Valorem S.A. vs. Avianca S.A.

Notas al pie · 94

1. 1.La sociedad VALÓREM fue constituida mediante escritura pública No. 3745 del 27 de noviembre de 1997, otorgada en la Notaría No. 7 del Círculo de Bogotá, inicialmente bajo el nombre de Valores Bavaria S.A. (“VALORES BAVARIA”). Al 2.1.- Es cierto. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 21 2.2. El día 29 de noviembre de 2004, mediante escritura pública número 3960 otorgada en la Notaría No. 35 del Círculo de Bogotá, la Demandante modificó su nombre de VALORES BAVARIA por el de VALÓREM S.A. Al 2.2.- Es cierto. 2.3. AVIANCA, en calidad de sociedad Demandada, fue constituida mediante escritura pública No. 2374 del 5 de diciembre de 1919, otorgada en la Notaría No. 2 del Círculo de Barranquilla. Al 2.3.- Es cierto. 2.4. Hasta el día 25 de febrero de 2002, VALORES BAVARIA (hoy VALÓREM) tuvo participación mayoritaria en el capital social de AVIANCA directamente y por intermedio de sus compañías subordinadas mediante la titularidad de un número de acciones de dicha sociedad equivalente al 99.87% de su capital suscrito. En dicha fecha, los Accionistas Mayoritarios de AVIANCA suscribieron con la Fiduciaria Lloyds Trust S.A. dos (2) contratos de fiducia mercantil irrevocable para la constitución de dos (2) patrimonios autónomos para la integración con ACES según se explica en la sección B de la presente demanda, quedando con el cincuenta por ciento (50%) de participación en el Negocio Integrado con ACES. Al 2.4.- Es cierto; hasta el 25 de febrero de 2002, el Grupo Santo Domingo, a través de VB y sus subsidiarias tuvo el control absoluto de Avianca S.A. y de SAM S.A. Desde entonces y hasta finales del año 2004, conservó a través de diversos mecanismos, el 50% de la propiedad en el negocio integrado entre Avianca, SAM y ACES. 2.5. Así mismo, hasta el día 25 de febrero de 2002 VALORES BAVARIA (hoy VALÓREM), fue directamente y por intermedio de sus compañías subordinadas el accionista mayoritario de la sociedad denominada Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A.-SAM (en adelante “SAM”), mediante la titularidad de un número de acciones de dicha sociedad equivalente al 99.87% de su capital suscrito. En dicha fecha, las acciones de SAM fueron transferidas a los patrimonios autónomos administrados por la Fiduciaria Lloyds Trust S.A. dos para la integración con ACES. Al 2.5.- Es cierto. Se agrega que a partir de entonces VB continuó detentando el control sobre el 50% de la participación accionaria en Avianca y en SAM y conservó el derecho de designar a la mitad de los miembros de la junta directiva y el derecho de veto en relación con las decisiones materiales de la compañía, hasta el 10 de diciembre de 2004 (“Effective Date” o Fecha Efectiva del Plan), fecha en que se implementó el Plan de Reorganización aprobado en desarrollo del proceso de reorganización (“Capítulo 11”) adelantado por Avianca ante la Corte de Quiebras del Distrito Sur del Estado de Nueva York, Estados Unidos (“el Plan de Reorganización”). A partir de la Fecha Efectiva del Plan, y como parte de la ejecución de dicho Plan, VB enajenó la totalidad de la participación que indirectamente mantenía en Avianca y Sam, en los términos y condiciones que se precisan en el referido Plan de Reorganización y en los demás documentos convenidos por VB en relación con el Capítulo
2. 11.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 22 2.6. En el mes de diciembre de 2004, VALÓREM S.A. directamente y/o a través de sus empresas subordinadas y de los patrimonios autónomos administrados por la Fiduciaria Lloyds Trust S.A. enajenó a favor de dos (2) patrimonios autónomos, a su turno administrados por la sociedad Fiducolombia S.A., la totalidad de las acciones de AVIANCA y de SAM. Al 2.6.- Es cierto, y se complementa con las circunstancias en las cuales las empresas del Grupo Santo Domingo (VB y PrimeAir) se deshicieron de sus intereses en Avianca y en SAM. En el mes de diciembre de 2004, la Corte de Quiebras del Distrito Sur del Estado de Nueva York aprobó el Plan de Reorganización de Avianca (presentado por Avianca y auspiciado, entre otros, por VB) con base en un acuerdo de inversión en Avianca (el denominado “Investment Agreement”), celebrado entre la Federación Nacional de Cafeteros (“FNC”), OceanAir y Avianca. En apretada síntesis, el Plan de Reorganización consistía en que la FNC y OceanAir, de conformidad con el Investment Agreement, efectuarían ciertas inversiones en Avianca, recursos con los cuales ésta sociedad podría atender el pago de la deuda reestructurada a sus acreedores y contar con los fondos necesarios para operar. Como contraprestación por lo anterior, OceanAir y la FNC tendrían el derecho a recibir la propiedad de sustancialmente todas las acciones de Avianca. Durante el proceso de reorganización de Avianca, VB manifestó expresa y reiteradamente su interés de salir de su participación en Avianca y por lo tanto, no hizo parte del Investment Agreement. Para la implementación del Plan de Reorganización, VB se obligó a transferir la totalidad de las acciones de Avianca y de SAM de que fueran titulares las empresas del Grupo Santo Domingo, directa o indirectamente, en favor de los dos patrimonios autónomos a los que se refiere el hecho, de manera que en la Fecha Efectiva del Plan, en dichos patrimonios autónomos, de los cuales OceanAir tendría una participación del 75% y la FNC el 25% restante, quedaría radicada la propiedad de la totalidad de las acciones de Avianca y de SAM. Es preciso resaltar que VB y las demás sociedades del Grupo Santo Domingo recibieron a cambio de dicha transferencia de acciones la nimiedad del equivalente en pesos colombianos a cien dólares de los Estados Unidos (USD$100). Lo anterior se explica por cuanto Avianca y Sam, para el año 2001 y desde hacía varios años, tenían un valor patrimonial negativo muy grande, siendo su mayor pasivo, con mucho, el representado por la deuda pensional, todo ello atribuible a la gestión y administración de esas compañías, que como se señaló atrás, por entonces se encontraba bajo el control accionario absoluto de VB. Esta circunstancia, aunada a la responsabilidad personal y subsidiaria que le cabía a VB de conformidad con la ley colombiana como accionista y controlante de Avianca y de Sam, en particular por el pasivo pensional por el cual habría tenido que responder íntegramente, fue lo que motivó a VB a hacer ingentes esfuerzos económicos y asumir cuantiosísimas obligaciones (entre ellas las que hoy, más de una década Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 23 después, pretende repudiar mediante su demanda), para poder deshacerse de su participación accionaria en Avianca y Sam y de contera, de su responsabilidad subsidiaria e ilimitada en relación con el pasivo pensional de esas compañías; lo cual en efecto logró, a través de la integración en el año 2001 y de la enajenación definitiva de su participación accionaria en Avianca y Sam en el año 2004. 2.7. Como consecuencia de la fusión que consta en la escritura pública número 1287 del 8 de octubre de 2010, otorgada en la Notaría 4 del Círculo de Barranquilla, AVIANCA absorbió a SAM. Al 2.7.- Es cierto. Al B. La génesis de Alianza Summa 2.8. Con anterioridad a la suscripción del acuerdo denominado Memorándum de Entendimiento a que hace referencia el hecho siguiente, los accionistas de AVIANCA y los accionistas de la sociedad Aerolíneas Centrales de Colombia S.A. (en adelante “ACES”) sostuvieron conversaciones y negociaciones con el fin de buscar la posibilidad de integrar dichas compañías, entre otras cosas con el objeto de asegurar la viabilidad operacional y financiera de las mismas y con el fin de mejorar la cobertura y en nivel de servicio prestado en el mercado doméstico e internacional. Al 2.8.- Es cierto, y se complementa que en desarrollo de las conversaciones y negociaciones, los accionistas de Avianca (es decir, VB) y los accionistas de Aces (la FNC), determinaron precisamente, en relación con el aspecto financiero, que la operación integrada solamente sería viable si sobre el balance de Avianca dejaba de pesar la totalidad del pasivo pensional del personal de tierra de esta compañía y de su subordinada, Sam S.A. Al (i) Memorándum de Entendimiento y Acuerdo Marco de Integración 2.9. Mediante documento privado de fecha 19 de enero de 2001 denominado “Memorándum de Entendimiento” (en adelante el “MDE”), los “Accionistas de Avianca” celebraron con los “Accionistas de Aces S.A.” un acuerdo cuyo objeto principal era, según lo establecido en su cláusula segunda, “…acordar los términos y condiciones de conformidad con los cuales las Partes pretenden, cumplidas todas las Condiciones Precedentes, materializar la Integración a través del Mecanismo de Integración”. Al 2.9.- Es cierto. 2.10. Para los efectos del MDE, por “Accionistas de Avianca” se entendió, entre otros, a la sociedad VALORES BAVARIA, y por “Accionistas de Aces” se entendió a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia (en adelante la “FNC”). Al 2.10.- Es cierto y se agrega que en el MDE además se convino que, una vez cumplidas las Condiciones Precedentes que dependían de terceros, VB respondería solidariamente por las obligaciones asumidas por los demás Accionistas de Avianca. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 24 2.11. Así mismo, de acuerdo con las definiciones asignadas en el MDE, por el término “Integración” se entendió “el conjunto de actos y negocios jurídicos que tendrá como resultado que la propiedad de las acciones o el negocio aeronáutico de Avianca, SAM, y ACES quede, directa o indirectamente, en cabeza de los accionistas de Avianca y de los Accionistas de ACES, en iguales proporciones”, mientras que por el término “Mecanismo de Integración” se definió como “el esquema jurídico que las Partes acuerden para lograr la Integración”. Al 2.11.- Es cierto. Se resalta que la Integración demandaba que la propiedad de las acciones o del negocio aeronáutico de Avianca, Sam y Aces quedara directa o indirectamente, en cabeza de ambas partes (los accionistas de Avianca y los accionistas de Aces), en iguales proporciones (50% para cada una). 2.12. En la cláusula tercera del referido documento las partes señalaron como uno de los principios básicos del acuerdo contenido en el MDE, la necesidad de negociar y suscribir un Acuerdo Marco de Integración, a través del cual se definiera el “Mecanismo de Integración”. Al 2.12.- Es cierto. 2.13. En la cláusula cuarta del MDE, las partes señalaron como condición precedente a la suscripción del Acuerdo Marco de Integración, que los Accionistas de AVIANCA …se obligan a hacer sus mejores esfuerzos para que las causales de disolución que en la actualidad afectan a Avianca y a SAM sean enervadas dentro del términos legal (…) mediante la ejecución de, entre otras, las siguiente medidas. “a) Capitalización de Avianca y SAM, mediante la subrogación de las obligaciones pensionales o la conmutación de la totalidad de las pensiones, en ambos casos del personal de tierra de Avianca y SAM. “En desarrollo de lo anterior, los Accionistas de Avianca harán sus mejores esfuerzos para que un tercero asuma la totalidad de las obligaciones de Avianca y de SAM en relación con las pensiones del personal de tierra de Avianca y SAM, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto salgan en forma definitiva de sus balances. “En el evento en que, por cualquier motivo, Avianca y/o SAM no queden total y definitivamente liberadas de estas obligaciones, los Accionistas de Avianca se obligan a otorgar las garantías necesarias para mantener indemnes a SAM, a Avianca, a ACES y al Negocio Integrado por cualquier obligación derivada de esta conmutación, para lo cual acordarán los términos de dicha indemnidad en el Acuerdo Marco de Integración” AL 2.13.- No es un hecho, es una transcripción de un aparte seleccionado del MDE, en virtud del cual se estableció, como otro de los Principios Básicos, que la Integración solamente sería posible si VB enervaba la causal de disolución en la que se encontraban incursas Avianca y SAM, mediante la capitalización de estas compañías, de manera que “un tercero asuma la totalidad de las obligaciones de Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 25 Avianca y de SAM en relación con las pensiones del personal de tierra de Avianca y SAM, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto salgan en forma definitiva de sus balances”; es decir, mediante “la subrogación de las obligaciones pensionales o la conmutación de la totalidad de las pensiones, en ambos casos de la totalidad del personal de tierra de Avianca y SAM”. En efecto, para que las obligaciones pensionales del personal de tierra salieran del patrimonio de Avianca y Sam, se requería de una subrogación o de una conmutación de dichas obligaciones de manera tal que las mismas fueran íntegramente asumidas por un tercero. No obstante, dada la dificultad que entraña lograr una liberación total de este tipo de obligaciones mediante su traslado íntegro a un tercero –dificultad de la cual estaba bien al tanto VB por esa época-; las partes en el MDE estipularon también la forma en la que procederían alternativamente en el evento de que, efectuada la capitalización que enervara la causal de disolución, no fuera posible subrogar o conmutar las obligaciones pensionales del personal de tierra de Avianca y de Sam, que consistió en que VB se obligó “a otorgar todas las garantías necesarias para mantener indemnes a SAM, a Avianca, a ACES y al Negocio Integrado por cualquier obligación derivada de esta conmutación, para lo cual acordarán los términos de dicha indemnidad en el Acuerdo Marco de Integración”. Lo anterior resultó ser de gran importancia como quiera que en esa época (año 2001) no fue posible implementar la subrogación de las obligaciones pensionales de la totalidad del personal de tierra de Avianca y Sam, ni su conmutación, por lo cual las partes resolvieron propender por la alternativa, es decir, por un esquema en el cual VB otorgara todas las garantías necesarias para mantener indemnes a Avianca y a Sam por cualquier obligación pensional del personal de tierra; esquema este que se concretó en el mecanismo de fondeo por parte de VB de la totalidad de las obligaciones pensionales del personal de tierra de Avianca, constituido por la Capitalización, el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda con garantía solidaria de Bavaria S.A. que se describe más adelante. Precisamente esa indemnidad reflejaba el espíritu del acuerdo a que llegaron las partes y que ahora la demandante pretende desconocer. 2.14. Ni la subrogación de las obligaciones pensionales, ni la conmutación de la totalidad de las pensiones a las que hace referencia la “condición precedente” transcrita en el hecho anterior, fueron llevadas a cabo en los términos allí señalados. AL 2.14.- Es cierto, como ya se dijo en la contestación del hecho, ello llevó a que VB y la FNC optaran por la alternativa estipulada en el MDE, esto es, por un esquema en virtud del cual VB otorgó todas las garantías necesarias para mantener totalmente indemnes a Avianca y a Sam por cualquier obligación pensional del personal de tierra. 2.15. Además, los Accionistas de AVIANCA nunca otorgaron garantías a SAM, a AVIANCA, a ACES o al Negocio Integrado, para que en el evento en que, por cualquier razón, AVIANCA y/o SAM no quedaran total y definitivamente liberadas de sus obligaciones en relación con las pensiones de su personal de tierra, quedara indemne AVIANCA por cualquier obligación derivada de la referida conmutación. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 26 AL 2.15.- No es cierto; muy por el contrario, VB y la FNC suscribieron posteriormente el Acuerdo Marco de Integración, que luego implementaron, en virtud del cual establecieron puntualmente la forma en la que VB otorgaría las garantías necesarias para mantener indemnes a Avianca y a Sam en relación con la totalidad de las obligaciones pensionales para con su personal de tierra; pues obviamente, si como consecuencia de no haberse dado la conmutación –es decir, si por este medió no se sacó del patrimonio de Avianca y de Sam ninguna porción del pasivo pensional del personal de tierra-, es evidente que mediante las “garantías necesarias para mantener indemnes” a Avianca y Sam, VB debía cubrir el ciento por ciento (100%) del valor de dichas obligaciones pensionales. 2.16. Como consecuencia de lo previsto en el MDE, y a pesar de que nunca se cumplió la condición precedente a la que hace referencia el hecho 2.13 anterior, los “Accionistas de Avianca” y los “Accionistas de ACES” decidieron negociar y suscribir el día 19 de diciembre de 2001, un documento denominado Acuerdo Marco de Integración (en adelante el “AMI”), cuyo objeto fue, entre otras cosas, (i) establecer los términos y condiciones de conformidad con los cuales se perfeccionaría e implementaría el “Mecanismo de Integración” para la operación conjunta de AVIANCA, SAM y ACES, y (ii) establecer ciertos compromisos adicionales. Al 2.16.- No es cierto cómo lo plantea la demandante; pues “la condición precedente a la que hace referencia el hecho 2.13” sí se cumplió cabalmente. En efecto, en las consideraciones del AMI se dejó constancia expresa de que para quienes lo suscribieron (VB y la FNC), “es de las esencia de la Integración que, previamente a la misma, se cumplan la totalidad de las Condiciones Precedentes y que, como quiera que en esta Fecha de Firma aún se hallan en proceso de cumplimiento algunas de dichas condiciones, la Integración misma y en consecuencia ciertas obligaciones de este Acuerdo y los contratos que se celebren en desarrollo del mismo, se sujetarán a la condición suspensiva consistente en que se cumplan a cabalidad todas y cada una de las Condiciones Precedentes en los términos del Memorando de Entendimiento y de este Acuerdo…” Ahora bien, como para la fecha de la suscripción del AMI, aún no se habían cumplido las condiciones pactadas en el MDE, por lo que la Integración quedaba sujeta a dicho cumplimiento, las partes en el AMI pactaron lo siguiente. Se estableció como Condición Precedente para la Integración (6.1.a.i), el enervamiento de las causales de disolución de Avianca y Sam; respecto de la cual los Accionistas Mayoritarios de Avianca se obligaron solidariamente a “que Avianca sea capitalizada en … ($350.000’000.000), de acuerdo con los términos y condiciones acordados en el Contrato de Prenda y a cumplir en todo momento dicho contrato, con el fin de asegurar que tanto Avianca como Sam tengan disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones del personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda. Es entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda es que los Accionistas Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 27 Mayoritarios de Avianca provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Sam cubran en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra. En todo caso, no será responsabilidad de los Accionistas Mayoritarios de Avianca cualquier contingencia derivada de que Avianca y/o Sam no cumplan con dichas obligaciones pensionales, no obstante haber suministrado los Accionistas Mayoritarios de Avianca los recursos para tal efecto.” (Subrayado y resaltado ajenos al original). Los Accionistas Mayoritarios de Avianca (para el efecto, VB, como solidario de todos) declararon y garantizaron en el AMI, a favor de la FNC (numeral 9.3., literales e., f. y g.) lo siguiente. (e.) que en el Anexo de Información de Avianca se incluía el listado de la totalidad de empleados y pensionados de Avianca, indicando salarios, mesadas que reciben los pensionados y años de servicios prestados; (f.) que salvo que en la Información de Avianca se señalara algo distinto, Avianca cumplía con sus obligaciones laborales y de seguridad social; y (g.) que salvo que en la Información de Avianca se señalara algo distinto, no existían beneficios extralegales y/o acuerdos en favor de los trabajadores y pensionados. Como consecuencia de las obligaciones asumidas, y de las declaraciones y garantías emitidas por los Accionistas Mayoritarios de Avianca, estos se obligaron (11.5.a) “(…) a proteger y a mantener indemnes, sin sujeción al límite de cuantía (…), a las Compañías1, al Patrimonio Autónomo y al Negocio Integrado, (…) por la totalidad de los daños o perjuicios que se les causen como consecuencia de. (a) Los pagos que tengan que efectuar, luego de la Fecha de Cierre, Avianca, Sam, Aces, el Patrimonio Autónomo o el Negocio Integrado en general, y que se deriven de cualquier obligación pensional de Avianca y Sam para con su personal de tierra, siempre que tales recursos no hubieran sido suministrados a Avianca bajo el Contrato de Prenda. En estos eventos los perjuicios se limitan al valor pagado y a los costos financieros asociados a este rubro” (Subrayado y resaltado ajenos al original). Las Partes por lo demás (11.8.b) estipularon que “La obligación de indemnidad en relación con pensiones estará vigente hasta el último día en el que se adeude a cualquier pensionado de tierra de Avianca y/o a sus sucesores, cualquier suma por concepto de pensiones” (Subrayado y resaltado ajenos al original). 2.17. Para los efectos de dicho documento, por “Accionistas Mayoritarios de ACES” se entendió la FNC y por “Accionistas Mayoritarios de Avianca” las sociedades VALORES BAVARIA e Inversiones Fenicia S.A. (en adelante “Fenicia”). Al 2.17.- Es cierto. 2.18. Mediante Escritura Pública No. 4421 del 29 de diciembre de 2003 se protocolizó el acuerdo de escisión en virtud del cual Inversiones Fenicia S.A. se disolvió sin liquidarse y transfirió la totalidad de los derechos fiduciarios en los patrimonios autónomos denominados “Fideicomiso Avianca Aces – Loyds 1” y “Fideicomiso Avianca Aces – Loyds 2” a la sociedad colombiana PrimeAir Ltda. (en adelante “Primer Air”). 1 “Las Compañías” significa Avianca S.A., SAM S.A. y ACES S.A. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 28 Al 2.18.- Es cierto. 2.19. Así mismo, en la cláusula 3.1. del AMI se señaló que el “Mecanismo de Integración” consistiría en “…la transferencia de las Acciones al Patrimonio Autónomo cuyo fin será adelantar la administración y operación conjunta de las Compañías [entiéndase AVIANCA, SAM y ACES] por medio de la ejecución de los actos y negocios jurídicos tendientes a aprovechar las sinergias resultantes del Negocio Integrado y llevar a cabo una oferta de venta conjunta de la totalidad o una parte del Negocio Integrado a un Inversionista Estratégico”. Al 2.19.- Es cierto. 2.20. Como condición precedente para el perfeccionamiento del Mecanismo de Integración entre las referidas compañías, las partes del acuerdo establecieron en el literal (a) de la cláusula 6.1. del AMI que “…los Accionistas Mayoritarios de Avianca se obligan a adoptar las siguientes acciones para que las causales de disolución que en la actualidad afectan a Avianca y a Sam sean enervadas antes de la Fecha de Cierre y de tal manera que a 31 de diciembre de 2001 Avianca y Sam no se encuentren en causal de disolución”, para lo cual señalaron. “[L]os Accionistas Mayoritarios de Avianca se obligan a que Avianca sea capitalizada en trescientos cincuenta mil millones de pesos colombianos ($350.000.000.000.oo), de acuerdo con los términos y condiciones acordados en el Contrato de Prenda y a cumplir en todo momento con dicho contrato, con el fin de asegurar que tanto Avianca como Sam tengan disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones de su personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda. Es entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Sam cubran en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra. En todo caso, no será responsabilidad de los Accionistas Mayoritarios de Avianca cualquier contingencia derivada de que Avianca y/o Sam no cumplan con dichas obligaciones pensionales, no obstante haber suministrado los Accionistas Mayoritarios de Avianca los fondos para tal efecto.” (se subraya y resalta). Al 2.20.- Es cierto, pero ha de complementarse con lo expuesto en la contestación al hecho 2.16. 2.21. El monto de dicha capitalización fue determinado con fundamento en un estudio actuarial elaborado por AVIANCA el día 31 de diciembre de 2001 con fines de cubrir el pasivo pensional con su personal de tierra. Al 2.21.- Es parcialmente cierto. En primer término, se complementa que el monto requerido de capitalización fue determinado con base, entre otros elementos de juicio pero sin ser el único, en un Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 29 estudio actuarial, el cual no fue “elaborado por Avianca” sino por una firma externa que lo elaboró a nombre de ésta pero a instancias de VB. En realidad, el monto de la capitalización en Avianca por parte de VB, fue el resultado de las negociaciones entre VB y la FNC, habida cuenta de la complejidad y la incertidumbre sobre el valor preciso del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Sam. En segundo término, además de que la capitalización se hizo con fines de cubrir el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam, las partes del AMI también establecieron el mecanismo mediante el cual VB fondearía el valor íntegro de dicho pasivo en la medida en que éste se fuera causando, el cual se implementó a través del sistema de amortización de intereses y de repago del capital de un préstamo verbal que Avianca le extendió a VB en la misma fecha y por el mismo monto de la capitalización que ésta última hizo en aquella, es decir, $350.000’000.000 (“el Préstamo de Largo Plazo”). En tercer término, mediante el AMI, VB formuló en favor de la FNC las declaraciones y garantías y asumió las obligaciones de indemnización de que da cuenta la última parte de la respuesta al hecho 2.16. En las mismas circunstancias, VB declaró y garantizó que, en su leal saber y entender, la información que le fue entregada por escrito a la FNC –incluyendo por supuesto, la contenida en las secciones 9.3. (e), (f) y (g) del Anexo de Información de Avianca anexo al AMI, así como el cálculo actuarial del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam- “no contiene ni omite elementos que harían variar sustancialmente las declaraciones y garantías contempladas en este Acuerdo” (Sección 9.3(w) del AMI). El mecanismo descrito tenía como propósito hacer posible la Integración de manera que la propiedad de las acciones o del negocio aeronáutico de Avianca, Sam y Aces quedara directa o indirectamente, en cabeza de VB y de la FNC, a razón de un 50% para cada una. Todo lo anterior evidencia que la verdadera intención de las partes en el AMI consistió en establecer el mecanismo en virtud del cual dejara de pesar sobre el patrimonio de Avianca y Sam el pasivo pensional del personal de tierra, consistente en que VB asumió la obligación de fondearlo íntegramente en la medida en que se fuera haciendo exigible, con lo cual fue posible proceder a la Integración, como quiera que mediante dicho Mecanismo de Integración se lograba (i) enervar las causales de disolución de Avianca y SAM (con la Capitalización de Avianca), lo que era una Condición Precedente de la Integración; (ii) liberar del patrimonio de Avianca y Sam el peso que representaba el pasivo pensional del personal de tierra, al garantizar que VB les suministraría oportunamente los recursos necesarios para pagarlo (mediante la fórmula de amortización del Préstamo de Largo Plazo), con lo cual se hacía posible la Integración de forma tal que VB y la FNC quedaran con una mitad del Negocio Integrado cada una; y (iii) propiciar las condiciones que necesitaba VB para poder asumir la Capitalización de Avianca (recibiendo de vuelta un crédito por igual monto al de los recursos capitalizados, pagadero en un período de hasta treinta años). 2.22. De acuerdo con el literal (b) de la cláusula 12.1 del AMI, el MDE cesó todos sus efectos a partir de la fecha de iniciación de la vigencia del propio AMI, esto es, a partir del día 19 de diciembre de 2001. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 30 Al 2.22.- Es cierto. 2.23. El AMI fue modificado e integrado mediante documento del 25 de enero de 2002, suscrito por las mismas partes. En lo fundamental, y particularmente en relación con las cláusulas a las que se ha hecho referencia, el AMI no sufrió alteraciones. Al 2.23.- Es cierto. Al (ii) Capitalización de Avianca 2.24. VALORES BAVARIA efectuó una capitalización en AVIANCA (en adelante la “Capitalización”) por la suma de trescientos cincuenta mil millones de pesos ($350.000.000.000.oo) moneda legal colombiana. Al 2.24.- Es cierto; y se complementa que VB procedió a la Capitalización en cumplimiento de la obligación que asumió mediante la cláusula sexta, numeral (6.1.a.i), del AMI, en el sentido de capitalizar a Avianca en la suma de $350.000’000.000 “de acuerdo con los términos y condiciones acordados en el Contrato de Prenda (…), con el fin de asegurar que tanto Avianca como Sam tengan disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones del personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda. Es entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Sam cubran en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra.” (Subrayado y resaltado ajenos al original) Se agrega que la Capitalización y el Préstamo de Largo Plazo (es decir, mecanismo convenido para que VB garantizara suficientemente su obligación de fondear el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca) tenían por objeto, de conformidad con lo convenido entre VB y la FNC, conseguir un resultado técnicamente equivalente a sacar del balance de Avianca y Sam el valor del pasivo pensional del personal de tierra, a efectos de hacer viable la integración con Aces. En efecto, en virtud de tal mecanismo si bien en el patrimonio de Avianca y de Sam subsistía el valor de las obligaciones pensionales para con el personal de tierra (dado que no se dio la subrogación o la conmutación), tal pasivo tuvo una contrapartida representada en los derechos que en favor de Avianca surgieron en virtud del Préstamo de Largo Plazo, garantizado con el Contrato de Prenda y la firma como codeudor de Bavaria S.A. (la empresa cervecera). 2.25. La referida Capitalización quedó perfeccionada el día 27 de diciembre de 2001, con la aceptación de VALÓREM S.A. de la oferta de suscripción de acciones. Al 2.25.- Es cierto. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 31 2.26. La Capitalización por valor de trescientos cincuenta mil millones de pesos ($350.000.000.000.oo), excedió el valor del cálculo actuarial elaborado por AVIANCA a que se refiere el hecho 2.21 de la presente demanda. Al 2.26.- Es cierto, así se negoció entre VB y la FNC, y ello se explica porque precisamente VB era consciente de que probablemente el pasivo pensional para con el personal de tierra de Avianca y Sam en la realidad fuera superior al que reflejó el cálculo actuarial que por entonces se elaboró. Al (iii) Préstamo de Largo Plazo y Contrato de Prenda 2.27. Como los recursos de la capitalización efectuada por VALORES BAVARIA no se requerían inmediatamente para el pago de las obligaciones pensionales de AVIANCA, se convino que ésta le otorgaría un crédito a VALORES BAVARIA (en adelante el “Préstamo de Largo Plazo”) por la suma de trescientos cincuenta mil millones de pesos ($350.000.000.000.oo) moneda legal colombiana y con un plazo de “treinta (30) años, el cual podrá reducirse en la medida en que las condiciones de amortización del capital así lo determinen”. Al 2.27.- No es cierto tal como se enuncia el hecho, pues se omite plasmar la verdadera justificación del Préstamo de Largo Plazo, la cual quedó expresada con claridad en las Consideraciones del Contrato de Prenda sobre acciones de Inversiones Fenicia que otorgó VB en favor de Avianca. En dichas Consideraciones se expresó que, como condición previa a la Integración, respecto de Avianca se debía “3ª (…) llevar a cabo en forma precedente un fortalecimiento patrimonial que genere la disponibilidad de recursos necesarios para la atención a futuro de las pensiones de jubilación del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO [Avianca] y de SAM” (subrayado ajeno al texto); y que para el logro de dicho objetivo -es decir, lo siguiente constituye un medio para llegar al fin buscado en la consideración tercera-, VB “4ª (…) se ha propuesto efectuar la capitalización del ACREEDOR PRENDARIO mediante la suscripción de acciones ordinarias emitidas por éste en una cuantía de … ($350.000’000.000) …, la cual cubre el valor, conforme a la información disponible a la fecha, del cálculo actuarial de las pensiones de jubilación del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A., que debe ser asumido por éstos con arreglo a la ley”. Es así como se señaló entonces, “5ª Que en la medida que, por una parte, los recursos capitalizados para la generación de los fondos necesarios para la atención del pasivo pensional mencionado en el considerando precedente no van a ser utilizados de manera inmediata y, por otra parte, el DEUDOR PRENDARIO debe disponer de ciertas condiciones que le permitan asumir las implicaciones financieras de la capitalización que va a realizar, se ha considerado procedente por las partes el otorgamiento de un crédito por parte del ACREEDOR PRENDARIO al DEUDOR PRENDARIO, por un monto equivalente al de la capitalización efectuada y con un esquema de amortización que sea compatible con la oportuna atención por el ACREEDOR PRENDARIO y por SAM S.A. del aludido pasivo pensional” (Subrayado y resaltado ajenos al texto). Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 32 2.28. Como garantía para asegurar el pago del crédito concedido por AVIANCA a VALORES BAVARIA, el día 28 de diciembre de 2001 se celebró entre VALORES BAVARIA (en su calidad de deudor prendario) y AVIANCA (en su calidad de acreedor prendario), un contrato de prenda abierta con tenencia de acciones de la sociedad Fenicia (en adelante el “Contrato de Prenda”). Al 2.28.- Es cierto. 2.29. Entre los antecedentes y consideraciones preliminares del Contrato de Prenda se estableció. 2.29.1. Que AVIANCA y SAM se proponían adelantar un proceso de integración con ACES; 2.29.2. Que para el logro de dicho objetivo, VALORES BAVARIA se propuso capitalizar a AVIANCA “…mediante la suscripción de acciones ordinarias emitidas por éste en una cuantía de trescientos cincuenta mil millones de pesos ($350.000.000.000.oo) moneda legal colombiana, la cual cubre el valor, conforme a la información disponible a la fecha, del cálculo actuarial de las pensiones de jubilación del personal de tierra de Avianca y SAM., que debe ser asumido por éstos con arreglo a la ley”. (se subraya); 2.29.3. Que, en la medida en que AVIANCA no utilizaría los recursos de la capitalización de manera inmediata para los fines mencionados, AVIANCA concedería a VALORES BAVARIA un crédito “…por un monto equivalente al de la capitalización efectuada y con un esquema de amortización que sea compatible con la oportuna atención por el ACREEDOR PRENDARIO y por SAM S.A. del aludido pasivo pensional.” 2.29.4. Que la Junta Directiva de AVIANCA aprobó un préstamo a favor de VALORES BAVARIA bajo las condiciones que se señalaron y reprodujeron en el mismo texto del considerando sexto del Contrato de Prenda. 2.29.5. Se señaló en el numeral 6.7 del considerando sexto del mismo Contrato de Prenda, que “…para el desembolso del PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO será preciso establecer el cumplimiento de las siguientes condiciones precedentes. 6.7.1. EL DEUDOR PRENDARIO [entiéndase VALORES BAVARIA (hoy VALÓREM)] debe haber capitalizado la compañía en una cuantía no inferior al monto del PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO.” 2.30. En el Anexo No. 4 del Contrato de Prenda, bajo el título de “sistema de amortización del capital y de pago de intereses del Préstamo de Largo Plazo”, se señaló que el “…monto del crédito que fue otorgado por el ACREEDOR PRENDARIO al DEUDOR PRENDARIO en virtud del contrato verbal de PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO es el valor equivalente a la capitalización efectuada por el DEUDOR PRENDARIO en el ACREEDOR PRENDARIO, según la consideración 4ª del contrato de prenda abierta del cual forma parte el presente Anexo, es decir la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL MILLONES DE PESOS ($350.000.000.000)”. (se subraya). Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 33 2.31. En el considerando cuarto del Contrato de Prenda se señaló que “…para el logro del objetivo mencionado en la consideración precedente [perfeccionamiento de la integración entre Avianca y ACES] el DEUDOR PRENDARIO se ha propuesto efectuar la capitalización del ACREEDOR PRENDARIO mediante la suscripción de acciones ordinarias emitidas por éste en una cuantía de trescientos cincuenta mil millones de pesos ($350.000.000.000.oo) moneda legal colombiana, la cual cubre el valor, conforme a la información disponible a la fecha, del cálculo actuarial de las pensiones de jubilación del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. que debe ser asumido por éstos con arreglo a la ley” (se subraya y resalta). 2.32. Finalmente, en la cláusula sexta del Contrato de Prenda se previó que la prenda “…se mantendrá vigente mientras existan obligaciones a cargo del DEUDOR PRENDARIO y a favor del ACREEDOR PRENDARIO por cualquier concepto relacionado con el PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO y hasta la extinción de las obligaciones a cargo del DEUDOR PRENDARIO y a favor del ACREEDOR PRENDARIO que estuvieren vigentes para la fecha en que se haya cancelado íntegramente el CRÉDITO [sic] DE LARGO PLAZO”. A los hechos 2.29.- al 2.32.- En general los hechos enunciados bajo los numerales 2.29 a 2.32 no son más que transcripciones parciales de textos que aparecen en el Contrato de Prenda, por lo cual me estoy al contenido íntegro del mismo. No obstante, se complementa el hecho 2.31, como quiera que es allí, en la expresión subrayada y resaltada en la demanda, donde se encuentra el fundamento de la acción incoada por Valórem, o al menos el de la pretensión principal, al señalar. “En el considerando cuarto del Contrato de Prenda se señaló que “…para el logro del objetivo mencionado en la consideración precedente [perfeccionamiento de la integración entre Avianca y ACES] el DEUDOR PRENDARIO se ha propuesto efectuar la capitalización del ACREEDOR PRENDARIO mediante la suscripción de acciones ordinarias emitidas por éste en una cuantía de trescientos cincuenta mil millones de pesos ($350.000.000.000.oo) moneda legal colombiana, la cual cubre el valor, conforme a la información disponible a la fecha, del cálculo actuarial de las pensiones de jubilación del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. que debe ser asumido por éstos con arreglo a la ley” (se subraya y resalta).” (subrayado y resaltado del original). El entendimiento de esta consideración 4ª del Contrato de Prenda, que parecería unívoco a los ojos de cualquier lector, es afirmar que la cuantía de la capitalización ($350.000’000.000), cuyo objetivo según la consideración 3ª era fortalecer patrimonialmente a Avianca y Sam de manera que dispusieran de los recursos para atender hacia el futuro las pensiones de jubilación; efectivamente cubriría, de acuerdo con la información disponible por entonces, lo que valdrían la totalidad de las obligaciones pensiones del personal de tierra que debían ser pagadas por Avianca y Sam, por encontrarse ajustadas a la ley, es decir, por ser existentes, válidas y legalmente exigibles en contra de ellas. No obstante la aparente claridad de lo anterior, habiendo transcurrido más de diez años desde que se suscribió el texto transcrito, VB viene con una nueva y contraria interpretación del mismo, para decir que de él ha de entenderse que VB se obligó a Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 34 fondear únicamente los recursos necesarios para pagar los pasivos pensionales del personal de tierra de Avianca y de Sam, cuya fuente obligacional exclusiva o directa sea la ley; excluyendo por tanto el pasivo pensional de origen extra legal (surgido en virtud de convenciones colectivas, actos convencionales bilaterales con parte singular o plural, actos jurídicos unilaterales y hechos jurídicos generadores de obligaciones pensionales); desconociendo todos los demás textos contractuales, así como las relaciones jurídicas de VB con la FNC y con otros actores principales de este negocio. Por lo demás, se complementa que la Capitalización; el Préstamo de Largo Plazo, y el Contrato de Prenda, constituyeron el mecanismo mediante el cual las Partes convinieron en que VB ejecutaría las obligaciones que asumió y satisfaría las garantías que otorgó frente a FNC, como condiciones precedentes para la Integración de Avianca y Sam con Aces. En efecto, de la Capitalización se tiene noticia por primera vez en el MDE celebrado el 19 de enero de 2001, donde se estableció que el mecanismo para enervar la causal de disolución en que se encontraba incursa Avianca consistiría en que VB (como responsable solidario por las obligaciones de los Accionistas Mayoritarios de Avianca) debía proceder (4.1.a) a la “Capitalización de Avianca y SAM, mediante la subrogación de las obligaciones pensionales o la conmutación de la totalidad de las pensiones, en ambos casos de la totalidad del personal de tierra de Avianca y SAM (…) para que un tercero asuma la totalidad de las obligaciones de Avianca y de SAM en relación con las pensiones del personal de tierra de Avianca y SAM, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto salgan en forma definitiva de sus balances”, siendo entendido que si “(…) por cualquier motivo, Avianca y/o SAM no queden total y definitivamente liberadas de estas obligaciones, los Accionistas de Avianca se obligan a otorgar todas las garantías necesarias para mantener indemnes a SAM, a Avianca, a ACES y al Negocio Integrado por cualquier obligación derivada de esta conmutación, para lo cual acordarán los términos de dicha indemnidad en el Acuerdo Marco de Integración” (Subrayado ajeno al original). En desarrollo de lo pactado en el MDE, en el Acuerdo Marco de la Integración celebrado el 19 de diciembre de 2001, las Partes (la FNC y VB) convinieron en que VB enervaría la causal de disolución de Avianca mediante la Capitalización, el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda, a efectos de lo cual la primera (VB) se obligó a capitalizar a la segunda (Avianca) en $350.000’000.000, de conformidad con el Contrato de Prenda (que en esa fecha aún no se había celebrado) “(…) con el fin de asegurar que tanto Avianca como Sam tengan disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones del personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda. Es entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Sam cubran en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra.” (Subrayado y resaltado ajenos al original). Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 35 Así también, en desarrollo de lo pactado en el MDE, VB se obligó (11.5.a) “(…) a proteger y a mantener indemnes, sin sujeción al límite de cuantía (…), a las Compañías2, al Patrimonio Autónomo y al Negocio Integrado, (…) por la totalidad de los daños o perjuicios que se les causen como consecuencia de. (a) Los pagos que tengan que efectuar, luego de la Fecha de Cierre, Avianca, Sam, Aces, el Patrimonio Autónomo o el Negocio Integrado en general, y que se deriven de cualquier obligación pensional de Avianca y Sam para con su personal de tierra, siempre que tales recursos no hubieran sido suministrados a Avianca bajo el Contrato de Prenda.” (Subrayado y resaltado ajenos al original). Es evidente entonces que el mecanismo pactado (Capitalización, Préstamo de Largo Plazo y Contrato de Prenda), fue la forma como se cumplió la condición que de conformidad con el MDE estaba a cargo de VB para la Integración, en el sentido de subrogar íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam o alternativamente de otorgar a las compañías una indemnidad y garantía total por tal concepto -siendo esto último lo que se hizo ante la imposibilidad de lograr la subrogación-; de manera tal que se lograra el propósito equivalente al de que “todos los pasivos de [Avianca y SAM] asociados a este concepto” efectivamente salieran de sus balances, concretado en la práctica mediante el compromiso de VB de fondear íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam mediante la amortización del Préstamo de Largo Plazo. En desarrollo de lo anterior, al llevar a cabo la Capitalización, el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda, según los términos del Acuerdo Marco de Integración, VB aseguraba que Avianca y SAM tendrían “disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones del personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda”. Para no dejar ningún resquicio para la duda, la FNC y VB expresaron, con toda claridad, que “(…) el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Sam cubran en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra”. Hasta tal punto llegaba la responsabilidad de VB a este respecto, y era tan claro el alcance de sus obligaciones, que VB garantizó que indemnizaría a Avianca, sin límite de cuantía, por cualquier pago que ésta tuviera que hacer después de la Fecha de Cierre, que se derivara “de cualquier obligación pensional de Avianca y Sam para con su personal de tierra”. Lo anterior es lo único que explica que respecto del Préstamo de Largo Plazo se encuentren estipulaciones como las siguientes (a pesar de tratarse de un contrato 2 “Las Compañías” significa Avianca S.A., SAM S.A. y ACES S.A. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 36 verbal, todos sus términos y condiciones quedaron plasmados en el Contrato de Prenda y en el Anexo 4. del mismo). En el Anexo 4. del Contrato de Prenda se estableció el “SISTEMA DE AMORTIZACIÓN DEL CAPITAL Y DE PAGO DE INTERESES DEL PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO (Monto del préstamo, Ajuste de Capital y Tasa de Interés)”, en el cual se plasmaron, entre otros, los siguientes términos. “3. Límite máximo de los pagos por capital e intereses. El límite máximo del valor que el DEUDOR PRENDARIO y el CODEUDOR SOLIDARIO deben cancelar por concepto de capital e intereses de plazo del PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO no excederá en ningún caso de los recursos requeridos para cancelar en su integridad el pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. En consecuencia, en la medida en que los pagos por concepto de capital e intereses de plazo sobre el PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO hayan permitido cancelar en su totalidad del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. se entenderá (sic) extinguidas las obligaciones a cargo del DEUDOR PRENDARIO y del CODEUDOR SOLIDARIO (…).
3. 4.Reglas para la amortización del capital y el pago de los intereses. Para la amortización del PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO y para el pago de los intereses del mismo se tendrán en cuenta las siguientes reglas. 4.1. No obstante lo expuesto en este Anexo en general y en los numerales subsiguientes en particular, deberá tenerse siempre presente que el sistema de amortización del capital y de reconocimiento de rendimientos se estructuró por las partes bajo la premisa fundamental de que debe existir plena concordancia entre la cancelación íntegra y total del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S A., por una parte, y la cancelación íntegra y total del PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO, por capital e intereses de plazo, por lo cual las partes introducirán, de ser necesario, los ajustes requeridos al presente numeral 4°, con el fin de asegurar el efectivo cumplimiento de esta premisa. (…) 4.6. El monto del Rendimiento Financiero o Remuneración del PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO que se reconozca en cada año calendario debe ser en todo tiempo suficiente cuando menos para cubrir el cien por ciento (100%) del gasto que con cargo al estado de resultados del mismo año deba efectuarse para la cancelación de las mesadas y bonos pensionales del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. y para constituir la totalidad de la parte proporcional de la provisión que haya de hacerse en ese período, de acuerdo con las disposiciones legales, con el fin de cubrir el valor del cálculo actuarial de las pensiones de dicho personal. (…). 4.10. En el evento en que las sumas que se causen por concepto de intereses, por concepto de la Tasa de Causación Mensual, sea inferior al valor mensual de las mesadas y bonos pensionales que deben pagarse en el correspondiente periodo mensual para el pago del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A., la diferencia entre el valor efectivamente pagado por el DEUDOR PRENDARIO y/o el CODEUDOR SOLIDARIO y el valor de los intereses reconocidos en el respectivo periodo mensual, se imputará como amortización del capital del PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO. 4.11. Mediante el Ajuste Anual del Capital y la Tasa de Interés de Causación Anual se procurará mantener una equivalencia entre el monto del préstamo y el valor presente neto de los pagos que deben hacerse a los pensionados, calculados en la forma indicada. (…)”. (Subrayado ajeno al original). Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 37 A más de los apartes del Contrato de Prenda transcritos en la respuesta al hecho 2.26, en sus Consideraciones se hizo referencia a los términos y condiciones relativos al pago de intereses y amortizaciones del capital del Préstamo de Largo Plazo (6.4), respecto del cual se señaló que “Conforme a dicho sistema de amortización el ACREEDOR PRENDARIO debe recibir mensualmente pagos de capital y/o de intereses, en una cuantía que, neta de cualquier impuesto o cualquier retención, ha de ser suficiente para pagar la totalidad del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. en el período correspondiente a aquel en el que se debe hacer el pago. El sistema de amortización del PRÉSTAMO A LARGO PLAZO se ha estructurado en el Anexo No. 4 con el fin de que haya concordancia entre el pago íntegro y total del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. y la cancelación total de dicho préstamo, por capital e intereses de plazo” (Subrayado y resaltado ajenos al texto). Así mismo, se previó la posibilidad de que VB realizara prepagos del Préstamo de Largo Plazo, siempre que “6.9.1. Si el prepago es total, el monto prepagado, en la fecha en que el prepago se efectúe, no puede ser inferior al valor total de la conmutación del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A., a cargo de estas sociedades (o la figura equivalente que conforme a la legislación vigente produzca el resultado de eliminación definitiva y total del pasivo de los estados financieros del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A., con efectos liberatorios para éstas últimas) (…); 6.9.2. Si el prepago es parcial, el flujo de ingresos del ACREEDOR PRENDARIO (neto de impuestos y retenciones) que se obtenga por la cancelación de los intereses y del capital de la parte no pagada del PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO debe ser suficiente para cubrir el cien por ciento (100%) del saldo del pasivo del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A., a cargo de esas sociedades (…)” (Subrayado ajeno al texto). Se complementa que el Préstamo de Largo Plazo no solamente estaba garantizado con el Contrato de Prenda, sino que además –en realidad ésta era la verdadera seguridad del pago del Préstamo- la sociedad Bavaria S.A. (que por entonces era la sociedad más representativa de la otra rama empresarial del denominado Grupo Santo Domingo, y hoy hace parte de SAB Miller PLC), era codeudor solidario del mismo, lo cual se explica porque el valor intrínseco de las acciones pignoradas ($1.153 millones de pesos) no se compadecía con el monto del crédito garantizado ($350.000 millones de pesos). 2.33. Ni la Capitalización, ni el Préstamo de Largo Plazo, ni el Contrato de Prenda, ni las tres (3) operaciones -en forma conjunta o separada-, constituyeron o implicaron una subrogación de las obligaciones pensionales, ni mucho menos la conmutación de la totalidad de las pensiones que estaban a cargo de AVIANCA y de SAM. AL 2.33.- Es cierto; es precisamente por eso, es decir, porque no hubo subrogación o conmutación, que mediante la Capitalización, el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda, se materializó la obligación de VB de fondear íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Sam, y de otorgar las garantías necesarias para mantener indemnes a estas compañías por cualquier obligación derivada de dicho pasivo pensional. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 38 2.34. VALÓREM no otorgó nunca garantías a SAM, a AVIANCA, a ACES o al Negocio Integrado, ni con anterioridad ni con posterioridad a la fecha de celebración de la Capitalización, o del Préstamo de Largo Plazo, o del Contrato de Prenda, para que en el evento en que, por cualquier razón, AVIANCA y/o SAM no quedaran total y definitivamente liberadas de sus obligaciones en relación con las pensiones de su personal de tierra, se le mantuviera indemne a AVIANCA por cualquier obligación derivada de una subrogación de obligaciones o de una conmutación de pensiones, según había sido previsto en el MDE. AL 2.34.- No es cierto; Valórem no solamente constituyó una fuente de pago de dichas obligaciones, representada en la Capitalización y el Préstamo de Largo Plazo con el sistema de amortización pactado en el Contrato de Prenda, sino que además efectivamente otorgó las garantías necesarias para asegurar el fondeo íntegro de la totalidad del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Sam consistente, principalísimamente, en la firma como codeudor solidario del Pagaré con espacios en blanco representativo del Préstamo de Largo Plazo, por parte de la cervecera Bavaria S.A. 2.35. Los pasivos pensionales de AVIANCA y/o SAM no “salieron del balance” de dichas sociedades, como resultado de la Capitalización, del Préstamo de Largo Plazo y del Contrato de Prenda. Por el contrario, permanecieron a su cargo hasta la Conmutación Pensional. AL 2.35.- Es cierto, tales pasivos no salieron del balance por cuanto no se llevó a cabo la subrogación o la conmutación del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Sam sino hasta cuando se dio el negocio de conmutación que ajustaron Valórem y Colseguros y que se llevó a cabo entre ésta última y Avianca a finales del año 2008. Precisamente por ello es que VB se obligó a fondear íntegramente este pasivo pensional y que otorgó las garantías necesarias para asegurar su pago. Además de lo señalado al respecto en los hechos 2.32 a 2.35, se complementa que la demandante omite mencionar al respecto la estipulación contenida en la cláusula 11.5 del AMI, en virtud de la cual VB otorgó la siguiente garantía sin límite de cuantía. “… los Accionistas Mayoritarios de Avianca [léase Valórem] se obligan a proteger y a mantener indemnes, sin sujeción al límite de cuantía… a las Compañías [léase Avianca y Sam] por la totalidad de los daños y perjuicios que se les causen como consecuencia de (a) los pagos que tengan que efectuar, luego de la Fecha de Cierre, Avianca, Sam, …o el Negocio Integrado en general, y que se deriven de cualquier obligación pensional de Avianca y Sam para con su personal de tierra…”. Esta obligación de garantía, de conformidad con la cláusula 11.8 del AMI, mantiene su vigencia “hasta el último día en el que se adeude a cualquier pensionado de tierra de Avianca y/o a sus sucesores cualquier suma por concepto de pensiones”. Al (iv) Contrato de fiducia mercantil con Fiduciaria La Previsora S.A. 2.36. Como mecanismo a utilizar por AVIANCA y SAM para el manejo y administración de los recursos provenientes del pago del Préstamo de Largo Plazo - Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 39 garantizado con el Contrato de Prenda Abierta-, el día 7 de febrero de 2002 se celebró entre AVIANCA y SAM, por una parte, y la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., por la otra, un contrato de fiducia mercantil irrevocable de recaudo, administración y fuente de pago (en adelante la “Fiducia Mercantil”). Al 2.36.- Es cierto. Se complementa que la Fiducia Mercantil, constituida como mecanismo de recaudo, administración y pago, no se implementó por la sola voluntad de Avianca y SAM, sino como resultado de lo convenido con VB para asegurar que los recursos derivados del Préstamo de Largo Plazo y del Contrato de Prenda se destinarían exclusivamente a “(…) los pagos de las obligaciones pensionales contraídas tanto por AVIANCA como por SAM con sus respectivos jubilados de tierra relacionados en el Anexo operativo (…)”. Se agrega también que VB tuvo una activa participaron en la constitución, ejecución y terminación de la Fiducia Mercantil, como se evidencia por los siguientes hechos. Avianca, para esta época bajo el control de las sociedades del denominado Grupo Santo Domingo, previas las autorizaciones corporativas requeridas de los funcionarios de dicho Grupo, celebró con algunos terceros acreedores los “Acuerdos de Restructuración” a los que se refiere la Consideración 2. del Contrato de Fiducia, así como la denominada “Enmienda No. 3” mencionada en los Considerandos 3. y 4., mediante la cual Avianca (autorizada al efecto por sus controlantes), convino con los denominados “Arrendadores”, que “todos los recursos provenientes del Contrato de Prenda Abierta con tenencia de acciones otorgado (sic) por Avianca a Valores Bavaria, deberían ser destinados únicamente a la atención de las obligaciones pensionales adquiridas por las sociedades AVIANCA y SAM, respectivamente, con el personal jubilado de tierra de cada una de las compañías”. De otra parte, VB conocía y era perfectamente consciente de cuáles eran las obligaciones pensionales que habrían de ser pagadas mediante la Fiducia Mercantil, es decir, las contraídas por Avianca y SAM con su respectivo personal de tierra relacionado en el denominado “Anexo Operativo”, como quiera que son las mismas que fueron incluidas en el cálculo actuarial de las pensiones de jubilación del personal de tierra de Avianca y de SAM que sirvió de base para implementar el mecanismo de enervamiento de la causal de disolución de dichas compañías a través de la Capitalización, el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda, al que se ha hecho alusión en los hechos anteriores y en sus respuestas. La Fiduciaria asumió, entre otras, las siguientes obligaciones. “Realizar todo el proceso tendiente a la liquidación y pago mensual de las pensiones a los que tiene derecho el personal de tierra jubilado de Avianca y Sam, para lo cual se tendrá en cuenta la base de datos inicial que entregarán los Fideicomitentes a la Fiduciaria, así como las novedades que reporten mensualmente”; “Rendir mensualmente el informe de gestión en relación con las obligaciones pensionales de cada una de las empresas Avianca y Sam (…)”; y “Rendir trimestralmente a los FIDEICOMITENTES A y B las cuentas comprobadas de su gestión, las que deberán ser puestas a disposición de la Junta Administradora del Fideicomiso, con una antelación de diez (10) días calendario a la reunión en que sean presentadas”. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 40 La Junta Administradora a la que se refiere el apartado anterior, que se reunía mensualmente, estaba integrada por tres miembros con sus suplentes, uno de los cuales era un Representante de Valores Bavaria, cuyo suplente era un Delegado de Bavaria S.A. Por lo demás, en la cláusula Décima Segunda - “Rendición de Cuentas” - se autorizó expresamente a la Fiduciaria para que le entregara a VB y a Bavaria S. A. los informes mensuales de gestión, las cuentas trimestrales de gestión, y el balance y estado de resultados del Fideicomiso. 2.37. El objeto del contrato de Fiducia Mercantil lo constituyó la transferencia, por parte de AVIANCA en su calidad de fideicomitente, de “todos los derechos económicos activos o de cobro que se deriven del denominado CONTRATO DE PRENDA ABIERTA CON TENENCIA DE ACCIONES DE LA SOCIEDAD INVERSIONES FENICIA S.A., CELEBRADO ENTRE VALORES BAVARIA S.A. Y AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA, el día 28 de Diciembre de 2001, así como todas las acciones judiciales y derechos contenidos en dicho contrato y en todos y cada uno de los documentos que lo representen o acrediten.” Al 2.37.- Es cierto, y se agrega que tanto VB como Bavaria S.A. no solamente tuvieron conocimiento de la celebración de la Fiducia Mercantil, sino que además fueron notificadas y aceptaron la cesión de los bienes que fueron transferidos en favor del patrimonio autónomo que en virtud de la misma se constituyó. 2.38. Adicionalmente la Fiducia Mercantil tenía como objeto constituir un Patrimonio Autónomo sobre los bienes fideicomitidos, con el fin de que los mismos y los recursos provenientes de ellos, fueran administrados y manejados por la sociedad fiduciaria, para que con cargo a dichos bienes y recursos, se efectuaran los pagos de las obligaciones pensionales contraídas tanto por Avianca como por SAM “…con sus respectivos jubilados de tierra relacionados en el Anexo Operativo a que se alude a lo largo de este contrato.” Al 2.38.- Es cierto; el objeto del Contrato de Fiducia (Cláusula Segunda) fue el de constituir un patrimonio autónomo sobre los derechos económicos derivados del Contrato de Prenda, que le son cedidos por Avianca previa aceptación de la cesión por parte de VB y de Bavaria S.A., para su recaudo y administración por la Fiduciaria y para que ésta efectúe “los pagos de las obligaciones pensionales contraídas tanto por AVIANCA como por SAM con sus respectivos jubilados de tierra relacionados en el Anexo Operativo (…)” 2.39. Para los efectos de la Fiducia Mercantil, de acuerdo con lo señalado en su considerando primero, el término “Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones” incorporaba también el contrato de Préstamo de Largo Plazo que se celebró entre AVIANCA y VALORES BAVARIA. Al 2.39.- Es cierto. En realidad el Contrato de Prenda, propiamente dicho, era lo menos importante dentro del mecanismo que implementaron FNC y VB para dar cumplimiento al compromiso de la primera de asumir el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y SAM, como quiera que las acciones pignoradas tenían un valor ínfimo respecto del Préstamo de Largo Plazo que con ella se Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 41 garantizaba ($1.153 millones contra $350.000 millones de pesos, es decir, apenas cubría el 0,33% del valor del crédito). La más importante seguridad del pago del Préstamo de Largo Plazo la constituía la firma de Bavaria S.A. como codeudor del pagaré con espacios en blanco en el que de ser necesario se incorporaría dicho crédito. 2.40. De conformidad con la cláusula tercera del contrato de Fiducia Mercantil, como bienes fideicomitidos se tuvo “el 100% de los derechos y recursos económicos activos o de cobro que se deriven en su favor del Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones, mientras que el presente contrato esté vigente”. Al 2.40.- Es cierto. 2.41. Por su parte, de acuerdo con lo previsto en la cláusula sexta de la Fiducia Mercantil, la transferencia de los bienes fideicomitidos se perfeccionaría mediante “(i) la entrega del documento original del Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones debidamente cedido en favor de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (…) incluido el pagaré con espacios en blanco, la carta de instrucciones para su diligenciamiento y los títulos representativos de las acciones pignoradas (…) (iii) Endoso del pagaré con espacios en blanco, en favor de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (…)”. Al 2.41.- Es parcialmente cierto, como quiera que el perfeccionamiento de la transferencia de los bienes fideicomitidos comportó, según la cláusula citada, además de la entrega del Contrato de Prenda y del pagaré en blanco, el registro de la prenda en el libro de acciones del emisor de las acciones pignoradas, el endoso del pagaré con espacios en blanco, la notificación de la cesión del Contrato de Prenda a VB y a Bavaria S.A. y la aceptación de éstas últimas de la mencionada cesión. 2.42. En el numeral 3 de la cláusula décima sexta se pactó que el contrato de Fiducia Mercantil terminaría su vigencia “por el cumplimiento total del Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones”. Al 2.42.- Es cierto, pero se agrega que la vigencia del Contrato de Fiducia Mercantil también podría terminar por el vencimiento del término máximo legal del mismo, o por “Haberse cumplido el objeto de este contrato, lo que se entenderá sucedido cuando se hayan pagado en su totalidad las obligaciones pensionales a favor del personal jubilado de tierra de Avianca y de SAM”. 2.43. Desde la celebración del contrato de Fiducia Mercantil, hasta el 30 de diciembre de 2008, en desarrollo del mismo VALÓREM suministró recursos al Patrimonio Autónomo por un valor equivalente a ciento sesenta y dos mil cuatrocientos quince millones novecientos treinta y dos mil ciento cuarenta y nueve pesos colombianos ($162.415.932.149.oo), con pleno conocimiento de AVIANCA y a requerimiento de ésta, toda vez que en el contrato de fiducia respectivo se preveía que “[L]a finalidad del presente contrato es la de que éste mantenga la titularidad de los derechos, activos y recursos que conforman el patrimonio autónomo constituido, recaude las sumas que lo conforman y las destine a realizar los pagos de las obligaciones pensionales a cargo de las sociedades Avianca y SAM, a favor de su personal de tierra jubilado.” (cláusula octava). Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 42 Al 2.43.- Es cierto; pero se complementa que los recursos que Valórem suministró al Patrimonio Autónomo en desarrollo del contrato de Fiducia Mercantil, corresponden al pago de los intereses y/o el capital adeudados por VB bajo el Préstamo de Largo Plazo. Al (v) Mecanismo de Integración de Avianca, SAM y ACES 2.44. Como resultado final del proceso de integración entre las compañías AVIANCA, SAM y ACES, los accionistas mayoritarios de estas sociedades perfeccionaron el denominado “Mecanismo de Integración”. 2.45. Para el efecto, de acuerdo con lo previsto en el AMI, los Accionistas Mayoritarios de ACES y los Accionistas Mayoritarios de AVIANCA suscribieron con la Fiduciaria Lloyds Trust S.A. dos (2) contratos de fiducia mercantil irrevocable para la constitución de dos (2) patrimonios autónomos (en adelante los “Patrimonios Autónomos”), a los cuales aportaron las acciones de las que eran titulares en las respectivas compañías. 2.46. El objetivo principal de los Patrimonios Autónomos consistió en servir de medio para desarrollar el “Negocio Integrado”, y servir de medio, a través de un mandato irrevocable de las partes correspondientes, para vender a un inversionista estratégico las acciones transferidas a los Patrimonios Autónomos. A los hechos 2.44 a 2.46. Son ciertos. Al C. Proceso de reorganización de AVIANCA bajo el Capítulo 11 Al (i) Solicitud del Trámite y Plan de Reorganización 2.47. Debido a la situación financiera por la que atravesaba AVIANCA, esta compañía y su subsidiaria Avianca, Inc., presentaron el día 21 de marzo de 2003 ante la Corte de Bancarrotas para el Distrito Sur de Nueva York, una solicitud voluntaria para el trámite de un proceso de restructuración empresarial (en adelante el “Proceso de Reestructuración”) bajo el Capítulo 11 del Código de Bancarrotas de los Estados Unidos de América (en adelante el “Capítulo 11”). Al 2.47.- Es cierto. 2.48. Con el fin de tramitar y culminar con éxito el Proceso de Reestructuración bajo el Capítulo 11, el 1º. de julio de 2004 AVIANCA presentó para la aprobación de la Corte de Bancarrotas, por primera vez, un plan de reorganización. 2.49. El referido plan de reorganización fue modificado mediante documento de fecha julio 16 de 2004, y posteriormente reformado de nuevo y radicado ante la Corte de Bancarrotas en su versión definitiva, el 22 de septiembre de 2004 (en adelante el “Plan de Reorganización”). Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 43 2.50. Con posterioridad a su radicación el 22 de septiembre de 2004, el Plan de Reorganización fue modificado mediante un plan suplementario de fecha octubre 21 de 2004, a su turno modificado el 28 de octubre, el 1º. de noviembre y el 18 de noviembre de 2004. A los hechos 2.48 a 2.50. Es cierto; en adición, el Plan de Reorganización fue objeto de otras modificaciones no mencionadas por el demandante en este hecho, entre otras, las del 19 de julio, el 22 de septiembre, el 21 de octubre, el 23 de noviembre y el 8 de diciembre de 2004. 2.51. Como parte fundamental del Proceso de Reestructuración y como medio para buscar la preparación, presentación y aprobación o confirmación del Plan de Reorganización por parte de la Corte de Bancarrotas, AVIANCA, la FNC y VALORES BAVARIA desarrollaron sus mejores esfuerzos para conseguir una persona o entidad que fungiera como inversionista estratégico en AVIANCA. Al 2.51.- ES cierto; se complementa que VB colaboró activamente en la consecución del inversionista, pues era la más interesada en dejar de ser partícipe de Avianca. 2.52. Para el efecto, y como parte del Plan de Reorganización, se presentó ante la Corte de Bancarrotas el acuerdo de inversión celebrado entre la FNC y la sociedad Oceanair Linhas Aéreas Ltda. (en adelante “Oceanair”). Al 2.52.- Es cierto, y se complementa. - El 8 de marzo de 2004, el señor German Efromovich presentó a la FNC una oferta unilateral e irrevocable (la Oferta”), mediante la cual le propuso al destinatario participar conjuntamente –VB no fue destinataria de esta Oferta dada su intención de terminar cualquier participación en la Compañía- en la preparación de un Plan de Reorganización de Avianca para someterlo a la Corte, en virtud del cual el Inversionista (que a la postre fue OceanAir) obtendría una participación del 75% en la sociedad emergente del Capítulo 11 y la FNC quedaría con el 25% restante. Una de las condiciones clave (Key Conditions) para la efectividad del Acuerdo de Inversión entre FNC y OceanAir, sobre el cual se estructuraría el Plan de Reorganización, era “(ii) that on the closing date, the aggregate principal amount of the outstanting indebtedness of the Company, Avianca, Inc. and SAM, together with the CAXDAC pension liabilities, will not exceed US $220 million (it being understood that the non-pilot direct pension liabilities will not be included in such amount and will remain as the responsibility of VB)”3. 3 “(ii) que en la fecha de cierre, la suma total principal de las obligaciones insolutas de la Compañía, Avianca, Inc., y SAM, junto con las Obligaciones Pensionales CAXDAC, no excederán US $220 millones (entendiendo que las obligaciones pensionales directas de personas distintas de pilotos, no será incluida en dicha suma y continuará siendo responsabilidad de VB)” (traducción libre). Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 44 - Como consecuencia de la aceptación de la Oferta, el 4 de abril de 2004, la FNC y OceanAir suscribieron un Memorando de Entendimiento (“MOU”), el cual fue firmado también por VB en señal de asentimiento de las estipulaciones y las obligaciones de VB aplicables a ésta. En el MOU se incluye la siguiente definición. ““VB Liabilities” shall mean any and all outstanding liabilities of VB and/or its affiliates, (i) according to the terms and conditions of previously existing agreements between VB and/or its Affiliates and FNC, the Company and/or the Company’s Affiliates, and (ii) according to the applicable law”4. Más adelante (4.1), las Partes se comprometen a presentar un Plan, el cual debería incluir, entre otras cosas. “4.1.1 VB will continue to perform its obligations with Avianca under the terms agreed in the Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones executed by and between the Company and VB. 4.1.2 On the Effective Date, and excluding post petition liabilities and the non pilot direct pension liabilities of Avianca, the aggregate principal amount of the outstanding indebtedness (post DIP capitalization) of the Company, Avianca, Inc. and SAM, together with the CAXDAC pension liabilities, will not exceed US$200 million, it being understood that this amount (…)”.5 (Subrayado ajeno al original). - En desarrollo del MOU (en el cual VB expresó su intención de retirarse de los negocios de Avianca), el 31 de mayo de 2004 la FNC y OceanAir suscribieron el Acuerdo de Inversión. VB no hizo parte del Acuerdo de Inversión, pues lo que quería esa sociedad era deshacerse de cualquier participación en Avianca, sin embargo de lo cual si lo suscribió, en señal de conformidad respecto de las estipulaciones y obligaciones en él contenidas a cargo de VB. 2.53. El Plan de Reorganización fue aprobado y confirmado por la Corte de Bancarrotas el día 24 de noviembre de 2004. 4 “Obligaciones VB significará cualesquier y todas las obligaciones pendientes de VB y/o sus afiliados, (i) de acuerdo con los términos y condiciones de acuerdos previamente existentes entre VB y/o sus afiliadas y FNC, la Compañía y/o los Afiliados de la Compañía, y (ii) de conformidad con la ley aplicable. (traducción libre). 5 “4.1.1 VB continuará ejecutando sus obligaciones con Avianca en los términos acordados en el contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones suscrito por y entre la Compañía y VB. 4.1.2 En la Fecha Efectiva, excluyendo obligaciones posteriores a la solicitud y pensiones directas de personal diferente de pilotos, la suma total de capital de obligaciones insolutas (después de la capitalización DIP) de la Compañía, Avianca, Inc., y SAM, junto con obligaciones pensionales de CAXDAC, no excederán de US$200 millones, entendiendo para el efecto que esta suma (…)” (traducción libre). Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 45 Al 2.53.- Es cierto. Se complementa que VB promovió la aprobación del Plan de Reorganización de Avianca, basado en el Acuerdo de Inversión celebrado entre OceanAir y la FNC (que suscribió VB en señal de aceptación), como se evidencia por el hecho de que el 12 de noviembre de 2004, Frank Pearl, CFO6 de VB, presentó ante la Corte una declaración en apoyo de la confirmación del Plan de Reorganización (AFFIDAVIT OF FRANK PEARL GONZÁLEZ IN SUPPORT OF CONFIRMATION OF DEBTOR’S THIRD MODIFIED AND RESTATED JOINT PLAN OF REORGANIZATION UNDER CHAPTER 11 OF THE BANKRUPTCY CODE)7, en el cual confirma la intención de VB, de vieja data, de deshacerse de su participación en Avianca, describe minuciosamente los esfuerzos de VB por conseguir un inversionista de capital para Avianca, relata cómo Germán Efromovich presentó la Oferta, y como en desarrollo de la misma la FNC y OceanAir firmaron el MOU, describe cómo en el curso de las negociaciones se llegó a un acuerdo con VB en virtud del cual ésta, entre otras cosas, asumió US$16,5 millones en nuevas obligaciones pensionales de Avianca. En dicho Affidavit, Pearl menciona que el 8 de marzo de 2004 el señor Germán Efromovich presentó una oferta para la realización de una inversión en Avianca. En dicha Oferta (Exhibit I), se señala dentro de las “key terms and conditions for execution of the Agreement”, la siguiente. “Key Conditions The closing under the Subscription Agreement will be subject to customary closing conditions, including (i) (…); and (ii) that on the closing date, the aggregate principal amount of the outstanding indebtedness (…) of the Company, Avianca, Avianca Inc. and SAM, together with the CAXDAC pension liabilities, will not exceed US$220 million (it being understood that the non-pilot direct pension liabilities will not be included in such amount and will remain as the responsibility of VB)”.8 Finalmente, VB votó favorablemente por la aceptación del Plan de Reorganización, en su condición de acreedor de Avianca. Al (ii) Acuerdo de Inversión 2.54. El día 31 de mayo de 2004, esto es, con anterioridad a la aprobación y confirmación del Plan de Reorganización, se celebró entre la FNC y Oceanair, en su calidad de inversionista estratégico en AVIANCA, un contrato denominado “Acuerdo de Inversión”. 6 Chief Financial Officer, por sus siglas en inglés. Equivalente en sus funciones al cargo de Vicepresidente Financiero. 7 Declaración Juramentada de Frank Pearl González, como soporte de la confirmación de la Tercera Versión Modificada y Reiterada del Plan de Reorganización del Capítulo 11 del Código de Bancarrota. (Traducción libre) 8 “Condiciones esenciales. El cierre bajo el Contrato de Suscripción, estará sujeto a las condiciones usuales de cierre, incluyendo (i) …; y (ii) que en la fecha de cierre, el monto agregado por concepto de capital del endeudamiento pendiente… de la Compañía [Avianca], Avianca Inc. y Sam, junto con las obligaciones pensionales de CAXDAC, no excederán de US$220 millones (siendo entendido que las obligaciones pensionales del personal de tierra no se incluirán en este monto, y seguirán siendo de la responsabilidad de VB)” (Traducción libre). Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 46 2.55. Dicho acuerdo fue modificado y recopilado mediante documento de fecha 15 de julio de 2004, denominado en inglés “Amended and Restated Investment Agreement” (en adelante el “Acuerdo de Inversión”). 2.56. El Acuerdo de Inversión buscaba que, a través de la consumación de ciertas transacciones, el inversionista Oceanair, o un afiliado suyo (en adelante el “Inversionista”) adquiriera la titularidad del setenta y cinco por ciento (75%) de las acciones en circulación de AVIANCA, una vez esta compañía fuera reestructurada. 2.57. En este sentido, el Acuerdo de Inversión previó una serie de transacciones a las que se comprometía el Inversionista, cuyo fin principal era la búsqueda de la aprobación y confirmación del Plan de Reorganización de AVIANCA. Sin embargo, las obligaciones de las partes de consumar las transacciones se encontraban sujetas, a su turno, a la aprobación del Plan de Reorganización por parte de la Corte de Bancarrotas. 2.58. Dentro de las transacciones a que se comprometían las partes del Acuerdo de Inversión se encontraba la celebración del convenio que denominaron en inglés el “Interest Transfer Agreement”, que se adjuntó al Acuerdo de Inversión como anexo K. y del que serían partes otras personas adicionales a quienes suscribieron el Acuerdo de Inversión. A los hechos 2.54 a 2.58. En general los hechos allí narrados son ciertos, pero al respecto se remite la atención del Tribunal a los antecedentes que condujeron a la celebración del Acuerdo de Inversión o “Investment Agreement” que se reseñan en las respuestas a los hechos anteriores. Por lo demás tales hechos se complementan con los siguientes. El Acuerdo de Inversión se celebró originalmente el 31 de mayo de 2004 y fue modificado e integrado mediante documento del 15 de julio de 2004, suscrito entre la FNC, Oceanair y Avianca y firmado también por VB en señal de conformidad respecto de las estipulaciones y obligaciones en él contenidas a cargo de VB. En el Acuerdo de Inversión se incluyeron las siguientes definiciones. “VB’s Liabilities”. “shall mean any and all outstanding obligations and liabilities of VB (…) in favor of Avianca (…) on account of (a) the indebtedness of VB (…) under the Contrato de Mutuo (loan agreement), pursuant to the Contrato de Prenda con Tenencia de Acciones (pledge agreement) between Avianca and VB, and is guarantied by Bavaria S.A., and (b) the VB’s Assumed Pension Claims”. “VB’s Assumed Pension Claims”. “shall mean VB’s undertaking, in accordance with the Interest Transfer Agreement to provide for the payment of the General Pension Claims (as defined in the Plan9) arising from the indebtedness of Avianca to ISS (as 9 En el Third Modified and Restated Join Plan of Reorganization (Plan) de Septiembre 22 de 2004, se definió el término “General Pension Claims” así. “Shall mean the Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 47 defined in the Plan) or a private pension fund (…), on account of Avianca’s legal obligation to provide for the payment of the pension benefits to which the 553 individuals identified in said Interest Transfer Agreement formerly employed by Avianca as flight attendants or flight engineers and 101 individuals identified in said Interest Transfer Agreement formerly employed by SAM as flight attendants or flight engineers are entitled as a result of their employment by Avianca or SAM, as the case may be, during the period beginning 1968 and ending 1994”10 De conformidad con lo anterior, en el Acuerdo de Inversión se estipuló que las responsabilidades de VB, aceptadas por ésta, serían todas las obligaciones a cargo de VB y en favor de Avianca, (a) de una parte, por concepto de las deudas de VB bajo el Préstamo de Largo Plazo, según lo establecido en el Contrato de Prenda suscrito entre VB y Avianca y garantizado por Bavaria S.A.; y (b) de otra parte, por concepto de la obligación asumida por VB de suministrar a Avianca los recursos para pagar las “General Pension Claims” surgidas de las deudas de Avianca para con el ISS o con los Fondos de Pensiones, por cuenta de la obligación legal de Avianca de proveer al pago Claims arising from the indebtedness of Avianca S.A. to (a) ISS or (b) a private pension fund approved in accordance with Colombian law to hold and manage pensions, or (c) directly to former employees of Avianca S.A. or SAM, in each case on account of Avianca S.A.’s legal obligation to provide for the payment of the pension benefits to which employees or former employees of Avianca S.A. or SAM are entitled as a result of their employment by Avianca S.A. or SAM, as the case may be, including the VB Assumed Pension Claims, but excluding (…)”.[Traducción libre. Reclamos Pensionales Generales. Significan los reclamos surgidos de deudas de Avianca para con (a) el ISS, o (b) un fondo privado de pensiones autorizado de acuerdo con la ley colombiana para mantener y manejar pensiones; o (c) directamente con antiguos empleados de Avianca S.A. o de SAM, en cada caso por cuenta de la obligación legal de Avianca de proveer al pago de los beneficios pensionales a los que los empleados o exempleados de Avianca S.A. o SAM tienen derecho como consecuencia de sus empleos con Avianca S.A. o SAM, según sea el caso, incluyendo los Reclamos Pensionales Asumidos por VB, pero excluyendo …”] 10 “Obligaciones de VB. significará cualquier y todas las obligaciones exigibles y responsabilidades de VB (…) a favor de Avianca (…) por cuanta de (a) la deuda de VB bajo el Contrato de Mutuo (contrato de crédito), de conformidad con el Contrato de Prenda con Tenencia de Acciones (contrato de prenda) entre Avianca y BV, garantizado por Bavaria S.A., y (b) las Reclamaciones Pensionales Asumidas por VB”. “Las Reclamaciones Pensionales Asumidas por VB. significará cualquier compromiso, en los términos del Acuerdo de Cesión de Interés, de proveer los recursos para el pago de las Reclamaciones Pensionales Generales (como dicho término está definido en el Plan), surgidas de obligaciones de pago de Avianca a ISS (como dicho término se define en el Plan) o un fondo de pensiones privado (…), por cuenta de la obligación legal de Avianca de pagar los beneficios pensionales a los que 553 personas identificadas en dicho Convenio de Cesión de Interés, antiguamente empleados por Avianca como auxiliares o ingenieros de vuelo y 101 personas, identificadas en dicho Convenio de Cesión de Intereses, antiguamente empleadas por SAM como auxiliares o ingenieros de vuelo, tienen derecho como resultado de su empleo por Avianca y SAM. Según el caso, durante el periodo que inició en 1968 y terminó en 1994”. (traducción libre) Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 48 de los beneficios pensionales a los que 654 trabajadores y extrabajadores de Avianca y de Sam tienen derecho en razón de su empleo en Avianca o en Sam entre 1968 y 1974 como ingenieros de vuelo o auxiliares de vuelo. El Acuerdo de Inversión se refiere al Plan de Reorganización de Avianca en el Capítulo 11, respecto del cual establece. “Section 6.1 Plan of reorganization. Subject to the provisions of Section 6.4 and Article X hereof, from the date of this Agreement, the Parties agree to use commercially reasonable efforts to consummate a plan of reorganization for the Debtors [Avianca and Avianca, Inc.] conforming to the provisions of this Agreement (…) which shall include the following and in all other areas be substantially in accordance with the amended Plan that is to be filed on July 16, 2004 (such Plan as amended, a “Conforming Plan”). 6.1.1 A provision requiring VB to perform and to continue to perform VB’s Liabilities. 6.1.2 Subject only to VB’s assumption of and continuing liability for the VB Liabilities, the Conforming Plan will provide for releases of FNC, VB and their directors, officers, employees, agents, affiliates, etc. by, through or under Avianca and the Reorganized Debtor, and by the creditors of the Companies, in the broadest form permissible in the Southern District of New York.11 (…)”. (Subrayado ajeno al original). En relación con el hecho 2.54, se aclara que el “Interest Transfer Agreement”, en adelante el “ITA”,12 no estaba previsto en el Acuerdo de Inversión Original; por el contrario, el que luego se vino a denominar ITA fue convenido por las Partes con posterioridad al Acuerdo de Inversión; de hecho se firmó el 15 de julio de 2004, esto es, el mismo día en el que se hizo la modificación e integración del Acuerdo de Inversión. Al (iii) Convenio de Cesión de Interés (hechos 2.59. a 2.65) y al (ii) ITA-2 (hechos 2.66. a 2.77) 11 “Sección 6.1 Plan de Reorganización. Sujeto a las disposiciones de la Sección 6.4 y el Artículo X del este acuerdo, desde la fecha del presente Contrato, las Partes acuerdan emplear esfuerzos comercialmente razonables para consumar el plan de reorganización para los Deudores [Avianca y Avianca, Inc.], conforme a las disposiciones de este Contrato (…) el cual deberá incluir lo siguiente, y en todas otras áreas deberá estar de acuerdo, en términos sustanciales, con el Plan modificado que deberá ser radicado el 16 de julio de 2004 (dicho Plan como se modifique, denominado en adelante “el Conforming Plan”). 6.1.1 Una disposición requiriendo a VB para ejecutar, y continuar ejecutando, las Obligaciones de VB, el Conforming Plan incluirá la liberación de FNC, VB, sus directores, oficiales, empleados, agentes, afiliados, etc., a través o bajo Avianca y el Deudor Reorganizado, y por los acreedores de las Compañías, en la forma más amplia posible permitida en el Distrito Sur de Nueva York”. (traducción libre) 12 Convenio de Cesión de Interés (traducción libre) Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 49 2.59. El 15 de julio de 2004 se perfeccionó el documento denominado “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos” o “Convenio de Cesión de Intereses”, también conocido como “Interest Transfer Agreement” por la traducción que del documento hicieren las partes al idioma inglés (en adelante el “CCI” o el “ITA”), suscrito por la FNC, VALORES BAVARIA, PrimeAir, PrimeOther Ltda. (en adelante “PrimeOther”), Avianca y Oceanair. Al 2.59.- Es cierto, pero es indispensable aclarar que dicho documento fue suscrito entre la FNC, de un lado, y VB, PrimeAir y PrimeOther del otro, en calidad de “partes”; Avianca y Oceanair lo suscribieron únicamente en señal de conocimiento de lo estipulado en dicho documento y de aceptación de lo relativo a ellas, y no como parte contractual. Por el contrario, los términos en que estas dos sociedades suscribieron el documento denotan a las claras que son terceros respecto de las partes contractuales, y precisamente por eso hubieron de firmarlo en señal de conocimiento y aceptación. Confirmación de lo anterior es que el contrato, por definición, es el acto jurídico en virtud del cual se crean obligaciones a cargo de las PARTES; pues bien, si se lee el ITA con detenimiento, se llega a la conclusión inevitable que del mismo no surge una sola obligación a cargo de Avianca, de suerte tal que es perfectamente lógico que esta compañía no sea una parte contractual en dicho negocio jurídico. 2.60. El ITA contempló diferentes acuerdos dentro de los cuales se encuentra el previsto en su cláusula cuarta, denominada “Transacción” (en adelante la “Transacción”), fundada –entre otras razones- en el hecho de que “en diciembre de 2003, Avianca encontró que las obligaciones pensionales correspondientes a seiscientos cincuenta y cuatro (654) personas que habían trabajado en esa compañía y en Sam S.A. durante el período comprendido entre 1968 y 1994, cuyo valor actuarial Avianca estimó que, a abril de 2004, ascendería a Col$45.000.000.000.oo, no habían sido incluidas dentro del mecanismo de fondo (sic) de pensiones a cargo de VB, evidenciado en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia (hoy cuotas sociales de PrimeAir).” Al 2.60.- Es solamente una transcripción parcial de la cláusula Cuarta del ITA, por lo cual me estoy al texto íntegro de la estipulación, tal como fue modificada e integrada por las Partes. Para evitar interpretaciones segadas, derivadas de transcripciones parciales de apartes seleccionados del documento, me permito transcribir a continuación el texto completo de la referida cláusula. “Cláusula Cuarta. Transacción.- 4.1. Antecedentes.- La FNC, VB y PrimeAir (como sucesora de Inversiones Fenicia S.A.) suscribieron el 18 de julio de 2003, un Otrosí al AMI en el que expresaron que, con excepción de las obligaciones de indemnidad de que dan cuenta las Secciones 11.5 (a), 11.5 (d) y 11.6 (b), todas las disposiciones contenidas en el Capítulo 11 del AMI, quedaban sin efecto a partir de la fecha del mencionado Otrosí. Posteriormente, en diciembre de 2003, Avianca encontró que las obligaciones pensionales correspondientes a 654 personas que habían Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 50 trabajado en esa compañía y en Sam S.A. durante el período comprendido entre 1968 y 1994, cuyo valor actuarial Avianca estimó que, a abril de 2004, ascendería a Col.$45,000,000,000.oo, no habían sido incluidas dentro del mecanismo de fondeo de pensiones a cargo de VB, evidenciado por el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir). 4.2. Las diferencias.- La FNC considera que la Sección 11.5 (a) del AMI obliga a VB a pagar a Avianca las sumas correspondientes a tales pagos pensionales13y a cualquier otra obligación pensional de personal de tierra de Avianca, mientras que VB considera que nada debe por concepto de tales pagos pensionales, pues sus obligaciones al respecto quedaron limitadas a las que aparecen en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir). 4.3. La Transacción.- La FNC, VB y PrimeAir (como sucesora de Inversiones Fenicia S.A.) manifiestan que es su expreso deseo poner fin a cualquier diferencia que hubiera existido entre ellas por razón de la interpretación y ejecución del AMI y del Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir) en relación con el fondeo a cargo de VB de las obligaciones pensionales de empleados de Avianca y Sam S.A. correspondientes a algunas personas que habían trabajado en esas compañías durante el período comprendido entre 1968 y 1994, que no se incluyeron dentro del mecanismo de fondeo de pensiones a cargo de VB, evidenciado por el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir), y además, precaver, evitando, cualquier futuro litigio en torno a cualquier reclamo derivado de causas que antecedan, motivos por los que transigen, con los efectos propios de cosa juzgada civil en última instancia, de conformidad con lo estipulado por el Artículo 2.483 del Código Civil y demás normas concordantes y pertinentes, cualquier diferencia entre ellos, renunciando recíprocamente a cualesquiera de las pretensiones que se mencionan en el numeral 4.2 de ésta cláusula. Como consecuencia de lo anterior y sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 4.4 siguiente, la FNC, VB y PrimeAir convienen en renunciar mutuamente, en forma expresa e irrevocable, a reclamar de cualquiera de ellas, el pago de cualquier suma de dinero por los conceptos indicados, declarándose mutuamente a paz y salvo por dichos conceptos, renunciando recíprocamente a cualquier reclamación o acción administrativa o judicial originada en los mismos, como consecuencia de la transacción y declaración de paz y salvo, las que tienen los efectos de mutuo finiquito. 4.4. Cuantía de la Transacción.- Con el propósito de evitar conflictos futuros y poner fin a las diferencias señaladas, la FNC y VB acuerdan que VB pagará a Avianca no solo las obligaciones pensionales a que se refiere el Contrato de Prenda Abierta con 13 Es decir, “las obligaciones pensionales correspondientes a 654 personas que habían trabajado en esa compañía y en Sam S.A. durante el período comprendido entre 1968 y 1994 …” que “… no habían sido incluidas dentro del mecanismo de fondeo de pensiones a cargo de VB, evidenciado por el Contrato de Prenda”. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 51 Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir), con el mecanismo previsto en ese Contrato y que corresponden a las personas que se identifican exacta y precisamente en el Anexo N° 1 del presente Convenio, sino que adicionalmente suministrará a Avianca los recursos necesarios para cubrir cualquier desembolso efectivo de dinero que tuviesen que hacer Avianca o SAM S.A. por concepto de las obligaciones pensionales que, de conformidad con la ley, pudiesen tener estas compañías por las seiscientas cincuenta y cuatro (654) personas que trabajaron en cualquiera de esas compañías durante el período comprendido entre 1968 y 1994, que se identifican exacta y precisamente en el Anexo N° 2 del presente Convenio (las “Obligaciones Pensionales Adicionales”)…” Advierto que las subrayas y negrillas son ajenas al texto original transcrito. 2.61. En la sección 4.4. de la cláusula cuarta del ITA, las partes suscribientes de la transacción acordaron lo siguiente. “…VB pagará a Avianca no solo las obligaciones pensionales a que se refiere el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir), con el mecanismo previsto en ese Contrato y que corresponden a las personas que se identifican exacta y precisamente en el Anexo No. 1 del presente Convenio, sino que también suministrará a Avianca los recursos necesarios para cubrir cualquier desembolso efectivo de dinero que tuviesen que hacer Avianca o SAM S.A. por concepto de las obligaciones pensionales que, de conformidad con la ley, pudiesen tener estas compañías por las seiscientas cincuenta y cuatro (654) personas que trabajaron en cualquiera de esas compañías durante el período comprendido entre 1968 y 1994, que se identifican exacta y precisamente en el Anexo No. 2 del presente Convenio (las “Obligaciones Pensionales Adicionales”).” (se subraya y resalta). Al 2.61.- No es un hecho, se trata de una transcripción parcial, por lo que me estoy al texto íntegro de la cláusula Cuarta y en general del ITA, documento contractual en el que se halla inserta. En cualquier caso, se precisa que Avianca no fue “parte suscribiente” del ITA, y que no fue mediante este convenio, ni en virtud de la estipulación transcrita en el hecho, que VB asumió la obligación de suministrar a Avianca todos los recursos necesarios para sufragar íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Sam. por el contrario, tal obligación fue asumida por VB desde diciembre de 2001, cuando en desarrollo de lo previsto en el Memorando de Entendimiento, suscribió el Acuerdo Marco de Integración con la FNC, en virtud del cual VB, con el propósito de enervar las causales de disolución de Avianca y Sam, se obligó a capitalizar a la primera en la suma de $350.000’000.000, y a tomar con Avianca el Préstamo de Largo Plazo, por el mismo valor, en los términos y condiciones de pago de intereses y de restitución del capital que para el efecto se estructuraron de manera tal que se asegurara “que tanto Avianca como Sam tengan disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones del personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de esas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda. Es entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 52 con el Contrato de Prenda es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca [léase VB], provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Sam cubran en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra”. Esta obligación de VB (proveer hasta el último recurso para el pago del pasivo pensional del personal de tierra), estaba aparejada de una “indemnidad” (obligación de indemnizar), sin límite de cuantía, según la cual VB se obligó a indemnizar a Avianca y a Sam, por la totalidad de los “daños y perjuicios” que se les causaran como consecuencia de “Los pagos que tengan que efectuar, luego de la Fecha de Cierre, Avianca, Sam, (…), y que se deriven de cualquier obligación pensional de Avianca y Sam para con su personal de tierra, siempre que tales recursos no hubieren sido suministrados a Avianca bajo el Contrato de Prenda”. Del párrafo transcrito en el hecho se evidencia, por otra parte, que para el 15 de julio de 2004 -fecha en que se suscribió el ITA -, no sólo era clara la obligación en cabeza de VB de fondear íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam, sino que además para entonces ya se habían identificado plenamente y VB conocía las personas que integraban el personal de tierra cubierto por el mecanismo evidenciado en el Contrato de Prenda; es por ello que se señaló allí que “VB pagará a Avianca no solo las obligaciones pensionales a que se refiere el Contrato de Prenda …”, es decir, las que ya se conocían desde el principio y respecto de las cuales se hizo el cálculo actuarial a finales de 2001, sino también las correspondientes a las 654 personas que aparecieron en el año 2004. Por el contrario, lo que acordaron quienes suscribieron el ITA como partes (la FNC y VB, esencialmente, y no Avianca), fue convenir, a título de transacción para dar por terminada la diferencia que las separaba en cuanto al alcance de las obligaciones asumidas por VB en virtud del AMI, en que “ADEMÁS” de las obligaciones pensionales para con el personal de tierra de Avianca y Sam identificado a finales del año 2001, VB asumiría el pasivo pensional correspondiente a otras 654 personas que aparecieron en el 2004. 2.62. En consecuencia, en el ITA se acordó que VALORES BAVARIA debía pagar a AVIANCA. (i) las obligaciones pensionales referidas en el Contrato de Prenda, de acuerdo con el mecanismo previsto en dicho contrato, esto es las obligaciones pensionales que con arreglo a la ley estaban a cargo de AVIANCA y SAM, correspondientes a las personas precisamente identificadas en el Anexo No. 1 del ITA, y (ii) las obligaciones pensionales que, de conformidad con la ley, pudieran tener AVIANCA y SAM respecto de los seiscientos cincuenta y cuatro (654) ex trabajadores que se identificaron de manera precisa en el Anexo No. 2 del ITA. Al 2.62.- No es un hecho, es una interpretación unilateral de la Demandante, por lo demás equivocada, como quiera que no fue en el ITA en donde se acordó que VB pagaría las obligaciones pensionales del personal de tierra de Avianca y de Sam “referidas en el Contrato de Prenda”, sino al revés, en el ITA solamente hay una “referencia” a dichas obligaciones, las cuales en verdad surgen o fueron acordadas mediante el mecanismo pactado en el AMI, esto es, la Capitalización, el Préstamo de Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 53 Largo Plazo y el Contrato de Prenda, siendo este último documento en donde se plasman sus términos y condiciones. Por otro lado, no puede pasarse por alto la connotación que la Demandada pretende darle a la expresión “con arreglo a la ley”, como quiera que de ella infiere luego una conclusión falaz, plasmada en el hecho 2.77 de la demanda, que pretende dar sustento a todas sus pretensiones. En efecto, allí afirma Valórem, erradamente, que las expresiones “con arreglo a la ley”, incluida en la Consideración 4ª del Contrato de Prenda, y “de conformidad con la ley”, utilizada en el numeral 4.4 del ITA, significan que el compromiso que asumió VB frente a la FNC en el año 2001; y frente a ésta última y frente a Germán Efromovich, a OceanAir, a Avianca y a los acreedores de ésta en el proceso de reorganización adelantado ante la Corte de Quiebras del Distrito Sur de Nueva York (en el 2004), en el sentido de suministrar a Avianca los fondos necesarios para sufragar la totalidad de las obligaciones pensionales correspondientes al personal de tierra de Avianca y Sam cuya causa fuera anterior al mecanismo de fondeo (diciembre de 2001) y hasta su cabal extinción, no era tal, sino que se limitaba a lo que el apoderado denomina “las obligaciones pensionales de Avianca de carácter estrictamente legal o convencional”. Esta expresión, de la cosecha de Valórem, pretende hacer dejar por fuera de su responsabilidad de fondeo, según las pretensiones de la demanda, las obligaciones pensionales en relación con el personal de tierra que de conformidad con las leyes colombianas deben pagar Avianca y Sam a sus respectivos acreedores (ISS, fondos de pensiones o directamente al personal), que surgieron de fuente distinta a la ley, como por ejemplo, las obligaciones pensionales derivadas de actos jurídicos bilaterales con sujetos plurales o singulares (curiosamente admite las provenientes de convenciones colectivas, que no dejan de ser obligaciones cuya fuente no es la ley sino el contrato colectivo), o actos unilaterales celebrados u otorgados por Avianca, o las que surgieren de decisiones administrativas de Avianca, justificadas o no desde el punto de vista empresarial, de las cuales se generasen derechos pensionales en favor del personal de tierra que dichas empresas se encuentran obligadas a pagar de conformidad con la ley; o en fin, de hechos jurídicos tales como que Avianca o Sam no hubieren afiliado al ISS al personal de tierra, o no lo hubieren hecho oportunamente, o no hubieren cumplido con sus obligaciones en materia de aportes de manera cabal, oportuna y válida, o hubieren dejado de cumplir ciertos requisitos de ley para trasladar la carga pensional al ISS. 2.63. El valor de las Obligaciones Pensionales Adicionales correspondientes a los seiscientos cincuenta y cuatro (654) ex trabajadores de AVIANCA y SAM, fue estimado por AVIANCA, para abril de 2004, en cuarenta y cinco mil millones de pesos ($45.000.000.000.oo). Al 2.63.- No es un hecho, es una mera referencia a una estipulación del ITA. Sin embargo, cabe llamar la atención del Tribunal en el sentido de que al reformar la demanda, Valórem eliminó el hecho relacionado bajo el N° 2.67 de la demanda original, mediante el cual confesó que “Las Obligaciones Pensionales Adicionales, a favor de los mencionados ex trabajadores de Avianca y SAM, tenían origen –según la Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 54 información recibida por Valores Bavaria- en el hecho de que Avianca no hubiera cotizado en su nombre, ante el Instituto de Seguro Social, durante los años 1968 y 1994”, razón por la cual Avianca quedó obligada, de conformidad con la ley, a pagar las obligaciones pensionales respectivas. Nótese que la causa de estas obligaciones – la omisión de afiliación o de aportes al ISS- es anterior a la fecha en que VB asumió su compromiso de fondeo, cuando era la controlante de Avianca y que Valórem conocía su causa y aceptaba su obligación de fondeo desde entonces. 2.64. Por su parte, en la cláusula quinta del ITA las partes acordaron disponer la terminación del AMI y reconocer que cualquier otra obligación contendida o derivada del AMI fue cumplida y satisfecha en su totalidad. Al 2.64.- Es cierto, pero se complementa que en la misma cláusula las Partes convinieron en “renunciar mutuamente, en forma expresa e irrevocable, a reclamar de cualquiera de las otras, judicial o extrajudicialmente, ante cualquier autoridad, jurisdicción o instancia nacional o extranjera, cualquier perjuicio, obligación dineraria o cualesquiera otras obligaciones de dar, hacer o no hacer, relacionadas directa o indirectamente con el AMI y con los Contratos Subordinados”14. La misma cláusula previene que “La anterior terminación [del AMI] no afecta la validez y permanencia del contrato verbal de mutuo entre VB y Avianca, ni su garantía otorgada por Bavaria S.A., ni la contenida en el Contrato de Prenda (…), así como tampoco el acuerdo transaccional consagrado en la Cláusula Cuarta anterior (…)”. Es decir, mediante el ITA, Valórem expresamente renunció a reclamar por cualquier causa relacionada directa o indirectamente con el AMI, incluyendo, sin la menor duda, los pagos realizados en cumplimiento de las obligaciones que asumió en virtud del mismo; sin perjuicio de que las obligaciones a cargo de VB derivadas del Préstamo de Largo Plazo (como parte del mecanismo de fondeo evidenciado en el Contrato de Prenda), se mantuvieron inalteradas. 2.65. Finalmente, como mecanismo para la solución de controversias entre las partes del ITA, se previó en el literal c) de la cláusula décimo tercera, un arbitramento en Colombia, y con sujeción a la legislación colombiana. Al 2.65.- Es cierto, dicha cláusula arbitral fue pactada para resolver discrepancias o diferencias de cualquier índole “entre las Partes” del ITA. Al (ii) ITA-2 2.66. El día 8 de diciembre de 2004 se suscribió el documento denominado en su idioma oficial “First Amendment to Agreement for Transfer of Interest in Avianca and Termination of other Agreements”, o “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de 14 La expresión “Contratos Subordinados” incluye, entre otros, el contrato verbal de mutuo entre Avianca y VB, también conocido como Préstamo de Largo Plazo, así como el Contrato de Prenda entre VB y Avianca, ambos del 28 de diciembre de 2001. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 55 Interés en Avianca y Terminación de otros Contratos” por su traducción oficial a español (en adelante el “ITA 2”). Al 2.66.- Es cierto. 2.67. A través del ITA 2, las partes del negocio jurídico introdujeron modificaciones a algunas de las cláusulas del ITA suscrito inicialmente el día 15 de julio de 2004. Al 2.67.- Es cierto que quienes obraron como partes en el ITA 2 introdujeron ciertas modificaciones al ITA, consistentes, en lo que interesa a este proceso, en complementaciones derivadas de las diferencias adicionales que surgieron entre las partes del ITA (VB y la FNC), con ocasión de unos pensionados que aparecieron a finales de 2004, y que no estaban cubiertos por el mecanismo previsto en el Contrato de Prenda ni por el pactado en el ITA. Esta complementación en esencia consistió en que VB aceptó constituir en favor de Avianca un fondo por valor de USD$10’000.000, con cargo al cual ésta última podría pagar obligaciones pensionales a su cargo respecto de personas que no estuvieran cubiertas por el mecanismo evidenciado en el Contrato de Prenda ni por el previsto en la cláusula 4.4 del ITA en su versión original (identificadas, respectivamente, en los Anexos 1 y 2 del ITA). 2.68. El ITA 2 fue acordado por todas las partes que suscribieron el ITA, esto es por la FNC, VALORES BAVARIA, PrimeAir, PrimeOther, AVIANCA y Oceanair. Al 2.68.- No es cierto en la forma en que está redactado. El ITA 2 fue suscrito por quienes aparecen en el hecho, pero no es cierto que dichas personas fueran las “partes primigenias” del ITA; pues tal condición la tenían originalmente solo la FNC, VB, PrimeAir y PrimeOther, mientras que Avianca y Oceanair no eran partes, sino que suscribieron el documento “en señal de conocimiento de lo estipulado (…) y de aceptación de lo relativo a ellas”. Se complementa que en el ITA 2, Avianca, Avianca Inc. y Sam S.A., en su condición de “Indemnified Parties” – Partes a Indemnizar - tenían la calidad de “Third Party Beneficiaries” – Terceros Beneficiarios - respecto del ITA 2, tan total y completamente como si hubieran sido originalmente suscriptoras del ITA. 2.69. La sección 4.1 del ITA (relacionada con los antecedentes de la Transacción) fue modificada en su totalidad en los siguientes términos. “2. Reforma a la Sección 4.1. La Sección 4.1 se reforma en virtud del presente y se reformula íntegramente para ser leída de la siguiente manera. “4.1 Antecedentes. El 18 de julio de 2003, VB y PrimeAir (como sucesor de Inversiones Fenicia S.A.) suscribieron un Otrosí al AMI estableciendo allí que excepto por las obligaciones de indemnización referidas en las Secciones 11.5 (a), 11.5 (d) y 11.6 (b), todas las disposiciones contenidas en el Capítulo 11 de AMI fueron dejadas sin efecto desde la fecha del citado Otrosí. Posteriormente, en diciembre de 2003, Avianca encontró que los pasivos pensionales correspondientes a 654 individuos que habían trabajado para la Compañía y para Sam S.A. entre los años 1968 y 1994, cuya cantidad actuarial Avianca había estimado a abril de 2004 en una cantidad de COL Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 56 $45.000.000.000.00 no había sido incluida dentro del mecanismo de fondeo de pensión por pagar por VB, tal y como se evidencia en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones en Inversiones Fenicia S.A. (actualmente, cuotas societarias de PrimeAir). En diciembre de 2004, Avianca también encontró que otros pasivos pensionales por pagar a los ex empleados y empleados actuales de Avianca, Avianca Inc., y Sam S.A. (incluyendo auxiliares de vuelo e ingenieros de vuelo) no habían sido previamente cubiertos por el mecanismo dado en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones en Inversiones Fenicia S.A. (actualmente, cuotas societarias de PrimeAir) y tampoco fueron incluidas dentro de los Pasivos Pensionales Adicionales [definidas como las “Obligaciones Pensionales Adicionales” de acuerdo con el ITA] (según se definen abajo) (los “Pasivos Pensionales Complementarios”)”. Al 2.69.- No es un hecho, sino la transcripción de una traducción de la estipulación contenida en la Cláusula 4.1 de la modificación del ITA, por lo cual me estoy al texto íntegro de este documento, integrado al ITA que el mismo modifica y adiciona. Se precisa que en realidad no fue una modificación total de la versión anterior de la cláusula 4.1 del ITA, sino la complementación del texto original con el apartado que aparece al final que reza. “En diciembre de 2004, Avianca también encontró que otros pasivos pensionales por pagar a los ex empleados y empleados actuales de Avianca, Avianca, Inc. y Sam S.A. (incluyendo auxiliares de vuelo e ingenieros de vuelo) no habían sido previamente cubiertos por el mecanismo dado en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones en Inversiones Fenicia (…) y tampoco fueron incluidas dentro de los Pasivos Pensionales Adicionales [definidas como las “Obligaciones Pensionales Adicionales” de acuerdo con el ITA] (según se definen abajo) (los “Pasivos Pensionales Complementarios”)” Cabe precisar que los “Pasivos Pensionales Complementarios” o “Further Pension Liabilities” corresponden a las eventuales obligaciones pensionales que pudieren surgir en relación con unas personas que hacían o hicieron parte del personal de tierra de Avianca y Sam, que solamente vinieron a aparecer en diciembre de 2004, y que dieron lugar a la complementación (mediante la modificación del ITA de diciembre 8 de 2004) de la transacción pactada en el ITA en su versión inicial de julio 15 de 2004. 2.70. A las nuevas obligaciones pensionales incluidas por el ITA 2 se les denominó “Further Pension Liabilities”, de acuerdo con su término en inglés, y que conforme a su traducción oficial se denominan “Pasivos Pensionales Complementarios”, para diferenciarlos de las Obligaciones Pensionales Adicionales (o Pasivos Pensionales Adicionales, de acuerdo con la traducción oficial del término “Additional Pension Liabilities” que se encuentra en el ITA 2). Al 2.70.- Es cierto. 2.71. Así mismo, mediante el ITA 2 se modificó la sección 4.4 de la cláusula cuarta, con el fin de incluir un párrafo adicional en la parte final de la sección, así. “4. Reforma a la Sección 4.4. La Sección 4.4 del Contrato es reforma por el presente para incluir lo siguiente luego de la última frase de la Sección 4.4. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 57 “En adición a lo arriba citado y para transigir cualquier conflicto actual o potencial con respecto a Pasivos Pensionales Complementarios, en la Fecha Efectiva, VB colocará en un patrimonio autónomo para el beneficio de Avianca a ser establecido y mantenido de conformidad con los términos y condiciones satisfactorias para Avianca, para cubrir el pago de Pasivos Pensionales Complementarios (i) US $3.000.000.00 en efectivo, (ii) el certificado por US $5.000.000.00 expedido por Oceanair o sus Afiliados a FNC (debidamente endosado por FNC y pagable a la orden de VB sin recurso para FNC), cedido por FNC a VB (debidamente endosado por VB y hecho pagable a la orden de Avianca sin recurso para VB), (iii) un certificado de US $2.000.000.00 expedida por VB a la orden de Avianca, pagadero en la misma fecha que el capital, a la tasa de inflación de los Estados Unidos igual al incremento, si lo hubiere, entre el Índice de Precios al Consumidor para todos los Consumidores Urbanos (1982-84 =100) (el “CPI”) según se publica por la Oficina de Estadísticas Laborales del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos, en la Fecha Efectiva y el CPI en el segundo aniversario de la Fecha Efectiva) (conjuntamente el “Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones”). El Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones puede ser usado por Avianca únicamente para pagar los Pasivos Pensionales Complementarios. Todos los fondos e instrumentos tenidos en el Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones, incluyendo interés ganado por el mismo, no pagados con respecto a los Pasivos Pensionales Complementarios o causados para futuros pagos con respecto a los Pasivos Pensionales Complementarios para cuyo pago ha comenzado antes del 31 de diciembre de 2004 serán liberados para Avianca por su propia cuenta el 31 de diciembre de 2024. En contraprestación por el pago de VB del Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones, Oceanair, FNC y sus Afiliados en la Fecha Efectiva del Plan liberan a VB y sus Afiliadas y sus accionistas, directores, oficiales y empleados de cualquier pasivo por pasivos pensionales de Avianca, Avianca Inc. o Sam S.A., con respecto a personal de tierra únicamente (incluyendo auxiliares de vuelo e ingenieros de vuelo) sobre y por encima de los pasivos asumidos por o pagados por VB según se establece aquí, sean actualmente conocidos o descubiertos en el futuro, siempre que la anterior liberación no afecte los términos o condiciones de cualesquiera liberaciones o exculpaciones establecidas en el Plan de Avianca de Capítulo 11 confirmado, y sus reformas (el “Plan”) y la Orden de Confirmación (según se define en el Plan)”. Al 2.71.- No es un hecho, sino la transcripción de una traducción de la estipulación contenida en la Cláusula 4. del ITA 2, por lo cual me estoy al texto íntegro de este documento, integrado al ITA que el mismo modifica y adiciona. Se precisa que mediante esta estipulación modificatoria de la cláusula 4.3 del ITA, lo que se hizo fue incluir, dentro de las diferencias objeto de la transacción, las relativas a las Further Pension Liabilities, es decir, las relacionadas con obligaciones pensionales de personal de tierra de Avianca y Sam que aparecieron en diciembre de 2004, correspondientes a personas distintas de las que fueron identificadas originalmente (diciembre de 2001) y objeto de cobertura mediante el mecanismo de fondeo evidenciado en el Contrato de Prenda y de las que fueron identificadas en el ITA y objeto de cobertura en los términos de la cláusula 4.3 de este instrumento, en su versión original (julio de 2004). Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 58 2.72. En consecuencia, los suscriptores del ITA agregaron un párrafo adicional al final de la sección 4.4. de la cláusula cuarta del ITA, de suerte que la sección 4.4 del ITA y el ITA 2, debe leerse de la siguiente manera. “4.4. Cuantía de la Transacción.- Con el propósito de evitar conflictos futuros y poner fin a las diferencias señaladas, la FNC y VB acuerdan que VB pagará a Avianca no solo las obligaciones pensionales a que se refiere el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir), con el mecanismo previsto en ese Contrato y que corresponden a las personas que se identifican exacta y precisamente en el Anexo No. 1 del presente Convenio, sino que adicionalmente suministrará a Avianca los recursos necesarios para cubrir cualquier desembolso efectivo de dinero que tuviesen que hacer Avianca o SAM S.A. por concepto de las obligaciones pensionales que, de conformidad con la ley, pudiesen tener estas compañías por las seiscientas cincuenta y cuatro (654) personas que trabajaron en cualquiera de esas compañías durante el período comprendido entre 1968 y 1994, que se identifican exacta y precisamente en el Anexo No. 2 del presente Convenio (las “Obligaciones Pensionales Adicionales”). Dichos recursos los suministrará VB a Avianca en las fechas y por los montos que deba efectuar los desembolsos por concepto de las mencionadas Obligaciones Pensionales Adicionales, de conformidad con las normas vigentes. De igual manera, VB tendrá el derecho de buscar acuerdo con los pensionados y con las entidades administradoras de sus pensiones, como el Instituto de los Seguros Sociales, ISS, para, en su nombre o en el de Avianca, financiar, aplazar, garantizar, conciliar o negociar de cualquier otra manera, dentro del marco de la legislación vigente, las sumas adeudadas y su forma de pago. Valores Bavaria garantizará el pago de las Obligaciones Pensionales Adicionales mediante el gravamen de un portafolio de valores razonablemente aceptable para Avianca, que se constituirá dentro del año siguiente al cumplimento de la Condición Suspensiva. “En adición a lo arriba citado y para transigir cualquier conflicto actual o potencial con respecto a Pasivos Pensionales Complementarios, en la Fecha Efectiva, VB colocará en un patrimonio autónomo para el beneficio de Avianca a ser establecido y mantenido de conformidad con los términos y condiciones satisfactorias para Avianca, para cubrir el pago de Pasivos Pensionales Complementarios (i) US $3.000.000.00 en efectivo, (ii) el certificado por US $5.000.000.00 expedido por Oceanair o sus Afiliados a FNC (debidamente endosado por FNC y pagable a la orden de VB sin recurso para FNC), cedido por FNC a VB (debidamente endosado por VB y hecho pagable a la orden de Avianca sin recurso para VB), (iii) un certificado de US $2.000.000.00 expedida por VB a la orden de Avianca, pagadero en la misma fecha que el capital, a la tasa de inflación de los Estados Unidos igual al incremento, si lo hubiere, entre el Índice de Precios al Consumidor para todos los Consumidores Urbanos (1982-84 =100) (el “CPI”) según se publica por la Oficina de Estadísticas Laborales del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos, en la Fecha Efectiva y el CPI en el segundo aniversario de la Fecha Efectiva) (conjuntamente el “Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones”). El Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones puede ser usado por Avianca únicamente para pagar los Pasivos Pensionales Complementarios. Todos los fondos e instrumentos tenidos en el Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones, incluyendo interés ganado por el mismo, no pagados con respecto a los Pasivos Pensionales Complementarios o causados para futuros pagos con respecto a los Pasivos Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 59 Pensionales Complementarios para cuyo pago ha comenzado antes del 31 de diciembre de 2004 serán liberados para Avianca por su propia cuenta el 31 de diciembre de 2024. En contraprestación por el pago de VB del Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones, Oceanair, FNC y sus Afiliados en la Fecha Efectiva del Plan liberan a VB y sus Afiliadas y sus accionistas, directores, oficiales y empleados de cualquier pasivo por pasivos pensionales de Avianca, Avianca Inc. o Sam S.A., con respecto a personal de tierra únicamente (incluyendo auxiliares de vuelo e ingenieros de vuelo) sobre y por encima de los pasivos asumidos por o pagados por VB según se establece aquí, sean actualmente conocidos o descubiertos en el futuro, siempre que la anterior liberación no afecte los términos o condiciones de cualesquiera liberaciones o exculpaciones establecidas en el Plan de Avianca de Capítulo 11 confirmado, y sus reformas (el “Plan”) y la Orden de Confirmación (según se define en el Plan)”. Al 2.72.- Este hecho es idéntico al relacionado bajo el N° 2.71, solamente que se transcribe el texto completo de la cláusula 4.4 del ITA, en la forma en que fue complementada por el ITA 2. 2.73. Los trabajadores de AVIANCA y SAM cubiertos por los Pasivos Pensionales Complementarios son, de acuerdo con la cláusula segunda del ITA 2, todos aquellos trabajadores que presenten reclamaciones laborales por conceptos que no están incluidos dentro de aquellos cubiertos por el mecanismo de fondeo del Préstamos de Largo Plazo y el Contrato de Prenda, ni por el mecanismo de fondeo de las Obligaciones Pensionales Adicionales a que se refiere el ITA. Al 2.73.- No es un hecho; se trata de una elaboración jurídica unilateral e incorrecta de la Demandante. La falacia del planteamiento propuesto en el hecho consiste en señalar que la clasificación como Pasivo Pensional Complementario depende de la CAUSA de la reclamación que lo origina, al decir como lo hace Valórem, que pertenecen a tal categoría las provenientes de “reclamaciones laborales por conceptos que no están incluidos dentro de aquellos [conceptos] cubiertos por el mecanismo del Préstamo de Largo Plazo (…), ni por el mecanismo de fondeo de las Obligaciones Pensionales Adicionales (…)”. Por el contrario, la realidad es que la pertenencia a una u otra categoría de Pasivos Pensionales depende de la PERSONA que presenta la reclamación generadora de la obligación; siendo así que los Pasivos Pensionales Complementarios son las obligaciones pensionales resultantes de reclamaciones provenientes de personas que no se encuentran dentro de aquellas que se identificaron precisa y exactamente en el Anexo N° 1 o en el Anexo N° 2 del ITA . Lo anterior se explica por cuanto la transacción convenida mediante el ITA tuvo por objeto definir respecto de cuáles personas VB asumió la obligación de suministrar a Avianca la totalidad de los recursos para solucionar su pasivo pensional, en el entendido que, en lo atinente a dichas personas, la obligación de VB no tiene ninguna limitación cuantitativa ni cualitativa. En últimas, lo que se pactó en el ITA, en la forma en que se modificó y complementó con el documento que el demandante denomina ITA 2, es que si se presenta una reclamación tendiente al reconocimiento de un derecho pensional, en relación con Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 60 una persona identificada en las listas que aparecen en los Anexos N° 1 y N° 2 del ITA, VB debe suministrar a Avianca los recursos necesarios para atenderla; si por el contrario, el reclamante no aparece en dichas listas, VB no ha de suministrar los recursos, pues dichas obligaciones pensionales eventuales fueron el objeto de la transacción contemplada en el ITA 2, consistente en que VB entregaría a una fiduciaria recursos y títulos valores por la suma de USD$10’000.000, como única y exclusiva prestación para cubrir tal contingencia. 2.74. Mediante la sección 8 del ITA 2, todos y cada uno de los acuerdos contenidos en la cláusula décimo tercera del ITA denominada “Varios”, incluida la cláusula arbitral, fueron acogidos en el ITA 2 y hechos aplicables al mismo, como si dichas provisiones hubiesen sido transcritas en su integridad. Al 2.74.- Es cierto. 2.75. Al efecto se dispuso en la sección 8 del ITA
4. 2.“8. Varios. Las disposiciones de la Cláusula Décimo Tercera (“Varios”) del Contrato [entiéndase ITA] aplicarán a esta Reforma como si tales disposiciones hubiesen sido establecidas aquí plenamente y como si cada referencia allí a “este Contrato” incluyera una referencia a esta Reforma.” Al 2.75.- No es un hecho, sino la transcripción de una traducción de la estipulación contenida en la Cláusula 8. del ITA 2, por lo cual me estoy al texto íntegro de este documento, integrado al ITA que el mismo modifica y adiciona. 2.76. Como consecuencia de los acuerdos y negocios jurídicos descritos, a la fecha de la presente Demanda y por virtud del ITA, tal como fue modificado por el ITA 2, negocio jurídico vigente a la fecha entre las partes del presente proceso arbitral, VALÓREM se comprometió para con AVIANCA principalmente a. (i) Pagar “las obligaciones pensionales a que se refiere el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir), con el mecanismo previsto en ese Contrato y que corresponden a las personas que se identifican exacta y precisamente en el Anexo No. 1 del presente Convenio” [entiéndase ITA]; y (ii) Pagar “…los pasivos pensionales que de conformidad con la ley, estas compañías puedan tener con los seiscientos cincuenta y cuatro (654) individuos que trabajaron para cualquiera de estas compañías durante el período entre 1968 y 1994, e identificados de manera precisa y clara en el Anexo No. 2 de este Contrato (los “Pasivos Pensionales Adicionales”) [u Obligaciones Pensionales Adicionales] (…)”. Al 2.76.- No es cierto. En primer lugar, las partes “del presente proceso arbitral” son distintas a las partes del ITA y a las del ITA 2; negocios en los que Avianca no tiene la calidad de parte. En segundo término, como consecuencia de los actos jurídicos relacionados en el hecho, VB no se comprometió “para con Avianca”, o al menos tal compromiso no fue Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 61 asumido por VB ni única, ni principalmente, frente a Avianca, sino esencialmente frente a la FNC, con la cual VB celebró el MDE y luego el AMI, y en virtud de los cuales VB asumió las obligaciones objeto del debate planteado en la demanda. En tercer lugar, la obligación a cargo de VB no surgió “por virtud del ITA, tal como fue modificado por el ITA 2”. Por el contrario, VB se obligó a suministrar a Avianca todos los recursos necesarios para sufragar íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Sam desde diciembre de 2001, cuando suscribió con la FNC el AMI, en virtud del cual VB, con el propósito de enervar las causales de disolución de Avianca y Sam y hacer posible la integración con Aces, se obligó a capitalizar a la primera en la suma de $350.000’000.000, y a tomar con ésta el Préstamo de Largo Plazo, por el mismo valor, en los términos y condiciones de pago de intereses y de restitución del capital que para el efecto se estructuraron, para asegurar “que tanto Avianca como Sam tengan disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones del personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de esas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda. Es entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado con el Contrato de Prenda es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca [léase VB], provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Sam cubran en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra”. (subrayado como énfasis) 2.77. Los anteriores compromisos contraídos por VALÓREM se limitaron a las obligaciones pensionales contraídas por la Demandada “con arreglo a la ley”, a la fecha del Contrato de Prenda del 28 de diciembre 2001 y, por lo tanto. (i) no incluyen pasivos pensionales contraídos por la Demandada como un acto voluntario o de mera liberalidad del empleador, sino que se circunscriben a obligaciones pensionales de carácter legal o de carácter convencional –nacidas de la Convención Colectiva; (ii) no incluyen pensiones a cargo de AVIANCA y/o SAM y a favor del personal jubilado que no tenía el carácter de personal de tierra; (iii) no incluyen pensiones a cargo de AVIANCA y/o SAM y a favor de personas fallecidas sin beneficiarios; (iv) no incluyen el valor de los aportes en pensión al sistema de seguridad social realizados por AVIANCA y/o SAM en favor de pensionados con posterioridad a la fecha en que éstos cumplieron los requisitos para el reconocimiento de una pensión de vejez a cargo del ISS; y (v) mucho menos se extienden a decisiones pensionales unilaterales y voluntarias de AVIANCA y/o SAM ocurridas con posterioridad a la celebración del Contrato de Prenda (28 de diciembre de 2001). Al 2.77.- No es un hecho, es una afirmación unilateral, de la cual solamente es cierto que la obligación de fondeo a cargo de Valórem no incluye pensiones a favor de Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 62 personal jubilado que no tenía el carácter de “personal de tierra”; ni a favor de personas fallecidas sin beneficiario. Dentro de las reclamaciones o “hallazgos” que formula Valórem en su demanda, no existen obligaciones surgidas de decisiones pensionales unilaterales y voluntarias de Avianca y/o Sam ocurridas con posterioridad a la celebración del Contrato de Prenda (28 de diciembre de 2001). El resto de la afirmación unilateral de la Demandante es infundado y falaz, lo cual queda en evidencia a partir de los siguientes hechos. A.- En los hechos 62 y 76 de la demanda aparecen dos referencias de textos contractuales en relación con el alcance de la obligación asumida por VB de fondear el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam, traídos de forma incompleta y descontextualizada; la primera de ellas hace parte de la Consideración 4ª del Contrato de Prenda, que se refiere a que los $350.000’000.000 de la capitalización son suficientes para atender “(…) el valor, conforme a la información disponible a la fecha, del cálculo actuarial de las pensiones de jubilación del personal de tierra de Avianca y SAM, que debe ser asumido por éstos con arreglo a la ley”. La segunda transcripción hace parte del numeral 4.3 del ITA y se refiere a “(…) las obligaciones pensionales que, de conformidad con la ley, pudiesen tener estas compañías (Avianca y Sam) por las seiscientas cincuenta y cuatro (654) personas que trabajaron para cualquiera de estas compañías (…)” y que quedaron cubiertas en virtud de la transacción allí contemplada. Pretendiendo reflejar el alcance de las transcripciones reseñadas, la Demandante afirma que en virtud del ITA las partes acordaron que Valores Bavaria debía pagar a Avianca. “(i) las obligaciones pensionales referidas en el Contrato de Prenda (…), esto es, las obligaciones pensionales que con arreglo a la ley estaban a cargo de Avianca y SAM, correspondientes a las personas precisamente identificadas en el Anexo No. 1 del ITA, y (ii) las obligaciones pensionales que, de conformidad con la ley, pudieran tener Avianca y SAM respecto de seiscientos cincuenta y cuatro (654) ex trabajadores que se identificaron de manera precisa en el Anexo No. 2 del ITA” (los resaltados son del texto original de la Demanda) A partir de lo anterior, VB llega a una conclusión incorrecta, tanto lógica como jurídicamente, según la cual, con base en las expresiones resaltadas en negrilla, ha de entenderse que la obligación que VB contrajo, se limita exclusivamente a las obligaciones pensionales cuya fuente es la ley o la convención colectiva de trabajadores de Avianca y Sam, quedando excluidos de dicho compromiso las obligaciones pensionales de fuente extralegal distinta a la convención colectiva, como si Avianca y Sam no estuvieren obligadas “de conformidad con la ley” y “con arreglo a la ley”, a pagar esos pasivos a sus respectivos acreedores, siendo así que de dichas obligaciones cuya causa es extralegal, surgieron de actos o hechos acaecidos antes del año 2001, cuando Avianca y Sam se hallaban bajo el control absoluto de VB. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 63 En síntesis, diez años después de haber asumido su obligación de fondeo del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Sam, y de haberla honrado pacíficamente y de buena fe, VB pretende argüir, en forma equivocada por supuesto, que las expresiones “obligaciones pensionales que con arreglo a la ley” o “de conformidad con la ley” estuvieren a cargo de Avianca y Sam, significan únicamente. (i) las pensiones de jubilación cuyo pago, por disposición expresa de la ley, estaría fatalmente a cargo de Avianca y Sam, por no ser transferibles total o parcialmente en razón de circunstancias de tiempo al seguro de vejez a cargo del ISS; y (ii) en forma solamente temporal, las obligaciones pensionales que en virtud de la aplicación de la convención colectiva de Avianca, estarían a cargo de esta empresa, pero solo hasta la fecha en que teóricamente sería factible su transferencia al seguro de vejez a cargo del ISS. contrario sensu; según la tardía y equivocada interpretación de VB, no constituye un pasivo pensional que deba ser asumido por Avianca y por Sam “con arreglo a la ley” o “de conformidad con la ley”, aquel que provenga de un “acto voluntario –en realidad la mayoría de las veces la causa más que un acto, es un hecho jurídico, como el incumplimiento de obligaciones propias de la seguridad social pensional- o de mera liberalidad del empleador”, así ellos hayan tenido lugar antes de la fecha en la que VB asumió la obligación de fondear el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam (diciembre de 2001), época en la cual estas compañías estaban bajo el control absoluto de VB. Cabe añadir que por alguna razón inexplicable, para la Demandante, sin embargo, de la categoría de “acto voluntario” se excluye la convención colectiva de Avianca, a pesar de que ésta sin duda constituye un acto jurídico, y por ende esencialmente voluntario. Así, bajo esta particular interpretación, resultaría que el compromiso que VB asumió frente a FNC en el año 2001 en virtud del AMI, y que confirmó en el año 2004 frente a OceanAir Linhas Aereas (G. Efromovich) y frente a la comunidad de acreedores de Avianca en el proceso de reorganización que se adelantó ante la Corte de Quiebras del Distrito Sur del Estado de Nueva York, en el sentido de suministrar a Avianca todos los recursos necesarios para sufragar íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Sam, dejaría por fuera las obligaciones pensionales del personal de tierra de Avianca y Sam que hubieren surgido como consecuencia de actos u omisiones de estas sociedades, a pesar de que todos ellos ocurrieron antes de diciembre de 2001 -época para la cual VB controlaba absolutamente a Avianca y a Sam-, tales como las siguientes. − Que la empresa hubiera dejado de cumplir con sus obligaciones legales derivadas del régimen de seguridad social en pensiones, por no haber afiliado al ISS al personal de tierra de manera oportuna, o por no haber efectuado los aportes que le correspondían, o haberlos efectuado en forma defectuosa (incompleta, extemporánea, inválida), o por no haber cumplido los requisitos previstos en la reglamentación vigente para que la obligación fuera asumida por el ISS. − Que la empresa hubiera tomado decisiones administrativas, justificadas o no desde el punto de vista empresarial, pero en todo caso adoptadas en el curso de su Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 64 gestión, controlada por VB, en virtud de las cuales hubiera creado derechos pensionales en favor de trabajadores o pensionados de tierra; − Que en virtud de decisiones judiciales, laudos arbitrales, etc., se le hubieren impuesto a Avianca o a Sam obligaciones pensionales en favor del personal de tierra; − Que la empresa, en virtud de conciliaciones o transacciones laborales, o actos de mera liberalidad o por cualquier otra razón, le hubiere reconocido a determinados trabajadores o pensionados derechos pensionales adicionales a los mínimos previstos en las leyes o en la convención colectiva. B.- Así, las citas parciales y fuera de contexto a las que hace referencia la Demandante en los hechos 2.62 y 2.76, inducen (o podrían inducir) a error al lector; como quiera que pretenden hacerle decir a los textos contractuales algo que ellos no dicen, y que no corresponde al espíritu de los acuerdos que suscribió VB; pues dejan por fuera de consideración todos los convenios y estipulaciones suscritos por VB de manera antecedente, concomitante y subsiguiente al ITA, los cuales evidencian el verdadero alcance, el propósito y el entendimiento que en el momento de su suscripción le dieron las partes, y en particular VB, al Acuerdo Marco de Integración (AMI); a los “Contratos Subordinados” –incluyendo el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda- y a los demás actos jurídicos celebrados por VB en desarrollo o en relación con el AMI, esto es, que VB asumió la obligación de fondear íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de SAM, independientemente de su origen o causa, obligándose a suministrar a Avianca los recursos para sufragar el valor de la totalidad de las obligaciones pensionales a cargo de Avianca y de Sam en relación con su personal de tierra, como se desprende de las siguientes citas de documentos suscritos por VB. - Memorando de Entendimiento (“MDE”) celebrado el 19 de enero de 2001, entre los accionistas de Avianca y los Accionistas de Aces (esencialmente VB y FNC, respectivamente)
5. 1.En el MDE las partes establecieron las condiciones para materializar la que se denominó “Alianza Summa”, consistente en la integración de las operaciones de las aerolíneas Avianca, Sam y Aces; dentro de dichas condiciones se incluyó, siendo la más importante de todas, el enervamiento, por parte de VB, de la causal de disolución en que se hallaba incursa Avianca, mediante varías medidas, incluyendo (Cláusula 4.1.a) la “Capitalización de Avianca y SAM, mediante la subrogación de las obligaciones pensionales o la conmutación de la totalidad de las pensiones, en ambos casos de la totalidad del personal de tierra de Avianca y SAM”,
6. 2.Asimismo se convino en el MDE, que “En desarrollo de lo anterior, los Accionistas de Avianca harán sus mejores esfuerzos para que un tercero asuma la totalidad de las obligaciones de Avianca y de SAM en relación con las pensiones del personal de tierra de Avianca y SAM, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto salgan en forma definitiva de sus balances”.
7. 3.“En el evento de que, por cualquier motivo, Avianca y/o SAM no queden total y definitivamente liberadas de estas obligaciones, los Accionistas de Avianca se Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 65 obligan a otorgar todas las garantías necesarias para mantener indemnes a SAM, a Avianca, a ACES y al Negocio Integrado por cualquier obligación derivada de esta conmutación, para lo cual acordarán los términos de dicha indemnidad en el Acuerdo Marco de Integración”. (Subrayados y resaltados de los apartes transcritos del MDE ajenos al original). - Acuerdo Marco de Integración (“AMI”) suscrito el 19 de diciembre de 2001 entre VB, Inversiones Fenicia (otra empresa del grupo Santo Domingo) y FNC
8. 4.En el AMI se establecieron (Cláusula 2.1) “(i) los términos y condiciones conforme a los cuales se perfeccionará e implementará el Mecanismo de Integración”, consistente en transferir las acciones de Avianca y de ACES a un Patrimonio Autónomo que administraría el Negocio Integrado y se estableció que la Integración no podría tener lugar mientras Avianca y/o SAM continuaran incursas en causal de disolución, razón por la cual VB se comprometió a enervar dicha causal de disolución, antes de la “Fecha de Cierre”, obligándose a (Cláusula 6.1.a.i) “que Avianca sea capitalizada en … ($350.000’000.000), de acuerdo con los términos y condiciones acordados en el Contrato de Prenda y a cumplir en todo momento dicho contrato, con el fin de asegurar que tanto Avianca como Sam tengan disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones del personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda.”
9. 5.Para evitar cualquier asomo de duda en cuanto al alcance de ésta estipulación, las partes del AMI incluyeron el siguiente colofón. “Es entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Sam cubran en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra.(…)”.
10. 6.En virtud del mismo AMI, VB se obligó (Cláusula 11.5.a) “(…) a proteger y a mantener indemnes, sin sujeción al límite de cuantía a que se refiere la sección 11.3 anterior, a las Compañías [Avianca, Sam y Aces], al Patrimonio Autónomo y al Negocio Integrado, (…) por la totalidad de los daños o perjuicios que se les causen como consecuencia de. (a) Los pagos que tengan que efectuar, luego de la Fecha de Cierre, Avianca, Sam, Aces, el Patrimonio Autónomo o el Negocio Integrado en general, y que se deriven de cualquier obligación pensional de Avianca y Sam para con su personal de tierra, siempre que tales recursos no hubieran sido suministrados a Avianca bajo el Contrato de Prenda. (…)”.
11. 7.Finalmente, en el AMI las Partes estipularon (11.8.b) que “La obligación de indemnidad en relación con pensiones estará vigente hasta el último día en el que se adeude a cualquier pensionado de tierra de Avianca y/o a sus sucesores, cualquier suma por concepto de pensiones”. (Subrayados y resaltados de los apartes transcritos del AMI ajenos al original). Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 66 - Contrato de prenda abierta con tenencia de acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (“Contrato de Prenda”) del 28 de diciembre de 2001, suscrito entre Avianca, como acreedor prendario y VB como deudor prendario.
12. 8.En el Contrato de Prenda, como antecedente justificativo de la Consideración parcialmente transcrita en el hecho 1.59. de la demanda, se menciona que VB es la controlante de Avianca y Sam, y que VB se propone adelantar con FNC una integración entre las mencionadas compañías y Aces, “para cuyo efecto, entre otras medidas, debe llevar a cabo en forma precedente un fortalecimiento patrimonial que genere la disponibilidad de recursos necesarios para la atención a futuro de las pensiones de jubilación del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO [Avianca] y de SAM S.A.”.
13. 9.En otra consideración 6, relacionada con las condiciones aprobadas para el Préstamo de Largo Plazo, se señala (numeral 6.4) respecto del sistema de pago de intereses y amortizaciones del capital del Préstamo de Largo Plazo, que “Conforme a dicho sistema de amortización el ACREEDOR PRENDARIO debe recibir mensualmente pagos de capital y/o de intereses, en una cuantía que, neta de cualquier impuesto o cualquier retención, ha de ser suficiente para pagar la totalidad del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. en el período correspondiente a aquel en el que se debe hacer el pago. El sistema de amortización del PRÉSTAMO A LARGO PLAZO se ha estructurado en el Anexo No. 4 con el fin de que haya concordancia entre el pago íntegro y total del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. y la cancelación total de dicho préstamo, por capital e intereses de plazo”.
14. 10.En la misma consideración 6ª, se plasmó que el prepago del Préstamo de Largo Plazo sería posible únicamente si, siendo total, “el monto prepagado, en la fecha en que el prepago se efectúe, no puede ser inferior al valor total de la conmutación del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A.” y si fuera solamente parcial, siempre que “el flujo de ingresos del ACREEDOR PRENDARIO (neto de impuestos y retenciones) que se obtenga por la cancelación de los intereses y del capital de la parte no pagada del PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO debe ser suficiente para cubrir el cien por ciento (100%) del saldo del pasivo del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A.”. (Subrayados y resaltados de los apartes transcritos del Contrato de Prenda ajenos al original). - Contrato verbal de mutuo por $350.000’000.000 (“Préstamo de Largo Plazo”) del 28 de diciembre de 2001 entre Avianca (Acreedor); VB (Deudor) y Bavaria S.A. (Codeudor Solidario)
15. 11.No obstante que el Préstamo de Largo Plazo se celebró de forma verbal, los términos y condiciones del mismo quedaron minuciosamente plasmados en las Consideraciones del Contrato de Prenda, en sus anexos y en las aprobaciones de las juntas directivas del acreedor prendario y de los codeudores solidarios, incluyendo lo relativo al sistema de amortización del capital y de pago de los intereses, respecto de lo cual se resaltan, por ejemplo, los siguientes apartes del Anexo 4. del Contrato de Prenda. “3. Límite máximo de los pagos por capital e intereses. El límite máximo del valor que el DEUDOR PRENDARIO y el CODEUDOR SOLIDARIO deben cancelar por Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 67 concepto de capital e intereses de plazo del PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO no excederá en ningún caso de los recursos requeridos para cancelar en su integridad el pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. En consecuencia, en la medida en que los pagos por concepto de capital e intereses de plazo sobre el PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO hayan permitido cancelar en su totalidad del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. se entenderá extinguidas (sic) las obligaciones a cargo del DEUDOR PRENDARIO y del CODEUDOR SOLIDARIO,(…)” (Subrayado y resaltado ajenos al original).
16. 12.“4.1. No obstante lo expuesto en este Anexo en general y en los numerales subsiguientes en particular, deberá tenerse siempre presente que el sistema de amortización del capital y de reconocimiento de rendimientos se estructuró por las partes bajo la premisa fundamental de que debe existir plena concordancia entre la cancelación íntegra y total del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S A., por una parte, y la cancelación íntegra y total del PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO, por capital e intereses de plazo, por lo cual las partes introducirán, de ser necesario, los ajustes requeridos al presente numeral 4°, con el fin de asegurar el efectivo cumplimiento de esta premisa”
17. 13.“4.2. El ACREEDOR PRENDARIO, antes del cierre de cada año, debe entregar la proyección que su actuario haya elaborado, en la cual esté comprendido el monto total de los pagos en pesos constantes del respectivo año, que deben hacerse para cubrir la totalidad de las obligaciones con los pensionados del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A., hasta su íntegra y total cancelación. La fecha de corte para efectos de la elaboración del cálculo será el 31 de diciembre del mismo año. (…)”
18. 14.“4.5. En la misma oportunidad que se establece en el numeral 4.2. precedente, el ACREEDOR PRENDARIO, establecerá el valor del gasto que en el mismo año debe registrarse con cargo al estado de resultados para la conformación de la provisión que debe constituirse para la cancelación del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A.”
19. 15.“4.6. El monto del Rendimiento Financiero o Remuneración del PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO que se reconozca en cada año calendario debe ser en todo tiempo suficiente cuando menos para cubrir el cien por ciento (100%) del gasto que con cargo al estado de resultados del mismo año deba efectuarse para la cancelación de las mesadas y bonos pensionales del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. y para constituir la totalidad de la parte proporcional de la provisión que haya de hacerse en ese período, de acuerdo con las disposiciones legales, con el fin de cubrir el valor del cálculo actuarial de las pensiones de dicho personal.”
20. 16.“4.7. A más tardar diez (10) días antes de finalizar cada mes calendario, el ACREEDOR PRENDARIO informará por escrito al DEUDOR PRENDARIO acerca del valor correspondiente al monto al que ascienden, neto de impuestos y retenciones, los pagos de las mesadas y bonos pensionales que deban hacerse para satisfacer las obligaciones pensionales del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. al final de ese periodo mensual y durante los veinte días subsiguientes. 4.8. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 68 A más tardar cinco (5) días antes de finalizar cada mes calendario, el DEUDOR Prendario y/o el CODEUDOR SOLIDARIO se obligan a consignar, neta de impuestos y retenciones, la suma a que se refiere el numeral precedente, que el ACREEDOR PRENDARIO procederá a utilizar para la realización de los pagos.”
21. 17.“4.9. Las sumas que se causen por concepto de intereses, por concepto de la Tasa de Interés de Causación Mensual, en exceso del valor mensual de las mesadas y bonos pensionales que deben pagarse en el correspondiente periodo mensual para el pago del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. se capitalizarán y, en consecuencia, no deberán ser pagados en el respectivo período de causación, por lo cual darán lugar a la causación de nuevos intereses”
22. 18.“4.10. En el evento en que las sumas que se causen por concepto de intereses, por concepto de la Tasa de Causación Mensual, sea inferior al valor mensual de las mesadas y bonos pensionales que deben pagarse en el correspondiente periodo mensual para el pago del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A., la diferencia entre el valor efectivamente pagado por el DEUDOR PRENDARIO y/o el CODEUDOR SOLIDARIO y el valor de los intereses reconocidos en el respectivo periodo mensual, se imputará como amortización del capital del PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO.”
23. 19.“4.11. Mediante el Ajuste Anual del Capital y la Tasa de Interés de Causación Anual se procurará mantener una equivalencia entre el monto del préstamo y el valor presente neto de los pagos que deben hacerse a los pensionados, calculados en la forma indicada. (…). Sin embargo, el Ajuste Anual del Capital debe hacerse, en todo caso, para reconocer el valor de la causación que durante el respectivo periodo anual haya tenido que hacerse en el estado de resultados del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. para la constitución de la provisión que permita cubrir el pasivo pensional del personal de tierra de las dos personas antes nombradas, en el caso en el cual los Rendimientos Financieros o la Remuneración del Préstamo ya causados sean insuficientes para cubrir el valor de la aludida provisión más cualquier gasto adicional que deba reconocer en el estado de resultados al ACREEDOR PRENDARIO y SAM S.A., por las pensiones y bonos pensionales del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A., que se hayan pagado.; b) (…).”
24. 20.“4.12. (…); (iii) cualquiera que sea el resultado de los experticios técnicos que los actuarios realicen, en desarrollo de las previsiones anteriores, en ningún caso se dejará de lado la consideración sobre la necesaria concordancia que finalmente deberá existir entre el pago íntegro y total del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A., y la cancelación del PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO, por concepto de capital e intereses.” - Informe Anual de la Junta Directiva, el Presidente y demás Administradores de Avianca correspondiente al año 2001, presentado ante la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de Avianca y aprobado por éste órgano social.
25. 21.En el señalado informe, presentado conjuntamente por los Administradores de Avianca (incluyendo como miembros de junta directiva, los señores Julio Mario Santo Domingo, Leonor Montoya, Germán Montoya, Julio Mario Santo Domingo Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 69 Braga, Carlos Alejandro Pérez Dávila, Alberto Preciado, Margarita Ortega, Orlando Cabrales, Alejandro Santo Domingo y Diego Córdoba), bajo el numeral 8.3 “Informe Especial” se manifiesta. “En desarrollo de la oferta pública de colocación de acciones efectuada por Avianca el pasado 26 de Diciembre de 2001, Valores Bavaria S.A. suscribió acciones por un monto de $350.000 millones de pesos (…). El monto recibido por Avianca como resultado de esta capitalización, fue a su vez entregado en préstamo por Avianca a dicha sociedad, a fin de que con los recursos generados por el servicio de la deuda Avianca atienda el pago del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y SAM, de acuerdo con las proyecciones del valor del cálculo actuarial”. En síntesis, existen no menos de veintiún (21) estipulaciones suscritas por VB, antecedentes y concomitantes al Contrato de Prenda de cuyas consideraciones pretende VB extractar la limitación de su obligación, en las cuales se evidencia que esa sociedad se obligó a asumir íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y SAM, sin ninguna limitación y mucho menos en razón de su origen (por aplicación directa o indirecta de la ley, de la convención colectiva, de actos jurídicos bilaterales o unilaterales de Avianca o Sam). Así, en los textos transcritos se utilizaron múltiples y muy variadas expresiones para denotar la integridad de la cobertura otorgada por VB, tales como “de manera íntegra y total”; “por el valor total de causación más cualquier gasto adicional”; “por el valor total al que asciende, neto de retenciones e impuestos”; “el cien por ciento (100%)”; “hasta la íntegra y total cancelación”; “hasta la cancelación en su integridad del pasivo pensional”; “el cien por ciento (100%) del saldo del pasivo pensional”; “la totalidad del pasivo pensional”; “la totalidad de las pensiones, en ambos casos de la totalidad del personal de tierra”; “la totalidad de las obligaciones de Avianca y de SAM en relación con las pensiones del personal de tierra”; “todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto salgan en forma definitiva de sus balances”; “cualquier obligación pensional de Avianca y Sam para con su personal de tierra”; y en todo caso, siendo “entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Sam cubran en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra”. C.- En adición a lo anterior, con posterioridad a la época en la que VB asumió la obligación de fondear el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam (diciembre de 2001), esa misma sociedad suscribió, avaló o conoció y compartió el alcance de muchos otros documentos en los cuales, igualmente, se refleja el carácter ilimitado, en cuanto al origen del pasivo pensional, de la obligación de VB de entregar a Avianca todos los recursos necesarios para sufragar íntegramente las obligaciones pensionales a cargo de Avianca y Sam en relación con el personal de tierra. - Contrato de fiducia mercantil irrevocable de recaudo, administración y fuente de pago (“Contrato de Fiducia”) del 7 de febrero de 2002, entre Fiduciaria La Previsora S.A. y Avianca y Sam Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 70
26. 1.El objeto del Contrato de Fiducia (Cláusula Segunda) es constituir un patrimonio autónomo sobre los derechos económicos derivados del Contrato de Prenda, que son transferidos por Avianca, para su recaudo y administración por la Fiduciaria y para que ésta efectúe “los pagos de las obligaciones pensionales contraídas tanto por AVIANCA como por SAM con sus respectivos jubilados de tierra relacionados en el Anexo Operativo (…)” (Subrayado ajeno al original). La Junta Administradora del Fideicomiso (9.2) estaba conformada por tres miembros, unos de ellos un representante de VB y su suplente un delegado de Bavaria S.A. La Fiduciaria estaba obligada a rendirle informes de gestión mensual y trimestralmente, y estaba autorizada para suministrar a VB y a Bavaria S.A. la información que éstos solicitaran. - Oferta formal de G. Efromovich (Oferta de Oceanair) de marzo 8 de 2004 para la realización de una inversión en Avianca.
27. 2.En la Oferta de Oceanair -la cual fue radicada ante la Corte de Quiebras de Nueva York dentro del Proceso de Reorganización de Avianca como anexo de una declaración (Affidavit) presentada por el vicepresidente financiero (CFO) de VB, el 12 de noviembre de 2004, para apoyar la aprobación del Plan de Reorganización de Avianca-, se señala, dentro de las “key terms and conditions for execution of the Agreement”, la siguiente. “Key Conditions The closing under the Subscription Agreement will be subject to customary closing conditions, including (…) (ii) that on the closing date, the aggregate principal amount of the outstanding indebtedness (…) of the Company, Avianca, Inc. and SAM, together with the CAXDAC pension liabilities, will not exceed US$220 million (it being understood that the non-pilot direct pension liabilities will not be included in such amount and will remain as the responsibility of VB)”15 (Subrayado y resaltado ajeno al original). - Memorando de Entendimiento (“MOU” por sus siglas en inglés) entre FNC y Oceanair Linhas Aéreas Ltda. (El MOU FNC-OceanAir), del 7 de Abril 2004, suscrito por VB en señal de aceptación de sus términos
28. 3.En virtud del MOU FNC – OceanAir –este documento también fue radicado ante la Corte de Quiebras dentro del Proceso de Reorganización como anexo a la declaración del vicepresidente financiero de VB, el 12 de noviembre de 2004-, las Partes se comprometen a presentar un Plan (4.1), el cual debía estipular, entre otras cosas, que “4.1.1 VB will continue to perform its obligations with Avianca under the terms agreed in the Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones executed 15 “Términos y condiciones esenciales para la ejecución del Acuerdo. Condiciones esenciales. El Cierre bajo el Contrato de Suscripción estará sujeto a las condiciones de cierre usuales, incluyendo (…) (ii) que en la fecha de cierre, la suma principal agregada de la deuda (…) de la Compañía, Avianca Inc., y SAM, junto con las obligaciones pensionales CAXDAC, no excederán de US$220 millones (siendo entendido que las obligaciones pensionales directas del personal distinto de pilotos no será incluido en tal suma y continuarán siendo responsabilidad de VB)” (Traducción libre). Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 71 by and between the Company and VB.” 16; y que “4.1.2 On the Effective Date, and excluding post petition liabilities and the non pilot direct pension liabilities of Avianca, the aggregate principal amount of the outstanding indebtedness (post DIP capitalization) of the Company, Avianca, Inc. and SAM, together with the CAXDAC pension liabilities, will not exceed US$200 million (…)”17. Quiere decir lo estipulado en esta cláusula, aunado a lo señalado en el numeral anterior, que tanto para los efectos del Plan de Reorganización de Avianca que sería sometido a la consideración de todos sus acreedores, como respecto del Acuerdo de Inversión de Oceanair y FNC, como parte de dicho Plan, FNC, Avianca, Oceanair, y principalmente VB, estaban de acuerdo en que de conformidad con los compromisos asumidos por VB, para considerar el monto de los pasivos de Avianca, se debía excluir el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam, en el entendido de que éste (todo éste), continuaría siendo de responsabilidad de VB. - Investment Agreement (“Acuerdo de Inversión”) del 31 de mayo de 2004 suscrito entre FNC, Oceanair y Avianca y firmado también por VB en señal de conformidad respecto de las estipulaciones y obligaciones en él contenidas a cargo de VB (modificado e integrado mediante documento del 15 de julio de 2004).
29. 4.En el Acuerdo de Inversión se definió el término “VB’s Liabilities” así. “…any and all outstanding obligations and liabilities of VB (…) in favor of Avianca (…) on account of (a) the indebtedness of BV (…) under the Contrato de Mutuo (loan agreement), pursuant to the Contrato de Prenda con Tenencia de Acciones (pledge agreement) between Avianca and VB, and is guaranteed by Bavaria S.A., and (b) the VB’s Assumed Pension Claims”18. Por su parte, la expression “VB’s Assumed Pension Claims” se definió como “VB’s undertaking, in accordance with the Interest Transfer Agreement to provide for the payment of the General Pension Claims (as defined in the Plan) arising from the indebtedness of Avianca to ISS (as defined in the Plan) or a private pension fund (…), on account of Avianca’s legal obligation to provide for the payment of the pension benefits to which the 553 individuals identified in said Interest Transfer Agreement formerly employed by Avianca as flight attendants or flight engineers and 101 individuals identified in said Interest Transfer Agreement formerly employed by SAM as flight attendants or flight engineers are entitled as a 16 “4.1.1. BV continuará cumpliendo sus obligaciones para con Avianca bajo los términos convenidos en el Contrato de Prenda Abierta con tenencia de Acciones suscrito entre la Compañía y VB” 17 “4.1.2. En la Fecha Efectiva, el monto agregado de capital del endeudamiento pendiente (capitalización Post DIP) de la Compañía, Avianca, Inc. y SAM, incluyendo las obligaciones pensionales con CAXDAC y excluyendo las obligaciones posteriores a la solicitud de amparo bajo el Capítulo 11 (expresión libre del traductor) y las obligaciones pensionales directas de Avianca para con el personal distinto a los pilotos, no excederá de US$200 millones (…)” (Traducción libre). 18 “Obligaciones de VB” “… cualesquiera y todas las obligaciones y responsabilidades pendientes de VB (…) en favor de Avianca (…) por cuenta de (a) el endeudamiento de VB (…) bajo el Contrato de Mutuo, de acuedo con el Contrato de Prenda con tenencia de Acciones entre Avianca y VB, garantizado por Bavaria S.A., y (b) las Obligaciones Pensionales Asumidas por VB” Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 72 result of their employment by Avianca or SAM, as the case may be, during the period beginning 1968 and ending 1994”19. Así, en el Acuerdo de Inversión se ratificó que la obligación de VB consistía, de una parte, en pagar el Préstamo de Largo Plazo, cuyo sistema de amortización se diseñó para cubrir el valor íntegro de las obligaciones pensionales del personal de tierra de Avianca y Sam identificado en diciembre de 2001; y de otra parte, en suministrar a Avianca todos los recursos para pagar las obligaciones pensionales a cargo de ésta en relación con los 654 individuos (azafatas e ingenieros de vuelo) que aparecieron en el año 2004. - Disclosure Statement Regarding Third Modified and Restated Joint Plan of Reorganization (“Disclosure Statement”)20 presentado por Avianca ante la Corte de Quiebras el 22 de septiembre de 2004 y aprobado por ésta.
30. 5.De conformidad con la ley aplicable al Proceso de Reorganización adelantado por Avianca ante la Corte de Quiebras del Distrito Sur del Estado de Nueva York, mediante el Disclosure Statement Avianca puso en conocimiento de los acreedores los términos y condiciones del Plan de Reorganización, así como los demás aspectos relevantes, para que dichos acreedores pudieran adoptar una decisión informada en cuanto a su aceptación o rechazo (el Disclosure Statement fue elaborado por Avianca, con la estrecha colaboración de VB a través de sus funcionarios y asesores, con el propósito de promover el Plan de Reorganización, el cual fue apoyado previamente por VB y luego votado afirmativamente). En la Sección III, literal E, numeral 10 “Employee and Labor Matters” (en español, Empleados y Asuntos Laborales), se describieron las obligaciones de VB en relación con la asunción del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y SAM en lo siguientes términos (para entonces, no se había celebrado la modificación del ITA). “(c) Agreements with Valores Bavaria regarding Funding of Land Pensions. (i) Secured Loan Agreement. To fulfill certain conditions precedent that Valores Bavaria and the Coffee Federation specified in their Memorandum of Understanding in relation to the possible 19 “Obligaciones Pensionales Asumidas por VB” “el compromiso de VB, de acuerdo con el [ITA], de proveer para el pago de las Obligaciones Pensionales Generales (como se definen en el Plan), surgidas de el endeudamiento de Avianca para con el ISS (como se define en el Plan) o con los fondos privados de pensiones (…), por cuenta de la obligación legal de Avianca de proveer para el pago de los beneficios pensionales de los que son titulares los 553 individuos identificados en dicho [ITA] anteriormente empleados por Avianca como auxiliares de vuelo o ingenieros de vuelo y 101 individuos identificados en dicho [ITA] anteriormente empleados por SAM como auxiliares de vuelo o ingenieros de vuelo, como consecuencia de haber sido empleados de Avianca o SAM, según sea el caso, durante el período entre 1968 y 1994” (Traducción libre). 20 “Manifestación de Divulgación en relación con la Tercera modificación y reexpresión del Plan de Reorganización Conjunto” (Traducción libre) Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 73 integration of Avianca S.A. and Aces S.A., Valores Bavaria agreed in December, 2001, to fund the payment of all the land pension obligations of Avianca S.A. and of its subsidiary, SAM, as such pensions were known on that date. (…) (ii) Other Land Pension Obligations Since December 2003, Avianca has discovered that pension obligations for 654 former workers of Avianca and/or of SAM., who had worked for the companies at some time during the period between 1967 and 1994 (the “New Pensioners”), estimated by Avianca in an amount of $(COL)45,000,000,000 [approximately $(USD)18,000.000] as of April 2004, had not been included within the mechanism to fund the land pension obligations described in the immediately preceding Section and as evidenced by the Pension Pledge Agreement. The Coffee Federation and Valores Bavaria agreed in a settlement regarding the obligations related to certain indemnity obligations of Valores Bavaria contained in the Master Integration Agreement between Valores Bavaria and the Coffee Federation that Valores Bavaria would fund the amounts required for payment of all pension obligations of the New Pensioners, but limited to those of the specifically identified 654 New Pensioners (collectively, the “VB Assumed Pension Claims”), regardless of its amount, calculated according to applicable laws, and as provided for in an agreement executed by and between them, with Avianca’s and Oceanair’s acknowledgment, named “Convenio de Cesión de Intereses de Avianca y de Terminación de Otros Acuerdos” (the “Interest Transfer Agreement”)”21. (Subrayado y resaltado ajeno al original). 21 “(c) Contratos con Valores Bavaria en relación con el Fondeo de las Pensiones de Tierra (i) Contrato de Préstamo Garantizado Para satisfacer ciertas condiciones precedentes que Valores Bavaria y la Federación de Cafeteros estipularon en su Memorando de Entendimiento en relación con una posible integración de Avianca S.A. y Aces S.A., Valores Bavaria convino, en diciembre de 2001, en fondear el pago de todas las obligaciones pensionales del personal de tierra de Avianca S.A. y su subsidiaria SAM, como tales pensiones eran conocidas en esa fecha. (…) (ii) Otras Obligaciones Pensionales de Tierra Desde diciembre de 2003, Avianca ha descubierto que las obligaciones pensionales por 654 ex trabajadores de Avianca y/o de Sam, que habían trabajado para esas compañías en algún momento en el período comprendido entre 1967 y 1994, (“los Nuevos Pensionados”), estimadas por Avianca en un monto de Col $45.000’000.000 [aproximadamente US$18’000.000] a abril de 2004, no habían sido incluidas dentro del mecanismo de fondeo de las obligaciones pensionales de tierra descrito en la sección inmediatamente anterior, y como se evidencia en el Contrato de Prenda. La Federación de Cafeteros y Valores Bavaria convinieron en un arreglo [una transacción] relacionado con ciertas obligaciones indemnizatorias de Valores Bavaria contenidas en el Acuerdo Marco de Integración entre Valores Bavaria y la Federación de Cafeteros, que Valores Bavaria fondearía los montos requeridos para el pago de todas las obligaciones pensionales de los Nuevos Pensionados, pero limitadas a aquellas de los 654 Nuevos Pensionados específicamente identificados (conjuntamente, “las Obligaciones Pensionales Asumidas por VB”), Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 74
31. 6.Además, en el Disclosure Statement en el capítulo correspondiente a las cuestiones litigiosas que enfrentaba Avianca (“F. Litigation Matters”), se incluyó la información correspondiente a ciertos procesos relacionados con obligaciones pensionales, instaurados por ex trabajadores de Avianca, respecto de los cuales se señaló que “(…) Some of these plaintiffs are included under the groups of pensioners already covered by the agreements with Valores Bavaria wherein Valores Bavaria assumed the obligation to pay all pension obligations of certain specified former employees of Avianca-SAM. (…)”22 (Subrayado y resaltado ajeno al texto). - Third Plan of Reorganization (“Tercer Plan de Reorganización”) presentado por Avianca a la Corte de Quiebras del Distrito Sur de Nueva York el 22 de septiembre de 2001, con sucesivas modificaciones, aprobado por los acreedores (incluyendo a VB como acreedor de la Clase 8 –quirografarios colombianos-) y por la Corte.
32. 7.El Plan de Reorganización recogió las definiciones de “General Pension Claims” (en español, “Obligaciones Pensionales Generales”, N° 1.1.78); VB Assumed Pension Claims” (en español, Obligaciones Pensionales Asumindas por VB”, N° 1.1.149) y “VB Liabilities” (en español, Obligaciones de VB”, N° 1.1.151); y determinó, dentro de los mecanismos para la ejecución del Plan de reorganización, que en la Fecha Efectiva se debían llevar a cabo varias operaciones, entre ellas, la siguiente. “7.1.2. (…) f. Valores Bavaria, FNC, Oceanair and Reorganized Avianca S.A. shall execute an deliver such agreements, instruments and other documents as shall be necessary or appropriate to carry out (i) the undertaking by Valores Bavaria to continue to perform its obligations under the already existing VB Liabilities and to assume the remaining VB Liabilities, (…)”23. Lo anterior se constituyó en una condición para la ocurrencia de la Fecha Efectiva del Plan (10.2), según la cual “(…) The Effective Date of the Plan will not occur unless, on or before December 15, 2004, all of the following conditions precedent have been satisfied (…) 10.2.3. All those transactions described in Section 7.1.2 of the Plan shall independientemente de su cuantía, calculadas de acuerdo con las leyes aplicables, y como se encuentra previsto en un acuerdo suscrito entre ellos, con el reconocimiento de Avianca y de OceanAir, denominado “Convenio de cesión de Intereses de Avianca y de Terminación de otros Acuerdos” (el “Interest Transfer Agreement”)” (Traducción libre). 22 “(…) algunos de los demandantes están incluidos dentro del grupo de pensionados que ya se encuentran cubiertos por los contratos con Valores Bavaria, en virtud de los cuales Valores Bavaria asumió la obligación de pagar todas las obligaciones pensionales de ciertos y determinados ex empleados de Avianca-SAM” (Traducción libre). 23 “7.1.2 (…) f. Valores Bavaria, FNC, OceanAir y Avianca Reorganizada, deberán suscribir y entregar aquellos contratos, instrumentos u otros documentos que sean necesarios o apropiados para llevar a cabo (i) el compromisos de Valores Bavaria de continuar cumpliendo con sus obligaciones bajo las Obligaciones de VB ya existentes y de asumir las restantes Obligaciones de VB, (…)” (Traducción libre). Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 75 have been effected, and all other agreements and instruments to be delivered under, or necessary to effectuate the Plan shall have been executed and delivered.”24 - Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pago (Fiducia Helm) entre Avianca y Helm Trust, del 10 de diciembre de 2004. Mediante la Fiducia Helm se dio cumplimiento a los términos de la transacción convenida en la Cláusula Cuarta del ITA, particularmente en cuanto a la complementación de que fue objeto mediante la modificación al ITA del 8 de diciembre de 2004. Para tal efecto VB entregó, con destino al fideicomiso, dineros y títulos valores por la suma de USD$10’000.000, para que con ellos y su producido la Fiduciaria atendiera las obligaciones pensionales relacionadas con el personal de tierra de Avianca y Sam que no se encontraba dentro de los listados contenidos en los anexos del ITA, a saber, el Anexo 1 (que listaba el personal contemplado en el Anexo del AMI y en el Anexo Operativo de la Fiducia Mercantil de Fiduprevisora) y el Anexo 2 (que listaba las 654 personas pertenecientes a personal de tierra que no estaban en el listado anterior y que aparecieron en diciembre de 2003).
33. 8.En las Consideraciones se menciona (B) que en virtud de ciertos actos jurídicos, FNC, VB e Inversiones Fenicia “convinieron en que VB fondearía, en los términos y condiciones que se precisan en los referidos actos jurídicos, el valor de los pagos que Avianca y/o SAM tuvieran que hacer para satisfacer obligaciones pensionales a su cargo en relación con el Personal de Tierra que se determinó en dichos actos (en adelante, “las Obligaciones de Fondeo Asumidas por VB”), cuya identificación se anexa al presente Contrato como Anexo 1”; (C) que habiendo aparecido 654 personas que no quedaron cubiertas por las Obligaciones de Fondeo Asumidas por VB; FNC, VB, PrimeAir y PrimeOther celebraron otro acuerdo, mediante el cual “VB se comprometió a fondear, en los términos y condiciones consignados en el referido acto, el valor de los pagos que Avianca, Avianca, Inc. y/o SAM tuvieran que hacer para satisfacer obligaciones pensionales a su cargo en relación con el Personal de Tierra que se determinó en dicho acuerdo (en adelante, “las Obligaciones de Fondeo Adicionales Asumidas por VB”), cuya identificación se anexa al presente Contrato como Anexo 2” y (D) que habiendo aparecido otro personal de tierra, no cubierto por las anteriores obligaciones de VB, FNC, VB, Avianca y OceanAir modificaron el acuerdo mencionado en (C), en el sentido de que “VB se comprometió a entregar a Avianca, en los términos y condiciones y para los propósitos consignados en dicha modificación, ciertos títulos valores y dinero en efectivo para que con ellos y su producido Avianca, Avianca, Inc. y/o SAM atiendan el pago de las obligaciones pensionales a su cargo que no quedaron cubiertas [bajo (B) y (C)] (las “Obligaciones Pensionales Objeto de la Fiducia”), (…)”. 24 “(…) La Fecha Efectiva del Plan no tendrá lugar a menos de que, en o antes del 15 de diciembre de 2004, todas las siguientes condiciones precedentes hayan sido satisfechas (…) 10.2.3. Todas aquellas transacciones descritas en la Sección 7.1.2. del Plan deberán haber sido efectuadas, y todos los demás contratos e instrumentos que deban ser entregados de acuerdo con, o que sean necesarios para llevar a cabo el Plan, deberán haber sido suscritos y entregados.” (Traducción Libre). Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 76 - Acta de cumplimiento mediante prepago del contrato verbal de mutuo y de celebración de la conmutación pensional de Avianca y Sam y otros convenios ( “Acta de Prepago”) del 30 de diciembre de 2008, suscrita por Avianca, Sam, VB y Colseguros.
34. 9.En los antecedentes del Acta de Prepago (sección I) se hace referencia a la Fiducia Mercantil de Fiduprevisora, en virtud del cual se constituyó el “Patrimonio Autónomo Pensiones Tierra Avianca Sam”, “para que recaude, maneje y administre los recursos (…) y con cargo a ellos pague las obligaciones pensionales que Avianca y Sam tuviesen con los pensionados que se señalaron en al anexo operativo de la Fiducia”.
35. 10.De otra parte, se deja constancia en los antecedentes del Acta de Prepago que VB, desde julio de 2006, había manifestado a Avianca, y ratificaba ahora tal manifestación, como en “su interés de efectuar el prepago voluntario del Préstamo de Largo Plazo, de conformidad con el Considerando 6.9.1 del Contrato de Prenda, que dispone que el prepago total de la deuda puede hacerse si el monto prepagado no es inferior al valor total de la conmutación del pasivo pensional respectivo y dicha conmutación se implementa, desde el punto de vista jurídico y operativo, en forma simultánea con el prepago”, como en efecto lo hizo al pagar por cuenta de Avianca el valor total de la conmutación pensional del personal de tierra de Avianca y Sam que se obligó a fondear. - Acuerdo sobre obligaciones relacionadas con la conmutación pensional de Avianca y Sam (“Acuerdo sobre la Conmutación”), del 30 de diciembre de 2008, entre VB y Avianca.
36. 11.En el Acuerdo sobre la Conmutación, nuevamente se hizo referencia en las Consideraciones (Tercera) al Patrimonio Autónomo Pensiones Tierra Avianca Sam de Fiduprevisora, cuyo objeto consistía en pagar “las obligaciones pensionales que Avianca y Sam tuviesen con los pensionados que se señalaron en al anexo operativo de la Fiducia”. En dicho Acuerdo se establecieron dos grupos de pensionados, el primero, integrado por el personal de tierra de Avianca y Sam cuyo pasivo pensional, de conformidad con los acuerdos celebrados, debe ser fondeado por VB (“el Grupo I de Pensionados”) y el segundo, integrado por aquellas personas cuyas obligaciones pensionales no han de ser fondeadas por VB (“el Grupo II de Pensionados”). Esta clasificación obedece a que, de conformidad con lo convenido en el Acuerdo (Artículos Primero y Segundo), cualquier erogación pensional a que haya lugar, incluyendo el pago de la prima de conmutación establecida en los Contrato de Conmutación con Colseguros, así como de las primas adicionales a que pudiere haber lugar, ha de ser asumida por VB, si corresponde al Grupo I de Pensionados, o por Avianca, si corresponde al Grupo II. Así las cosas, habida cuenta de que en virtud de las Conmutaciones Pensionales, Colseguros “asume íntegramente las obligaciones nacidas de las relaciones laborales de Avianca [y de Sam] con los pensionados que se relacionan en el Anexo No. 1 (…) y todos los riesgos asociados al pago de las mismas (…)”, es evidente la conclusión de que VB, en virtud del Acuerdo sobre la Conmutación, reconoció, una vez más, que su obligación consiste en suministrar la totalidad de los recursos necesarios para sufragar íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 77 que asumió a su cargo, inclusive mediante el pago de las primas de conmutación que ya pagó y de las primas adicionales que eventualmente habrá de pagar en el futuro. - Comunicación dirigida por VB a Avianca, del 30 de diciembre de 2008
37. 12.“1.- Las Conmutaciones no modifican de forma alguna la obligación de Valórem contenida en la cláusula Cuarta del [ITA] celebrado entre Prime Other Ltda., Prime Air Ltda., Valores Bavaria S.A. (hoy Valórem S.A.) y la Federación Nacional de Cafeteros (…), consistente en el pago de las obligaciones pensionales correspondientes a 654 personas que habían trabajado en Avianca S.A. y en Sam S.A. durante el período comprendido entre 1968 y 1994 (“Obligaciones Pensionales Adicionales”). Por lo anterior, el reconocimiento y convalidación de aportes lo realizará Valórem, previa comunicación de Avianca o Sam en la que se acredite la obligación pensional. Asi mismo, si ello le correspondiere de conformidad con los términos del ITA, Valórem reconocerá y pagará a Avianca o Sam las erogaciones o reservas necesarias que correspondan para cubrir los valores decretados en una sentencia judicial ejecutoriada que puedan presentarse respecto de las personas que perdieron el régimen de transición como efecto de la convalidación de aportes por el tiempo laborado y no cotizado durante el período comprendido entre 1968 y 1994” Con el anterior recuento, se evidencian al menos otra docena más de manifestaciones de voluntad, proferidas o avaladas por VB con posterioridad a la fecha en la que asumió la obligación de fondear las obligaciones pensionales del personal de tierra de Avianca y Sam (diciembre de 2001), mediante las cuales ratifica, inclusive después de la suscripción del ITA, que dicha obligación, asumida por VB en el AMI, implementada a través de la Capitalización y del Préstamo de Largo Plazo, y de conformidad con los términos de la transacción contemplada en el ITA, consistía en suministrar a Avianca la totalidad de los recursos necesarios para sufragar íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam. La única limitación de dicha obligación a cargo de VB es la contemplada en la modificación del ITA suscrita en diciembre de 2004, es decir, que la obligación de VB se limita al pasivo pensional correspondiente al personal de tierra identificado originalmente en el año 2001, junto con el personal de tierra identificado en el año 2004 que se relaciona como anexo 2 del ITA; de manera que el pasivo pensional generado en relación con cualquier otro personal, es de cargo exclusivo de Avianca, en virtud de la complementación de la transacción contemplada en la versión modificada del ITA. Por el contrario, en ninguna otra estipulación se hace referencia a una pretendida limitación como aquella por la que ahora aboga la Demandante, 10 años después de haber adquirido la obligación y sin fundamento valedero alguno. Al D. Conmutación Pensional Al (i) Planeación y estructuración de la conmutación pensional Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 78 2.78. Con el fin de dar cumplimiento a su obligación contractual en la forma prevista en el ITA, tal como fue modificado por el ITA 2, esto es, fondear el pasivo pensional de AVIANCA y SAM para con su personal de tierra de acuerdo con el Contrato de Prenda y con el mecanismo en él previsto –que implica cubrir el pasivo pensional al que AVIANCA y SAM estaban obligados con arreglo a la ley-, en julio de 2006 VALÓREM manifestó a AVIANCA su decisión de implementar una conmutación pensional de conformidad con lo estipulado en el considerando 6.9.1 del Contrato de Prenda. Al 2.78.- No es un hecho, es una afirmación infundada e incorrecta de la Demandante. El único hecho cierto es que en julio de 2006 Valórem manifestó a Avianca su decisión (se resalta, fue una decisión de VB) de implementar una conmutación pensional de conformidad con lo estipulado en el considerando 6.9.1 del Contrato de Prenda, si bien esta decisión no fue adoptada por VB con el fin de cumplir obligación alguna en la forma prevista en el ITA, sino para poder hacer uso de la facultad de prepagar el Préstamo de Largo Plazo. Para prevenir equívocos, se plantea lo que en realidad ocurrió. En el AMI celebrado entre VB y la FNC a finales de 2001, las partes convinieron en que VB capitalizaría a Avianca en $350.000’000.000 -suma ésta que, según la información disponible en ese momento, cubría el valor total del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam-, y en que acto seguido Avianca le entregaría a VB la totalidad de la suma capitalizada, a título de mutuo o préstamo de largo plazo (del cual Bavaria S.A. era codeudor solidario), con un sistema de pago de intereses y amortización de capital que aseguraba que generaría a Avianca la totalidad de los recursos necesarios para que Avianca y Sam atendieran el pasivo pensional correspondiente al personal de tierra. Con dicho mecanismo se lograban varios objetivos; el primero, enervar la causal de disolución de Avianca y Sam y equilibrar sus patrimonios con el de Aces para hacer posible la integración con esa compañía; el segundo, propiciar las condiciones que requería VB para asumir las implicaciones financieras de la capitalización; y el tercero, descargar a Avianca y a Sam del pasivo pensional del personal de tierra. Dado lo anterior, era obvio que las partes pactaran, como en efecto lo hicieron en la consideración 6.9.1 del Contrato de Prenda, que si VB deseaba prepagar el Préstamo de Largo Plazo, liberando a su codeudor solidario y la garantía prendaría, el valor por prepagar a Avianca por concepto de los intereses causados y la amortización del capital impagado, tendría que ser una suma no inferior “al valor total de la conmutación del pasivo pensional del personal de tierra” de Avianca y de SAM. Dado que el grupo Santo Domingo vendió al grupo SAB Miller sus intereses en Bavaria S.A. y conservó el grupo Valórem, VB necesitaba liberar a Bavaria de su obligación solidaria respecto del Préstamo de Largo Plazo para con Avianca. Fue por ello que desde 2006 hasta finales de 2008, Valórem adelantó las gestiones necesarias para llevar a cabo la conmutación de las obligaciones pensionales del personal de tierra de Avianca y Sam que estaba en la obligación de fondear, a efectos de lo cual participó activamente, con más protagonismo que el de la propia Avianca, en la elaboración de los cálculos actuariales, en la exploración de Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 79 alternativas de conmutación, en la selección de Colseguros para tal propósito y en la negociación de los términos y condiciones de la conmutación. 2.79. Con base en lo anterior, en su reunión del mes de septiembre de 2006, la Junta Directiva de VALÓREM inició el análisis sobre la posibilidad de normalizar las obligaciones de fondeo que tenía para con AVIANCA respecto del pasivo pensional de dicha empresa. Al 2.79.- Es cierto. 2.80. Para efectos de llevar a cabo el proceso de conmutación pensional, AVIANCA y SAM elaboraron sendos cálculos actuariales actualizados, que dieran cuenta del pasivo pensional de las referidas compañías. Al 2.80.- Es parcialmente cierto, pues no fueron Avianca y Sam las que elaboraron los cálculos actuariales para la conmutación, sino la firma Asesorías Actuariales, la cual hizo tales cálculos a instancias de VB y con su intensiva participación –mucho mayor que la de la propia Avianca-. 2.81. El día 22 de agosto de 2008 AVIANCA y SAM presentaron para su aprobación, ante la Superintendencia de Puertos y Transporte, los correspondientes cálculos actuariales definitivos y corregidos, elaborados con fines de conmutación pensional. Al 2.81.- Es cierto. Se complementa que ello fue hecho a instancias y por cuenta de Valórem, quien lideró todo este proceso. 2.82. El día 25 de agosto de 2008, mediante oficio 01-1001, la Superintendencia de Puertos y Transporte aceptó el estudio actuarial de AVIANCA con fines de conmutación pensional. Al 2.82.- Es cierto. 2.83. El día 25 de agosto de 2008, mediante oficio 01-991, la Superintendencia de Puertos y Transporte aceptó el estudio actuarial de SAM con fines de conmutación pensional. Al 2.83.- Es cierto. 2.84. Los cálculos actuariales del pasivo pensional de AVIANCA y SAM fueron preparados por ellas y elaborados con base en la información suministrada por las referidas compañías, y teniendo en cuenta los montos de las prestaciones sociales efectivamente reconocidas y pagadas por AVIANCA y SAM a sus empleados y pensionados. Al 2.84.- No es cierto que los cálculos actuariales para la conmutación hayan sido elaborados por Avianca y Sam; se reitera que los hizo la firma Asesorías Actuariales a instancias y por cuenta de Valórem, obviamente con base en información suministrada por Avianca y SAM; pero solicitada, recaudada, organizada, manejada y cabalmente conocida por VB. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 80 En cuanto a los cálculos actuariales para la Integración (finales de 2001), fueron elaborados a instancias de VB, quien conocía íntegra y cabalmente tal información, o debía conocerla por cuanto era la controlante absoluta de Avianca y de Sam, y en consecuencia era la que aprobaba sus estados financieros, incluyendo el cálculo actuarial del pasivo pensional a cargo de la empresa. Respecto de los cálculos actuariales elaborados después del 2001 y antes del 2008, se complementa que VB tenía plenas facultades para conocerlos y controvertirlos, en virtud de lo pactado en el Contrato de Prenda, de conformidad con el cual VB debía revisar a través de su propio actuario y tenía la posibilidad de objetar, si adolecieren de error, los cálculos actuariales preparados por Avianca. 2.85. Los cálculos actuariales de AVIANCA y de SAM preparados con fines de conmutación pensional, se elaboraron sin consideración a si las pensiones a que se referían tenían fuente exclusivamente en la ley, en la convención colectiva o en un acto gracioso o voluntario del empleador, y sin consideración a si las pensiones de los trabajadores allí contempladas, podían o no compartirse con el ISS, ni mucho menos si las pensiones a cargo de AVIANCA y/o SAM lo eran por virtud de decisiones adoptadas por ellas unilateralmente a partir del 28 de diciembre de 2001. AL 2.85.- No es cierto. Todas los documentos y demás fuentes de información de los datos a los que se refiere el hecho, estuvieron plenamente a disposición de Valórem y de la firma Asesorías Actuariales, contratada por ésta para que elaborara los cálculos actuariales para la conmutación. Vale decir que Valórem tuvo pleno acceso, sin restricción alguna, a la totalidad de la información que reposa en Avianca en relación con las obligaciones pensionales del personal de tierra, luego mal puede venir a afirmar ahora que dicha información se le ocultó. De otra parte, la misma información que contienen los cálculos actuariales elaborados para la conmutación (por ejemplo en cuanto a la conformación de grupos de pensionados), permite establecer si la obligación pensional proviene de la ley, de la convención colectiva o de otros actos voluntarios del empleador, y si esta obligación es o no compartida, compartible o compatible con una pensión de vejez a cargo del ISS. En todo caso, se repite, todo ello era del conocimiento de VB. 2.86. Por su parte, el día 10 de octubre de 2008, mediante oficio No. 12310-4034- 08, el Ministerio de la Protección Social emitió concepto favorable para la conmutación pensional de AVIANCA. Al 2.86.- Es cierto. 2.87. Así mismo, el día 10 de octubre de 2008, mediante oficio No. 12310-4035- 08, el Ministerio de la Protección Social emitió concepto favorable para la conmutación pensional de SAM. Al 2.87.- Es cierto. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 81 2.88. El día 12 de noviembre de 2008, mediante la Resolución No. 18.978, la Superintendencia de Puertos y Transporte autorizó la normalización pensional mediante el mecanismo de la conmutación pensional de AVIANCA. Al 2.88.- Es cierto. 2.89. El día 13 de noviembre de 2008, mediante la Resolución No. 19.320, la Superintendencia de Puertos y Transporte autorizó la normalización pensional mediante el mecanismo de la conmutación pensional de SAM. Al 2.89.- Es cierto. 2.90. La compañía de seguros Colseguros S.A. (en adelante “Colseguros”), fue seleccionada como entidad con la cual se efectuaría la conmutación pensional de AVIANCA y SAM. Al 2.90.- Es cierto. Tal selección la hizo Valórem, con la colaboración de Avianca. Al (ii) Contrato de Conmutación Pensional 2.91. El día 30 de diciembre de 2008 se celebró el contrato de seguro de conmutación pensional (en adelante el “Contrato de Conmutación Pensional de AVIANCA”) entre AVIANCA y Colseguros. Al 2.91.- Es cierto. 2.92. De acuerdo con el numeral primero del capítulo primero del referido contrato, “…a través del presente seguro, por virtud de una conmutación pensional entre Avianca y la Aseguradora, ésta última asume íntegramente las obligaciones nacidas de las relaciones laborales de Avianca con los pensionados que se relacionan en el Anexo No. 1 de este contrato (en adelante los pensionados de Avianca) y todos los riesgos asociados al pago de las mismas, salvo los que expresamente se acuerden en este contrato como excluidos del amparo por parte de la Aseguradora”. Al 2.92.- No es un hecho, es una transcripción de un aparte del Contrato de Conmutación, respecto de lo cual me estoy al texto íntegro del mismo. 2.93. Así mismo, el referido numeral señaló que “…para el cumplimiento de la conmutación, la Aseguradora utilizará el mecanismo de pago de una renta vitalicia a los pensionados de Avianca, equivalente a la mesada pensional a que tengan derecho, bien de conformidad con las normas vigentes o bien con base en las que se expidan en el futuro (…). En consecuencia, la conmutación pensional se hará efectiva a partir de la fecha de suscripción del presente contrato, y sin que se requiera la aceptación de cada pensionado de conformidad con la ley. En tal virtud, Avianca queda liberada de las obligaciones pensionales a su cargo y a favor de los pensionados de Avianca a partir de la mencionada fecha, toda vez que estas se transfieren de forma permanente, definitiva total, incondicional e irrevocable a la Aseguradora con excepción de las exclusiones acordadas entre las partes.” (se subraya). Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 82 Al 2.93.- No es un hecho, es una transcripción de un aparte del Contrato de Conmutación, respecto de lo cual me estoy al texto íntegro del mismo. 2.94. En adición a lo anterior, en la sección segunda del capítulo primero del Contrato de Conmutación Pensional de AVIANCA se regularon los amparos individuales del seguro, mientras que en las secciones tercera y cuarta se regularon el procedimiento de pago de prima adicional y las exclusiones, respectivamente. Al 2.94.- Es cierto, pero no es un hecho, es una relación de algunas de las secciones o numerales del Capítulo 1. del Contrato de Conmutación. 2.95. Por su parte, el capítulo cuarto del Contrato de Conmutación Pensional de Avianca señaló las definiciones para los efectos del mismo contrato, estableciendo que por la “conmutación pensional” se entendía el “…mecanismo de normalización pensional de carácter legal adoptado por Avianca, con el fin de trasladar a la Aseguradora la totalidad de las obligaciones pensionales de los pensionados de Avianca que tiene a su cargo y de los riesgos derivados de las mismas”. Al 2.95.- No es un hecho, es una transcripción de un aparte del Contrato de Conmutación, respecto de lo cual me estoy al texto íntegro del mismo. 2.96. El día 30 de diciembre de 2008 también se celebró un contrato de seguro para la conmutación pensional de las pensiones de los pensionados de SAM (en adelante el “Contrato de Conmutación Pensional de SAM”, y conjuntamente con el Contrato de Conmutación Pensional de Avianca se denominarán los “Contratos de Conmutación Pensional”). El Contrato de Conmutación Pensional de SAM comulga, en lo fundamental, con las características del Contrato de Conmutación Pensional de Avianca. Al 2.96.- Es cierto. 2.97. En los Contratos de Conmutación Pensional se incluyeron dos tipos de pensionados de AVIANCA y SAM, a saber. 2.97.1. Pensionados cuyas pensiones fueron fondeadas mediante el mecanismo del Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda administrado por la fiduciaria La Previsora (en adelante denominado “Grupo I de Pensionados”), y 2.97.2. Otros pensionados de AVIANCA y SAM cuyas pensiones no estaban a cargo de VALÓREM, pero que en atención al principio de universalidad debían ser conmutadas de manera simultánea con el grupo anterior (en adelante denominados “Grupo II de Pensionados”). Al 2.97.- No es cierto; en los Contratos de Conmutación Pensional únicamente se contempla la definición de “PENSIONADO DE AVIANCA (SAM)”, que es el grupo conformado por todos los trabajadores jubilados y sus sobrevivientes con derecho a pensión que se listan en el Anexo No. 1 de dichos contratos, en los cuales no existe ninguna mención a los grupos a los que hace referencia el hecho. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 83 2.98. Los Pensionados que integran el Grupo I de Pensionados son aquellos a los que se refiere la obligación contractual de VALÓREM , de conformidad con el contrato denominado ITA y su modificación denominado ITA 2, esto es, la obligación de pagar “los pasivos pensionales referidos en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones en Inversiones Fenicia S.A. (actualmente, cuotas societarias de PrimeAir) a través del mecanismo dado en tal Contrato, correspondiente a las personas identificadas de manera precisa y clara en el Anexo No. 1 de este Contrato” [entiéndase ITA]”. Al 2.98.- No es cierto, la obligación contractual de Valórem de pagar los pasivos pensionales que corresponden a los pensionados a los que se refiere el Contrato de Prenda no surge del ITA, sino del Préstamo de Largo Plazo, aunque dichos pensionados si se relacionan en el Anexo 1 del ITA. Se complementa que la noción “Grupo I de Pensionados” no se menciona en el Contrato de Conmutación Pensional. 2.99. Los Contratos de Conmutación Pensional se encuentran actualmente en ejecución por las partes que los celebraron. Al 2.99.- Es cierto. 2.100. De acuerdo con el capítulo sexto del Contrato de Conmutación Pensional de AVIANCA, a título de prima única, AVIANCA debió cancelar a Colseguros la suma de trescientos sesenta y siete mil setecientos veinticuatro millones novecientos setenta y cuatro mil trescientos setenta y ocho pesos colombianos ($367.724’.974.378.oo). Al 2.100.- Es cierto. Se complementa que de dicha suma, Valórem pagó en nombre de Avianca pero por cuenta propia, para el prepago del Préstamo de Largo Plazo, la suma de trescientos treinta mil cuarenta y cuatro millones ciento diez mil doscientos noventa y dos pesos ($330.044.110.292,oo), como quiera que el valor remanente correspondió a un préstamo que le hizo a Avianca para que ésta pagara la prima de conmutación correspondiente a los pensionados de tierra conmutados, respecto de los cuales Valórem no tenía obligación de fondear la obligación pensional, como quiera que se trataba de personas que no hacían parte de la lista de pensionados de Avianca cubiertos por la obligación de fondeo que se evidencia en el Contrato de Prenda, ni de la lista de pensionados de Avianca cubiertos por la obligación de fondeo que se evidencia en la transacción contemplada en el ITA. 2.101. Por su parte, de acuerdo con el capítulo sexto del Contrato de Conmutación Pensional de SAM, a título de prima única, SAM debió cancelar a Colseguros la suma de veintidós mil doscientos setenta y cinco millones veinticinco mil seiscientos veintidós pesos colombianos ($22.275’025.622.oo). Al 2.101.- Es cierto. Se complementa que de dicha suma, Valórem pagó en nombre de SAM pero por cuenta propia, para el prepago del Préstamo de Largo Plazo, la suma de veinte mil novecientos siete millones doscientos catorce mil trescientos quince pesos ($20.907.214.315,oo), como quiera que el valor remanente correspondió a un préstamo que le hizo a Avianca para que ésta pagara la prima de conmutación correspondiente a los pensionados de tierra de Sam respecto de los Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 84 cuales Valórem no tenía obligación de fondear la obligación pensional, como quiera que se trataba de personas que no hacían parte de la lista de pensionados de Sam cubiertos por la obligación de fondeo que se evidencia en el Contrato de Prenda, ni de la lista de pensionados de Sam cubiertos por la obligación de fondeo que se evidencia en la transacción contemplada en el ITA. En síntesis, Valórem entregó a Colseguros, por cuenta de Avianca y para que ésta pagara la prima de conmutación, la suma de trescientos noventa mil millones de pesos ($390.000’000.000); de los cuales $350.951’324.607, correspondientes al valor de la prima de conmutación que entonces se estableció como contraprestación por la conmutación de los pensionados respecto de los cuales VB tenía la obligación de fondear el valor íntegro de sus obligaciones pensionales, se imputó al pago del Préstamo de Largo Plazo, y la suma restante de $39.048’675.393, constituyó un crédito que le otorgó Valórem a Avianca para que ésta pagara a Colseguros la prima de conmutación que se pactó como contraprestación por la conmutación de los pensionados respecto de los cuales VB no tenía la obligación de fondear sus obligaciones pensionales. 2.102. Las sumas a que se refieren los numerales anteriores fueron canceladas por VALÓREM el día 30 de diciembre de 2008 a Colseguros, por cuenta de AVIANCA. Al 2.102.- Es cierto 2.103. Las cifras a las que hacen referencia los hechos de los numerales 2.100 y 2.101 fueron pagadas con ocasión de la prima de conmutación respecto de los pensionados que integran los denominados “Grupo I de Pensionados” y “Grupo II de Pensionados”. Al 2.103.- Es cierto; la sumatoria de dichos valores corresponde al valor, a diciembre de 2008, de la prima de conmutación de todos los pensionados conmutados de Avianca y Sam. 2.104. El valor pagado por VALÓREM a Colseguros por concepto de prima de conmutación por el Grupo II de Pensionados, se realizó con fundamento en un préstamo otorgado por VALÓREM a AVIANCA, por el valor de treinta y nueve mil cuarenta y ocho millones seiscientos setenta y cinco mil trescientos noventa y tres pesos colombianos ($39.048.675.393.oo), de los cuales treinta y siete mil seiscientos ochenta millones ochocientos sesenta y cuatro mil ochenta y seis pesos colombianos ($37.680.864.086.oo) correspondían a pensionados de AVIANCA y mil trescientos sesenta y siete millones ochocientos once mil trescientos siete pesos colombianos ($1.367.811.307.oo) correspondían a pensionados de SAM. Al 2.104.- Es cierto. 2.105. Con el pago de la prima por el Contrato de Conmutación Pensional de AVIANCA y por el Contrato de Conmutación Pensional de SAM, VALÓREM pagó sumas en exceso a las que estaba obligada de conformidad con el ITA, tal como fue modificado por el ITA
38. 2.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 85 Al 2.105.- No es cierto. VB no pagó sumas de dinero en exceso de las que le correspondía asumir de conformidad con los compromisos que adquirió. SE complementa que VB se comprometió con FNC a suministrar a Avianca todos los recursos necesarios para atender el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam en virtud del AMI (no del ITA), compromiso éste que se implementó a través de la Capitalización de Avianca y del Préstamo de Largo Plazo. Mediante el ITA celebrado el 15 de julio de 2004 y su modificación del 8 de diciembre del mismo año, FNC y VB celebraron una transacción, en virtud de la cual pusieron fin a las diferencias entre ellas en cuanto al alcance de las obligaciones asumidas por VB en virtud del AMI, en los siguientes términos. (i) que VB pagaría a Avianca el valor íntegro de las obligaciones pensionales a las que se refiere el mecanismo de fondeo evidenciado por el Contrato de Prenda, es decir, que se haría cargo del pasivo pensional correspondiente a las 2.705 personas que conformaban el personal de tierra de Avianca y de Sam que por entonces se identificó (al 31 de diciembre de 2001), mediante el sistema de amortización del capital y de pago de los intereses del Préstamo de Largo Plazo previsto en el Anexo 4 del Contrato de Prenda (las personas pertenecientes a este grupo, actualizado a junio de 2004, se relacionaron precisamente en el Anexo 1 del ITA); (ii) que VB suministraría a Avianca, en adición a lo mencionado en el ordinal (i) anterior, los recursos necesarios para cubrir cualquier desembolso efectivo de dinero que tuviesen que hacer Avianca y Sam por concepto de sus obligaciones pensionales en relación con las 654 nuevas personas pertenecientes al personal de tierra que se identificaron en diciembre de 2003 que denominaron “Obligaciones Pensionales Adicionales” (las personas pertenecientes a este grupo se relacionaron precisamente en el Anexo 2 del ITA); y (iii) que a pesar de que en diciembre de 2004 se identificaron otras personas que hacían parte del personal de tierra de Avianca y Sam y que no se encontraban dentro aquellas identificadas en los Anexos 1 y 2 del ITA, las obligaciones pensionales que éstas generaran (“las Obligaciones Pensionales Complementarias”) serían asumidas íntegra y exclusivamente por Avianca, pero a cambio de ello VB transferiría a una fiducia, de la cual Avianca sería beneficiaria, dinero y títulos valores por un monto de diez millones de dólares de Estados Unidos (USD$10’000.000), con cargo a la cual se pagarían estas Obligaciones Pensionales Complementarias. En síntesis, hasta este momento VB solamente ha pagado a Avianca lo que le correspondía, de conformidad con los compromisos que asumió frente a la FNC y también frente a terceros como OceanAir y los acreedores de Avianca; y deberá pagarle a Avianca en el futuro lo que en los mismos términos le llegare a corresponder, de conformidad con los compromisos asumidos frente a Avianca el 30 de diciembre de 2008. 2.106. La conmutación pensional se pactó por 2.464 pensionados, de los cuales 2.244 pertenecen al Grupo I de Pensionados, y tan sólo 220 son miembros del Grupo II de Pensionados. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 86 Al 2.106.- Es cierto. Sin embargo se aclara que la clasificación de Grupo I y Grupo II de Pensionados no aparece en el contrato de conmutación celebrado entre Avianca y Colseguros, sino en el “Acuerdo sobre obligaciones relacionadas con la conmutación pensional de Avianca y Sam” celebrado entre VB y Avianca el 30 de diciembre de 2008. Se complementa que el Grupo I de Pensionados se encuentra conformado por los 2.464 pensionados, plenamente identificados en los listados anexos al ITA, respecto de los cuales VB se obligó a fondear íntegramente el pasivo pensional, o por sus causahabientes; al paso que el Grupo II de Pensionados está conformado por 220 pensionados de Avianca respecto de cuyo pasivo pensional no existía obligación de fondeo en cabeza de Valórem. Al (iii) Hechos Posteriores 2.107. El día 30 de diciembre de 2008, AVIANCA y SAM dirigieron una comunicación por la cual instruyeron a VALÓREM para que pagara a Colseguros por cuenta suya, “…(i) Por cuenta de Avianca, la suma de trescientos treinta mil cuarenta y cuatro millones ciento diez mil doscientos noventa y dos pesos ($330.044.110.292,oo); y (ii) Por cuenta de Sam, la suma de veinte mil novecientos siete millones doscientos catorce mil trescientos quince pesos ($20.907.214.315,oo). Las anteriores sumas deberán ser depositadas en las cuentas bancarias que al efecto indique Colseguros.” 2.108. Las anteriores cifras hacían referencia al valor de la prima de conmutación de los pensionados pertenecientes, exclusivamente, al Grupo I de Pensionados. 2.109. Ese mismo día 30 de diciembre de 2008 se suscribió entre AVIANCA y SAM -por una parte- y VALÓREM -por la otra-, un documento de cumplimiento en cuyo punto III se señaló que Colseguros había manifestado, por intermedio de su representante legal, que había recibido a satisfacción el pago realizado por VALÓREM. 2.110. Finalmente, como resultado del cumplimiento del mecanismo de fondeo a través de la conmutación pensional de fecha 30 de diciembre de 2008, entre la sociedad Fiduciaria la Previsora S.A. y VALÓREM se suscribió el documento de levantamiento de la prenda de las acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. A los hechos 2.107 a 2.110. Los hechos como están narrados son parcialmente ciertos; se complementa que Avianca entregó a Valórem la comunicación a la que se refiere el hecho 2.107 en el curso de una reunión sostenida entre la representante legal de esta empresa; el representante legal de VB y el representante legal de Aseguradora de Vida Colseguros S.A. (“Colseguros”) . De lo ocurrido en dicha reunión quedó constancia en el “ACTA DE CUMPLIMIENTO MEDIANTE PREPAGO DEL CONTRATO VERBAL DE MUTUO Y DE CELEBRACIÓN DE LA CONMUTACIÓN PENSIONAL DE AVIANCA Y SAM Y OTROS CONVENIOS” suscrita por los referidos representantes legales (el “Acta de Prepago”) –este es el documento mencionado en el hecho 2.108-, de la cual conviene reseñar lo siguiente. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 87 - En los antecedentes del Acta de Prepago (sección I) se evidencia que el 28 de diciembre de 2001 se celebró el Préstamo de Largo Plazo, en forma verbal, entre Avianca (acreedor), VB (deudor) y Bavaria S.A. (codeudor solidario), garantizado por el Contrato de Prenda, el cual fue transferido al “Patrimonio Autónomo Pensiones Tierra Avianca Sam”, en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado con Fiduprevisora el 30 de diciembre de 2001, cuyo objeto fue que la Fiduciaria, con el recaudo de los bienes fideicomitidos, pagara las obligaciones pensionales que Avianca y Sam tuviesen con los pensionados que se señalaron en el anexo operativo de la Fiducia (vale decir, el mecanismo de fondeo evidenciado por el Contrato de Prenda). Consta asimismo, que el 20 de noviembre de 2008 Avianca y VB convinieron en que la Fiduciaria debería pagar las obligaciones pensionales correspondientes a 11 pensionados adicionales a los listados en el Anexo Operativo. Es en estos Antecedentes que las Partes del Acta de Prepago se refirieron a los conceptos de “Grupo I de Pensionados”, conformado por los pensionados a los que se refiere el párrafo anterior; y “Grupo II de Pensionados”, conformado por “otros pensionados cuyas pensiones pagan directamente Avianca y Sam (ver contestación al hecho 2.106). De otra parte, se deja constancia en los antecedentes del Acta de Prepago que desde julio de 2006 Valórem había manifestado a Avianca “su interés de efectuar el prepago voluntario del Préstamo de Largo Plazo, de conformidad con el Considerando 6.9.1 del Contrato de Prenda, que dispone que el prepago total de la deuda puede hacerse si el monto prepagado no es inferior al valor total de la conmutación del pasivo pensional respectivo y dicha conmutación se implementa, desde el punto de vista jurídico y operativo, en forma simultánea con el prepago” - Previos los antecedentes reseñados y otros que tocan con la obtención de las autorizaciones administrativas para la conmutación pensional, el acta da cuenta (sección II) de que en la misma reunión “Avianca y Sam procedieron a suscribir con Colseguros sendos contratos de conmutación de sus respectivas obligaciones pensionales de tierra, de conformidad con la ley y las autorizaciones recibidas por parte de las autoridades competentes”. - “Acto seguido” (sección III), Valórem “reiteró su deseo de pagar anticipadamente el Préstamo de Largo Plazo”; fue entonces cuando, según el Acta de Prepago, Avianca le entregó a VB la comunicación reseñada en el hecho 2.109, para que le entregara a Colseguros el valor de la prima de conmutación, y mediante dicho mecanismo, extinguiera anticipadamente el Préstamo de Largo Plazo con Avianca. - Como consecuencia del pago anticipado del Préstamo de Largo Plazo (sección IV), Avianca dio orden a la Fiduciaria Fiduprevisora de que le entregara a Valórem el pagaré con espacios en blanco y la carta de instrucciones suscritos por VB y Bavaria S.A. como codeudores solidarios, y librara una comunicación a Prime Air Ltda. (anteriormente Inversiones fenicia) para que liberara las acciones objeto del Contrato de Prenda. - Así, como consecuencia de la conmutación, Valórem obtuvo la liberación de la garantía otorgada por Bavaria S.A. En ese momento, nada dijo Valórem del alcance de su operación y, sólo tres años después de entender cumplida su Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 88 obligación, y liberada Bavaria S.A. de su garantía, entabla una acción en contra de un tercero contractual respecto del acto jurídico en virtud del cual se obligó, buscando de éste el reembolso de aquello a lo que se comprometió y que pagó sin mayores controversias durante diez años. 2.111. De acuerdo con lo anteriormente expuesto en los hechos de la sección D de la presente demanda, en cabeza de VALÓREM no hay obligaciones que se encuentran pendientes de cumplimiento en la actualidad en relación con las obligaciones pensionales del personal de tierra a cargo de AVIANCA y SAM. Al 2.111.- No es cierto, o al menos no totalmente, como quiera que, de conformidad con lo que refleja el Contrato de Prenda, el prepago del Préstamo de Largo Plazo solamente es posible si el monto prepagado no es inferior al valor total de la conmutación del pasivo pensional respectivo. Así las cosas, es cierto que el monto prepagado extinguió el Préstamo de Largo Plazo, pero solamente hasta concurrencia del valor de la conmutación del pasivo pensional que operó en virtud de los Contratos de Conmutación Pensional, pues en el “ACUERDO SOBRE OBLIGACIONES RELACIONADAS CON LA CONMUTACIÓN PENSIONAL DE AVIANCA Y SAM” (“el Acuerdo sobre la Conmutación”), celebrado entre VB y Avianca el 30 de diciembre de 2008, se pactó que si llegaren a surgir obligaciones pensionales adicionales en favor de los pensionados amparados por las conmutaciones pensionales que se celebraron con Colseguros, que de conformidad con lo estipulado en el numeral 3. de los Contratos de Conmutación Pensional generaran “prima adicional”, tales primas adicionales han de ser pagadas por VB, si son generadas por pensionados pertenecientes al Grupo I de Pensionados, o por Avianca, si los pensionados que las generan pertenecen al Grupo II de Pensionados. Por lo demás, el mismo 30 de diciembre de 2008, VB dirigió una comunicación a Avianca, mediante la cual manifestó expresamente lo siguiente. “1.- Las Conmutaciones no modifican de forma alguna la obligación de Valórem contenida en la cláusula Cuarta del [ITA] celebrado entre Prime Other Ltda., Prime Air Ltda., Valores Bavaria S.A. (hoy Valórem S.A.) y la Federación Nacional de Cafeteros (…), consistente en el pago de las obligaciones pensionales correspondientes a 654 personas que habían trabajado en Avianca S.A. y en Sam S.A. durante el período comprendido entre 1968 y 1994 (“Obligaciones Pensionales Adicionales”). Por lo anterior, el reconocimiento y convalidación de aportes lo realizará Valórem, previa comunicación de Avianca o Sam en la que se acredite la obligación pensional. Así mismo, si ello le correspondiere de conformidad con los términos del ITA, Valórem reconocerá y pagará a Avianca o Sam las erogaciones o reservas necesarias que correspondan para cubrir los valores decretados en una sentencia judicial ejecutoriada que puedan presentarse respecto de las personas que perdieron el régimen de transición como efecto de la convalidación de aportes por el tiempo laborado y no cotizado durante el período comprendido entre 1968 y 1994” Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 89 2.112. Hasta la fecha VALÓREM ha cancelado a AVIANCA y SAM (directamente o a través de terceros), para los fines de atender su pasivo pensional, la suma de quinientos cincuenta y dos mil cuatrocientos quince millones novecientos treinta y dos mil ciento cuarenta y nueve pesos ($552.415.932.149.oo). Al 2.112. No me consta; me estoy a lo que se pruebe en el proceso. Sin embargo, llama la atención el siguiente ejercicio. Asumiendo que la cifra que menciona el hecho fuera correcta, entre los años 2002 y 2008 VB habría pagado al patrimonio autónomo constituido con Fiduprevisora, por concepto de amortización del Préstamo de Largo Plazo, la suma de $162.415 millones. Posteriormente, en diciembre de 2008, Valórem entregó $350.951 millones a Colseguros por cuenta de Avianca y Sam, correspondientes a la prima de conmutación de las obligaciones pensionales del personal de tierra que VB se obligó a fondear, suma ésta que a su vez se imputó contra el saldo del Préstamo de Largo Plazo (por compensación hasta concurrencia de montos). Con base en las cifras anteriores, al realizar los cálculos financieros se tendría que el Préstamo de Largo Plazo que Avianca le otorgó a VB, generó una tasa de retorno (es decir, una tasa de interés o rendimiento financiero) a cargo de ésta última, de aproximadamente un ocho por ciento efectivo anual (8% e.a.). Es del caso comparar esta tasa de interés resultante, con las condiciones del crédito que Valórem le extendió a Avianca para que pagara la prima de conmutación de los pensionados del Grupo II (aquellos a cargo de Avianca), que contempla una tasa de interés equivalente al IPC más 8%, cifra que actualmente asciende aproximadamente a un 11% e.a., es decir, mucho más cara que la que resultó a cargo de Valórem, en épocas en que el IPC superaba varias veces el rubro actual. Ahora bien, la demostración por reducción al absurdo muestra que, si hubieren de tener éxito las pretensiones de la demanda, terminaría ocurriendo que bajo el Préstamo de Largo Plazo, Valórem, que a valor corriente ha pagado efectivamente $547.025 millones, una vez deducido el monto a restituir por Avianca por los $361.381 millones a los que aspira VB, terminaría extinguiendo una deuda de $350.000 millones, con una erogación efectiva de tan solo $185.198 millones!!!. Al (iv) Convención Colectiva de Avianca 2.113. Hasta el 1° de julio de 1978, no existía en la convención colectiva de trabajo de AVIANCA (en adelante la “Convención Colectiva”) ningún beneficio pensional. Al 2.113.- Es cierto 2.114. A partir del 1° de julio de 1978, con la modificación que se hace en esa fecha a la Convención Colectiva, surge en la Convención Colectiva la pensión convencional en los siguientes términos. “La empresa concederá Pensión de Jubilación a todos sus trabajadores que cumplan treinta (30) años de servicios continuos o discontinuos sin tener en cuenta su edad, Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 90 de acuerdo con la ley. En estos casos la empresa continuará cotizando al Seguro de Vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la Pensión de Vejez para los efectos del artículo 60 del reglamento general de invalidez, vejez y muerte del Instituto de Seguros Sociales”. (se subraya). Al 2.114.- Es cierto 2.115. En los años subsiguientes se reproduce básicamente el mismo texto iniciándose el desmonte de la prestación referida a partir del 1° de julio de 1992, así. 2.115.1. A partir del 1° de julio de 1992, se conserva la pensión convencional pero condicionada a que el trabajador tuviere para esa fecha once punto cinco (11.5) años de servicios. 2.115.2. A partir del 1° de julio de 1994, se conserva la pensión convencional, condicionada a que el trabajador tuviere para esa fecha veintitrés (23) años de servicios. 2.115.3. A partir del 1° de julio de 1996, el reconocimiento de la pensión convencional se condiciona a que el trabajador tuviere para esa fecha veintiocho (28) años de servicios y que se solicite el reconocimiento dentro de los tres (3) meses siguientes al cumplimiento del tiempo de servicios. 2.115.4. A partir del 1° de julio de 2002 y únicamente por un espacio de seis (6) meses, esto es, hasta el 31 de diciembre del mismo año, se estableció que la empresa reconocería la pensión por treinta (30) años de servicios, con independencia de la edad y sin condiciones adicionales. Al 2.115.- Es cierto. 2.116. La Convención Colectiva permite la compartibilidad pensional en materia de pensiones convencionales, así se trate de pensiones reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, según se lee en el siguiente aparte. “La empresa concederá Pensión de Jubilación a todos sus trabajadores que cumplan treinta (30) años de servicios continuos o discontinuos sin tener en cuenta su edad, de acuerdo con la ley. En estos casos la empresa continuará cotizando al Seguro de Vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la Pensión de Vejez para los efectos del artículo 60 del reglamento general de invalidez, vejez y muerte del Instituto de Seguros Sociales”. (se subraya). Al 2.116.- No es un hecho, es una interpretación jurídica de autoría de la parte demandante, respecto de una estipulación convencional. Al E. Hallazgos 2.117. AVIANCA y SAM incurrieron en diversas irregularidades en la forma como trataron, clasificaron, calificaron y pagaron las pensiones de sus trabajadores, que dieron lugar a que VALOREM. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 91 (i) Haya pagado un mayor valor al que le correspondía realmente, de acuerdo con sus obligaciones contractuales, esto es, el valor de las pensiones de jubilación del personal de tierra de AVIANCA y SAM que debía ser asumido por éstos con arreglo a la ley a la fecha del Contrato de Prenda (28 de diciembre de 2001), y/o (ii) Haya sufrido un perjuicio derivado de los incumplimientos contractuales por parte de AVIANCA. Al 2.117.- No es cierto. - Avianca no incurrió en “irregularidad” alguna en el manejo de las pensiones con posterioridad a la fecha del Contrato de Prenda (28 de diciembre de 2001), en virtud del cual, en desarrollo de lo pactado en el Acuerdo Marco de Integración celebrado entre VB y la FNC, Valórem se obligó a fondear íntegramente el pasivo pensional de la totalidad del personal de tierra que le fuera legalmente exigible a Avianca y a Sam, independientemente de su origen o fuente legal o extralegal. - Valórem no ha pagado ningún mayor valor al que le correspondía asumir de acuerdo con las obligaciones contractuales que adquirió en virtud del Acuerdo Marco de Integración, y de los posteriores Capitalización, Préstamo de Largo Plazo y Contrato de Prenda, mediante los cuales se implementó el mecanismo para el cumplimiento de dichas obligaciones. - Avianca no ha incurrido en ningún incumplimiento contractual -llama la atención que el hecho ni siquiera menciona cuál sería el supuesto contrato que Avianca pudo haber incumplido-, ni mucho menos Valórem sufrió perjuicio alguno. Se complementa el hecho señalando que aún si en el período anterior al Contrato de Prenda se hubieren presentado “irregularidades en la forma como Avianca y SAM trataron, clasificaron, calificaron y pagaron las pensiones de sus trabajadores”, tales “irregularidades” no solamente debieron ser, sino que tuvieron que ser -salvo en presencia de una extremada negligencia y desidia-, de pleno conocimiento de VB, en su condición de controlante absoluta (directamente y a través de otras subsidiarias) de Avianca y de Sam. Resulta un verdadero sinsentido que Valórem alegue que solamente vino a darse cuenta ahora, décadas después, de las eventuales irregularidades que hubieran podido existir en Avianca, mientras estuvo bajo su control absoluto. En todo caso, así hayan existido tales “irregularidades” no es cierto que Valórem haya “pagado un mayor valor al que le correspondía realmente, de acuerdo con sus obligaciones contractuales”, pues como ya se evidencia en la contestación de los hechos anteriores, y se probará plenamente en el proceso, tales obligaciones contractuales le imponían (y aún hoy le imponen) a Valórem, responder ante Avianca por el valor total del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Sam existente a la fecha en que asumió tal obligación (diciembre de 2001), inclusive si dicho pasivo fuere la consecuencia de que Avianca o Sam, con anterioridad a la integración con Aces, determinada por VB y FNC como accionistas controlantes de una y otra compañías, hubieren incurrido en irregularidades en la forma como trataron, clasificaron, calificaron y/o pagaron las pensiones de sus trabajadores. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 92 Por lo demás, y esta afirmación ha de repetirse en relación con muchísimos hechos de la demanda, el valor –íntegro- del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam que Valórem está en obligación de entregar a Avianca, corresponde, exclusivamente, a los derechos legalmente exigibles (i) por los pensionados de Avianca y Sam, o (ii) por las entidades que conforman el sistema de seguridad social en pensiones, en relación con ellos, y (iii) con posterioridad a la conmutación pensional, también por la Aseguradora que asumió dichas obligaciones pensionales. Es decir, no hay un solo peso de dicho pasivo pensional que no deba ser asumido por Avianca y Sam “con arreglo a la ley” o “de conformidad con la ley”; pues si se trata de un derecho legalmente exigible para el pensionado o para la entidad que asume las pensiones, correlativamente, es una obligación que Avianca está en la obligación legal de asumir. No puede ser admisible la interpretación contractual por la que propugna Valórem en su demanda, según la cual la expresión adverbial “de conformidad con la ley” con la que se califica el sustantivo “los pasivos pensionales que estas compañías [Avianca y Sam] puedan tener (…)” (referencia al ITA); o el calificativo “con arreglo a la ley” del sustantivo “cálculo actuarial de las pensiones de jubilación del personal de tierra de Avianca y Sam” (referencia al Contrato de Prenda), significa, por arte de birlibirloque, que el compromiso de fondeo a cargo de Valórem se limita o restringe exclusivamente a las obligaciones pensionales de Avianca y Sam cuya causa o fuente obligacional directa y exclusiva fue la ley -en sentido formal- o la convención colectiva25. Es decir, que contrario sensu, quedan por fuera las prestaciones pensionales a las cuales Avianca y Sam se obligaron lícitamente y que son legalmente exigibles por sus respectivos acreedores, pero cuya fuente inmediata fue un acto o una omisión de estas compañías, ocurrido con anterioridad a la fecha en que VB asumió frente a FNC su compromiso de fondear (íntegramente; el cien por ciento, hasta el último recurso, etc.) el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam . 2.118. Las irregularidades detectadas las hemos denominado “Hallazgos”, para efectos de su presentación en la presente demanda. Al 2.118.- No es un hecho, es una expresión artificial, unilateral y basada en el exclusivo criterio de la demandante. Sin embargo, la sola denominación de “hallazgos” [según el Diccionario de la Lengua Española, la acción de descubrir con ingenio algo hasta entonces desconocido, o de descubrir la verdad de algo], denota de antemano la intención engañosa o al menos la ligereza de la Demandante en el sentido de hacer creer que solamente ahora pudo descubrir una supuesta verdad oculta; siendo así que tal como se probará en este proceso, Valórem era plenamente consciente, como el que más, desde que asumió la obligación de fondear íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam, del contenido y alcance de dicha obligación, incluyendo la composición y origen de dicho 25 Las obligaciones pensionales surgidas de la Convención Colectiva no tienen fuente directa y exclusiva en la ley, sino en un acto jurídico convencional del cual hace parte el empleador, a pesar de lo cual, curiosamente se admiten por VB como aquellas que considera cubiertas “de conformidad con la ley”, bajo su peculiar interpretación de los textos contractuales. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 93 pasivo, generado, todo él, durante el tiempo en que el Grupo Santo Domingo, a través de VB y sus subsidiarias, detentaba el control absoluto de esas compañías. (i) Personal de Aire 2.119. AVIANCA y SAM trasladaron a VALÓREM la carga económica derivada de pagos efectuados a pensionados que se encuentran por fuera de las obligaciones contractuales asumidas por VALÓREM, tales como pilotos, copilotos y funcionarios que, en general, no pertenecen al “personal de tierra”. Al 2.119.- No es cierto. Para este efecto es necesario definir previamente que por “personal de tierra” ha de entenderse a todo el personal de Avianca y de Sam que genera obligaciones pensionales a cargo de estas compañías que no habrían podido ser trasladadas al sistema de seguridad social en pensiones administrado por la Caja de auxilios y de prestaciones de ACDAC, CAXDAC; ya sea (i) por no tener la calidad de pilotos, copilotos o navegantes civiles; (ii) por haber comenzado su vida laboral con la empresa como mecánicos o ingenieros de vuelo, y luego haber sido promovidos como pilotos o copilotos, sin que fuera posible entonces afiliarlos a CAXDAC; o (iii) bien porque teniendo la calidad de pilotos o copilotos, hayan adquirido sus derechos pensionales antes de que CAXDAC comenzara a cubrir los riesgos pensionales de este tipo de funcionarios, que se reitera, son los únicos que hubieren podido, y los únicos que aún pueden, ser afiliados a CAXDAC. Partiendo del entendimiento de la noción de personal de tierra, no es cierto que Avianca haya trasladado a Valórem la carga económica derivada de pagos pensionales a pensionados que no tienen la calidad de personal de tierra. 2.120. VALÓREM resultó asumiendo valores en exceso de sus obligaciones contractuales mediante el pago de las mesadas pensionales de las siguientes personas que no son consideradas “personal de tierra” y, por lo tanto, no constituía una obligación contractual de VALÓREM asumir el valor de sus mesadas pensionales. Identificación Nombre del pensionado 1 2865519 BOADA CASTRO RAFAEL MARIA 2 7462882 DONADO MACCHI PEDRO AGUSTIN 3 2945460 FERREIRA RESTREPO GUILLERMO 4 41785733 GARCIA RODRIGUEZ CLARA MATILDE 5 17111872 GOMEZ TRUJILLO HERNAN 6 19161444 HURTADO TOVAR JAIME 7 37819888 LIZARAZO DE COLLAZOS LUDY 8 22275966 LOPEZ DE FLOREZ MARIANA DE JESUS 9 1044424053 MEYER BARRIOS STEPHANY 10 22281856 NUNEZ DE SERIES VICTORIA CATALINA 11 17174110 TELLEZ FONNEGRA LUIS GUILLERMO Al 2.120.- No es cierto. Todas las personas relacionadas en el hecho hacen parte del personal de tierra. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 94 2.121. AVIANCA y SAM nunca informaron a VALÓREM que dentro de la lista de pensionados y sus montos estaban incluidas personas que no correspondían a “personal de tierra”, ni lo hicieron al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial para efectos de la Capitalización, ni al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial con fines de conmutación pensional, ni tampoco al momento de cobrar las mesadas pensionales a través del mecanismo previsto por conducto de Fiduprevisora, ni mucho menos al momento de formalizar el negocio jurídico de conmutación. Al 2.121.- No es cierto. Todas las personas relacionadas en el hecho hacen parte del personal de tierra. Por lo demás, VB fue informada, directamente o a través de sus asesores, de la presencia de personas que, a pesar de ser pilotos o copilotos, hacían parte del personal de tierra. 2.122. Adicionalmente, el valor pagado por AVIANCA por las mesadas pensionales de las personas que no clasificaban como “personal de tierra”, que de facto terminó asumiendo VALÓREM, igualmente implicó para ésta un mayor valor en la prima que debió cancelarse por los Contratos de Conmutación Pensional. Al 2.122.- No es cierto. (ii) Fallecidos sin beneficiarios 2.123. VALÓREM también ha detectado que AVIANCA y SAM, pese a conocer del fallecimiento del pensionado –y de los posibles beneficiarios-, continuó haciendo pagos a nombre de dichos pensionados fallecidos que no contaban con beneficiarios, trasladando indebidamente esa carga económica a la sociedad demandante. 2.124. En efecto, AVIANCA y SAM no suspendieron el pago de las pensiones a pensionados fallecidos que no contaban con beneficiarios, pese a lo cual reportaron y exigieron tales “pensiones” como obligaciones a cargo de VALOREM. A los hechos 2.123 y 2.124. No es cierto. Es contrario a la buena fe afirmar que Avianca, pese a conocer del fallecimiento del pensionado y de los posibles beneficiarios, continuó haciendo pagos y que no suspendió dichos pagos sino que por el contrario, los reportó y exigió a Valórem tales pensiones. Se complementa que se presentaron unos poquísimos casos en los cuales habiendo fallecido el acreedor de la obligación pensional, personas inescrupulosas falsificaban los documentos y obtenían fraudulentamente el pago de mesadas pensionales, pero obviamente sin que Avianca tuviera conocimiento de ello, ni mucho menos, como lo insinúa el hecho, que se aprovechara de tal circunstancia para reportar y exigir a Valórem el pago de dichas obligaciones pensionales. Se probará en el proceso que, contrario a lo que se afirma en el hecho, fue la propia Valórem, cuando adelantaba las actividades que llevó a cabo con miras a conseguir la conmutación pensional con Colseguros, la que detectó dichas irregularidades, y fue esa parte la que le informó a Avianca de las mismas; siendo así que ésta última, Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 95 de inmediato, procedió a adelantar las investigaciones y a instaurar la denuncias correspondientes. 2.125. Como resultado de ello, VALÓREM terminó asumiendo valores en exceso de sus obligaciones contractuales mediante el pago de las mesadas pensionales de las siguientes personas. Identificación Nombre del pensionado 1 22275778 VEGA GOMEZ GEORGINA 2 22323712 OLMOS DE PEÑALOZA LUCILA 3 22296571 CABALLERO DE ROLON BOLIVAR JUDITH Al 2.125.- No es cierto. Si bien posiblemente por causa de los ilícitos cometidos por terceros Valórem pudo haber terminado pagando sumas que no le correspondían, por no tratarse de obligaciones pensionales sino de fraudes, ello no fue la consecuencia de los hechos anteriores, sino, se reitera, de conductas ilícitas de terceros. 2.126. AVIANCA y SAM nunca informaron a VALÓREM que dentro de la lista de pensionados y sus montos estaban incluidas personas fallecidas sin beneficiarios, a quienes no era procedente continuar haciendo pagos por obligaciones pensionales. No lo hicieron al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial para efectos de la Capitalización, ni al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial con fines de conmutación pensional, ni tampoco al momento de cobrar las mesadas pensionales a través del mecanismo previsto por conducto de Fiduprevisora, ni mucho menos al momento de formalizar el negocio jurídico de conmutación. Al 2.126.- Es cierto. Ello se explica porque fue Valórem la que detectó los ilícitos de que dan cuenta los hechos anteriores, de manera tal que fue ella la que informó a Avianca de los mismos, y no viceversa. (iii) Excesos en el pago de aportes 2.127. Se ha establecido que en los casos a que se refiere el hecho número 2.129, AVIANCA Y SAM continuaron haciendo aportes en pensiones al sistema de seguridad social, aún con posterioridad a la fecha en que dichos pensionados cumplieron los requisitos para que el ISS asumiera el pago de su pensión. 2.128. Para el efecto, con los recursos suministrados por VALÓREM con fundamento en el mecanismo de fondeo previsto en el Contrato de Prenda, AVIANCA y SAM realizaron aportes para pensión al sistema de seguridad social, respecto de pensionados que ya habían cumplido los requisitos para que el ISS asumiera el pago de su pensión, por lo cual no se hacía necesario seguir haciendo cotizaciones. A los hechos 2.127 y 2.128. La demandante habrá de probar lo que afirma. 2.129. En consecuencia, AVIANCA y SAM no suspendieron los pagos de aportes respecto de las personas que se enlistan a continuación, trasladando a VALÓREM Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 96 dichos valores, lo que necesariamente condujo a que ésta terminara pagando sumas en exceso de sus obligaciones contractuales... Al 2.129.- El contenido de este y los anteriores numerales 2.126 y 2.127 es tan vago (no precisa absolutamente nada en materia de edad de los pensionados, régimen pensional que les es aplicable, densidad de cotizaciones validadas por el ISS, etc.) que impiden formular contestación concreta, lo cual atenta contra el derecho de defensa y de contradicción de mi mandante. 2.130. Adicionalmente, el mayor valor pagado por AVIANCA por concepto de aportes en pensión, que de facto ha asumido VALÓREM, implicó igualmente, un mayor valor en la prima que aquélla debió cancelar por los Contratos de Conmutación Pensional. Al 2.130.- No es cierto; no solamente porque al no quedar probados los hechos anteriores tampoco lo estará este hecho consecuencial; sino porque es un absurdo lógico afirmar que al haber pagado al ISS más aportes que los que correspondían, resulta más costosa la prima de conmutación pensional; si alguna relación hubiera entre una y otra cosa, sería la contraria, entre más aportes a la seguridad social en pensiones, habría de ser menor el valor de la prima de conmutación pensional. 2.131. AVIANCA y SAM nunca informaron a VALÓREM que dentro de la lista de pensionados y sus montos estaban incluidas personas respecto de quienes, a pesar de haber cumplidos los requisitos para que el ISS asumiera su pensión, se continuaban haciendo aportes pensionales al sistema de seguridad social con cargo a los recursos suministrados por VALÓREM, ni lo hicieron al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial para efectos de la Capitalización, ni al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial con fines de conmutación pensional, ni tampoco al momento de cobrar las mesadas pensionales a través del mecanismo previsto por conducto de Fiduprevisora, ni mucho menos al momento de formalizar el negocio jurídico de conmutación. Al 2.131.- No es cierto; pretender que VB no conocía la manera en que Avianca realizaba los aportes a la seguridad social en pensiones es una afirmación, por decir lo menos, aventurada y contraevidente. (iv) Evolución de la Primera Mesada Pensional 2.132. AVIANCA y SAM actualizaron irregularmente las mesadas pensionales de los pensionados a que se refieren los hechos 2.136 y 2.137, haciendo más gravosa las obligaciones contractuales a cargo de VALÓREM. 2.133. En tales casos se pudo establecer que desde la primera mesada pensional reconocida a algunos de los pensionados, la evolución de las mesadas no se ha ajustado al ordenamiento legal, lo que se ha traducido en exigencias a VALÓREM de pagos en exceso a los que legalmente corresponden a AVIANCA. 2.134. En efecto, de haberse realizado una evolución de las mesadas pensionales (desde la primera reconocida por AVIANCA y/o SAM), de manera ajustada al ordenamiento jurídico, los valores a cargo de AVIANCA y/o SAM con arreglo a la ley habrían sido menores a los montos efectivamente reconocidos y pagados. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 97 2.135. Este mayor valor reconocido y pagado por AVIANCA y/o SAM a sus pensionados se ha traducido en una mayor carga económica para VALÓREM, en exceso de sus obligaciones contractuales. 2.136. El siguiente es el listado de los pensionados de AVIANCA y/o SAM con pensión de naturaleza Vitalicia a los que hacen referencia los hechos anteriores (2.132 a 2.135)… 2.137. El siguiente es el listado de los pensionados de AVIANCA y/o SAM con pensión de naturaleza Compartida a los que hacen referencia los hechos anteriores (2.132 a 2.135)… A los hechos 2.132 a 2.137. El contenido de estos numerales no corresponde en general a hechos, sino a afirmaciones equivocadas e infundadas de la Demandante que deberán ser probadas por ésta. Por lo demás, esas afirmaciones están formuladas en unos términos tan vagos (dicen que Avianca cometió irregularidades, pero no menciona cuáles pudieron ser; afirma que la evolución de las mesadas no se ajusta a la ley, pero no da ninguna idea de porqué, o en que consiste la desviación; etc.) que impiden formular contestación alguna, violentando el derecho de defensa y de contradicción de mi mandante. 2.138. AVIANCA y SAM nunca informaron a VALÓREM que dentro de la lista de pensionados y sus montos estaban incluidas las personas que se relacionan en los cuadros anteriores, cuyas pensiones fueron actualizadas en exceso o por fuera de lo establecido en la ley, ni lo hicieron al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial para efectos de la Capitalización, ni al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial con fines de conmutación pensional, ni tampoco al momento de cobrar las mesadas pensionales a través del mecanismo previsto por conducto de Fiduprevisora, ni mucho menos al momento de formalizar el negocio jurídico de conmutación. Al 2.138.- No es cierto; en primer lugar, no existieron actualizaciones de mesadas en exceso o por fuera de la ley. En segundo término, pretender que VB no conocía el régimen de evolución de las mesadas pensionales en Avianca y Sam anterior al año 2002, cuando era su controlante absoluta, y en consecuencia, por ejemplo, debía aprobar sus cálculos actuariales, no pasa de ser una afirmación desprovista de toda credibilidad. En tercer lugar, a partir de enero de 2002 Valórem fue cabalmente enterada de, y tuvo plenamente a su disposición, cuando lo solicitó, toda la información relacionada con la evolución de mesadas pensionales que hacían Avianca y Sam. 2.139. Estos mayores valores que VALÓREM ha tenido que fondear a través del pago de mesadas pensionales desde el año 2002 hasta el año 2008, fecha en que empezó a operar la conmutación pensional, han implicado un detrimento patrimonial de VALÓREM. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 98 2.140. Adicionalmente, el mayor valor pagado por AVIANCA, que de facto ha asumido VALÓREM, implicó igualmente, un mayor valor en la prima que debió cancelarse por los Contratos de Conmutación Pensional. A los hechos 2.139 y 2.140. No es cierto; al no quedar probados los hechos 2.132 a 2.137 anteriores, tampoco lo estará este hecho consecuencial. Se complementa que, como quedará probado en el proceso, los incrementos en las mesadas pensionales realizados por Avianca y Sam a partir del mes de enero de 2002, se ajustan en todos los casos a la ley, a las condiciones particulares de cada pensionado y a las decisiones adoptadas por los jueces mediante sentencias en firme, o por el ISS mediante actos administrativos amparados por la presunción de legalidad; por lo cual Valórem no pagó un peso más de lo que le correspondía en virtud de la obligación que asumió en el AMI y que se implementó a través del mecanismo de la Capitalización, el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda; es decir el valor íntegro del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Sam causado con anterioridad al mes de diciembre de 2001, independientemente de su fuente u origen. (v) Pensiones Vitalicias y Compartidas 2.141. AVIANCA y SAM han clasificado como pensionados “Vitalicios” a aquellos cuya pensión ha sido y está siendo asumida en un ciento por ciento (100%) a cargo de AVIANCA o SAM (en adelante “Vitalicios”) y como pensionados “Compartidos” a aquellos cuya pensión ha sido y/ó está siendo asumida de manera compartida con el ISS (en adelante “Compartidos”). Al 2.141.- No es posible contestar este hecho por cuanto el Demandante omite informar en dónde se encuentra esa clasificación por parte de Avianca, si bien es una terminología usual el materia de pensiones. 2.142. En términos generales, en relación con los pensionados Vitalicios y Compartidos, los Hallazgos a que se refiere la presente demanda consisten en que (i) las pensiones de los denominados pensionados Vitalicios a que se refiere este acápite han debido compartirse con el Instituto de Seguros Sociales (en adelante el “ISS”), y (ii) las pensiones de los pensionados Compartidos a que más adelante se alude, no han debido mantenerse como tales, sino haberse suspendido su pago, en cuyo caso VALÓREM no ha debido asumir el valor de las mismas. Al 2.142.- No es un hecho, es una afirmación de haber realizado un “hallazgo”, que la demandante habrá de probar. En todo caso, se complementa que las pensiones correspondientes a los pensionados relacionados en el hecho 2.147 y 2.157 (que la demandante denomina Personas con pensión de origen legal y Personas con pensión de origen convencional, respectivamente), no pudieron ni podrían, como lo pretende la demandante, tener la calidad de “Compartidas”, no porque Avianca o Sam hayan decidido por mera liberalidad asumir a su cargo una pensión plena con carácter vitalicio, sin Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 99 compartirla con el ISS; sino porque mediaron circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que tales pensiones fueron reconocidas, de pleno conocimiento de Valórem, en todos los casos anteriores a diciembre de 2001, que impiden que tales pensiones sean compartidas con el ISS. Así mismo, en relación con las pensiones correspondientes a los pensionados relacionados en el hecho 2.166 (que la demandante denomina Personas con pensión de origen voluntario), Avianca y Sam no pudieron ni podrían, como lo pretende la demandante, haber suspendido el pago de las mesadas, no porque hayan decidido por mera liberalidad continuar asumiendo dichos pagos a su cargo; sino porque median las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que tales pensiones fueron reconocidas, de pleno conocimiento de Valórem, en todos los casos anteriores a diciembre de 2001, que impiden la suspensión de pagos de las mesadas correspondientes a tales pensiones, o lo que es lo mismo, que determinan que las mismas sean actualmente exigibles. 2.143. Ausente un incumplimiento del empleador a sus obligaciones, los únicos pensionados que por ley tienen vocación de reconocimiento vitalicio de la pensión por parte de la compañía, son aquellos en que para la fecha en que se hizo obligatoria la inscripción al seguro de IVM -fecha que depende del lugar de prestación del servicio-, ya tenían veinte (20) años cumplidos de servicios al mismo empleador. Al 2.143.- No es un hecho, es una apreciación jurídica de la Demandante que por lo demás no es legalmente correcta, como quiera que existen muchas más circunstancias en las que un pensionado tiene vocación de reconocimiento vitalicio y pleno de la pensión por parte del empleador. 2.144. Sin perjuicio de lo anterior, AVIANCA y SAM tenían clasificados y calificados como pensionados Vitalicios –esto es, personas cuya pensión está ciento por ciento (100%) a cargo de la empresa- a personas cuya pensión, de acuerdo con el deber legal, se podía y debía compartir con el ISS, quedando a cargo de la empresa, únicamente el mayor valor de la pensión si lo hubiere, a saber. Al 2.144.- No es cierto; me remito a la respuesta al hecho 2.142. Personas con pensión de origen legal. 2.145. Las personas enlistadas en el hecho 2.147 son personas que, por tener entre diez (10) y veinte (20) años de servicios al momento de producirse el llamamiento de afiliación al ISS, tenían derecho a una pensión legal directa a cargo de AVIANCA o Sam, pero que debía ser compartida con el ISS y no asumida en su totalidad por AVIANCA o Sam, por no contar con el requisito impuesto por la ley, es decir, por no contar con al menos veinte (20) años de servicio. Al 2.145.- No es cierto; en primer lugar, no solamente las pensiones de las personas que tenían más de 20 años de servicio en el momento del llamamiento de afiliación al ISS son las que la empresa debe asumir de manera plena y con carácter vitalicio, pues existen en la ley otros supuestos de hecho a los que se aplica el mismo régimen. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 100 Por lo demás, la Demandante omite cualquier referencia a las circunstancias de modo y tiempo en que fueron reconocidas dichas pensiones –todas ellas antes de diciembre de 2002-, y que determinaron el tratamiento que a la postre hubo de dárseles, a efectos de lo cual me remito a la respuesta al hecho 2.142 2.146. Respecto de las personas relacionadas en este acápite que pertenecen a este grupo, de acuerdo con la ley AVIANCA y/o SAM han debido compartir la pensión con el ISS, pero como resultado de un acto voluntario decidieron asumirla en un cien por ciento (100%) y se abstuvieron de compartir la pensión con el ISS ó no fue posible compartir la pensión porque AVIANCA y/o SAM no efectuaron los aportes pensionales que permitieran hacer posible que se compartieran las pensiones de jubilación, lo que determinó que VALÓREM tuviese que asumir obligaciones pensionales de AVIANCA y/ó SAM que no les correspondían “con arreglo a la ley”. Al 2.146.- No es un hecho, sino una afirmación infundada y equivocada de la Demandante; que por lo demás omite cualquier referencia a las circunstancias de modo y tiempo en que fueron reconocidas dichas pensiones –todas ellas antes de diciembre de 2002-, y que determinaron el tratamiento que a la postre hubo de dárseles, a efectos de lo cual me remito a la respuesta al hecho 2.142. 2.147. VALÓREM resultó asumiendo el valor de las mesadas pensionales de las siguientes personas desde enero de 2002 hasta diciembre de 2008, como consecuencia de actos u omisiones de AVIANCA y SAM… Al 2.147.- No es cierto; Valórem realizó los pagos correspondientes al valor de las mesadas pensionales de las personas relacionadas en el hecho, en estricta observancia de las obligaciones que asumió en virtud del AMI y cuyo cumplimiento se implementó en diciembre de 2001 a través del mecanismo constituido por la Capitalización, el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda, consistente en fondear el valor íntegro de las obligaciones pensionales de la totalidad del personal de tierra de Avianca y de Sam, que con sujeción a la ley estas empresas deban pagar a sus respectivos acreedores, independientemente de su fuente u origen. 2.148. En efecto, como consecuencia de alguna de las siguientes acciones u omisiones atribuibles a AVIANCA y/o SAM, no se llevó a cabo la subrogación de la pensión con el Instituto de Seguros Sociales o su compartibilidad con esta entidad, lo que condujo a que AVIANCA y SAM debieran asumir pagos a los que no estaba obligada “con arreglo a la ley”. 2.148.1. Se omitió realizar la afiliación de los trabajadores al sistema, estando en la obligación legal de hacerlo. 2.148.2. Aun habiendo afiliado a los trabajadores al sistema, se omitió realizar la totalidad de los aportes exigidos por la Ley. 2.148.3. En otros casos, aun habiendo afiliado a los trabajadores al sistema, pagado todos los aportes y teniendo todos los requisitos de compartibilidad cumplidos, por un acto meramente voluntario de AVIANCA y/ó SAM se omitió compartir la pensión con el Instituto de Seguros Sociales. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 101 Al 2.148.- No es un hecho, sino que es una mera apreciación de parte que además es incorrecta; que el que Avianca o Sam hubieren observado alguna de las conductas descritas bajo el numeral 2.148, conduzca a que éstas empresas hayan asumido pagos a los que no estaban obligadas “con arreglo a la ley”. Muy por el contrario, fue precisamente como consecuencia de dichas conductas (no afiliar al ISS o no efectuar los aportes legalmente obligatorios, por ejemplo, todo ello antes de diciembre de 2001), que “de conformidad con la ley” (pues es la misma ley la que determina tales consecuencias) Avianca y Sam quedaron obligadas a satisfacer tales obligaciones pensionales, cuyo valor íntegro ha de ser fondeado por VB en virtud de los compromisos asumidos por esa empresa, que hoy pretende desconocer. 2.149. AVIANCA y/o SAM nunca informaron a VALÓREM que las pensiones de las personas jubiladas que se relacionan en el cuadro a que se refiere el hecho 2.147 podían ser compartidas con el ISS, ó que no lo eran porque AVIANCA y/o SAM no efectuaron los aportes pensionales que permitieran hacer posible que se compartieran las pensiones de jubilación, ni mucho menos cuantificaron los aportes que era necesario sufragar para poderlas compartir. 2.150. AVIANCA y SAM nunca informaron a VALÓREM que dentro de la lista de pensionados y sus montos estaban incluidas personas clasificadas y calificadas como pensionados Vitalicios que no cumplían las condiciones establecidas en la ley para que su pensión estuviera en un ciento por ciento (100%) a cargo de AVIANCA o de SAM, ni lo hicieron al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial para efectos de la Capitalización, ni al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial con fines de conmutación pensional, ni tampoco al momento de cobrar las mesadas pensionales a través del mecanismo previsto por conducto de Fiduprevisora, ni mucho menos al momento de formalizar el negocio jurídico de conmutación. 2.151. AVIANCA y SAM tampoco informaron al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial para efectos de la Capitalización, ni al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial con fines de conmutación pensional, ni tampoco al momento de cobrar las mesadas pensionales a través del mecanismo previsto por conducto de Fiduprevisora, ni mucho menos al momento de formalizar el negocio jurídico de conmutación, cuál era el valor de los aportes y el número de semanas cotizadas por cada uno de los pensionados listados en el cuadro presentado en el hecho No. 2.147, ni tampoco el valor de los aportes y el número de semanas de cotización que faltarían para cumplir los requisitos mínimos para que la pensión pudiera ser compartida con el ISS. A los hechos 2.149 a 2.151. No es cierto; pretender a estas alturas que VB no fue informada o no conocía la composición y el origen del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Sam, cuyo valor íntegro se obligó a fondear desde finales del año 2001, es una afirmación, por decir lo menos, aventurada y contraevidente. En efecto, en su condición de controlante de Avianca y de Sam, VB (directamente y a través de subsidiarias) determinó mediante su voto la aprobación de los estados financieros de fin de ejercicio de esas compañías hasta (incluyéndolo) el correspondiente al año 2001, siendo así que en dichos estados financieros se Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 102 reflejaba claramente el pasivo pensional correspondiente al personal de tierra -el cual era, de lejos, el mayor pasivo que tenían las compañías-, elaborado con base en el cálculo actuarial, de conformidad con las normas que gobernaban la materia (Decreto 2649 de 1993, artículo 7726), lo que hace materialmente imposible, o por lo menos del todo increíble, que VB no conociera cuál era el contenido y el origen del mencionado pasivo pensional. Así, aún si fuera verdad –que no lo es-, que VB solamente se vino a enterar ahora del contenido y origen del pasivo pensional de Avianca y Sam que asumió en diciembre de 2001, ello constituiría una grave negligencia de su parte, que no puede servirle de sustento a sus pretensiones actuales. En cualquier caso, independientemente de que Valórem se hubiera enterado o no de la composición y el origen del pasivo pensional de Avianca y Sam al mes de diciembre de 2001, lo cierto e indiscutible es que VB se obligó frente a la FNC a llevar a cabo la Capitalización de Avianca por $350’000.000 –que en efecto llevó a cabo-, y a tomar posteriormente de ésta el Préstamo de Largo Plazo por la misma suma, en los términos y condiciones –del préstamo- expresados en el Contrato de Prenda –que efectivamente tomó-, en el entendido de que “el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca [léase Valórem] provean hasta el último recurso necesario 26 Decreto 2649 de 1993 ARTICULO
39. 77.PENSIONES DE JUBILACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 1517 de 1998> Los entes económicos obligados como patronos por normas legales o contractuales a reconocer y pagar pensiones de jubilación y/o a emitir bonos y/o títulos pensionales, deberán al cierre de cada período, elaborar un estudio actuarial en forma consistente, de acuerdo con el método señalado por la entidad encargada de ejercer la inspección, vigilancia y/o control, con el objeto de establecer el valor presente de todas las obligaciones futuras, mediante el cargo a la cuenta de resultados, conforme se establece en el presente decreto. (…) PARÁGRAFO 2o. Las obligaciones por bonos y/o títulos pensionales se incluirán en el respectivo estudio actuarial, en el cual deberá claramente determinarse el valor de los mismos. En todo caso, el valor amortizado acumulado del pasivo actuarial en cada año deberá ser suficiente para cubrir el valor de las mesadas pensionales, bonos, cuotas partes de bonos y títulos pensionales que se hagan efectivos o deban pagarse en el año siguiente, adicionado en un porcentaje de imprevistos calculado de acuerdo con las tablas de mortalidad e invalidez aplicadas a la edad promedio del grupo y el valor promedio de los bonos y/o títulos a la misma fecha. Para este efecto, en el estudio correspondiente la Superintendencia respectiva deberá exigir una proyección de los flujos de pagos que debe realizar la entidad para el período que señale. PARÁGRAFO 3o. (…) La obligación por pensión sanción, cuando a ella haya lugar sólo se debe incluir en los cálculos actuariales en el momento de determinar su real existencia. El monto inicial y los incrementos futuros deben afectar los resultados de los correspondientes períodos.” Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 103 para que Avianca y Sam cubran en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra”. Por lo demás, se demostrará en el proceso que Valórem tuvo conocimiento de las circunstancias por las cuales las pensiones de las personas relacionadas en el hecho 2.147 no pudieron ser compartidas con el ISS. Es también contraevidente la afirmación de que VB no fue informada de los que cínicamente llama “hallazgos” cuando se celebró la conmutación pensional, como quiera que, desde de que asumió la obligación de fondear, en su integridad, el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam (diciembre de 2001), ha tenido pleno y cabal conocimiento y acceso a la información sobre el origen, el desarrollo y la evolución de dicho pasivo pensional, inclusive mediante la facultad de revisar y de ser el caso objetar, los cálculos actuariales elaborados por Avianca. Lo que es más, fue Valórem, y no Avianca, la que principalmente promovió, adelantó las gestiones, realizó los cálculos actuariales y en general manejó el negocio de conmutación pensional con Colseguros. 2.152. Como consecuencia de cualquiera de los tres (3) tipos de conductas anteriormente descritas (hecho 2.148), libérrimamente AVIANCA decidió asumir el pago del ciento por ciento (100%) de estas pensiones, con lo cual asumió pagos que no le correspondían estrictamente con arreglo a la ley y que, por contera, le fueron trasladados a VALÓREM. Al 2.152.- No es un hecho, es una mera apreciación, con el mismo contenido de la afirmación formulada en el hecho 2.148, e igualmente incorrecta, por lo que me remito a la contestación a dicho hecho. 2.153. Ni AVIANCA ni SAM “compartieron” la pensión con el ISS, de manera que fuera subrogada por el ISS, lo que derivó en el hecho de que la conmutación pensional se realizara teniendo en cuenta a los pensionados enlistados anteriormente como “Vitalicios” y, por ende, VALÓREM asumió obligaciones pensionales que no correspondían ni a AVIANCA ni a SAM con arreglo a la ley, como resultado de lo cual VALÓREM asumió un mayor valor en la prima que debió cancelarse por los Contratos de Conmutación Pensional. Al 2.153.- No es cierto que la conmutación se realizó teniendo como vitalicias las pensiones de las personas enlistadas, como consecuencia de que Avianca o Sam no las compartieron con el ISS, ni mucho menos es cierto que a Avianca y a Sam no les correspondiera de conformidad con la ley asumir dichas pensiones; por lo cual resulta infundada la afirmación de que Valórem asumió un mayor valor de prima de conmutación. Esta es una mera apreciación de la Demandante, incorrecta como se ha evidenciado. Personas con pensión de origen convencional 2.154. Son personas a quienes sus pensiones les fueron reconocidas con fundamento en la Convención Colectiva de AVIANCA y no tenían derecho a una pensión de origen legal. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 104 Al 2.154.- No es cierto, el hecho de que a una persona se le reconozca una pensión de conformidad con lo previsto en la Convención Colectiva de Avianca, no significa que no pueda acceder posteriormente a una pensión legal de vejez, que es la que se adquiere en razón de cumplir los requisitos de edad y de densidad de cotizaciones previstos en la ley para tener derecho a tal prestación. Si así fuera, en ningún caso las pensiones convencionales podrían ser compartidas con el ISS, pues ése instituto no reconocería ninguna pensión a un jubilado convencionalmente. 2.155. Como consecuencia de lo anterior, sus pensiones no deberían ser ni haber sido asumidas como “vitalicias” a cargo de AVIANCA o SAM, por no contar con veinte (20) años de servicios al momento en que se hizo obligatoria la inscripción al seguro de IVM. Al 2.155.- No es un hecho, es una mera apreciación y equivocada por lo demás, de la demandante. No es cierto que solamente las personas que tuvieran más de 20 años de servicios para la época en que comenzó la cobertura del ISS serían asumidas enteramente por el empleador con carácter vitalicio; pues existen otras circunstancias por las cuales es el empleador el llamado a asumir las pensiones de por vida. Se complementa que la demandante omite cualquier referencia a las circunstancias de modo y tiempo en que fueron reconocidas dichas pensiones –todas ellas anteriores a diciembre de 2002-, y que determinaron el tratamiento que a la postre hubo de dárseles, por lo cual me remito a la contestación al hecho 2.142, pues fueron tales circunstancias las que determinaron que dichas pensiones no pudieran ser compartidas con el ISS, como bien lo sabe Valórem. 2.156. Respecto de las personas que pertenecen a este grupo que se relacionan a continuación, de acuerdo con la ley AVIANCA y/o SAM han debido compartir la pensión con el ISS, pero como resultado de un acto voluntario decidieron asumirla en un cien por ciento (100%) y se abstuvieron de compartir la pensión con el ISS ó no fue posible compartir la pensión porque AVIANCA y/o SAM no efectuaron los aportes pensionales que permitieran hacer posible que se compartieran las pensiones de jubilación, lo que determinó que VALÓREM tuviese que asumir obligaciones pensionales de AVIANCA y/ó SAM que no les correspondían “con arreglo a la ley”. Al 2.156.- No es un hecho, sino una afirmación infundada y equivocada de la Demandante; que por lo demás omite cualquier referencia a las circunstancias de modo y tiempo en que fueron reconocidas dichas pensiones –todas ellas anteriores a diciembre de 2002-, y que determinaron el tratamiento que a la postre hubo de dárseles, a efectos de lo cual me remito a la respuesta al hecho 2.142. En efecto, se evidenciará que no fue por un acto voluntario, ni obedeció a una decisión de Avianca o de Sam que las personas enlistadas no haya podido ser compartidas con el ISS. Se complementa que Valórem no ha asumido ninguna obligación que no le correspondiera a Avianca o a Sam con arreglo a la ley. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 105 2.157. VALÓREM resultó asumiendo el valor de las mesadas pensionales de las siguientes personas desde enero de 2002 hasta diciembre de 2008, como consecuencia de los actos u omisiones de AVIANCA y SAM... Al 2.157.- No es cierto; Valórem realizó los pagos correspondientes al valor de las mesadas pensionales de las personas relacionadas en el hecho, en estricta observancia de las obligaciones que asumió en virtud del AMI y cuyo cumplimiento se implementó en diciembre de 2001 a través del mecanismo constituido por la Capitalización, el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda, consistente en fondear el valor íntegro de las obligaciones pensionales de la totalidad del personal de tierra de Avianca y de Sam, que con sujeción a la ley estas empresas deban pagar a sus respectivos acreedores, independientemente de su fuente u origen. 2.158. La Convención Colectiva, fuente de las pensiones de origen convencional, permite la compartibilidad pensional en materia de pensiones convencionales, así se trate de pensiones reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por lo cual en todos los casos de pensión convencional a los que se refiere el hecho anterior, dicha pensión era susceptible de ser compartida con el ISS, aún cuando en la comunicación por medio de la cual se le informó al respectivo pensionado sobre el reconocimiento de la pensión, se señalara algo diferente. Al 2.158.- No es un hecho sino una apreciación jurídica equivocada de la demandante, en el sentido de que no corresponde a la verdad real que la Convención Colectiva permita la compartibilidad pensional así se trate de pensiones reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985; inclusive existen sentencias judiciales con fuerza de cosa juzgada –que VB conoce y que omite mencionar-, estableciendo lo contrario. 2.159. Así, como consecuencia de alguna de las siguientes fallas en que incurrieron AVIANCA y/o SAM, no se llevó a cabo la subrogación de la pensión con el Instituto de Seguros Sociales o su compartibilidad con esta entidad, lo que condujo a que AVIANCA y/o SAM debieran asumir pagos a los que no estaba obligada “con arreglo a la ley”. 2.159.1. Se omitió realizar la afiliación de los trabajadores al sistema, estando en la obligación legal de hacerlo. 2.159.2. Aun habiendo afiliado a los trabajadores al sistema, se omitió realizar la totalidad de los aportes exigidos por la Ley. 2.159.3. En otros casos, aun habiendo afiliado a los trabajadores al sistema, pagado todos los aportes y teniendo todos los requisitos de compartibilidad cumplidos, se omitió compartir la pensión con el Instituto de Seguros Sociales. Al 2.159.- No es un hecho sino una mera apreciación de parte, que además es incorrecta; el que Avianca o Sam hubieren observado alguna de las conductas descritas bajo el numeral 2.159, no conduce a que éstas empresas hayan asumido pagos a los que no estaban obligadas “con arreglo a la ley”. Muy por el contrario, fue precisamente como consecuencia de dichas conductas (no afiliar al ISS o no efectuar los aportes legalmente obligatorios, por ejemplo, todo ello antes de Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 106 diciembre de 2001), que “de conformidad con la ley” (pues es la ley misma ley la que determina tales consecuencias) Avianca y Sam quedaron obligadas a satisfacer tales obligaciones pensionales, cuyo valor íntegro ha de ser fondeado por VB en virtud de los compromisos asumidos por esa empresa, que hoy pretende desconocer. 2.160. AVIANCA y/o SAM nunca informaron a VALÓREM que dentro de la lista de pensionados y sus montos estaban incluidas personas clasificadas y calificadas como pensionados Vitalicios, sin que cumplieran las condiciones establecidas en la ley para que su pensión estuviera en un ciento por ciento (100%) a cargo de AVIANCA o de SAM, ni lo hicieron al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial para efectos de la Capitalización, ni al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial con fines de conmutación pensional, ni tampoco al momento de cobrar las mesadas pensionales a través del mecanismo previsto por conducto de Fiduprevisora, ni mucho menos al momento de formalizar el negocio jurídico de conmutación. 2.161. AVIANCA y SAM tampoco informaron al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial para efectos de la Capitalización, ni al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial con fines de conmutación pensional, ni tampoco al momento de cobrar las mesadas pensionales a través del mecanismo previsto por conducto de Fiduprevisora, ni mucho menos al momento de formalizar el negocio jurídico de conmutación, cuál era el valor de los aportes y el número de semanas cotizadas por cada uno de los pensionados listados en el cuadro presentado en el hecho No. 2.157, ni tampoco el valor de los aportes y el número de semanas de cotización que faltarían para cumplir los requisitos mínimos para que la pensión pudiera ser compartida con el ISS. A los hechos 2.160 y 2.161. No es cierto; pretender a estas alturas que Valórem no fue informada o no conocía la composición y el origen del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Sam, cuyo valor íntegro se obligó a fondear desde finales del año 2001, es una afirmación, por decir lo menos, aventurada y contraevidente. En efecto, en su condición de controlante de Avianca y de Sam, VB (directamente y a través de subsidiarias) determinó mediante su voto la aprobación de los estados financieros de fin de ejercicio de esas compañías hasta (incluyéndolo) el correspondiente al año 2001, siendo así que en dichos estados financieros se reflejaba claramente el pasivo pensional correspondiente al personal de tierra -el cual era, de lejos, el mayor pasivo que tenían las compañías-, elaborado con base en el cálculo actuarial, de conformidad con las normas que gobernaban la materia (Decreto 2649 de 1993, artículo 77), lo que hace materialmente imposible, o por lo menos del todo increíble, que VB no conociera cuál era el contenido y el origen del mencionado pasivo pensional. Así, aún si fuera verdad –que no lo es-, que Valórem solamente se vino a enterar ahora del contenido y origen del pasivo pensional de Avianca y Sam que asumió en diciembre de 2001, ello constituiría una grave negligencia de su parte, que no puede servirle de sustento a sus pretensiones actuales. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 107 En cualquier caso, independientemente de que Valórem se hubiera enterado o no de la composición y el origen del pasivo pensional de Avianca y Sam al mes de diciembre de 2001, lo cierto e indiscutible es que VB se obligó frente a la FNC a llevar a cabo la Capitalización de Avianca por $350’000.000 –que en efecto llevó a cabo-, y a tomar posteriormente de ésta el Préstamo de Largo Plazo por la misma suma, en los términos y condiciones –del préstamo- expresados en el Contrato de Prenda –que efectivamente tomó-, en el entendido de que “el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca [léase Valórem] provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Sam cubran en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra”. Por lo demás, se demostrará en el proceso que Valórem tuvo conocimiento de las circunstancias por las cuales las pensiones de las personas relacionadas en el hecho 2.157 no pudieron ser compartidas con el ISS. Es también contraevidente la afirmación de que VB no fue informada cuando se celebró la conmutación pensional, como quiera que, desde de que asumió la obligación de fondear, en su integridad, el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam (diciembre de 2001), ha tenido pleno y cabal conocimiento y acceso a la información sobre el origen, el desarrollo y la evolución de dicho pasivo pensional, inclusive mediante la facultad de revisar y de ser el caso objetar, los cálculos actuariales elaborados por Avianca. Lo que es más, fue Valórem, y no Avianca, la que principalmente promovió, adelantó las gestiones, realizó los cálculos actuariales y en general manejó el negocio de conmutación pensional con Colseguros. 2.162. No obstante lo anterior, por un acto de mera liberalidad, ni AVIANCA ni SAM “compartieron” la pensión con el ISS, de manera que fuera subrogada por el ISS, lo que derivó en el hecho de que la conmutación pensional se realizara teniendo en cuenta a los pensionados aquí referidos como “Vitalicios” y, por ende, VALÓREM asumió obligaciones pensionales que no correspondían ni a AVIANCA ni a SAM con arreglo a la ley, como resultado de lo cual VALÓREM asumió un mayor valor en la prima que debió cancelarse por los Contratos de Conmutación Pensional. Al 2.162.- No es cierto que la conmutación se realizó teniendo como vitalicias las pensiones de las personas enlistadas, como consecuencia de que Avianca o Sam no las compartieron con el ISS, ni mucho menos es cierto que a Avianca y a Sam no les correspondiera de conformidad con la ley asumir dichas pensiones; por lo cual resulta infundada la afirmación de que Valórem asumió un mayor valor de prima de conmutación. Esta es una mera apreciación de la Demandante, que además es incorrecta, como se ha evidenciado. Personas con pensión de origen voluntario 2.163. En cada uno de los casos listados en el hecho 2.166, la pensión otorgada por AVIANCA y/o SAM constituye un acto de mera liberalidad que no tiene origen en la Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 108 ley ni en la Convención Colectiva y en la comunicación que se dirigió al respectivo trabajador para hacer efectivo el reconocimiento de la pensión voluntaria, se indicó que la misma se otorgaría exclusivamente hasta la fecha en que el extrabajador cumpliera la edad para acceder a la pensión por parte del Instituto de Seguros Sociales, exonerándose AVIANCA y SAM de cualquier obligación posterior, previsión que resultaba viable desde el punto de vista legal precisamente por tratarse de un reconocimiento netamente liberal por parte de la empresa. Al 2.163.- No es un hecho, ni es cierto, que las pensiones voluntarias constituyan un acto de mera liberalidad. No es cierto tampoco que en todos los casos se le entregara al trabajador una comunicación con el contenido que se afirma en el hecho. No es un hecho, sino una opinión equivocada de la demandante, y ella lo sabe, que “resultaba viable desde el punto de vista legal” la previsión que se incluyó en las comunicaciones de reconocimiento de pensiones extralegales voluntarias unilaterales por parte de Avianca o Sam, pues por el contrario, existe jurisprudencia que puntualmente dice lo contrario. 2.164. No obstante, en cada uno de esos casos, llegada la fecha de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, por su mera voluntad tanto AVIANCA como SAM decidieron abstenerse de aplicar el plazo extintivo de la obligación y seguir pagando el cien por ciento (100%) de la pensión, o en algunos casos se comprometieron a compartir la pensión con el Instituto de Seguros Sociales, por lo cual AVIANCA y SAM asumieron pagos que no les correspondían estrictamente con arreglo a la ley. Al 2.164.- No es un hecho, sino una afirmación infundada y equivocada de la Demandante; que por lo demás omite cualquier referencia a las circunstancias de modo y tiempo en que fueron reconocidas dichas pensiones –todas ellas conocidas por Valórem y anteriores a diciembre de 2002-, y que determinaron el tratamiento que a la postre hubo de dárseles, a efectos de lo cual me remito a la respuesta al hecho 2.142. En efecto, se evidenciará que no fue por un acto voluntario, ni obedeció a una decisión de Avianca o de Sam que a las personas enlistadas no se les hubiera podido suspender el pago de la pensión o respecto de ellas se hubiera de pagar el mayor valor resultante de la mesada que les reconoció el ISS. Se complementa que Valórem no ha asumido ninguna obligación que no le correspondiera a Avianca o a Sam con arreglo a la ley. 2.165. De esta manera AVIANCA y/o SAM trasladaron a VALÓREM la asunción de una carga pensional que no le correspondía de acuerdo con sus obligaciones contractuales. Al 2.165.- No es cierto; Valórem realizó los pagos correspondientes al valor de las mesadas pensionales de las personas relacionadas en el hecho, en estricta observancia de las obligaciones que asumió en virtud del AMI y cuyo cumplimiento se implementó en diciembre de 2001 a través del mecanismo constituido por la Capitalización, el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda, consistente en fondear el valor íntegro de las obligaciones pensionales de la totalidad del personal Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 109 de tierra de Avianca y de Sam, que con sujeción a la ley estas empresas deban pagar a sus respectivos acreedores, independientemente de su fuente u origen. 2.166. VALÓREM resultó asumiendo el valor de las mesadas pensionales de las siguientes personas desde enero de 2002 hasta diciembre de 2008, como consecuencia de los actos u omisiones de AVIANCA y SAM… Al 2.166.- No es cierto; Valórem no “resultó asumiendo los pagos” como consecuencia de actos u omisiones de Sam, sino porque se obligó a ello expresamente en virtud del AMI, mediante el mecanismo de garantía y fuente de pago constituido por la Capitalización, el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda, que le impone fondear el valor íntegro de las obligaciones pensionales de la totalidad del personal de tierra de Avianca y de Sam, que con sujeción a la ley estas empresas deban pagar a sus respectivos acreedores. 2.167. Así, AVIANCA y SAM no solo han trasladado la carga a VALÓREM por el reconocimiento y pago de pensiones que no tienen origen en la ley –excediendo las obligaciones contractuales de VALÓREM-, sino que, debiendo suspender los pagos al momento de acaecer el plazo extintivo, decidieron unilateral y voluntariamente continuar cancelando las pensiones sin contar con el consentimiento ni conocimiento por parte de VALÓREM. 2.168. En los casos anteriores, salvo que AVIANCA y/o SAM optaran voluntariamente por continuar pagando la pensión compartida con el ISS-en cuyo caso, por tratarse de una decisión extralegal y voluntaria, el valor de la misma tampoco debía ser asumido por VALÓREM- AVIANCA y SAM han debido suspender el pago de las mismas una vez adquirido el derecho del pensionado frente al ISS. Al 2.166 y 2.168. No es cierto, en primer término, Valórem se obligó a fondear el valor de las obligaciones pensionales del personal de Avianca y Sam íntegramente, no solamente respecto de las pensiones que tienen origen en la ley (legales), sino de las que tienen origen en otras fuentes (extralegales, incluyendo las provenientes de convención colectiva, de convenciones individuales con sujeto plural o singular, de actos unilaterales, de decisiones judiciales o administrativas, etc.). En todo caso, Avianca y Sam no “trasladaron” a Valórem ninguna carga relacionada con pensiones a las que no estuvieran obligadas de conformidad con la ley. Tampoco es cierto que Avianca y Sam “debieran” suspender los pagos de las pensiones voluntarias una vez adquirido el derecho del pensionado frente al ISS, ni mucho menos que hubieran continuado pagándolas en virtud de una decisión unilateral y voluntaria de ellas; Valórem nuevamente omite mencionar las circunstancias que conoce y que fueron las que determinaron que dichas pensiones tuvieran el tratamiento del que fueron objeto. Llama la atención el comentario en el sentido de que Avianca no contó con el consentimiento de Valórem para pagar estas pensiones, como si dicho de consentimiento dependiera la exigibilidad de las mismas a cargo de Avianca. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 110 2.169. Los valores pagados por AVIANCA y SAM en exceso de lo que con arreglo a la ley debieron asumir, también implicaron un mayor valor en la prima que debió cancelarse por VALOREM al tiempo de suscribirse los Contratos de Conmutación Pensional. Al 2.169.- No es cierto; al no quedar probados los hechos 2.163 a 2.168 anteriores, tampoco lo estará este hecho consecuencial. Se complementa que, como quedará probado en el proceso, los pagos pensionales realizados por Avianca y Sam a partir del mes de enero de 2002, se ajustan en todos los casos a la ley, a las condiciones particulares de cada pensionado y a las decisiones adoptadas por los jueces mediante sentencias en firme, o por el ISS mediante actos administrativos amparados por la presunción de legalidad; por lo cual Valórem no pagó un peso más de lo que le correspondía en virtud de la obligación que asumió en el AMI y que se implementó a través del mecanismo de la Capitalización, el Préstamo de Largo Plazo y el Contrato de Prenda; es decir el valor íntegro del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Sam causado con anterioridad al mes de diciembre de 2001, independientemente de su fuente u origen. 2.170. AVIANCA y SAM nunca informaron a VALÓREM que dentro de la lista de pensionados y sus montos estaban incluidas personas cuyas pensiones no tenían origen en la ley, ni tampoco informaron que, pese a acaecer el plazo extintivo del reconocimiento, decidieron continuar pagando la pensión de manera Vitalicia, o de manera compartida con el Instituto de Seguros Sociales. No lo hicieron al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial para efectos de la Capitalización, ni al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial con fines de conmutación pensional, ni tampoco al momento de cobrar las mesadas pensionales a través del mecanismo previsto por conducto de Fiduprevisora, ni mucho menos al momento de formalizar el negocio jurídico de conmutación. Al 2.170.- No es cierto; pretender a estas alturas que Valórem no fue informada o no conocía la composición y el origen del pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y de Sam, cuyo valor íntegro se obligó a fondear desde finales del año 2001, es una afirmación, por decir lo menos, aventurada y contraevidente. En efecto, en su condición de controlante de Avianca y de Sam, VB (directamente y a través de subsidiarias) determinó mediante su voto la aprobación de los estados financieros de fin de ejercicio de esas compañías hasta (incluyéndolo) el correspondiente al año 2001, siendo así que en dichos estados financieros se reflejaba claramente el pasivo pensional correspondiente al personal de tierra -el cual era, de lejos, el mayor pasivo que tenían las compañías-, elaborado con base en el cálculo actuarial, de conformidad con las normas que gobernaban la materia (Decreto 2649 de 1993, artículo 77), lo que hace materialmente imposible, o por lo menos del todo increíble, que VB no conociera cuál era el contenido y el origen del mencionado pasivo pensional. Así, aún si fuera verdad –que no lo es-, que Valórem solamente se vino a enterar ahora del contenido y origen del pasivo pensional de Avianca y Sam que asumió en Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 111 diciembre de 2001, ello constituiría una grave negligencia de su parte, que no puede servirle de sustento a sus pretensiones actuales. En cualquier caso, independientemente de que Valórem se hubiera enterado o no de la composición y el origen del pasivo pensional de Avianca y Sam al mes de diciembre de 2001, lo cierto e indiscutible es que VB se obligó frente a la FNC a llevar a cabo la Capitalización de Avianca por $350’000.000 –que en efecto llevó a cabo-, y a tomar posteriormente de ésta el Préstamo de Largo Plazo por la misma suma, en los términos y condiciones –del préstamo- expresados en el Contrato de Prenda –que efectivamente tomó-, en el entendido de que “el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca [léase Valórem] provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Sam cubran en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra”. Por lo demás, se demostrará en el proceso que Valórem tuvo conocimiento de las circunstancias por las cuales las pensiones de las personas relacionadas en el hecho 2.166 no pudieron ser suspendidas total o parcialmente. Es también contraevidente la afirmación de que VB no fue informada cuando se celebró la conmutación pensional, como quiera que, desde de que asumió la obligación de fondear, en su integridad, el pasivo pensional del personal de tierra de Avianca y Sam (diciembre de 2001), ha tenido pleno y cabal conocimiento y acceso a la información sobre el origen, el desarrollo y la evolución de dicho pasivo pensional, inclusive mediante la facultad de revisar y de ser el caso objetar, los cálculos actuariales elaborados por Avianca. Lo que es más, fue Valórem, y no Avianca, la que principalmente promovió, adelantó las gestiones, realizó los cálculos actuariales y en general manejó el negocio de conmutación pensional con Colseguros. A. Hechos finales 2.171. El día 11 de abril de 2011, con ocasión de una solicitud elevada por VALÓREM a AVIANCA, se celebró una reunión en las oficinas de la sociedad Demandada ubicadas en la ciudad de Bogotá, a la que asistieron, entre otros, el doctor Carlos Arturo Londoño Gutiérrez en su calidad de representante legal de VALÓREM, y la doctora Elisa Murgas de Moreno, en su calidad de representante legal de AVIANCA, con el fin de discutir sobre las diferencias que dan origen a la presente demanda. Al 2.171.- Es cierto. 2.172. Desde el día de la mencionada reunión, hasta la fecha las partes Convocante y Convocada no han resuelto la controversia de manera amigable. Al 2.172.- Es cierto. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 112
40. 7.Pruebas practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones las partes aportaron varios documentos y otros fueron incorporados como respuesta a varios oficios que, a solicitud de aquéllas, fueron librados por el Tribunal. A solicitud de las partes se recibieron los testimonios de Álvaro Enrique Jaramillo Buitrago, Víctor Rafael Beltrán Martínez, María Julieta Murcia Cepeda, Juan Pablo Gómez Calero, Carlos Bernardo Carreño Rodríguez, Mabel Adriana Reina Bernal, Claudia Amparo Barrera Lozano, Gerardo Urley Grajales López, Claudia Stella Tascón Durán, Ángela Patricia Jiménez Sierra, Catalina Crane Arango y María Sandra Morelli Rico, algunos de los cuales hicieron reconocimiento de documentos. VALÓREM presentó dos experticias para apoyar sus pretensiones o excepciones, una en materia contable y financiera y otra en materia de legislación laboral y seguridad social. Por su parte, AVIANCA presentó una experticia en legislación laboral y seguridad social y otra en materia pensional y actuarial. Como parte de la contradicción de tales experticias se recibieron las declaraciones de los expertos Rodrigo Silva Peralta, en su calidad de representante legal de Asesoría Actuariales Ltda.; Carlos Álvarez Pereira; Germán Valdés Sánchez; y Juan Carlos Cortés González y Lizardo Jesús Barrios Prieto, en sus calidades de representante legal y experto de Corporación para el Desarrollo de la Seguridad Social – Codess –. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 113 Se realizaron sendas inspecciones judiciales con exhibición de documentos a las oficinas de AVIANCA, VALÓREM, FIDUCIARIA FIDUPREVISORA S.A. y FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS. Se practicó un dictamen en materias contables y financieras, que realizó Mejoracinco SAS, y otro en materias actuariales, que estuvo a cargo de Signal Actuarial SAS. Este último fue objetado por AVIANCA y dentro del trámite correspondiente las partes aportaron documentos adicionales, se recibió la declaración del perito Andrés Camilo Gaviria, representante legal de Signal Actuarial SAS y un pronunciamiento adicional suyo. Asimismo se recibieron los interrogatorios de los representantes legales de ambas partes. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley, por lo cual, en audiencia que tuvo lugar el día 6 de agosto de 2013, se dejó constancia que se encontraba debidamente agotada la instrucción del proceso, que no existía trámite pendiente que surtir y que no se advertía ninguna causal de nulidad o alguna situación que debiera ser saneada, por lo cual se declaró concluido el periodo probatorio. B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Antes de acometer el análisis de fondo, procede el Tribunal a examinar si ha de prosperar o no la objeción por error grave formulada por la parte convocada. 1 La objeción por error grave La parte demandada formuló objeción parcial por error grave respecto del dictamen pericial elaborado por SIGNAL. Para resolver procede el Tribunal a recordar el marco legal que rige la objeción por error grave para posteriormente pronunciarse sobre la formulada en el presente caso. 1.1 El marco legal de la objeción por error grave La Corte Suprema de Justicia ha expresado lo siguiente sobre el concepto de error grave (sentencia de 9 de julio de 2010, Expediente 11001-3103-035-1999-02191-01). “El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, siendo menester su verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia. “Es supuesto ineludible de la objeción al dictamen pericial, la presencia objetiva de un yerro de tal magnitud ‘que el error haya Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 115 sido determinante de las conclusiones a que hayan llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas’, que ‘(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo (...)’ (Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939), por alterar en forma cardinal, esencial o terminante la realidad, suscitando una falsa y relevante creencia en las conclusiones (art. 238, n. 4, C. de P. C.), de donde, los errores intrascendentes e inconsistencias de cálculo, la crítica, inconformidad o desavenencia con la pericia, o la diversidad de criterios u opiniones, carecen de esta connotación por susceptibles de disipar en la etapa de valoración del trabajo y de los restantes medios de convicción (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993. Expediente 3446)”. Igualmente la Corte ha dicho, reiterando jurisprudencia anterior, lo siguiente (sentencia del 12 de agosto de 1997. Radicación 4533). “(…) ‘si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos’ (G.J. Tomo LII, pág 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ‘es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene, o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven’.” Así mismo en auto de septiembre 8 de 1993 (Expediente 3446), reiterando jurisprudencia anterior, la Corte Suprema de Justicia expresó. “(…) las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 116 se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva (...).” (G. J. tomo LXXXV, pág. 604).” Por su parte el Consejo de Estado ha dicho (sentencia del 18 de marzo de 2010. Radicación número. 25000-23-26-000-1994-00071-01 14390): “Más bien, entiende la Sala que los reparos formulados por el apoderado de la entidad accionada en relación con este extremo, lejos de encuadrar en la caracterización que de la tacha por error grave realiza el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, realmente versan sobre las apreciaciones, las inferencias, los juicios y las deducciones que los expertos realizan, pues éstos en realidad sí abordaron en su estudio los asuntos que fueron sometidos a su examen por las partes bla idencdcación y cuantificación de los perjuicios que cada una de las partes aduce que le fueron irrogados como consecuencia de los hechos, de los comportamientos y de las circunstancias que constituyen materia del presente litigiob, con lo cual la tacha por error grave, en realidad, se está proyectando respecto del proceso intelectivo del perito y ello la priva de vocación de prosperidad, razón por la cual deberá ser desestimada, como en efecto se desestimará en la parte resolutiva del presente pronunciamiento. “Cosa distinta es que el mérito o valor probatorio que deba atribuírsele al contenido del dictamen sí constituye una cuestión que, en relación con el resto del material probatorio recaudado en el plenario y atendidos los razonamientos jurídicos que determinarán la relevancia de la pericia dentro del sub judice, eventualmente habrá de ser dilucidada por la Sala dentro del presente pronunciamiento; frente a tal escenario, sin duda, habrían de ser tomadas en consideración las críticas que la entidad demandada vierte en contra de la confiabilidad, la solidez y la coherencia de los elementos valorados, de las inferencias Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 117 efectuadas y de las conclusiones ofrecidas por los peritos en su trabajo obrante en el plenario, siguiendo los parámetros que, igualmente, en anterior ocasión ha esbozado la Sala en relación con el anotado asunto relativo a la valoración que debe efectuar el juez de todo dictamen pericial” Partiendo de lo anterior procede el Tribunal a analizar las objeciones por error grave formuladas. 1.2 Las objeciones en el caso concreto 1.2.1 Objeción parcial por error grave en las respuestas a las preguntas 1 y 2 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones formulada por AVIANCA Expresa la demandada que el error grave en que incurrió SIGNAL, se presentó en relación con un número minoritario de los pensionados y consiste en que el perito no tuvo en cuenta en sus respectivos análisis algunas de las circunstancias determinantes que se relacionaron en las preguntas de AVIANCA, que de haber sido tenidas en cuenta arrojarían resultados diferentes en cuanto al monto que debió tener la mesada pensional para conmutación y el valor de la prima de conmutación a cargo de AVIANCA o Sam en el año 2008 o 2009, respecto de cada uno de dichos pensionados, así como en cuanto a la respuesta del mayor o menor valor resultante, respecto de los montos que efectivamente estuvieron a cargo de AVIANCA o de Sam por concepto de mesadas pensionales y de primas de conmutación pensional. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 118 Por su parte la convocante señala que los "errores graves" no existen, fundamentalmente porque la información que utilizó SIGNAL para producir su dictamen proviene de la propia AVIANCA, a través de las certificaciones de pensiones y las resoluciones del ISS que arrimó al expediente. Por manera que, si efectivamente existiere algún error, el mismo no se derivaría del trabajo realizado por el perito, sino se estructuraría sobre la base de la información aportada y producida por la Parte Convocada, que obra en el expediente. Advierte la Convocante que en la "descripción del error", en ninguna parte del memorial se determina o se precisa, cuál es el error grave por el que se objeta el dictamen. Esto es, no se señala cuál es la conclusión de la experticia que, en sentir de la contraparte, es contraria a la verdad o a la realidad fáctica. Precisa que respecto de ninguno de los 1.159 pensionados a que se refiere la experticia la Parte Convocada menciona un solo caso en el que el valor del "excedente" determinado por el perito, es mayor o menor al que se indica en el estudio técnico. Por lo tanto, no se fundó la objeción por error grave. Agrega que como prueba para demostrar los supuestos errores, la Parte Convocada solicita que se decrete un peritazgo con base en un cuestionario que se incorpora en el mismo memorial. Pero ni siquiera las preguntas parten de la identificación del error, sino apuntan a verificar si en el ejercicio de su proceso intelectivo el perito realizó o no realizó cierta labor, o si tuvo en cuenta o no cierta información, pero en el cuestionario ni siquiera se solicita comprobar "una abierta pugna de lo sostenido por el experto con la realidad". Sobre el particular considera el Tribunal: Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 119 Si se examinan las respuestas a las preguntas formuladas por el objetante con el fin de demostrar la objeción por error grave se encuentra lo siguiente: En diversos casos, para hacer nuevos cálculos como consecuencia de la objeción por error grave, el perito parte de la base de información adicional que le suministró AVIANCA. En otros casos, lo que hace el perito es rehacer sus cálculos tomando otros criterios formulados por AVIANCA (por ejemplo, reajustando la mesada no en un 12%, sino en un 8% en un año y un 4% en otro año). Ahora bien, en todo caso de la información allegada al expediente no aparece que el perito hubiera incurrido en un error grave al hacer sus cálculos en sus aclaraciones y complementaciones. En efecto, no constituye un error el que el perito obtenga un determinado resultado con la información que tenía disponible y que después aparezca información adicional que cambie el resultado pero que el perito no conocía. Ni tampoco tiene tal carácter el hecho de que el valor inicialmente determinado por el perito cambie por razón de la aplicación de otros criterios, en los que además juega un componente jurídico, como ocurre en este caso. Por todo lo anterior, concluye el Tribunal que en el presente caso la objeción por error grave en este punto no habrá de prosperar. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 120 1.2.2 Objeción por error grave en la respuesta a la pregunta 5 del cuestionario de aclaraciones v complementaciones formulado por AVIANCA Expresa la demandada que en su respuesta a la pregunta 5, SIGNAL no tuvo en cuenta las circunstancias imperantes para el año 2002, determinantes de la pregunta sobre si era más eficiente desde el punto de vista económico o financiero para AVIANCA, asumir la pensión de manera vitalicia u optar por la alternativa de emitir el bono o título pensional; como quiera que se limitó a mencionar que "la posibilidad de convalidar aportes por omisión en la afiliación se encuentra disponible a partir del 29 de enero de 2003"; sin tener en cuenta, respecto de cada uno de los pensionados, si para entonces habían o no cumplido la edad de pensión del ISS (60 años los hombres y 55 las mujeres), ni la incidencia que para dicho análisis tendría la aplicación de las sanciones por la mora en la realización de aportes o por la omisión de afiliación a la seguridad social; circunstancias que, de haber sido analizadas, hubieran conducido a una respuesta totalmente diferente por parte del perito. Por su parte, la demandante señala que AVIANCA parte de la premisa de que para el año 2002 no era factible constituir títulos pensionales para convalidar aportes, posibilidad que en su sentir solamente surgiría a partir del tres de enero de 2003 por la expedición de la Ley 797, e indaga si para entonces habían o no cumplido la edad de pensión del ISS (60 años los hombres y 55 las mujeres). A este propósito la demandante hace referencia al artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, y con base en estas disposiciones señala que Instituto de Seguros Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 121 Sociales consideró que el concepto de "empleadores que tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión" previsto en la Ley 100 cobijaba no sólo a aquellos que no hubieren tenido llamamiento obligatorio de afiliación, sino también a aquéllos que hubieren omitido la afiliación, por lo que con anterioridad a la Ley 797 de 2003, adelantó innumerables procesos de convalidación de aportes o validación de tiempos a cargo de empleadores que hubieren omitido la afiliación. Por ello afirma la demandante que el perito no incurrió en el yerro que se le endilga, en el sentido que "no tuvo en cuenta las circunstancias imperantes para el año 2002", pues si bien con la expedición de la Ley 797 de 2003 se hizo explícita la posibilidad de validar tiempos por parte de los empleadores que hubieran omitido la afiliación, ello en modo alguno implicó que sólo a partir de la entrada en vigencia de la citada ley se hubiera habilitado la expedición de títulos pensionales como lo sugiere el apoderado de AVIANCA. Desde este punto de vista, entonces, lo que aflora es una diferencia de criterios entre el perito y AVIANCA en estas materias que no constituye un error y mucho menos que habilite el trámite de la objeción como lo tiene por sentado la Corte Suprema de Justicia. Sobre el particular encuentra el Tribunal lo siguiente: El perito realizó sus cálculos con base en los parámetros que se le habían indicado y de ello concluyó en su dictamen inicial que era más eficiente convalidar los aportes no realizados al ISS. En la complementación a su dictamen el perito se refirió a las normas aplicables para el efecto. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 122 Ahora bien, los cálculos realizados como consecuencia de la objeción por error grave no permiten concluir que el perito haya incurrido en un error en esta materia. A tal efecto, se observa que el perito hizo los cálculos correspondientes y tomó en cuenta la sanción aplicable por no haber hecho los apartes correspondientes, la cual si bien tiene un efecto económico no altera la conclusión de fondo. Por lo anterior no encuentra el Tribunal acreditada la objeción por error grave. Por lo demás la discusión acerca de si era o no posible la convalidación de aportes con anterioridad a la Ley 797 de 2003 constituye un aspecto jurídico que escapa al criterio del perito. Por todo lo anterior se declarará que no prospera la objeción por error grave. 2 Origen y finalidad de las obligaciones que vincula a las partes
41. 1.Presupuesto de todo análisis de la materia litigiosa en este proceso es la estricta delimitación del objeto de las obligaciones que vinculan a la convocante VALÓREM S.A. y la convocada AVIANCA S.A., las cuales, la primera pretensión de la demanda reputa cumplidas en exceso por la parte obligada; la segunda las considera incumplidas en su contenido prestacional básico por parte de AVIANCA; y la tercera, incumplidas también como efecto de la violación por la parte pasiva del proceso de las obligaciones secundarias derivadas que acompañan a las explícitamente convenidas como modo jurídicamente inexcusable de cumplirlas. El Tribunal se ocupará entonces de establecer cuál es el alcance y objeto propio de las prestaciones prometidas que VALÓREM Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 123 afirma haberle sido insatisfechas de una u otra manera, y para el efecto detendrá su atención en la descripción que de las mismas hacen los distintos instrumentos cuyo conjunto fue utilizado en el complejo proceso de acuerdos de voluntades que condujo a plasmar aquéllas. El singular procedimiento de construcción de los acuerdos de voluntades en este preciso caso, que se caracteriza por la suscripción de diversos documentos que fueron dando forma a un propósito común de los sujetos jurídicos que se sucedieron a lo largo del proceso, de modo que en algunas de sus plasmaciones adquirieron el carácter de estipulaciones para otro, y en otras de obligaciones entre los contrayentes, explica que no sea identificable una cláusula específica establecida para determinar el objeto de las obligaciones, como es usual en los contratos. A esta estipulación típica y ritual la reemplazan en este caso descripciones y enunciados solemnes a los que sus respectivos suscriptores dotaron de la misma nitidez y precisión de la cláusula que establece ordinariamente el objeto de los contratos. Para entender el alcance de los textos que el Tribunal analizará a continuación es preciso tomar en consideración que las obligaciones de que se trata fueron, en los distintos instrumentos sucesivos, la concreción de un propósito empresarial y económico inequívocamente compartido por todos los actores, a saber, el de impedir la liquidación de AVIANCA, sociedad que, a la sazón de los primeros negocios aglomerados en el complejo descrito en los hechos de la demanda y confirmados en la respuesta en lo pertinente, había caído bajo el imperio de la causal legal de disolución consistente en la reducción de su patrimonio neto en más de la mitad del capital suscrito. Todas las acciones y convenios que desde entonces se cumplieron y celebraron Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 124 por distintos agentes están inspirados en el objetivo de conseguir el enervamiento de la causal de disolución y la consiguiente subsistencia de la empresa social. El medio para lograr ese fin, contemplado en todas las declaraciones de voluntad que confluyeron a dar forma a la constitución de vínculos obligacionales entre AVIANCA y VALÓREM están inspiradas en ese propósito y son despliegue de la voluntad de conseguirlo.
42. 2.El operativo financiero y jurídico por el que se optó en la primera fase del proceso para el logro del propósito fue el de aliviar el pasivo de la compañía mediante el desplazamiento de la parte del mismo representado por las obligaciones pensionales a su cargo a un tercer sujeto que asumiera su pago liberando a AVIANCA de la carga. Las diferentes modalidades de instrumentalización que se contemplaron entonces vinieron a dar en la finalmente escogida por los socios mayoritarios de esta Compañía para permitir la conformación de una alianza estratégica de operación con otra sociedad de transporte aéreo de pasajeros, AEROVIAS CENTRALES DE COLOMBIA S.A., cuya viabilidad exigió justamente el previo saneamiento patrimonial de AVIANCA a través de la desaparición de la carga pensional en sus estados financieros. Fue así como el primer instrumento suscrito al efecto, el MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO (MDE), celebrado el 19 de enero de 2001 entre los accionistas mayoritarios de las dos sociedades , consignó la siguiente estipulación como Cláusula CUARTA: “CUARTA.- Condiciones Precedentes. Las Partes acuerdan que la obligación de suscribir el Acuerdo Marco de Integración y, en consecuencia, la de perfeccionar el Mecanismo de Integración, estarán sujetas a que se cumplan la totalidad de las siguientes Condiciones Precedentes. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 125 4.1 Enervamiento de las causales de disolución existentes en Avianca y en SAM. Las Partes acuerdan que la obligación de suscribir el Acuerdo Marco de Integración, se encuentra sujeta a que se enerve la causal de disolución que afecta a Avianca y a SAM. En consecuencia, los Accionistas de Avianca se obligan a hacer sus mejores esfuerzos para que las causales de disolución que en la actualidad afecten a Avianca y a SAM sean enervadas dentro del término legal y, en todo caso, no después del término del presente Memorándum, mediante la ejecución de, entre otras, las siguientes medidas: “a) Capitalización de Avianca y SAM, mediante la subrogación de las obligaciones pensionales o la conmutación de la totalidad de las pensiones, en ambos casos del personal de tierra de Avianca y SAM. “En desarrollo de lo anterior, los Accionistas de Avianca harán sus mejores esfuerzos para que un tercero asuma la totalidad de las obligaciones de Avianca y SAM en relación con las pensiones del personal de tierra de Avianca y SAM, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto salgan en forma definitiva de sus balances. “En el evento en que, por cualquier motivo, Avianca y/o SAM no queden total y definitivamente liberadas de estas obligaciones, los Accionistas de Avianca se obligan a otorgar las garantías necesarias para mantener indemnes a SAM, a Avianca, a ACES y al Negocio Integrado por cualquier obligación derivada de esta conmutación, para lo cual acordarán los términos de dicha indemnidad en el Acuerdo Marco de Integración.” Se ve claro en ese texto que el pacto entre los “accionistas mayoritarios de AVIANCA” (VALORES BAVARIA para entonces como titular directo o a través de sociedades controladas por ella de la mayor parte de la masa Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 126 accionaria) y los “accionistas mayoritarios de ACES” (El FONDO NACIONAL DEL CAFÉ administrado por la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA), a partir de la escogencia del mecanismo de la subrogación de un tercero en el pasivo pensional de AVIANCA o la conmutación en forma legal, consignó inequívocamente la intención de obtener mediante estos procedimientos el alivio patrimonial de la deudora en forma total respecto de dicho pasivo, según las voces de los párrafos 1 y 2 de la letra a) que se acaban de transcribir. Pero además, para cerrar toda posibilidad de frustración parcial del propósito de la conmutación o la subrogación en su objetivo de descargar el patrimonio de AVIANCA, los accionistas mayoritarios de ésta (VALÓREM) celebrantes del Memorando, garantizaron la plena indemnidad de los titulares de las empresas de aviación y del negocio integrado de lo que se denominó la ALIANZA SUMMA (tercer párrafo de la letra a). Ese conjunto de estipulaciones tiene, entonces, por objeto (i) la exoneración total y definitiva de AVIANCA de su pasivo pensional por el “personal de tierra” mediante el desplazamiento de su titularidad pasiva a un tercero a título de subrogación o conmutación; (ii) la garantía de indemnidad para AVIANCA en relación con cualquier parte de ese pasivo que llegara a subsistir en cabeza suya y a cuya solución se viera obligada a proveer.
43. 3.El ACUERDO MARCO DE INTEGRACION (AMI) que suscribieron el 19 de diciembre de 2001 (modificado e integrado en versión suscrita por las partes el 25 de enero de 2002) VALÓREM, INVERSIONES FENICIA y la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS se ocupa de la materialización Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 127 del MDE. Al establecer los términos y condiciones que subordinan el perfeccionamiento e implementación del Mecanismo de Integración de las compañías aeronáuticas AVIANCA y ACES S.A. (cláusula 2.1), señala en el capítulo 6 la condición suspensiva a la que se sujeta el mecanismo como tal. Son sus palabras: “6.1 Condiciones Precedentes. La obligación de perfeccionar el Mecanismo de Integración en la Fecha de Cierre está sujeta, entre otras, a la condición suspensiva consistente en que se verifique el cumplimiento de la totalidad de las Condiciones Precedentes que a continuación se listan. (a) Enervamiento de las causales de disolución existentes en Avianca y en Sam. Los Accionistas Mayoritarios de Avianca aceptan que el Mecanismo de Integración no se perfeccione si Avianca y Sam siguen en causal de disolución por cualquier causa. En consecuencia, los Accionistas Mayoritarios de Avianca se obligan a adoptar las siguientes acciones para que las causales de disolución que en la actualidad afectan a Avianca y a Sam sean enervadas antes de la Fecha de Cierre y de tal manera que a 31 de diciembre de 2001 Aviaca y Sam no se encuentren en causal de disolución. (i) Capitalización de Avianca y Sam. Los Accionistas Mayoritarios de Avianca se obligan a que sea Avianca capitalizada en trescientos cincuenta mil millones de pesos ($350.000’000.000), de acuerdo con los términos y condiciones acordados en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones y a cumplir en todo momento dicho contrato, con el fin de asegurar que tanto Avianca como Sam tengan disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones del personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones. Es entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 128 bajo el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Sam cubran en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra. En todo caso, no será responsabilidad de los Accionistas Mayoritarios de Avianca cualquier contingencia derivada de que Avianca y/o Sam no cumplan con dichas obligaciones pensionales, no obstante haber suministrado los Accionistas Mayoritarios los fondos para tal efecto.” (…) La obligación de indemnidad prevista en el MDE a cargo de los accionistas mayoritarios de AVIANCA se concibió en este nuevo instrumento en los siguientes términos consignados en la cláusula 11.5: “11.5 Indemnidades específicas sin límite de cuantía otorgadas por los Accionistas Mayoritarios de Avianca. Además de lo dispuesto en las Secciones anteriores, los Accionistas Mayoritarios de Avianca se obligan a proteger y a mantener indemnes, sin sujeción al límite de cuantía a que se refiere la sección 11.3 anterior, a las Compañías, al Patrimonio Autónomo y al Negocio Integrado, al igual que a cualquiera de sus respectivos empleados, administradores o representantes por al totalidad de los daños o perjuicios que se les causen como consecuencia de. (a) Los pagos que tengan que efectuar, luego de la Fecha de Cierre, Avianca, Sam, Aces, los Accionistas Mayoritarios de Aces, el Patrimonio Autónomo o el negocio Integrado en general, y que se deriven de cualquier obligación pensional de Avianca y Sam para con su personal de tierra, siempre que tales recursos no hubieren sido suministrados a Avianca bajo el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones. En estos eventos los perjuicios se limitan al valor pagado y los costos financieros asociados a este rubro.” (b)… La vigencia de esta obligación se contempló en el literal (b) de la cláusula 11.8. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 129 “11.8 Término de prescripción de la obligación de indemnizar… “(b) La obligación de indemnidad en relación con pensiones estará vigente hasta el último día en el que se adeude a cualquier pensionado de tierra de Avianca y/o a sus sucesores cualquier suma por concepto de pensiones.”
44. 4.El desarrollo del MDE, el AMI refleja entonces, de manera inequívoca (y en lo que hace al tema que venimos considerando, en los términos con que se concibió desde el inicio) el objeto de la compleja operación de rescate de la supervivencia de AVIANCA, a efectos de habilitarla para participar en el negocio integrado mediante (i) el saneamiento de su pasivo pensional con el personal de tierra, a través, en esta concepción, de la capitalización de la entidad deudora en la suma necesaria para cubrirlo, acompañada (ii) de la protección adicional del efecto perseguido mediante la garantía de indemnidad de AVIANCA y de los demás partícipes en el negocio integrado, a cargo de los accionistas mayoritarios de la compañía. Salta a la vista que el objeto del negocio así celebrado se ajusta plenamente al delineado en el primer momento en el MDE, previo el cambio del instrumento técnico que inicialmente se contempló, concebido entonces como subrogación o la conmutación, por el de capitalización.
45. 5.El Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones celebrado el 28 de diciembre de 2001 entre AVIANCA y VALÓREM, donde se compilaron los pactos necesarios para implementar la capitalización de AVIANCA y el mecanismo de fondeo a AVIANCA por parte de VALORES BAVARIA (en adelante “VB”) para el pago del pasivo pensional de aquélla, nuevamente recoge el objeto de la operación en lo que hace al aspecto del saneamiento pensional de AVIANCA. Según dicen las Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 130 cláusulas consagradas al tema, en primer lugar los ordinales 3º y 4º de las CONSIDERACIONES, “3ª. Que el ACREEDOR PRENDARIO, junto con la sociedad SAM S.A., se propone adelantar un proceso de integración empresarial con la sociedad ACES S.A., para cuyo efecto, entre otras medidas, debe llevar a cabo en forma precedente un fortalecimiento patrimonial que genere la disponibilidad de recursos necesarios para la atención a futuro de las pensiones de jubilación del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. 4ª. Que para el logro del objetivo mencionado en la consideración precedente el DEUDOR PRENDARIO se ha propuesto efectuar la capitalización del ACREEDOR PRENDARIO mediante la suscripción de acciones ordinarias emitidas por éste en una cuantía de trescientos cincuenta mil millones de pesos ($350.000.000.000.oo) moneda legal colombiana, la cual cubre el valor, conforme a la información disponible a la fecha, del cálculo actuarial de las pensiones de jubilación del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SMA S.A., que debe ser asumido por éstos con arreglo a la ley.” Este CONTRATO DE PRENDA ABIERTA CON TENENCIA DE ACCIONES hace explícito que VALÓREM es la accionista controlante de Avianca, y que se propone adelantar con la FNC una integración entre la mencionada compañía y Aces, “para cuyo efecto, entre otras medidas, debe llevar a cabo en forma precedente un fortalecimiento patrimonial que genere la disponibilidad de recursos necesarios para la atención a futuro de las pensiones de jubilación del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO [Avianca] y de SAM S.A.”. En consonancia, implementa el objetivo de proveer periódicamente los recursos necesarios para la amortización del pasivo pensional advirtiendo (6.4.) que: Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 131 “el sistema de amortización del préstamo de largo plazo se ha estructurado en el Anexo No. 4 con el fin de que haya concordancia entre el pago íntegro y total del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. y la cancelación total de dicho préstamo por capital e intereses de plazo”.27
46. 5.La previsión de la posibilidad del pago anticipado de las obligaciones contraídas en el mutuo a cuya garantía provee el CONTRATO DE PRENDA ABIERTA CON TENENCIA DE ACCIONES, confirma que el objeto de la operación es el pago del pasivo pensional de AVIANCA hasta su completa extinción. En efecto, en la misma consideración 6ª se plasmó que el prepago del Préstamo de Largo Plazo sería posible únicamente si, siendo total, “el monto prepagado, en la fecha en que el prepago se efectúe, no puede ser inferior al valor total de la conmutación del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A.”, y, si, en el caso de ser solamente parcial, “el flujo de ingresos del ACREEDOR PRENDARIO (neto de impuestos y retenciones) que se obtenga por la cancelación de los intereses y del capital de la parte no pagada del PRESTAMO DE LARGO PLAZO debe ser suficiente para cubrir el cien por ciento (100%) del saldo del pasivo del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A.”. 27 Reza el texto completo. “6.4. Pago de los intereses y amortizaciones del capital. El sistema de amortización del capital y de pago de los intereses es el que se recoge en el Anexo del Acta No. 2313 y forma parte de este contrato como Anexo No.
47. 4.Conforme a dicho sistema de amortización el ACREEDOR PRENDARIO debe recibir mensualmente pagos de capital y/o de intereses, en una cuantía que, neta de cualquier impuesto o cualquier retención, ha de ser suficiente para pagar la totalidad del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. en el período mensual correspondiente a aquél en el que se hace el pago. El sistema de amortización del PRESTAMO DE LARGO PLAZO se ha estructurado en el Anexo No. 4 con el fin de que haya concordancia entre el pago íntegro y total del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. y la cancelación total de dicho préstamo, por capital e intereses de plazo.” Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 132 El anexo No. 4 (“SISTEMA DE AMORTIZACION DEL CAPITAL Y DE PAGO DE INTERESES DEL PRESTAMO DE LARGO PLAZO”) del mismo CONTRATO DE PRENDA ABIERTA CON TENENCIA DE ACCIONES detalla el régimen del contrato que las partes insistieron en denominar verbal de mutuo – calificación cuya regularidad el Tribunal está eximido de examinar por no ser materia de la litis – que constituye la piedra angular del entramado negocial. En el tratamiento del tema relativo al desarrollo de las operaciones, es terminante al prescribir el modo de cumplirlas a efectos de satisfacer su objeto, que es siempre el saneamiento pensional de AVIANCA con el personal de tierra. Son particularmente relevantes a este respecto los numerales 3º y 4º, este último minuciosamente detallado, por lo cual, en el interés de este aspecto del laudo, contraído al esclarecimiento del objeto preciso de las obligaciones asumidas por VALÓREM a favor de BAVARIA, basta recordar sólo algunos de sus subnumerales: “3. Límite máximo de los pagos por capital e intereses. El límite máximo del valor que el DEUDOR PRENDARIO Y EL CODEUDOR SOLIDARIO deben cancelar por concepto de capital e intereses de plazo del PRESTAMO DE LARGO PLAZO no excederá en ningún caso de los recursos requeridos para cancelar en su integridad el pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. En consecuencia, en la medida en que los pagos por concepto de capital e intereses de plazo sobre el PRESTAMO DE LARGO PLAZO hayan permitido cancelar en su totalidad del pasivo pensional del personal de tierra del DEUDOR PRENDARIO y de SAM S.A. se entenderá extinguidas las obligaciones s cargo del DEUDOR PRENDARIO y del CODEUDOR SOLIDARIO, siempre que se hayan pagado adicional y previamente los intereses de mora que se hubieren llegado a causar, los cuales en ningún caso se tendrán en cuenta para la aplicación de la presente estipulación. Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el numeral 6º de este Anexo.” Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 133
48. 4.Reglas para la amortización del capital y el pago de los intereses. ... “4.1. No obstante lo expuesto en este Anexo en general y en los numerales subsiguientes en particular, deberá tenerse siempre presente que el sistema de amortización del capital y de reconocimiento de rendimientos se estructuró por las partes bajo la premisa fundamental de que debe existir plena concordancia entre la cancelación íntegra y total del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A., por una parte, y la cancelación íntegra y total del PRESTAMO DE LARGO PLAZO, por capital e intereses de plazo, por lo cual las partes introducirán, de ser necesario, los ajustes requeridos al presente numeral 4º, con el fin de asegurar el efectivo cumplimiento de esta premisa. “4.2 El ACREEDOR PRENDARIO, antes del cierre de cada año, debe entregar la proyección que su actuario haya elaborado, en la cual esté comprendido el monto total de los pagos en pesos constantes del respectivo año, que deben hacerse para cubrir la totalidad de las obligaciones con los pensionados del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A., hasta su íntegra y total cancelación. La fecha de corte para efectos de la elaboración del cálculo será el 31 de diciembre del mismo año. ... “4.6 El monto del rendimiento Financiero o Remuneración del PRESTAMO DE LARGO PLAZO que se reconozca en cada año calendario debe ser en todo tiempo suficiente cuando menos para cubrir el cien por ciento (100%) del gasto que con cargo al estado de resultados del mismo año deba efectuarse para la cancelación de las mesadas y bonos pensionales del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. para constituir la totalidad de la parte proporcional de la provisión que haya de hacerse en ese período, de acuerdo con las disposiciones legales, con el fin de cubrir el valor del cálculo actuarial de las pensiones de dicho personal.” Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 134 Nuevamente, entonces, esta vez en los Contratos de Mutuo y de Prenda Abierta sobre Acciones, el objeto del entramado de negocios se identifica con la asunción del costo por parte de VALÓREM de las obligaciones pensionales de AVIANCA y SAM con el personal de tierra, cualquiera que resulte ser su cuantía, como enfatizan los textos. La única innovación significativa que allí se plasma consiste en la reaparición de la posibilidad de conmutar el pasivo, y en nada desvirtúa o modifica el objeto mismo de la operación, confirmada una vez más por las estipulaciones aludidas.
49. 6.La administración del sistema de pagos se confió a un Fideicomiso constituido por AVIANCA y SAM en la sociedad FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. A él fueron transferidos los derechos de AVIANCA en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones para la finalidad señalada en la Cláusula Octava. “CLAUSULA OCTAVA. FINALIDAD. La finalidad del presente contrato es la de que éste mantenga la titularidad de los derechos activos y recursos que conforman el patrimonio autónomo constituido, recaude las sumas que lo conforman y las destine a realizar los pagos de las obligaciones pensionados a cargo de las sociedades Avianca y SAM, en favor de su personal de tierra jubilado.” Significativo del objeto de las operaciones de que se viene hablando es el señalamiento de los beneficiarios de la fiducia, singularizados de la siguiente manera. “BENEFICIARIOS. Las personas naturales que con arreglo a la ley, tengan la calidad de personal jubilado de tierra de las sociedades Avianca y SAM, relacionado en el Anexo Operativo que forma parte integrante del presente contrato y las que conforme a la ley Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 135 sean sucesoras de los derechos de dichas personas jubiladas. Así mismo tendrá la calidad de beneficiario, al momento de la liquidación del presente contrato, el FIDEICOMITENTE a frente a los remanentes del fideicomiso.” Y sobre el objeto, a vuelta de identificar los bienes fideicomitidos, el contrato indica. “CLÁUSULA SEGUNDA.- Objeto … Lo anterior, con el fin de constituir un Patrimonio Autónomo sobre tales derechos económicos, para que los mismos y los recursos provenientes de ellos sean recaudados, manejados y administrados por LA FIDUCIARIA y, con cargo a los recursos disponibles del patrimonio autónomo aquí constituido, efectúe ésta los pagos de las obligaciones pensionales contraídas tanto por AVIANCA como por SAM con sus respectivos jubilados de tierra relacionados en el Anexo Operativo a que se alude a lo largo de este contrato.” De tal manera que el objeto del entramado negocial se repite aquí en términos idénticos a los utilizados en los instrumentos precedentes MDE, AMI, CONTRATO VERBAL DE MUTUO y CONTRATO DE PRENDA ABIERTA SOBRE TENENCIA DE ACCIONES. Nuevamente se señala como tal, el pago de las pensiones del personal de tierra de AVIANCA.
50. 7.Alrededor del Plan de Reorganización empresarial de AVIANCA formulado en tres versiones sucesivas bajo las prescripciones del capítulo 11 del Código de Bancarrotas de los Estados Unidos con la aprobación de la Corte de Bancarrotas del Distrito Sur de Nueva York, OCEANAIR, en la condición de socio estratégico, suscribió con la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS - administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, accionista mayoritario de ACES - y con AVIANCA, un “ACUERDO DE INVERSIÓN” el cual, a su vez, previó la estipulación Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 136 entre las partes de un “CONVENIO DE CESIÓN DE INTERESES EN AVIANCA Y DE TERMINACIÓN DE OTROS ACUERDOS” (ITA 1 en la nomenclatura utilizada por las partes del proceso) del cual fueron suscriptores también VALORES BAVARIA, PRIMEAIR, PRIMEOTHER LTDA. y VALORES BAVARIA. Entre otros negocios jurídicos contiene ese documento un Contrato de Transacción que la Cláusula Cuarta concibe en los siguientes términos. “4.4 Cuantía de la Transacción. Con el propósito de evitar conflictos futuros y poner fin a las diferencias señaladas, la FNC y VB acuerdan que VB pagará a Avianca no solo las obligaciones pensionales a que se refiere el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones Abierta con tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir), con el mecanismo previsto en ese Contrato y que corresponden a las personas que se identifican exacta y precisamente en el Anexo No. 1 del presente Convenio, sino que adicionalmente suministrará a Avianca los recursos necesarios para cubrir cualquier desembolso efectivo de dinero que tuviesen que hacer Avianca o SAM S.A. por concepto de las obligaciones pensionales que, de conformidad con la ley, pudiesen tener estas compañías por las seiscientas cincuenta y cuatro (654) personas que trabajaron en cualquiera de esas compañías durante el período comprendido entre 1968 y 1994, que se identifican exacta y precisamente en el Anexo No. 2 del presente Convenio (las “Obligaciones Pensionales Adicionales”). Dichos recursos los suministrará VB a Avianca en las fechas y por los montos que deba efectuar los desembolsos por concepto de las mencionadas Obligaciones Pensionales Adicionales, de conformidad con las normas vigentes. De igual manera, VB tendrá el derecho de buscar acuerdos con los pensionados y con las entidades administradoras de sus pensiones, como el Instituto de Seguros Sociales, ISS, para, en su nombre o en el de Avianca, financiar, aplazar, garantizar, conciliar o negociar de cualquier otra manera, dentro del marco de la legislación vigente, las sumas adeudadas y su forma de pago. Valores Bavaria garantizará el pago de las Obligaciones Pensionales Adicionales mediante el gravamen sobre un portafolio de valores razonablemente aceptable para Avianca, que se Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 137 constituirá dentro del año siguiente al cumplimiento de la Condición Suspensiva.” Un segundo instrumento relativo a la transacción indicada, conocido como “PRIMERA REFORMA AL CONTRATO DE TRASPASO DE INTERÉS EN AVIANCA Y TERMINACIÓN DE OTROS CONTRATOS” (ITA 2 en la misma nomenclatura) reformuló el texto de la Cláusula 4.4. para añadir una estipulación referente a “Pasivos Pensionales Complementarios”28. Estas convenciones en nada innovan el objeto de las operaciones jurídicas relativas al saneamiento de AVIANCA. Al contrario, lo ratifican ampliándolo al cubrimiento de pensiones cuyo conocimiento, sólo se obtuvo después de la contractualización de los listados anexos al AMI y al CONTRATO DE PRENDA ABIERTA CON TENENCIA DE ACCIONES, fueron motivo de discusión entre las partes de los acuerdos ITA, quienes 28 El primer párrafo del nuevo texto reproduce fielmente el últimamente transcrito relativo a los “Pasivos Pensionales Adicionales”. “Reforma a la Sección 4.4. La Sección 4.4. del Contrato se reforma por el presente para incluir lo siguiente luego de la última frase de la Sección 4.4. “En adición a lo arriba citado y para transigir cualquier conflicto actual o potencial con respecto a Pasivos Pensionales Complementarios, en la Fecha Efectiva, VB colocará en un patrimonio autónomo para el beneficio de Avianca a ser establecido y mantenido de conformidad con los términos y condiciones satisfactorias para Avianca, para cubrir el pago de Pasivos Pensionales Complementarios (i) US $3.000.000.00 en efectivo, (ii) el certificado por US $5.000.000.00 expedido por Oceanair o sus afiliados a FNC (debidamente endosado por FNC y pagable a la orden de VB sin recurso para FNC cedido por FNC a VB (debidamente endosado por VB y hecho pagable a la orden de Avianca sin recurso para VB), (iii) un certificado de US $2.000.000.00 expedida por VB a la orden de Avianca, pagadero en la misma fecha que el capital, a la tasa de inflación de los Estados Unidos igual al incremento, si lo hubiere, entre el Indice de Precios al Consumidor para todos los Consumidores Urbanos (1982 – 84 =100) (el CPI) según se publica por la Oficina de Estadísticas Laborales del departamento de Trabajo de los Estados Unidos, en la Fecha Efectiva y el CPI en el segundo aniversario de la Fecha Efectiva) (conjuntamente el “Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones”). El Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones puede ser usado por Avianca únicamente para pagar los Pasivos Pensionales Complementarios.” Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 138 justamente incluyeron en estos negocios la convención transaccional necesaria para superar las inquietudes surgidas al respecto. Lo que sí entraña novedad aportada por estos documentos es la aparición de la expresión “de conformidad con la ley” que el texto asocia a la de “Pasivo Pensional” o “Pasivo Pensional de personal de tierra” utilizados por todos los negocios jurídicos precedentes que contribuyeron, en forma unívoca como se ha visto, a configurar el objeto negocial.
51. 8.El largo recuento anterior de las distintas formulaciones de la operación jurídica y financiera encaminada al rescate empresarial de AVIANCA mediante el retiro del pasivo pensional de sus balances, concebido bajo diversos instrumentos técnicos en el trayecto descrito, desde la alianza con otra aerolínea hasta la adquisición de la mayor parte de sus acciones por un inversionista estratégico, tiene como fruto el haber puesto de presente un elemento común, a saber, la concreción de ese propósito en el traslado de las obligaciones sociales a un tercero que asumiera la provisión de los medios pecuniarios requeridos para solventar el pasivo a medida que se hace exigible o el cambio de titularidad de las obligaciones en sí mismas. El elemento invariable del complejo entramado de negocios radica en este objetivo, se repite, la viabilización financiera y jurídica de AVIANCA a través del saneamiento patrimonial con la eliminación en sus balances de las obligaciones pensionales con el personal de tierra.
52. 9.Una inquietud que debe ser despejada en relación con el conjunto de pensiones abarcado por las operaciones que proporcionan la materia de esta litis se refiere al alcance jurídico de las expresiones “con arreglo a la Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 139 ley” y “de conformidad con la ley” que el ITA 1 y el ITA 2 respectivamente asociaron a las obligaciones pensionales a que se refieren cada uno de ellos, es decir, en el caso a aquellas cuya existencia fue conocida después de la celebración del Contrato de Mutuo y del Contrato de Prenda Abierta. Según las manifestaciones de la parte convocante en el numeral 2.62 de LOS HECHOS de la demanda, en conjunción con el numeral 2.77, el efecto de las mismas, según opinión suya, sería el de excluir de los pasivos pensionales de AVIANCA con el “personal de tierra” materia de las operaciones que desembocaron en la asunción por VALÓREM de la obligación de fondeo, primero, y del costo total de la conmutación después, de toda aquella deuda contemplada en los ITA que no provenga de la ley como fuente de la obligación o de la Convención Colectiva, parificada con aquélla en su eficacia jurídica. Al respecto surge entonces el interrogante acerca de si el uso de esas expresiones está asistido de esa intención o de ese alcance según el contenido que les vincula el Derecho. Es cierto que “de conformidad con la ley” o “con arreglo a la ley” tiene el significado de referirse a aquellas conductas o fenómenos que se desarrollan en el mundo real en conexión con previsiones contenidas en una norma objetiva. Este es, sin duda un significado posible de esas expresiones, apropiado más que cualquier otro cuando de referirse a la regla como fuente de mandatos y, consiguientemente, de obligaciones, se trata. Pero no es el único, como no es la única manifestación de la ley el contener mandatos. La definición de la ley plasmada en el artículo 4º del Código Civil, de inmarcesible validez todavía a despecho de las intensas transformaciones que han sufrido los conceptos de ley y norma Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 140 desde cuando fue plasmada la que promulga nuestra codificación, da razón del por qué. “Art. 4º. La ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar“. En esta definición la ley es contemplada desde la doble perspectiva formal y material. En lo concerniente a esta última el codificador indica que a la ley la caracterizan los operadores deónticos incluidos en ella, de lo que es forzoso desprender que, según sea incorporado a su contenido uno u otro de los distintos posibles, de la ley derivan (i) mandatos (órdenes y prohibiciones) que exigen una conducta o una abstención al destinatario de la norma, al igual que (ii) permisos o habilitaciones a un sujeto de derecho, o también (iii) castigos, entendidos como conminaciones de consecuencias negativas asociadas a determinados comportamientos de los sujetos del ordenamiento que la autoridad pública aplica en ciertos supuestos. En el primer caso, el mandato, que consiste en la exigencia de observar un comportamiento cuandoquiera que el sujeto destinatario se encuentre frente al supuesto de hecho de la norma, la ley se aplica mediante la ejecución de la conducta prescripta, pero en el permiso o la habilitación la norma no impone un resultado sino que provee a autorizar al destinatario a actuar según una órbita de libertad considerada en ella. Esta no se actúa entonces mediante la concreción de la prescripción abstracta con la observancia, sino con el uso o ejercicio, voluntario en la mayoría de los casos y frecuentemente obligatorio en el de los funcionarios estatales, de una competencia. Cuando la habilitación o el permiso son aplicados o utilizados por el sujeto de derecho idóneo, “la actuación es conforme a Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 141 la ley” o “realizada con arreglo a la ley” en el más estricto sentido, de idéntica manera a como lo es el cumplimiento del mandato, en su caso. Los tratadistas modernos distinguen por eso la ley según su contenido específico y descomponen el concepto en clasificaciones que atienden a sus diversas modalidades, cada una de las cuales a su vez determina el modo de cumplimiento que le es propio. 29 Ahora bien, es dogma pacífico que las obligaciones surgen del negocio jurídico, del acto voluntario unilateral, de los hechos dañosos y de la ley. (Art. 1494 del C.C.) Esta última ordinariamente mediante mandatos, mientras que las dos primeras mediante habilitaciones. En materia pensional las obligaciones pueden surgir tanto de la voluntad unilateral como del convenio contractual y, en todo caso, de la ley, 29 Cfr, como muestra significativa JUAN ALFONSO SANTAMARIA PASTOR. “Los cultivadores de la teoría general del Derecho suelen dividir las normas jurídicas, de acuerdo con su contenido, en mandatos (positivos), prohibiciones y permisos. A nuestro entender, una clasificación más completa y exacta debería distinguir las normas imperativas, las habilitantes y las estructurales. Normas imperativas son aquellas que consisten en la imposición de una conducta, positiva o negativa (esto es, en un mandato o una prohibición); conducta que es jurídicamente debida, en el doble sentido de que su cumplimiento puede ser exigido ante un órgano público, y éste imponerlo de forma coactiva, o de que su incumplimiento puede dar lugar a consecuencias jurídicas, igualmente exigibles. Normas habilitantes son las que crean en un sujeto (o una categoría de sujetos) la posibilidad de realizar lícitamente una determinada conducta, consistente en un libre actuar en su propia esfera jurídica o en la imposición a otros de una conducta; se trata, pues, de normas creadoras de situaciones jurídicas activas, que configuran ámbitos de libertad inmunes a la acción de terceros, atribuyen potestades o confieren derechos. Y normas estructurales, por fin, son aquellas que definen el marco de creación y aplicación de las restantes normas, bien definiendo el sentido de los términos que en ellas se emplean (p.ej. art. 430 C.c., que define la posesión y sus clases), bien estableciendo las reglas de integración y organización del sistema normativo (p.ej.arts. 1º y 2º CC; art. 149.3 CE), o bien sentando los principios generales, los valores, reglas y directrices con sujeción a las cuales debe efectuarse la interpretación y aplicación de las normas imperativas y habilitantes.” (FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO I, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces s.a., Madrid, 1991, pág. 448) Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 142 (entendiendo por ésta la ley formal y la Convención Colectiva que se le equipara). Así, cuando la fuente es la norma del derecho objetivo, el obligado tiene señalado en la norma pertinente un comportamiento que no le es dable eludir ni cumplir de modo diferente al señalado. El cumplimiento de la ley, “la conformidad con la ley” y “el arreglo a la ley” en este caso se presentan bajo la forma de obediencia al mandato y de seguimiento estricto a sus directrices. En el caso del acto unilateral o del negocio que crea un crédito pensional, cuando ello es posible por no mediar prohibición de la ley formal o la concreción de supuestos de hecho para la operación de la ley formal que regula la seguridad social, la creación de la obligación se realiza “de conformidad con la ley”, “con arreglo a la ley” por la utilización lícita de una norma de habilitación o de un permiso según la terminología del Art. 4º. C.C. No encuentra el Tribunal, en consecuencia, que las expresiones que vienen siendo analizadas establezcan una distinción entre las especies o categorías que conforman el pasivo pensional de AVIANCA y de SAM, ni que ellas introduzcan diferenciación de tratamiento entre las fuentes obligacionales derivadas directamente de la ley y las voluntarias que derivan de ella en forma indirecta. Todo el pasivo pensional de AVIANCA existente a la fecha de la celebración del MDE e incluido en el listado que lo acompaña así como en los demás listados posteriores forman, en principio, parte del conjunto obligacional que expresamente se quiso excluir íntegra y definitivamente de los estados financieros de la Compañía. Teniendo en cuenta el marco señalado procede el Tribunal a pronunciarse sobre las distintas pretensiones de la demanda. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 143 3 La pretensión primera principal declarativa. En la pretensión primera de la demanda la demandante solicitó. “Primera Principal “Que se declare que según el “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos” de fecha 15 de julio de 2004, tal como fue modificado el 8 de diciembre de 2004 por el “First Amendment to Agreement for Transfer of Interest in Avianca and Termination of other Agreements”, o “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de Interés en Avianca y Terminación de otros Contratos” por su traducción oficial al español, VALÓREM se obligó a pagar, entre otros, los pasivos pensionales de AVIANCA y SAM referidos en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones en Inversiones Fenicia S.A. de fecha 28 de diciembre de 2001. Como se puede apreciar, la primera parte de la pretensión solicita que se declare que por “Convenio de Cesión de Intereses en AVIANCA y de Terminación de otros Acuerdos” (en adelante el ITA) de fecha 15 de julio de 2004, tal como fue modificado el 8 de diciembre de 2004 por el “First Amendment to Agreement for Transfer of Interest in AVIANCA and Termination of other Agreements”, o “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de Interés en AVIANCA y Terminación de otros Contratos”, VALÓREM se obligó a pagar, entre otros, los pasivos pensionales de AVIANCA y SAM referidos en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones en Inversiones Fenicia S.A. de fecha 28 de diciembre de 2001. Para fundar sus pretensiones la convocante hace referencia al trípode jurídico que se diseñó para enervar la causal de disolución de AVIANCA y que tenía como única finalidad real y cierta fondear el pago de las Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 144 pensiones de tierra de la compañía de aviación, que consistía en una capitalización por trescientos cincuenta mil millones de pesos ($350.000.000.000) de VALÓREM a AVIANCA (la “Capitalización”); un “Préstamo de Largo Plazo” y un “Contrato de Prenda”. Agrega que el Contrato de Prenda, la Capitalización y el Préstamo de Largo Plazo, forman una unidad y tienen un objetivo común, que delimita la obligación adquirida por VALÓREM frente a AVIANCA de fondear el pasivo pensional del personal de tierra. Agrega que el ITA se celebró como una transacción con el objeto de zanjar, entre otras, las diferencias que entre AVIANCA y VALÓREM se venían presentando sobre la ejecución de los acuerdos del Trípode Jurídico, es decir, con ocasión de la operación de fondeo de las pensiones de jubilación del personal de tierra de AVIANCA y SAM, que se había documentado en el Contrato de Prenda. Expresa que no puede perderse de vista que la socorrida relatividad que surgiría del AMI, del que no fue parte AVIANCA, no puede hoy proponerse, porque el Acuerdo Marco de Integración fue extinguido por la cláusula quinta del ITA30, con el concurso y la voluntad de AVIANCA que suscribió esta transacción, lo que permitió que la obligación de VALÓREM de fondear las pensiones del personal de tierra subsistiera en el tiempo, más allá del 2004 (fecha del ITA), hasta su conmutación en el año 2008. Expresa que si bien en la cláusula cuarta del ITA se señala que quienes transigen sus diferencias son VALÓREM y la FNC, la realidad fáctica y contractual es bien distinta, ya que las diferencias existentes se presentaban era entre AVIANCA y VALÓREM y con ocasión de ellas se 30Folio 334 del Cuaderno de Pruebas
53. 1.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 145 impuso el acuerdo transaccional, que ambas partes suscribieron, al igual que otras sociedades. Destaca que AVIANCA fue y ha sido siempre parte del ITA. Sobre ello no puede existir discusión alguna. De hecho, tan parte es AVIANCA del ITA que hasta participó en su modificación a través del denominado ITA
54. 2.A tal efecto se refiere al testimonio del doctor Gómez Calero, otrora director de inversiones de VALÓREM A dicha pretensión se opone la demandada señalando que la relación jurídica que constituye el objeto de este proceso no es el ITA, sino el AMI y el mecanismo allí pactado que al efecto se implementó, es decir, la capitalización necesaria para subsanar la causal de disolución en que se hallaba incursa AVIANCA y para dotarla de los recursos que habría de destinar al Préstamo de Largo Plazo a VALÓREM, para que a su vez con el servicio de esta deuda, en los términos y condiciones explicitados en el Contrato de Prenda, se satisficiera íntegra y totalmente el pasivo pensional del personal de tierra de AVIANCA hasta su extinción. Agrega que en cuanto a la relación jurídica que surge del ITA, no existe debate alguno entre las partes de este proceso. Expresa que todas las mesadas pensionales y las primas de conmutación respecto de las cuales VALÓREM aduce que se genera una obligación a cargo de AVIANCA de restituir supuestos pagos realizados en exceso de lo debido por VALÓREM (pretensión Primera Principal), o de una responsabilidad civil por el supuesto incumplimiento de obligaciones a su cargo o de conductas contrarias a la buena fe contractual por parte de AVIANCA (pretensiones Segunda Principal y Subsidiaria a la Segunda Principal), se refieren a derechos pensionales de los pensionados de AVIANCA que se encuentran cubiertos por el mecanismo de fondeo pactado en el AMI Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 146 (celebrado entre la FNC y VALÓREM, no con AVIANCA), quienes están relacionados e identificados en su anexo, e igualmente se encuentran identificados en la Fiducia Mercantil Irrevocable de Recaudo, Administración y Fuente de Pago constituida por AVIANCA y VALÓREM con Fiduciaria La Previsora S.A. con el objeto de recaudar los derechos económicos derivados del Préstamo de Largo Plazo, administrarlos y destinarlos al pago de las obligaciones pensionales de los pensionados de AVIANCA enlistados en el Anexo Operativo de dicho contrato, como se evidencia en el cuadro “Conciliación Pensionados Demanda vs. AMI” que acompaña. Expresa que ello además se desprende de la sesión de la junta directiva de VALÓREM celebrada el 29 de noviembre de 2010, en la cual se presentó un informe “sobre las diferentes clases de obligaciones de Valórem S.A. frente al pasivo pensional de Avianca y SAM, así como de los documentos de soporte de cada una de ellas.” En dicho informe se incluyó “1. OBLIGACIONES FRENTE AL GRUPO DE LOS 2700 PENSIONADOS DE TIERRA DE AVIANCA. Se rigen por el Acuerdo Marco de Integración (AMI) suscrito entre accionistas de Avianca y Accionistas de Aces en diciembre de 2001 previo a la integración de la Alianza Summa y por el contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones suscrito entre Avianca y Valórem en diciembre de 2001 en desarrollo del AMI….
55. 2.OBLIGACIONES FRENTE A 654 EX-TRABAJADORES DE AVIANCA Y OBLIGACIONES INDETERMINADAS. Se rige por el Agreement for Transfer Of Interest in Avianca and Termination of Other Agreements (“ITA”) y su otrosí entre Valórem y La Federación Nacional de Cafeteros (FNC) en julio 15 de 2004.” Agrega la demandada que no hay una sola reclamación en la demanda que se refiera a los derechos pensionales de alguno de los pensionados Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 147 listados en el Anexo 2 del ITA. Las reclamaciones de VALÓREM hacen referencia, todas ellas, a obligaciones surgidas del AMI y de sus contratos subordinados (Capitalización, Préstamo y Prenda), lo cual se desprende de los supuestos perjuicios que la demandante pretende que se le reconozcan, que invariablemente comienzan con las mesadas pensionales pagadas según VALÓREM “en exceso” de su obligación, a partir del año 2002, dos años y medio antes de que se celebrara el ITA. Afirma entonces que las pretensiones están llamadas al fracaso. En efecto, en cuanto a la pretensión primera principal, señala la demandada que la demandante pide que se declare que, según el ITA, VALÓREM se obligó a pagar los pasivos pensionales de Avianca referidos en el Contrato de Prenda. Agrega que el ITA se refiere a obligaciones preexistentes, respecto de las cuales no existía controversia alguna en cuanto a que VALÓREM las asumiría íntegramente, y adicionalmente contempla la obligación de cubrir cualquier desembolso por las 654 personas que trabajaron en Avianca y Sam que se identifican exacta y precisamente en el Anexo N° 2 del Convenio (las “Obligaciones Pensionales Adicionales”). Precisa que la mención que el ITA hace de las obligaciones surgidas a cargo de VALÓREM en virtud del Contrato de Prenda, es a título de mera referencia, porque ni las crea, ni las modifica ni las extingue. Expresa que en la segunda pretensión principal se solicita que se declare que AVIANCA “incumplió el denominado “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos””, y que, como consecuencia del referido incumplimiento del ITA, se le condene al pago de los supuestos perjuicios. Así mismo en la pretensión subsidiaria de la segunda principal, VALÓREM aspira a que el Tribunal declare que Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 148 AVIANCA “… es responsable de los perjuicios ocasionados a VALÓREM, por sus conductas contrarias a la buena fe contractual, antecedentes, concomitantes y subsiguientes al “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos”” y solicita que consecuencialmente se condene a AVIANCA a pagar unos supuestos perjuicios derivados de una inexistente conducta contraria a la buena fe contractual, se entiende, en relación con el ITA, porque si no fuera así, la conducta sería contraria a la buena fe extracontractual y no podría ser objeto de este arbitraje. Expresa entonces la demandada que todos los supuestos pagos en exceso realizados por VALÓREM, así como todos los supuestos incumplimientos o conductas contrarias a la buena fe por parte de AVIANCA de que dan cuenta los hechos de la demanda, no tienen relación alguna con obligaciones a cargo de VALÓREM surgidas del ITA; pues se refieren invariablemente, como quedó probado, a obligaciones a cargo de VALÓREM o a supuestas obligaciones o deberes de conducta a cargo de AVIANCA, surgidas en virtud del AMI y de los actos mediante los cuales se implementó el mecanismo allí previsto, evidenciados en el Contrato de Prenda. Por lo anterior, considera la demandada que el Tribunal, en observancia del principio de congruencia de la sentencia, debe negar las pretensiones de la demanda, postulado éste que ha de ser observado con mayor rigor en tratándose de un proceso arbitral, circunscrito a aquellas facultades jurisdiccionales de que las partes quisieron investir a los árbitros. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 149 Advierte que si bien alguien podría decir que, a pesar de que la demandante basa sus pretensiones en el supuesto error en el pago de obligaciones surgidas en virtud del ITA o en la indemnización por incumplimiento de obligaciones o conductas debidas en virtud del ITA (en el año 2004), los hechos demostrados en el proceso podrían acreditar la existencia de reclamaciones precedentes, pero en relación con los derechos y obligaciones surgidos del AMI o evidenciados en el Contrato de Prenda (del año 2001). Sin embargo, en este supuesto, es evidente que el Tribunal carecería de facultades jurisdiccionales para pronunciarse al respecto, pues indudablemente mediante el ITA las partes única y exclusivamente lo dotaron de competencia para dirimir “discrepancias o diferencias de cualquier índole entre las Partes con motivo de la celebración, ejecución, interpretación o liquidación de éste Convenio” (Subrayado añadido). Por lo anterior considera que están probadas las excepciones de relatividad de los contratos, y la inexistencia de incumplimiento o de conductas contrarias a la buena fe contractual debidas por AVIANCA en virtud del ITA, a las que hacen referencia los numerales 5.5, 5.6 y 5.9 de la contestación de la demanda, y adicionalmente la excepción de improcedencia de las pretensiones de la demanda, al haber quedado demostrado que todas las reclamaciones a las que se refieren las pretensiones de la demanda se circunscriben a supuestos pagos de lo no debido, efectuados por VALÓREM en favor de AVIANCA en virtud del Préstamo de Largo Plazo evidenciado en el Contrato de Prenda, por error. Por el contrario, las aspiraciones resarcitorias de VALÓREM en ningún caso obedecen a eventuales pagos realizados por la demandante en exceso de lo que adeudaba en virtud del ITA, ni como consecuencia Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 150 de incumplimientos o conductas contrarias a la buena fe contractual debidas por AVIANCA en virtud del ITA. Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente. En primer lugar el Tribunal juzga procedente reiterar que los contratos que se invocan en el presente proceso forman parte de una operación compleja que se desarrolló en el tiempo, del cual forman parte diversos actos jurídicos, todos los cuales apuntan a lograr que VALÓREM asumiera el pasivo pensional del personal de tierra de AVIANCA en las condiciones que se pactaron en dichos acuerdos. Lo anterior indica que cada uno de estos acuerdos no puede ser analizado por separado, sino que deben ser examinados en su conjunto, dado el carácter integral de la operación allí contenida. Recuérdese al efecto lo manifestado como marco introductor en el apartado 2 precedente. Desde esta perspectiva se observa que en la sección 4.4. del ITA se expresa que “Con el propósito de evitar conflictos futuros y poner fin a las diferencias señaladas, la FNC y VB acuerdan que VB pagará a Avianca no solo las obligaciones pensiónales a que se refiere el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir), con el mecanismo previsto en ese Contrato y que corresponden a las personas que se identifican exacta y precisamente en el Anexo N° 1 del presente Convenio, sino que adicionalmente suministrará a Avianca los recursos necesarios para cubrir cualquier desembolso efectivo de dinero que tuviesen que hacer Avianca o SAM S.A. por concepto de las obligaciones pensionales que, de conformidad con la ley, pudiesen tener estas compañías por las seiscientas cincuenta y cuatro (654) personas que trabajaron en Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 151 cualquiera de esas compañías durante el período comprendido entre 1968 y 1994, que se identifican exacta y precisamente en el Anexo N° 2 del presente Convenio (las "Obligaciones Pensiónales Adicionales'")”. Por consiguiente en el numeral 4º del ITA se dejó claro que VALÓREM debía asumir una serie de obligaciones pensionales, incluyendo tanto las que originalmente se habían previsto, como las que se encontraron posteriormente correspondientes a 654 personas. La cláusula 4 del ITA contiene entonces una transacción sobre la obligación de VALÓREM de asumir pasivos pensionales del personal de tierra, sin que se pueda entender que ella se circunscribe a los denominados pasivos complementarios, y por consiguiente, a través de ella se define entonces el alcance de tal obligación. A lo anterior debe agregarse que en la misma cláusula se contempló que en adición a lo anterior, es decir al acuerdo general sobre los pasivos, y para transigir cualquier conflicto respecto de los pasivos pensionales complementarios, se colocaría un determinado monto en un patrimonio autónomo, lo cual reafirma que el acuerdo no tiene el alcance limitado que pretende la demandada. Es además de destacar que la cláusula quinta del ITA le puso fin al AMI, sin perjuicio de los acuerdos que allí se señalan y la transacción que se contempla en la cláusula cuarta del ITA a la que se ha hecho referencia. Por consiguiente, las obligaciones pensionales de VALÓREM tienen su fuente en el acuerdo celebrado en el ITA, el cual debe ser interpretado teniendo en cuenta el conjunto de negocios celebrados por las partes. Por otra parte ha de observarse que si bien AVIANCA no firma el ITA como parte, sí lo hace “… en señal de conocimiento de lo estipulado en este contrato y de aceptación de lo relativo a ellas”; y es precisamente Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 152 por ello que cuando se modifica el ITA 2, AVIANCA interviene en dicho acuerdo suscribiéndolo con las demás partes. Lo anterior determina entonces que AVIANCA quede vinculada por dicho acuerdo. Es de destacar, además, que en todo el esquema diseñado por los accionistas de AVIANCA, esta sociedad jugaba un papel fundamental, pues era ella quien tenía derecho a reclamar a VALÓREM las sumas correspondientes a la amortización del crédito para pagar los pensionados. Por consiguiente, AVIANCA no era un tercero ajeno a los pactos celebrados entre los accionistas sino un participante de los mismos, cuyo consentimiento fue necesario para ponerlos en marcha, y quien se convirtió en acreedor y deudor de diversas prestaciones derivadas de los mismos. Así las cosas, concluye el Tribunal que habrá de prosperar la pretensión primera principal declarativa, en el sentido de declarar que según el “Convenio de Cesión de Intereses en AVIANCA y de Terminación de otros Acuerdos” de fecha 15 de julio de 2004, tal como fue modificado el 8 de diciembre de 2004 por el “First Amendment to Agreement for Transfer of Interest in AVIANCA and Termination of other Agreements”, o “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de Interés en AVIANCA y Terminación de otros Contratos” por su traducción oficial al español, VALÓREM se obligó a pagar, entre otros, los pasivos pensionales de AVIANCA y SAM referidos en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones en Inversiones Fenicia S.A. de fecha 28 de diciembre de 2001, dejando claro en todo caso que tal acuerdo debe interpretarse teniendo en cuenta todos aquellos otros a los que se ha hecho referencia y que precisan el alcance de las obligaciones de VALÓREM. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 153 Por lo anterior, en este contexto no prospera la excepción de relatividad de los contratos. 4 Las pretensiones consecuenciales de la primera pretensión de la demanda Están formuladas así. “Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se declare que la sociedad AVIANCA está obligada a devolver a VALÓREM la suma de trescientos sesenta y un mil trescientos ochenta y un millones setecientos noventa y un mil seiscientos ochenta y seis pesos colombianos ($361.381.791.686.oo) ó la que resulte probada en el proceso, que VALÓREM canceló en exceso de las sumas a que estaba obligada por virtud del cumplimiento del “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos” suscrito el 15 de julio de 2004, tal como fue modificado el 8 de diciembre de 2004 por la “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de Interés en Avianca y Terminación de otros Contratos”. “Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, se condene a la sociedad AVIANCA a devolver a VALÓREM la suma de trescientos sesenta y un mil trescientos ochenta y un millones setecientos noventa y un mil seiscientos ochenta y seis pesos colombianos ($361.381.791.686.oo) ó la que resulte probada en el proceso, que VALÓREM canceló en exceso de las sumas a que estaba obligada por virtud del cumplimiento del “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos” suscrito el 15 de julio de 2004, tal como fue modificado el 8 de diciembre de 2004 por la “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de Interés en Avianca y Terminación de otros Contratos”. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 154 Habiendo prosperado la primera pretensión principal declarativa debe proceder el Tribunal a estudiar las pretensiones consecuenciales, las que fundamentalmente se orientan a que se declare que AVIANCA canceló sumas en exceso de aquellas a las que estaba obligada por el ITA y por consiguiente se condene al reembolso de las mismas. Para efectos de decidir procede el Tribunal a examinar los diferentes “hallazgos” que señala el demandante en su demanda, que según afirma dieron lugar a que VALÓREM pagara sumas superiores a aquellas a las que estaba obligada. 4.1 Examen de los diversos casos 4.1.1 Personal de Aire Este “hallazgo” se refiere a la situación correspondiente a 11 personas, enumeradas en el hecho 2.120 de la demanda. De conformidad con la Parte Convocante, VALÓREM asumió pagos por concepto de mesadas pensionales de personal que no es de tierra, ello como consecuencia de un indebido actuar de AVIANCA. La Convocada, por su parte, aduce que dicha situación no tuvo lugar, en la medida en que VALÓREM nunca pagó mesadas pensionales a personal distinto al de tierra, sino que por el contrario de lo que se trata es de dilucidar el alcance de ese concepto, que de acuerdo con su dicho ha de entenderse como. “(…) todo el personal de Avianca y de Sam que genera obligaciones pensionales a cargo de estas compañías que no habrían podido ser trasladadas al sistema de seguridad social en pensiones administrado por la Caja de auxilios y de prestaciones Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 155 de CDAC, CAXDAC; ya sea (i) por no tener la calidad de pilotos, copilotos o navegantes civiles; (ii) por haber comenzado su vida laboral con la empresa como mecánicos o ingenieros de vuelo, y luego haber sido promovidos como pilotos o copilotos, sin que fuera posible entonces afiliarlos a CAXDAC; o (iii) bien porque teniendo la calidad de pilotos o copilotos, hayan adquirido sus derechos pensionales antes de que CAXDAC comenzara a cubrir los riesgos pensionales de este tipo de funcionarios, que se reitera, son los únicos que hubieren podido, y los únicos que aún pueden, ser afiliados a CAXDAC. Partiendo del entendimiento de la noción de personal de tierra, no es cierto que Avianca haya trasladado a Valórem la carga económica derivada de pagos pensionales que no tienen la calidad de personal de tierra”. Sentado esto y visto que el propósito invariable fue el de liberar a AVIANCA de la “totalidad e integridad” de su pasivo pensional entendido como aquél que, por estar registrado en sus estados financieros forma parte del parámetro que determina la reducción del patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, es necesario examinar si la reiterada alusión a las pensiones del “personal de tierra” como objeto de las operaciones de saneamiento en todos los instrumentos pertinentes implica la sustracción de algún grupo de los extrabajadores de AVIANCA y de SAM del universo integrado por todas las personas acreedoras de AVIANCA según sus registros contables. En efecto, la mayor parte de las alusiones que en los distintos instrumentos se hacen al pasivo pensional contemplado en ellos precisan que se refieren al conjunto de obligaciones existentes en favor del personal de tierra. Ocurre preguntarse entonces si las partes entendieron estar aislando con esa expresión y esa precisión una Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 156 categoría especial de jubilados para contraer a la solución del monto de sus créditos la operación de salvamento. Según los testimonios recogidos en el expediente por “personal de tierra” debe entenderse aquel grupo de trabajadores de las dos empresas aeronáuticas (AVIANCA y SAM) diferente de los pilotos, de manera que, aparte de éstos, todos los trabajadores de AVIANCA caerían bajo esa denominación. De ello se desprendería que, si en el pasivo registrado en la contabilidad de la compañía está incluido algún expiloto, la deuda pensional a su respecto no habría sido materia de los empeños pactados en dirección a la exclusión del pasivo pensional de los balances de AVIANCA. Pero es justamente esa equivalencia que en el uso se le da a la expresión “personal de tierra” con la que se utiliza para indicar que se trata de cualquier trabajador que no tenga la condición de piloto, el dato que revela que no es así en el contexto de los instrumentos que interesan a este litigio, y que la utilización de la expresión fue el modo abreviado o genérico del que hicieron uso las partes para mencionar a los trabajadores cuya pensión de retiro no cubre la Caja de Auxilios y Prestaciones de ACDAC – CAXDAC - , la entidad encargada por la ley de la seguridad social de los pilotos. En el lenguaje de las partes, en los distintos negocios “personal de tierra” es equivalente a no afiliado a CAXDAC y, de la misma manera, equivale a trabajador de la industria aeronáutica cuyo retiro corre a cargo del Sistema General de Seguridad Social o de la empresa en los casos en que así lo prevén las leyes. De allí que no sea dable interpretar las cláusulas que aluden al colectivo de jubilados de AVIANCA a cargo suyo denominándolo “personal de tierra” como si esta expresión aislara una categoría autónoma o Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 157 existente per se y que, en contraste, deba entenderse en el sentido dicho, dirigida a denominar el conjunto de aquellos extrabajadores cuyos beneficios pensionales no están vinculados a la entidad que tiene como misión institucional, por virtud de la ley, atender las jubilaciones de los afiliados a la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles – ACDAC– . Puede darse por ello, y, en efecto, así ocurrió, que entre el universo de los extrabajadores de AVIANCA y SAM vinculados a su pasivo pensional se encuentren personas que, por la antigüedad de la obtención de su pensión de retiro, pese a haber servido como pilotos, tuvieron el pago de ésta a cargo de la Compañía, por haber accedido al beneficio pensional antes de la estructuración del régimen que actualmente cobija a los profesionales de su especialidad. Igualmente ocurrió que los ingenieros de vuelo se asimilaron por el Decreto 2400 de 1972 a los Aviadores Civiles para efectos de su régimen pensional, pero los mismos no fueron admitidos por CAXDAC por la ausencia de cotizaciones, por lo que debieron ser asumidos por AVIANCA y deben entenderse incluidos en el personal de tierra. Esta conclusión la confirma el análisis de los mismos textos de los que parecería desprenderse la duda, pues no solamente aluden a la denominación “personal de tierra” para identificar el conjunto de pensiones materia de la subrogación o conmutación, primero, y a la capitalización como fuente para el fondeo del pago de sus créditos, después, sino que también hacen explícita la intención de que mediante esos procedimientos se obtenga el resultado de que los pasivos sociales “salgan” definitivamente de los balances de AVIANCA, y que también enfatizan que esa sustracción debe operar de manera íntegra y total Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 158 sobre los registros contables. Y una última comprobación de que el grupo de pensiones concernido no está identificado por el oficio que desempeñó el extrabajador, surge del hecho de haberse contractualizado la lista de los integrantes de ese colectivo a través de los anexos que acompañan el AMI, el Contrato de Prenda y el ITA, lo que es tanto como decir que las partes en los distintos instrumentos sucesivos entendieron que para la descripción del pasivo pensional al que se refirieron en ellos mediante el uso de una antonomasia no resultaba exacto o preciso, sino que para lograr esta determinación cierta era menester acudir a la singularización del universo, componente individual por componente individual. Debe añadirse que de los supuestos de hecho indicados por AVIANCA, el único que encaja sin discusión en la categoría de personal de tierra es “(…) todo el personal de Avianca y de Sam que genera obligaciones pensionales a cargo de estas compañías que no habrían podido ser trasladadas al sistema de seguridad social en pensiones administrado por la Caja de auxilios y de prestaciones de CDAC, CAXDAC… por no tener la calidad de pilotos, copilotos o navegantes civiles”. Ahora bien, en lo referente a los demás casos, cabe preguntarse si ese mismo entendimiento se ajusta a lo pactado; si debe interpretarse que ello es así, de acuerdo con los criterios de interpretación de los contratos que la ley consagra; y, si fuera el caso, si no obstante no haberse contemplado su amparo bajo el contrato celebrado entre AVIANCA y VALÓREM derivado del “equivalente funcional”, ello es exigible o no con base en la buena fe contractual. Los casos en cuestión se refieren a personal no trasladado al sistema especial de pensiones administrado por CAXDAC, al decir de AVIANCA. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 159 “(ii) por haber comenzado su vida laboral con la empresa como mecánicos o ingenieros de vuelo, y luego haber sido promovidos como pilotos o copilotos, sin que fuera posible entonces afiliarlos a CAXDAC; o (iii) bien porque teniendo la calidad de pilotos o copilotos, hayan adquirido sus derechos pensionales antes de que CAXDAC comenzara a cubrir los riesgos pensionales de este tipo de funcionarios, que se reitera, son los únicos que hubieren podido, y los únicos que aún pueden, ser afiliados a CAXDAC”. Resulta claro que, a primera vista, se trata de personas que desempeñaban labores que no permiten considerarlos como personal de tierra; y ello hace razonable la pregunta al respecto. Ahora bien, podía darse una discrepancia entre las partes a propósito del alcance de la expresión “personal de tierra”, habida cuenta de que existían pensiones no trasladadas a CAXDAC referentes a dichas personas y a cargo, en consecuencia, de AVIANCA? En otras palabras, el sentido del compromiso de provisión de fondos para “sacar” en forma definitiva del balance de AVIANCA la “totalidad” del pasivo pensional del personal de tierra apuntaba a que de lo que se trataba era de descargar de dicho pasivo estas pensiones por el hecho de que las mismas estaban a cargo de AVIANCA? Estas preguntas se resuelven mediante la interpretación de la relación obligatoria surgida entre ellas en el contexto del “equivalente funcional” logrado a través de varios actos, algunos de los cuales no vinculan contractualmente a AVIANCA y a VALÓREM entre sí, por lo cual no son objeto de las decisiones mediante las cuales deber resolverse este litigio. De acuerdo con la ley, los contratantes deben actuar de buena fe al asumir y cumplir sus obligaciones contractuales. En tal sentido, se Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 160 pregunta el Tribunal, debía AVIANCA suministrar toda la información relevante a su alcance y relacionada con el pasivo pensional del personal de tierra, tanto de ella como de SAM, con el objeto de que VALÓREM fuera consciente del alcance de la obligación que asumía al comprometerse al pago de las prenotadas acreencias y le fuera posible analizar y medir los alcances de esa obligación? La respuesta es sí, en el entendido de que VALÓREM la hubiera solicitado en forma oportuna antes de haber contratado con AVIANCA, pues es claro que el equivalente funcional buscado por su controlante era de interés de ésta y requería de una información que la demandada poseía, y que su controlante bien podía exigir, por ejemplo, mediante el ejercicio del derecho de inspección. Al no haberla solicitado la demandante, AVIANCA no estaba incumpliendo ningún deber, pues en relación con el asunto, antes de la celebración de la prenda, la demandada era una persona interesada en el equivalente funcional buscado por su controlante; pero no había adquirido ni contraído aún ningún derecho u obligación referente al mismo. La respuesta también es afirmativa, para efectos del contrato entre AVIANCA y Valórem. Aunque hay que decir que Valórem ha debido solicitarla desde antes, ante la sagacidad que le era exigible, en el marco de una operación compleja, a saber, el “equivalente funcional”, y para efectos de la celebración, el 19 de diciembre de 2001, del “AMI”, acuerdo de accionistas convenido por ella con la Federación Nacional de Cafeteros, o para efectos de la modificación del mismo llevada a cabo el 25 de enero de 2002. Ello porque Valórem profirió declaraciones y garantías correspondientes a hechos considerados ciertos y veraces, refiriéndose a “cualquier obligación pensional” de personal de tierra. De Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 161 lo que se trata entonces es de analizar si Valórem actuó con la sagacidad que le impone la seriedad que reclama la buena fe en el marco de un acuerdo marco de integración en el cual, es cierto, AVIANCA no fue parte, pero para cuya negociación y celebración hay que suponer que tenía que enterarse en forma cuidadosa acerca de las implicaciones de su compromiso, de indudable relevancia para la sociedad aeronáutica que controlaba y que contaba con la información correspondiente, acuerdo marco éste que, aunque no está sujeto a la competencia de este Tribunal para efectos de definir su alcance o deducir responsabilidades, sí puede y debe ser tomado en este proceso como un HECHO probado, que ilustra acerca del alcance de la obligación “de protección e indemnidad y sin límite de cuantía” que se estructuraba a través del equivalente funcional para enervar la causal de disolución por pérdidas de AVIANCA y “sacar” en forma definitiva el pasivo pensional de personal de tierra del balance de ésta, posibilitando así la integración con la empresa de Aces. Teniendo en mente que el deudor de la obligación de restitución del crédito es Valórem, y que la destinación adecuada del mismo dependía de la información del acreedor AVIANCA, el Tribunal encuentra que Valórem ha debido ser sagaz, a la luz del MDE y el AMI convenidos con la FNC (no con AVIANCA), y solicitar a AVIANCA la información que ha debido examinar para efectos de la condición precedente referente a los mecanismos conducentes a la asunción o “salida” del pasivo pensional de todo el personal de tierra de AVIANCA. Como ya se dijo, primero permitió que terceros interesados, como la propia AVIANCA, pudieran atenerse a ese propósito del controlante, y en ello ya había empeñado su seriedad mediante actos jurídicos que aunque no son de la competencia de este Tribunal, sí son hechos relevantes para lo que le Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 162 compete decidir; pero después, y esto es lo más relevante en este momento, suscribió un aumento de capital por una cuantía ( $350 mil millones de pesos) que necesariamente tenía que resultar de la información proveniente de AVIANCA, y que cobijó las pensiones que han sido puestas en tela de juicio ex post con base en el “hallazgo” que se analiza. Todo lo anterior lleva al Tribunal a ratificar su conclusión de que la expresión “personal de tierra” comprende todos los pensionados no cubiertos por CAXDAC. 4.1.2 Fallecidos sin beneficiarios En lo que atañe a este asunto, VALÓREM argumenta que, como consecuencia del actuar negligente de AVIANCA, continuó pagando mesadas pensionales de fallecidos que no tenían beneficiario, por lo cual pagó sumas a las que no estaba obligado. Por su parte, frente a este reproche de la Convocante, AVIANCA contesta que los pagos que se hicieron en esas circunstancias, es decir a fallecidos sin beneficiario, se debieron a los ilícitos cometidos por terceras personas, quienes, de manera fraudulenta, crearon la apariencia de que en realidad dichos beneficiarios sí existían, anomalías que fueron descubiertas por la propia VALÓREM al momento de la conmutación pensional. Frente a lo probado resulta que es un hecho aceptado por AVIANCA que existieron pagos de mesadas pensionales correspondientes a tres personas fallecidas sin beneficiarios, con lo cual no hay lugar a dudas en cuanto al soporte fáctico que soporta la afirmación y la pretensión de VALÓREM, en relación con el acaecimiento de pagos que tuvieron lugar Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 163 en forma contraria a lo que correspondía, pues una vez fallecido el titular de la respectiva mesada pensional que no tenía ningún beneficiario, los pagos de las mismas debieron haber cesado de inmediato. Al respecto, el Tribunal señala que no está acreditado en el proceso, ni a partir de hecho probado alguno se puede desvirtuar la presunción legal de que AVIANCA haya actuado en forma acorde con la buena fe subjetiva, cuando continuó con los pagos correspondientes a los tres pensionados con posterioridad a su fallecimiento, toda vez que no puede afirmarse que lo haya hecho a sabiendas de la ausencia de beneficiarios que pudieran sustituirlos como acreedores de las pensiones respectivas. Pero ello no quiere decir que las consecuencias de ese error, abstracción hecha de si obedece a un descuido o de si fue inducido por terceros deshonestos, deban ser soportadas por Valórem. No obstante, en su alegato de conclusión, el apoderado de AVIANCA manifiesta que cuando VALÓREM informó a AVIANCA que había detectado esas irregularidades con ocasión del trámite de conmutación con Colseguros, su representada de inmediato investigó lo ocurrido e instauró las demandas correspondientes; y agrega que dos de los tres pensionados en cuestión ya habían fallecido en la fecha de la integración, esto es, “Cuando Avianca se encontraba bajo el control absoluto de Valorem, lo que evidencia que la demandante también fue objeto del fraude perpetrado por terceros”. El Tribunal considera que para estos efectos, el hecho de que VALÓREM fuera el controlante de AVIANCA en el momento del fallecimiento de Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 164 dos de los tres pensionados para nada incide en la definición de si, en relación con este “hallazgo”, VALÓREM suministró fondos en exceso de lo debido con base en lo pactado con AVIANCA, la cual, como toda sociedad legalmente constituída, es una persona jurídica distinta de sus socios individualmente considerados, y que, como tal, era la deudora principal y directa de un pasivo cuya atención le correspondía atender a sus propios administradores, no a los de VALÓREM, en desarrollo de un objeto social y con cargo a un patrimonio también social que no se confunden con los de su controlante. Lo determinante aquí consiste en que el objeto del acuerdo entre AVIANCA y VALÓREM consistió en la provisión de fondos para la atención de un beneficio laboral, la pensión, cuya razón de ser se extingue cuando fallece, el pensionado sin beneficiarios o el último beneficiario de éste, en su caso. Y para efectos de la determinación del objeto de esa obligación había que remitirse en forma necesaria a la información derivada del desarrollo del objeto social de AVIANCA, la cual fue asumida como adecuada por VALÓREM, y asunción que nada tiene de reprochable. La sagacidad que debía desplegar VALÓREM para efectos de obtener información no le exigía, porque ello sería irrazonable y desproporcionado, llevar a cabo una especie de exhumación arqueológica de toda la documentación pensional de AVIANCA para revisar todas y cada una de las pensiones reportadas. El Tribunal considera que VALÓREM bien podía partir de la base de que, como mínimo, AVIANCA atendía sus obligaciones pensionales frente a quienes tuvieran la calidad de acreedores de las mismas; y resulta obvio que cuando un pensionado fallece sin beneficiarios, no hay acreedor alguno a quien pagarle. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 165 Por lo demás, si bien VALÓREM asumió la obligación de pagar el costo del pasivo tal como se encontraba cuando se celebró el contrato de prenda y de mutuo, en todo caso AVIANCA como todo pagador de pensiones debía estar atenta a verificar la supervivencia de los pensionados y a requerir la información necesaria para tal efecto, lo cual no está acreditado que haya hecho. Tales circunstancias determinan que deba asumir la responsabilidad consiguiente. Por lo tanto, y así se resolverá en la parte pertinente del laudo, es AVIANCA quien debe soportar las resultas de estos errores y negligencia y debe devolver a VALÓREM los recursos pagados por ésta relacionados con el asunto analizado y quien debe asumir los perjuicios que de ello se deriven en forma directa para VALÓREM. De conformidad con el hecho 2.125 de la demanda, los pensionados que fallecieron sin beneficiario son los siguientes. Nombre del pensionado 1 VEGA GOMEZ GEORGINA 2 OLMOS DE PEÑALOZA LUCILA 3 CABALLERO DE ROLON BOLIVAR JUDITH Al examinar el expediente se aprecia lo siguiente: Al señor Rafael Vega Gomez AVIANCA le reconoció la pensión de jubilación 24 de octubre de 1983, según resulta de la comunicación a folio 000354 del cuaderno de pruebas número 112.08. La señora Georgina Isabel Vega Gómez fue reconocida como sustituta. Dicha pensionada falleció, según se desprende del documento que obra a folio Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 166 2642 del Cuaderno No 71, de conformidad con el cual su cedula fue cancelada por Resolución 2688 de 1992 de la Registraduría Nacional del Estado Civil por muerte. Sin embargo, según se aprecia en el dictamen pericial, a dicha persona se le continuó pagando la pensión, que, además fue objeto de conmutación en su momento. De conformidad con el expediente al señor Peñaloza Augusto se le reconoció la pensión de Jubilación 28 de octubre de 1962, según consta en la carta de reconocimiento de pensión que obra a folio 000335 del cuaderno de pruebas número 112.08. Dicha pensión correspondió como sustituta a la señora Lucila Olmos de Peñaloza, quien falleció, según resulta del certificado que obra a folio 26 28 del Cuaderno 71, según el cual la cédula de dicha señora fue cancelada por muerte por Resolución 1963 de 1994 de la Registraduria Nacional del Estado Civl. Al señor Antonio Ramón Rolón Bolívar, AVIANCA S.A. le reconoció la pensión de Jubilación 16 de diciembre de 1977 según consta en la carta de reconocimiento de pensión que obra a folio 02536 del cuaderno de pruebas número
56. 71.La señora Caballero De Rolón Bolívar Judith, recibió la pensión como sustituta (folio 000247 del cuaderno de pruebas número 112.08). La pensionada falleció según se desprende del documento que obra a folio 2539 del Cuaderno de Pruebas número 71 y del 000334 al 000366 del cuaderno de pruebas número 112.02. Ahora bien para determinar su valor el Tribunal encuentra que en el escrito que presentó el perito el 25 de junio de 2013 incluye un cuadro denominado “4 Revisión AA A&C @Jun-2013”, del cual se pueden extraer los pagos realizados en exceso que corresponden a los siguientes valores. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 167 A 2008 A Ene-2013 A Jun-2013 Excedente Mesadas 2002 14.183.683 17.127.664 17.330.903 Excedente Mesadas 2003 29.396.683 35.498.293 35.919.519 Excedente Mesadas 2004 21.950.866 26.507.013 26.821.548 Excedente Mesadas 2005 21.951.380 26.507.635 26.822.177 Excedente Mesadas 2006 21.950.358 26.506.400 26.820.928 Excedente Mesadas 2007 21.950.802 26.506.937 26.821.471 Excedente Mesadas 2008 21.949.956 26.505.915 26.820.436 Excedente Prima de Conmutación 145.456.296 175.647.376 177.731.625 Total Excedentes 298.790.024 360.807.233 365.088.606 Fuente. Extracción del archivo "4 Revisión AA A&C @Jun-2013" Por consiguiente se reconocerá este valor, el cual actualizado a la fecha del laudo31 asciende a $367.624.166. En todo caso debe aclarar el Tribunal que el apoderado de la demandante en su alegato expresa la entidad que él representa ha solicitado a la compañía de seguros que restituya o reconozca al momento del cierre de la conmutación los valores correspondientes a estos pensionados. Como quiera que a la fecha el Tribunal no tiene información al respecto, no puede registrar en el laudo el efecto de una restitución sobre la cual no reposa prueba en el expediente, sin perjuicio de que en el evento en que dicha restitución ocurra proceda entre AVIANCA y VALÓREM lo que corresponda. 4.1.3 Excesos en el pago de los aportes. Afirma VALÓREM que aun después de haberse cumplido los requisitos para que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES –ISS- se hiciera cargo del pago de algunas pensiones, ella continuó pagando aportes, producto 31 Índice de enero de 2014: 114.54; Índice de junio de 2013: 113.75. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 168 del actuar negligente de AVIANCA, que no le informó de esas situaciones para proceder, como correspondía, a la suspensión de los mismos. Para el efecto, primero hay que determinar si efectivamente los prenotados pagos en exceso tuvieron lugar o no respecto de las 26 personas identificadas en el hecho 2.129 de la demanda. Al respecto, con base en el dictamen y en las respuestas del perito actuario Signal Actuarial del 25 de junio de 2013, se concluye que entre la fecha de celebración del contrato de prenda entre AVIANCA y VALÓREM y hasta la fecha de la conmutación pensional llevada a cabo con Colseguros, con cargo a fondos suministrados por VALÓREM se atendieron aportes al sistema de seguridad social correspondientes a períodos posteriores a la fecha en que tales pensionados cumplieron con los requisitos necesarios para que el ISS asumiera dicho pago. Así las cosas, en segundo lugar hay que examinar si VALÓREM, en cumplimiento de la carga de diligencia que le corresponde, debía llevar a cabo alguna conducta tendiente a prevenir que ese tipo de situaciones no se presentaran o para corregirlas una vez acaecidas. De ser así, si VALÓREM no desplegó en forma diligente esas conductas, habría que concluir que esa sociedad no puede endilgarle las consecuencias de esa negligencia a AVIANCA, pues contando con las herramientas para verificar y corregir, aunadas a su posición de accionista controlante de esa compañía, si no actuó de conformidad, comprometería su responsabilidad. Al respecto, el Tribunal, en el mismo sentido ya expuesto al analizar el “hallazgo” referente a los pensionados fallecidos sin beneficiarios, encuentra que en relación con estos 26 casos, y así lo resolverá en la Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 169 parte pertinente de este laudo, AVIANCA debe restituir a VALÓREM lo pagado en exceso. En efecto, la gestión social a cargo de AVIANCA, que controlada o no por VALÓREM, siempre ha sido a cargo de sus propios administradores sociales, incluye la atención de las obligaciones derivadas del desarrollo de su empresa, y es apenas natural comprender dentro de dicha gestión administrativa el control referente a no pagar en exceso las obligaciones que ella ha contraído y que, en consecuencia, se radican en su patrimonio y no en el de los accionistas, como consecuencia de la ya resaltada diferenciación entre la sociedad y sus accionistas. En este caso, la conducta diligente que AVIANCA debía desplegar en pro de VALÓREM, en atención a que con base en el contrato celebrado contaba con un deudor que estaba restituyendo un crédito para atender pensiones, consistía en gestionar de manera diligente la asunción de las pensiones por parte del ISS y, en forma acorde con ello, evitar que VALÓREM pagara obligaciones que el ISS podía asumir. Es claro para el Tribunal que una entidad que se encarga de pagar pensiones debe estar atenta a verificar en qué momento debe extinguirse la obligación de pagar una determinada obligación pensional. Es pertinente agregar que en su declaración de parte el representante legal de AVIANCA expresó. “DR. MARTINEZ. Pregunta No.
57. 3.Nos interesaría conocer desde la perspectiva de la práctica y la cotidianidad en Avianca cuando un empleado suyo, un empleado de Avianca cumple los requisitos para que el Seguro Social asuma el pago de la pensión de vejez, a Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 170 partir de ese momento Avianca deja de pagar los aportes para pensiones al sistema de seguridad social o los sigue pagando? “SR. VILLEGAS. Usualmente deja de pagarlos en la medida en que existe desde luego la posibilidad de compartir esa pensión con el Seguro Social, pero es posible que se presenten circunstancias en las cuales esos aportes se continúen dando pretendiendo, buscando de alguna lograr una intervención por parte del Seguro que haga menos gravosa la obligación para Avianca, entiendo que el caso específico que nos ocupa eso efectivamente ocurrió y se hicieron pagos al ISS que finalmente no se tradujeron en respuesta positiva del Seguro frente a las solicitudes de compartibilidad de esas pensiones.”32 De esta manera la conducta de AVIANCA ha sido tradicionalmente suspender el pago de los aportes para pensiones una vez cumple los requisitos para que el ISS asuma el pago de la pensión de vejez. Adicionalmente no encuentra el Tribunal que se hayan acreditado en el presente casos circunstancias que darían lugar a continuar haciendo tales aportes. Por consiguiente la pretensión de la demandante habrá de prosperar. En su escrito relativo a las objeciones formuladas al dictamen, el perito presentó el cuadro denominado Aportes Pensión A&C @Jun-2013”, el cual arroja el siguiente resultado. Valor Corrientes 76.911.922 Constantes Ene- 2013 112.634.414 Constantes Jun- 2013 113.970.944 32Folio 3 del Cuaderno de Pruebas 102.5. Interrogatorio de parte de Avianca. Respuesta a pregunta No.
58. 3.Audiencia del 20.10.12. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 171 Fuente. Extracto de "Aportes Pensión A&C @Jun-2013" El valor actualizado a la fecha del presente laudo asciende a $114.762.478 4.1.4 Evolución de la primera mesada En los hechos 2.132 y siguientes de la demanda, el demandante señala que “2.132. AVIANCA y SAM actualizaron irregularmente las mesadas pensionales de los pensionados a que se refieren los hechos 2.136 y 2.137, haciendo más gravosa las obligaciones contractuales a cargo de VALÓREM. “2.133. En tales casos se pudo establecer que desde la primera mesada pensional reconocida a algunos de los pensionados, la evolución de las mesadas no se ha ajustado al ordenamiento legal, lo que se ha traducido en exigencias a VALÓREM de pagos en exceso a los que legalmente corresponden a AVIANCA. “2.134. En efecto, de haberse realizado una evolución de las mesadas pensionales (desde la primera reconocida por AVIANCA y/o SAM), de manera ajustada al ordenamiento jurídico, los valores a cargo de AVIANCA y/o SAM con arreglo a la ley habrían sido menores a los montos efectivamente reconocidos y pagados. “2.135. Este mayor valor reconocido y pagado por AVIANCA y/o SAM a sus pensionados se ha traducido en una mayor carga económica para VALÓREM, en exceso de sus obligaciones contractuales “2.136. El siguiente es el listado de los pensionados de AVIANCA y/o SAM con pensión de naturaleza Vitalicia a los que hacen referencia los hechos anteriores (2.132 a 2.135).… Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 172 “2.137. El siguiente es el listado de los pensionados de AVIANCA y/o SAM con pensión de naturaleza Compartida a los que hacen referencia los hechos anteriores (2.132 a 2.135).… “2.138. AVIANCA y SAM nunca informaron a VALÓREM que dentro de la lista de pensionados y sus montos estaban incluidas las personas que se relacionan en los cuadros anteriores, cuyas pensiones fueron actualizadas en exceso o por fuera de lo establecido en la ley, ni lo hicieron al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial para efectos de la Capitalización, ni al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial con fines de conmutación pensional, ni tampoco al momento de cobrar las mesadas pensionales a través del mecanismo previsto por conducto de Fiduprevisora, ni mucho menos al momento de formalizar el negocio jurídico de conmutación.” Señala el demandante que los contratos celebrados a los que se ha hecho referencia claramente establecen que la obligación a cargo de la entidad demandante era fondear las pensiones referidas en el Contrato de Prenda suscrito entre AVIANCA y VALÓREM, de acuerdo con el mecanismo previsto en dicho contrato, esto es, las obligaciones pensionales que con arreglo a la ley estaban a cargo de AVIANCA y SAM. Así lo confirmaron también los participantes en el proceso de negociación de los Contratos, quienes rindieron testimonio en el presente trámite arbitral. A este respecto señala que AVIANCA y SAM actualizaron o indizaron irregularmente las mesadas pensionales de los pensionados a que se refieren los hechos 2.136 y 2.137 de la demanda, montos que fueron informados por la Parte Convocada para el pago de las mesadas pensionales a través de la Fiduciaria y para el pago de la prima de la conmutación pensional, haciendo más gravosa las obligaciones contractuales a cargo de VALÓREM, y como consecuencia, haciendo que Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 173 se cancelaran valores en exceso de las obligaciones originalmente contraídas por VALÓREM en los Contratos. A este respecto advierte que fondear pensiones cuya evolución o indización AVIANCA registró por encima del límite legal, no era parte de las obligaciones contractuales de VALÓREM. A tal efecto se refirió al testimonio del doctor Álvaro Jaramillo Buitrago. Agrega que la parte convocada, al contestar la demanda, soslayó la respuesta por lo cual la conducta procesal de AVIANCA debe ser apreciada por el juez como un indicio grave en su contra respecto de este hallazgo, al tenor del artículo 95 del CPC. Advierte que el representante legal de AVIANCA reconoció en su interrogatorio de parte que no podía existir ninguna decisión de su representada que tuviera como finalidad aumentar las mesadas pensionales por encima de lo dispuesto en la ley, al punto que si ello quedaba acreditado en el proceso AVIANCA estaría dispuesta a “revisar” lo ocurrido. En su entender, de haberse realizado la evolución de las mesadas pensionales (desde la primera reconocida por AVIANCA y/o SAM) de manera ajustada estrictamente al ordenamiento jurídico, los valores a cargo de AVIANCA y/o SAM con arreglo a la ley, que fueron fondeados por VALÓREM, habrían sido menores a los montos efectivamente reconocidos y pagados. Agrega que AVIANCA y SAM nunca informaron a VALÓREM que las pensiones de la lista de personas incluidas en este apartado 2.1.4.1 fueron actualizadas en exceso o por fuera de lo establecido en la ley. De hecho, no lo hicieron al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial para efectos de la capitalización, ni al tiempo de la negociación y suscripción del ITA, ni al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial con fines de conmutación pensional, ni tampoco al momento de cobrar Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 174 las mesadas pensionales a través del mecanismo previsto por conducto de Fiduprevisora, ni mucho menos al momento de formalizar el negocio jurídico de conmutación. La parte demandante analiza en su alegato los distintos ejercicios realizados por los expertos y finalmente señala que el perito Signal hizo los cálculos correspondientes en su respuesta a la solicitud de aclaraciones y complementaciones (mediante los cuadros “5 Revisión AA” y “6 Revisión AA”), la cual se basa en información completa y fidedigna, y tiene en cuenta, entre otros, el valor real de las mesadas pagadas por AVIANCA y SAM, por cuanto la propia AVIANCA fue quien las certificó. Destaca que de los 152 casos de pensiones Vitalicias reclamados en la demanda, tan sólo fueron objeto de glosa por AVIANCA unos pocos. Agrega que en el remoto caso de que el Tribunal decidiera tener en cuenta las glosas presentadas por AVIANCA en relación con el dictamen, a modo de presuntas objeciones, pese a que las mismas no constituyen una verdadera objeción y que la documentación en la que se “sustentan” las glosas fue extemporánea e irregularmente aportada al expediente, lo cierto es que, aún en ese caso, también se presentan excesos que no debieron ser fondeados por VALÓREM según se acreditó con el documento presentado por el perito SIGNAL ACTUARIAL. Por su parte, la convocada, al contestar la demanda señaló que no existieron actualizaciones de mesadas en exceso o por fuera de la ley. Agregó que pretender que VB no conocía el régimen de evolución de las mesadas pensionales en AVIANCA y Sam anterior al año 2002, cuando era su controlante absoluta, y en consecuencia, por ejemplo, debía Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 175 aprobar sus cálculos actuariales, no pasa de ser una afirmación desprovista de toda credibilidad. Expresó igualmente que a partir de enero de 2002 Valórem fue cabalmente enterada de toda la información relacionada con la evolución de mesadas pensionales que hacían AVIANCA y Sam, y tuvo plenamente a su disposición, cuando lo solicitó. Así mismo expresó que los incrementos en las mesadas pensionales realizados por AVIANCA y Sam a partir del mes de enero de 2002, se ajustan en todos los casos a la ley, a las condiciones particulares de cada pensionado y a las decisiones adoptadas por los jueces mediante sentencias en firme, o por el ISS mediante actos administrativos amparados por la presunción de legalidad Por otra parte en su alegato el apoderado de la convocada realiza el análisis de los diversos casos siguiendo la demanda y para ello divide este grupo en dos, 335 personas con pensión de naturaleza vitalicia y 306 con pensión de naturaleza compartida. Respecto de las 355 personas con pensión de naturaleza vitalicia, el apoderado de la demandada examina los diversos análisis realizados por expertos que fueron allegados al proceso, así como los efectuados por el Perito, tanto en su dictamen original como en las respuestas a las solicitudes de aclaraciones y complementaciones, así como en las aclaraciones y complementaciones de oficio. Señala con base en las últimas aclaraciones y complementaciones, que el Perito calculó un monto excedente de $1.902 millones correspondiente a 108 pensionados. Agrega que de estos 108, respecto de 107 de ellos, al 31 de diciembre de 2001 ya existía una diferencia entre la evolución de la mesada pensional pagada por AVIANCA y la mesada pensional recalculada por Signal en respuesta a las aclaraciones y Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 176 complementaciones solicitadas por AVIANCA (archivo “Consolidado Evolución de Mesadas.xlsm”), que genera los “excedentes” en las mesadas pensionales de 2002 a 2008 y en la prima de conmutación, lo que implica que, si se hubiere presentado un error en la evolución de la mesada, el mismo ocurrió antes de la Integración en diciembre de 2001, que de conformidad con el AMI, le corresponde asumir a Valórem. Lo anterior se evidencia en el archivo denominado “Consolidado Evolución de Mesadas.xlsm”, remitido por el perito al Tribunal mediante correo electrónico del 4 de marzo de 2013, como anexo del escrito de aclaraciones y complementaciones. Por consiguiente, sólo para uno de estos 108 pensionados, la diferencia en la mesada pensional es posterior al 31 de diciembre de 2001, este es el caso del pensionado Robles de de La Hoz Belia Esther, C.C. 22.353.974 (De La Hoz Balsa Alfonso Luis – Causante-), que genera un “excedente” de $3 millones. Por lo que se refiere al subgrupo de 308 personas cuyas pensiones son de “naturaleza compartida”, entendidas como aquellas que han sido asumidas de manera compartida entre AVIANCA y el ISS, la demandada analiza los diferentes ejercicios presentados en el presente proceso, tanto por los diferentes expertos, como por el Perito en este último caso, en su dictamen inicial y en sus aclaraciones y complementaciones, así como en las complementaciones ordenadas de oficio por el Tribunal, y señala que en estas últimas se estableció un monto de $3.349 millones de supuestos “excedentes” los que corresponden a 85 pensionados. Agrega que respecto de 61 de tales 85 pensionados, al 31 de diciembre de 2001 ya existía una diferencia entre la mesada pensional pagada por AVIANCA y la evolución de la mesada pensional calculada por Signal para ese año, en su respuesta a las aclaraciones y complementaciones solicitadas por AVIANCA; lo que implica que la circunstancia que hubiere Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 177 determinado la desviación en la evolución de la mesada, ocurrió antes de la Integración en diciembre de 2001, por lo que de conformidad con el AMI, le corresponde a Valórem asumir los efectos de tal circunstancia. Lo anterior se evidencia en el archivo denominado “Consolidado Evolución de Mesadas.xlsm”, remitido por el perito al Tribunal mediante correo electrónico del 4 de marzo de 2013 que es un anexo del dictamen de aclaraciones y complementaciones. Agrega que el perito Signal en su Dictamen Complementario de Oficio, realizó el análisis que arroja el resultado expuesto en este apartado. Sin embargo, Valórem se opone a que esta parte de la experticia sea tenida en cuenta bajo el argumento de que, como este aspecto no fue objeto de la objeción por error grave, no le era dado al perito conceptuar sobre el particular. Expresa que no obstante lo anterior, no es necesario el dicho del perito en el informe de oficio para traer tal verdad real al proceso, como quiera que la misma se puede extractar, como en efecto se hizo, de los anexos del dictamen de aclaraciones y complementaciones, según lo expresó el propio perito en la audiencia33. Por lo anterior manifiesta que sólo para los demás 24 pensionados de este grupo la diferencia en la mesada pensional respecto de la mesada evolucionada que calculó el perito surge con posterioridad al 31 de diciembre de 2001, lo cual generaría un “excedente” de $669 millones; incluyendo el que supuestamente corresponde al pensionado Valbuena Bonilla Zabulón, C.C. 263284, que, según el dictamen complementario, asciende a $84’924.420. 33 Cuaderno de Pruebas N° 102.5, folio
59. 45.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 178 Sin embargo, agrega la demandada que el “excedente” en relación con este pensionado es la consecuencia de que la certificación de la mesada pensional y la prima de conmutación que remitió Allianz al Tribunal en respuesta al Oficio N° 11, y que el perito tuvo en cuenta para su dictamen, estaba errada. Debido a ello, si se recalcularan las mesadas y primas de conmutación para este pensionado corrigiendo tales datos con los reales con base en la certificación que expidió Allianz posteriormente, el 12 de julio de 201334, el “excedente” se reduciría en la suma de $80’687.365, quedando en $4’237.055, como se acredita con el informe actuarial elaborado por la firma VOLRISK que acompañó a su escrito, con lo cual el supuesto “excedente” para este grupo de pensionados, si fuere procedente, quedaría en $589 millones35. Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: En primer lugar, de la historia del desarrollo de los acuerdos celebrados por VALÓREM y FNC, así como con AVIANCA, se desprende que la voluntad de las partes era que VALÓREM asumiera la totalidad del pasivo pensional correspondiente al personal de tierra en la fecha en que se celebró el contrato de mutuo y el contrato de prenda. En efecto desde el Memorandum de Entendimiento suscrito en el 2001 entre los accionistas de AVIANCA y los accionistas de Aces se había previsto que un tercero habría de asumir la totalidad de las obligaciones de AVIANCA y Sam respecto del personal de tierra. En dicho Memorandum las partes se habían obligado a hacer sus mejores 34 Cuaderno Principal N° 2, folios 601 a 603. 35 Es el resultado de los $669 millones de “excedente” que se registran en el Dictamen Complementario, menos los $80 millones que resultan de esta corrección de datos. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 179 esfuerzos para enervar la causal de disolución que afectaba a AVIANCA y para ello habían previsto (numeral 4.1). “La capitalización de Avianca y SAM, mediante la subrogación de las obligaciones pensionales o la conmutación de la totalidad de las pensiones, en ambos casos del personal de tierra de Avianca y SAM. “En desarrollo de lo anterior, los Accionistas de Avianca harán sus mejores esfuerzos para que un tercero asuma la totalidad de las obligaciones de Avianca y de SAM en relación con las pensiones del personal de tierra de Avianca y SAM, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto salgan en forma definitiva de sus balances” “En el evento en que, por cualquier motivo, Avianca y/o SAM no queden total y definitivamente liberadas de estas obligaciones, los Accionistas de Avianca se obligan a otorgar las garantías necesarias para mantener indemnes a SAM, a Avianca, a ACES y al Negocio Integrado por cualquier obligación derivada de esta conmutación, para lo cual acordarán los términos de dicha indemnidad en el Acuerdo Marco de Integración”. (se subraya) Ahora bien, no fue posible realizar la subrogación o conmutación como lo señaló el testigo Juan Pablo Gómez, quien expresó. “SR. GOMEZ. Se hicieron, yo no estaba en esa época, entiendo, recuerdo documentos donde se hicieron análisis de la subrogación de pasivo y era complejo en cuanto a autorizaciones regulatorias y en tiempo y en aprobaciones de quórum de los pensionados, que iba básicamente a dilatar mucho más el proceso y por esa razón no se hizo y en cuanto a conmutación se tocó, se hicieron algunas cotizaciones o algunos tipos de contactos con aseguradoras pero el monto era básicamente no financiable en ese momento para Valorem, no tenía la capacidad financiera para pagarlo”36. 36 Testimonio Juan Pablo Gómez. Cuaderno de Pruebas N° 104.2, folio
60. 143.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 180 Por tal razón VALÓREM envió una oferta comercial a FNC en la cual se señaló. “Para satisfacer el pasivo de pensiones de personal de tierra en cabeza de Avianca S.A., Valores Bavaria S.A. efectuará una capitalización por un valor equivalente al monto del mencionado pasivo pensional. Avianca S.A. le concederá en forma inmediata un crédito por el mismo valor a Valores Bavaria S.A. Este préstamo tendrá una amortización a treinta años, mediante una estructura que permitirá la amortización de la totalidad del pasivo pensional. Los pagos de este crédito, tanto del principal como de los intereses, se utilizarán para cubrir las pensiones de tierra en la medida y términos en que resulten exigibles”37 En respuesta a esta propuesta, la FNC señaló lo siguiente mediante comunicación del 8 de octubre de 2001. “1. ACLARACION PREVIA “… “Un aspecto fundamental del MoU y, por lo mismo, de la viabilidad del proceso de integración, es el concerniente con el cumplimiento de las condiciones precedentes, entre las cuales se encuentra la relacionada con la asunción por los accionistas de Avianca y Sam del pasivo pensional del personal de tierra de estas dos compañías, de tal manera que los pasivos por este concepto salgan definitivamente de sus balances y también la relacionada con el enervamiento de la causal de disolución de Avianca y Sam, así como con el saneamiento financiero de las dos compañías. “Partiendo de la premisa de que los accionistas mayoritarios de Avianca y Sam han expresado que no están en posición de cumplir con la condición precedente relacionada con la asunción de las obligaciones pensionales a las que antes se aludió, en la forma acordada en el MoU, es que la Federación ha venido discutiendo con Valores Bavaria los planteamientos alternativos que han tenido a bien proponernos, en orden a buscar un escenario que sea compatible con la premisa básica bajo la cual abordamos el 37 Inspección judicial en la FNC. Cuaderno de Pruebas N° 108, folio
61. 23.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 181 examen de las condiciones que habrían de orientar la integración en la que hemos venido trabajando. “… “Entendemos que los accionistas de Avianca – Sam reconocen la legitimidad de la posición de los accionistas de Aces, en el sentido de que la integración no puede conducir en ningún caso a la asunción por parte del negocio integrado ni de los accionistas de éste último, de obligaciones, responsabilidades o contingencias de orden patrimonial en cuanto a las pensiones del personal de tierra de Avianca y Sam, tal como se convino por las partes en el MoU” (…) “2. RESPUESTA A LOS ASPECTOS ESPECIFICOS TRATADOS EN LA CARTA “… “2.2. En cuanto a las pensiones del personal de tierra de Avianca y Sam. “Respecto del pasivo pensional del personal de tierra a cargo de Avianca y Sam, a cargo de estas dos empresas, la posición de la Federación ha sido y seguirá siendo la de que las obligaciones relacionadas con dicho pasivo deben ser asumidas en forma íntegra y efectiva por los accionistas actuales de esas compañías, para lo cual el MoU previó de manera precisa las acciones a desplegar en esta materia, esto es, la efectiva asunción de dichas obligaciones por parte de los accionistas de Avianca – Sam o por un tercero, de manera que la totalidad de dichos pasivos salieran del balance de las mencionadas compañías. “Cualquier otra solución como alternativa de la anterior que se plantee por los accionistas de Avianca – Sam debe ser equivalente funcional de la anterior en términos de proveerle a los accionistas de Aces una seguridad que debe ser suficiente para eliminar cualquier contingencia en este frente, de modo que el negocio integrado ni los accionistas de Aces se vayan a ver afectados por dicho pasivo pensional. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 182 “Bajo el anterior contexto, proceden los siguientes comentarios frente a los planteamientos de Valores Bavaria. “Aunque no se menciona en su comunicación que mediante ésta se responde, se parte de la premisa fundamental de que los accionistas de Avianca – Sam se deben comprometer a mantener indemnes a Sam, a Avianca, a Aces y al negocio integrado por cualquier obligación derivada del pasivo pensional. En consecuencia, cualquier implicación financiera desfavorable derivada de un cambio normativo, de una decisión de autoridad jurisdiccional o administrativa, o de cualquier otra causa que conlleve un mayor valor de la obligación pensional debe ser asumida por los mencionados accionistas de Avianca – Sam en desarrollo de la aludida indemnidad”38. (se subraya y se destaca) Por otra parte, en el AMI se estableció bajo el título Condiciones Precedentes que la obligación de perfeccionar el Mecanismo de Integración quedaba sujeta a una serie de condiciones precedentes, y entre ellas (6.1.a.), al enervamiento de la causal de disolución de Avianca para lo cual se pactó. “Los Accionistas Mayoritarios de Avianca se obligan a que Avianca sea capitalizada en trescientos cincuenta mil millones de pesos colombianos ($350.000’000.000), de acuerdo con los términos y condiciones acordados en el Contrato de Prenda y a cumplir en todo momento dicho contrato, con el fin de asegurar que tanto Avianca como Sam tengan disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones del personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda. Es entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Sam cubran en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal 38 Inspección judicial en la FNC. Cuaderno de Pruebas N° 108, folios 33 y ss. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 183 de tierra. En todo caso, no será responsabilidad de los Accionistas Mayoritarios de Avianca cualquier contingencia derivada de que Avianca y/o Sam no cumplan con dichas obligaciones pensionales, no obstante haber suministrado los Accionistas Mayoritarios de Avianca los fondos para tal efecto.”39 (se subraya) Así mismo Valórem hizo las siguientes declaraciones y garantías. “9.3 Declaraciones y garantías de los Accionistas Mayoritarios de Avianca respecto de Avianca y sus Subordinadas. Los Accionistas Mayoritarios de Avianca declaran y garantizan que los siguientes hechos y afirmaciones son ciertos y veraces en esta Fecha de Firma y continuarán siéndolo hasta la Fecha de Cierre (como si éstas declaraciones y garantías hubiesen sido hechas en esa Fecha de Cierre), excepto cuando en el Anexo de Información de Avianca se indique algo distinto. “… (e) Laboral. La sección 9.3 (e) del Anexo de Información de Avianca lista la totalidad de empleados y pensionados de Avianca, de Sam y de Avianca Inc., indicando sus salarios, las mesadas que reciben y los años de servicios prestados; (f) Cumplimiento de obligaciones en materia laboral. Excepto por lo dispuesto en la Sección 9.3 (f) del Anexo de Información de Avianca y en el leal saber y entender de los accionistas Mayoritarios de Avianca, Avianca, Sam y Avianca, Inc. han cumplido con todas las obligaciones requisitos y parámetros establecidos en las leyes, normas, regulaciones y demás disposiciones en materia laboral, salarial, prestacional y de seguridad social que resulten aplicables con respecto a sus empleados y/o personas contratadas. (g) Beneficios a favor de los Trabajadores de Avianca, Sam y Avianca, Inc. Excepto por lo dispuesto en la Sección 9.3 (g) del Anexo de Información de Avianca, no existen beneficios extralegales y/o acuerdos en favor de los trabajadores de Avianca, Sam y Avianca, Inc.” 39Folios 37 y 38 del Cuaderno de Pruebas
62. 1.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 184 Así mismo en la cláusula 11.5.a) se pactó. “… Los Accionistas Mayoritarios de Avianca se obligan a proteger y a mantener indemnes, sin sujeción al límite de cuantía (…), a las Compañías40, al Patrimonio Autónomo y al Negocio Integrado, al igual que a cualquiera de sus respectivos empleados, administradores o representantes por la totalidad de los daños o perjuicios que se les causen como consecuencia de. “(a) Los pagos que tengan que efectuar, luego de la Fecha de Cierre, Avianca, Sam, Aces, el Patrimonio Autónomo o el Negocio Integrado en general, y que se deriven de cualquier obligación pensional de Avianca y Sam para con su personal de tierra, …”. Así mismo se dispuso (11.8.b) que “La obligación de indemnidad en relación con pensiones estará vigente hasta el último día en el que se adeude a cualquier pensionado de tierra de Avianca y/o a sus sucesores, cualquier suma por concepto de pensiones”. De lo anterior se desprende que VALÓREM se había obligado a atender todo el pasivo del personal de tierra de AVIANCA, a través del mecanismo diseñado por las partes. Es claro que el pasivo que VALÓREM se obligó a atender era el que se encontraba en el momento en que lo asumía y sus consecuencias posteriores, pues claramente la voluntad inicial de las partes era lograr que dicho pasivo no continuara gravando a AVIANCA y sólo ante la imposibilidad de lograr la conmutación pensional se acordó un mecanismo que era funcionalmente equivalente. 40 “Las Compañías” significa Avianca S.A., SAM S.A. y ACES S.A. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 185 A este respecto es pertinente hacer referencia a las declaraciones y garantías del AMI. En efecto, en dicho documento los Accionistas Mayoritarios de AVIANCA declararon que en “La sección 9.3 (e) del Anexo de Información de AVIANCA lista la totalidad de empleados y pensionados de AVIANCA, de Sam y de AVIANCA Inc., indicando sus salarios, las mesadas que reciben y los años de servicios prestados;” Igualmente señalaron que excepto “por lo dispuesto en la Sección 9.3 (f) del Anexo de Información de AVIANCA y en el leal saber y entender de los accionistas Mayoritarios de Avianca, Avianca, Sam y Avianca, Inc. han cumplido con todas las obligaciones requisitos y parámetros establecidos en las leyes, normas, regulaciones y demás disposiciones en materia laboral, salarial, prestacional y de seguridad social que resulten aplicables con respecto a sus empleados y/o personas contratadas.” Finalmente, se señaló que “Excepto por lo dispuesto en la Sección 9.3 (g) del Anexo de Información de Avianca, no existen beneficios extralegales y/o acuerdos en favor de los trabajadores de Avianca, Sam y Avianca, Inc.”. Lo anterior implicaba que el pasivo se asumía en las condiciones de que daban cuenta dichos documentos y que VALÓREM asumía las contingencia del mismo, particularmente que no había beneficios extralegales. Es pertinente destacar que si bien el AMI terminó por el acuerdo de las partes expresado en el ITA, es claro que una cosa es la terminación de un contrato en cuanto acto jurídico creador de obligaciones, y otra es el alcance del AMI como documento en el cual se hacen declaraciones o se afirman hechos y que permite interpretar el querer de las partes al celebrar determinado acto jurídico. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 186 En efecto, el hecho de que un contrato se haya cumplido o haya terminado por voluntad de las partes, no permite desconocerlo como un hecho que ocurrió. Por consiguiente, la terminación del AMI como contrato vinculante para las partes no implica privar de valor las declaraciones realizadas ni que tales declaraciones no puedan ser usadas para determinar cuál es la voluntad de las partes en los acuerdos que las vinculan. A este respecto debe además anotarse que es claro para el Tribunal que una persona que realiza declaraciones como las que constan en el AMI debe haber obrado con diligencia y cuidado en verificar la realidad, y que, si no lo hace, ella debe asumir las consecuencias. Por consiguiente, es claro que VALÓREM asumía los pasivos pensionales del personal de tierra en las condiciones en que se encontraban en dicho momento, las cuales además aparecían reflejadas en el documento anexo al AMI. Ahora bien, en relación con las personas identificadas en el hecho 2.136 de la demanda, el perito estableció en las aclaraciones a su dictamen los casos en los que existió un error en la actualización de la primera mesada. Dichas cifras las actualizó en su documento del 25 de junio de 2013, referido a las objeciones de AVIANCA, en el cual señaló un total de $2.840.801.294 y un total de excedentes positivos de $3.766.535.888 (Cuadro 5 Revisión AA de la Pregunta 10 de VALÓREM). Así mismo, en relación con las personas identificadas en el hecho 2.137 de la demanda, el perito estableció en las aclaraciones a su dictamen los casos en los que existió un error en la actualización del valor de la Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 187 primera mesada. Dichas cifras las actualizó e indicó en su documento del 25 de junio de 2013, referido a las objeciones de AVIANCA, el valor neto del excedente de las mesadas (considerando tanto las variaciones positivas como negativas) que estimó en un monto total de $5.633.250.247 y un total de $7.746.337.692, si se toma en consideración sólo los excedentes positivos. (Cuadro 6 Revisión AA de la Pregunta 10 de VALÓREM). Por otra parte, es pertinente anotar que VALÓREM cuestiona los cálculos realizados al referirse a las objeciones formuladas por AVIANCA señalando que la objeción por error grave no se ajustó a los requisitos legales. Sobre dicho punto el Tribunal se pronuncia en otro aparte del presente laudo. En todo caso, observa el Tribunal que los cálculos que realizó el Perito en el escrito del 25 de junio de 2013 los hizo tomando en cuenta la información adicional que suministró AVIANCA en cumplimiento de una orden del Tribunal. A este respecto es conveniente recordar que la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente (sentencia T-264-20): “Lo expuesto permite aseverar que la correcta aplicación del derecho, bien sea mediante la atribución de consecuencias jurídicas a determinadas situaciones de hecho, bien sea mediante la ponderación de principios en un caso concreto, solo se logra si se parte de una base fáctica adecuada. Por lo tanto, la verdad es un presupuesto de la vigencia del derecho material o, dicho de otra forma, de la justicia de las decisiones. Como lo ha reiterado la Corte, el derecho procesal, en el marco de un estado constitucional de derecho, debe buscar la solución de conflictos, pero desde una base justa y no sólo eficiente, basada en el establecimiento de la verdad. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 188 “4.7. Como conclusión, se puede afirmar que, para la Constitución Política, arribar a la verdad es algo posible y necesario; que la Jurisdicción tiene como finalidad la solución de conflictos de manera justa; y que esa solución supone la adopción de las decisiones judiciales sobre una consideración de los hechos que pueda considerarse verdadera”. Por consiguiente, en la medida en que los nuevos cálculos realizados por el perito incorporan nueva información de la cual carecía, y por ello los nuevos cálculos corresponden más estrechamente a la realidad, a ellos se atendrá el Tribunal. Ahora bien, como ya se expresó, el demandado afirma en su alegato que en 107 de los 108 casos de pensionados vitalicios en los que el perito encontró diferencia, al 31 de diciembre de 2001 ya existía una diferencia entre la evolución de la mesada pensional pagada por AVIANCA y la mesada pensional recalculada por Signal. Lo anterior se evidencia en el archivo denominado “Consolidado Evolución de Mesadas.xlsm”, remitido por el perito al Tribunal mediante correo electrónico del 4 de marzo de 2013, como anexo del escrito de aclaraciones y complementaciones. Agrega que en lo que se refiere al subgrupo de personas cuyas pensiones son de “naturaleza compartida”, los “excedentes” corresponden a 85 pensionados y respecto 61 de tales 85 pensionados, al 31 de diciembre de 2001 ya existía una diferencia entre la mesada pensional pagada por AVIANCA y la evolución de la mesada pensional calculada por Signal para ese año. Agrega que lo anterior se evidencia en el archivo denominado “Consolidado Evolución de Mesadas.xlsm”, remitido por el perito al Tribunal mediante correo electrónico del 4 de Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 189 marzo de 2013 que es un anexo del dictamen de aclaraciones y complementaciones. Para el Tribunal es claro que si el ajuste erróneo de las mesadas ya existía cuando se aplicó el mecanismo para asumir el costo del pasivo del personal de tierra se trata de una característica del pasivo a dicha fecha, y por ello VALÓREM no puede reclamar el valor de dicha diferencia, pues asumió la misma y además declaró que el valor de las mesadas era el que se indicaba en el documento anexo al AMI. Por lo demás, es evidente para el Tribunal que no se podía esperar de AVIANCA la revisión posterior del ajuste realizado a dichas mesadas cuando el mismo se produjo varios años antes, para verificar si tal ajuste fue o no correcto, pues ello excedería la diligencia que sería exigible. En efecto, salvo circunstancias particulares, es dable al pagador de una pensión partir de la base de que cuando la misma se calculó la estimación de su monto se hizo correctamente. Adicionalmente el apoderado de AVIANCA señala que con base en la información suministrada por Allianz a AVIANCA, sobre el valor de la mesada de la conmutación pensional, en 21 casos entre Valórem y Allianz se convinieron reajustes en los montos de la mesada tenida en cuenta para la conmutación pensional y en la prima de conmutación, como resultado de lo cual los supuestos “excedentes” calculados por el perito Signal se habrían debido reducir en más de $1.700 millones, como se acredita –con carácter de alegación en los términos del artículo 238 numeral 7 del Código de Procedimiento Civil- mediante el informe que se acompaña al presente alegato, preparado por la firma VOLRISK Consultores Actuariales SAS. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 190 A este respecto debe observarse que el artículo 116 de la Ley 1395 permite presentar experticios en cualquiera de las oportunidades para pedir pruebas. Por otra parte, el artículo 238, numeral 7 del Código de Procedimiento Civil establece que “7. Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas”. Por consiguiente, de acuerdo con las normas a las que se ha hecho referencia, el informe de un experto puede, de un lado, tener el carácter de experticio, para lo cual debe aportarse en las oportunidades para pedir pruebas, y en tal caso el mismo tiene valor probatorio, y, de otro, un documento de tal carácter puede presentarse con los alegatos de las partes, caso en el cual carece de tal mérito y sólo se considera una alegación de quien la presenta. Estos últimos informes no permiten suplir la prueba existente en el proceso sino sólo sirven como un elemento para apreciar el valor de las existentes en el proceso. Bajo esta perspectiva observa el Tribunal que si se examina el documento de la firma Volrisk como alegación de parte, es decir, desprovisto de valor probatorio por sí mismo, lo que allí se afirma carece de soporte técnico. Así las cosas, procederá el Tribunal a reconocer a Valorem el valor correspondiente a los casos en que los ajustes de mesadas en exceso de lo que correspondía legalmente, se hicieron con posterioridad al 2001. Para tal efecto el Tribunal partirá de los cálculos inicialmente realizados por el perito de los casos en que se generó un excedente en la evolución de la primera mesada, y de los mismos sustraerá aquellos que como consecuencia de las preguntas formuladas por Avianca, se estableció que el error en el ajuste de la mesada se había producido con anterioridad al año 2001. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 191 Lo anterior arroja el siguiente resultado en el caso de pensionados vitalicios: Excedente Total Excedentes Positivos A 2008 A Ene-2013 A Jun-2013 A 2008 A Ene-2013 A Jun-2013 Excedente Mesadas 2002 (63.603.668) (76.805.320) (77.716.699) 19.358.266 23.376.291 23.653.676 Excedente Mesadas 2003 (63.873.358) (77.130.988) (78.046.232) 18.913.908 22.839.702 23.110.720 Excedente Mesadas 2004 (65.700.261) (79.337.084) (80.278.506) 18.292.309 22.089.082 22.351.193 Excedente Mesadas 2005 (66.791.468) (80.654.784) (81.611.841) 18.200.013 21.977.629 22.238.418 Excedente Mesadas 2006 (65.552.215) (79.158.311) (80.097.611) 18.319.968 22.122.482 22.384.990 Excedente Mesadas 2007 (58.408.892) (70.532.311) (71.369.254) 20.111.018 24.285.285 24.573.457 Excedente Mesadas 2008 (60.667.337) (73.259.521) (74.128.825) 21.666.957 26.164.176 26.474.642 Excedente Prima de Conmutación (328.798.318) (397.044.085) (401.755.447) 211.181.749 255.014.882 258.040.912 Total Excedentes (773.395.517) (933.922.403) (945.004.414) 329.145.447 397.463.264 402.179.600 Fuente: Archivo "Vitalicios A&C @Jun-2013", "Artículo 143", "Diferencia 2001", "Fallos Judiciales", "Año Conmutación". Se modificó la Prima y Mesada de Conmutación en un caso. Para el caso de pensiones compartidas el resultado es el siguiente: Excedente Total Excedentes Positivos A 2008 A Ene-2013 A Jun-2013 A 2008 A Ene-2013 A Jun-2013 Excedente Mesadas 2002 59.010.810 71.259.163 72.104.731 212.276.379 256.336.715 259.378.430 Excedente Mesadas 2003 62.957.671 76.025.240 76.927.362 210.055.077 253.654.356 256.664.243 Excedente Mesadas 2004 (18.667.359) (22.541.978) (22.809.463) 120.356.610 145.337.970 147.062.564 Excedente Mesadas 2005 (63.799.351) (77.041.620) (77.955.803) 65.899.114 79.577.212 80.521.482 Excedente Mesadas 2006 (96.158.266) (116.116.990) (117.494.845) 43.505.516 52.535.572 53.158.964 Excedente Mesadas 2007 (85.908.772) (103.740.098) (104.971.088) 34.801.607 42.025.070 42.523.743 Excedente Mesadas 2008 (67.031.008) (80.944.043) (81.904.532) 53.760.309 64.918.862 65.689.195 Excedente Prima de Conmutación (1.789.417.168) (2.160.830.706) (2.186.471.325) 186.443.584 225.142.034 227.813.590 Total Excedentes (1.999.013.443) (2.413.931.031) (2.442.574.962) 872.635.213 1.053.760.408 1.066.264.427 Fuente: Archivo "Compartidos A&C @Jun-2013", "Diferencia 2001", "Fallos Judiciales", "Año Conmutación", "Datos Conmutación", "Corrección Datos de Entrada", "No Compartidos". Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 192 Por consiguiente se reconocerá un monto total que actualizado a junio de 2013 equivale a $1.468´444.027 y a la fecha de este laudo asciende a $1.478.642.450. 4.1.5 Pagos en exceso por pensiones convencionales o voluntarias 4.1.5.1 Pensiones de origen convencional En su demanda la convocante señala respecto de los pensionados de origen convencional. “2.154. Son personas a quienes sus pensiones les fueron reconocidas con fundamento en la Convención Colectiva de AVIANCA y no tenían derecho a una pensión de origen legal. “2.155. Como consecuencia de lo anterior, sus pensiones no deberían ser ni haber sido asumidas como “vitalicias” a cargo de AVIANCA o SAM, por no contar con veinte (20) años de servicios al momento en que se hizo obligatoria la inscripción al seguro de IVM. “2.156. Respecto de las personas que pertenecen a este grupo que se relacionan a continuación, de acuerdo con la ley AVIANCA y/o SAM han debido compartir la pensión con el ISS, pero como resultado de un acto voluntario decidieron asumirla en un cien por ciento (100%) y se abstuvieron de compartir la pensión con el ISS ó no fue posible compartir la pensión porque AVIANCA y/o SAM no efectuaron los aportes pensionales que permitieran hacer posible que se compartieran las pensiones de jubilación, lo que determinó que VALÓREM tuviese que asumir obligaciones pensionales de AVIANCA y/ó SAM que no les correspondían “con arreglo a la ley”. “2.157. VALÓREM resultó asumiendo el valor de las mesadas pensionales de las siguientes personas desde enero de 2002 hasta diciembre de 2008, como consecuencia de los actos u omisiones de AVIANCA y SAM...”. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 193 “2.158. La Convención Colectiva, fuente de las pensiones de origen convencional, permite la compartibilidad pensional en materia de pensiones convencionales, así se trate de pensiones reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por lo cual en todos los casos de pensión convencional a los que se refiere el hecho anterior, dicha pensión era susceptible de ser compartida con el ISS, aún cuando en la comunicación por medio de la cual se le informó al respectivo pensionado sobre el reconocimiento de la pensión, se señalara algo diferente. En su escrito de alegatos el apoderado de la parte convocante señaló que VALÓREM sólo debía fondear las pensiones reconocidas antes de la celebración del Contrato de Prenda, por lo que cualquier pensión que AVIANCA decida pagar (o continuar pagando) después de dicho contrato, sin el consentimiento o conocimiento de la demandante, es una pensión cuyo fondeo escapa a la obligación de la Parte Convocante. En desarrollo de lo anterior VALÓREM sostiene en la demanda que los 25 pensionados que conforman este Grupo, por haber obtenido su pensión de jubilación con base en la Convención Colectiva de la empresa, tenían derecho a una pensión a cargo de AVIANCA, pero que dicha pensión debía ser asumida por ésta en forma solamente parcial, por cuanto el ISS estaba llamado a asumir la otra parte de la pensión. Desde esta perspectiva, en relación con estas pensiones señala la demandante que la obligación de VALÓREM de fondear las pensiones de jubilación del personal de tierra de AVIANCA y SAM no era irrestricta ni ilimitada. En particular en sus alegatos se refiere a la pensión de un jubilado que identifica en el Anexo 8 de los alegatos a quien, con anterioridad al Contrato de Prenda, se le reconoció una pensión de origen convencional, pero que, con posterioridad a dicho hito, cumplió los requisitos para ser beneficiario de una pensión de vejez por parte del ISS y, pese a ello su pensión no fue compartida. A tal efecto precisa, que Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 194 las pensiones convencionales otorgadas por AVIANCA y SAM son perfectamente compartibles, como quiera que así lo previeron y permitieron expresamente las convenciones colectivas aplicables. Por ello, AVIANCA debió compartir la pensión con el ISS, quedando a su cargo solo el mayor valor, si lo hubiere, con el consiguiente efecto liberatorio para VALÓREM de la carga de tener que asumir una pensión de forma plena y vitalicia. Agrega que este pensionado integraba los listados de nómina de jubilados de AVIANCA y SAM que fueron enviados mensualmente por funcionarios de aquélla. De este modo, considera la convocante, es una pensión que excede el alcance de las obligaciones contractuales de la Parte Convocante. El valor excedente a junio de 2013 es de $224.117.925 Por su parte la convocada se refirió a cada uno de los ejercicios realizados por los expertos y aportados al proceso, así como el dictamen pericial, con sus aclaraciones y complementaciones. A tal efecto precisó que dentro del traslado del dictamen pericial le solicitó al perito hacer nuevos cálculos teniendo en cuenta las circunstancias y tratamientos particulares de ciertos pensionados que se pusieron de presente en el cuestionario de AVIANCA. Así mismo, señala que objetó el dictamen pericial para que se tuvieran en cuenta algunos elementos que producían resultados diferentes. Como consecuencia de lo anterior, finalmente el perito calculó un excedente de $444 millones correspondiente a dos pensionados. Sobre el particular se considera: Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 195 En primer lugar, encuentra el Tribunal que en el evento en que se hubiere reconocido una pensión, y la misma hubiera podido ser compartida con el ISS porque se cumplieran los requisitos legales para el efecto, dicha pensión debió ser efectivamente compartida y, por consiguiente, AVIANCA como pagador de la pensión, debió abstenerse de seguir pagando la pensión en los términos iniciales. Es claro que AVIANCA como pagador de la pensión debía hacer un seguimiento a las pensiones que pagaba en orden a que los pagos que realizara se efectuaran de conformidad con las reglas aplicables. En el presente caso, a solicitud de VALÓREM el perito en su dictamen y en las aclaraciones al mismo realizó una serie de cálculos en relación con los veinticinco pensionados identificados en la demanda. En particular en sus aclaraciones efectuó los cálculos teniendo en cuenta el año en que el pensionado cumpliría los requisitos del ISS, calculando el valor de la primera mesada del ISS y el valor de las mesadas efectivamente pagadas. Lo anterior arrojó el siguiente resultado: 2 Cuestionario Modificado A&C Valores Actualizados a Febrero 2013 Total Total Excedentes Positivos Excedente Mesadas 2002 $ 34.811.601 $ 66.629.856 Excedente Mesadas 2003 $ 24.977.037 $ 56.806.976 Excedente Mesadas 2004 $ 24.966.989 $ 56.799.865 Excedente Mesadas 2005 $ 25.006.484 $ 56.828.563 Excedente Mesadas 2006 $ 24.927.896 $ 56.773.059 Excedente Mesadas 2007 $ 34.752.687 $ 66.586.163 Excedente Mesadas 2008 $ 43.510.099 $ 75.363.556 Excedente Prima Conmutacion $ 846.004.822 $ 1.365.170.736 Total Excedentes $ 1.058.957.615 $ 1.800.950.009 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 196 Por otra parte, al responder las solicitudes de aclaraciones de la demandada el perito realizó nuevamente los cálculos teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada pensionado de acuerdo con la información de AVIANCA, lo que arrojó el siguiente resultado: (Pensionados de Origen Voluntario A&C, respuesta al cuestionario de de Avianca) De acuerdo con el detalle de los cálculos del perito, existieron 14 casos en los que se registraba un excedente positivo total de $655.053.561. Ahora bien, con motivo de las objeciones formuladas por AVIANCA el perito revisó sus cálculos teniendo en cuenta las observaciones así propuestas, de lo cual se obtiene lo siguiente: Excedente Total Excedentes Positivos A 2008 A Ene-2013 A Jun-2013 A 2008 A Ene-2013 A Jun-2013 Excedente Mesadas 2002 (15.735.483) (19.001.559) (19.227.033) 14.382.827 17.368.143 17.574.235 Excedente Mesadas 2003 (15.771.199) (19.044.688) (19.270.674) 14.357.871 17.338.007 17.543.742 Excedente Mesadas 2004 (15.779.445) (19.054.646) (19.280.750) 14.352.372 17.331.367 17.537.023 Excedente Mesadas 2005 (15.747.036) (19.015.509) (19.241.149) 14.374.539 17.358.135 17.564.108 Excedente Mesadas 2006 (15.811.510) (19.093.366) (19.319.930) 14.331.739 17.306.452 17.511.812 Excedente Mesadas 2007 (15.783.810) (19.059.916) (19.286.083) 14.349.437 17.327.823 17.533.436 Excedente Mesadas 2008 (8.531.165) (10.301.904) (10.424.147) 19.671.155 23.754.124 24.035.992 Excedente Prima de Conmutación (15.581.873) (18.816.065) (19.039.338) 442.006.871 533.750.339 540.083.870 Total Excedentes (118.741.521) (143.387.651) (145.089.102) 536.098.541 647.371.787 655.053.561 Fuente. Archivo "Convencional A&C @Jun-2013" Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 197 En los cuadros anexos se observa que el perito encontró que en diversos casos de los indicados no existía excedente si se tenía en cuenta la forma como había sido ajustada la pensión por razón del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, precisión que el Tribunal estima razonable en la medida en que dicho ajuste se realizó antes de la celebración del contrato de prenda. Adicionalmente el perito también ajustó los valores correspondientes a otros dos pensionados, los señores Ramírez Lugo Miguel Angel y Bernal Martínez Heliodoro por lo cual se redujo el monto del excedente a $443.756.234, que actualizado a junio de 2013 equivale a $449.021.887 que será el monto que el Tribunal habrá de reconocer. Es pertinente agregar, en cuanto se refiere al pensionado Toribio José Varilla Jaraba, discutido por VALÓREM en su alegato, que AVIANCA S.A. le reconoció a este pensionado una pensión de jubilación (cuaderno de pruebas número 112.08) y que en la comunicación respectiva se dijo. “Así mismo le informamos que a partir del 5 de agosto del año 2007, fecha en la cual usted cumple los 60 años de edad, esta pensión la Excedente Total Excedentes Positivos A 2008 A Ene-2013 A Jun-2013 A 2008 A Ene-2013 A Jun-2013 Excedente Mesadas 2002 (17.949.735) (21.675.403) NA 12.329.881 14.889.086 NA Excedente Mesadas 2003 (17.985.451) (21.718.533) NA 12.325.032 14.883.230 NA Excedente Mesadas 2004 (17.993.697) (21.728.490) NA 12.324.181 14.882.203 NA Excedente Mesadas 2005 (17.961.288) (21.689.354) NA 12.328.113 14.886.951 NA Excedente Mesadas 2006 (18.025.762) (21.767.211) NA 12.321.601 14.879.087 NA Excedente Mesadas 2007 (17.998.062) (21.733.761) NA 12.323.724 14.881.651 NA Excedente Mesadas 2008 (10.745.417) (12.975.748) NA 17.675.349 21.344.065 NA Excedente Prima de Conmutación (173.570.099) (209.596.513) NA 287.557.042 347.242.720 NA Total Excedentes (292.229.511) (352.885.013) (357.072.380) 367.481.368 443.756.234 449.021.887 Fuente. Archivo "Convencional A&C @Jun-2013", "Artículo 143", "Conciliaciones", "Correccion Datos Entrada" Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 198 asumirá el Seguro Social en su totalidad y Avianca quedará completamente exonerada de dicha obligación”. A la fecha de celebración del contrato de prenda el pensionado tenía 54 años de edad y 498 semanas de cotización al ISS, según resulta del dictamen pericial de octubre 26 de 2012 rendido por Signal Actuarial. Ahora bien, en el cuadro “No. 2 Cuestionario Modificado A&C”41, al contestar las solicitudes de aclaraciones al dictamen, el perito SIGNAL ACTUARIAL incluyó los cálculos correspondientes al exceso de prima de conmutación en el presente caso. Adicionalmente, en relación con las “objeciones” formuladas por AVIANCA, el perito presentó un documento en el cual, dentro de las respuestas al punto 442 actualizó al mes de junio de 2013 todas las cifras de los cuadros. En dicho cuadro el valor total de excedentes en el presente caso es por prima de conmutación de $194.402.756, lo que arroja un total de excedentes de $ 224.117.924,59, Señala el apoderado de AVIANCA respecto de este pensionado que efectivamente se solicitó la pensión de vejez al ISS, pero dicha entidad la negó porque no se había cumplido la densidad de cotizaciones requerida por el ISS. Sin embargo, al revisar el expediente no encuentra el Tribunal el documento que señala el demandado como base dicho aserto. 41Folio 60 del Cuaderno de Pruebas 106 y Folio 79 (CD con respuestas) del Cuaderno de Pruebas 106. 42 Folio 385 del Cuaderno de Pruebas 106 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 199 Por consiguiente el valor a reconocer es la suma de los dos rubros señalados, esto es, $449.021.887 más $224.117.924,59, lo cual arroja un total de $673.139.811,59, a junio de 2013. Esta cifra a la fecha del laudo43 asciende a $677.814.804. 4.1.5.2 Pensiones de Origen Voluntario sujetas a plazo extintivo Sostiene la demandante que su obligación contractual no contempló ni incluyó las pensiones que otorgaran AVIANCA o SAM como un mero acto voluntario o discrecional con posterioridad a la fecha de inicio del fondeo, es decir, la de suscripción del Contrato de Prenda. De tal suerte que cualquier pensión de jubilación que con posterioridad al 28 de diciembre de 2001 hubiere sido reconocida por tales compañías de manera voluntaria y sin que el funcionario hubiere cumplido los requisitos establecidos en la ley o en la convención colectiva para ser beneficiario de una pensión de jubilación, debió ser asumida únicamente por la demandada y en manera alguna por VALÓREM. Agrega respecto de las pensiones voluntariamente otorgadas por AVIANCA antes del 1 de enero de 2002 por un plazo o término definido, cuyo pago no fue suspendido después del advenimiento de dicho término, es decir, que continuaron siendo pagadas por AVIANCA o SAM – por decisión unilateral o autónoma del solvens –, y con recursos que le fueron requeridos a VALÓREM pero sin el conocimiento, la autorización o el consentimiento de ésta, por lo cual las mismas no pueden ser a cargo suyo. En efecto, vencido el plazo respectivo VALÓREM no estaba obligada a seguir pagando las mesadas y mucho menos a conmutar las 43 Índice de enero de 2014: 114.54; Índice de junio de 2013: 113.75. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 200 pensiones de jubilación, a pesar de lo cual AVIANCA así se lo exigió a la demandante sin siquiera hacérselo explícito. “Si AVIANCA y SAM optaron voluntariamente por continuar pagando la pensión de manera plena o en forma compartida con el ISS, por tratarse de una decisión extralegal y voluntaria, el valor de la misma no debió ser asumido por VALÓREM, porque ésta se obligó en diciembre de 2001 al pago de las pensiones en el estado en que se encontraban, de suerte que AVIANCA y SAM han debido suspender el pago de las mismas una vez cumplido el plazo extintivo o, a lo menos, abstenerse de solicitarle a VALÓREM que se las fondeara”. Pero AVIANCA y SAM no lo hicieron. Por el contrario, como está probado en el proceso, continuaron pagando dichas pensiones con recursos que salían de VALÓREM, tanto de manera plena (en algunos casos), como en forma compartida con el ISS (en otros), sin que mediara una autorización consciente y reflexiva por parte de VALÓREM para fondear dichas pensiones y posteriormente cubrir la conmutación de las mismas. Agrega el demandante que el hecho de que VALÓREM haya continuado fondeando las pensiones voluntarias aun con posterioridad al acaecimiento del plazo, no puede ser tomado como un reconocimiento tácito o implícito de asunción de dicha obligación pro-futuro, ni como una modificación a las condiciones contractuales. Primero, porque el pago de estas pensiones con posterioridad a la fecha en que debían ser suspendidas escapa al alcance de la obligación de VALÓREM, y segundo, porque las nóminas se generaban automáticamente por AVIANCA sin que la demandante pudiera o tuviera en la realidad cómo cuestionarlas. Sólo con ocasión de la revisión de cada caso, requerida años después para hacer posible la conmutación pensional en diciembre de 2008 VALÓREM tuvo la posibilidad de conocer en detalle el estado particular Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 201 de cada pensionado. Expresa también que AVIANCA conocía a ciencia cierta que en los casos que se analizan, podía dejar de pagar la pensión voluntaria al acaecimiento del plazo, como ha ocurrido en múltiples casos Manifiesta que el sometimiento a un plazo extintivo del derecho a la pensión, dispuesto por parte de AVIANCA y/o SAM, era perfectamente válido, de tal suerte que, acaecido el mismo, la demandada se liberaba plenamente de continuar pagando tales pensiones voluntarias. Así lo sostuvo el perito experto en derecho laboral y de seguridad social, presentado por VALÓREM en su dictamen de fecha 20 de febrero de 201244, que se aportó con la reforma a la demanda, en la que, por lo demás, se cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Agrega que fue incorrecto y desafortunado lo que sostuvo en el proceso el perito de parte de AVIANCA en materia legal laboral y de seguridad social, cuando manifestó que no era jurídicamente viable para AVIANCA y SAM suspender unilateralmente el reconocimiento de la pensión voluntaria al acaecer el plazo extintivo, en cuanto al mayor valor que existiere entre la pensión que venía pagando AVIANCA o SAM, y el valor de la pensión de jubilación reconocida por el ISS. Por su parte la convocada se refirió a los diversos ejercicios realizados por los expertos en el proceso y a las “Circunstancias y Tratamiento” particulares para algunos pensionados. A tal efecto señaló que en 88 casos (relacionados en el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial) se trata de ingenieros o auxiliares de vuelo que no se encontraban afiliados a la seguridad social y por quienes AVIANCA no 44 Folio 18 y siguientes del Cuaderno de Pruebas
63. 77.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 202 realizaba aportes al ISS, por lo cual el empleador estaba obligado a asumir de manera plena y vitalicia todas las obligaciones que, de haber estado afiliados y haber hecho oportuna y completamente todos los aportes, habría asumido el ISS. Agregó que el tratamiento pensional que se le dio a estos ingenieros o auxiliares de vuelo tiene su origen en decisiones empresariales adoptadas conscientemente por la empresa con anterioridad al año 2001, cuando AVIANCA era de propiedad de VALÓREM y se hallaba bajo su control para lo cual cita distintos documentos y la declaración del señor Alvaro Jaramillo, y en consecuencia, afirma que con ocasión de la Integración entre AVIANCA y Aces, las contingencias pensionales derivadas de tales circunstancias quedaron a cargo de VALÓREM. Agrega que en varios casos de ingenieros o auxiliares de vuelo que no fueron afiliados a la seguridad social por parte de AVIANCA, por lo que el empleador está obligado a asumir de manera plena y vitalicia todas las obligaciones pensionales; aunque empleadores posteriores, diferentes a AVIANCA, los hubieren afiliado al ISS y hubieren efectuado aportes suficientes para adquirir una pensión de ese Instituto, por cuanto AVIANCA no se puede beneficiar de dichos aportes ajenos para subrogar o compartir las obligaciones propias, para lo cual agrega a su alegato un escrito de un experto en el tema. Adicionalmente expresa que en otros casos existe un acuerdo con el trabajador en virtud del cual se pactó que la pensión de jubilación a cargo de la empresa sería compatible con la pensión de vejez a cargo del ISS. Advierte que en otro caso la pensión de jubilación por parte de AVIANCA le fue reconocida ante el fallecimiento de otra persona quien laboró en el extranjero con contrato en Colombia y sin afiliación al sistema de seguridad social, por lo que dicha pensión adquirió el carácter de plena y vitalicia a cargo de la empresa. En otros casos se trata de pensiones por retiro voluntario o pensiones sanción, Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 203 reconocidas en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, que son compatibles con la pensión de vejez del ISS, por lo cual no son válidas aquellas cotizaciones hechas por AVIANCA hasta la fecha de jubilación para una compartibilidad pensional y tampoco lo pueden ser las efectuadas por otros empleadores a partir de dicha fecha pues el empleador jubilante no puede beneficiarse de aportes a la seguridad social posteriores efectuados por otro empleador. Sobre el particular se considera: A la luz del principio de la autonomía privada y a falta de disposición legal en contrario, para el Tribunal es claro que cuando una persona otorga voluntariamente una pensión, puede establecer que la misma queda sujeta a un plazo extintivo, pues así como quien la otorga puede obligarse a pagarla por todo el tiempo de vida del pensionado, igualmente puede limitar el alcance de la obligación. Para el Tribunal ello se desprende claramente de la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como lo destaca el apoderado de la parte convocante. En efecto, en Sentencia del 27 de febrero de 1997 (rad. 9139) la Corte Suprema de Justicia señaló. “La circunstancia de que el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, norma vigente para la época en que Avianca otorgó la pensión, hubiera establecido la compartibilidad de las pensiones de jubilación que los patronos afiliados al Instituto de Seguros Sociales otorgaran a sus trabajadores por virtud de una convención o un pacto colectivo de trabajo, un laudo arbitral o voluntariamente, con la obligación Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 204 de continuar cotizando para el riesgo de vejez hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos para la pensión de vejez y a pagar en ese momento el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía pagando y la que reconoce la entidad de previsión social, no significa que lo allí dispuesto se aplicara a las pensiones voluntarias sujetas a condición resolutoria, pues cumplida ésta es forzoso entender que extingue la obligación del patrono, como ocurrió con la otorgada por la recurrente en este caso, en el que, según lo tuvo por probado el fallo, voluntaria y unilateralmente concedió la pensión a su entonces trabajadora, con la expresa e inequívoca manifestación de extinguirse la obligación pensional una vez el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de vejez que legalmente le correspondiera. “En estas condiciones resulta un desatino admitir que la pensión que venía pagando Avianca fue concedida por un acto voluntario y, al mismo tiempo, desconocer la condición que impuso para extinguir su obligación de pagarla; condición que, como lo reconoce el mismo Tribunal, se cumplió cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a pagarle a Susana Osorio Cardona la pensión de vejez el 1º de febrero de 1992, por no tratarse de una condición resolutoria de las que deben entenderse por no escritas, al tenor de lo previsto en el artículo 1537 del Código Civil, por ser "imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral". (se subraya). Así mismo en sentencia de mayo 5 de 1999 (rad. 11828) la Corte expresó. “El recurrente asume equivocadamente que si el reconocimiento de la pensión de jubilación fue consecuencia de un acuerdo de voluntades, la empresa demandada quedó obligada a compartir la pensión voluntaria con la pensión de vejez del Seguro Social, pues a su juicio el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 del Seguro Social establece que las pensiones que voluntariamente reconoce el patrono son compartidas con la de vejez, salvo expreso acuerdo de las partes mediante el cual se disponga que no lo sean. “Pero la realidad que muestra el documento citado y la apreciación que del mismo hizo el Tribunal es diferente a lo afirmado por la censura, circunstancia suficiente para desestimar Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 205 el cargo por cuanto la decisión judicial indudablemente acertó cuando consideró que el documento del folio 78 recoge un acto unilateral voluntario del empleador para obligarse bajo condición y no de manera pura y simple. “Además, el artículo 5° del acuerdo 029 de 1989 contempló la posibilidad para el empleador de atenuar el pago de pensiones de origen extralegal de las cuales podía exonerarse total o parcialmente si continuaba cubriendo las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en la medida en que el Seguro asumiera el respectivo riesgo. Así mismo, en caso de tratarse de una pensión de origen extralegal, la norma contempló la posibilidad de que por decisión unilateral o bilateral, la pensión se sometiera a condición que bien puede ser que el patrono continúe cubriendo la pensión voluntaria o contractual simultáneamente con la de vejez o que se limite aquella en el tiempo cuando ya el I.S.S. hubiera asumido ésta. “El artículo 5° citado muestra con toda claridad que si una persona se obliga unilateralmente a dar una pensión, como aquí lo hizo Avianca, y desde luego por más de lo que le impone la ley, puede condicionar su propia obligación.” (se subraya). De igual manera en sentencia de noviembre 15 de 2001, rad. 17087, la Corte Suprema de Justicia dijo. “Al aceptarse el examen probatorio del juzgador de segunda instancia, la solución no fue equivocada, toda vez que el empleador concedió un beneficio de orden extralegal hasta una fecha determinada. Como el 2 de diciembre de 1968 asumió el I.S.S. los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la ciudad de Barranquilla y, el actor tenía menos de 10 años de servicios, el derecho a la pensión legal, estaba integralmente sujeto al régimen de los seguros sociales, circunstancia por la cual el empleador no estaba obligado a reconocer pensión de jubilación vitalicia; ni aparece constancia que la pensión que reconoció hubiese acordado o dispuesto que fuera compatible o compartible con la de vejez del I.S.S. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 206 “El reconocimiento voluntario de la pensión de carácter temporal, como sucedió en el presente caso, no quebranta derechos o prerrogativas concedidas por la ley al trabajador. Las normas laborales consagran la protección de un mínimo, y al otorgarse un beneficio extralegal, por voluntad exclusiva de la propia empleadora válidamente podía limitar su vigencia en el tiempo como lo tiene adoctrinado de manera reiterada esta Corporación.” (se subraya). También en sentencia de enero 26 de 2005 (rad. 23718), se expone. “Para empezar, hay que concordar con el recurrente en que las pensiones legales o convencionales difieren de las propiamente voluntarias en tanto para la configuración de las primeras es menester la existencia de unas normas previas y generales que las consagren, las cuales deben establecer los requisitos que es necesario cumplir para el nacimiento particular y subjetivo del derecho, al paso que en las segundas no se requiere de ese elemento normativo anterior porque, por decirlo de alguna manera, las mismas son fruto del capricho, o mejor de la decisión unilateral del empleador de conceder una ventaja más allá de aquello a lo que está obligado legal o convencionalmente, quedando en consecuencia sujeta la génesis del derecho únicamente a la mera voluntad del otorgante. De ahí que en lo concerniente a este tipo de pensiones se haya admitido y se admita que quien las concede las someta a alguna condición resolutoria, por ejemplo el cumplimiento de determinada edad o la asunción por la seguridad social de una pensión de vejez, para que en presencia de ellas se produzca su extinción o modificación. Pero precisamente por su carácter voluntario y en algunos casos unilateral, por no estar ceñida a ninguna regulación normativa previa, las condiciones en que se confiere deben quedar precisadas con toda exactitud y detalle en el acto que le da nacimiento (…)” (se subraya). Por otra parte, la sentencia del 30 de octubre de 2001 (referencia 16366) de la Corte Suprema de Justicia que invoca el experto de AVIANCA para sostener que las pensiones deberían mantenerse a pesar de su plazo, no fija la doctrina de la Corte Suprema de Justicia en esta Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 207 materia, pues la misma lo que hace es negar una demanda de casación por problemas de técnica. Ahora bien, como ya se expuso en detalle, a VALÓREM compete el fondeo para el pago del pasivo pensional del personal de tierra en las condiciones en que se encontraba en la fecha en que asumió tal obligación. Desde este punto de vista, cuando se tratara de personal que había recibido pensiones voluntarias de jubilación sujetas a plazo, VALÓREM asumía su costo en las condiciones en que fueron otorgadas, esto es, sujetas a plazo, de manera tal que, vencido el mismo, en principio se extinguía la obligación de VALÓREM. En el análisis de esta situación la demandante distingue diversas hipótesis que procede a examinar el Tribunal. 4.1.5.2.1 Pensiones voluntarias con plazo extintivo compartidas En relación con las pensiones voluntarias que fueron compartidas el demandante señala en su alegato que el valor de los excedentes es de $1.038.549.908 e indica cuatro casos en que se presentó dicha situación, para lo cual se refiere al cuadro “Avianca Asume Mayor Valor @Jun-2013" del perito que corresponde a la pregunta 4 del Cuestionario de las Aclaraciones y Complementaciones. Ahora bien, al examinar los casos que presenta la demandante en el anexo de su alegato (anexo 9) se encuentra lo siguiente. A Garzon Achury Victor Julio, se le otorgó una pensión de Jubilación el día 1 de octubre de 1989, según consta en la carta de reconocimiento de Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 208 la pensión que obra a folio 000470 del cuaderno de pruebas número 112.10, cuyo texto dice. "Así mismo le informamos que a partir del 30 de enero de 2005 fecha en la cual usted cumple 60 años de edad esta pensión la asumirá el Seguro Social en su totalidad y Avianca quedará completamente exonerada de dicha obligación. Por lo anterior le agradecemos hacer su solicitud a tiempo ante el ISS e informar a la División de Personal” (se subraya). El ISS reconoció pensión de vejez mediante Resolución número 019921 a partir del 30 de enero de 2005 como consta en el folio 000469 del cuaderno de pruebas número 112.10 y en el Dictamen pericial del 26 de octubre de 2012 (Anexo denominado Información Avianca Definitiva). A Moreno Cuervo Luis Alberto, AVIANCA le reconoció la pensión de Jubilación el día 5 de octubre de 1992, según consta en la carta de reconocimiento de la pensión que obra a folio 000214 del cuaderno de pruebas número 112.12, cuyo texto dice. "Así mismo le informamos que a partir del 9 de agosto de 2004 fecha en la cual usted cumple 60 años de edad esta pensión la asumirá el Seguro Social en su totalidad y Avianca quedará completamente exonerada de dicha obligación. Por lo anterior le agradecemos hacer su solicitud a tiempo ante el ISS e informar a la División de Personal". El ISS reconoció pensión de vejez mediante Resolución número 037064 a partir del 9 de agosto de 2004 como consta en el folio 000215 del cuaderno de pruebas número 112.12 y se indica en el Dictamen pericial del 26 de octubre de 2012 (Anexo denominado Información Avianca Definitiva) A TORRES GARCIA OLGA MARIA, AVIANCA le reconoció la pensión de Jubilación el día 15 de octubre de 1992, según consta en la carta de reconocimiento de la pensión que obra a folio 000224 del cuaderno de Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 209 pruebas número 112.14 en la que dice "Así mismo le informamos que a partir del 19 de febrero del año 2002 fecha en la cual usted cumple los 55 años de edad esta pensión la asumirá el Seguro Social en su totalidad y Avianca quedará completamente exonerada de dicha obligación. Por lo anterior le agradecemos hacer su solicitud a tiempo ante el ISS e informar inmediatamente a la División de Personal", El ISS mediante Resolución número 02242 le reconoció pensión de vejez a partir del 19 febrero de 2002 como consta a folio 000228 del cuaderno de pruebas número 112.14, como se indica en el Dictamen pericial del 26 de octubre de 2012 (Anexo denominado Información Avianca Definitiva) A Vargas Castro Luis Enrique, AVIANCA le reconoció la pensión de Jubilación el día 1 de marzo de 1996, según consta en la carta que obra a folio 000248 del cuaderno de pruebas número 112.14 en la que dice "Así mismo le informamos que a partir del 20 de enero del año 2008 fecha en la cual usted cumple los 60 años de edad esta pensión la asumirá el Seguro Social en su totalidad y Avianca quedará completamente exonerada de dicha obligación. Por lo anterior le agradecemos hacer su solicitud a tiempo ante el ISS e informar a la División de Personal". El ISS mediante Resolución número 007582 le reconoció pensión de vejez a partir del 20 enero de 2008 como consta a folio 000287 del cuaderno de pruebas número 112.15, como se acredita en el Dictamen pericial (Anexo denominado Información Avianca Definitiva). Como se puede apreciar en los casos mencionados la pensión se otorgó de manera voluntaria y se aclaró que ella se pagaría hasta una determinada edad, fecha en la cual la pensión la asumiría el ISS. Ahora bien, a pesar de que efectivamente se reconoció la pensión por parte Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 210 del ISS, se siguió pagando la mesada, es decir se mantuvo a los pensionados dentro de la nómina de pensiones, y fueron incluidos en la conmutación. Si bien VALÓREM asumió el costo de las pensiones del personal de tierra ello fue en los términos en que existía dicho pasivo, y por ello el pago más allá de los límites señalados excedía su compromiso. Desde este punto de vista cabe discutir si le correspondía a la demandante estar atento al vencimiento de la obligación pensional respecto de los pensionados mencionados, o si le correspondía a AVIANCA cumplir dicha tarea. A este respecto se observa que era AVIANCA la encargada de establecer cada mes el valor que debía pagarse por las pensiones. En tal sentido en el numeral 4.7. del anexo No. 4 del Contrato de Prenda, se pactó en el acápite relativo a “Reglas para la amortización del capital y el pago de los intereses” lo siguiente. “A más tardar diez (10) días antes de finalizar cada mes calendario, el ACREEDOR PRENDARIO informará por escrito al DEUDOR PRENDARIO acerca del valor correspondiente al monto al que ascienden, neto de impuestos y retenciones, los pagos de las mesadas y bonos pensionales que deban hacerse para satisfacer las obligaciones pensionales del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO (…)”.45 Así mismo en el contrato de fiducia celebrado con la Fiduciaria La Previsora se previó como obligación del fideicomitente A, que según el mismo contrato es AVIANCA, la siguiente. 45 Folio 199 del Cuaderno de Pruebas
64. 1.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 211 “Cláusula Décima Primera. Obligaciones del Fideicomitente A. “h. Entregar a LA FIDUCIARIA, en forma oportuna, depurada y actualizada, la información relacionada con la nómina de jubilados de personal de tierra de Avianca y Sam, en archivo plano y medio magnético o impreso. Dicha información deberá ser entregada a LA FIDUCIARIA con una antelación de ocho (8) días hábiles a la fecha de inicio del pago a los referidos pensionados.”46 De igual forma en las declaraciones rendidas en el presente proceso se precisó que correspondía a AVIANCA preparar la nómina de pensionados. En tal sentido la doctora Julieta Murcia de Cepeda, Vicepresidente Financiera y Administrativa de VALÓREM, manifestó lo siguiente. ”DR. MARTINEZ. Va a ser muy útil para el Tribunal que usted le explique cómo funcionaban esos pagos mensuales, en primer lugar Avianca producía una nómina? “SRA. DE CEPEDA. Sí. “DR. MARTINEZ. Y esa era la nómina de los pensionados mensuales? “SRA. DE CEPEDA. Sí. “DR. MARTINEZ. Esa nómina a quién se la entregaban, cuál era la secuencia si nos puede ilustrar? “SRA. DE CEPEDA. El procedimiento era el siguiente, del departamento de nómina de pensionados, porque allá había un departamento de nómina de pensionados. “DR. MARTINEZ. De qué empresa? “SRA. DE CEPEDA. De Avianca, aquí vuelvo e insisto, vale la pena indicar que toda la información provenía de Avianca, nosotros en 46 Folio 212 del Cuaderno de Pruebas
65. 1.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 212 Valorem no teníamos ningún dato, cifra que pudiéramos decir hicimos un cálculo, no, nuestra fuente de información siempre fue Avianca, entonces Avianca generaba su nómina de pensionados, nos la remitía vía correo electrónico personalmente a mi, porque ellos sabían que entonces yo hacía un trabajo de verificar del listado de los 2.000 y pico pensionados, que todos los nombres con la nómina inmediatamente anterior coincidieran fueran los mismos. “También me mandaba un reporte de novedades donde qué novedades me informaba? Quién falleció, quién había presentado supervivencia o quién no había presentado lo de supervivencia con el fin de determinar si lo habían retirado de nómina o lo habían incluido en la nómina, si de pronto había habido una sustitución de pensión, o sea un beneficiario y entonces se reactivaba, entonces mi trabajo era mirar uno a uno los que componían la nómina, si me presentaba alguna diferencia yo iba al archivo de novedades a ver si me faltaba, por qué me faltaba, si había fallecido, si no había presentado supervivencia, si tenía una lista adicional que no era la equivalente a la que yo ya había revisado previamente o se había revisado por otra persona, cuando retomé el rol, entonces también me remitía a ver si era que había sido reactivado por haber presentado su supervivencia o correspondía a un sustituto de una pensión. “Cuando yo no encontraba en esas novedades cualquiera de estas situaciones y de todas maneras tenía una inconsistencia en cuanto a la lista de los pensionados, yo me comunicaba con ellos y empezábamos a conciliar el por qué? Muchas veces se incluía gente que no debería estar dentro de ese listado porque eran pensionados que le correspondían a Avianca, casos como por ejemplo. se había definido una lista de partida y aquellas, digamos, pensiones de orden temporal que concedía por efectos de restructuración que hacía Avianca hacia delante eso no se incluía, entonces a veces ellos se equivocaban y me incluían esas personas, entonces conciliábamos y yo les escribía. “Después de que hacíamos toda esa conciliación un poco digamos telefónicamente, procedía yo a hacer un correo electrónico y les informaba cuáles eran las novedades que yo había encontrado. “Ellos procedían entonces a retirar, a incluir, a hacer lo pertinente dependiendo del análisis que hubiéramos hecho y me remitían Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 213 nuevamente la nómina ya corregida que volvíamos y le hacíamos el chequeo completo para poder autorizar el pago. “Cuando autorizábamos el pago hablábamos con la Fiduciaria, que era como el medio de pago hacia los pensionados, y le informábamos también por correo electrónico que habíamos revisado esa nómina y que autorizábamos que hiciera la cuenta de cobro por la suma que ahí estaba. “Vale la pena también aclarar qué traía ese listado que me suministraban, traía la cédula del pensionado, el nombre del pensionado, el valor de la mesada y los descuentos por aportes o por embargos que era lo más usual, había algunos que tenían descuento también por pertenecer a una asociación, pero digamos que lo más usual eran esos descuentos por los aportes y por temas de embargo y la suma neta a pagar. “Entonces todo ese listado de esa forma se le suministraba a Fiduprevisora igualmente para que procediera a hacer los pagos. “DR. MARTINEZ. Esas verificaciones que usted hacía sobre esos listados que nos ha dicho con mucha claridad que era sobre las personas, allí dice usted que también estaban los valores, usted podría glosar, objetar esos valores que le mandaba Avianca? “SRA. DE CEPEDA. No, yo no podía objetar valores porque no tenía cómo revisarlos, yo no tenía, nada diferente, yo lo único que hacía era que dentro de esos valores como gran total fuera consistente a lo que veníamos pagando, pero yo no podía chequear nada más porque no tenía hojas de vida, no sabía cuánto ganaban, cómo habían sido pensionados, resoluciones, no tenía los documentos para hacer un chequeo de cifras nunca”47. De esta manera es claro que AVIANCA era la que cumplía la tarea de preparar la nómina de pensionados y conservaba los archivos y la información correspondiente. VALÓREM realizaba una verificación con base en la información que se le remitía y aquella de la que disponía. 47 Folios 111 a 116 del Cuaderno de Pruebas 102.4. Testimonio de la señora María Julieta Murcia de Cepeda. Audiencia del 05.06.12. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 214 A este respecto observa el Tribunal que el esquema puesto en marcha por las partes tenía por objeto tanto la utilidad de AVIANCA como de VALÓREM, pues por una parte, aquélla se veía liberada de utilizar sus propios recursos para pagar las pensiones, y por la otra, por la via de la asunción, VALÓREM logró que se celebraran los acuerdos que permitieron a la demandada superar la causal de disolución y evitar los riesgos patrimoniales que para sus socios implicaba una liquidación de AVIANCA. Siendo así las cosas es claro que en la medida en que el contrato fue celebrado en utilidad de ambas partes, las mismas son responsables en el cumplimiento de sus obligaciones hasta de la culpa leve en los términos del artículo 1604 del Código Civil. Desde esta perspectiva es claro que quien paga una pensión debe estar atento a las circunstancias que pueden incidir en dicho pago y particularmente a su plazo de vencimiento, si es que lo tiene. Por consiguiente, AVIANCA debía velar porque las personas que se incluyeran en la nómina fueran aquellas que tenían derecho a recibir el pago correspondiente. Por consiguiente, si la demandada continuó pagando pensiones a pesar de que en los términos en que las mismas habían sido concedidas no deberían serlo, le corresponde asumir las consecuencias correspondientes. A este respecto el perito calculó los valores correspondientes en sus aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial y así mismo al Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 215 referirse a las objeciones formuladas por AVIANCA48 actualizó al mes de junio de 2013 todas las cifras de los cuadros contenidos en el dictamen de aclaraciones y complementaciones. El valor de los montos pagados en exceso por estos pensionados, según la información suministrada por el perito en el cuadro Avianca Asume Mayor Valor es de $1.038.549.908 a junio de 2013, que resulta del siguiente cuadro. Excedente Total Excedentes Positivos A 2008 A Ene-2013 A Jun-2013 A 2008 A Ene-2013 A Jun-2013 Excedente Mesadas 2002 $ 26.378.532 $ 31.853.691 $ 32.231.670 $ 26.381.672 $ 31.857.483 $ 32.235.506 Excedente Mesadas 2003 $ 6.636.747 $ 8.014.278 $ 8.109.376 $ 6.640.284 $ 8.018.550 $ 8.113.699 Excedente Mesadas 2004 $ 33.270.249 $ 40.175.862 $ 40.652.592 $ 33.273.872 $ 40.180.236 $ 40.657.018 Excedente Mesadas 2005 $ 6.637.648 $ 8.015.366 $ 8.110.477 $ 6.640.899 $ 8.019.292 $ 8.114.449 Excedente Mesadas 2006 $ 6.635.532 $ 8.012.811 $ 8.107.892 $ 6.638.851 $ 8.016.819 $ 8.111.948 Excedente Mesadas 2007 $ 6.636.469 $ 8.013.943 $ 8.109.037 $ 6.639.751 $ 8.017.906 $ 8.113.047 Excedente Mesadas 2008 $ 4.175.123 $ 5.041.717 $ 5.101.542 $ 4.178.472 $ 5.045.760 $ 5.105.634 Excedente Prima de Conmutación $ 759.497.265 $ 917.139.413 $ 928.022.275 $ 759.559.736 $ 917.214.851 $ 928.098.607 Total Excedentes $ 849.867.566 $ 1.026.267.081 $ 1.038.444.861 $ 849.953.537 $ 1.026.370.896 $ 1.038.549.908 En consecuencia el Tribunal reconocerá el valor antedicho, el cual, actualizado a la fecha del laudo49, asciende a $1.045.762.694. 4.1.5.2.2 Pensiones Voluntarias compartibles Señala la demandante que existieron casos donde, habiéndose otorgado una pensión, la misma no se compartió con el ISS sino que la pensión voluntaria siguió pagándose como Vitalicia. En efecto, al cumplirse los requisitos para que el pensionado accediera a la pensión de vejez del ISS con posterioridad a la celebración del Contrato de Prenda, la pensión 48 Folio 385 del Cuaderno de Pruebas 106 49 Índice de enero de 2014: 114.54; Índice de junio de 2013: 113.75. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 216 debió quedar totalmente a cargo de dicha entidad y, en el peor de los casos, compartirse con ella, caso en el cual habría quedado a cargo de VALÓREM únicamente el mayor valor, si lo hubiere. A tal efecto se refirió a la opinión de experto en esta materia que aportó al proceso, quien con apoyo en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, señaló con base en el artículo 5° del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año que fue ratificada en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, que aprueba el Acuerdo 049, que “1) Las pensiones voluntarias reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 serán compartibles siempre que así se haya previsto en el acto de reconocimiento. En caso contrario, serán compatibles con la que eventualmente reconozca el ISS y, 2) Las pensiones voluntarias reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 son compartibles, salvo que el acto de reconocimiento diga lo contrario, en cuyo evento serán compatibles con la que eventualmente llegare a reconocer el ISS.” Afirma el apoderado que en algunos casos AVIANCA y SAM compartieron las pensiones voluntarias una vez cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez del ISS, pero en algunos otros “llegaron al extremo” que ni las compartieron con esa entidad. A tal efecto en su anexo No 11 de su alegato se refiere a los casos de 7 personas y con base en los cálculos del Perito con ocasión del cuestionario de “objeciones” formulado por AVIANCA, expresa que el mismo indicó que el valor de los excedentes asciende a $7.781.717.342. Destaca, por otra parte, que de las pensiones Voluntarias reclamadas en la demanda, tan sólo fueron objeto de glosa por AVIANCA las siguientes Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 217 personas50. Briceño Londoño Diego Alonso y Cifuentes Palacios Héctor Angel. Agrega que en el remoto caso de que el Tribunal decidiera tener en cuenta las glosas presentadas por la demandada a modo de presuntas objeciones, pese a que las mismas no constituyen legalmente una objeción, y pese a que la documentación en la que se “sustentan” las glosas fue extemporánea e irregularmente aportada al expediente, lo cierto es que, aun en ese caso, también se presentan excesos que no debieron ser fondeados por VALÓREM según se acreditó con el documento presentado por el perito SIGNAL ACTUARIAL el 25 de junio de 2013. En tal caso el valor a reconocer es de $5.669.202.636 Agrega que si se invoca la excusa de que en estos casos lo que ocurrió es que la demandada no pudo interrumpir el pago de la jubilación porque el trabajador no solicitó al ISS la pensión al cumplir la edad pensional, caso en el cual la responsabilidad sería imputable a un tercero y no propiamente a AVIANCA, debe decirse que tal argumento es totalmente deleznable dado que el ordenamiento jurídico también autoriza al empleador para impulsar el trámite de reconocimiento de la pensión ante el ISS. A este respecto señala que si bien con anterioridad a la expedición de la Ley 797 de 200351 no existía una norma expresa en el 50 Los valores de los excesos calculados para estas personas se encuentran en el dictamen de objeciones de AVIANCA producido por Signal Actuarial el 25 de junio de 2013, como respuestas a las preguntas A11 y A14 del cuestionario de AVIANCA. Folios 372 y siguientes del Cuaderno de Pruebas
66. 106.PENDIENTE VERIFICAR 51 Ley 797 de 2003, Artículo 9 Parágrafo 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 218 ordenamiento que habilitara al empleador para iniciar el trámite de reconocimiento de la pensión ante el Instituto de Seguros Sociales, habida cuenta del evidente interés jurídico que le asistía en obtener dicho reconocimiento, en la medida que el mismo aparejaba la posibilidad de disminuir el monto a su cargo – pues únicamente le correspondía el mayor valor si lo hubiere-, era perfectamente viable que fuera el mismo empleador quien iniciara la actuación administrativa. Por su parte la convocada se refiere a la situación particular de los ingenieros de vuelo y a la imposibilidad de afiliarlos a CAXDAC. En tal sentido, como ya se vio, señala una serie de casos en los cuales los ingenieros o auxiliares de vuelo no fueron afiliados a la seguridad social por parte de AVIANCA, por lo que el empleador está obligado a asumir de manera plena y vitalicia todas las obligaciones pensionales. Agrega que en estos casos aunque empleadores posteriores, diferentes a la demandada, los hubieren afiliado al ISS y hubieren efectuado aportes suficientes para adquirir una pensión de ese Instituto, no se pueden compartir por cuanto AVIANCA no se puede beneficiar de dichos aportes ajenos para subrogar o compartir las obligaciones propias, como lo expresa el Dr. Germán Valdés en el escrito que acompaña a su alegato. sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 219 Al respecto se considera: En primer lugar observa el Tribunal que las normas que rigen la materia claramente establecen la posibilidad de que una pensión voluntaria sea compartible. A tal efecto el artículo 5° del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año estableció. “ARTÍCULO 5o. Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. “PARÁGRAFO 1o. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. “PARÁGRAFO 2o. Las pensiones de jubilación a que se refiere esta disposición, serán aquellas que reconozcan las empresas que tengan un capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente, o superior”. Por su parte el Decreto 758 de 1990 estableció en su artículo
67. 18.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 220 “ARTÍCULO
68. 18.COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. “PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” En relación con dichas normas la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado52. “Surge de los razonamientos jurídicos arriba transcritos que sólo hasta el 17 de octubre de 1985, cuando cobró aliento jurídico el Acuerdo 029 de 1985 (aprobado por el Decreto 2879 de esa misma anualidad), el legislador colombiano se ocupó, en términos específicos y explícitos, del tema de la pensión de jubilación extra legal frente a la pensión legal de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, para efectos de definir su compatibilidad o incompatibilidad, esto es, si esas prestaciones están llamadas o no a coexistir. “Antes de tal fecha, en consecuencia, la solución de ese preciso problema jurídico pasaba por las enseñanzas de la teoría general de las obligaciones, a cuya luz las obligaciones nacen puras y simples, con virtud para producir la plenitud de sus efectos jurídicos inmediatamente son contraídas, a menos de que las partes acuerden expresamente someterlas a término o condición, 52 del 24 de febrero de 2009, radicado No. 34121 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 221 que aplacen su nacimiento o retarden la producción plena de sus consecuencias jurídicas. “Comportaba ese sencillo y elemental postulado normativo que la pensión de jubilación de carácter extralegal era compatible con la legal de vejez del Instituto de Seguros Sociales, salvo que las partes, o unilateralmente el empleador, hubiesen estipulado, de manera clara y expresa, su incompatibilidad o su compartibilidad. “De tal suerte que el punto quedaba diferido al acuerdo contractual o convencional de las voluntades de empleador y trabajador, o a la unilateral voluntad del primero, cuando ella fuese la fuente del derecho. El empleador podía resultar obligado, en relación con la pensión convencional o voluntaria de jubilación, de manera pura y simple, o con sujeción a término o condición. “Se obligaba, de manera pura y simple, al pago de la pensión extralegal de jubilación si expresamente así lo acordaba o si nada decía al respecto, en razón de que toda obligación de carácter contractual, convencional o voluntario, es pura y simple, si no se la somete, expresamente, a plazo o condición. “El empleador asumía la obligación de la pensión voluntaria de jubilación de manera indefinida, y con total independencia de la pensión de vejez, ya que respecto de la primera no cabía ni la subrogación total ni parcial, representada en la compartibilidad de su pago, puesto que ni la ley lo disponía así ni las partes lo habían acordado. Por ende, al trabajador le asistía el pleno derecho a disfrutar simultáneamente de ambos beneficios. “Ahora bien; si la pensión extralegal (contractual, convencional o unilateral) era sometida a la condición resolutoria de su subrogación por la de vejez que posteriormente reconociera el Instituto de Seguros Sociales, o a la modificatoria de su compartibilidad con la misma, si ésta fuere inferior, es evidente que a la voluntad de las partes habría de estarse, sin que fuese dable a ninguna de ellas, desconocerla luego unilateralmente “Conforme se anunció, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 disciplinó, por primera vez, la cuestión de la pensión extralegal de jubilación enfrentada a la legal de vejez, en el sentido de suplir la voluntad de las partes, en la hipótesis en que nada dijesen sobre las condiciones de su otorgamiento. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 222 “Según sus voces, frente al silencio de las partes, ha de entenderse que éstas acordaron someter la pensión extralegal de jubilación a la condición resolutoria de su extinción en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales comenzara a sufragar la pensión de vejez, si esta última era igual o mayor que aquélla, o la modificatoria de la reducción de su cuantía a la diferencia entre una y otra, si la de vejez resultaba inferior a la convencional o voluntaria. “La misma concepción aparece plasmada en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable para cuando el Seguro Social reconoció la pensión de vejez al actor, que hizo claridad en cuanto a que las pensiones reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, son las causadas a partir del 17 de octubre de 1985. “De manera que, en presencia de ese panorama normativo, la pensión convencional causada después del 17 de octubre de 1985 es, en principio, incompatible con la de vejez, y es, en su lugar, compartible con ella. Todo esto bajo el entendido de que las partes no hayan acordado o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue, bajo otras condiciones, como sería, por ejemplo, que ambas pensiones –la voluntaria y la de vejez- fuesen compatibles. “Perfectamente claro se exhibe que, a partir del Acuerdo 29 de 1985, la pensión voluntaria será compatible con la de vejez cuando las partes así expresamente lo hayan acordado o el empleador unilateral y voluntariamente así lo haya dispuesto. “De lo contrario, la pensión voluntaria está llamada a quedar totalmente subrogada por la de vejez, en caso de ser de un menor monto que ésta; o resultar compartible, en el evento contrario, en cuyo caso el empleador sólo está obligado a cubrir la diferencia.” Ahora bien, la demandante en los anexos de su alegato señala con base en el dictamen pericial los siguientes casos en que se no se compartió la pensión. Briceño Londoño Diego Alonso; Cifuentes Palacios Hector Ángel; Cuervo Sastre Jorge Enrique; López Arciniegas Fernando Augusto; Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 223 Ortiz de Moyano Lucila -Moyano Rojas Matías; Rico Puerta Adonay, y Ruiz De Prieto Ana Cecilia. En relación con dichos pensionados observa el Tribunal lo siguiente. A Briceño Londoño Diego Alonso, AVIANCA le reconoció la pensión de jubilación en su calidad de ingeniero de vuelo el día 15 de agosto de 1995 según consta en la carta de reconocimiento de pensión que obra a folio 000377 del cuaderno de pruebas número 112.14. Dicha pensión se reconoció con carácter de vitalicia, según señala el apoderado de la convocante en los anexos de su alegato, pues no fue asumida por CAXDAC por carencia de aportes. A la fecha de celebración del contrato de prenda el pensionado tenía 56 años de edad y 1.089 semanas de cotización al ISS, como se acredita en el Dictamen pericial. A Cifuentes Palacios Héctor Angel, AVIANCA le reconoció la pensión de jubilación en su calidad de ingeniero de vuelo el día 1 de julio de 1992, según consta en la carta de reconocimiento de pensión que obra a folio 000008 del cuaderno de pruebas número 112.15. Dicha pensión se reconoció con carácter de vitalicia, según señala el apoderado de la convocante, pues no fue asumida por CAXDAC por carencia de aportes. En efecto, en el documento de “REGISTRO DE PERSONAL” que obra a folio 6 del cuaderno de pruebas 112.15 se dice: “Es pensión total a cargo de AVIANCA por ser ingeniero de vuelo”. A la fecha de celebración del contrato de prenda el pensionado tenía 58 años de edad y 1.069 semanas de cotización al ISS, como se acredita en el Dictamen pericial. A Cuervo Sastre Jorge Enrique, AVIANCA le reconoció una pensión, según lo señala el demandante, en desarrollo de las normas aplicables a Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 224 los aviadores civiles, a quienes se asimilaron los ingenieros de vuelo conforme al Decreto 2400 de 1972 y que no fue asumido por CAXDAC ante la ausencia de aportes, por lo cual, se señala, fue asumida por AVIANCA como vitalicia, es decir, en un 100%. A este respecto se observa que en el Registro de Personal que obra a folio 32 del cuaderno de pruebas 112.16 se dice: “es pensión total a cargo de AVIANCA por haber asido ingeniero de vuelo.” . La fecha de celebración del contrato de prenda el pensionado tenía 57 años de edad y 1.106 semanas de cotización al ISS, como se acredita en el Dictamen pericial. A López Arciniegas Fernando Augusto, AVIANCA le reconoció una pensión en desarrollo de las normas aplicables a los aviadores civiles, a quienes se asimilaron los ingenieros de vuelo conforme al Decreto 2400 de 1972 y que, señala el demandante, no fue asumida por CAXDAC ante la ausencia de aportes. En el Registro de Personal que obra a folio 144 del cuaderno de pruebas número 112.15 se dice:” Es pensión total a cargo de AVIANCA por ser auxiliar de vuelo.”. A la fecha de celebración del contrato de prenda el pensionado tenía 55 años de edad y tenía 1.385 semanas de cotización al ISS. Posteriormente, el ISS le reconoce pensión de vejez mediante Resolución número 038089 a partir del 5 de marzo de 2006 como consta a folios 000148 y 000149 del cuaderno de pruebas número 112.15. Observa el Tribunal que en la resolución de reconocimiento de pensión se establece que “el valor del retroactivo que asciende a la suma de $47´420.892 correspondiente al empleador AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBI (sic) …, será cancelado a través del Departamento de Tesorería de la seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales (parágrafo 2º. Art. Primero) “. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 225 De lo anterior se desprende que dicha entidad pública partió del supuesto de que la pensión de jubilación debía compartirse. Por esta razón considera el Tribunal que en este caso debe tomarse en cuenta dicha circunstancia. A Ortiz de Moyano Lucila - Moyano Rojas Matías, AVIANCA le reconoció una pensión en desarrollo de las normas aplicables a los aviadores civiles, a quienes se asimilaron los ingenieros de vuelo conforme al Decreto 2400 de 1972 que según señala el demandante, no fue asumido por CAXDAC ante la ausencia de aportes, por lo cual, señala el apoderado de la convocante, la pensión fue tomada por AVIANCA como vitalicia. A tal efecto en el registro de Personal de AVIANCA que obra a folio 231 del cuaderno de pruebas No. 112.15 se expresa:” Es pensión total a cargo de AVIANCA por ser ingeniero de vuelo y no se inscribe en el ISS.”. A la fecha de celebración del contrato de prenda el pensionado tenía 58 años de edad tal como se acredita en el dictamen pericial. A Rico Puerta Adonay, AVIANCA le reconoció una pensión (folio 445 del cuaderno de pruebas 112.16) en desarrollo de las normas aplicables a los aviadores civiles, a quienes se asimilaron los ingenieros de vuelo conforme al Decreto 2400 de 1972, y que según señala el demandante, no fue asumida por CAXDAC ante la ausencia de aportes, por lo cual, manifiesta correspondió a AVIANCA hacerlo en calidad de vitalicia. A este respecto en el Registro de Personal de AVIANCA que obra a folio 284 del cuaderno de pruebas No. 112.15 se expresa “ Es pensión por AVIANCA por ser ingeniero de vuelo.”. A la fecha de celebración del contrato de prenda el pensionado tenía 58 años de edad y 1.022 semanas de cotización en el ISS, como se acredita en el dictamen pericial en su versión Original. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 226 A Ruiz de Prieto Ana Cecilia, AVIANCA le reconoció una pensión mediante comunicación que obra a folio 161 del cuaderno de pruebas 112.14 en la cual se expresa: “La Empresa ha decidido otorgarle el beneficio de la pensión de jubilación convencional…”. De la misma forma se expresa “Asimismo le informamos que a partir del 17 de diciembre del año 2003, fecha en la cual usted cumple 55 años de edad, esta pensión la asumirá el Seguro Social, y AVIANCA deberá cancelar solamente la diferencia que llegare a existir entre el valor de las dos pensiones. Por lo anterior usted deberá hacer solicitud a tiempo ante el ISS e informar a esta División.” Señala la convocante que esta pensión fue compartida por AVIANCA con el ISS. Sin embargo, la base con la que fue compartida discrepa de la que corresponde de acuerdo con la ley aplicable. En primer lugar, observa el Tribunal que en varios de los casos mencionados, las pensiones fueron reconocidas por AVIANCA a ingenieros de vuelo o en desarrollo de las normas sobre Aviadores Civiles. Ahora bien, desde este punto de vista es necesario analizar cuál es la situación de dichas personas, y a este respecto es pertinente recordar que el Código Sustantivo del Trabajo consagraba reglas especiales para la pensión de jubilación de los aviadores civiles (artículos 269 y 270), y también que por Decreto 1015 de 1956 se previó la creación de la Asociación Colombiana de Aviadores como una entidad sin ánimo de lucro, con carácter privado y se señaló que las prestaciones sociales que por ley correspondieran a los aviadores civiles dejarían de estar a cargo de los patronos o empresas de aviación civil cuando la Caja asumiera el Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 227 riesgo. Dicho régimen fue ratificado y precisado por la Ley 32 de 1961. Posteriormente el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2400 de 1972 dispuso “Los ingenieros de vuelo al servicio de empresas comerciales de aviación se consideran aviadores para efectos de las prestaciones sociales consagradas en los artículos 269, 270, y 271 del Código Sustantivo del Trabajo”. De esta manera es claro que los ingenieros de vuelo están sujetos al régimen de los aviadores civiles. Ahora bien, sobre la aplicación del régimen especial de los aviadores civiles, dijo la Corte Suprema de Justicia53 en un proceso iniciado por un ingeniero de vuelo contra SAM. “Trasunto de lo anterior, es que al no haber formado parte el recurrente del esquema de seguridad social que antecedió al entronizado por la Ley 100 de 1993, contar más de 10 años de servicio antes del 1º de abril de 1994, y haber desempeñado la profesión de ingeniero de vuelo, en cuanto a prestaciones sociales se asimila a la de aviador civil, y no haber sido afiliado a la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, sobre la empleadora gravita la obligación de reconocer la pensión de jubilación consagrada en el artículo 11 del Decreto 60 de 1973, con 20 años de servicios a cualquier edad. Así quedó definido después de la sentencia C-386 de 13 de agosto de 1997, que en cuanto a la problemática que se dilucida, consideró. “4.5 En relación con el condicionamiento que contiene la norma en el sentido de que la pensión sólo se causa cuando se presten servicios a una empresa que haya efectuado aportes a CAXDAC, la Corte igualmente considera que dicha exigencia es violatoria de la Constitución. En efecto. “En la aludida sentencia C-179/97, se llegó a la conclusión de que los aportes que las empresas de aviación hacen a CAXDAC 53 Sentencia del 9 de marzo de 2010 Radicación No.36039 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 228 constituyen verdaderas contribuciones parafiscales y que desde el momento de la creación de CAXDAC esta entidad entró a administrar un régimen especial de reservas para un grupo de trabajadores, los aviadores civiles, de manera similar al del Instituto de Seguros Sociales, donde no existe una cuenta de ahorro individual por cada cotizante sino un fondo común integrado por todos los aportes recaudados, el cual le permite garantizar el pago de las prestaciones sociales, en especial las pensiones de los aviadores civiles, razón por la cual dichos recursos tienen una naturaleza comunitaria. “En concordancia con lo anterior, igualmente en la referida sentencia se advirtió por la Corte que para garantizar el principio de igualdad era necesario dar similar tratamiento tanto a los aviadores civiles cuyas empresas han cumplido con el pago de aportes a CAXDAC, como aquéllos aviadores cuyas empresas han incumplido con dicho pago, para efectos del reconocimiento y goce de la pensión de jubilación. Dijo asi la Corte. "... “En razón de las consideraciones precedentes, la Corte declarará inexequible la expresión "en la misma empresa, siempre que ésta haya efectuado aportes a CAXDAC". “Resta por acotar que en nada se ve afectado el derecho a la pensión de jubilación especial, por la vinculación de que fue objeto el demandante a la Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos (fls. 45, y 80 al 83), dado que de conformidad con lo previsto en el artículo 2º del Decreto 1302 de 1994, los aviadores civiles, y por extensión los ingenieros de vuelo, agrega la Sala, “no están en la obligación de seleccionar ninguno de los regímenes del sistema general de pensiones”. La solución que se deba adoptar respecto de dicha afiliación y los aportes que se han verificado, no forman parte del presente debate, por lo que no se abordará su estudio.” Por consiguiente, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia es claro que correspondía a AVIANCA reconocer la pensión a los ingenieros de vuelo con carácter de pensión vitalicia. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 229 Ahora bien, partiendo de lo anterior cabe la pregunta de si la pensión otorgada por AVIANCA podía ser compartida con el ISS. Desde este punto de vista se observa que la demandada acompaña a su alegato una opinión de un experto quien señala que a la luz de las normas legales, si una empresa no afilió a su trabajador y por tanto no canceló las cotizaciones que le correspondía no resulta coherente ni legal en sentido estricto que invoque la subrogación legal, cuando no ha cumplido las obligaciones que le corresponden frente a la seguridad social. Agregó que no se puede concebir que un empleador se beneficie de pagos que haga un tercero que no los hace por cuenta del empleador. A este respecto debe observarse que el régimen pensional ha consagrado la posibilidad de compartir una pensión, inicialmente en materia de pensiones legales dentro del régimen de transición del ISS, y posteriormente en materia de pensiones voluntarias. En materia de pensiones legales cuando se puso en marcha el régimen de ISS se dispuso un régimen de transición. En tal sentido el Decreto 3041 de 1966 había dispuesto lo siguiente: “ARTICULO
69. 59.Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte hubiesen cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa, de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, cualquiera que fuere su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del trabajo y retirarse del servicio podrán reclamar con las modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono responsable. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 230 “También estarán exceptuados del seguro obligatorio de vejez, los trabajadores que en el momento inicial estén gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrono. “PARAGRAFO. Quienes no estando obligados a hacerlo, por edad o por estar gozando de una pensión de vejez, se afilien voluntariamente y paguen las cotizaciones patrono-laborales establecidas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, gozarán de los mismos beneficios de los asegurados obligatorios, en los riesgos de invalidez y muerte. Las cotizaciones en estos casos serán de los dos tercios del total establecido para los tres riesgos por este reglamento“. “ARTICULO
70. 60.Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y este estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono”. Posteriormente se estableció la posibilidad de compartir pensiones voluntarias a través de las normas a las que se ha hecho referencia. Ahora bien, si se examinan estas normas se observa en primer lugar que no quedaron sujetos al régimen del ISS quienes ya estaban pensionados cuando comenzó a operar el régimen del seguro social, ni tampoco aquéllos que ya tenían 20 años de servicios con un mismo patrono. En Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 231 segundo lugar, aquellos que ya tenían más de quince años de servicios con un patrono debían afiliarse al seguro, y el patrono debía reconocerles la pensión conforme al Código Sustantivo del Trabajo, sin perjuicio de que debieran continuar cotizando y en tal caso el Instituto otorgaría la pensión conforme a su régimen y el patrono sólo pagará el mayor valor. Por otra parte, tomada en consideración la Ley 100 de 1993, se encuentra que el parágrafo del artículo 33, modificado por la ley 797 de 2003, dispone en relación con la forma de calcular las semanas cotizadas para efectos de la pensión. “PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta. “a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; “b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; “c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. “d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. “e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”(se subraya). Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 232 Como se puede apreciar, de conformidad con la norma transcrita, las semanas cotizadas a un empleador que tenía a su cargo las pensiones de sus trabajadores o que no afilió oportunamente a sus trabajadores, sólo pueden tenerse en cuenta para efectos de la pensión, siempre y cuando se traslade al ISS, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a través de un bono o título pensional. De esta manera, la ley no permite que el patrono se exonere de su obligación a través del ISS si no es asumiendo el pago del cálculo actuarial respectivo. Lo anterior es además lógico desde la perspectiva de los trabajadores si se tiene en cuenta que el monto de la pensión varía en función del número de semanas cotizadas, por lo cual, si un trabajador tiene derecho a una pensión legal a cargo de un patrono y por otra parte tiene derecho a una pensión a cargo del ISS, no podría el patrono simplemente pretender que esta última sustituye a la primera pues ello afectaría el derecho del trabajador a que su pensión corresponda a la totalidad de las semanas que ha laborado y cotizado. A lo anterior debe agregarse que según consta en los diferentes Registros de Personal correspondientes a los pensionados se afirma que la pensión es totalmente a cargo de AVIANCA por tratarse de ingenieros de vuelo, lo que confirma que para cuando se reconocieron dichas pensiones la Empresa las asumió como no compartibles, razón por la cual VALÓREM asumió el costo de las mismas en tales condiciones. En todo caso, si lo anterior no fuera cierto, observa el Tribunal que se trata de un supuesto en el que puede haber dudas sobre la solución aplicable, por lo cual para determinar en una relación si se obró o no correctamente es necesario tomar en consideración el grado de diligencia que le era exigible al deudor - AVIANCA - en este caso. En efecto, como ya se dijo, la demandada respondía hasta de la culpa leve, Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 233 lo que determina que debía actuar con mediana diligencia y prudencia. Por consiguiente, ante un supuesto en que no existe claridad de la regla legal aplicable, y que por ello no se puede afirmar que la conducta de AVIANCA sea claramente contraria a lo que el ordenamiento establece no puede imponérsele una responsabilidad. Por lo expuesto se accederá a la pretensión de VALÓREM en el caso de Ruiz de Prieto Ana Cecilia, en el cual aparece que existe un excedente según los cálculos del perito, a junio de 2013, de $16.265.975,18 (cuadro diferencia a 2001, pestaña excedentes post 2001). Adicionalmente, como ya se señaló, en el caso de López Arciniegas Fernando Augusto, el Instituto de Seguros Sociales al reconocer la pensión de vejez partió de la base que la misma se compartía con AVIANCA por lo cual considera el Tribunal que en este caso ha de prosperar también la pretensión de VALÓREM. A tal efecto, en el cuadro denominado “3 Avianca Asume Mayor Valor A&C @jun-2013” se indica un valor total excedente a 2013 de $972.162.003,85. Por consiguiente el valor total es de $988.427.979,03 a junio de 2013, que a la fecha del laudo54 asciende a $995.292.665, y será el monto a reconocer. 5 La Segunda Pretensión Principal En la segunda pretensión principal el demandante solicitó. 54 Índice de enero de 2014: 114.54; Índice de junio de 2013: 113.75. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 234 “Segunda Principal “Que se declare que la sociedad AVIANCA incumplió el denominado “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos”, de fecha 15 de julio de 2004, tal como fue modificado el 8 de diciembre de 2004 por el “First Amendment to Agreement for Transfer of Interest in Avianca and Termination of other Agreements”, o “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de Interés en Avianca y Terminación de otros Contratos” por su traducción oficial a español. “Que, como consecuencia del referido incumplimiento, se condene a la sociedad AVIANCA al pago de los perjuicios causados a VALÓREM por concepto del daño emergente y del lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso.” Como fundamento de sus pretensiones la convocante invocó el incumplimiento por parte de la parte convocada a sus deberes contractuales de buena fe, colaboración, lealtad e información. A tal efecto señala que VALÓREM no era el empleador del personal jubilado, ni poseía la información de las hojas de vida de cada uno de los trabajadores pensionados de AVIANCA y/o SAM. Tal información reposaba AVIANCA y su filial, quienes debían tenerla. Agrega que en forma diligente VALÓREM promovió y contrató estudios legales y actuariales para asumir en su momento el pago de los pensionados de tierra de AVIANCA y SAM. No solamente se llevó a cabo un estudio actuarial que dimensionara la situación de tales pasivos de AVIANCA y SAM sino que adicionalmente se contrató un “Reporte de Auditoría Legal” de fecha 28 de noviembre del año 2000, a través del cual se realizó una labor de debida diligencia legal que incluía los asuntos pensionales, laborales y de seguridad social de AVIANCA. Agrega que ninguno de los expertos contratados para valorar los pasivos pensionales de AVIANCA y/ó SAM advirtió sobre la existencia de posibles contingencias en las áreas que hoy se reclaman en la demanda. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 235 Ello fue producto, entre otras razones, de que ni siquiera AVIANCA poseía clasificada y ordenada debidamente toda la información que permitiera conocer la situación fidedigna de sus pensionados. Agrega que la precariedad de la información quedó revelada en actas de la propia Junta Directiva de AVIANCA, sostenidas en el año 2004, donde se evidencia la magnitud del problema y de la desorganización de la información. A este efecto se refiere a una comunicación de abril de 2002 por el “Jefe de Control de Planta y Pagos al Personal” de AVIANCA a la Gerente Nacional de Nómina de Pensionados en el ISS, donde escandalosa y abiertamente reconoce, entre otras cosas, que ni siquiera la propia compañía conoce ni sabe cuáles de sus pensionados están gozando de pensión de vejez del ISS. Agrega que en su interrogatorio de parte, el representante legal de VALÓREM aclaró que la falta de información suministrada por AVIANCA impidió conocer en detalle la conformación del pasivo pensional asumido, lo cual solo se pudo lograr ya con el proceso final de conmutación. En el mismo sentido cita otros testimonios como el de la doctora Ángela Jiménez Sierra, quien ejerce como coordinadora de asuntos pensionales de VALÓREM. Agrega que la evidencia fundamental de la precariedad del archivo y la documentación de AVIANCA en relación con sus pensionados del personal de tierra la constituye el hecho de que, cuando en el año 2006 se quiso iniciar un proceso de conmutación definitiva y real de las pensiones del personal de tierra, fue necesario contratar a un tercero experto en reconstrucción de archivos y recopilación de información con el objeto de tener la documentación mínima requerida para que alguna compañía de seguros, e incluso el ISS, estuvieran en capacidad de, al menos, poder cotizar el servicio y darle trámite. Para este efecto en el año 2006 VALÓREM contrató a la firma ABS Red Assist. Adicionalmente, la necesidad de obtener toda la documentación implicó contratar, además, Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 236 a otras empresas, como quedó referido en el proceso por parte de la doctora Jimenez Sierra. Agrega que los propios funcionarios de AVIANCA han ratificado la situación descrita. Expresa que VALÓREM - en su condición de accionista de AVIANCA para la fecha de los contratos- no era ni podía ser poseedor de los archivos pensionales de AVIANCA y SAM y no tenía acceso permanente a dicha información. Las materias que constituyen los “hallazgos” de la demanda nunca fueron expuestas por la demandada en las deliberaciones de los órganos sociales, ni mucho menos le fueron informadas especialmente por la Parte Convocada. Agrega que el representante legal de AVIANCA, en el interrogatorio de parte que se practicó en el curso del presente proceso, reconoció que este asunto no fue conocido por la junta directiva de la compañía, ni era de su competencia. Advierte que el representante legal de VALÓREM fue claro en explicar que, aun cuando la Parte Convocante sí fue accionista controlante de AVIANCA, nunca relevó a la administración interna de AVIANCA de sus responsabilidades. Expresa que los temas pensionales no solamente no fueron llevados al conocimiento de la junta directiva, sino que la administración tampoco los hizo del dominio de los accionistas en las asambleas de socios. Por lo anterior afirma que los temas específicamente pensionales eran “obviamente administrativos”, demasiado administrativos –se complementa- como para que fueran analizados o resueltos en el día a día de los órganos sociales de dirección. Así mismo señala que VALÓREM, como accionista mayoritario de AVIANCA, nunca interfirió en decisiones administrativas internas, ni instruyó a la Parte Convocada para que dejara de hacer afiliaciones o cotizaciones a la seguridad social en pensiones, ni para que dejara de compartir con el ISS las que legalmente eran compartibles, etc. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 237 Señala que de acuerdo con los contratos, VALÓREM podía liberarse de su obligación con AVIANCA cuando fondeara la última de las pensiones de jubilación del personal de tierra o sus beneficiarios, existentes a diciembre de 2001, o llevando a cabo la conmutación de las mismas. VALÓREM le manifestó en julio de 2006 a AVIANCA, su decisión de llevar a cabo una conmutación pensional de conformidad con lo estipulado en el considerando 6.9.1 del Contrato de Prenda. Para efectos de llevar a cabo el proceso de conmutación pensional, AVIANCA y SAM elaboraron sendos cálculos actuariales actualizados, que dieron cuenta del pasivo pensional de las referidas compañías. Dichos cálculos actuariales se prepararon a diciembre de 2007 y en ellos se recogieron y subsanaron todas las glosas que desde años anteriores venía presentando la Superintendencia de Puertos y Transporte para la aprobación de los mismos. Ello quiere decir que los cálculos actuariales de los años 2002 a 2006 no fueron aprobados por la respectiva autoridad gubernamental. Señala que después del trámite respectivo el 30 de diciembre de 2008, se celebró el contrato de seguro de conmutación pensional (en adelante el “Contrato de Conmutación Pensional de AVIANCA”) entre AVIANCA y Colseguros. Expresa que de acuerdo con el capítulo sexto del Contrato de Conmutación Pensional, a título de prima única, AVIANCA debió cancelar a Colseguros la suma de trescientos sesenta y siete mil setecientos veinticuatro millones novecientos setenta y cuatro mil trescientos setenta y ocho pesos colombianos ($367.724’.974.378.oo). Por su parte, de acuerdo con el capítulo sexto del Contrato de Conmutación Pensional de SAM, a título de prima única, SAM debió cancelar a Colseguros la suma de veintidós mil doscientos setenta y Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 238 cinco millones veinticinco mil seiscientos veintidós pesos colombianos ($22.275’025.622.oo). Las sumas anteriores fueron canceladas por VALÓREM el día 30 de diciembre de 2008 a Colseguros, por cuenta de AVIANCA. Con el pago de la prima por el Contrato de Conmutación Pensional de AVIANCA y por el Contrato de Conmutación Pensional de SAM, VALÓREM pagó sumas en exceso de las que estaba obligada de conformidad con los Contratos. Hace referencia al principio constitucional de la buena fe y al deber de información que nace del mismo y expresa que en el caso sub examine, precisamente, desde el Contrato de Prenda entre AVIANCA y VALÓREM se convino expresamente que su representada confiaría en la información que le suministrara la demandada para fondear las pensiones del personal de tierra, que a su turno sería la base de la conmutación. Para tal efecto se refiere al contrato de prenda y al Contrato de Fiducia. Alude igualmente al deber de cooperación que busca conseguir que ambos contratantes se comporten de forma tal que procuren con su actuación la consecución efectiva de las expectativas contractuales propias y ajenas, evitando incurrir en mezquindades que lleven a resultados contractuales distintos a los esperados, en degradación de las cargas prestacionales de cualquiera de los sujetos del vínculo jurídico. Es decir, se debe procurar evitar la ocurrencia de perjuicios o detrimentos que alteren las consecuencias negociales previstas por la otra parte, o que le hagan más gravosa la prestación a su cargo. Agrega que ese deber de colaboración es más extremo cuando se encuentra implícito en las prestaciones a cargo del acreedor, por demandarse un acto positivo de su parte, como ocurre en el deber Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 239 contractual de proveer la información necesaria para que VALÓREM cancelara las pensiones. Igualmente se refiere al deber de consejo que comporta para el obligado la tarea de discernir sobre las ventajas o desventajas del negocio, advirtiendo o disuadiendo a quien debe aconsejársele para que actúe racionalmente en la toma de sus decisiones. Afirma entonces que la conducta seguida por AVIANCA dio lugar a verdaderos incumplimientos de la buena fe contractual, como que en la fase de ejecución de los Contratos inobservó los deberes de información, lealtad, colaboración, cooperación y consejo. En efecto, señala, AVIANCA nunca subsanó sus omisiones en materia de afiliaciones y cotizaciones al sistema de seguridad social y (i) tampoco informó a VALÓREM sobre su decisión de no llevar a cabo todas las afiliaciones de sus trabajadores al sistema de seguridad social, ni de la conducta remedial que la aerolínea podría emplear para subsanar este error y aminorar su carga prestacional; (ii) AVIANCA tampoco le detalló al demandante los aportes faltantes para que el Seguro Social asumiera las pensiones y/o fueran compartibles, ni le comunicó esta decisión a VALÓREM y, por si fuera poco (iii) la Parte Demandada jamás ilustró o le manifestó a VALÓREM de qué manera podía seguir fondeando y asumiendo las pensiones del personal de tierra sin que su carga económica fuera más gravosa; (iv) ni le ofreció a VALÓREM información detallada de los pensionados para optar por alternativas que hicieran que pudiera cumplir el pago de las pensiones en condiciones financieras más favorables, ni mucho menos le ofreció consejo o recomendación alguna al respecto. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 240 Por las omisiones reseñadas de AVIANCA respecto de su débito prestacional a la luz de los dictados de la buena fe contractual, VALÓREM terminó asumiendo las prestaciones a su cargo de manera más onerosa y, en todo caso, en exceso de lo que real y objetivamente le hubiere correspondido si hubiere sido informada oportuna y detalladamente por AVIANCA acerca de todas aquellas cuestiones, generándole de esta manera un perjuicio equivalente al exceso pagado. Agrega que AVIANCA se comportó como si le fuera “absolutamente indiferente” quién pagara las pensiones del personal de tierra, siempre que las mismas fueran atendidas y no gravitaran sobre el balance y la estructura financiera de la compañía. Afirma que si AVIANCA tenía la posibilidad de trasladar total o parcialmente al Instituto de los Seguros Sociales algunas de las pensiones a su cargo correspondientes al personal de tierra, lo cual era totalmente compatible con el esquema acordado en los Contratos sobre el Trípode Jurídico, así ha debido procederse y AVIANCA ha debido asumir una conducta de cooperación y apoyo mayúscula, a fin de que se lograra el objetivo buscado, sin que le fuera indiferente que el Seguro Social compartiera parte de dichas pensiones, con lo cual VALÓREM habría asumido un menor costo o valor a su cargo, para obtener el objetivo común perseguido. Sólo una conducta contraria a la buena fe contractual toleraría que no se le contribuyera y facilitara a VALÓREM hacer todo lo necesario para que, conjuntamente con AVIANCA, parte de las pensiones del personal de tierra fueran asumidas por el sistema de seguridad social, todo ello de acuerdo con la ley. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 241 Expresa que si AVIANCA hubiere suministrado toda la información requerida por VALÓREM y hubiere actuado de manera leal y en colaboración con su co-contratante, así hubiese tomado la decisión de no sanear la situación pensional de varios de sus trabajadores, VALÓREM habría conocido la situación de cada pensión a cuyo fondeo se comprometió y habría tenido la posibilidad de promover y financiar las gestiones que le permitieran trasladar al Instituto de los Seguros Sociales, la porción de la obligación pensional que de acuerdo con el ordenamiento jurídico, le era trasladable. Es decir, habría podido compartir con el ISS las pensiones Compartibles que AVIANCA venía pagando como Vitalicias (100% a cargo de la compañía), o habría podido acceder a la convalidación de los aportes o al pago del título pensional de aquellos pensionados cuya situación particular así lo permitía. Para resolver el Tribunal considera procedente en primer lugar hacer un análisis de los deberes de comportamiento y las cargas correlativas que se derivan del principio legal de la buena fe, para posteriormente precisar en el caso concreto dichos deberes y con base en ello examinar los casos sometidos a su consideración. 5.1 Los deberes de comportamiento y las cargas correlativas que se derivan del principio legal de la buena fe. En atención a lo probado durante el proceso y de las alegaciones de las partes al respecto, el Tribunal debe referirse a las implicaciones normativas de la seriedad y la diligencia que deben empeñar los contratantes en sus declaraciones de voluntad y, en general, a los deberes de corrección derivados del principio de la buena fe. Son todas Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 242 cuestiones generales que han sido examinadas y decantadas por la jurisprudencia y la doctrina local y extranjera, de manera que no es necesario abundar en ello más allá de lo requerido para centrar tales cuestiones en el asunto debatido en este proceso arbitral. Para el efecto, el Tribunal debe destacar hechos y alegaciones referentes a la operación denominada “equivalente funcional”, concebida y ejecutada para atender el pasivo pensional del personal de tierra de AVIANCA a través de pagos llevados a cabo por VALÓREM restituyéndole así a la primera un crédito otorgado para ser aplicado con ese fin, que fue provisto financieramente a través de la capitalización que con ese mismo propósito llevó a cabo la demandante, accionista mayoritario de AVIANCA. Aunque la naturaleza, finalidad, objeto y alcance de esa operación ya fueron examinadas por el Tribunal, entre otras cosas, para precisar en qué consiste el vínculo contractual que con ocasión del mismo forjaron entre sí AVIANCA y VALÓREM y que da origen al proceso arbitral materia del presente laudo, para efectos de este aparte del fallo, conviene resaltar los siguientes aspectos de dicha operación, todos debidamente probados en el proceso. A. El “equivalente funcional”.
71. 1.Las Partes del Memorando de Entendimiento celebrado el 19 de enero de 2001 fueron VALÓREM, en su calidad de accionista mayoritario de AVIANCA, y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, en su carácter de accionista mayoritario de ACES. El referido memorando tuvo como objeto “(…) acordar los términos y condiciones de conformidad con los cuales las Partes pretenden, cumplidas todas las Condiciones Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 243 Precedentes, materializar la Integración a través del Mecanismo de Integración”. Si bien en dicho memorando no intervino AVIANCA, conviene destacar que dos circunstancias atinentes a la misma y de indiscutible trascendencia, fueron determinantes para su celebración por parte de su accionista controlante, VALORÉM, a saber, enervar la causal de disolución por pérdidas de aquélla y proveer para que la totalidad de las pensiones correspondientes a su personal de tierra “salieran” de su balance de manera definitiva. Esas situaciones eran verdaderas condiciones de posibilidad de la integración empresarial que buscaban materializar los controlantes de las sociedades aeronáuticas; y por eso en la cláusula cuarta del citado acuerdo las Partes pactaron, como condición precedente, lo siguiente. “(…) se obligan a hacer sus mejores esfuerzos para que las causales de disolución que en la actualidad afectan a Avianca y a SAM sean enervadas dentro del términos (sic) legal (…) mediante la ejecución de, entre otras, las siguientes medidas. a) Capitalización de Avianca y Sam, mediante la subrogación de las obligaciones pensionales o la conmutación de la totalidad de las pensiones, en ambos casos del personal de tierra de Avianca y SAM. En desarrollo de lo anterior, los Accionistas de Avianca harán sus mejores esfuerzos para que un tercero asuma la totalidad de las obligaciones de Avianca y de SAM en relación con las pensiones del personal de tierra de Avianca y SAM, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto salgan en forma definitiva de sus balances. En el evento en que, por cualquier motivo, Avianca y/o SAM no queden total y definitivamente liberadas de estas obligaciones, los Accionistas de Avianca se obligan a otorgar las garantías Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 244 necesarias para mantener indemnes a SMA, a Avianca, a ACES y al Negocio Integrado por cualquier obligación derivada de esta conmutación, para lo cual acordarán los términos de dicha indemnidad en el Acuerdo Marco de Integración”.
72. 2.Las Partes del ACUERDO MARCO DE INTEGRACION (AMI) celebrado el 19 de diciembre de 2001 fueron Accionistas de AVIANCA (VALÓREM e INVERSIONES FENICIA), por una parte y Accionistas de ACES (LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS), por la otra. En este Acuerdo tampoco intervino AVIANCA; pero como el objeto de la integración era su empresa social, conjuntamente con la de Aces, es clara la importancia para la misma del pasivo pensional en cuestión y de su situación patrimonial (deficitaria hasta el extremo de comprometer la subsistencia legal de la compañía), y de ahí que, otra vez, en el Acuerdo celebrado por su accionista mayoritario VALÓREM, resulta palmaria la trascendencia de la normalización del pasivo pensional de AVIANCA. Para el efecto, en el Acuerdo se reiteró la finalidad consistente en proveer los fondos necesarios para cubrir la totalidad de las obligaciones referentes al personal de tierra de AVIANCA; y se señaló el monto de la capitalización en la suma de trescientos cincuenta mil millones de pesos. Así las cosas, en la cláusula 6.1 del AMI se estableció lo siguiente. “Los Accionistas Mayoritarios de Avianca se obligan a que Avianca sea capitalizada en trescientos cincuenta mil millones de pesos colombianos ($350.000.000.000.oo), de acuerdo con los términos y condiciones acordados en el Contrato de Prenda y a cumplir en todo momento con ese contrato, con el fin de asegurar que tanto Avianca como Sam tengan disponibles los fondos necesarios para cubrir la totalidad de sus obligaciones en relación con las pensiones de su personal de tierra, de tal manera que todos los pasivos de estas compañías asociados a este concepto se puedan cubrir, cuando los mismos sean exigibles, con recursos Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 245 provenientes del repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda. Es entendido que el fin último de la capitalización y el repago del crédito garantizado bajo el Contrato de Prenda es que los Accionistas Mayoritarios de Avianca provean hasta el último recurso necesario para que Avianca y Sam cubran en su totalidad las obligaciones derivadas de pasivos pensionales de su personal de tierra. En todo caso, no será responsabilidad de los Accionistas Mayoritarios de Avianca cualquier contingencia derivada de que Avianca y/o Sam no cumplan con dichas obligaciones pensionales, no obstante haber suministrado los Accionistas Mayoritarios de Avianca los fondos para tal efecto”.
73. 3.En ese orden de ideas, VALÓREM, conforme con sus referidos compromisos contractuales, efectuó una capitalización en AVIANCA por la suma de trescientos cincuenta mil millones de pesos colombianos ($350.000.000.000.oo) moneda legal colombiana, operación que quedó perfeccionada el 27 de diciembre de 2001. Sabido es que una operación de esta índole se surte entre el suscriptor de las acciones y la sociedad emisora, y es claro que el contrato de suscripción de acciones entre la demandante y la demandada que le sirve de base en este caso tuvo su razón de ser en la operación convenida entre el accionista controlante de AVIANCA, el suscriptor, y el controlante de Aces, de manera que al emitirlas mal podría la demandada ignorar la importante causa o móvil determinante de dicha capitalización.
74. 4.Seguidamente, en función de dicho propósito y en desarrollo de la operación convenida por su accionista controlante, de cara a su deterioro patrimonial y a la integración empresarial perseguida por éste, AVIANCA le otorgó un crédito a VALÓREM, con cargo a los recursos de la capitalización, por la suma de trescientos cincuenta mil millones de pesos colombianos ($350.000.000.000.oo) moneda legal colombiana y con un plazo de treinta (30) años, que podía reducirse en la medida en Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 246 que las condiciones de amortización del capital así lo determinaran. Debe anotarse que el hecho de ser en aquél entonces AVIANCA una sociedad controlada por VALÓREM en nada empeña ni empaña su autonomía contractual al vincularse con su matriz a través de un contrato distinto del societario, de tal manera que su conducta no puede apreciarse como la simple resultante de un designio de VALÓREM. Ello es consecuencia, en primer lugar, de la diferenciación que en la ley se establece entre la persona, el patrimonio y la actividad de las sociedades y de sus socios individualmente considerados y que se deriva de la personificación jurídica propia de la constitución legal de una compañía ( C.Co., art. 98); y, en segundo lugar, de los deberes y responsabilidades legales y estatutarios de los administradores de toda sociedad (C.Co. arts, 200 y ss.), en los cuales se refuerza la mencionada diferenciación en función de la preservación y desarrollo del patrimonio y de la empresa social a que se obligan aquéllos.
75. 5.En forma concomitante con ello, AVIANCA como acreedor prendario, y VALÓREM, como deudor prendario, celebraron el 28 de diciembre de 2001 un Contrato de Prenda Abierta con tenencia de acciones de la Sociedad Inversiones Fenicia S.A. Aunque el Tribunal ya examinó la relación existente entre los diversos actos que confluyen en la conformación del atípico “equivalente funcional”, conviene reiterar la conexión material y causal existente entre el objetivo consistente en el “pago íntegro y total” del pasivo pensional correspondiente al personal de tierra de AVIANCA, la situación patrimonial de la misma y la integración empresarial perseguida por los controlantes de la sociedades aeronáuticas. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 247 Es por eso que en la consideración No. 6 del referido contrato se dispuso que. “Conforme a dicho sistema de amortización el ACREEDOR PRENDARIO debe recibir mensualmente pagos de capital y/o intereses, en una cuantía que, neta de cualquier impuesto o cualquier retención, ha de ser suficiente para pagar la totalidad del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. en el periodo correspondiente a aquel en el que se debe hacer el pago. El sistema de amortización del PRÉSTAMO A LARGO PLAZO se ha estructurado en el Anexo No. 4 con el fin de que haya concordancia entre el pago íntegro y total del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. y la cancelación total de dicho préstamo, por capital e intereses de plazo”. Por su parte, en el Anexo No. 4 del comentado Contrato de Prenda, se lee. “4.11. Mediante el Ajuste Anual de Capital y la Tasa de Interés de Causación Anual se procurará mantener una equivalencia entre el monto del préstamo y el valor presente neto de los pagos que deben hacerse a los pensionados, calculados en la forma indicada. (…). Sin embargo, el Ajuste Anual de Capital debe hacerse, en todo caso, para reconocer el valor de la causación que durante el respectivo periodo anual haya tenido que hacerse en el estado de resultados del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A. para la constitución de la provisión que permita cubrir el pasivo pensional del personal de tierra de las dos personas antes nombradas, en el caso en el cual los Rendimientos Financieros o la Remuneración del Préstamo ya causados sean insuficientes para cubrir el valor de la aludida provisión más cualquier gastos adicional que deba reconocer en el estado de resultados del ACREEDOR PRENDARIO y SAM S.A., por las pensiones y bonos pensionales del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A., que se hayan pagado (…)”. 4.12. (…); (iii) cualquiera que sea el resultado de los experticios técnicos que los actuarios realicen, en desarrollo de las previsiones Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 248 anteriores, en ningún caso se dejará de lado la consideración sobre la necesaria concordancia que finalmente deberá existir entre el pago íntegro y total del pasivo pensional del personal de tierra del ACREEDOR PRENDARIO y de SAM S.A., y la cancelación del PRÉSTAMO DE LARGO PLAZO, por concepto de capital e intereses”.
76. 6.El 7 de febrero de 2002, AVIANCA y SAM celebraron con la Fiduciaria La Previsora S.A. un Contrato de Fiducia Mercantil irrevocable de recaudo, administración y fuente de pago. La finalidad del mencionado contrato, según su cláusula octava era la siguiente. “La finalidad del presente contrato es la de que éste mantenga la titularidad de los derechos, activos y recursos que conforman el patrimonio autónomo constituido, recaude las sumas que lo conforman y las destine a realizar los pagos de las obligaciones pensionales a cargo de las sociedades Avianca y SAM, a favor de su personal de tierra jubilado”.
77. 7.El 31 de mayo de 2004 se celebró un Acuerdo de Inversión entre la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, OCEANAIR y AVIANCA, con el objeto consistente en que, mediante la consumación de ciertas operaciones – o “transacciones”, como dicen los hombres de negocios- , el inversionista OCEANAIR, o un afiliado suyo, adquiriera la titularidad del 75% de las acciones en circulación de AVIANCA, una vez esa sociedad fuera reestructurada. AVIANCA es parte de este Acuerdo y VALÓREM no; pero debe notarse que ello obedece a que ésta se proponía dejar de ser accionista de aquélla; lo cual no era óbice, sino todo lo contrario, para que el inversionista interesado en convertirse en controlante de ésta considerara muy relevante para su inversión el cumplimiento del compromiso de restitución de la financiación otorgada por AVIANCA a VALÓREM, como quiera que por esa vía se obtenía la ya mencionada equivalencia funcional tendiente a “sacar” en forma “definitiva” del Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 249 pasivo de AVIANCA el correspondiente a las pensiones del personal de tierra.
78. 8.El 15 de julio de 2004 se celebró un Convenio de Cesión de Interés entre LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, VALÓREM, PRIMEAIR, PRIMEOTHER LTDA, AVIANCA y OCEANAIR; y en su cláusula Cuarta se estableció. “Cláusula Cuarta. Transacción.- 4.1. Antecedentes,- La FNC, VB y PrimeAir (como sucesora de Inversiones Fenicia S.A.) suscribieron el 18 de julio de 2003, un Otrosí al AMI en el que expresaron que, con excepción de las obligaciones de indemnidad de que dan cuenta las Secciones 11.5 (a), 11.5 (d) y 11.6 (b), todas las disposiciones contenidas en el Capítulo 11 del AMI, quedaban sin efecto a partir de la fecha del mencionado Otrosí. Posteriormente, en diciembre de 2003, Avianca encontró que las obligaciones pensionales correspondientes a 654 personas que habían trabajado en esa compañía y en Sam S.A. durante el periodo comprendido entre 1968 y 1994, cuyo valor actuarial Avianca estimó que, a abril de 2004, ascendería a Col.$45,000,000,000,oo, no habían sido incluidas dentro del mecanismo de fondeo de pensiones a cargo de VB, evidenciado por el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de Prime Air). “4.2 Las diferencias.- La FNC considera que la Sección 11.5 (a) del AMI obliga a VB a pagar a Avianca las sumas correspondientes a tales pagos pensionales y a cualquier otra obligación pensional de personal de tierra de Avianca, mientras que VB considera que nada debe por concepto de tales pagos pensionales, pues sus obligaciones al respecto quedaron limitadas a las que aparecen en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de Prime Air). “4.3 La Transacción.- La FNC , VN y PrimeAir (como sucesora de Inversiones Fenicia S.A.) manifiestan que es su expreso deseo poner fin a cualquier diferencia que hubiera existido entre ellas Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 250 por razón de la interpretación y ejecución del AMI y del Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la Sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir) en relación con el fondeo a cargo de VB de las obligaciones pensionales de empleados de Avianca y Sam S.A. correspondientes a algunas personas que habían trabajado en esas compañías durante el periodo comprendido entre 1968 y 1994, que no se incluyeron dentro del mecanismo de fondeo de pensiones a cargo de VB, evidenciado por el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la Sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir), y además, precaver, evitando, cualquier futuro litigio en torno a cualquier reclamo derivado de causas que antecedan, motivos por los que transige, con los efectos propios de cosa juzgada civil en última instancia, de conformidad con lo estipulado por el Artículo 2.483 del Código Civil y demás normas concordantes y pertinentes, cualquier diferencia entre ellos, renunciando recíprocamente a cualesquiera de las pretensiones que se mencionan en el numeral 4.2 de esta cláusula. Como consecuencia de lo anterior y sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 4.4 siguiente, la FNC,VB y PrimeAir convienen en renunciar mutuamente, en forma expresa e irrevocable, a reclamar cualquiera de ellas, el pago de cualquier suma de dinero por los conceptos indicados, declarándose mutuamente a paz y salvo por dichos conceptos, renunciando recíprocamente a cualquier reclamación o acción administrativa o judicial originada en los mismos, como consecuencia de la transacción y declaración de paz y salvo, las que tienen los efectos de mutuo finiquito. “4.4. Cuantía de la Transacción.- Con el propósito de evitar conflictos futuros y poner fin a las diferencias señaladas, la FNC y VB acuerdan que VB pagará a Avianca no solo las obligaciones pensionales a que se refiere el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la Sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir), con el mecanismo previsto en ese Contrato y que corresponden a las personas que se identifican exacta y precisamente en el Anexo No. 1 del presente Convenio, sino que adicionalmente suministrará a Avianca los recursos necesarios para cubrir cualquier desembolso efectivo de dinero que tuviesen que hacer Avianca o SAM S.A. por concepto de las obligaciones pensionales que, de conformidad con la ley, pudiesen tener esas compañías por las seiscientas cincuenta y cuatro (654) Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 251 personas que trabajaron en cualquiera de esas compañías durante el periodo comprendido entre 1968 y 1994, que se identifican exacta y precisamente en el Anexo No. 2 del presente Convenio (las “obligaciones Pensionales Adicionales”).
79. 9.El referido Contrato de Traspaso de Interés en AVIANCA fue objeto de una Primera Reforma, suscrita por las Partes del mismo, junto con la Terminación de Otros Contratos, el 8 de diciembre de 2004. En la Cláusula 4.4 de este contrato se dispuso. “4.4. Cuantía de la Transacción.-Con el propósito de evitar conflictos futuros y poner fin a las diferencias señaladas, la FNC Y VB acuerdan que VB pagará a Avianca no solo las obligaciones pensionales a que se refiere el el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la Sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir), con el mecanismo previsto en ese Contrato y que corresponden las personas que se identifican exacta y precisamente en el Anexo No. 1 del presente Convenio, sino que adicionalmente suministrará a Avianca los recursos necesarios para cubrir cualquier desembolso efectivo de dinero que tuviesen que hacer Avianca o SAM S.A. por concepto de las obligaciones pensionales que, de conformidad con la ley, pudiesen tener estas compañías por las seiscientas cincuenta y cuatro (654) personas que trabajaron en cualquiera de esas compañías durante el periodo comprendido entre 1968 y 1994, que se identifican exacta y precisamente en el Anexo No. 2 del presente Convenio (las “Obligaciones Pensionales Adicionales”). Dichos recursos los suministrará VB a Avianca en las fechas y por los montos que deba efectuar los desembolsos por concepto de las mencionadas Obligaciones Pensionales Adicionales, de conformidad con las normas vigentes. De igual manera, VB tendrá el derecho de buscar acuerdo con los pensionados y con las entidades administradoras de sus pensiones, como el Instituto de los Seguros Sociales, ISS, para, en su nombre o en el de Avianca, financiar, aplazar, garantizar, conciliar o negociar de cualquier otra forma, dentro del marco de la legislación vigente, las sumas adeudas y su forma de pago. Valores Bavaria garantizará el pago de las Obligaciones Pensionales Adicionales mediante el gravamen de un portafolio de valores razonablemente aceptable para Avianca, que se Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 252 constituirá dentro del año siguiente al cumplimiento de la Condición Suspensiva. “En adición a lo arriba citado y para transigir cualquier conflicto actual o potencial con respecto a Pasivos Pensionales Complementarios, en la Fecha Efectiva, VB colocará en un patrimonio autónomo para el beneficio de Avianca a ser establecido y mantenido de conformidad con los términos y condiciones satisfactorias para Avianca, para cubrir el pago de Pasivos Pensionales Complementarios (i) US $3.000.000.00 en efectivo, (ii) el certificado por US $ 5.000.000.00 expedido por Oceanair a sus Afiliados a FNC (debidamente endosado por FNC y pagable a la orden de VB sin recurso para FNC),cedido pro FNC a VB (debidamente endosado por VB y hecho pagable a la orden de Avianca sin recurso para VB), (iii) un certificado de US $ 2.000.000.00 expedida por VB a la orden de Avianca, pagadero en la misma fecha que el capital, a la tasa de inflación de los Estados Unidos igual al incremento, si lo hubiere, entre el Índice de Precios al Consumidor para todos los Consumidores Urbanos (1982-84- 100) (el “CPI”)según se publica por la Oficina de Estadísticas Laborales del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos, en la Fecha Efectiva y el CPI en el segundo aniversario de la Fecha Efectiva) (conjuntamente el “ Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones”). El Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones puede ser usado por Avianca únicamente para pagar los Pasivos Pensionales Complementarios. Todos los fondos e instrumentos tenidos en el Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones, incluyendo interés ganado por el mismo, no pagados con respecto a los Pasivos Pensionales Complementarios o causados para futuros pagos con respecto a los Pasivos Pensionales Complementarios para cuyo pago ha comenzado antes del 31 de diciembre de 2024 serán liberados para Avianca por su propia cuenta el 31 de diciembre de 2024. En contraprestación por el pago de VB del Patrimonio Autónomo Complementario de Pensiones, Oceanair, FNC, y sus Afiliados en la Fecha Efectiva del Plan liberan a VB y sus Afiliadas y sus accionistas, directores, oficiales y empleados de cualquier pasivo por pasivos pensionales de Avianca, Avian Inc. o Sam S.A., con respecto a personal de tierra únicamente (incluyendo auxiliares de vuelo e ingenieros de vuelo) sobre y por encima de los pasivos asumidos por o pagados por VB según se establece aquí, sean actualmente conocidos o descubiertos en el futuro, Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 253 siempre que la anterior liberación no afecte los términos o condiciones de cualesquiera liberaciones o exculpaciones establecidas en el Plan de Avianca de Capítulo 11 confirmado, y sus reformas (el “Plan”) y la Orden de Confirmación (según se define en el Plan)”.
80. 10.Por último, el 30 de diciembre de 2004 se celebró el Contrato de Conmutación pensional de AVIANCA, que tuvo como objeto, según el numeral primero de su capítulo primero, lo siguiente. “ (…) a través del presente seguro, por virtud de una conmutación pensional entre Avianca y la Aseguradora, ésta última asume íntegramente las obligaciones nacidas de las relaciones laborales de Avianca con los pensionados que se relacionan en el Anexo No. 1 de este contrato (en adelante los pensionados de Avianca) y todos los riesgos asociados al pago de las mismas, salvo los que expresamente se acuerden en este contrato como excluidos del amparo por parte de la Aseguradora (…) para el cumplimiento de la conmutación, la Aseguradora utilizará el mecanismo de pago de una renta vitalicia a los pensionados de Avianca, equivalente a la mesada pensional a que tengan derecho, bien de conformidad con las normas vigentes o bien con base en las que se expidan en el futuro (…). En consecuencia, la conmutación pensional se hará efectiva a partir de la fecha de suscripción del presente contrato, y sin que se requiera la aceptación de cada pensionado de conformidad con la ley. En tal virtud, Avianca queda liberada de las obligaciones pensionales a su cargo y a favor de los pensionados de Avianca a partir de la mencionada fecha, toda vez que estas se transfieren de forma permanente, definitiva total, incondicional e irrevocable a la Aseguradora con excepción de las exclusiones acordadas entre las partes”. B. La controversia a la luz de los comportamientos debidos con sujeción a la buena fe exigida en la ley. En función de dicho “equivalente funcional”, y concretamente en el ámbito, ya fijado por el tribunal, de la relación contractual creada entre Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 254 AVIANCA y VALÓREM con ocasión de y con causa en dicha operación, las partes han controvertido si el comportamiento de ambas se sujetó a la buena fe en los términos que a continuación se sintetizan teniendo en cuenta lo probado en el proceso. 5.2 Buena Fe. Deberes Secundarios de Conducta y Carga de Diligencia En el ámbito de los actos imputables y voluntarios, cuando una persona adopta comportamientos o profiere declaraciones con implicaciones jurídicas, asume obligaciones y deberes (que pueden ser previos, concomitantes o posteriores a su actuar) adicionales al contenido de una oferta o de un contrato y que pueden aplicarse también durante la etapa precontractual. Un ejemplo de ello puede encontrarse en la relevancia jurídica de las declaraciones unilaterales de voluntad, que se pone de manifiesto en la irrevocabilidad de la oferta; lo mismo ocurre en el terreno de los contratos, y se extiende incluso, en general, a las consecuencias normativas de la información que una persona suministra a terceros específicos, así no se encuentre vinculado contractualmente con ellos, o a un mercado en general. La necesidad de preservar la confianza55 y la exigencia de corrección 56 confluyen en la construcción del principio normativo de la buena fe, como lo señala con suficiencia la mejor doctrina, al desarrollar los aspectos subjetivo y objetivo de la 55 Larenz, Karl. Derecho Civil. Parte General. Edersa, Madrid, 1958. Pág. 59. 56 “La buena fe es una forma de tratar con la contraparte de un contrato. con honestidad y decencia”. Fried, Charles. La Obligación Contractual. El Contrato Como Promesa. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1996. Pág.
81. 111.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 255 misma57, siendo el último el que más interesa en este litigio, y centrado en su manifestación contractual. En este caso, los accionistas controlantes de AVIANCA ( VALÓREM) y de Aces (la FNC) no sólo entraron en negociaciones y concluyeron acuerdos contractuales entre sí, sino que permitieron que ciertos terceros (con intereses propios y en función de los cuales era relevante el saneamiento financiero y la eventual integración que dichos accionistas perseguían, tales como, en primer lugar, la propia AVIANCA, y luego el juez de quiebras estadounidense que conoció de la reorganización quebraria de dicha sociedad, los acreedores de la misma, u Ocean Air, la compañía que adquirió el control de la misma) entendieran, sin asomo de duda, que los pasivos pensionales de AVIANCA correspondientes al personal de tierra, hasta el monto de $350 mil millones de pesos, eran objeto de una alambicada operación financiera, jurídica y contable, el llamado “equivalente funcional”, que tenía como efecto que dicho pasivo fuera atendido íntegramente por un tercero distinto del patrono y que se enervara la causal de disolución por pérdidas en que se encontraba como consecuencia de su impacto patrimonial. Esa situación permite dar por sentada, en términos jurídicos, la seriedad que ha debido empeñar VALÓREM en el compromiso asumido a través de dicho equivalente funcional, y que en virtud de la operación 57 En lo que atañe a las diferencias existentes entre la buena fe objetiva y la buena fe subjetiva, se ha señalado que. “(…) una extiende o aplica una regla de conducta; la otra facilita una legitimación o configura una titularidad con base en aquella conducta (valorando la intención del sujeto, o su creencia o error), con lo que su función es distinta, a pesar de su unidad de origen y, por ello, difieren también al forma de su instrumentación, presentando aspectos diferentes que se compaginan con las dos formas que tiene de presentarse el derecho. como una normativa y como una facultad”. De Los Mozos, José Luis. Derecho Civil. Métodos, Sistemas y Categorías Jurídicas. La Buena Fe en el Título Preliminar del Código Civil. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1988. Pág.
82. 230.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 256 estructurada para ejecutarlo dio origen a una relación contractual entre VALÓREM y AVIANCA, según lo ha examinado el Tribunal, y que es la que da origen a este litigio. Y es que esa seriedad de las manifestaciones de voluntad, que es uno de los principales principios que se encuentra en el trasfondo de las implicaciones normativas de la corrección exigida en la formulación de declaraciones que interesan en el tráfico – puesta de relieve, por ejemplo, en los análisis de la doctrina referentes al examen de las relaciones entre la voluntad generadora de los actos jurídicos y la simple manifestación de la misma- forma parte de las exigencias que deben acatar con su comportamiento las personas que deciden actuar en el mundo del derecho en desarrollo de la autonomía privada. Esa carga de seriedad, que en este caso recaía sobre VALÓREM, es, pues, un primer elemento que debe destacar el Tribunal para examinar la relevancia del principio de la buena fe en el contexto de este litigio. En efecto, cuando de lo que se trata es de generar un flujo de fondos hasta por la cantidad de $350 mil millones de pesos para atender el pasivo pensional de una sociedad que tiene por objeto una actividad que constituye un servicio público en el contexto de una integración empresarial de la envergadura de la que aquí se contemplaba y de una situación patrimonial tan delicada como la que atravesaba AVIANCA, hay que entender que su controlante, así como destinó tiempo, esfuerzo e ingenio a la elaboración de la fórmula (el “cómo”), tenía que desplegar ese mismo cuidado y agudeza para identificar y cuantificar dicho pasivo (el “qué” y el “cuánto”), premisa o consideración previa que resultaba apenas elemental, pues finalmente todo conducía a “sacarlo” del balance de AVIANCA en forma definitiva. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 257 De manera que, desde el punto de vista jurídico, hay que asumir que VALÓREM en todo el proceso correspondiente a la reorganización, integración y venta del control de la empresa desarrollada por AVIANCA- como cuando ante terceros tales como el juez de quiebras, presentó la fórmula para que el mismo autorizara la reorganización; o como cuando se informó en su asamblea general de accionistas acerca de dicha fórmula- tenía que actuar con la seriedad que impone la relevancia de manifestar que asumía un compromiso financiero con cuya restitución al prestamista se atendería el pasivo pensional de éste correspondiente al personal de tierra. Hay que entender entonces que VALÓREM ha debido ser concienzudo y cuidadoso, esto es, serio, en el momento de asumir semejante compromiso, máxime si se tiene en cuenta que con el “equivalente funcional” se buscaba prevenir que en una liquidación deficitaria de AVIANCA su accionista controlante, esto es, VALÓREM, tuviera que atender eventuales responsabilidades patrimoniales por el faltante, así fuera en forma transitoria, situación ésta expresamente advertida por la Federación Nacional de Cafeteros, su cocontratante, según se acreditó testimonialmente en este proceso (Testimonio de la dra. Sandra Morelli Rico). Y es que a nadie se le puede ocurrir que un accionista envuelto en semejante predicamento no haya examinado con cuidado cuál era el pasivo en cuestión y a cuánto ascendía; y de no haberlo hecho, en especial en lo referente a sus compromisos contractuales al respecto frente a AVIANCA, esa sería una omisión propia de la cual debería responsabilizarse, sin perjuicio, claro, de lo que pudiera tocarle a AVIANCA como consecuencia de su propia conducta, como se verá, en lo relativo al reconocimiento o atención de pensiones. El “equivalente funcional” surgió entonces de la amalgama – ya examinada por el Tribunal- de varias manifestaciones de intención y de Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 258 compromisos, fundamentalmente entre VALÓREM y la FNC, en los que estaba empeñada su seriedad; y tales compromisos, a los que se sumaron los contraídos con otras personas, como es el caso de AVIANCA, en su calidad de acreedora de la restitución de la capitalización destinada a atender su pasivo pensional, podían ser considerados para sus propios fines por terceros, tales como la sociedad que finalmente adquirió el control sobre AVIANCA, y por supuesto, la propia AVIANCA, que era nadie menos que la deudora de las pensiones. Y como entre AVIANCA y VALÓREM, en el contexto del mencionado “equivalente funcional”, se celebró un acuerdo de financiación, la relevancia de dicha seriedad se relaciona en forma directa con el deber o carga de sagacidad que pesaba sobre VALÓREM dada dicha relación contractual con AVIANCA, y que el Tribunal ha de evaluar en el contexto de este litigio en términos del contenido obligatorio propio del principio de la buena fe. Desde un punto de vista subjetivo, la buena fe consiste en la apreciación o valoración de la forma en que un sujeto de derecho – comenzando por su propia apreciación- se ha comportado, con sujeción o referencia a los estándares de corrección y honestidad que le son exigibles; esa es, por ejemplo, la “conciencia” de haber adquirido una cosa con arreglo a un justo título, y en el ordenamiento vigente se le da el tratamiento de un postulado general que conlleva una presunción de rango constitucional –desvirtuable, claro está- respecto de la forma de apreciar la conducta de todo particular. Desde un punto de vista objetivo, que es la que más interesa en este momento, la buena fe objetiva tiene un contenido normativo y se convierte en un parámetro de conducta que sirve de base legal para la imposición de deberes no pactados entre los contratantes; tal es el sentido y alcance, en materia precontractual y Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 259 contractual, del principio de la buena fe consagrado en los artículos 1603 del C.C. y 871 del C.Co. 58 El principio de la buena fe objetiva, entendida entonces como un parámetro normativo de corrección y lealtad contractual, se desarrolla y concreta mediante los denominados deberes secundarios de comportamiento o conducta, también conocidos como deberes complementarios o contiguos, que se suman a las obligaciones establecidas entre ellos por los contratantes y a las que por ley forman parte del respectivo contrato. Comprenden un conjunto de deberes implícitos en la concreta relación contractual, que en forma general la completan59, y entre los cuales se encuentra el deber o carga de información, que debe ser examinado conjuntamente con la mencionada carga de sagacidad, habida cuenta de la relación existente entre el deber de informar adecuadamente a un cocontratante, que en este caso hay que examinar en lo que se refiere a la conducta de 58 En relación con este asunto, la doctrina nacional ha manifestado que. “Tradicionalmente han existido dos concepciones acerca de la buena fe. por una parte, una primera aproximación al concepto nos indica que la buena fe es la creencia que tiene un sujeto de que la conducta que ejerce o ejecuta es honrada, sin tacha pues considera que la misma está ajustada al ordenamiento; por otra parte, señala que la buena fe es equivalente a la honradez, corrección o rectitud con la que una persona debe actuar en el tráfico jurídico”. Solarte, Rodríguez Arturo. La Buena Fe Contractual y los Deberes Secundarios de Conducta. Pág.
83. 287.Disponible en. http.//www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/7Solarteult..pdf. 59 “(…) en cuanto relación jurídica, la relación obligatoria posee una indudable naturaleza orgánica. Es- como dice Larenz- un “organismo” o un “proceso social”. Es, en suma, una situación vital institucionalizada. De ello deriva el que todos los derechos, facultades, deberes, cargas, etc., aparezcan orgánicamente agrupados en torno a la relación. Una relación obligatoria es, en suma, la total relación que liga, por ejemplo, a un vendedor con un comprador, a un arrendador con un arrendatario, a un mandante con un mandatario, etc. No es exclusivamente el derecho de un contratante a exigir y el deber del otro a realizar una prestación “. Díez- Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen II. Novena Edición. Tercera Reimpresión. Editorial Tecnos. Madrid, 2003.Pág.
84. 119.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 260 AVIANCA, y la carga de sagacidad, que hay que tener en consideración en lo tocante a la conducta de VALÓREM respecto de la información que ella misma ha debido procurar para sí al asumir una obligación tendiente a “sacar” en forma definitiva del balance de AVIANCA la “totalidad” del pasivo pensional correspondiente al personal de tierra, finalidad común o subyacente en todo el “equivalente funcional”. Y resalta el Tribunal las expresiones empleadas por los interesados, pues ellas, formuladas en términos de negocios y con tintes financieros y contables, ilustran en forma más que suficiente la clara intención que orientó la operación, intención que es la columna vertebral de todo acto jurídico de naturaleza voluntaria, como lo pone de relieve la naturaleza convencional de los contratos ( C.Co. art. 864) y su trascendencia para efectos de la interpretación de los mismos ( C.Cc. art. 1618) y, por supuesto, para precisar el alcance de los deberes complementarios que la ley integra en todo contrato en virtud del efecto normativo de la buena fe60. 60 “Dentro de este contexto, el carácter orgánico de la relación también se manifiesta en que al lado de las relaciones obligacionales en sentido estricto, existen otros deberes jurídicos que se denominan “deberes secundarios de conducta”, “deberes colaterales”, “deberes complementarios” o “deberes contiguos” tales como los de información, protección, consejo, fidelidad o secreto, entre los más relevantes, que aunque no se pacten expresamente por las partes, se incorporan a los contratos en virtud del principio de buena fe. (…). Los deberes a los que estamos haciendo alusión, dado que tienen como finalidad la realización del interés común perseguido por las partes, son impuestos tanto al acreedor como al deudor de la relación obligatoria, pero es en relación con la actividad de este último, en la que encuentran un mayor desarrollo. Su carácter secundario o complementario se predica de la ejecución o cumplimiento del deber de prestación, que, en todo caso, se sigue considerando como la finalidad principal perseguida por las partes”. Solarte, Rodríguez Arturo. La Buena Fe Contractual y los Deberes Secundarios de Conducta. Págs. 304 y
85. 305.Disponible en http.//www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/7Solarteult..pdf. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 261 Los deberes secundarios tienen que ser observados no sólo durante la ejecución del contrato, sino también durante las etapas anteriores a ella; y ello porque, tal y como lo advertido la doctrina, “ [L]a buena fe que debe actuar durante los tratos preliminares, es decir, en la fase de formación del contrato, en cuanto que con la iniciación de éste se establece entre una y otra parte –aunque no hayan llegado todavía a ser deudor y acreedor- un particular contacto social, una relación de hecho basada en la recíproca confianza. En tal relación de hecho entran en juego las reglas de corrección y entra en vigor, no sólo el deber de lealtad en el negociar, sino, también, obligaciones específicas que pueden ser de información, o de aclaración, en razón a la posibilidad de que la esfera de intereses de la otra parte resulte perjudicada como consecuencia de la omisión de las informaciones y aclaraciones debidas61 (el resaltado no es del texto)”. Existen deberes complementarios o contiguos llamados a ser cumplidos principalmente con anterioridad al perfeccionamiento de la relación contractual, como ocurre en tratándose del citado deber de información, definido doctrinalmente como una forma o modalidad de cooperación o colaboración62, acorde con la confianza recíproca de quienes entran en contacto para efectos de un eventual contrato. “(…) el deber de informar constituye una obligación legal, fundada en una regla accesoria de conducta cuyo contenido consiste en cooperar, desde la etapa de las tratativas, con quien se haya 61 Emilio Betti. Teoría General de las Obligaciones, Trad. José Luis de los Mozos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo I, 1969, p. 110. 62 “Así, el deber de colaboración leal en la ejecución del contrato entre las parte exige al acreedor abstenerse de todo acto u omisión que pueda tener por consecuencia privar a la otra parte de beneficios o ventajas propias del contrato o que agrave injustificadamente el resultado, volviendo más onerosa la situación del deudor”. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 262 disminuido con relación a la persona que dispone de la información”63. Al respecto, en la doctrina nacional se ha resaltado que. “Informar es enterar, dar noticia de una cosa o de circunstancias, instruir, prevenir. Consiste en exponer situaciones de hecho de carácter objetivo e incluso de derecho que se conocen o se deben conocer. El contenido del deber se acota a lo que sea relevante y suficiente con miras a la toma de una decisión. La importancia de la cuestión, radica cuando la falta de información determinó el consentimiento, entendiéndose ello en el sentido que, lo que no ha sido revelado ejerció una influencia tal sobre el cocontratante que, de haber conocido la información que no le fue comunicada (reticencia) o falseada, no hubiera concluido el contrato, o lo habría hecho bajo otras condiciones, más favorables” (el resaltado no es del texto)64. Sin perjuicio de la exigibilidad legal de los deberes mencionados con base en el principio normativo de buena fe, dicho mismo principio exige que el acreedor, a su vez, observe un comportamiento correcto, del cual forman parte las cargas de las que es jurídicamente titular, y que por lo tanto, también le son exigibles. Al respecto, la doctrina nacional ya ha advertido cómo. “Meridiana es la diferencia existente entre las cargas y los límites a la autonomía privada. Al paso que los segundos implican una imposibilidad de disponer sobre los requisitos de existencia y validez del acto o negocio, así como en cuanto a sus efectos, las cargas versan sobre la necesidad de satisfacer exigencias de índole positiva que incumben a quien, aspirando a determinado resultado práctico, tiene interés en obtener la eficacia del 63 Stiglitz, Rubén S. Contratos Civiles y Comerciales. Parte General. Tomo I. Abeledo Perrot S.A. Buenos Aires, 1998. Pág. 165. 64 Garrido, García Ernesto. El Deber Precontractual de Información. Disponible en. http.//www.garridorengifo.com/bienvenidos/doc/El%20Deber%20Precontractual%2 0de%20Informacion.pdf Pág.
86. 6.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 263 negocio que debe realizar para alcanzarlo. (…). Con su habitual precisión conceptual, HINESTROSA enseña que “se entiende por carga una especie menor del deber, consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de varios que excitaban al sujeto. En principio, el particular puede celebrar un negocio o abstenerse de realizarlo, y, en el deseo o necesidad de disponer de sus intereses, puede optar por el medio que mejor convenga a sus intenciones. Pero por el solo hecho de observar una conducta reconocida como dispositiva, el sujeto está asumiendo ciertos riesgos y, por lo mismo, para su propia seguridad y para la obtención cabal de los resultados prácticos a que aspira, está en deber de emplear el medio más apropiado, de ser sagaz, diligente, previsivo, cauto65”. (El resaltado no es del texto). Así las cosas, una de las principales cargas que pesan sobre quien aspira a lograr un resultado práctico específico a través de un contrato, lo constituye la llamada carga de la diligencia o sagacidad, inherente al hecho consistente en que, como bien lo describía Ripert, “Contratar es prever. El contrato es un compromiso para el porvenir”66. Al respecto, en la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia, en el contexto propio de la revisión por circunstancias sobrevinientes, pero con base en un principio pertinente en este litigio, se ha señalado que. “Por tanto, la negligencia, desidia, imprudencia, el dolo o culpa, la falta de diligencia, cuidado, previsión y la concurrencia, exposición o contribución de la afectada, así como la ausencia de medidas para evitar, mitigar o disipar la excesiva onerosidad (duty to mitigate damages), y en fin, la inobservancia de las cargas de la autonomía excluyen imprevisión, imprevisibilidad, inimputabilidad y extraneidad, a mas de contrariar claros dictados éticos, sociales y jurídicos prevalerse de la propia conducta para derivar provecho 65 Cancino, Restrepo, Fernando. Estudios de Derecho Privado. Editorial Temis Librería. Bogotá.1979. Pág. 47. 66 Ripert, Georges, La Regla Moral en las Obligaciones Civiles. trad. C. Valencia, La Gran Colombia, Bogotá, 1946, no. 84, p.
87. 126.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 264 con un desequilibrio que pudo evitarse, mitigarse o conjurarse, en quebranto a la lealtad, probidad, corrección, buena fe y fuerza obligatoria del contrato a que conduce admitir su revisión cuando la conducta del obligado es la causa o concausa de la excesiva onerosidad. …(-). A tal efecto, el contrato de suyo es acto de previsión, sobre los contratantes gravitan cargas de previsión y sagacidad, han de prever eventuales contingencias dentro de los parámetros normales, corrientes u ordinarios, y en ejercicio de su autonomía privada dispositiva, ceñidas a los legales, la buena fe y la paridad prestacional, tienen libertad para acordar el contenido del negocio, disciplinar la relación, los derechos, prestaciones, la estructura económica y los riesgos. Cada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la prestación y la contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia prestacional, sin admitírsele alegar torpeza (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto propio (venire contra factum proprium) o contrariar la confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legittimo affidamento, estoppel) (rev.civ. sentencia 25 de junio de 2009, Exp. 2005-00251 01)67”. (El resaltado no es del texto). Y un corolario de lo expuesto, consiste en que, al decir de la doctrina, “La buena fe impone por principio un deber de transparencia y de veracidad que obliga a decirle al otro contratante lo que solo podría no descubrir o conocer68” (Se resalta). Y en este orden de ideas, se puede convenir en que que “Debemos señalar finalmente que la existencia del deber de información no es contradictoria con la carga que a los contratantes se asigna de informarse adecuadamente respecto de la 67 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de Febrero de 2012. M.P. William Namén Vargas. 68 Ordoqui, Castilla Gustavo. Buena Fe Contractual. Colección Internacional. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2012. Pág.
88. 377.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 265 materia sobre la que vayan a contratar, para lo cual habrá que analizar las circunstancias concretas de las partes, su entorno, sus aptitudes y sus particulares posibilidades de “autoinformarse”, para determinar hasta dónde llega el deber de informar y dónde empieza el terreno de las cargas que tienen las partes en la contratación, en particular las cargas de “sagacidad” y “conocimiento”69. (Se resalta). Así las cosas, es claro que las partes deben obrar de buena fe, tanto en la etapa inmediatamente anterior a la celebración del contrato como durante su ejecución; y por eso deben cumplir con deberes complementarios de conducta, más allá y sin necesidad de pacto expreso, según se señala en la ley (C.Co. art. 1603 y C.Co. art. 871). Entre los deberes complementarios que de ello se derivan en forma natural, y de acuerdo con las características propias del respectivo negocio jurídico, se encuentra el consistente en proporcionar en forma veraz, completa y oportuna la información de la que dispongan y que el cocontratante no podría descubrir – como acaba de señalarse- en condiciones normales y que, de ser conocida, incidiría razonablemente en el alcance de sus compromisos. Ni más ni menos, pues la cooperación contractual no equivale ni conduce a una especie de asistencialismo contractual. Por ello el deber de información de las partes entre sí no exonera de las cargas de las que son titulares respectivos, de manera que la inactividad del uno no puede escudarse en la buena fe que debe observar el otro, pues así como con base en dicho principio existe la obligación de proporcionar información, 69 Solarte, Rodríguez Arturo. La Buena Fe Contractual y los Deberes Secundarios de Conducta. Págs. 307 -
89. 309.Disponible en. http.//www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/7Solarteult..pdf. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 266 también de ella se desprende el deber o carga de informarse adecuadamente. En consecuencia, quien sea parte o pretenda ser parte de una relación obligacional debe, en todo momento, desplegar un actuar diligente en orden a la consecución de sus propios objetivos, sin que le baste confiarse en la información o en las conductas del otro. A este respecto, la doctrina ha sostenido: “Obsérvese que ese deber de información es a favor de quien está en imposibilidad de informarse por sí mismo o de quien confía en el otro sujeto contractual, es decir, que la existencia del deber no excluye de parte del otro sujeto la carga de cuidado y sagacidad que se debe tener en los negocios que le incumben. Por ello se hubo de afirmar atrás que el cumplimiento del deber de informar y la carga de informarse se debe apreciar de acuerdo con la naturaleza del contrato y, por supuesto, la calidad de las partes. Una cosa es el calibre del deber de informarse en el negocio pensado con el familiar o el amigo y otro será cuando se contrata con el extraño o el competidor. Nótese además que hay un expreso reconocimiento a una forma de protección del consentimiento, para que se tome una decisión informada, diferente de los tradicionales vicios del consentimiento70”. Es por ello que se afirma que la carga de sagacidad o el deber de informarse, constituye el límite que permite determinar cuándo surge la obligación de información. En este sentido se señala “que el deber de informarse es el limite a la obligación de información que pesa sobre la otra parte”71, o que “Así como a cada uno le corresponde defender sus intereses cada uno debe informarse acudiendo a todas las fuentes de 70 Ibídem, Pág. 22. 71 Jacques Ghestin. Traite de Droit Civil. Le contrat, número 495, ed LGDJ Paris 1980 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 267 información disponibles”72. Finalmente uno de los redactores del Código Civil Francés expresaba. “Un hombre que negocia con otro hombre debe ser atento y cuidadoso; debe velar por su interés, tomar las informaciones convenientes y no descuidar lo que es útil. El oficio de la ley es protegernos contra el fraude de otro, pero no dispensarnos de usar nuestra propia razón. Si fuera de otra manera, la vida de los hombres, bajo la vigilancia de la ley, no sería más que una larga y vergonzosa minoridad, y esta vigilancia degeneraría en inquisición”73 Es por todo lo anterior que se ha señalado74 que el deber de información requiere las siguientes condiciones. En primer lugar, que la información pueda ejercer una influencia sobre el consentimiento de la otra parte, de tal forma que ella no habría concluido el contrato o no lo habría concluido sino en condiciones más favorables, si hubiera conocido la información.75 En segundo término, que una parte conozca la información, así como la influencia que dicha información tiene en el consentimiento de la otra. Por tal razón es necesario que el acreedor de la obligación de información establezca que la otra parte conocía los hechos, para lo cual puede fundarse en presunciones. A este respecto la jurisprudencia europea tiene en cuenta la calificación profesional del deudor. 72 Christian Larroumet. Teoría General del Contrato. Tomo I, página
90. 281.Ed Temis. Bogotá. 1999. En un sentido semejante Malaurie, ob cit, número 383 73Portalis en el Discours préliminaire du premier projet de Code civil, 1801 Bordeaux . Éditions Confluences, 2004, página 61, disponible en http.//classiques.uqac.ca/collection_documents/portalis/discours_1er_code_civil/di scours_1er_code_civil.doc 74 Jacque Ghestin, Traité de Droit Civil. Le Contrat. Formation números 486 y s.s. 75 Ghestin, ob cit, números 488 y siguientes, y Terre, ob cit. Número 259 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 268 En tercer lugar, la obligación de información supone la ignorancia legítima de la información por parte del acreedor de la obligación de información76. Como dice la jurisprudencia francesa. “el incumplimiento por un profesional de su obligación de consejo e información no exonera a su cliente de su deber de prudencia y diligencia”77 Ahora bien, para determinar cuándo hay ignorancia legítima de quien reclama la información, se señala que ello puede ocurrir cuando existe imposibilidad de informarse o existe una relación de confianza que permite confiar en la información que suministrara la otra parte. Así, puede existir la obligación de información a cargo de una parte, porque la otra no puede informarse. En tal sentido se afirma que ello puede ocurrir porque la otra parte tiene la cosa78; sin embargo, es claro a la luz de ordenamiento, que el mero hecho que la otra parte tenga la cosa no excluye la carga de informarse. A este respecto conviene recordar como el artículo 1915 del Código Civil contempla como requisito para que exista vicio oculto que el comprador no hubiera incurrido en negligencia grave al ignorar el vicio, o que siendo un profesional no lo hubiera podido conocer fácilmente por su profesión u oficio. Por su parte, el art. 934 del Código de Comercio establece que para que proceda la acción por vicios ocultos, es necesario que el comprador los ignore sin culpa. Por consiguiente, tratándose de relaciones comerciales el comprador no podrá quejarse de no haber sido informado de alguna circunstancia de la cosa que pudo haber 76Ghestin, ob cit, números 495 y siguientes y Terre, ob cit. 77 Sentencia de la Corte de Casación francesa del 25 de marzo de 2003, citada por Le Tournneau, número 3.67 78 Así lo señala Ghestin, ob cit, numero 498 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 269 apreciado con la diligencia que le era exigible, y ello en función de su propio interés en el contrato respectivo. De esta manera no puede entenderse relevada una parte de la carga de informarse aduciendo que la cosa o la información la tenía la otra parte, cuando pudo haber obtenido dicha información con la diligencia normal. Por otra parte, la obligación de información puede surgir porque el acreedor de dicha obligación puede confiar en la otra y por ello no está obligado a establecer la realidad. En tal sentido señala Iñigo de la Maza79 “si una parte puede confiar legítimamente en que la otra velará por sus intereses (los de la primera) en la negociación del contrato, no es necesario exigirle que se comporte diligentemente procurándose su propia información”. Ello puede surgir, señala la doctrina, bien de la naturaleza del contrato, bien de la calidad de la otra parte, bien de las informaciones inexactas suministradas por el otro contratante80. En este sentido la doctrina advierte que en principio el deber de información puede surgir de una relación jurídica que implica una confianza de una parte en que la otra le suministrará la información. Es el caso, por ejemplo, del contrato de trabajo o de mandato. En efecto, quien contrata a un mandatario o a un trabajador espera que el mismo le suministre toda la información que pueda ser relevante para la ejecución de la actividad que le fue encomendada. Por otra parte, la confianza puede surgir de la calidad de las partes. Es este el caso de las relaciones de familia o de ciertos profesionales. Ello 79 Los límites del deber Precontractual de Información. Madrid 2009. Tesis doctoral de la Universidad Autónoma de Madrid 80 Ghestin ob cit Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 270 ocurre normalmente en las relaciones entre un profesional y un profano. Finalmente, la confianza puede surgir de información que se había suministrado previamente, en la medida en que al suministrar espontáneamente cierta información se hace desaparecer en la otra parte la necesidad de información.81 Es pertinente destacar que la doctrina también señala que existen límites a los deberes de información. Así, se señala la existencia de una economía de mercado, que se funda en la iniciativa privada, lo que implica que cada uno puede defender sus propios intereses y debe poderse beneficiar de su actividad lícita82. En la práctica, entonces, para precisar el alcance del deber de informar y, simultáneamente, del deber de informarse, hay que tomar en cuenta todos los intereses en juego en la relación que específicamente se considere. En este sentido se señala como límite el evento en que una persona obtiene información gracias a inversiones que realiza83. En tal caso se señala que dicha persona no tiene por qué compartir dicha información gratuitamente. Lo anterior, por considerar que la actividad económica implica que las personas desarrollen actividades para obtener un provecho económico, que en últimas beneficia a toda la sociedad. Si quien hace inversiones para obtener lícitamente una información no pudiera sacar provecho de su inversión, ninguna persona haría dichas inversiones y la información no se obtendría para beneficio de la 81 Ghestin ob cit 505 82 Ver sobre los límites De la Maza, ob cit, páginas 384 y siguientes 83 Malaurie ob cit, numero 379 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 271 actividad económica84. Obsérvese que precisamente es este criterio el que inspira la protección de la invención a través del derecho de las patentes. Igualmente desde el derecho romano se ha discutido si existe obligación de información cuando la misma no recae sobre el objeto mismo sino sobre otras circunstancias que pueden hacer más atractivo el negocio.85 Por otra parte, también ha señalado la doctrina que el deber de información puede aligerarse por la experiencia previa. Así por ejemplo, cuando se trata de un comprador de un equipo que en el pasado tuvo ya las dificultades de las cuales se queja, éste no puede invocar su ignorancia. Igualmente quien imparte órdenes desafortunadas para operaciones en bolsa no podría formular reproches al intermediario cuando el cliente era un operador que conoce el mercado86. Igual tratamiento debe darse a quien es profesional. Así mismo, el deber de información se reduce cuando la otra parte se conduce como si supiera o que puede saber87 Debe igualmente señalarse que en la medida en que el deber de informar surge de la buena fe, y por ello de la confianza que una parte tiene en la otra, si una de las partes adopta una conducta dirigida a informarse a sí misma, no podrá después reprochar a la otra no haber cumplido su deber de información, pues precisamente esta última podía 84 Ver sobre el punto De la Maza, páginas 522 y siguientes 85 Iñigo de la Maza, Ob cit, páginas 23 y siguientes 86 Le Tournneau, Ob cit. Página 112 87 Le Tournneau Ob cit. Página 114 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 272 confiar en que la primera había obtenido la información que considerara procedente a través de las labores adelantadas para tal propósito. Finalmente, la existencia y alcance del deber de información impone la cuidadosa ponderación de la situación concreta.88 De todo lo anterior, para el Tribunal resulta claro que. i) en primer lugar, cuando VALÓREM, en el contexto del “equivalente funcional” y a través de acuerdos no celebrados con AVIANCA, asumió compromisos referentes a la atención de la “totalidad” del pasivo pensional de dicha sociedad, la seriedad que le es exigible le imponía el deber de actuar con sagacidad e informarse adecuadamente al respecto, máxime en tratándose de un pasivo a cargo de una sociedad controlada por ella, y que en caso de una liquidación deficitaria de AVIANCA representaba para VALÓREM un significativo riesgo legal, de tanta entidad que cualquier tercero interesado en asumir el control de esa empresa social, con o sin integración, tendría el previsible y razonable cuidado en asegurarse de que el mismo fuera “sacado” del balance de AVIANCA en forma definitiva. ii) Que, por lo tanto, y en segundo lugar, al capitalizar a AVIANCA y al contratar con ella, en forma concomitante con la capitalización, el crédito que pagaría destinando los recursos a la atención del pasivo pensional, la seriedad que es exigible en dicha relación contractual con AVIANCA le imponía a VALÓREM el deber de actuar con sagacidad e informarse adecuadamente, sin que alguna 88 Dice de la Maza, ob cit, página 577 “Para determinar las condiciones bajo las cuales surgen los deberes precontractuales de informar es necesario tener presente en el ordenamiento jurídico, existen intereses cuya protección justifica imponer deberes precontractuales de informar (así, por ejemplo, la libertad contractual y la lealtad contractual) y otros que, en cambio, aconsejan establecer límites a la imposición de dichos deberes (v. gr., el principio de autorresponsabilidad y la creación de incentivos)” Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 273 omisión al respecto pudiera escudarse en la eventual omisión de un deber de información por parte de su cocontratante AVIANCA, máxime cuando era bastante clara, de acuerdo con los antecedentes documentales arrimados al expediente, la finalidad del “equivalente funcional”, que se concretaba en la provisión de fondos, mediante una capitalización de trescientos cincuenta mil millones de pesos, para una financiación por ese mismo valor que se concedía a VALÓREM, socio suscriptor del aumento de capital, para que la pagara destinándola a atender la totalidad del pasivo pensional del personal de tierra de la sociedad que controlaba. 5.3 De la obligación de información en el caso concreto Como ya se ha indicado, en el presente caso encuentra el Tribunal que a la sazón de la suscripción de los contratos de mutuo y de prenda entre AVIANCA y VALÓREM no se tipificó uno de los casos en los que habría surgido la obligación de información en cabeza de la primera, pues la demandante tenía la carga de informarse sin que existieran circunstancias que la exoneraran de tal deber. Tampoco hay prueba alguna de circunstancias atinentes a la etapa precontractual que permitieran siquiera sugerir que en ese momento se hubiera ocultado o tergiversado alguna información relevante para quien se proponía capitalizar a su controlada. En primer lugar, VALÓREM decidió celebrar los convenios a que se ha hecho referencia a lo largo de este laudo y particularmente capitalizó a AVIANCA y celebró los contratos de mutuo y de prenda con el fin desarrollar un mecanismo equivalente a la asunción del pasivo pensional del personal de tierra para procurar una solución a las Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 274 dificultades de esta compañía. Desde este punto de vista es claro que, como ya se precisó, cuando una persona decide asumir un pasivo ajeno de tanta envergadura, lo lógico es que realice un proceso para establecer las condiciones de ese pasivo y todas las particularidades del mismo, incluyendo los problemas que presenta. En segundo término, VALÓREM era el socio controlante de AVIANCA, y si bien no intervenía en el día a día del manejo del pasivo pensional de ésta, en todo caso dada la mencionada condición debería formular políticas adecuadas para la administración del pasivo y para el manejo y conservación de la información relativa al mismo, dada la importancia que dicho pasivo tenía en el adecuado desarrollo y sobrevivencia de la compañía, máxime si se considera que el evento de un faltante en caso de liquidación, tiene la virtualidad de generar responsabilidades para quien controla a una sociedad anónima deudora. De esta manera, VALÓREM podía conocer el pasivo y las condiciones del mismo en forma precisa, así como las dificultades para establecerlo. Ahora bien, da cuenta la demanda de que VALÓREM solicitó un estudio actuarial por parte de una actuaria y un “Reporte de Auditoría Legal” que fue elaborado por una firma de abogados, con fecha 28 de noviembre del año 2000 el cual obra a folio 1 y siguientes del Cuaderno 100 de pruebas. Señala el apoderado de la demandante que en los estudios que se realizaron no se advirtió sobre la existencia de posibles contingencias en las áreas que se reclaman en la demanda. En este punto considera el Tribunal que el hecho de que se hayan realizado los estudios mencionados y que en ellos no se hayan puesto Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 275 de relieve los “hallazgos” a que se refiere la demanda, no lleva a considerar que por consiguiente existía una obligación de información por parte de AVIANCA cuyo incumplimiento permita dar lugar a responsabilidad civil por las consideraciones ya expuestas. Más aún, ese hecho demuestra que por parte de AVIANCA no se desplegó ninguna conducta contraria a la posibilidad de obtención de información por parte de VALÓREM. Como ya se dijo, para determinar el alcance de la obligación de información, debe tenerse en cuenta el deber que tiene cada parte de informarse y el deber de obrar de buena fe. El hecho de que la parte que tiene la carga de informarse no haya obtenido la información a través de los estudios que realizó, no implica necesariamente que la otra parte automáticamente tenía el deber de informarla y que, por consiguiente, incumplió su deber de información, pues puede suceder que, examinado su comportamiento, se advierta que el mismo no es contrario a la buena fe. En efecto, por una parte, es de posible ocurrencia que los estudios que se realicen no tengan el alcance necesario para establecer los hechos. Adicionalmente puede acontecer que éstos sean ignorados tanto para una parte como para la otra, y que las circunstancias que conducen a dicho resultado sean imputables a ambas. Es precisamente esta la situación que se presenta en el caso que se analiza. En efecto, si los estudios que contrató VALÓREM no le suministraron la información cuya omisión reclama, ello pudo deberse a que los mismos carecieron de la amplitud y envergadura que habrían debido tener en el caso concreto, debido precisamente a la importancia Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 276 del pasivo objeto de análisis. El testigo señor Juan Pablo Gómez señaló que en su opinión los estudios no habían sido profundos89. Si por el contrario, lo que sucedió fue que en todo caso los que se realizaron en la época no permitieron establecer aquéllos con suficiencia y solidez, entonces no puede concluirse que AVIANCA disponía de la información y que ocultándola incurrió en una conducta reprochable, contrariando la buena fe exigible. En este punto destaca el Tribunal que de las declaraciones testimoniales que reposan en los autos se desprende que 89 En este sentido observa el Tribunal que en su declaración el señor Juan Pablo Gómez Calero expresó. “DR. DE BRIGARD. Usted mencionó también durante su relato que por esas épocas aproximadamente quizás también poco tiempo después, Valorem había contratado o se había hecho a una serie de estudios de asesorías externas en relación con ese tema del pasivo pensional, mencionó dentro de ese esquema un due dilligence, una debida diligencia que hizo la firma de abogados Gómez Pinzón y mencionó quizás un estudio que hizo Estuplan, y mencionó, lo reiteró en varias oportunidades que sin embargo esos estudios en materia, en lo concerniente al pasivo pensional del personal de tierra había sido superficial, no había sido profundo, es eso correcto? “SR. GOMEZ. Esa es mi apreciación, mi interpretación. “DR. DE BRIGARD. Quisiera ahondar un poco más en ese tema, como funcionario de Valorem por qué se hicieron esos estudios un poco superficiales? “SR. GOMEZ. Voy a empezar por el de 2002, el estudio que hace Gómez Pinzón sobre el pasivo pensional de alguna manera Gómez Pinzón no tiene el expertise pensional, ni actuarial para determinar si un cálculo actuarial está bien hecho o no, se refiere, hace referencia a los pasivos pensionales desarrollados por los actuarios de Avianca en su momento, entonces de alguna manera no hubo un análisis profundo en ese aspecto y prácticamente se está basando en los cálculos actuariales que tenía la compañía en su momento. “En el tema de Estuplan dos años más adelante se basa otra vez en hacer su estudio actuarial en los estudios actuariales de Avianca, de alguna manera entonces están trabajando según información de alguna manera fidedigna, pero no entra a recrear las historias de vida de cada pensionado, uno trabaja sobre resultados, normalmente uno trabaja sobre bases de datos de un actuario y básicamente hace otra metodología o aplica la misma metodología, direccionalmente los resultados van a ser iguales porque está tomando los mismos supuestos, los mismos inputs ya con metodologías diferentes y software diferentes para hacer un cálculo actuarial, eso para mi es superficial no entran a recrear la historia de cada pensionado.” Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 277 AVIANCA no tenía toda la información de los expedientes laborales de sus pensionados90 y que por ello fue necesario en un momento posterior que VALÓREM contratara una firma (Red Assist) para reconstruir la información91. 90 Por ejemplo en la declaración de la señora Angela Patricia Jimenez se dijo. DR. MARTINEZ. Sírvase informar al Tribunal si esos mismos hallazgos que usted le pasó al departamento legal se habían podido establecer en el año 2000 o en el 2001 con la información que tenía en las carpetas de cada uno de los pensionados de Avianca? SRA. JIMENEZ. Pues, si en el 2006 cuando entré yo no existía información, no si antes había más información pero yo creo que no, cuando yo entré no había información, supongo que años atrás menos, o sea no se hubiera podido establecer eso, a mi juicio. * 91 En la declaración del señor Juan Pablo Gómez se expresa sobre lo que se encontró en el proceso de reconstrucción de la información lo siguiente.” DR. MARTINEZ. Quiero ser un poco más explícito en mi pregunta, en consecuencia no es que faltara información respecto de las carpetas de algunos pensionados, sino que faltaba la información total de esos pensionados por lo que usted dice? “SR. GOMEZ. En algunos casos faltaba la carpeta en sí, no había nada de información, en algunos casos faltaba algún documento, en algunos casos estaban completas, existía todo el universo de situaciones en cuanto a información requerida. “DR. MARTINEZ. En ordenes de magnitud estamos hablando de qué porcentaje de ese universo de 2.700 pensionados? “SR. GOMEZ. No, no recuerdo, pero sé que fue una tarea complicada, se que la información que tenía Avianca no era completa, eran historias laborales de 60 años, las microfilmaciones en algunos casos se perdieron porque hubo lluvias y se mojaron, no quiero dar un porcentaje pero la información no estuvo completa y fue un esfuerzo de casi un año para completarla.” En su declaración la señora Tascon expresó sobre la información que faltaba. “DR. DUQUE. En ordenes de magnitud y para darle una idea la Tribunal, recuerda usted por casualidad qué tanta información faltaba en porcentajes? “SRA. TASCON. Muchísima, en los archivos encontrábamos carpetas casi con documentación inexistente, o sea no había documentación del pensionado, estaba el archivo que nos pasaban a nosotros con la documentación, era bastante pobre, nosotros recolectamos aproximadamente unos 7.000 documentos en todo el país de 2.800, 3.000 pensionados.” Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 278 A lo anterior se debe agregar que no puede considerarse que las circunstancias en el momento de la celebración de los contratos de mutuo y de prenda llevaran a VALÓREM a confiar en que los pasivos pensionales de AVIANCA se encontraban adecuadamente administrados. En efecto, los pasivos pensionales de la demandada constituían uno de los aspectos fundamentales en el funcionamiento de la empresa social y por ello dentro de los acuerdos entre los accionistas mayoritarios de AVIANCA y los Accionistas mayoritarios de Aces se había acordado que tales pasivos debían ser asumidos por un tercero, pues los accionistas de esta última no admitían quedar sometidos a alguna contingencia en esta materia. Por otra parte, en los órganos societarios de AVIANCA se habían discutido algunos problemas vinculados a tales pasivos, como la situación de los ingenieros de vuelo, tal como lo relató en su testimonio el señor Alvaro Jaramillo. Finalmente, como ya se señaló, de acuerdo con las declaraciones testimoniales, los hallazgos a los que se refiere la demanda se establecieron como resultado de un proceso que permitió la reconstrucción de la información92, lo cual 92 La testigo Angela Patricia Jimenez declaró. DR. MARTINEZ. Ilústrele al Tribunal, en general esos hallazgos en qué consisten desde la perspectiva de las evaluaciones que hizo el departamento a su cargo, si quiere inicialmente cómo se advirtieron esos hallazgos desde el punto de vista operativo? SRA. JIMENEZ. La prueba documental que yo recolecté? DR. MARTINEZ. Cómo hizo usted para advertir eso? SRA. JIMENEZ. Como les comentaba en la revisión que se hizo con Colseguros carpeta por carpeta, persona por persona, como cada uno de los pensionados decía que tenía o no tenía entonces cuando empezábamos a archivar las pólizas por cada uno de los pensionados con Colseguros mirábamos, empezábamos a leer y encontré cartas que en el código 100 que son vitalicias a cargo de Avianca según clasificación de Avianca, había cartas que decía “y su pensión será compartida en el año que Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 279 ratifica que AVIANCA no disponía de aquélla cuya no entrega reclama VALÓREM. En este punto debe destacar el Tribunal que en la época era VALÓREM quien controlaba AVIANCA y por ello debía velar porque en la sociedad usted cumpla los 60 años de edad”, y yo decía pero si el señor ya tiene 80 cómo así que él sigue en vitalicio, qué pasó? Yo empecé a hacer unas listas que fueron las que se mandaron al departamento legal, a los abogados, a los asesores laborales. DR. MARTINEZ. Sírvase informar al Tribunal si esos mismos hallazgos que usted le pasó al departamento legal se habían podido establecer en el año 2000 o en el 2001 con la información que tenía en las carpetas de cada uno de los pensionados de Avianca? SRA. JIMENEZ. Pues, si en el 2006 cuando entré yo no existía información, no si antes había más información pero yo creo que no, cuando yo entré no había información, supongo que años atrás menos, o sea no se hubiera podido establecer eso, a mi juicio. DR. MARTINEZ. Finalmente cuál fue el número de pensionados de Avianca o Sam beneficiarios del fondeo de Valorem? SRA. JIMENEZ. El listado original de fondeo creo que eran 2.740 y algo o 2.800, no recuerdo bien. DR. MARTINEZ. De dicho número, respecto de cuántos se encontraron hallazgos en la terminología que se ha utilizado para hacer esas reclamaciones a Avianca? SRA. JIMENEZ. No se tal vez cerca de 1000, 1200? DR. MARTINEZ. Con ocasión de los trabajos de la conmutación se estableció que Valorem había fondeado entre los años 2002 a 2008 pensiones a cargo de Avianca y Sam de algún personal de aire?, particularmente de pilotos y copilotos? SRA. JIMENEZ. Vuelvo y me remito a la respuesta. en el 2008 cuando entramos a revisar, en el 2009, porque en diciembre 2008 es cuando se firma la conmutación, 2009 es cuando empezamos a revisar, dentro de esas cartas aparte de si es vitalicio por qué dice que se ha debido compartir, encontré cartas que decía señor piloto usted que laboró como piloto, enotnces yo decía pero supuestamente Valorem es tierra y por qué este es piloto? Esas fueron otras de las que yo saqué, así como hubo muertos, encontré muertos ahí, yo decía si están muertos por qué figuran?, cosas de esas que yo iba sacando como notas porque decía esto me parece raro. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 280 que controlaba, los administradores de la misma llevaran en forma correcta sus archivos. De lo anterior se desprende entonces que no es posible predicar la existencia de un deber de información a cargo de AVIANCA al momento de la celebración de los convenios que dieron lugar a la operación por la cual se asumió el costo del pasivo pensional; y que si fuera dable predicarlo, tampoco se podría concluir que la demandada incumplió dicho deber de información y que por ello deba asumir las consecuencias derivadas de los hallazgos existentes a dicha fecha a que hace referencia la demandante. Queda entonces por definir, si en todo caso, dicha obligación de información podía surgir durante el desarrollo de la relación entre las partes. A este respecto encuentra el Tribunal que las relaciones entre AVIANCA y VALÓREM se presentan en etapas diferentes. En efecto, una era la relación entre tales compañías antes de que se celebraran los contratos de mutuo y de prenda y otra la que surgió a partir de la celebración de ellos. En efecto, a partir del momento en que se suscriben los contratos de mutuo y de prenda, se establece una relación entre VALÓREM y AVIANCA, que determina que la primera paga las pensiones por cuenta de la segunda, pues es la demandante la que asume todas las consecuencias económicas derivadas del pasivo pensional del denominado personal de tierra. En esta medida su papel es análogo al de un mandatario, el cual, de conformidad con el artículo 1269 del Código de Comercio está obligado “a comunicar al mandante las circunstancias sobrevinientes que puedan determinar la revocación o la Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 281 modificación del mandato”. A lo anterior se agrega que, de acuerdo con el mecanismo implementado por las partes, era AVIANCA la que tenía en su poder la información y documentación relativa los pensionados y suministraba la información de los pagos a la fiduciaria y a VALÓREM. Así lo señaló la testigo María Julieta Murcia de Cepeda, quien precisó que la revisión que realizaba para autorizar los pagos de cada nómina se basaba en las nóminas anteriores93. Igualmente lo indicó así el doctor 93 Expresó la testigo.” SRA. DE CEPEDA. … “En cuanto a estos temas específicos ya como la transacción del pasivo pensional digamos que inicialmente mi rol fue del registro contable de toda esta transacción y posteriormente, aproximadamente yo creo que en el año 2004, cuando se retira, como el auditor corporativo que tenía la compañía, yo asumo las funciones que él tenía como división de control financiero. “Cuáles son las funciones que él desarrollaba? Una verificación de lo que era la nómina de los pensionados para poder proceder al pago, cuál era el rol de la verificación? En esa verificación yo conté como punto de partida con la última nómina que el auditor corporativo verificó y a partir de esa nómina ya verificada retomé la verificación del número de pensionados y nombres de los pensionados que hacían parte de ese listado o de esa nómina y que debía asumir el pago Valorem. “Adicionalmente qué verificaba en cuanto cifras? La única cifra que yo verificaba era el valor total de lo que sumaba esa nómina y digamos que hacía un comparativo frente a la nómina del mes inmediatamente anterior, de forma tal que digamos que la cifra que se estaba autorizando para pago fuera una cifra consistente y razonable con el mes inmediatamente anterior. “Obviamente había variaciones y esas variaciones yo las chequeaba frente a una nómina o unas novedades de nómina que me reportaba Avianca, aquí vale la pena indicar que la nómina, que toda esta base de datos y la nómina y novedades de nómina, todo esto, era suministrado y administrado por Avianca, o sea nosotros no teníamos ninguna información, ni generábamos la liquidación de la nómina, sino nos basábamos en esa información que nos reportaba Avianca, lo único que chequeábamos era que estuviera la misma lista de personas que estaban incluidas, verificábamos las novedades. quién había fallecido, qué sustituciones había, si de pronto la nómina disminuía mirábamos si era por fallecimientos o por falta de la presentación de la supervivencia. “Una vez verificábamos todas esas cosas, si se presentaba alguna diferencia nos poníamos en contacto con el personal de Avianca que manejaba la nómina, definíamos las diferencias, ellos daban las explicaciones o hacían las correcciones Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 282 Juan Pablo Gómez94. Por consiguiente, en principio VALÓREM tenía derecho a esperar que AVIANCA le suministrara toda la información relativa a hechos sobrevinientes que pudieran afectar el pasivo pensional. Ahora bien, en este contexto se observa que en el año 2003 se contrató por VALÓREM a la firma Estuplan para que hiciera una auditoría cuyo objeto según lo declaró la señora Murcia de Cepeda, era “verificar el cálculo actuarial del año 2001, obviamente eso traía como accesorio verificar la base de datos que había servido para construir ese cálculo actuarial”. Agregó que “dentro de las actividades que desarrollaron ellos dicen que desplazaron gente hacia AVIANCA para obtener información, obviamente iban a verificar la base de datos que le fue suministrada por AVIANCA, que sirvió de base para que la actuaria que era en esa época una señora Hernández, hiciera el cálculo actuarial, entonces ellos solicitaron por ejemplo que les entregaran la base de datos que había que eran pertinentes, volvíamos a hacer una última revisión de esa nómina tal como les estoy exponiendo y autorizábamos para que Fiduprevisora, que era el fideicomiso encargado de hacer el pago de dichas mesadas a los diferentes pensionados, nos generara la cuenta de cobro y nosotros pudiéramos girar esos recursos, esa digamos que era la labor dinámica que manteníamos mes a mes”. 94 DR. CARDENAS. Cuando usted revisaba los pagos y las nóminas que enviaba Avianca qué información le daban? SR. GOMEZ. Lo que se confrontaba en ese cruce de bases de datos o de listados eran nombres y cédulas, entonces en la medida en que no cruzaban en un 100% esos adicionales o esos que no estaban en la lista, en la nueva nómina y que estaban en las nóminas anteriores, se consolidaban en un e-mail y se le preguntaba qué pasó, había una historia para cada uno, este se murió y el beneficiario es aquél otro señor, este se murió y no tiene beneficiario, nos daban la explicación uno a uno. DR. CARDENAS. La información era simplemente, cédulas, nombres y valores, no iba en función de novedades ni nada adicional? SR. GOMEZ. No, nada más. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 283 servido para hacer ese cálculo actuarial, desplazaron gente para que verificara hojas de vida”. Igualmente señaló que “solicitaron al ISS una serie de historias laborales para poder también confrontar varias cosas, lo que necesitaban en su momento y otra cosa que ellos hablan en el informe, y exponen inclusive dentro del informe, normas relacionadas con el régimen de transición, con el tema de compartibilidad y en cada tema también mencionan que a partir, y esto tiene que ver con la compartibilidad, que a partir de una ley de octubre/85 si no estoy mal, se da la opción a la gente que ya está pensionada o jubilada, para que la empresa aporte, haga aportes adicionales y pueda llegar a compartir la pensión, todas esas cosas las menciono en el informe y son cosas que ellos digamos, adicional al mirar lo que era el cálculo actuarial como tal, también que hicieron esa labor”. Y agregó que “ellos encontraron mucha dificultad en consecución de información, como temas de las hojas de vida que no estaban completas, encontraron también en el tema cuando mandaron, cuando pidieron las historias laborales en el ISS se les presentaron inconvenientes porque no las obtuvieron, el ISS fue muy lento y lo que les entregaron fue realmente bastante poco.” Según sus informaciones al proceso, la firma generó una serie de listados y señaló en relación con los listados de la demanda de VALÓREM “que por ahí 6 máximo 8 personas coincidían, pero como le digo no eran los temas específicos que estaba reclamando VALÓREM”. La testigo manifestó que no sabía si ese informe o sus resultados habían sido suministrados a AVIANCA95. 95 “DR. CARDENAS. Ese informe lo conoció Avianca? “SRA. DE CEPEDA. No se. “DR. CARDENAS. Hubo alguna comunicación de Valorem a Avianca, no el informe mismo sino sobre lo que traía el informe? Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 284 En relación con dicho estudio expresó el doctor Juan Pablo Gómez. “Realmente aquí esto fue más que una auditoría del pasivo pensional porque esta empresa no fue a Avianca a frentear historias de vida y carpetas, ni realmente a devolverse a la historia laboral de cada pensionado para confirmar cuánto es el pasivo laboral de hoy y para confirmar cuánto se iba a compartir con el Seguro, nada de eso se hizo, fue más que todo una tercera opinión del pasivo pensional, se hizo un ejercicio del pasivo pensional, un cálculo actuarial y nuevamente se dictaminó que el pasivo pensional, era el que era y había algunas diferencias pero eran metodologías totalmente aceptadas, uno utilizaba metodologías internacionales de… y el otro utilizaba metodologías Colombian GAP;…”. De lo anterior se desprende que VALÓREM actuó en el año 2003 con el fin de establecer cuál era la situación de los pensionados y para ello contrató una auditoría. Por consiguiente, la misma tomó la iniciativa de informarse acudiendo al ISS y a los archivos de AVIANCA. En este último caso uno de los testigos señaló que se tuvo mucha dificultad en el acceso a la información y no se detectaron los problemas que constituyen los hallazgos obtenidos más tarde. Otro testigo precisó que el alcance del estudio no implicaba revisar las historias de vida y las carpetas. “SRA. DE CEPEDA. No, no conozco porque digamos que estos temas digamos ya del informe definitivo o como tal ya se manejaba a nivel de presidencia y vicepresidencia, el vicepresidente o presidente que estaba encargado del tema aeronáutico lo discutía directamente con ellos, pero es información que yo no conozco si lo discutieron, si lo compartieron. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 285 De esta manera, el hecho de que el estudio contratado no hubiera establecido los hallazgos que posteriormente se determinaron puede deberse a dos causas que pueden concurrir, a saber, al alcance del estudio y, en segundo lugar a las dificultades en la información. Si el estudio no encontró los hallazgos que más adelante se descubriera porque no tuvo el alcance requerido, no puede concluirse que AVIANCA falló a su deber de obrar de buena fe dejando de informar a VALÓREM, pues precisamente, como ya se dijo, si una persona toma la iniciativa de informarse, la otra puede confiarse en que obtuvo la información requerida, sobre todo si no hay prueba de que el estudio hubiere sido sometido a la sociedad demandada. En todo caso, si lo que ocurrió es que existían deficiencias en la información, como después claramente se estableció, en principio no habría deber de información a cargo de AVIANCA de algo que ella no conocía, sin embargo dicha sociedad al hacerse consciente de las deficiencias de información que se presentaban en sus archivos debió adelantar las medidas del caso para reconstruirlos. En este contexto es pertinente señalar que en la reunión de Junta Directiva de AVIANCA del 24 de noviembre de 2004 acta No. 2362, folio 439 del cuaderno 112.39) se expresó. “7.3.- Informe de pensiones del personal de tierra. “Se informó a la Junta Directiva que la Vicepresidencia de Gestión Humana ha recibido recientemente las solicitudes de bonos pensionales de seis (6) auxiliares de vuelo o ingenieros de vuelo que no aparecían en las bases de datos de ninguna de las empresas. Los miembros de la Junta preguntaron a la administración sí efectivamente a esta fecha solo se conocen seis casos de posibles bonos pensionales no registrados. Al respecto la administración respondió que a la fecha solo se conocían esos seis Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 286 casos y que la mencionada Vicepresidencia está adelantando una revisión de los archivos microfilmados y físicos de la compañía con el propósito de identificar si se han calculado todos los bonos pensionales a favor de auxiliares de vuelo e ingenieros de vuelo que hayan trabajado en Avianca o SAM entre el 1 de enero de 1967 y el 31 de marzo de 1994 y que no hayan quedado incluidas las bases de datos de las empresas, y por tanto en los estudios anteriores. Se busca así identificar el número de personas sobre las cuales Avianca y Sam no hicieron, por prohibición de la ley, cotizaciones al Seguro Social y estimar el valor de la contingencia por éste concepto. “Los señores Directores expresaron su preocupación por el hecho y solicitaron a la administración revisar de manera eficiente las bases de datos de la compañía que permitan tener certeza de la información, y adoptar las medidas correctivas que sean necesarias y solucionar de forma definitiva el problema, para lo cual la administración deberá utilizar los recursos que sean necesarios y suficientes” (se subraya) Posteriormente en reunión del 3 de diciembre de 2004 (Acta 2363) se discutió el tema del personal de tierra y se señaló que “3. Avance Análisis pensiones de tierra. “Se informó a la Junta Directiva que la compañía continua revisando todas las bases de datos y ha avanzado en la identificación del número de personas sobre las cuales Avianca y Sam debieron hacer las correspondientes cotizaciones “… “La Junta expresó su preocupación por el hecho de que respecto del tema de las pensiones de tierra no se tenga a la fecha un conocimiento cierto, lo cual puede generar series inconvenientes para el cierre del proceso de Capitulo 11” (folio 450 del Cuaderno 112.39) (se subraya). Ahora bien, una vez terminado el proceso en los Estados Unidos se decide adelantar un estudio para establecer claramente las condiciones del pasivo pensional. A tal efecto el testigo Juan Pablo Gómez Calero, quien para la época era funcionario de VALÓREM expresó. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 287 “SR. GOMEZ. Una vez Avianca sale del capítulo 11 las partes y Avianca se sientan y deciden que es el interés de todos conmutar esta obligación pensional, Avianca tenía incentivos o quería digamos limpiar su balance general, a pesar de que estaba fondeado le generaba una cantidad de ruido para temas de mercados de capitales, financiaciones y Valorem a su vez quería ya finiquitar todo este capítulo de Avianca y saldar su última contingencia o su última obligación que era el tema del pasivo pensional. “Entonces conjuntamente Valorem ofrece pagar todo este proceso de su bolsillo, se contrata una firma se llama Red Assist, que hace básicamente un trabajo titánico donde se identificó, se tuvo que completar las capetas, la historia laboral de cada pensionado y físicamente ir a cada persona donde estuviera en el país y pedir básicamente copias de cédulas de ciudadanía, en el caso de que estuvieran muertos certificados de defunción, una serie de documentación que era requerida ya sea o por el Seguro Social o por las aseguradoras privadas que eran los candidatos a conmutar esa pensión, este pasivo pensional. “Adicionalmente se reforzó, se contrató un asesor externo en Valorem no recuerdo su nombre donde se trajo su equipo y se instaló en las oficinas de Avianca acá en el que era el antiguo centro administrativo en el último sótano durante creo que fueron 4, 6 meses despolvando todas esas carpetas del archivo muerto, imprimiendo hojas de vida que estaban microfilmadas. “Eso tomó tiempo porque no existía sino una máquina en el país, se consiguió después otra, fue todo un proceso de producción, hasta poder completar casi en un 99% todas las hojas de vida con los requisitos que exigían estas aseguradoras o el Seguro Social. “Con respecto a quién iba a ser el comprador de este pasivo pensional se trabajó por 3 aseguradoras privadas, o sea se trabajó por el ISS, se hizo todo un proceso de cotizaciones en dos rondas donde se empezaron a presentar las más caras y se empezaron a eliminar, se quedó al final una decisión de dos aseguradoras privadas y el Seguro Social y ahí yo me desvinculo de Valorem, ya la decisión entiendo que se toma después. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 288 “DR. MARTINEZ. En qué año empieza ese proceso realmente? “SR. GOMEZ. Esto comenzó en el 2005, termina en el 2007”. Igualmente informó. “DR. MARTINEZ. Si el proceso de conmutación inicia en el 2005 y se perfecciona sólo hasta el 2008 como está probado en el proceso, aparte de la complejidad del recaudo de la información para que la compañía de seguros pudiera hacer la valoración de su riesgo técnico, la cooperación, la forma como fluyó la información, la asistencia que da Avianca para este proceso era conveniente, adecuada a la conmutación o de alguna manera interfirió en el buen suceso del proceso? SR. GOMEZ. Nuevamente, este no era un tema prioritario para ellos a pesar de que el nuevo accionista de Avianca y su equipo gerencial quería sacar este tema de sus libros, pero para las personas, digamos, ya a nivel operacional este no era un tema de prioridad en sus agendas, no era un tema que lo trataron con intensidad, básicamente le dieron acceso al grupo de Red Assist y a un grupo de Valorem allá en el centro administrativo y se olvidaron de tema, todo esto fue un tema liderado por Valorem y el apoyo de Avianca fue realmente marginal.” Sobre la fechas de inicio y terminación de los trabajos de Red Assist señaló la testigo Claudia Stella Tascón. “SRA. TASCON. Del 2006 específicamente, empezamos nosotros con los contactos más o menos, yo creo que en septiembre, octubre donde nos contactaron y empezamos a plantearles nosotros cómo les podíamos ayudar, entonces desde esa época lo que se planteó es que era necesario levantar el inventario porque la información que tenían era que no existía un buen inventario de la documentación requerida de cada pensionado para lograr la conmutación con el Seguro Social. “… “SRA. TASCON. A grandes rasgos esto fue como el inventario ya final que hicimos en la fecha de cierre del acta que fue como julio/07, en ese momento ellos nos pidieron que si podíamos Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 289 trabajar como 130 pensionados más que resultaron al final del proceso, pero esos no los trabajos nosotros, sino que al final Valorem los trabajó directamente, pero esas fueron las cifras que Red Assist trabajó y culminó en julio/07”. Fue precisamente la evidencia aportada por este trabajo lo que reveló los hallazgos de que da cuenta la demanda96. En este contexto se encuentra entonces que AVIANCA presentaba graves deficiencias en sus archivos y debía proceder a reconstruirlos. Su Junta Directiva en el año 2004 dispuso que se hicieran los análisis correspondientes al personal de tierra. Finalmente, la reconstrucción de los archivos fue adelantada por las personas contratadas por VALÓREM para efectos de proceder a celebrar la conmutación pensional. En todo caso, fue durante el proceso de conmutación según expresa el testigo Juan Pablo Gómez, o una vez realizada dicha conmutación según relata la testigo Jiménez Sierra, cuando la demandante comenzó a encontrar los descubrimientos a que se refiere la demanda. A este propósito se observa que de acuerdo con la declaración de la doctora Tascón el trabajo de Red Assist culminó en julio de 200797. Por 96 Expresó la testigo Angela Patricia Jimenez. “SRA. JIMENEZ. Como les comentaba en la revisión que se hizo con Colseguros carpeta por carpeta, persona por persona, como cada uno de los pensionados decía que tenía o no tenía entonces cuando empezábamos a archivar las pólizas por cada uno de los pensionados con Colseguros mirábamos, empezábamos a leer y encontré cartas que en el código 100 que son vitalicias a cargo de Avianca según clasificación de Avianca, había cartas que decía “y su pensión será compartida en el año que usted cumpla los 60 años de edad”, y yo decía pero si el señor ya tiene 80 cómo así que él sigue en vitalicio, qué pasó? “Yo empecé a hacer unas listas que fueron las que se mandaron al departamento legal, a los abogados, a los asesores laborales. “…” Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 290 otra parte observa el Tribunal que en el expediente obran distintas comunicaciones del 10 de diciembre de 2007 remitidas por AVIANCA a pensionados en una de las cuales expresa98. “En el permanente interés de cumplir con nuestras obligaciones y dentro del .proceso de actualización y ajustes necesarios en la información de todos los jubilados, la Compañía ha realizado un proceso de auditoría a la totalidad de la nómina de jubilados y una vez verificada su pensión de jubilación, se pudo establecer que en el año…, por error involuntario su mesada tuvo un incremento injustificado, toda vez que se aumentó en un… por encima del ajuste de ley…”. Por consiguiente, es claro que a partir de la entrega de la información por Red Assit y en particular a partir de diciembre de 2007, AVIANCA disponía de información suficiente sobre la situación de sus pensionados. En todo caso debe destacar el Tribunal que desde finales de 2004 la Junta Directiva de AVIANCA había solicitado revisar la base de datos de la compañía y por ello a más tardar para dicha época era claro para AVIANCA que debía adelantar el proceso de reconstrucción de sus archivos. Si se considera el tiempo que tomó Red Assist para culminar el proceso de reconstrucción desde cuando fue contactada, aproximadamente nueve meses (octubre 2006 a julio 2007), y se parte de la fecha en que la Junta Directiva requirió revisar la base de datos, se echa de ver que, si AVIANCA hubiera efectuado oportunamente el proceso de reconstrucción, éste habría culminado en septiembre de 97SRA. TASCON. A grandes rasgos esto fue como el inventario ya final que hicimos en la fecha de cierre del acta que fue como julio/07, en ese momento ellos nos pidieron que si podíamos trabajar como 130 pensionados más que resultaron al final del proceso, pero esos no los trabajos nosotros, sino que al final Valorem los trabajó directamente, pero esas fueron las cifras que Red Assist trabajó y culminó en julio/07. 98 Folios 73 a 89 del cuaderno de pruebas No 100 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 291 2005 y por consiguiente, en tal fecha pudo tener la información que debió suministrar a VALÓREM. Con base en lo anterior procede entonces el Tribunal a analizar los casos planteados por la demandante. 5.3.1 Pensiones de origen legal En cuanto a los pensionados de origen legal señala la demandante que las personas enlistadas en el hecho 2.147 de la demanda por tener entre diez (10) y veinte (20) años de servicios al momento de producirse el llamamiento de afiliación al ISS, tenían derecho a una pensión legal directa a cargo de AVIANCA o SAM, pero que debía ser compartida con el ISS y no asumida en su totalidad por AVIANCA o SAM (esto es, Vitalicia), por no contar con el requisito impuesto por la ley, es decir, al haber cumplido al menos veinte (20) años de servicio. Respecto de las personas relacionadas en este acápite que pertenecen a este grupo, AVIANCA y/o SAM han debido compartir de acuerdo con la ley la pensión con el ISS, pero terminaron siendo fondeadas o conmutadas como Vitalicias por VALÓREM por cualquiera de las siguientes dos razones. (i) como resultado de un acto voluntario de AVIANCA y/ó SAM decidieron asumirlas en un cien por ciento (100%) y se abstuvieron de compartir la pensión con el ISS, ó (ii) no fue posible compartir la pensión porque AVIANCA y/o SAM no efectuaron los aportes pensionales que así lo permitieran, lo que determinó que VALÓREM resultara asumiendo pagos por valores en exceso y en condiciones más gravosas que sus obligaciones contractuales. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 292 Agrega que AVIANCA tampoco informó al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial para efectos de la capitalización, ni al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial con fines de conmutación pensional, ni tampoco al momento de cobrar las mesadas pensionales a través del mecanismo previsto por conducto de Fiduprevisora, ni mucho menos al momento de formalizar el negocio jurídico de conmutación, cuál era el valor de los aportes y el número de semanas cotizadas por cada uno de los pensionados listados en el cuadro presentado en el hecho No. 2.147 de la demanda, ni tampoco el valor de los aportes y el número de semanas de cotización que faltarían para cumplir los requisitos mínimos a objeto de que la pensión pudiera ser compartida con el ISS. Toda esta información omitida impidió a VALÓREM conocer el verdadero estado de las pensiones y, por lo tanto, la privó de la posibilidad de adoptar una conducta alternativa tendiente a corregir los errores de AVIANCA y SAM, de manera que su carga contractual fuera menos gravosa y más manejable. La demandante afirma que VALÓREM terminó pagando unas sumas superiores a lo que imponía la razón. En efecto, frente a pensiones que AVIANCA clasificó y trató como “vitalicias” y que podían ser legalmente compartidas con el ISS, VALÓREM tenía tres alternativas. (i) Asumir el pago como Vitalicias de las pensiones de tierra de origen legal y por lo tanto, asumir los errores e incumplimientos de AVIANCA al ordenamiento jurídico en materia de seguridad social, al no afiliar y/o cotizar de manera completa para sus trabajadores al sistema. (ii) Promover o solicitar la compartibilidad del beneficio respecto de aquellos pensionados que ya cumplían los requisitos para el efecto. Esta alternativa, como es obvio, resultaba mucho más eficiente y económica para VALÓREM, puesto que AVIANCA y SAM sólo habrían debido pagar Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 293 el mayor valor de la pensión que quedara a su cargo, en su caso. (iii) Convalidar los aportes, esto es que, a través del pago de un título pensional se subsanaran los aportes dejados de pagar al sistema de seguridad social por AVIANCA y SAM, de conformidad con el ordenamiento jurídico laboral y de seguridad social, y, por lo tanto, fuera posible compartir y descargar en el ISS parte o la totalidad de la pensión de jubilación. Agrega que AVIANCA era consciente de la existencia de su obligación de informar y cooperar con VALÓREM para que la carga contractual fuera inferior. De hecho, en contados casos, de manera parcial y selectiva, AVIANCA sí procedió a presentarle a VALÓREM la oportunidad de convalidar ciertas pensiones pagando determinados títulos. Pero, se insiste, esta oportunidad fue selectiva, con lo que AVIANCA cumplió tan sólo a medias su obligación. Y, como corolario de ello, se advierte una grave omisión en el deber de consejo, porque si previamente AVIANCA había convalidado pensiones de trabajadores respecto de los cuales había dejado de pagar todas las cotizaciones, por tratarse de una opción económicamente eficiente, no se entiende cómo calló, para el resto de casos, esta posibilidad frente a VALÓREM, su contraparte contractual. Agrega que en las aclaraciones y complementaciones a su dictamen pericial contable, al responder la pregunta 4.2, el Perito METRIX FINANZAS evidenció que durante el período 2002 a 2008, VALÓREM canceló una serie de títulos pensionales del personal de tierra AVIANCA y SAM. Expresa que no se puede decir que la ausencia de afiliaciones de algunos de los trabajadores de AVIANCA o SAM al sistema de seguridad social es imputable a VALÓREM, ya que ella -directamente o a través de sus Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 294 delegados en la junta directiva de AVIANCA- jamás consintió en ello, ni le pidió a la administración de AVIANCA que procediera de esta manera irregular. Se refiere entonces al perjuicio derivado de no haber podido compartir las pensiones y señala que aun cuando VALÓREM se hizo cargo de las pensiones en el año 2001, las mismas ya tenían el tratamiento de “Vitalicias” a cargo de la aerolínea en un ciento por ciento (100%), no puede pasar por alto que, tratándose de pensionados en los que por ley se habían cumplido los requisitos para la compartibilidad de la pensión, en cualquier momento las pensiones podían ser compartidas con el ISS. AVIANCA no compartió las pensiones en los casos en que podía hacerlo, para que quedara a cargo de VALÓREM solamente el mayor valor que existiere. Remite a los distintos estudios elaborados sobre el particular y señala que en relación con las objeciones presentadas, el perito SIGNAL ACTUARIAL presentó un nuevo documento con respuestas dentro de las cuales, en el punto 499 actualizó al mes de junio de 2013 todas las cifras de los cuadros contenidos en el dictamen de aclaraciones y complementaciones, De acuerdo con lo anterior VALÓREM pagó en exceso la suma de $11.818.598.361.oo, por no haber podido compartir. Agrega que en el remoto caso de que el Tribunal decidiera tener en cuenta las glosas presentadas por AVIANCA a modo de presuntas objeciones, pese a que las mismas no constituyen legalmente una objeción y pese a que la documentación en la que se “sustentan” las 99 Folio 385 del Cuaderno de Pruebas 106 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 295 glosas fue extemporánea e irregularmente aportada al expediente, lo cierto es que, aún en esa hipótesis, también se presentan excesos que no debieron ser fondeados por VALÓREM según se acreditó con el documento presentado por el perito SIGNAL ACTUARIAL el 25 de junio de 2013, quien señala un valor de $11.063.539.082 Por otra parte se refiere al perjuicio que VALÓREM derivó del hecho de no haber podido convalidar los aportes, y señala que en estos casos era posible la obtención y pago del título pensional, con el fin de convalidar los aportes dejados de cotizar para acceder al beneficio de la pensión de vejez a cargo del ISS. Agrega que no existe en el ordenamiento jurídico una norma que de manera expresa prohíba la convalidación de aportes para personas que hubieran llegado a la edad de pensión y ello es así porque el derecho a la pensión de vejez se causa con el cumplimiento de los dos requisitos exigidos en la ley, es decir, edad y semanas de cotización. Además, una prohibición en el sentido que sugiere el apoderado de AVIANCA comportaría una violación de los derechos fundamentales a la seguridad social y a la protección de que gozan las personas de la tercera edad. Cita entonces el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para señalar que si bien no hacen referencia expresa a los empleadores que hubieran omitido afiliar a los trabajadores estando obligados a hacerlo, pues ello se introdujo con la Ley 797 de 2003, desde la expedición de la Ley 100 de 1993 el Instituto de Seguros Sociales consideró que el concepto de “empleadores que tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” cobijaba no sólo a aquellos que no hubieren tenido llamamiento obligatorio de afiliación, sino también a aquellos que simplemente hubieren omitido la afiliación, pues, en Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 296 estricto sentido, ello los convierte en empleadores llamados a asumir de manera directa las prestaciones derivadas del riesgo de vejez. Agrega que no deja de llamar la atención que AVIANCA sostenga que con anterioridad a la Ley 797 de 2003 no era posible convalidar aportes mediante la emisión de títulos pensionales, siendo que dicha compañía adelantó algunos procesos de validación de tiempos ante el ISS en vigencia del texto original del artículo 33 la Ley 100 de 1993. Expresa que las pruebas documentales, entre otras, que obran en el expediente, no solamente comprueban que AVIANCA sabía de la posibilidad de convalidar los títulos desde el año 94, sino que cuando se trataba de los pensionados a su cargo, la sociedad demandada desarrollaba diligentemente todas las gestiones pertinentes para obtener y tramitar los títulos pensionales necesarios en orden a aminorar las prestaciones a su cargo, pero cuando el asunto era relacionado con los pensionados fondeados por VALÓREM, no desarrollaba ningún tipo de actividad diligente ni cooperante. También sostiene que, de acuerdo con lo anterior, el perito SIGNAL ACTUARIAL calculó como excedentes en la prima de conmutación la suma de $16.829.471.939 por razón de pensiones legales respecto de las cuales no se convalidaron los aportes. Según recuerda el perito señaló que “es dable concluir que en la mayoría de los casos [casos que son los aquí reflejados] hubiese sido más eficiente la convalidación de los aportes al ISS”100. 100 Folio 42 del Cuaderno de Pruebas
91. 106.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 297 Por su parte la demandada en sus alegatos de conclusión se refiere a los 183 pensionados que VALÓREM sostiene que tenían derecho a una pensión a cargo de AVIANCA, pero que dicha pensión debía ser asumida por ésta en forma solamente parcial por cuanto el ISS estaba llamado a asumir la otra parte de la pensión. A este respecto se refiere a la experticia aportada por la parte demandante y a los diferentes ejercicios realizados por el perito y a las circunstancias particulares que se le solicitó tener en cuenta respecto de los diferentes pensionados. Señala que como consecuencia de lo anterior el perito concluyó que en 23 casos se presentaban “excedentes” por un valor total de $623 millones. Agrega que en el dictamen complementario de oficio, realizado como consecuencia de la objeción por error grave, el perito realizó nuevos cálculos con lo cual los supuestos excedentes ascendían en realidad a la suma de $442 millones. Expresa además que “el Dictamen Complementario de Oficio contiene un error que no es atribuible al perito, sino a VALÓREM y a ALLIANZ, por la omisión de informar al Tribunal el valor real de las primas de conmutación que fueron reajustadas, el cual genera una sobrevaloración de los supuestos “excesos” calculados por el perito por un valor de más de $1.700 millones de pesos.” Finalmente señala en relación con los 10 pensionados a los que se refieren los $442 millones de “excedentes” que calculó el perito respecto de 8 de ellos, que al 31 de diciembre de 2001 –fecha de la Integración entre Avianca y Aces-, ya existía una diferencia entre la mesada pensional pagada por Avianca y la evolución de la mesada pensional calculada por Signal para ese año, lo que implica que la circunstancia que hubiere determinado la desviación en la evolución de la mesada, ocurrió antes de la Integración en diciembre de 2001, por lo que de conformidad con el AMI, le corresponde a VALÓREM asumir los efectos de tal circunstancia. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 298 Partiendo de todo lo anterior el análisis por parte del Tribunal de la situación en el presente caso revela lo siguiente: En el Anexo 13 de su alegato bajo el título Pensiones Legales Compartibles el demandante relacionó 43 pensionados que se encuentran en el supuesto que reclama porque sus pensiones podían haber sido compartidas con el ISS. Ahora bien, al examinar la situación de cada uno de ellos, tal como resulta de la información allegada al proceso, se encuentra que a dichos pensionados se les había reconocido la pensión por parte de AVIANCA con anterioridad a la fecha en que se celebró el contrato de prenda y, adicionalmente, para dicha fecha habrían cumplido los requisitos para pensionarse con el ISS, no obstante lo cual no se compartió la pensión con dicha entidad. Ahora bien, tanto en la solicitud de aclaraciones al dictamen pericial, como en su alegato de conclusión la parte convocada señala una serie de situaciones por las cuales a su juicio no debía compartirse la pensión de jubilación. A este efecto se refiere a la respuesta del perito sobre estos aspectos. En este punto debe observar el Tribunal que los cálculos del perito no constituyen prueba plena de las circunstancias en que se basan sus cálculos, pues tales circunstancias son hechos distintos al propio análisis técnico del perito y que por ello deben ser adecuadamente establecidos. Por ello debe el Tribunal examinar si tales hechos se encuentran debidamente probados. En primer lugar, se refiere AVIANCA a 20 casos de “pensiones de jubilación extralegales (convencionales), reconocidas por la empresa con anterioridad a octubre 17 de 1985, fecha de entrada en vigencia del Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 299 acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, y en consecuencia se trata de pensiones que son compatibles con la pensión de vejez que llegare a reconocer el ISS, pues la empresa no estaba habilitada legalmente para cotizar después de la desvinculación del trabajador, como lo expone el Dr. Germán Valdés”. Sobre el particular lo primero que observa el Tribunal es la diferente aproximación que adoptan las partes sobre algunos casos, pues al paso que el demandante las relaciona en el anexo de su alegato como pensiones legales compartibles, la demandada las identifica como pensiones extralegales. Ahora bien, en todo caso recuerda el Tribunal que el Decreto 3041 de 1966 había dispuesto un régimen de transición para las personas que no hubieran cumplido veinte años de servicios pero hubieran cumplido más de 10 o 15 años de servicios, en virtud del cual, en tales casos el patrono debía reconocer al trabajador la pensión correspondiente, pero debía continuar cotizando hasta que se cumplieran los requisitos mínimos de pensión, caso en el cual la pensión sería compartida con el ISS. Por otra parte, en cuanto se refiere a las pensiones voluntarias, su compartibilidad con las otorgadas por el ISS se reguló por los Acuerdos 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y 49 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990. Sobre dicha compartibilidad la Corte Suprema de Justicia precisó lo siguiente en relación con la compartibilidad de las pensiones extralegales101: 101 del 24 de febrero de 2009, radicado No. 34121 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 300 “Antes de tal fecha (1985), en consecuencia, la solución de ese preciso problema jurídico pasaba por las enseñanzas de la teoría general de las obligaciones, a cuya luz las obligaciones nacen puras y simples, con virtud para producir la plenitud de sus efectos jurídicos inmediatamente son contraídas, a menos de que las partes acuerden expresamente someterlas a término o condición, que aplacen su nacimiento o retarden la producción plena de sus consecuencias jurídicas. “Comportaba ese sencillo y elemental postulado normativo que la pensión de jubilación de carácter extralegal era compatible con la legal de vejez del Instituto de Seguros Sociales, salvo que las partes, o unilateralmente el empleador, hubiesen estipulado, de manera clara y expresa, su incompatibilidad o su compartibilidad. “… “Ahora bien; si la pensión extralegal (contractual, convencional o unilateral) era sometida a la condición resolutoria de su subrogación por la de vejez que posteriormente reconociera el Instituto de Seguros Sociales, o a la modificatoria de su compartibilidad con la misma, si ésta fuere inferior, es evidente que a la voluntad de las partes habría de estarse, sin que fuese dable a ninguna de ellas, desconocerla luego unilateralmente. “Conforme se anunció, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 disciplinó, por primera vez, la cuestión de la pensión extralegal de jubilación enfrentada a la legal de vejez, en el sentido de suplir la voluntad de las partes, en la hipótesis en que nada dijesen sobre las condiciones de su otorgamiento. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 301 “Según sus voces, frente al silencio de las partes, ha de entenderse que éstas acordaron someter la pensión extralegal de jubilación a la condición resolutoria de su extinción en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales comenzara a sufragar la pensión de vejez, si esta última era igual o mayor que aquélla, o la modificatoria de la reducción de su cuantía a la diferencia entre una y otra, si la de vejez resultaba inferior a la convencional o voluntaria. “… “De manera que, en presencia de ese panorama normativo, la pensión convencional causada después del 17 de octubre de 1985 es, en principio, incompatible con la de vejez, y es, en su lugar, compartible con ella. Todo esto bajo el entendido de que las partes no hayan acordado o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue, bajo otras condiciones, como sería, por ejemplo, que ambas pensiones –la voluntaria y la de vejez- fuesen compatibles. “ Ahora bien, si se examinan los casos que señala VALÓREM en su anexo y se confrontan con los relaciona AVIANCA como de pensiones no compartible, se aprecia lo siguiente: ÁLVAREZ CHAVES RICARDO. Dicho pensionado tenía treinta años de servicios cuando se le reconoció la pensión y menos de veinte cuando entró a operar el régimen del ISS. En la carta de reconocimiento de pensión del 2 de abril de 1984 que obra a folio 000376 del cuaderno de pruebas número 112.03, se expresa "Así mismo le informamos que a partir del 8 de junio de 1997 fecha en que usted cumple 60 años de edad, Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 302 esta pensión será compartida con el Seguro Social, por lo tanto le agradecemos hacer su solicitud ante dicho Instituto con la debida anticipación y comunicar los resultados a la División de Personal" (se subraya). BAUTISTA ROMULO EDMUNDO. AVIANCA le reconoció la pensión el 10 de octubre de 1984. A dicha fecha tenía treinta años de servicios. Adicionalmente en la fecha en que entró a operar el régimen del ISS tenía menos de veinte años de servicios. En la comunicación de reconocimiento de pensión que obra a folio 000400 del cuaderno de pruebas número 112.03, se expresa: "Así mismo le informamos que a partir del 30 de noviembre de 1999 fecha en que usted cumple 60 años de edad, esta pensión será compartida con el Seguro Social, por lo tanto le agradecemos hacer su solicitud ante dicho Instituto con la debida anticipación y comunicar los resultados a la División de Personal" (se subraya). CALVO LUQUE RAUL ARMANDO. A la fecha de reconocimiento de la pensión por parte de Avianca tenía más de treinta años de servicios con la empresa. Adicionalmente a la fecha en que comenzó a operar el régimen del ISS tenía menos de veinte años de servicios. En la comunicación por la cual se reconoce la pensión que obra a folio 000420 del cuaderno de pruebas número 112.03, se expresa "Así mismo le informamos que a partir del 31 de enero de 1989 fecha en que usted cumple 60 años de edad, esta pensión será compartida entre la Empresa y el Seguro Social, por lo cual le agradecemos hacer su solicitud ante dicho Instituto con la debida anticipación y comunicar los resultados a la División de Personal" (se subraya). Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 303 CRUZ RODRIGUEZ PEDRO PABLO. A la fecha de reconocimiento de la pensión por AVIANCA tenía más de treinta años de servicios. Adicionalmente, a la fecha en que el régimen del ISS comenzó a operar, tenía menos de veinte años de servicios. En la comunicación por la cual se otorga la pensión del 16 de mayo de 1985, que obra a folio 000438 del cuaderno de pruebas número 112.03, se expresa: "Así mismo le informamos que a partir de la fecha que usted cumple 60 años de edad, esa pensión será compartida con el Seguro Social por lo cual le agradecemos hacer su solicitud ante dicho Instituto con la debida anticipación y comunicar los resultados a la División de Personal" (se subraya). DONADO COMAS ALBERTO AURELIO. AVIANCA le reconoció la pensión con 30 años de servicio. A la fecha en que entró a regir el régimen del ISS tenía menos de veinte años de servicios. Debe señalarse que en la comunicación por la cual se le otorga la pensión sólo se señala que la misma se otorga porque ha cumplido los requisitos correspondientes, y no se alude a la compartibilidad de la misma. En todo caso cuando se otorgó la pensión el pensionado tenía 52 de años de edad, por lo cual su pensión era convencional. Como quiera que al otorgar tal pensión el día 4 de febrero de 1983 no se previó su compartibilidad, ha de concluirse a la luz de los criterios expuestos que la misma no era compartible. FRANCO MONROY JOSE ANTONIO. Cuando se le reconoció la pensión tenía treinta años de servicio. Así mismo, al momento de entrada en vigencia del régimen del ISS tenía menos de 20 años de servicios. En la comunicación de reconocimiento de la pensión del 1 de febrero de 1984, que obra a folio 000463 del cuaderno de pruebas número 112.03, se dice "Así mismo le informamos que a partir del 7 de abril de 1990 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 304 fecha en que usted cumple 60 años de edad, esta pensión será compartida con el Seguro Social por lo cual le agradecemos presentar su solicitud ante dicho Instituto con la debida anticipación y comunicar los resultados a la División de Personal". GARCIA DIAZ LUIS JOSE. Cuando se le reconoció la pensión tenía treinta años de servicio, pero no tenía la edad exigida por el Código Sustantivo del Trabajo. Asi mismo, al momento de entrada en vigencia del régimen del ISS tenía menos de 20 años de servicios. En la comunicación reconocimiento de pensión del 4 de febrero de 1983, que obra a folio 000466 del cuaderno de pruebas número 112.03 no se hace ninguna referencia a la compartibilidad de la pensión. Por lo anterior es claro que dicha pensión no era compartible. GELVEZ PEÑALOZA RICARDO. Cuando se le reconoció la pensión tenía treinta años de servicio. Así mismo, al momento de entrada en vigencia del régimen del ISS tenía menos de 20 años de servicios. En la comunicación de reconocimiento de pensión del 27 de agosto de 1983,que obra a folio 000470 del cuaderno de pruebas número 112.03, se expresa: "Así mismo le informamos que a partir del 15 de junio de 1994 su pensión será compartida entre la Empresa y el Seguro Social por cumplir usted en esa fecha sesenta (60) años de edad, por lo cual le agradecemos presentar su solicitud ante el Seguro Social con la debida anticipación y comunicar los resultados a la División de Personal" (se subraya). GIRALDO DE CUENCA MARIA LILY - CUENCA ARANGUREN HUGO ALFONSO. Cuando se reconoció la pensión el pensionado tenía treinta años de servicio. Así mismo, al momento de entrada en vigencia del Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 305 régimen del ISS tenía menos de 20 años de servicios. En la comunicación de reconocimiento de pensión 1 de octubre de 1983, que obra a folio 000477 del cuaderno de pruebas número 112.03, se expresa "Así mismo le informamos que a partir del 24 de septiembre de 1992 fecha en que usted cumple 60 años de edad, esta pensión será compartida con el Seguro Social por lo cual le agradecemos presentar su solicitud ante dicho Instituto con la debida anticipación y comunicar los resultados a la División de Personal" (se subraya). GUTIERREZ VILORIA ORLANDO ENRIQUE. Cuando se le reconoció la pensión tenía treinta años de servicio pero no tenía la edad exigida por el Código Sustantivo del Trabajo. Asi mismo, al momento de entrada en vigencia del régimen del ISS tenía menos de 20 años de servicios. En la comunicación por la cual le reconoció la pensión de Jubilación del 16 de abril de 1982, que obra a folio 000480 del cuaderno de pruebas número 112.03 no se indica que dicha pensión sea compartible. Por consiguiente no procede la compartibilidad. MACHACON PERTUZ ALFREDO HENRIQUE. Cuando se le reconoció la pensión tenía treinta años de servicio pero no tenía la edad exigida por el Código Sustantivo del Trabajo. Así mismo, al momento de entrada en vigencia del régimen del ISS tenía menos de 20 años de servicios. AVIANCA le reconoció la pensión de Jubilación el día 1 de enero de 1989, pero no aparece constancia que al realizarlo se haya indicado que dicha pensión era compartida. Por consiguiente dicha pensión no es compartible. MALDONADO ARAUJO EDUARDO ALFONSO, Cuando se le reconoció la pensión tenía treinta años de servicio pero no tenía la edad exigida por Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 306 el Código Sustantivo del Trabajo. Así mismo, al momento de entrada en vigencia del régimen del ISS tenía menos de 20 años de servicios. En la comunicación de reconocimiento de la pensión de Jubilación del 16 de diciembre de 1986, que obra a folio 000557 del cuaderno de pruebas número 112.03, se expresa "Así mismo le informamos que a partir del 13 de octubre de 1977 fecha en la cual cumple los 60 años de edad esta obligación la asumirá el ISS y Avianca deberá solamente pagar la diferencia que llegare a existir entre el valor de las dos pensiones" (se subraya). MARIN DE RESTREPO MARIA ROSALBA - RESTREPO OCAMPO JORGE JUAN. Cuando se le reconoció la pensión tenía treinta años de servicio pero no tenía la edad exigida por el Código Sustantivo del Trabajo. Así mismo, al momento de entrada en vigencia del régimen del ISS tenía menos de 20 años de servicios. AVIANCA le reconoció la pensión de Jubilación por comunicación del día 1 de abril de 1979, que obra a folio 000572 del cuaderno de pruebas número 112.03, pero no aparece constancia que al realizarlo se haya indicado que dicha pensión era compartida. No obstante que en dicha comunicación se indica que ha cumplido los requisitos convencionales se señala que es la pensión prevista por el artículo 260 del CST, a pesar de que no había cumplido la edad (nació en 1927). En todo caso como no se indica que es compartible, carece de tal calidad. PAJÓN LONDOÑO GUILLERMO. Cuando se le reconoció la pensión tenía treinta años de servicio. Así mismo, al momento de entrada en vigencia del régimen del ISS tenía menos de 20 años de servicios. AVIANCA le reconoció la pensión de Jubilación por comunicación del 16 de diciembre de 1983, que obra a folio 000585 del cuaderno de pruebas Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 307 número 112.03, en la que se expresa "Así mismo le informamos que a partir del 20 de julio de 1994 fecha en la cual cumple los 60 años de edad esta pensión será compartida entre la Empresa y el Seguro Social, por lo cual le agradecemos hacer su solicitud con la debida anticipación y anunciar los resultados a la División e Personal". No obstante debe observarse que por Resolución ISS No 9200 de 1994, negó el reconocimiento de la pensión de vejez (folio 584 del cuaderno 112,03). RESTREPO CANO JOSÉ DAVID. Cuando se le reconoció la pensión tenía treinta años de servicio y no cumplía la edad exigida por el Código Sustantivo del Trabajo. Así mismo, al momento de entrada en vigencia del régimen del ISS tenía menos de 20 años de servicios. AVIANCA le reconoció la pensión de Jubilación el día 30 de diciembre de 1980 por comunicación que obra a folio 000020 del cuaderno de pruebas número 112.05, en la cual no hay ninguna referencia a la compartibilidad de la misma. Por consiguiente dicha pensión no era compartible. RUBIO ELADIO. Cuando se le reconoció la pensión tenía treinta años de servicio y no cumplía la edad exigida por el Código Sustantivo del Trabajo. Así mismo, al momento de entrada en vigencia del régimen del ISS tenía menos de 20 años de servicios. AVIANCA le reconoció la pensión de Jubilación el día 1 de octubre de 1985, según consta en la comunicación de reconocimiento de pensión que obra a folio 000022 del cuaderno de pruebas número 112.05, en la que se expresa "Así mismo le informamos que a partir de la fecha en la cual usted cumpla 60 años de edad, o sea el 12 de marzo de 1999 la obligación la asumirá el ISS y Avianca solamente pagar la diferencia que llegare a existir entre el valor de las dos pensiones. Por lo tanto le agradecemos hacer su solicitud ante dicho Instituto a tiempo e informar a la División de Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 308 Personal". Sin embargo por Resolución ISS No. 32277 de 28 de octubre de 2010, el ISS negó la pensión de vejez (folios 24 a 26 cuaderno de pruebas 112,05; folios 234 a 236 del cuaderno de pruebas 80). TERAN BARRIOS PEDRO JEREMIAS. Cuando se le reconoció la pensión tenía treinta años de servicio y no cumplía la edad exigida por el Código Sustantivo del Trabajo. Así mismo, al momento de entrada en vigencia del régimen del ISS tenía menos de 20 años de servicios. AVIANCA le reconoció la pensión de Jubilación por comunicación del día 1 de julio de 1982, que obra a folio 000028 del cuaderno de pruebas número 112.05. En dicha comunicación no se hace referencia a la compartibilidad de la pensión, por lo cual la misma no es compartible. TORRES BANQUEZ GLADYS - MUÑOZ ERAZO ORLANDO, Cuando se le reconoció la pensión tenía treinta años de servicio y no cumplía la edad exigida por el Código Sustantivo del Trabajo. Así mismo, al momento de entrada en vigencia del régimen del ISS tenía menos de 20 años de servicios. AVIANCA le reconoció la pensión de Jubilación por comunicación día 1 de Noviembre de 1979, que obra a folio 000032 del cuaderno de pruebas número 112.05. En dicha comunicación no se hace referencia a la compartibilidad de la pensión, por lo cual la misma no es compartible. URIBE SORSABEL - MARTINEZ SAUCEDO FELIPE HUMBERTO. Cuando se le reconoció la pensión tenía treinta años de servicio. Así mismo, al momento de entrada en vigencia del régimen del ISS tenía menos de 20 años de servicios. AVIANCA le reconoció la pensión de Jubilación por comunicación del 1 de marzo de 1980, que obra a folio 000040 del cuaderno de pruebas número 112.05. En dicha comunicación no se hizo Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 309 referencia a la compartibilidad de la pensión. Por otra parte por Resolución del ISS Nº 03513 del 24 de abril de 1992 se negó el reconocimiento de la pensión de vejez (folio 41 y 42 del cuaderno de pruebas No 112,05). De lo anterior, se desprende que entre los pensionados indicados por VALÓREM existen varios casos en que no era posible compartir la pensión. Por otra parte en otros casos, AVIANCA señala que no era posible la compartibilidad porque se trata de pensiones por retiro voluntario o pensiones sanción, ”reconocidas en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966; que son compatibles con la pensión de vejez que llegare a otorgar el ISS ya que el empleador jubilante no podría beneficiarse de aportes a la seguridad social efectuados por otro empleador con posterioridad a la fecha de jubilación, por lo que el perito debía tomar como válidas únicamente aquellas cotizaciones hechas por Avianca hasta la fecha de jubilación y no las efectuadas por otros empleadores”. En relación con lo anterior, observa el Tribunal que el Acuerdo 224 de 1966 dispone en su artículo 61 lo siguiente: “ARTICULO
92. 61.Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 310 por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8o. de la ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la el pensión de vejez, en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión restringida. En todo lo demás el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el instituto. “PARAGRAFO. Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro invalidez, vejez y muerte. “ Como se puede apreciar la norma dispone que en caso de despido sin justa causa, el trabajador tiene derecho al cumplir la edad requerida por la ley para la pensión, pero igualmente prevé que el patrono debe seguir cotizando, hasta que se completen los requisitos del ISS para otorgarla, momento a partir de lo cual el Instituto la pagará. Debe observarse que el artículo 8º de la ley 171 de 1961, además de la pensión por despido sin justa causa, consagra una pensión por retiro voluntario. A juicio del Tribunal si en los casos de despido sin justa causa se compartía la pensión por el ISS, igual debería ocurrir en los casos en que la pensión se causa por retiro voluntario. Ahora bien, si se examinan los casos que cita el demandado con base en la documentación que obra en el expediente, se aprecia lo siguiente: CASTAÑEDA HERNANDEZ LUIS ENRIQUE. En la carta de reconocimiento de pensión que obra a folio 000034 del cuaderno de pruebas número 112.03, simplemente se indica que cumple los requisitos de la ley mencionada, pero no se precisa la causa de la pensión. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 311 GOMEZ EMILIANO. AVIANCA le reconoció la pensión de Jubilación por comunicación del 12 de mayo de 1989, que obra a folio 000122 del cuaderno de pruebas número 112.03. En dicha comunicación simplemente se expresa que el trabajador tiene derecho a la pensión por haber cumplido 55 años. También se indica: "Así mismo le informamos que a partir del 12 de mayo de 1994 fecha en la cual cumple 60 años de edad, esta pensión pasará al Seguro Social y Avianca deberá solamente pagar la diferencia que llegare a existir entre el valor de las dos pensiones. Por lo anterior le agradecemos presentar su solicitud ante el ISS e informar a la División de Personal" (se subraya). GOMEZ SALAZAR NICOLAS. AVIANCA le reconoció una pensión de Jubilación. En la comunicación del 28 de julio de 1987, que obra a folio 000130 del cuaderno de pruebas número 112.03, se expresa "...su pensión tiene carácter de compartida con el ISS, según el acuerdo 224 de 1966, es decir, la empresa pagará pensión hasta cuando cumpla usted los 60 años de edad, época en la cual usted deberá solicitar su pensión de vejez ante ISS y una vez dicho Instituto se la otorgue será de cuenta de Avianca únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía pagando Avianca" En dicha comunicación tampoco se precisa la causa de la pensión. MONTEALEGRE GUTIERREZ JESUS ALBERTO. AVIANCA le reconoció la pensión de Jubilación el día 14 de septiembre de 1987, según consta en el Informe de Personal que obra a folio 000207 del cuaderno de pruebas número 112.03, en el que se dice que la jubilación según consta en el acta de acuerdo es por haber cumplido la edad requerida. Adicionalmente obra en el expediente la resolución 5543 de 1997 del ISS Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 312 por el cual se niega la pensión por no tener las semanas de cotización requeridas (folio 209 del cuaderno de Pruebas 112.03). Por consiguiente es claro que en este caso no procede la compartibilidad. RAMIREZ RODRIGUEZ ASCANIO NICOLAS. AVIANCA le reconoció la pensión de Jubilación el día 1 de enero de 1985 por haber cumplido los requisitos para el efecto, según consta en la carta de reconocimiento de pensión que obra a folio 000300 del cuaderno de pruebas número 112.03, que expresa: “Así mismo le informamos que a partir del 26 de diciembre de 1989 fecha en la cual cumple los 60 años de edad, esta pensión será compartida con el Seguro Social, por lo tanto le agradecemos hacer su solicitud ante dicho Instituto con la debida anticipación y comunicar los resultados a la División e Personal" (se subraya). VASQUEZ RESTREPO DARIO. Respecto de este pensionado no obra en el expediente la comunicación de reconocimiento de la pensión ni otra prueba que acredite si la pensión se otorgó por las razones expuestas por la demandada. Por consiguiente, no considera el Tribunal que puedan excluirse del reconocimiento las pensiones a las que se ha hecho referencia, salvo el caso en que el ISS negó la pensión solicitada. De otro lado la demandada hace referencia al pensionado NIEBLES BOLÍVAR JOSE ANTONIO y señala que se trata de una pensión de invalidez reconocida por el ISS, que es compatible con la pensión de jubilación reconocida por AVIANCA, como lo explica el Dr. Valdés en su escrito que se acompaña a este alegato (pregunta 3). A este respecto se Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 313 observa que en la certificación expedida por AVIANCA que obra en el expediente se dice sobre ese pensionado: “NIEBLES BOLIVAR JOSÉ ANTONIO, identificado con número de cédula 867.766, AVIANCA le reconoció una pensión de jubilación a partir del 16 DE NOVIEMBRE DE 1978”. Por otra parte no se acreditó la pensión de invalidez reconocida por el ISS. En todo caso a este respecto considera pertinente señalar el Tribunal que la Corte Suprema de Justicia en sentencia 34083 del 31 de marzo de 2009, en la que reiteró la sentencia del 22 de abril de 2008 radicación 32286, expresó: “Las pensiones de vejez y de invalidez (de origen común o profesional) son incompatibles, lo que traduce que una misma persona no puede disfrutarlas simultáneamente, como que apuntan a idéntico objetivo de protección social. “En efecto, la de invalidez tiene como designio inquebrantable atender la pérdida de la capacidad laboral en razón de contingencias, ya comunes ora profesionales, a través de la provisión de recursos económicos orientados a la satisfacción de las necesidades sociales del inválido. La de vejez procura cubrir, de igual manera, la pérdida de la capacidad de trabajo, que encuentra su fuente en las consecuencias propias de la senectud, mediante el otorgamiento de los medios económicos con los que satisfacer las necesidades de la persona que ha llegado al noble estado de la vejez. “De tal suerte que las pensiones de vejez y de invalidez, bien que difieren en cuanto a su origen, tienen la misma naturaleza jurídica de Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 314 instrumentos de protección de las necesidades sociales, en tanto que persiguen la misma finalidad. “El carácter irreconciliable de ese linaje de pensiones fluye espontáneo de los principios de unidad y de universalidad que informan el Sistema de Seguridad Social, puesto que la tendencia a amparar a todas las personas contra todas las contingencias a que puedan verse sometidas, no consiente la duplicidad de beneficios o de prestaciones en una misma persona, por la misma eventualidad. “Adicionalmente, la incompatibilidad entre la pensión de vejez y de invalidez, de suyo lógica, natural y obvia en un sistema de seguridad social que se tilde de integral, en tanto que comporta una articulación de políticas, de normas, de procedimientos, de administración y de prestaciones, tiene hoy consagración legal expresa en el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Si bien es cierto ese precepto hace parte de la norma que señala las características del sistema general de pensiones, ello no significa que su mandato deba considerarse circunscrito a las pensiones de ese sistema y que, por lo tanto, no pueda comprender prestaciones otorgadas por cuenta de otro de los que integran el sistema integral de seguridad social, como lo es el de riesgos profesionales, pues desde luego que debe ser interpretado de conformidad con los principios orientadores de ese sistema y, dentro de ellos el de unidad. “Bien vale la pena precisar, de otra parte, que esa calidad de antitéticas de las pensiones de vejez y de invalidez no sufre crisis alguna frente al hecho de que la segunda sea de origen profesional, con reglamentación, financiación y administración diferentes de aquélla, porque tales Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 315 circunstancias no les hace perder la igualdad en sus miras protectoras, independientemente de su origen: la atención de la congrua subsistencia de la persona imposibilitada para trabajar. “Esta que se ha dejado expuesta ha sido la orientación doctrinaria, por demás reiterada y pacífica, de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que está llamada a mantenerse inalterable, en atención a que no existen razones nuevas que aconsejen su variación y, por el contrario, encuentran respaldo en las normas de la Ley 100 de 1993 de las que echó mano el Tribunal. Tal orientación aparece vertida, entre muchísimas otras, en las sentencias de 14 de marzo de 2003 (Rad. 19.458) y de 4 de septiembre de 2007 (Rad. 30.758), invocadas por el ad quem y por el opositor, en su orden.” Por lo anterior es claro que en el presente caso no procede el argumento de la demandada. Por otro lado señala el demandado que en otros casos el tiempo efectivamente laborado por el trabajador antes de que comenzara la cobertura del ISS fue mayor de 20 años, por lo que la pensión de jubilación reconocida por AVIANCA es compatible con cualquier pensión que llegare a reconocer el ISS, como lo avala el Dr. Germán Valdés en el escrito que acompaña este alegato (pregunta 4). Al respecto considera el Tribunal que de acuerdo con las normas que rigen la materia, las personas que a la fecha en que comenzó la cobertura del ISS hubieran completado 20 años de servicio, serían pensionadas por el patrono y no se afiliarían al ISS, por lo que si se presenta dicho supuesto no procede la compartibilidad. A este respecto se observa lo siguiente en relación con las personas que señala la demandada: Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 316 TRIANA SOTO DE GOMEZ FABIOLA - GOMEZ ROBLEDO LUIS. De acuerdo con la información que obra en el Registro de Personal a folio 52 del Cuaderno de Pruebas 112.04 prestó sus servicios desde el 1 de agosto de 1955 al 1 de diciembre de 1956, del 1 de diciembre de 1959 al 6 de febrero de 1971, del 8 de febrero de 1971 al 16 de noviembre de 1988. Por consiguiente no tenia 20 años de servicios que entro en vigencia el régimen del ISS. Adicionalmente en la hoja de Registro se señala que su pensión será compartida con el ISS. RODRIGUEZ DE PEREZ INES. El pensionado prestó sus servicios a AVIANCA, desde el 25 de diciembre de 1944 al 28 de febrero de 1975, según se evidencia en el Contrato de Trabajo que obra a folios 000391y 000392 del cuaderno de pruebas número 112.05 y en los folios del 000371 al 000374 del cuaderno de pruebas número 112.04, Por consiguiente es claro que a la fecha de entrada en vigencia del régimen del ISS ya tenia 20 años. BAHAMON DE ROMAN AURA - ROMAN FORERO ALVARO Prestó sus servicios a AVIANCA en la ciudad de Bogotá, desde el 16 de octubre de 1946 al 31 de marzo de 1979, según se evidencia en el Contrato de Trabajo que obra a folios del 000282 al 000286 del cuaderno de pruebas número 112.07. Por consiguiente a la fecha que entró a regir el régimen en Bogotá, el 1º de enero de 1967, ya tenía 20 años de servicio. Por consiguiente, existen varios casos en que no procede la compartibilidad porque los pensionados tenían más de 20 años de servicios cuando entró a regir el régimen del ISS. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 317 Señala AVIANCA que en dos casos se acordó entre la empresa y el trabajador la no compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez del ISS, por lo que la primera, a cargo de la empresa, es compatible con la segunda a cargo del ISS. A tal efecto, observa el Tribunal lo siguiente: POSSO CUERVO JULIO HERNÁN. No encuentra el Tribunal prueba del acuerdo que invoca la demandada. VILLA SIERRA JORGE RAFAEL. Observa el Tribunal que obra en el expediente un acta de terminación del contrato de trabajo del 26 de abril por mutuo acuerdo en la cual se señala que a partir de que el trabajador cumpla la edad de 55 años tendrá derecho a una jubilación plena (folio 238 del cuaderno 112.07). Debe además señalar el Tribunal que el pensionado tenía 20 años de servicio con la empresa, tal como se desprende del Informe de Personal que obra a folio 000241 del cuaderno de pruebas número 112.07. Así mismo obra en el expediente una correspondencia interna de AVIANCA en la que se señala que debe ser afiliado al ISS como pensionado, para que se pensione en 1991 de dicha entidad. A lo anterior se agrega que no encuentra el Tribunal prueba del acuerdo que invoca la demandada. Por otra parte señaló el apoderado de la convocada que en 9 casos el ISS negó la pensión de vejez a los jubilados de AVIANCA. A tal efecto observa el Tribunal: DIAZ ROBLES ORLANDO RAFAEL. Al revisar el expediente no encuentra el Tribunal copia de una resolución del ISS que niegue la pensión. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 318 LEROLLE DE ARIAS MAUD OCTAVIA - ARIAS VALENCIA JOSE ORLANDO. A folio 471 del cuaderno de pruebas número 112.05 obra una Resolución del ISS negando la pensión de vejez. MARIN AMAYA HÉCTOR. No encuentra el Tribunal copia de una resolución del ISS que niegue la pensión. MUÑOZ DE ALARCON MARIA AURORA - ALARCON CASTAÑEDA FRANCISCO. No encuentra el Tribunal copia de una resolución del ISS que niegue la pensión. PINO DE RESTREPO CARMEN - RESTREPO DIOSA JOSE. No encuentra el Tribunal copia de una resolución del ISS que niegue la pensión. REALES DE MENDOZA DIVINA - MENDOZA SANZ LUIS. No encuentra el Tribunal copia de una resolución del ISS que niegue la pensión. SALCEDO DE ARIZA NORBERTA MERCEDES - ARIZA FONTALVO TOMAS ALFONSO. No encuentra el Tribunal copia de una resolución del ISS que niegue la pensión. SILVA ROBERTO. No encuentra el Tribunal copia de una resolución del ISS que niegue la pensión. VELA ANGULO ANTONIO MARIA. No encuentra el Tribunal copia de una resolución del ISS que niegue la pensión. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 319 De todo lo anterior resulta entonces que en diversos casos se pudo haber compartido las pensiones otorgadas por AVIANCA a las que se refiere la demandante. Adicionalmente es claro que en el momento en que VALÓREM asumió el pasivo pensional ya existía una conducta de AVIANCA en el sentido de no compartir la pensión. Como ya se expresó, a dicha fecha no podía considerarse que existiera un deber de información por parte de la demandada. Sin embargo, como ya se precisó, a partir del momento en que AVIANCA dispuso de la información reconstruida debió adoptar las conductas pertinentes para que el pago de la pensión se ajustara a lo que correspondía. A este respecto es importante señalar que corresponde al desarrollo normal de la actividad de pagar pensiones, verificar que la misma se haga conforme a los principios que la rigen, y en particular, compartirla si es posible. Sobre este punto debe observarse que el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, contempla la posibilidad de que el patrono solicite el reconocimiento de la pensión por el ISS cuando el trabajador no lo ha hecho. A tal efecto dispone dicho artículo. “Parágrafo 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 320 empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. “Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.”(se subraya) Por consiguiente, en esta materia AVIANCA como todo pagador de pensiones debía adelantar las acciones para compartir la pensión a partir del momento en que conociera que tal posibilidad existía. Es pertinente destacar que esta gestión debía adelantarla AVIANCA y no VALÓREM. Así las cosas se accederá a las pretensiones de VALÓREM a partir de septiembre de 2005, respecto de los pensionados frente a los cuales el Tribunal no ha encontrado obstáculos jurídicos para compartir la pensión, esto es respecto de los siguientes: ÁLVAREZ CHAVES RICARDO BAUTISTA ROMULO EDMUNDO BENAVIDES RUIZ FORTUNATA RAQUEL CALVO LUQUE RAUL ARMANDO CASTAÑEDA HERNANDEZ LUIS ENRIQUE CRUZ RODRIGUEZ PEDRO PABLO DE ALBA DE OROZCO CRISTINA ISABEL - OROZCO DE LA HOZ JUAN DIAZ ROBLES ORLANDO RAFAEL FRANCO MONROY JOSE ANTONIO GELVEZ PEÑALOZA RICARDO GIRALDO DE CUENCA MARIA LILY - CUENCA ARANGUREN HUGO GOMEZ EMILIANO GOMEZ SALAZAR NICOLAS Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 321 MALDONADO ARAUJO EDUARDO ALFONSO MARIN AMAYA HECTOR MORALES ALVAREZ GUILLERMO MORENO ZAPATA MARIA ELVIA - OROZCO DUQUE ALFONSO MUNOZ DE PINILLOS CELEDONIA MARIA MUÑOZ DE ALARCON MARIA AURORA - ALARCON CASTAÑEDA FRANCISCO NIEBLES BOLIVAR JOSE ANTONIO PINO DE RESTREPO CARMEN - RESTREPO DIOSA JOSE POSSO CUERVO JULIO HERNAN RAMIREZ RODRIGUEZ ASCANIO NICOLAS REALES DE MENDOZA DIVINA - MENDOZA SANZ LUIS RUBIO ELADIO SALCEDO DE ARIZA NORBERTA MERCEDES - ARIZA FONTALVO TOMAS ALFONSO SILVA ROBERTO TRIANA SOTO DE GOMEZ FABIOLA - GOMEZ ROBLEDO LUIS VASQUEZ RESTREPO DARIO VELA ANGULO ANTONIO MARIA VILLA SIERRA JORGE RAFAEL Tomando como base el cuadro del perito " 1 Cuestionario Modificado @Jun-2013", que corresponde a la pregunta 4 del cuestionario de Aclaraciones y Complementaciones, el excedente correspondiente a los pensionados mencionados es el siguiente a junio de 2013: Valores Actualizados a Junio 2013 Excedentes Mesadas 2005 (a partir de septiembre) Excedente Mesadas 2006 Excedente Mesadas 2007 Excedente Mesadas 2008 Excedente Prima Conmutación Total Excedentes $ 135.407.485,11 $ 379.121.305,47 $ 380.068.722,87 $ 387.083.362,46 $ 5.439.034.131,63 $6.720.715.007,54 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 322 Por consiguiente se reconocerá la suma de $6.720.715.007,54 actualizada a junio de 2006. Esta cifra actualizada a la fecha del laudo102 asciende a $6.767.390.742. En estos eventos no prospera la excepción formulada por la convocada de inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones, y de ausencia de conductas contrarias a la buena fe contractual, así como la de ausencia de los elementos constitutivos de responsabilidad. Por otra parte, en el Anexo 15 de su alegato la demandante relacionó bajo el rubro Pensiones Legales Título 108 personas, que fueron pensionadas por AVIANCA, respecto de las cuales podía expedirse el título pensional para convalidar los aportes faltantes para cumplir el mínimo de cotizaciones requeridas por el ISS. Al examinar la situación de cada una de dichas personas con base en el informe pericial se advierte que a todas estas personas se les reconoció su pensión por AVIANCA con anterioridad a la fecha en que se celebró el contrato de prenda sin tenencia. Además para dicha fecha estas personas cumplían con la edad requerida por el ISS y sólo les faltaba tiempo de cotización. Desde esta perspectiva es claro que si a dichas personas les faltaba un tiempo de cotización para adquirir la pensión ello ocurrió porque AVIANCA no solventó oportunamente las cotizaciones que le correspondían. De esta manera, el origen de la situación que se analiza 102 Índice de enero de 2014: 114.54; Índice de junio de 2013: 113.75. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 323 se produjo cuando AVIANCA era controlada por VALÓREM y antes de que ésta asumiera el pasivo por el mecanismo diseñado por las partes. En el presente caso a diferencia de los otros, no se trata de un supuesto en el cual se paga una pensión más allá de lo que correspondía o se siguió pagando en su totalidad cuando se podía compartir con el ISS o se podían realizar los trámites para compartirla, sino que la pensión se paga tal como legalmente correspondía, pero se reclama por VALÓREM no haber recibido una información para adoptar medidas dirigidas a reducir el costo de la pensión por la vía de la emisión de titulos pensionales. Desde esta perspectiva entonces debe evaluarse si AVIANCA tenía una obligación de informar a VALÓREM sobre el hecho de que existían unos pensionados respecto de los cuales no se habían realizado cotizaciones y adicionalmente sobre la posibilidad de realizar la emisión de títulos pensionales con el fin de convalidar los períodos dejados de cotizar y en esta medida lograr que la pensión fuera compartida con el ISS. Como ya se expuso, para la época en que se celebraron los contratos de mutuo y de prenda, VALÓREM no podía invocar el incumplimiento de un deber de información por parte de AVIANCA, pues podía analizar la situación de la misma para efectos de la asunción del pasivo. Ahora bien, en el proceso está probado que precisamente por razón de las deficiencias en la información de AVIANCA, y para efectos de poder adelantar el proceso de conmutación, VALÓREM contrató una empresa especializada para que reconstruyera aquélla. Dentro de este contexto entonces caben varias posibilidades. En primer lugar, que la Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 324 reconstrucción de la información no permitió a AVIANCA conocer respecto de sus pensionados las semanas dejadas de cotizar. A lo anterior se agrega que en el proceso se señaló que era difícil obtener esa información del ISS103. En tal caso no puede afirmarse que la misma estuviera obligada a suministrar tal información. Por otra parte, si el proceso de reconstrucción permitía a AVIANCA conocer los aportes dejados de efectuar, debe observarse que los resultados de dicho proceso de reconstrucción fueron también entregados a VALÓREM. En 103 A este respecto es pertinente señalar que la testigo Mara Julieta Murcia de Cepeda expresó sobre las dificultades para recabar información del ISS. “DR. MARTINEZ. Ese informe de auditoría al cálculo actuarial de 2001 al que usted ha hecho referencia tuvo una cobertura universal?, me explico, Estuplan valoró todas las pensiones que se incorporaban al cálculo actuarial? o hizo apenas un muestreo y en su caso de qué orden? “SRA. DE CEPEDA. La verdad que yo diría que hizo, que digamos que para hacer… ellos encontraron mucha dificultad en consecución de información, como temas de las hojas de vida que no estaban completas, encontraron también en el tema cuando mandaron, cuando pidieron las historias laborales en el ISS se les presentaron inconvenientes porque no las obtuvieron, el ISS fue muy lento y lo que les entregaron fue realmente bastante poco. “Ellos, yo diría, que para ciertas cosas hicieron un muestreo, pero el cálculo actuarial como tal digamos que lo hicieron absolutamente todo con la base de datos que le suministró Avianca.” Mas adelante expresó. “SRA. DE CEPEDA. Digamos que el tema más relevante para ellos fueron las historias laborales, porque obviamente dependían de la información del ISS y desafortunadamente el ISS fue una entidad, por decirle algo, le estoy inventando una cifra, pero para que hagamos como una relación, si ellos pidieron 1.300 historias laborales, solamente consiguieron que le respondieran 400, una proporción más o menos así. “Digamos que ellos informan ahí que es como la mayor dificultad, encuentran otras dificultades como es digamos ausencia de información en las hojas de vida de los pensionados de Avianca.” Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 325 efecto, la testigo Claudia Stella Tascón señaló104 que los resultados del mismo se entregaron a VALÓREM. Finalmente, a todo lo anterior se agrega que dentro del proceso de conmutación una de las alternativas que VALÓREM evaluó era hacerlo con el ISS, lo que le hubiera permitido a VALÓREM revisar la situación de los pensionados frente al ISS105. Lo anterior descarta que en este punto existiera un específico deber de información a cargo de AVIANCA, pues dicho deber supone que una parte posea la información o deba tenerla y que la otra no la tenga y no haya debido obtenerla. Pero adicionalmente, en el presente evento no se trataba simplemente de suministrar una información, sino que además se debía analizar la posibilidad de acudir a alternativas para reducir el pasivo cuyo costo había decidido asumir VALÓREM, tal como se encontraba en la fecha en que se celebraron los contratos de mutuo y de prenda. Desde esta perspectiva entonces debe determinarse si independientemente del deber de información, AVIANCA debía advertir 104104 “DR. DE BRIGARD. O sea, la sumatoria de lo que había en Avianca y de lo que consiguieron ustedes quedó en manos de Valorem, esos documentos? “SRA. TASCON. Sí, nosotros le entregamos los documentos recolectados por nosotros. 105 El señor Juan Pablo Gomez declaró. “Con respecto a quién iba a ser el comprador de este pasivo pensional se trabajó por 3 aseguradoras privadas, o sea se trabajó por el ISS, se hizo todo un proceso de cotizaciones en dos rondas donde se empezaron a presentar las más caras y se empezaron a eliminar, se quedó al final una decisión de dos aseguradoras privadas y el Seguro Social y ahí yo me desvinculo de Valorem, ya la decisión entiendo que se toma después.” Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 326 a VALÓREM sobre las posibilidades a las que podía acudir para manejar el pasivo y eventualmente reducir su impacto económico. En este punto destaca el Tribunal que como ya se dijo, en ciertos casos puede existir una obligación de información y una obligación de consejo o asesoría, que son distintas. La obligación de información implica suministrar aquella que se tiene a la otra parte, para que ella adopte la decisión que más convenga a sus intereses. La obligación de consejo o asesoría implica no sólo suministrar una información sino sugerir la forma como debe procederse. Ahora bien, para determinar cuándo ellas deben existir es pertinente recordar que la doctrina ha señalado como uno de los supuestos de la existencia de los deberes de información y de consejo el desequilibrio de las partes en cuanto a conocimientos y competencias106. Este criterio claramente se puede aplicar para distinguir el alcance de una y otra obligación, pues puede suceder que una parte tenga el deber de información, porque es ella quien posee la información, pero no el deber de consejo, pues precisamente la otra parte una vez recibida la información tiene la competencia técnica para adoptar la decisión que le parezca bien conveniente a sus intereses. Por consiguiente, en un caso como el que se analiza, debe establecerse si existía un específico deber de consejo, esto es, si AVIANCA debía recomendar una determinada conducta a VALÓREM, la emisión de títulos pensionales, en la especie sublite. 106 Viney y Jourdain. Ob cit, página 495 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 327 A juicio del Tribunal la respuesta es claramente negativa dado el nivel profesional de esta última empresa y su experiencia. En efecto, VALÓREM es un inversionista calificado, que ha participado en el capital de numerosas empresas y en su administración y ha utilizado profesionales a su servicio para determinar las opciones más convenientes para ella. Particularmente en el presente caso contrató diversos profesionales para evaluar los pasivos pensionales, los cuales le llamaron la atención sobre diferentes aspectos relevantes107. 107 En tal sentido en su declaración la señora Murcia de Cepeda expresó sobre la contratación de Estuplan por VALÓREM. “SRA. DE CEPEDA. Yo diría como repito, que el objetivo principal fue el cálculo actuarial, sin embargo y digamos que para lo que conozco que fue contratado, sin embargo en el informe que ellos reportan, ellos dicen que para poderle dar al cliente un mejor resultado, ellos hicieron unos análisis adicionales, no conozco en detalle la disciplina de las personas que intervinieron en cada una de las actividades que ellas desarrollaron, pero ellos entraron a hacer digamos algunos trabajos adicionales a los que se les había pedido dando una serie de resultados.” “DR. MARTINEZ. Para hacer este trabajo de auditoría la firma Estuplan se fundamentó en documentación en poder de Valorem o tuvo acceso a información de Avianca y se trabajó con el concurso de Avianca? “SRA. DE CEPEDA. Yo diría que principalmente se trabajó con el concurso de Avianca por qué? Dentro de ese informe ellos hablan mucho de las actividades que desarrollaron, dentro de las actividades que desarrollaron ellos dicen que desplazaron gente hacia Avianca para obtener información, obviamente iban a verificar la base de datos que le fue suministrada por Avianca, que sirvió de base para que la actuaria que era en esa época una señora Hernández, hiciera el cálculo actuarial, entonces ellos solicitaron por ejemplo que les entregaran la base de datos que había servido para hacer ese cálculo actuarial, desplazaron gente para que verificara hojas de vida. “Entiendo también que ellos solicitaron al ISS una serie de historias laborales para poder también confrontar varias cosas, lo que necesitaban en su momento y otra cosa que ellos hablan en el informe, y exponen inclusive dentro del informe, normas relacionadas con el régimen de transición, con el tema de compartibilidad y en cada tema también mencionan que a partir, y esto tiene que ver con la compartibilidad, que a partir de una ley de octubre/85 si no estoy mal, se da la opción a la gente que ya está pensionada o jubilada, para que la empresa aporte, haga aportes adicionales y pueda llegar a compartir la pensión, todas esas cosas las menciono en el informe y son cosas que ellos digamos, adicional al mirar lo que era el cálculo actuarial como tal, también que hicieron esa labor.” Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 328 Es decir que VALÓREM se ocupó de conseguir la asesoría que consideró apropiada para tomar sus decisiones. Así como no puede afirmarse que exista un deber de información cuando una parte toma la iniciativa de informarse a sí misma, de igual manera no puede hablarse de deber de consejo cuando el eventual acreedor de dicho deber contrata personas especializadas para obtenerlo. Por lo demás, de los contratos entre las partes se desprende que VALÓREM tenía la posibilidad de adoptar diferentes decisiones frente al pasivo pensional, en la forma que fuera más adecuado para sus intereses y para tal efecto claramente debía contar con el apoyo técnico necesario. A este respecto se observa que en el contrato de prenda se había previsto la posibilidad de que se hiciera un pago anticipado, evento en el cual operaría la conmutación pensional. La evaluación del costo, oportunidad y conveniencia de la conmutación pensional claramente correspondía a VALÓREM. De la misma manera a ella correspondía evaluar las distintas alternativas que podían adoptarse para reducir el impacto del pasivo. Sobre este punto en su declaración el señor Gerardo Grajales expresó. “DR. MARTINEZ. No, entonces creo que no nos hemos podido entender en la pregunta, porque hago referencia a la situación en la cual los títulos los debe fondear Valorem no Avianca, como mecanismo para convalidar las amortizaciones de tal manera que la pensión corra por cuenta del seguro y no por cuenta de Valorem cuando eso le genera un beneficio financiero a Valorem, esos ejercicios en particular usted los hizo y si los hizo cuándo los hizo, qué valores le dieron, con quién los compartió? Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 329 “SR. GRAJALES. No, lo recuerdo específicamente y quiero recordar algo que en este momento es importante y es que básicamente todo el ejercicio financiero de qué hacer con esas pensiones lo asumió motu propio Valorem y casi que como de alguna forma convidados de piedra nosotros proporcionamos acceso a todas las carpetas de información como lo mencioné en algún momento para que ellos contrataran actuarios y un experto financiero que no recuerdo quién es para hacer todos esos ejercicios porque finalmente el valor al cual ellos llegaron en su momento a conmutar fue única y exclusivamente responsabilidad de ellos, a pesar de que la compañía tenía eso como pasivo pensional, dentro de esos libros el valor final de conmutación o de acuerdo y si ellos querían impactarlo o no en mayor o menor escala era responsabilidad directa de Valorem, los asumieron motu propio y nosotros a raíz de los acuerdos contractuales simplemente le dimos acceso a toda la información para que ellos corrieran esos ejercicios. “DR. MARTINEZ. Podría entonces derivarse de su respuesta anterior que por la proactividad de Valorem ustedes se sintieron eximidos de proveerles información que fuera útil para asumir la carga pensional de Avianca en unos términos muchos más cómodos económicamente por parte de Valorem? “SR. GRAJALES. Al contrario de ser eximidos estábamos obligados a entregarle toda la información para que ellos hicieran todos sus cálculos posibles y determinar cuál era la opción para ellos viable porque recuerdo que parte del ejercicio incluyó hacerle lobby al Gobierno para que eso lo asumiera el Seguro Social y no compañías de seguros que entiendo eran gravosas para ellos y la decisión de esas compañías de Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 330 seguros era un tema de premura más que de costo de la pensión porque entiendo era más costoso.” De esta manera, es claro para el Tribunal que en el presente caso no puede predicarse de AVIANCA el deber de informar a VALÓREM que respecto de unos específicos pensionados no se habían realizado los aportes previstos, y que por ello era más conveniente expedir un título pensional, con el fin de que el ISS reconociera la pensión y la misma fuera compartida. Esa definición de las conductas a seguir se deriva naturalmente de la diligencia que debía empeñar VALÓREM en la protección de su propio interés, y no de un hipotético deber de consejo a cargo de AVIANCA deducido de la naturaleza del Acuerdo. Por tal razón se negará la pretensión de VALÓREM en este aspecto. Por consiguiente, en estos casos prospera la excepción formulada por la convocada de inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones, y de ausencia de conductas contrarias a la buena fe contractual, así como la de ausencia de los elementos constitutivos de responsabilidad. 5.3.2 Personas con pensión de origen convencional En relación con las pensiones de origen convencional la demandante se refiere a los pensionados enlistados en el hecho No. 2.157 de la demanda. Respecto de estos pensionados por convención, afirma el demandante que AVIANCA y/o SAM han debido compartir de acuerdo con la ley la Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 331 pensión con el ISS, pero terminaron siendo fondeadas o conmutadas como Vitalicias por VALÓREM. Agrega que en el remoto caso de que el Tribunal decidiera tener en cuenta las glosas presentadas por AVIANCA a modo de presuntas objeciones, pese a que las mismas no constituyen legalmente una objeción, y pese a que la documentación en la que se “sustentan” las glosas fue extemporánea e irregularmente aportada al expediente, lo cierto es que, aun en ese caso, también se presentan excesos que no debieron ser fondeados por VALÓREM según se acreditó con el documento presentado por el perito SIGNAL ACTUARIAL el 25 de junio de 2013. En tal sentido señala que si se toma el cuadro “2 Cuestionario Modificado @Jun-2013” ajustando únicamente el valor del exceso en las pensiones de la población (2 personas) que fue “objetada” por AVIANCA, se obtiene un valor de $530.723.194. En el Anexo 16 y 17 de su alegato el demandante señaló tres casos en los cuales se otorgaron pensiones convencionales que eran compartibles con el ISS y que no se compartieron con dicha entidad. Si se revisan los tres casos con la información correspondiente del dictamen pericial se aprecia que dichas personas se encontraban pensionadas en la fecha en que se celebró el contrato de prenda sin tenencia y a esa misma fecha cumplían los requisitos para obtener una pensión del ISS, a pesar de lo cual no se compartía la pensión con esta entidad. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 332 Desde esta perspectiva entonces se aprecia lo siguiente en relación con el momento en que VALÓREM celebraron los contratos de mutuo y de prenda. En primer lugar, el Tribunal reitera que no existía a la fecha de la celebración de los contratos de mutuo y de prenda una obligación o deber secundario de información a cargo de AVIANCA. En segundo lugar, como ya se señaló, en septiembre de 2005 AVIANCA disponía de la información de los distintos pensionados, por lo cual debía adoptar las medidas a que hubiera lugar para que las mesadas pensionales se ajustaran a lo que correspondía, y por ello debía compartir las pensiones. Por consiguiente, se accederá a las pretensiones de VALÓREM, partiendo de la fecha señalada. En relación con este aspecto se observa que en el cuadro denominado "2 Cuestionario Modificado @Jun-2013", el perito calculó los valores que se pagaron en exceso por no haber compartido la pensión. Ahora bien, como quiera que AVIANCA formuló objeciones a dicho cálculo respecto de los señores Bernal Martinez Heliodoro y Ramírez Lugo Miguel Angel y el Tribunal dispuso que el perito tuviera en cuenta en lo pertinente las observaciones formuladas, el valor resultante de tomar en cuenta las observaciones de AVIANCA108 es el siguiente. 108 Cuestionario de Avianca a la pregunta 1, archivo llamado por Signal Actuarial "Pensionados de Origen Legal A&C @Jun-2013" Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 333 Excedente Total Excedentes Positivos A 2008 A Ene-2013 A Jun-2013 A 2008 A Ene-2013 A Jun-2013 Excedente Mesadas 2002 Excedente Mesadas 2003 Excedente Mesadas 2004 Excedente Mesadas 2005 3.487.755 4.211.677 NA 4.185.208 5.053.895 NA Excedente Mesadas 2006 9.762.548 11.788.874 NA 11.716.477 14.148.363 NA Excedente Mesadas 2007 9.763.920 11.790.531 NA 11.717.380 14.149.453 NA Excedente Mesadas 2008 17.067.111 20.609.580 NA 17.071.360 20.614.711 NA Excedente Prima de Conmutación 254.360.718 307.156.129 NA 254.434.739 307.245.513 NA Total Excedentes 294.442.052 355.556.791 403.241.952 299.125.164 361.211.936 366.365.205 Fuente: Archivo "2 Cuestionario Modificado @Jun-2013", "Conciliaciones", "Año Conmutación" Ajuste a septiembre 2005 La suma de $366.365.205 actualizada a la fecha del laudo109 asciende a $368.909.631. Por otra parte, en cuanto se refiere a los casos de las pensiones que no se pudieron compartir porque los pensionados no cumplían el número de semanas requeridas por el ISS y no se convalidaron dichas semanas, se aprecia lo siguiente. En el Anexo 18 de su alegato, la demandante relaciona 21 pensionados que se encuentran en la situación descrita, a saber, Acero Bayona Alvaro Fernando, Barrero Pulido German, Bastidas Morales Luis Hernando, Bravo Vanegas Jesús María, Castro López Enrique, Colpas González Orlando de Jesús, Guzmán Montes José Alberto, Jodar Ramírez Consuelo, Kleinerman Osvaldo Mario, Landínez Ullo Héctor Miguel, Logreira Arrazola Edith del Carmen - Medina Rodríguez Gabriel, Maldonado Castro Jorge Enrique, Margoliner Jacob Adolf Peter, Medina Duarte Manuel, Perdomo Guarnizo José Antonio, Porras De Gutiérrez 109 Índice de enero de 2014: 114.54; Índice de junio de 2013: 113.75. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 334 Leonor - Gutiérrez Torres Carlos, Racedo Badillo Reinaldo Enrique Racedo Badillo Rubí Leopoldo, Ramírez Rosalba – Cabrera Acevedo Mario, Rico Orjuela Víctor Manuel y Romero Barandica Wilson Eloy. Al examinar las condiciones de dichos pensionados se aprecia que a los mismos se les reconoció una pensión convencional con anterioridad al contrato de prenda. Ahora bien, dichos pensionados no tenían a dicha fecha las semanas de cotización requeridas para ser pensionados por el ISS. En algunos casos carecían totalmente de semanas cotizadas al ISS. Ahora bien, como ya se señaló, la convalidación de las semanas cotizadas supone que el patrono dejó de hacer en su oportunidad las cotizaciones correspondientes y por ello para subsanarlo entrega un título pensional. En el presente caso es claro que la omisión de cotizaciones ocurrió antes de que se celebraran el contrato de mutuo y el contrato de prenda abierta. Es decir que para cuando VALÓREM asumió el pasivo ya se había presentado el supuesto que hacía que las pensiones no fueran compartibles con el ISS. En relación con lo anterior debe observarse que, como ya se explicó, las circunstancias en que se celebraron los contratos de mutuo y de prenda no permiten concluir que existiera una obligación o deber secundario de información a cargo de AVIANCA. De igual manera, como ya se expresó, no es posible concluir que con posterioridad a la celebración de los mencionados contratos existiera una obligación o deber secundario de información y de consejo a cargo de AVIANCA acerca de la situación de los pensionados respecto de los cuales era posible emitir títulos pensionales. Dicha obligación no existió por cuanto no había un desequilibrio entre las partes en esta materia en Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 335 relación con la posibilidad de obtener la información y de evaluar la misma para tomar la decisión más conveniente a los intereses de VALÓREM. Por consiguiente, respecto de este grupo de pensionados, en este sentido no prospera la pretensión presentada y por el contrario si lo hace la excepción formulada por la convocada de inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones, y ausencia de conductas contrarias a la buena fe contractual y ausencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad. 5.3.3 Personas con pensión de origen voluntario sujetas a plazo extintivo Señala el apoderado de la demandante respecto a los pensionados beneficiarios de pensiones voluntarias de jubilación a que se refiere este acápite, que en el acto de reconocimiento AVIANCA o SAM manifestaron que la graciosa pensión que otorgaban, la mayoría de ellas en desarrollo de planes de “retiro voluntario”, estaría sometida a un plazo, con carácter extintivo, que operaba de pleno derecho. Las pensiones voluntarias sujetas a plazo extintivo que allí se reclaman son aquellas que, otorgadas con anterioridad a la celebración del Contrato de Prenda, fueron sometidas a un plazo extintivo y cumplido éste, con posterioridad al referido contrato, AVIANCA y SAM optaron voluntariamente por seguirlas cancelando (a cargo de VALÓREM). Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 336 Aclara que la razón que justifica la reclamación por las pensiones voluntarias sujetas a plazo extintivo a que alude la segunda pretensión principal es diferente a la de la primera. Su fundamento son los incumplimientos en los que incurrió AVIANCA a sus obligaciones contractuales, y en particular, a los deberes secundarios de conducta. Como consecuencia de los incumplimientos de AVIANCA a que hizo referencia en el capítulo tercero de los alegatos, la demandante señala que VALÓREM estuvo en incapacidad de adoptar una conducta alternativa que le permitiera legítimamente escoger entre (i) asumir como “compartidas” las pensiones de personal de tierra de origen voluntario sujetas a plazo extintivo, o (ii) requerir que se suspendiera en un ciento por ciento el pago de las pensiones (es decir, no asumirlas). Esta segunda alternativa, como es obvio, resultaba mucho más eficiente y económica para VALÓREM, puesto que AVIANCA y SAM han debido suspender en la totalidad de su monto el pago de la pensión voluntaria sujeta a plazo extintivo, en lugar de compartirla con el ISS, como en efecto se hizo en algunos de los casos. Agrega que AVIANCA y SAM nunca informaron a VALÓREM que dentro de la lista de beneficiarios y sus montos estaban incluidas personas cuyas pensiones no tenían origen en la ley, ni tampoco informaron que, pese a acaecer el plazo extintivo del reconocimiento, decidieron continuar pagando la pensión de manera compartida con el Instituto de Seguros Sociales. Señala el demandante que no lo hicieron al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial para efectos de la Capitalización, ni al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial con fines de conmutación pensional, ni Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 337 tampoco al momento de cobrar las mesadas pensionales a través del mecanismo previsto por conducto de Fiduprevisora, ni mucho menos al momento de formalizar el negocio jurídico de conmutación. Afirma que toda esta información omitida impidió a VALÓREM conocer el verdadero estado de las pensiones y por lo tanto, impidió adoptar una conducta alternativa tendiente a disminuir los efectos económicos de sus obligaciones contractuales. De ahí que, al no poder hacerlo, se agravara la carga y se generaran los perjuicios a VALÓREM. A tal aspecto de la controversia se refiere a la declaración del representante legal de AVIANCA. Como resultado de todo lo anterior, VALÓREM no solamente asumió una mayor carga económica en materia del fondeo de las mesadas pensionales, sino que la conmutación que financió le resultó más costosa, como resultado de que ni AVIANCA ni SAM suspendieron el pago de las pensiones voluntarias sujetas a plazo extintivo, lo que condujo a que las mismas resultaran siendo conmutadas como Compartidas. Hace referencia a los dictámenes periciales y señala que con ocasión del cuestionario de “objeciones” formulado por AVIANCA, mediante memorial del 25 de junio de 2013 el perito SIGNAL ACTUARIAL presentó un nuevo documento con respuestas que indican un total de $2.669.652.866 que debe ser restituido. Por su parte, la demandada se refirió a los diferentes ejercicios realizados por el perito teniendo en cuenta los datos correctos y veraces en cuanto a la fecha de reconocimiento y la mesada pensional, así como Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 338 las decisiones judiciales o actos administrativos que pudieran alterar la evolución de la mesada pensional. Así mismo se refirió a las circunstancias particulares de algunos pensionados. En tal sentido señaló el caso de los ingenieros de vuelo que debía asumir el empleador. Igualmente se refirió a casos en los que existe un acuerdo con el trabajador para que la pensión de la empresa fuera compatible con el ISS. Así mismo se refiere al caso de un pensionado extranjero. Sobre el particular considera el Tribunal: En el anexo 19 de su alegato de conclusión la demandante indica 14 personas que se encuentran en este supuesto. Arias Ávila Salvador, Arrieta Madrid José Amílcar, Bernal Ruiz Pablo Antonio, Carbono Truyo Miguel Jerónimo, Castellanos De Torres Ana Belén - Torres Carlos Cheque De Organista María Isabel - Organista Sánchez José G, Cordero Díaz Crisóstomo Díaz De Sánchez Isabel - Sánchez Pimentel Juan Bautista, Flórez Castaño Rubén Darío, Herrera Fortunato, Mateus Ruiz Horacio Ortiz Osorio Cecilia - Gutiérrez Pérez Luis Alberto, Ramírez Echavarría María Lía - Cortes Lancheros Neftalí y Vega Ortiz María Edilia, Al examinar la situación de dichas 14 personas se encuentra que las mismas recibieron una pensión voluntaria por parte de AVIANCA antes de la celebración del contrato de prenda. En todos los casos la pensión se otorgó por un plazo que vencía, según el caso, entre el año 1990 y el 26 de octubre de 2001, esto es con anterioridad a la fecha en que se celebró el contrato de prenda y VALÓREM asumió el pasivo. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 339 Así las cosas, encuentra el Tribunal que en la fecha en que VALÓREM asumió el pasivo, las pensiones con plazo extintivo se habían prolongado en su pago en el tiempo y formaban por consiguiente parte del pasivo. Ahora bien, reitera el Tribunal que por las circunstancias anotadas en otro aparte de este laudo, en estos casos no es posible concluir que existiera una obligación o deber secundario de información por parte de AVIANCA al momento de la celebración del contrato de mutuo y del contrato de prenda. Sin embargo, es claro que dicha situación cambió durante la ejecución del contrato. Como ya se señaló, a partir de septiembre de 2005 AVIANCA debía disponer de los elementos necesarios para tomar las decisiones a que hubiera lugar para que las pensiones se atendieran en la forma que correspondía. Por consiguiente, en este sentido no prospera la excepción formulada por la convocada de inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones, ni la de ausencia de conductas contrarias a la buena fe contractual. Por consiguiente, se accederá a la pretensión de VALÓREM y se reconocerá el valor correspondiente a cargo de AVIANCA. A este efecto en el escrito del perito relativo a las Objeciones de Avianca, archivo "3 Revisión AA A&C @Jun-2013" que corresponde a la pregunta 4 del Cuestionario de Aclaraciones y Complementaciones, brinda esa información respecto de los pensionados mencionados. No obstante debe advertirse que de acuerdo con la prueba que obra en el expediente en el caso del pensionado Fortunato Herrera existe una Sentencia del Juzgado 20 laboral del circuito de Bogotá, por la cual se Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 340 condenó a Avianca a pagar la diferencia entre la pensión de vejez reconocida al jubilado por el ISS y la de jubilación que le venía pagando (folios 231 al 236 del Cuaderno de Pruebas 85) la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de Montería Sala Laboral del 30 de enero de 2002, (folios 237 al 242 del Cuaderno 85). Por esta razón en el valor de la condena no se incluirá el concepto correspondiente a este pensionado. Excedente Total Excedentes Positivos A Ene-2013 A Jun-2013 A Ene-2013 A Jun-2013 Excedente Mesadas 2002 - - - - Excedente Mesadas 2003 - - - - Excedente Mesadas 2004 - - - - Excedente Mesadas 2005 34.861.587 35.275.258 34.861.587 35.275.258 Excedente Mesadas 2006 97.602.039 98.760.194 97.602.039 98.760.194 Excedente Mesadas 2007 97.604.042 98.762.220 97.604.042 98.762.220 Excedente Mesadas 2008 97.600.282 98.758.416 97.600.282 98.758.416 Excedente Prima de Conmutación 1.465.273.870 1.482.660.947 1.465.273.870 1.482.660.947 Total Excedentes 1.792.941.820 1.814.217.035 1.792.941.820 1.814.217.035 Fuente: Extracto de archivo "3 Revisión AA A&C @Jun-2013" Corte en Septiembre 2005 La cifra de $1.814.217.035 actualizada a la fecha del laudo110 asciende a $1.826.816.872, que será el valor de la condena. Por consiguiente, se encuentran acreditado el incumplimiento por parte del demandado, el daño causado y la relación causal entre uno y otro por lo cual no prospera en este caso la excepción de ausencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad. 110 Índice de enero de 2014: 114.54; Índice de junio de 2013: 113.75. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 341 5.3.4 Pensiones de origen voluntario compartidas y compartibles 5.3.4.1 Pensiones voluntarias compartidas Expresa el demandante que se ha probado en el proceso la existencia de una pensión de naturaleza voluntaria que, sin estar sujeta a un plazo extintivo, fue efectivamente compartida por AVIANCA con el ISS, pero con una base distinta a la que correspondía “con arreglo a la ley”. En este caso donde efectivamente se compartió la pensión de jubilación de origen voluntario con el ISS, el perito actuario designado por el Tribunal concluyó que de todos modos existe un exceso entre las mesadas pensionales que terminó fondeando VALÓREM de acuerdo con la base de compartición que utilizó AVIANCA, y la base de compartición que correspondía si AVIANCA se hubiere sometido a los lineamientos legales en los que se basó el Perito Actuario. Al respecto considera el Tribunal. En el anexo 21 del alegato de la demandante se señala el caso de un pensionado a quien se le otorgó una pensión voluntaria. Es el caso de Villanueva Ferrer Alberto. Al examinar la situación de dicho pensionado se advierte que al mismo se le otorgó la pensión de jubilación antes de la celebración del contrato de prenda abierta. Dicha pensión se le reconoció por comunicación del día 1 de febrero de 1988 (folio 000280 del cuaderno de pruebas número 112.14) en la cual se expresa. "Así mismo le informamos que a partir del día en que usted cumpla 60 años de edad, o sea el 4 de septiembre de 1995, esta obligación la asumirá el Seguro Social en su totalidad y Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 342 Avianca deberá solamente pagar la diferencia que llegare a existir entre el valor de las dos pensiones. Por lo anterior le agradecemos hacer su solicitud a tiempo ante el ISS e informar a la División de Personal", Adicionalmente, antes de la celebración del contrato de prenda, en el año 1995, el ISS le reconoció una pensión de vejez por Resolución 3182 de 1999 (folio 281 del Cuaderno de Pruebas 112.14). Ahora bien, como ya se señaló en otro aparte de este Laudo, no existía una obligación de información a cargo de AVIANCA y a favor de VALÓREM en la fecha en que se celebraron los contratos de prenda y de mutuo. En todo caso, a partir de septiembre de 2005 AVIANCA debía disponer de la información necesaria para tomar las decisiones a que hubiera lugar respecto de las pensiones, por lo cual era deber suyo examinar las pensiones e informar a VALÓREM sobre las irregularidades encontradas. Por consiguiente, en este sentido no prospera la excepción formulada por la convocada de inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones, ni la de ausencia de conductas contrarias a la buena fe contractual. Tomando como base el cálculo del perito el excedente es el siguiente (cuadro Avianca Asume Mayor Valor@jun-2013), previo ajuste correspondiente al año 2005. Excedente Mesadas 2005 1.099.004,90 Excedente Mesadas 2006 $3.077.072 Excedente Mesadas 2007 $3.077.141 Excedente Mesadas 2008 $3.077.025 Excedente Prima Conmutación $69.418.988 TOTAL $ 79.749.231 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 343 Esta cifra de $79.749231 actualizada a la fecha del laudo111 asciende a $80.303.094. Por consiguiente, se encuentran acreditados el incumplimiento por parte del demandado, el daño causado y la relación causal entre uno y otro. No prospera entonces la excepción de ausencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad. 5.3.4.2 Pensiones Voluntarias Compartibles Señala el apoderado de la convocante respecto de ocho pensionados que los mismos cumplieron los requisitos para acceder a la pensión de vejez del ISS en alguna fecha anterior a la celebración del Contrato de Prenda y que por lo tanto podrían haber sido compartidos en cualquier momento. Advierte que AVIANCA y/o SAM han debido compartir de acuerdo con la ley las pensiones con el ISS, pero terminaron siendo fondeadas o conmutadas como Vitalicias por VALÓREM como resultado de un acto voluntario de AVIANCA y/ó SAM, como quiera que éstas decidieron asumirlas en un cien por ciento (100%) y se abstuvieron de compartirlas con el ISS. Agrega que como consecuencia de los incumplimientos de AVIANCA VALÓREM estuvo en incapacidad de adoptar una conducta alternativa que le permitiera legítimamente escoger entre (i) asumir como Vitalicias las pensiones de tierra de origen voluntario y por lo tanto, asumir como propia la decisión de AVIANCA de no compartir, o (ii) solicitar la compartibilidad de aquéllos que ya cumplían los requisitos para el 111 Índice de enero de 2014: 114.54; Índice de junio de 2013: 113.75. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 344 efecto y descargar en el ISS parte o la totalidad de la pensión de jubilación. Advierte que AVIANCA y SAM no informaron dicha circunstancia al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial para efectos de la Capitalización, ni al tiempo de la elaboración del cálculo actuarial con fines de Conmutación Pensional, ni tampoco al momento de cobrar las mesadas pensionales a través del mecanismo previsto por conducto de Fiduprevisora, ni mucho menos al momento de formalizar el negocio jurídico de conmutación, que las pensiones de estas personas jubiladas podían ser compartidas con el ISS. Expresa que toda esta información omitida impidió a VALÓREM conocer el verdadero estado de las pensiones y por lo tanto, impidió a VALÓREM adoptar una conducta alternativa tendiente a eventualmente corregir la posición y decisión de AVIANCA y SAM, de manera que su carga contractual fuera menos onerosa y más manejable. De ahí que, al no poder hacerlo, se agravara la carga y se generaran los perjuicios a VALÓREM. Señala que en su escrito del 25 de junio de 2013 el perito SIGNAL ACTUARIAL indicó las cifras que deben ser restituidas a VALÓREM por parte de AVIANCA, así: pensión voluntaria compartida $90.958.970 y pensión voluntaria compartible $4.155.368.801 Agrega que en el remoto caso de que el Tribunal decidiera tener en cuenta las glosas presentadas por AVIANCA a modo de presuntas objeciones, el valor pagado en exceso por pensiones voluntarias compartida compartibles es de $5.180.200.167. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 345 Por su parte, el apoderado de la convocada al referirse a las personas con pensión de origen voluntario realizó un análisis de los diferentes ejercicios elaborados por el experto de VALÓREM y por el perito, incluyendo los solicitados por AVIANCA con base en datos reales, así como decisiones judiciales y actos administrativos que pudieran alterar la evolución de la mesada pensional. Así mismo AVIANCA solicitó al perito tomar en cuenta las circunstancias y tratamiento particular de algunos pensionados. Agrega adicionalmente que los valores calculados por el perito son erróneos debido a que la información remitida por Allianz estaba errada. Finalmente señala que el excedente por este grupo de pensionados es de $527 millones. Sobre el particular considera el Tribunal: En el anexo 22 de su alegato de conclusión el apoderado de la convocante señala 8 casos de pensionados con pensiones voluntarias que se encontrarían en la situación descrita. Al examinar la situación de cada una de dichas personas teniendo en cuenta las observaciones de la demandada encuentra el Tribunal diversos casos así. Benítez Castro Jorge Luis. Señala AVIANCA que en este caso la pensión se reconoce por retiro voluntario en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, que es compatible con la pensión de vejez del ISS, por lo cual no son válidas aquellas cotizaciones hechas por la demandada hasta la fecha de jubilación para una compartibilidad pensional. Sobre el particular Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 346 observa el Tribunal que la pensión fue el resultado de un acuerdo conciliatorio por el cual se convino terminar de mutuo acuerdo el contrato de trabajo. Así mismo se convino que, como el trabajador tenía más de 20 años de servicios y 50 años de edad, se le reconocería una pensión extralegal y se agregó "Esta pensión adquirirá el carácter legal de jubilación al cumplir el señor JORGE BENITEZ CASTRO cumpla los 55 años de edad, y cuando el mismo señor BENITEZ CASTRO cumpla los 60 años de edad, SAM continuará reconociéndole en forma compartida con el Instituto de Seguro Social en los términos legales, esta prestación"112. El pensionado tenía 72 años al momento en que se celebró el contrato de prenda sin tenencia y cumplía con los requisitos para ser pensionado por el ISS, según resulta del dictamen pericial (Cuadros denominado Parte B, pregunta 2 y 12@junio2013), pero AVIANCA continuó pagando la pensión. Por consiguiente es claro que esta pensión debía ser compartida. Bracht De Dueñas Yolanda. Se le concedió la pensión en desarrollo de las normas aplicables a los aviadores civiles. A la fecha de celebración del contrato de prenda sin tenencia el pensionado cumplía con los requisitos del ISS según resulta del dictamen pericial (Cuadros denominado Parte B, pregunta 2 y 12@junio2013), AVIANCA continuó pagando la pensión. A este respecto debe observarse que como ya se dijo, la pensión de los aviadores civiles debe ser asumida por el patrono y no es compartible con el ISS, por razón de cotizaciones por otros empleadores. 112 Folios 558 y 559 del cuaderno de pruebas número 112.16 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 347 Caballero Vda. de Caro Lilia. Señala AVIANCA que en este caso la pensión se reconoce por retiro voluntario en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, y ella es compatibles con la pensión de vejez del ISS, por lo cual no son válidas aquellas cotizaciones hechas por la demandada hasta la fecha de jubilación para una compartibilidad pensional. A este respecto considera el Tribunal que dicha pensión era compartible por las razones expuestas en otro aparte de este Laudo. A la fecha del contrato de prenda sin tenencia era pensionada de AVIANCA y cumplía con los requisitos para obtener una pensión del ISS según resulta del dictamen pericial (Cuadros denominado Parte B, pregunta 2 y 12@junio2013), AVIANCA siguió pagando la pensión. Gutiérrez Cortes Carlos Alberto. Se le otorgó una pensión que AVIANCA reconoció en desarrollo de las normas aplicables a los aviadores civiles, por comunicación del 1 de diciembre de 1994, que obra a folio 000072 del cuaderno de pruebas número 112.15 A la fecha de celebración del contrato de prenda sin tenencia cumplía con los requisitos de pensión del ISS según resulta del dictamen pericial (Cuadros denominado Parte B, pregunta 2 y 12@junio2013). Ahora bien, como ya se expuso en otro aparte de este Laudo, en el caso de pensiones reconocidas por Avianca en desarrollo de las normas aplicables a Aviadores Civiles, no procedía compartir dicha pensión. Merino De Moreno Laura - Moreno Fernández Mario. AVIANCA le otorgó una pensión antes de la celebración del contrato de prenda sin tenencia. El ISS le reconoció pensión a partir de marzo 13 de 1987 mediante Resolución número 03428. AVIANCA siguió pagando la pensión. En relación con este aspecto se observa que obran en el Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 348 proceso copia de la Sentencia de primera instancia Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín de Julio 10 de 1992, por la cual se condenó a AVIANCA al pago de los reajustes pensionales por razón de no haber cotizado sobre el salario correcto de MARIO MORENO FERNANDEZ. Igualmente obra copia de la Sentencia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Primera Laboral de agosto 26 de 1992, que confirma la sentencia de primera instancia y le impone a AVIANCA seguir cotizando ((folios 338 al 347 del Cuaderno de Pruebas 84). En esta medida en cuanto se refiere a dicha condena la demandada no puede compartir dicha pensión. Pérez Villamizar Enrique. Señala VALÓREM que esta pensión fue voluntaria, porque el pensionado no cumplía los requisitos legales. Por el contrario la demandada señala que se trata de un ingeniero o auxiliar de vuelo que no fue afiliado a la seguridad social por parte de AVIANCA, por lo que el empleador está obligado a asumir de manera plena y vitalicia todas las obligaciones pensionales.. Lo primero que observa el Tribunal es que en la comunicación del 1 de julio de 1992 por la cual se otorga la pensión, que obra a folio 000409 del cuaderno de pruebas número 112.16, AVIANCA afirma que se han cumplido los requisitos para la pensión. A lo anterior se agrega que en dicha comunicación se le identifica como ingeniero. Si se considera que el pensionado tenía el carácter de ingeniero, según se expresa en la comunicación referida, ha de concluirse que el mismo recibió la pensión propia de los aviadores civiles, la cual no es compartible, como ya se ha señalado por razón de otras cotizaciones. Prieto De Rodríguez Ana Bertilda - Rodríguez Jesús. Se le concedió una pensión por AVIANCA. A la fecha del contrato de prenda sin tenencia Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 349 cumplía los requisitos legales para obtener una pensión de vejez según resulta del dictamen pericial (Cuadros denominado Parte B, pregunta 2 y 12@junio2013). AVIANCA continuó pagando su pensión. En relación con esta pensionada señala la demandada que existió un acuerdo por virtud del cual la pensión sería compatible con la pensión de vejez del ISS. Sin embargo no encuentra el Tribunal acreditada esta circunstancia en el expediente. Rico de Forero Lydda Inées - Forero Torres Alipio. Se le concedió una pensión por AVIANCA. A la fecha del contrato de prenda sin tenencia se cumplía con los requisitos para obtener una pensión del ISS según resulta del dictamen pericial (Cuadros denominado Parte B, pregunta 2 y 12@junio2013). AVIANCA le siguió pagando su pensión. Dicha pensión era compartible. Como se puede observar, en varios de los casos referidos, en el momento en que VALÓREM asumió el pasivo pensional del personal de tierra, se continuaban pagando pensiones respecto de personas que habrían cumplido los requisitos para obtener una pensión del ISS que permitía compartir aquella otorgada por AVIANCA. Ahora bien, como ya se ha expuesto a lo largo de este laudo, a la fecha del contrato de prenda o mutuo no existía una obligación o deber secundario de información a cargo de AVIANCA. No obstante, posteriormente en septiembre de 2005, la demandada debió tener información completa de sus pensionados y debió adoptar las conductas que permitieran compartir las pensiones, en la forma ya expuesta. Por consiguiente, en este sentido no prospera la excepción formulada por la Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 350 convocada de inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones, ni la de ausencia de conductas contrarias a la buena fe contractual. Para efectos de los cálculos correspondientes no se tomarán en cuenta los siguientes pensionados cuyas pensiones no eran compartibles: Bracht de Dueñas Yolanda. Gutiérrez Cortés Carlos Alberto. Merino de Moreno Laura - Moreno Fernández Mario. Pérez Villamizar Enrique. De acuerdo con los cálculos del perito el exceso pagado por no haber compartido la pensión es el siguiente (archivo denominado "3 Avianca Asume Mayor Valor @Jun-2013" que corresponde a la pregunta 4 del Cuestionario de Aclaraciones y Complementaciones). Excedentes Positivos Excedente Total Excedentes Positivos A 2008 A Ene-2013 A Jun-2013 A 2008 A Ene-2013 A Jun-2013 A 2008 A Ene-2013 A Jun-2013 26.577.956 32.094.508 32.475.345 26.602.380 32.124.002 32.505.188 26.678.285 32.215.661 32.597.935 26.741.038 32.291.439 32.674.612 9.550.371 11.532.657 11.669.504 9.550.371 11.532.657 11.669.504 26.862.698 32.438.352 32.823.268 26.853.420 32.427.147 32.811.931 26.862.698 32.438.352 32.823.268 28.050.630 33.872.852 34.274.791 28.050.623 33.872.843 34.274.781 28.050.630 33.872.852 34.274.791 28.092.657 33.923.602 34.326.143 28.092.647 33.923.591 34.326.131 28.092.657 33.923.602 34.326.143 366.125.330 442.118.736 447.364.958 366.125.260 442.118.651 447.364.872 366.125.330 442.118.736 447.364.958 555.730.964 671.079.139 679.042.226 458.672.321 553.874.889 560.447.220 458.681.686 553.886.197 560.458.663 Ajuste a septiembre 2005 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 351 La suma de $560.458.663, actualizada a la fecha del laudo113 asciende a $564.351.079. Por consiguiente, se encuentran acreditados el incumplimiento por parte del demandado, el daño causado y la relación causal entre uno y otro por lo cual no prospera la excepción de ausencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad. 5.3.5 Pensiones de origen voluntario que se habrían podido convalidar Señala el demandante respecto de los pensionados a que hace referencia en su escrito que no fue posible compartir la pensión con el ISS porque AVIANCA y/o SAM no efectuaron los aportes pensionales que lo permitieran, lo que determinó que VALÓREM resultara asumiendo pagos en exceso y en condiciones más gravosas que sus obligaciones contractuales. Agrega que tales circunstancias se presentan por cualquiera de las siguientes causas atribuibles a AVIANCA y/o SAM, por acción o por omisión, que dieron lugar a que no se llevara a cabo la subrogación de la pensión con el Instituto de Seguros Sociales o su compartibilidad con esta entidad, lo que condujo a que AVIANCA y SAM debieran asumir pagos a los que no estaban obligadas “con arreglo a la ley”, y que, por contera, terminaron trasladando a VALÓREM. (i) Se omitió realizar la afiliación de los trabajadores al sistema, estando en la obligación legal de hacerlo. (ii) Aun habiendo afiliado a los trabajadores al sistema, se omitió realizar la totalidad de los aportes. 113 Índice de enero de 2014: 114.54; Índice de junio de 2013: 113.75. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 352 Señala la demandante que en estos casos la Demandada no tramitó la convalidación aun a costa de VALÓREM, como lo hizo selectivamente respecto de algunos pensionados por la suma de $81.371.513.829.oo.114, como lo acreditó el Perito Contable en su dictamen, comportamiento que debe ser objeto de censura por parte del H. Tribunal. Agrega que la decisión de la Parte Demandada de no compartir ciertos pensionados con el Seguro Social no fue nunca autorizada por VALÓREM, ni siquiera se le informó a mi mandante al respecto, ni sobre sus consecuencias. Es así que AVIANCA y/o SAM nunca informaron a VALÓREM que las pensiones de las personas jubiladas que se relacionan en el cuadro a que se refiere el hecho 2.147 de la demanda podían ser compartidas con el ISS, o que no lo eran porque aquellas compañías no efectuaron los aportes pensionales que habrían hecho posible que se compartieran las pensiones de jubilación, ni mucho menos identificaron los aportes que era necesario sufragar para poderlas compartir con el Seguro Social. Señala que el perito SIGNAL ACTUARIAL calculó el excedente o “sobrecosto” (como lo denomina gráficamente el perito) entre la prima de conmutación y el cálculo de la reserva actuarial y obtuvo un monto de $27.021.807.670 En los términos del propio perito, “es dable concluir 114 Folios 29 y 30 del Cuaderno de Pruebas 107.12 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 353 que en la mayoría de los casos [casos que son los aquí reflejados] hubiese sido más eficiente la convalidación de los aportes al ISS”.115 Sobre el particular se considera: Si se analiza la situación de los 106 pensionados que señala el demandante en sus alegatos de conclusión se aprecia lo siguiente. En diversos casos se trata de personas que recibieron una pensión que AVIANCA reconoció en desarrollo de las normas aplicables a los aviadores civiles, a quienes se asimilaron los ingenieros de vuelo conforme al Decreto 2400 de 1972 y que no fue asumido por CAXDAC. En otros casos se trata de pensionados a los que AVIANCA otorgó la pensión a pesar de que, según señala el demandante, no cumplían los requisitos de la Convención Colectiva ni del régimen legal. Finalmente en algunos casos se trata de pensionados a los que se reconoció la pensión en desarrollo del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo por no haber sido afiliado el trabajador al ISS y no haber realizado los aportes. Adicionalmente en todos los casos al momento en que se celebró el contrato de prenda con tenencia el pensionado cumplía con la edad en el régimen que administraba el ISS pero no contaba con el tiempo de cotización. De esta manera, los hechos en que se funda la demanda de VALÓREM ya existían cuando se produjo la asunción del pasivo pensional. 115 Folio 42 del Cuaderno de Pruebas
93. 106.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 354 Debe observar el Tribunal que en este caso, no se trata simplemente de ajustar el pago de las pensiones a una realidad preexistente, sino de adoptar una decisión para modificar la situación pensional, convalidando aportes que en su momento no se realizaron oportunamente. Como ya se ha examinado en tales eventos no existía una obligación o deber secundario de información a cargo de AVIANCA a favor de VALÓREM en el momento de la celebración de los contratos de mutuo y de prenda. Así mismo, como ya se dijo, no es posible concluir que con posterioridad a la celebración de los mencionados contratos existiera una obligación de información y de consejo a cargo de AVIANCA acerca de la situación de los pensionados respecto de los cuales era posible emitir títulos pensionales, por cuanto no existía un desequilibrio entre las partes en relación con la posibilidad de obtener la información y de evaluar la misma para tomar la decisión más conveniente a los intereses de VALÓREM Por consiguiente, en este sentido prospera la excepción formulada por la convocada de inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones, ausencia de conductas contrarias a la buena fe contractual y ausencia de elementos constitutivos de responsabilidad contractual y no prospera la pretensión de la demandante. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 355 6 Las excepciones planteadas En la contestación a la demanda reformada la demandada formuló diversas excepciones sobre las cuales procede el Tribunal a pronunciarse. 6.1 Inexistencia de pago en exceso de las sumas a que estaba obligada Valórem Como se ha analizado a lo largo de este laudo, ha quedado acreditado que en diversos casos VALÓREM pagó una suma mayor a la que le correspondía de conformidad con el contrato de mutuo y el contrato de prenda. Sin embargo ello no ocurre en todos los casos reclamados por VALÓREM. Por consiguiente, se declarará que esta excepción prospera parcialmente. 6.2 Prescripción de la acción instaurada por Valórem En su contestación a la demanda, la demandada formuló la excepción de prescripción sin mayor precisión. A tal efecto, en su alegato se refiere a las pretensiones de la demanda y señala que la causa del resarcimiento pedido estriba en la realización de un pago en exceso, por error. Por tal razón señala que se trata de una acción de repetición de supuesto pago de lo no debido, en los términos del artículo 2313 del Código Civil. Agrega que de conformidad con el artículo 878 del Código de Comercio, Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 356 “Cuando el pago constituya un negocio jurídico, será susceptible de impugnación por las mismas causales que los demás negocios jurídicos”. Expresa que para desentrañar cuándo un pago constituye negocio jurídico, y en qué ocasiones no lo es, la doctrina más autorizada en nuestro país ha precisado que el pago, entendido como la prestación de lo que se debe116, cuando “se refiere a obligaciones de dar o de hacer, por regla general, constituye un acto jurídico de la especie de las convenciones, pues supone un acuerdo de voluntades entre el solvens [Valórem], que hace la tradición de la cosa… y el accipiens [Avianca], que consciente en aceptarlo y en liberar a su deudor”117. Afirma entonces que los pagos que realizó Valórem en favor de AVIANCA sin duda son actos jurídicos, en cuanto constituyen manifestaciones de voluntad directa y reflexivamente encaminadas a producir efectos en derecho118, que tuvieron por objeto específico la extinción de las obligaciones a cargo de Valórem y en favor de AVIANCA surgidas del Préstamo de Largo Plazo y evidenciadas en el Contrato de Prenda119, y además califican, de conformidad con la doctrina, dentro de la clase de los negocios jurídicos o convenciones; pues sin duda alguna, dados los requisitos y los mecanismos contractuales que las partes estipularon para la extinción de las obligaciones de Valórem en relación con el Préstamo de Largo Plazo; esto es, a través de la Fiducia Mercantil de Fiduprevisora en lo que respecta al valor equivalente al monto mensual de las mesadas pensionales, y a través del pago por cuenta de AVIANCA a Colseguros de la conmutación pensional para extinguir anticipadamente el Préstamo de Largo Plazo; cada uno de tales pagos 116 Código Civil, art. 1626. 117 Régimen General de las Obligaciones. Guillermo Ospina. Temis 4ª Ed. 1984, §485. 118 G. Ospina Fernández y E. Ospina Acosta. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Temis 5ª Ed. 1998, §19. 119 Ídem, §33. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 357 requería del concurso de voluntades entre el deudor (Valórem) y el acreedor (AVIANCA), para su liquidación y realización con efectos extintivos. Agrega que para despejar cualquier resquicio de duda en cuanto al carácter de negocio jurídico del pago en cuestión, basta apreciar al “ACTA DE CUMPLIMIENTO MEDIANTE PREPAGO DEL CONTRATO VERBAL DE MUTUO Y DE CELEBRACIÓN DE LA CONMUTACIÓN PENSIONAL DE AVIANCA Y SAM Y DE OTROS CONVENIOS”120 que suscribieron el 30 de diciembre de 2008 AVIANCA y Valórem, además de la Aseguradora Colseguros (el “Acta de Cumplimiento mediante Prepago del Préstamo”), en la cual quedan plasmadas la gran cantidad de manifestaciones de voluntad concurrentes del deudor (Valórem) y el acreedor (Avianca), en el sentido de que el pago del primero tenía como propósito extinguir la obligación para con el segundo, quien a su vez prestó su consentimiento en el sentido de aceptar tal extinción. Agrega que si el que se analiza en este proceso no es un pago con carácter de negocio jurídico, ninguno otro lo es, para los efectos del artículo 878 del Código de Comercio, pues muy pocas veces se requiere de una intervención de la voluntad de las partes de la obligación, directa y reflexivamente encaminada a extinguirla, con tanta intensidad como la presente en esta oportunidad, para que el acto jurídico del pago produzca los efectos jurídicos que ambos extremos negociales persiguen. Lo anterior quiere decir que las pretensiones de la demanda enderezada por VALÓREM contra AVIANCA, constituyen una acción de impugnación, 120 Cuaderno de Pruebas N° 1, folios 468 y ss. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 358 mediante anulación o nulidad relativa contemplada en el artículo 900 del Código de Comercio, como consecuencia del vicio del consentimiento consistente en el error respecto de unos negocios jurídicos de pago celebrados entre enero de 2002 y diciembre de 2008. Agrega que, según las voces del artículo 900 del ordenamiento mercantil, esta acción prescribe “en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo”; por ello si dicha obligación restitutoria a cargo de AVIANCA en verdad hubiera existido, se extinguió, fatalmente, en virtud de la prescripción liberatoria, como quiera que para cuando Valórem presentó la demanda, el 18 de agosto de 2011, ya habían transcurrido más de dos años contados desde las fechas en que realizó cada uno de los pagos que hoy impugna, sin que hubiere mediado interrupción ni renuncia alguna de este medio extintivo. Por su parte, la demandante expresa que la Convocada enlistó doce (12) excepciones, sin sustentarlas jurídica o fácticamente. La ausencia de fundamentos fácticos de las “excepciones” enumeradas por la Convocada, condujo a conculcarle a su representada una oportunidad procesal para hacer efectivo su derecho de contradicción, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso, que le asiste como derecho fundamental, como quiera que -en defecto de los fundamentos fácticos aludidos- la Parte Convocante no pudo ejercer plenamente su derecho de defensa y contradicción mediante la petición de pruebas sobre los hechos en que se basan las excepciones. Agrega que la doctrina más calificada ha dicho que “en cuanto a las excepciones que se deben alegar, lo que se quiere es que siempre expongan oportunamente los hechos en que ellas se funda, a fin de poderlas considerar como Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 359 presentadas a petición de parte”121. (Se subraya fuera del texto original). Y en el presente caso no se expusieron los hechos en que la Demandada pretende ampararse para que prosperen sus excepciones. Por ello solicitó expresamente que en fallo de fondo se rechacen in limine las excepciones, por falta de sustentación. Agrega que en ninguna de las respuestas a los hechos de la demanda se hace referencia a las doce (12) excepciones enlistadas, ni se formula ningún hecho o consideración del que se desprenda o infiera, a lo menos, que media una “Prescripción”; o una “Transacción” o el “Incumplimiento Contractual por parte de Valórem”. Agrega que en el propio acápite III de la contestación de la demanda, la Parte Convocada manifestó que más adelante explicaría los fundamentos jurídicos de sus “excepciones y defensas”, lo que omitió posteriormente. Expresa que la conducta procesal de AVIANCA no puede quedar impune ni ser intrascendente frente a los ojos del juez a la luz del artículo 248 del C. de P.C., a cuyas voces “El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”. Agrega en relación con la excepción de prescripción que como quiera que la demanda arbitral se presentó por VALÓREM en el mes de agosto de 2011, resulta a todas luces inviable sostener que la reclamación por (i) pagos en exceso ocurridos entre los años 2002 y 2008 y (ii) por incumplimientos de los contratos acaecidos entre los años 2002 y 2008, se encuentran prescritos a la fecha, a la luz del artículo 2536 del Código Civil, en concordancia con la Ley 791 de 2002 y los artículos 40 y 41 de la Ley 153 de 1887. Sobre el particular considera el Tribunal: 121 LOPEZ BLANCO, HERNAN FABIO. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Dupré Editores. 2009. Página
94. 562.Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 360 Sobre las excepciones y la forma de proponerlas dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 7 de febrero de 2007 (Referencia. expediente número 05761-31-89-001-2002-00004-01): “2. Desde otra perspectiva, no ha de perderse de vista que los derechos y acciones tienen su dinámica propia mediante el ejercicio de las vías judiciales legalmente previstas, de donde se sigue que la defensa planteada por el demandado en un determinado litigio, como cuando se funda en la extinción de un derecho, debe alegarla a través de la prescripción, usando el mecanismo procesal de la excepción, como quiera que en tal evento será él quien tenga interés en inhibir los efectos de la acción propuesta en su contra. “Por tanto, cuando el demandado utiliza la prescripción como mecanismo defensivo, en la excepción respectiva deberá indicar el supuesto fáctico pertinente, pues únicamente de esta manera tendrá el demandante ocasión válida para generar la controversia, vale decir, para que frente a los hechos que con esa puntualidad se expongan en la excepción pueda ejercer su derecho de defensa y aducir las pruebas que crea conveniente; desde luego que, por lo mismo, la contienda acerca de ese mecanismo defensivo no podrá ir más allá del propio campo que ella definió, ya que en tal aspecto el litigio habrá de circunscribirse a ese marco; de lo anterior se desprende que ante la omisión del opositor en dar los hechos estructurales del medio exceptivo, al juez no le es dable suplir esa preterición y entrar a decidir el mérito del conflicto, toda vez que, de hacerlo, le violaría al actor el debido proceso y el derecho de defensa, por cuanto en tal evento podría resultar juzgándolo sobre unos supuestos que éste en su momento no pudo controvertir por la sencilla razón de no haberlos tenido en traslado. “Evidentemente, para que una excepción de fondo pueda ser tenida en cuenta por el juzgador, ha dicho la Corte, al demandado le corresponde, ineludiblemente, “alegar el hecho en que se funda y demostrarlo, pues si la excepción es todo hecho en virtud del cual las leyes desconocen la existencia de la obligación o la declaran extinguida si alguna vez existió, o estrictamente ´… consiste en oponer a la acción del demandante un hecho que Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 361 impide o que extingue los efectos jurídicos del hecho alegado por éste, y que por tanto destruye la acción´, resulta imperioso ´… alegar el hecho en que la excepción se funda y demostrarlo en el curso del juicio, para de esa manera poner de manifiesto el derecho que venga a destruir lo alegado y probado por el actor´(LXXX, 711), por cuanto ´proponer una excepción es simplemente expresar el hecho o hechos que la constituyen sin que para el efecto se requieran fórmulas sacramentales´(LXXX, 715), pues las excepciones ´…más que una denominación jurídica son hechos que debe concretar el opositor, para que la contraparte con un debate legal sepa cuáles contrapruebas ha de presentar y de qué modo ha de organizar la defensa(No. 1949, 524)´, razón por la cual ´…cuando el demandado dice que excepciona, sin traer al debate hechos que le den sentido y contenido a esa denominación, no está en realidad oponiendo ninguna excepción, o planteando una contrapretensión, ni por lo mismo colocando al juez en la obligación de hacer pronunciamiento alguno al respecto´…”(G. J., t. CCXXV, pag.216 y 217; se subraya). “Por supuesto que el cumplimiento de la exigencia que se viene comentando se torna francamente ineludible en tratándose de la excepción de prescripción extintiva de los derechos de dominio de la cosa reclamada en reivindicación, máxime cuando para su estructuración se exhiba como soporte de su fundamento la suma de posesiones, habida consideración que en esa hipótesis el demandado tendrá que dar los hechos referentes a los actos posesorios desplegados por cada uno de los poseedores anteriores y a las pruebas contentivas de los distintos vínculos jurídicos que le hubiesen permitido llegar a su propia posesión, como que sólo de esta manera el actor tendría la debida ocasión para contra argumentar y dirigir su actividad probativa. Ha de recordarse, a este propósito, que “la facultad consagrada por el art. 778 del C. Civil, en armonía con el artículo 2521 ibidem, por medio de la cual se autoriza la llamada suma o unión de posesiones, a título universal o singular,… permitir acumular,… al tiempo posesorio propio, el de uno o varios poseedores anteriores, bajo el supuesto de la concurrencia de las condiciones que para el efecto tiene establecidas la doctrina de la Corte, cuales son. a)...un título idóneo que sirva de puente o vínculo sustancial entre antecesor y sucesor, b) que antecesor y sucesor hayan ejercido la posesión de manera ininterrumpida, y c) que haya habido entrega del bien, lo cual descarta entonces la situación de hecho derivada de la Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 362 usurpación o el despojo”(G. J., t. CCLVIII, pag.321), criterio que la Sala ha venido reiterando, como puede verse en las sentencias números 217 de 19 de noviembre de 2001(exp.#6406), 225 de 14 de diciembre de 2001 (exp.#6659) y 171 de 22 de octubre de 2004 (exp.#7757), entre otras. “Ahora, como a términos del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa no pueden declararse de oficio, el requisito de que cualquiera de ellas se proponga adecuadamente ha de ser observado con total rigor, como quiera que, de no ser así, en relación con la que en un evento dado se hubiera planteado, el juzgador no podría hacer pronunciamiento alguno por fuera de los fundamentos fácticos que el opositor haya aducido al efecto, pues, si procediera de manera contraria, estaría resolviendo la excepción no sólo oficiosamente sino con evidente desconocimiento del precepto legal acabado de aludir. “La comentada exigencia, ha precisado la Corporación, “es de rigurosa observancia en excepciones que, como la compensación, la nulidad relativa y la prescripción, no pueden declararse de oficio”; de este modo, “cuando se trata de excepciones que no pueden declararse de oficio, como las prenombradas, por cuanto emanan de circunstancias que podrían originar una pretensión autónoma que el demandado puede renunciar a ejercer como tal, es, de un lado, forzoso proponerla, y de otro, ineludible alegar … el hecho o hechos que la constituyan, y en los cuales pudiera deducirse la razón que invocara el excepcionante para atacar la existencia de la acción o su extinción, si alguna vez hubiese existido, por cuanto si no es obligación del juzgador declararla de oficio, cuando encuentre probado el hecho que la estructura, tampoco es deber suyo declararla por hechos o circunstancias no propuestos por el excepcionante, como quiera que de no ser así, la precitada restricción carecería de función alguna"(G. J., t. CCXXV, 2ª parte, pag. 217)(se subraya).”” Desde esta perspectiva, cuando se trata de excepciones que el fallador no puede declarar de oficio, como son la de prescripción, compensación o nulidad relativa (artículo 306 del Código de Procedimiento Civil), para que las mismas puedan ser declaradas es necesario que en la Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 363 contestación a la demanda se indiquen claramente los hechos en los cuales se fundan. Ahora bien, al examinar la demanda no encuentra el Tribunal que se haya indicado de alguna manera el fundamento de la excepción de prescripción que el demandado desarrolla en su alegato. Lo anterior a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ya expuesta impide un pronunciamiento de fondo sobre la misma. En todo caso, debe señalar el Tribunal que si la misma debiera ser objeto de pronunciamiento de fondo, ella no está llamada a prosperar por las siguientes consideraciones. En la pretensión primera principal de la demanda, la demandante solicitó de una parte que se declarara que en según los convenios que allí se citan, “VALÓREM se obligó a pagar, entre otros, los pasivos pensionales de AVIANCA y SAM referidos en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones en Inversiones Fenicia S.A. de fecha 28 de diciembre de 2001” y como consecuencia que AVIANCA está obligada a devolver a VALÓREM la suma que se pruebe “que VALÓREM canceló en exceso de las sumas a que estaba obligada…”. Desde este punto de vista es claro que en la pretensión primera principal de la demanda el demandante intenta una acción de repetición de pago de lo no debido. Por lo que se refiere a la pretensión segunda principal de la demanda en ella se solicita “Que se declare que la sociedad AVIANCA incumplió” los convenios que allí se indican, y por consiguiente que “se condene a la Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 364 sociedad AVIANCA al pago de los perjuicios causados a VALÓREM por concepto del daño emergente y del lucro cesante,…”. Como se puede observar, es claro que en este caso esta pretensión no tiene por objeto una repetición de un pago de lo no debido, sino una indemnización de perjuicios, que se funda en el hecho de que si AVIANCA hubiera cumplido los deberes secundarios que invoca el demandante se hubiera reducido el monto de lo que VALÓREM hubiera tenido que pagar. En esta medida es claro que la excepción, si ella hubiera de ser objeto de pronunciamiento, tendría cabida respecto de la pretensión primera principal y no respecto de la segunda. Ahora bien, la demandada sostiene que la acción de repetición de pago que intenta la demandante se sujeta al término de prescripción de la acción de nulidad. Sobre el punto se observa lo siguiente. El artículo 878 del Código de Comercio establece. “Cuando el pago constituya un negocio jurídico, será susceptible de impugnación por las mismas causas que los demás negocios jurídicos”. La aplicación de dicha disposición implica determinar de una parte los casos en que ella se aplica, por ser el pago un negocio jurídico, y en segundo lugar, establecer a qué impugnación se refiere. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 365 Por lo que se refiere al primer aspecto se encuentra que si se examina la doctrina que ha estudiado la naturaleza del pago se encuentran posiciones disímiles. En efecto, para algunos, el pago es un acto jurídico, bien sea bilateral (una forma de convención) o unilateral; para otros el pago es ante todo un hecho jurídico y, finalmente, otros sostienen que su naturaleza varía según el objeto de prestación de que se trata. En efecto, la doctrina clásica francesa se inclina por considerar que el pago es un acto jurídico convencional, en la medida en que supone la voluntad del deudor de ejecutar la obligación y del acreedor de aceptar tal ejecución122. Si bien se señala que existen hipótesis excepcionales en las que ello no es así, se afirma que la regla general es que tiene naturaleza convencional.123 Otros, en cambio, consideran que el pago es un acto jurídico unilateral, y en tal sentido señalan que quien paga quiere extinguir la deuda y actúa en consecuencia, pero el acreedor no tiene que dar su voluntad de recibir el pago. Cuando el acreedor expresa su aceptación lo que manifiesta es su voluntad de renunciar a controvertir el pago, de donde resulta, por consiguiente, que se trata de dos actos unilaterales, esto es, el pago y la renuncia del aceptante124. 122 Charles Beudant y Paul Lerebours Pigeonniere. Cours de Droit Civil. 2ª ed tomo VIII por Gaston Lagarde. Ed Rousseau. Paris 1936, No 460. 123En tal sentido François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette. Droit Civil. Les Obligations. 9ª ed Dalloz. Paris 2005, numero 1315 124 Benabent citado por Jacques Ghestin, Marc Billiau y Gregoire Loiseau. Le regime des creances et dettes. Publicado en el Traite de Droit Civil de Jacques Ghestin. Ed LGDJ París 2005. Página 585 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 366 Por otra parte, hay quienes sostienen que el pago es ante todo un hecho jurídico. En este sentido Nicole Catala125 expresaba que el pago es un modo de ejecución de la prestación y un modo de extinción de la obligación. Como modo de ejecución el pago tiene una naturaleza que varía según el objeto de la deuda. En efecto, el pago constituye un hecho material cuando la obligación es de hacer o no hacer, pero es un acto jurídico si la obligación es de dar, porque la modificación de la situación jurídica que implica el cumplimiento de este tipo de obligación no se puede hacer sin acuerdo de las partes. Pero cuando se examina como modo de extinción, señala Catala, el pago es idéntico en sí mismo independientemente de la prestación. En tal caso es un hecho jurídico, en la medida en que la extinción de la obligación es un efecto que la ley atribuye a la satisfacción del acreedor, a la ejecución objetiva de la obligación. Entre estas dos perspectivas Catala señala que la segunda debe prevalecer para decidir la naturaleza jurídica, si el pago se considera en conjunto, y por ello debe considerarse un hecho jurídico. También hay quienes señalan que el pago es un acto complejo que participa de la naturaleza de la convención y del hecho jurídico. Habitualmente es una convención pues existe el encuentro de dos voluntades. Pero la voluntad no es totalmente libre, porque está vinculada por la obligación contraída. Además existen casos en que la obligación se extingue sin voluntad de las partes o con la sola voluntad de acreedor o deudor126 Por otra parte se ha dicho que la naturaleza del pago depende de la prestación que debe ejecutarse. En tal sentido Ghestin, Billiau y 125 La nature juridique du payment. Ed LGDJ, Paris 1961, principalmente No 159 126 Philippe Malaurie Laurent Aynes. Obligations. Regime General. Página 19 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 367 Loiseau127 expresan que comparten el planteamiento de Catala en cuanto hace referencia a las diversas modalidades que puede tener el pago como modo de ejecución, y señalan que el pago será un acto jurídico si requiere acuerdo de voluntades, lo que ocurrirá en la obligación de dar, que requiere capacidad para enajenar. Por su parte, en Colombia Alvaro Pérez Vives manifestaba seguir la tesis de Lehmann y consideraba128 que, ”el pago suele revestir la naturaleza simple de un hecho o acto material: la prestación de un servicio (limpiar un cuarto, hacer un mueble, transportar a una persona de un lugar a otro, etc.), la entrega material de una cosa, sin transferencia del dominio, la actitud pasiva-negativa de quien cumple la obligación de no hacer, etc. Pero también puede consistir en un acto jurídico: tradición, suscripción de un contrato o constitución de una obligación, Y es evidente que así como en los casos primeramente citados no tiene el pago la característica de negocio jurídico. En los ejemplos últimamente propuestos es innegable”. Agrega que “la consecuencia es que para éstos, el pago requiere de modo necesario el animo solvendi; la tradición no es válida si no existe, por parte del tradens, la facultad de intención de transferir el dominio (art. 740); y lo mismo puede predicarse, de modo genera, del cumplimiento que consiste en celebrar un negocio jurídico…” De su lado, el profesor Fernando Hinestrosa129 expresaba: 127 Ob cit páginas 587 y 588 128 Teoria General de las Obligaciones. Tomo 3, pagina 322 129 Obligaciones, páginas 562 y 563 Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 368 “…El pago es el cumplimiento del deber concreto de colaboración y, por lo mismo, es necesariamente una conducta humana, y así lo previene el ordenamiento en las distintas reglas que lo disciplinan; es, entonces, genéricamente un acto jurídico, es decir, jamás será un mero hecho jurídico, sino un acto, o sea un hecho, que a más de ser atribuible al hombre o necesariamente ser del hombre, la ley lo incorpora en ese carácter a su supuesto de hecho al regularlo y atribuirle efectos (cfr. supra, Introducción, A, I). trátese de una dación o de una entrega, de un servicio o de una obra, o de una abstención, es acto humano, previsto como tal. Ahora bien, no todas las prestaciones implican una conducta de la misma entidad, o dicho más precisamente, la actitud del ordenamiento frente a las distintas conductas prevenidas como prestación en las diferentes clases de obligaciones no es igual, habida cuenta de la índole de ellas. En oportunidades, esa conducta es un acto de disposición de intereses que implica transferencia o constitución de un derecho real o de otro interés, en otras consiste en la celebración de un negocio jurídico, en otras es prestar una garantía, en otras, desarrollar un trabajo o confeccionar una obra, en otras, en fin, no pasa de ser una simple abstención. “En cuanto la prestación consiste en una disposición de intereses, la naturaleza del pago no es ya solamente la de un mero acto jurídico, sino la de un acto jurídico calificado. acto de autonomía privada, o sea que es un negocio jurídico, tal como lo señala el art. 878 c. co., para los efectos de sus requisitos y de su impugnabilidad por defectos o vicios. Piénsese, p. ej., en el cumplimiento de la obligación dare rem. tradición o constitución de un derecho real (solvere est alienare; arts. 1633 y 740 y ss. c. c.), o de la obligación de hacer consistente en la celebración de un negocio jurídico (art. 501 c. de p. c.), o de la de ejecutar otro trabajo jurídicamente calificado, como el desempeño del apoderado en un proceso (arts. 45 y s. y 63 y ss. c. de p. c.), que son o implican actos de autonomía privada, y que por lo mismo están sometidos a las exigencias propias de ellos (art. 1502 c. c.), producen los efectos correspondientes (arts. 1602 a 1603 c. c. y 871 c. co.) y son susceptibles de impugnación como tales (arts. 1740 y ss. c. c.; 899 y ss. c. co.) y por razones específicas (arts. 1633, 1634 a 1636, y 2490 c. c.; 183 [1] Ley 222 de 1995).” Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 369 Bajo esta perspectiva es claro que cuando el legislador establece en el artículo 878 del Código de Comercio que “el pago constituya un negocio jurídico, será susceptible de impugnación por las mismas causas que los demás negocios jurídicos”, no se refiere a todo pago, sino a aquél que por su naturaleza constituye un acto de declaración de voluntad dirigido a producir efectos jurídicos y que por ello requiere los requisitos de todo acto o declaración de voluntad. Partiendo de lo anterior, debe entonces analizarse cuál es el alcance de la referencia a la impugnación del negocio jurídico que consagra el artículo 878 del Código de Comercio. En este punto debe observarse que el Código Civil consagra la figura del pago de lo no debido. A cuyo respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de abril de 2003 (expediente 7651) dijo citando jurisprudencia anterior “‘el buen suceso de la acción de repetición del pago indebido, requiere básicamente la concurrencia de los siguientes elementos. a) Existir un pago del demandante al demandado; b) que dicho pago carezca de todo fundamento jurídico real o presunto; y c) que el pago obedezca a un error de quien lo hace, aun cuando el error sea de derecho”. La figura del pago de lo no debido es una institución especial e independiente del régimen de validez de los actos jurídicos, por consiguiente, en su aplicación la misma no se sujeta a las reglas que regulan la impugnación de los actos jurídicos. En efecto, si se analizan las normas que regulan la materia se observa que el Código Civil no contempla que cuando existe un pago de lo no debido el juez debe proceder a anular el pago, sino simplemente reconocer las consecuencias derivadas del hecho de que el pago se refirió a una obligación que no existía. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 370 Obsérvese por lo demás que la figura del pago de lo no debido siempre supone analizar si existía o no una obligación en virtud de la cual procediera el pago, en tanto que la validez de un acto jurídico supone examinar si se cumplieron los requisitos previstos por el artículo 1502 del Código Civil. Por lo demás, el error que se examina en el pago de lo no debido es diverso del que se analiza cuando se impugna la validez de un acto jurídico. En efecto en el pago de lo no debido el error que se invoca se refiere a la existencia misma de la obligación a cargo de quien paga. Por el contrario, cuando se trata del error como vicio del consentimiento la ley precisa los errores que puedan dar lugar a la nulidad de un acto o declaración de voluntad y los mismos deben recaer sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra (artículo 1510 del Código Civil), sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato o cualquier otra calidad que es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte (artículo 1511), o acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, cuando la consideración de esta persona es la causa principal del contrato (artículo 1512 del Código Civil). El ordenamiento no consagra como error que de lugar a la nulidad de un acto jurídico el hecho de que se haya realizado por error un pago de una obligación que no existía. Por lo demás, si se pretende que el error que da origen al pago de lo no debido se debe sancionar a través de las reglas de impugnación de los Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 371 actos jurídicos se incurre en dos situaciones claramente contrarias al ordenamiento. Por una parte, habría que concluir que la institución del pago de lo no debido no puede operar cuando el pago no consiste en un acto jurídico, lo que recortaría el alcance de una figura que el legislador no ha limitado. De otra parte, si para evitar la anterior crítica se aceptara que todo pago puede ser objeto de la acción de pago de lo no debido, pero que en el caso de los actos jurídicos se debe aplicar el régimen de impugnación de su impugnación, se llegaría a dar tratamientos desiguales, sin que los mismos tengan un fundamento en el ordenamiento. En efecto, de aplicarse la tesis del demandado, si una persona entrega una cosa a título de mera tenencia porque cree estar obligado a hacerlo, pero no lo está, podría repetir el pago, conforme a las reglas generales, y sin que en tal caso se aplicaran las reglas sobre invalidez de los negocios jurídicos, porque precisamente la entrega de la mera tenencia de un bien no tiene tal carácter, por lo cual podría pedir la repetición del pago de lo no debido en el término de prescripción de la acción ordinaria. Pero si lo que se hace es efectuar la tradición, creyendo estar obligado, sin estarlo, y se aplicara la regla que invoca el demandado, habría que concluir que no podría pedirse la restitución de lo indebidamente entregado pasados dos años. Tal situación rompería la unidad del régimen de pago de lo no debido y podría además considerarse violatoria del principio de igualdad. Por consiguiente, para el Tribunal es claro que en casos como se analiza lo que procede es la aplicación de las reglas del pago de lo no debido. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 372 6.3 Compensación entre las sumas pagadas por Valórem a Colseguros, por cuenta de AVIANCA y SAM, contra las sumas debidas por Valórem a AVIANCA por el Préstamo de Largo Plazo El demandado formuló la excepción de compensación, pero no invocó ningún hecho en su demanda como soporte de la misma. Lo anterior conduce, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a que no tiene el juez que pronunciarse sobre ella. 6.4 Transacción En la contestación a la demanda, al referirse al hecho 2.61 la demandada a la cláusula Cuarta del ITA la misma se refiere a la transacción contenida en dicho Acuerdo y señala que para el 15 de julio de 2004 -fecha en que se suscribió el ITA -, no sólo era clara la obligación en cabeza de VB de fondear íntegramente el pasivo pensional del personal de tierra de AVIANCA y Sam, sino que además para entonces ya se habían identificado plenamente y VB conocía las personas que integraban el personal de tierra cubierto por el mecanismo evidenciado en el Contrato de Prenda. Agregó que lo que acordaron quienes suscribieron el ITA como partes (la FNC y VB, esencialmente, y no AVIANCA), fue convenir, a título de transacción, dar por terminada la diferencia que las separaba en cuanto al alcance de las obligaciones asumidas por VB en virtud del AMI, en que “ADEMÁS” de las obligaciones pensionales para con el personal de tierra de AVIANCA y Sam identificado a finales del año 2001, VB asumiría el pasivo pensional correspondiente a otras 654 personas que aparecieron en el 2004. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 373 Por otra parte, en su alegato de conclusión la demandada señaló que las acciones relativas a controversias que hubieren podido surgir entre las partes de este proceso en cuanto al alcance de la obligación de Valórem de fondear los pasivos pensionales del personal de tierra de AVIANCA en virtud de lo pactado en el AMI y en los actos jurídicos mediante los cuales se implementó dicha obligación (Capitalización, Préstamo de Largo Plazo y Contrato de Prenda), que constituyen el objeto de las pretensiones de la demanda, fueron objeto de renuncia y transacción. A tal efecto se refiere a la cláusula quinta del ITA y afirma que todas las reclamaciones que la demandante pretende que le sean reconocidas mediante la demanda que dio lugar a este proceso, se refieren a diferencias en relación con las relaciones jurídicas surgidas directamente del AMI, por lo que es innegable que las mismas fueron objeto de la renuncia a reclamar “expresa e irrevocable” que las partes del ITA realizaron recíprocamente en virtud de dicho Convenio. Sobre el particular considera el Tribunal. En la cláusula cuarta del ITA se pactó: “Cláusula Cuarta. Transacción.- 4.1. Antecedentes.- La FNC, VB y PrimeAir (como sucesora de Inversiones Fenicia S.A.) suscribieron el 18 de julio de 2003, un Otrosí al AMI en el que expresaron que, con excepción de las obligaciones de indemnidad de que dan cuenta las Secciones 11.5 (a), 11.5 (d) y 11.6 (b), todas las disposiciones contenidas en el Capítulo 11 del AMI, quedaban sin efecto a partir de la fecha del mencionado Otrosí. Posteriormente, en diciembre de 2003, Avianca encontró que las obligaciones pensionales correspondientes a 654 personas que habían trabajado en esa compañía y en Sam S.A. durante el período comprendido entre 1968 y 1994, cuyo valor actuarial Avianca Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 374 estimó que, a abril de 2004, ascendería a Col.$45,000,000,000.oo, no habían sido incluidas dentro del mecanismo de fondeo de pensiones a cargo de VB, evidenciado por el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir). “4.2. Las diferencias.- La FNC considera que la Sección 11.5 (a) del AMI obliga a VB a pagar a Avianca las sumas correspondientes a tales pagos pensionales130y a cualquier otra obligación pensional de personal de tierra de Avianca, mientras que VB considera que nada debe por concepto de tales pagos pensionales, pues sus obligaciones al respecto quedaron limitadas a las que aparecen en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir). “4.3. La Transacción.- La FNC, VB y PrimeAir (como sucesora de Inversiones Fenicia S.A.) manifiestan que es su expreso deseo poner fin a cualquier diferencia que hubiera existido entre ellas por razón de la interpretación y ejecución del AMI y del Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir) en relación con el fondeo a cargo de VB de las obligaciones pensionales de empleados de Avianca y Sam S.A. correspondientes a algunas personas que habían trabajado en esas compañías durante el período comprendido entre 1968 y 1994, que no se incluyeron dentro del mecanismo de fondeo de pensiones a cargo de VB, evidenciado por el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir), y además, precaver, evitando, cualquier futuro litigio en torno a cualquier reclamo derivado de causas que antecedan, motivos por los que transigen, con los efectos propios de cosa juzgada civil en última instancia, de conformidad con lo estipulado por el Artículo 2.483 del Código Civil y demás normas concordantes y pertinentes, cualquier diferencia entre ellos, renunciando recíprocamente a cualesquiera 130 Es decir, “las obligaciones pensionales correspondientes a 654 personas que habían trabajado en esa compañía y en Sam S.A. durante el período comprendido entre 1968 y 1994 …” que “… no habían sido incluidas dentro del mecanismo de fondeo de pensiones a cargo de VB, evidenciado por el Contrato de Prenda”. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 375 de las pretensiones que se mencionan en el numeral 4.2 de ésta cláusula. Como consecuencia de lo anterior y sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 4.4 siguiente, la FNC, VB y PrimeAir convienen en renunciar mutuamente, en forma expresa e irrevocable, a reclamar de cualquiera de ellas, el pago de cualquier suma de dinero por los conceptos indicados, declarándose mutuamente a paz y salvo por dichos conceptos, renunciando recíprocamente a cualquier reclamación o acción administrativa o judicial originada en los mismos, como consecuencia de la transacción y declaración de paz y salvo, las que tienen los efectos de mutuo finiquito. “4.4. Cuantía de la Transacción.- Con el propósito de evitar conflictos futuros y poner fin a las diferencias señaladas, la FNC y VB acuerdan que VB pagará a Avianca no solo las obligaciones pensionales a que se refiere el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de PrimeAir), con el mecanismo previsto en ese Contrato y que corresponden a las personas que se identifican exacta y precisamente en el Anexo N° 1 del presente Convenio, sino que adicionalmente suministrará a Avianca los recursos necesarios para cubrir cualquier desembolso efectivo de dinero que tuviesen que hacer Avianca o SAM S.A. por concepto de las obligaciones pensionales que, de conformidad con la ley, pudiesen tener estas compañías por las seiscientas cincuenta y cuatro (654) personas que trabajaron en cualquiera de esas compañías durante el período comprendido entre 1968 y 1994, que se identifican exacta y precisamente en el Anexo N° 2 del presente Convenio (las “Obligaciones Pensionales Adicionales”)…”. De acuerdo con el texto transcrito es claro para el Tribunal que la controversia entre las partes que fue resuelta a través de la transacción se refería al alcance de las obligaciones de VALÓREM de fondear las pensiones del personal de tierra, en punto a establecer si ellas sólo se referían a quienes expresamente se incluyeron en dicho mecanismo al celebrar los contratos de mutuo y de prenda o si igualmente incluía cualquier otra persona que formara parte del personal de tierra. Tal controversia se resolvió incluyendo a 654 personas adicionales que se Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 376 identificaron en el anexo 2 del ITA. Por consiguiente, dicha transacción no cobija las controversias objeto del presente proceso que no se refiere a la posibilidad de incluir otras personas no cobijadas expresamente por el mecanismo de fondeo, razón por la cual esta excepción no puede prosperar. Por otra parte, en cuanto a la renuncia que invocó AVIANCA en su alegato se aprecia lo siguiente. En la cláusula quinta del ITA se previó la terminación del AMI para lo cual se expresó: “Cláusula Quinta. Terminación del AMI.- La FNC, VB y PrimeAir (como sucesora de Inversiones Fenicia S.A.) acuerdan dar por terminado el AMI y declaran y reconocen de modo expreso que todas las demás obligaciones, compromisos o entendimientos contenidos en el AMI, han sido cumplidos íntegramente y a entera satisfacción de las Partes. “La FNC, VB y PrimeAir convienen en renunciar mutuamente, en forma expresa e irrevocable, a reclamar de cualquiera de las otras, judicial o extrajudicialmente, ante cualquier autoridad, jurisdicción o instancia, nacional o extranjera, cualquier perjuicio, obligación dineraria o cualesquiera otras obligaciones de dar, hacer o no hacer relacionadas directa o indirectamente con el AMI y con los Contratos Subordinados. “La anterior terminación del AMI no afecta la validez y permanencia del contrato verbal de mutuo entre VB y Avianca, ni su garantía otorgada por Bavaria S.A. ni la contenida en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones de la sociedad Inversiones Fenicia S.A. (hoy cuotas sociales de Prime Air), así como tampoco el acuerdo transaccional consagrado en la Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 377 Cláusula Cuarta anterior ni los Contratos Subordinados a que se refiere la Cláusula Sexta Siguiente”.131. Lo primero que debe observarse es que en la cláusula quinta quienes suscribieron el ITA fueron muy claros acerca de a quienes vinculaba tal estipulación, pues se refirieron expresamente a la FNC, VB y PrimeAir, quienes acuerdan dar por terminado el AMI y declaran que se han cumplido las obligaciones contenidas en el mismo. Así mismo, si se examina el inciso segundo de dicha estipulación se aprecia que la renuncia convenida es entre quienes se identifican allí, esto es FNC, VB y PrimeAir. Es decir, la renuncia a la que allí se alude no es en la relación que se estableció entre AVIANCA y VALÓREM. Adicionalmente, debe agregarse que la relación que se analiza en el presente proceso se refiere al mecanismo que las partes acordaron para asumir o fondear el pago de los pasivos pensionales del personal de tierra. Ahora bien, la voluntad de las partes claramente fue que la terminación del AMI y la renuncia que en el mismo se consagró como consecuencia de ella, en manera alguna afectaba el mecanismo que las partes habían diseñado para atender el pago del pasivo del personal de tierra, el cual se mantenía, pues de acuerdo con el último párrafo de la cláusula quinta lo pactado en ella no afecta el contrato de mutuo, el contrato de prenda abierta con tenencia y la transacción de la cláusula cuarta, todos los cuales son el mecanismo para implementar la asunción de los pasivos por parte de VALÓREM. 131 La expresión “Contratos Subordinados” incluye, entre otros, el contrato verbal de mutuo entre Avianca y VB, también conocido como Préstamo de Largo Plazo, así como el Contrato de Prenda entre VB y Avianca, ambos del 28 de diciembre de 2001. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 378 Por lo anterior, considera el Tribunal que la excepción denominada renuncia por parte de VALÓREM a reclamar por obligaciones de dar, hacer o no hacer relacionadas directa o indirectamente con el AMI, en cuanto se invoca respecto de las obligaciones que se reclaman en este proceso no está llamada a prosperar. 6.5 Inexistencia de incumplimiento de obligaciones a cargo de AVIANCA Como ya se expuso al analizar la segunda pretensión principal, AVIANCA no cumplió plenamente sus obligaciones de información para con VALÓREM. Sin embargo, ha quedado claro que respecto de otros eventos no le era exigible el deber de información, razón por la cual esta excepción habrá de prosperar parcialmente. 6.6 Inexistencia de conductas contrarias a la buena fe contractual por parte de AVIANCA Como ya se expuso, en algunos eventos, examinados en otros apartes de este laudo, la buena fe imponía un deber de información en cabeza de AVIANCA a favor de VALÓREM; deber que, en cambio, no le era exigible en otros de los eventos señalados por el demandante. De allí que la excepción prospera parcialmente. Es pertinente aclarar que ello no significa señalar que AVIANCA actuó dolosamente, sino que no cumplió los deberes que el contrato le imponía en virtud del principio de la buena fe. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 379 6.7 Ausencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad Como ha sido expuesto a lo largo de este laudo, en algunos de los supuestos señalados por el demandante se encuentran configurados los elementos de la responsabilidad civil. En efecto, está establecido en algunos casos el incumplimiento de sus obligaciones por AVIANCA, el perjuicio sufrido por VALÓREM, y la relación causal entre ellos. Por el contrario, en otros casos, no existió incumplimiento de sus obligaciones por parte de AVIANCA. Por consiguente, la excepción de ausencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad prospera parcialmente. 6.8 Aplicación de la doctrina de los actos propios frente a las conductas de Valórem En su alegato de conclusión el apoderado de AVIANCA expresó que al quedar probado cuál era el alcance de las responsabilidades de Valórem en relación con las obligaciones pensionales del personal de tierra de AVIANCA, y el entendimiento común y pacífico que al respecto existía para la época en que se adelantó el Proceso de Restructuración de AVIANCA, se evidencia con meridiana claridad que Valórem, al interponer una demanda como la que da lugar al presente proceso, cambió de posición respecto de la que observaba en esa época, transgrediendo el postulado de los propios actos (venire contra factum proprio non valet), pues traicionó con su ulterior conducta la legítima confianza que todos los actores en el Proceso de Restructuración (AVIANCA, la FNC, Oceanair, los acreedores de AVIANCA, y el juez mismo) depositaron en la conducta y en las manifestaciones que por entonces exteriorizaba Valórem. Agrega que resulta a lo menos absurda Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 380 la posición que, diez años después de adquirir sus compromisos, pretende sustentar Valórem en la demanda, en el sentido de sostener que la expresión contenida en las consideraciones del Contrato de Prenda, al referirse al “cálculo actuarial de las pensiones de jubilación del personal de tierra (…), que debe ser asumido por [Avianca] con arreglo a la ley”, quiere decir que Valórem únicamente se obligó a pagar aquellas obligaciones pensionales a cargo de AVIANCA cuya causa única sea la ley, directamente, y que contrario sensu, del ámbito de su obligación queda excluida, por arte de birlibirloque, la cobertura de las obligaciones pensionales de personal de tierra de cuya existencia no se tenía conocimiento, o de obligaciones cuyo origen fuera, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones de afiliación al ISS o en la realización de los aportes debidos; o las consecuencias de decisiones judiciales o actos administrativos; o las consecuencias de decisiones adoptadas o acuerdos concertados que concedían pensiones extralegales; o en fin cualquier otra obligación de carácter extralegal, aún si el origen de las mismas es anterior al mecanismo de integración que Valórem pactó con la FNC. Por lo anterior considera que se encuentran acreditadas las “venire contra factum proprio” y de ausencia de buena fe contractual por parte de VALÓREM. Por su parte, la convocada expresó que el hecho de que VALÓREM ostentara el control de AVIANCA hasta el año 2000, no implicaba que “co-administrara” la compañía demandada ni que pudiera tener injerencia en los hechos y conductas ejecutadas por AVIANCA que la llevaron a incumplir los contratos. Agrega que por ende ni la desorganización administrativa interna de AVIANCA, ni la falta de cumplimiento por parte de AVIANCA a sus obligaciones legales en materia de seguridad social para con sus empleados y pensionados son Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 381 atribuibles a VALÓREM, tanto más respecto de las conductas imputables a AVIANCA con posterioridad al año 2001, que en este alegato de conclusiones se detallan. Por lo demás, tampoco es atribuible a VALÓREM el hecho de que AVIANCA no le hubiera suministrado información completa, veraz y confiable para efectos de la celebración y ejecución de Los Contratos, siendo que las propias Partes habían previsto que la ejecución de la obligación a cargo de VALÓREM se llevaría a cabo con base en la información que periódicamente le suministrara AVIANCA. Agrega que la defensa de AVIANCA constituye una herejía. Porque una de sus premisas vertebrales de las sociedades formales es el principio de la autonomía y de la personalidad jurídica, por cuya virtud la sociedad “forma una persona jurídica distinta de sus socios individualmente considerados” (art. 98 del C. de Co.). De suerte que mal se le puede imputar responsabilidad a los accionistas de una sociedad por los actos de sus órganos de dirección o de administración, como quiera que sus decisiones comprometen es a la