de ser tomado en cuenta como factor de agravación de la sanción por reincidencia. En la norma de la Ley 182 de 1995, en la cual se establece que la reincidencia será tomada en cuenta como criterio para la agravación de la sanción, no se establece un término durante el cual la sanción impuesta deba ser tenida en cuenta para elevar el valor de la sanción por una conducta en que después incurra el mismo concesionario.
Mantener indefinidamente en el tiempo el registro carecería de razonabilidad82, por lo cual, a falta de definición legal en la materia, le corresponderá a la entidad concedente establecer reglas en esa materia, preservando la justicia que ha de presidir su actuación en sede administrativa sancionatoria, teniendo en cuenta que la posibilidad de determinar una agravación por reincidencia debe guardar correspondencia con los fines buscados con la norma que autoriza tomarla en cuenta como elemento para la graduación de la sanción, examinados en el contexto de un contrato de largo plazo. 81 Sentencia C-062 de 2005 82 La razonabilidad ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional como un criterio a tener en cuenta para delimitar el marco temporal de aplicación de la reincidencia como elemento de graduación de la sanción, en los casos en que el legislador no lo ha hecho: "Conforme a lo anterior, en ejercicio de su libertad de configuración normativa en la determinación de los delitos y las penas en el campo penal, como titular de la formulación de la política criminal del Estado, al igual que en la determinación de las faltas y las sanciones en el campo disciplinario, consagrada en los Arts. 29, 114, 150, Nums. 1, 2 y 23, y 124 de la Constitución Política, el legislador puede optar por establecer o no establecer la institución de la reincidencia y, en caso de hacerlo, señalar para ella condiciones y efectos jurídicos diversos, entre aquellas la fijación o no de un término para la realización de las conductas que den lugar a su aplicación, siempre y cuando no quebrante los límites que representan los valores, los principios y los derechos constitucionales, ni el criterio de razonabilidad" (Sentencia C-077 de 2006).
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- Por lo que tiene que ver con la dimensión del incremento, la Ley 182 de 1995 tampoco fijó un derrotero al que se debiera someter la CNTV antes, y la ANTV ahora, cuando se enfrente a un caso de reincidencia. El aumento en el valor de la multa por la reincidencia debe guardar correspondencia con el valor de la sanción que se impone, y la determinación de su impacto en el incremento del monto de la sanción es el resultado del ejercicio de una potestad discrecional, en la que se ha de guardar la debida proporcionalidad respecto de los hechos que le sirven de causa.
La graduación no puede ser arbitraria o caprichosa, y debe guardar congruencia con la política que en esta materia se establezca, implícita o explícitamente, de manera que no haya decisiones con disimilitud de trato ostensible, que no puedan justificarse. Puede optarse por una definición que envuelva un incremento más benigno para la primera reincidencia por un antecedente susceptible de tenerse en cuenta y otra mayor para una nueva reincidencia, como se disponía en el anterior Código General de Policía, o puede adoptarse una fórmula de agravación de la sanción homogénea para los casos de reincidencia, con independencia de si es o no el primero, siempre preservando la proporcionalidad y la razonabilidad en el aumento de la multa.
Un porcentaje del 40%, aplicado sobre el valor de la sanción base, aun cuando alto, no se aprecia como irrazonable, dentro de la relativa autonomía que se tiene para discernir la justa manera de hacer valer el efecto que se le quiere dar por el legislador al hecho de que el destinatario de la sanción recae nuevamente en violación de la norma o estipulación contractual que le obliga a obrar de una cierta manera, a pesar de haber sido ya reo o sujeto de otra sanción precedente cuya firmeza debería servirle de foco iluminante para reflexionar y actuar en el camino de evitar el tipo de conducta que desencadenó la sanción en firme, a él impuesta previamente.
El sistema de medida adoptado en el caso que da lugar a la inconformidad que expone el concesionario no es, en términos de resultado práctico, muy diferente del empleado en el otro caso que trae a colación para protestar por la falta de uniformidad en el examen del asunto. En el caso invocado, la sanción adicional impuesta por la reincidencia equivalió al 40% del valor de la sanción base fijada (0.02% es el 40% de 0.05% que se tomó como sanción mínima)83.
Sin embargo, a juicio del Tribunal el protocolo adoptado en la decisión contenida en los actos acusados es más apropiada pues se trata de graduar la sanción base, lo que se hace con la fijación del porcentaje de aumento, en vez de tomar, como si fuera una 83 Resolución 342-4 del 14 de marzo de 2012, que obra a folios 123 y ss. del cuaderno de pruebas No.1.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- sanción autónoma, un 0.01 % por cada evento, lo que dio 0.02% de aumento, según lo decidido en la resolución que se invoca referida a la otra sanción impuesta, lo que terminó siendo así por tratarse de dos eventos, con lo cual si hubiera más eventos de reincidencia se podría haber llegado a una suma a adicional mucho mayor al 50% de la suma base, lo que terminaría, allí sí, por ser un ejercicio desproporcionado de la potestad de graduación. Ahora bien, en el caso que se estudia, se tiene que, como disparador de la reincidencia aplicada, la CNTV invocó, en la Resolución 1363 de 201 O, el hecho de que el concesionario fue sancionado mediante Resolución 1031 de septiembre de 2009, confirmada con la Resolución 0020-4 del 15 de enero de 201 O, lo cual significa que la graduación de la sanción, incrementando su monto, riñe con el debido proceso que la CNTV estaba obligada a observar en el caso, puesto que la sanción últimamente mencionada y su confirmación ulterior, que constituyen el antecedente invocado, ocurrieron después de la fecha que, de acuerdo con la actuación adelantada, corresponde con la de ocurrencia de las infracciones objeto de la sanción, toda vez que los hechos constitutivos de la infracción sucedieron entre el 28 de enero y el 28 de julio de 2008.
Para que la sanción invocada hubiera podido esgrimirse como elemento a tener en cuenta en la graduación de la sanción a imponer, los hechos habrían tenido que ocurrir después del 15 de enero de 201 O, cuando quedó en firme la Resolución 0020 que confirmó la multa previamente impuesta mediante la Resolución 1031 de septiembre de 2009. Por lo anterior, el Tribunal Arbitral, para hacer valer el derecho fundamental al debido proceso y, en forma consecuente con la primera de las pretensiones subsidiarias de la demanda, decretará la nulidad parcial de los actos demandados, eliminado de los mismos la graduación que se hizo para aumentar la sanción por reincidencia. En consecuencia, la multa impuesta se reduce a la suma de $22.284. 790, 79, valor en el que la fue fijada antes de que se hubiera incrementado en el 40%, por la reincidencia. Lo anterior, significa que el valor a restituir por la ANTV a RCN es la suma de $8.913.916,22.
Dicha suma deberá ser restituida, debidamente actualizada, siguiendo para el efecto la fórmula utilizada por la jurisdicción contencioso administrativa: CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A. contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) -4341- VP = VP = VP = VH $8.913.916,22 $8.913.916,22 lnd. final lnd. inicial de donde, lnd. febrero/2017 lnd. febrero/2015 136,12 = $10'087.814,07 120,28 Con arreglo a lo previsto en el numeral 5° del artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta que las pretensiones principales se resuelven desfavorablemente y en atención a que la multa se mantiene, aunque reducida en el valor incrementado por reincidencia, el Tribunal Arbitral se abstendrá de imponer condena en costas a cargo de alguna de las partes.
Conforme a lo anterior, el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las diferencias existentes entre RCN TELEVISIÓN S.A. y la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN en relación con las resoluciones 1363 del 17 de diciembre de 201 O proferida por la liquidada CNTV y la 2561 del 23 de diciembre de 2014 expedida por la ANTV, administrando justicia en nombre de la República Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte convocada.
SEGUNDO: Denegar las pretensiones principales de la demanda arbitral.
TERCERO: Declarar la prosperidad de la pretensión primera de las pretensiones subsidiarias de la demanda, en los términos y con el alcance expuestos en la parte motiva del laudo arbitral y, en consecuencia, decretar la nulidad parcial de los actos demandados, eliminado de los mismos la graduación que se hizo para aumentar la sanción por reincidencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, condenar a la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN a restituir a RCN TELEVISIÓN S.A., dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo arbitral la suma de DIEZ MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CATORCE PESOS CON 7/100 ($10'087.814,07), correspondiente al valor liquidado por reincidencia ($8.913.916,22), CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE RCN TELEVISIÓN S.A, contra AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV)-4341- debidamente actualizado, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Abstenerse de condenar en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios. establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y de la secretaria, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal, y a entregar el remanente a las partes, quienes entregarán a los Árbitros y a la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios.
SÉPTIMO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. ~hl4. FERNANDO SILVA GARCiA [ Presidente ~~ J MANUEL PRETEL T DE LA VEGA.
Árbitro 1I • u.. u~· so~ ~ET~OJAS ~UITA Secretaria CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN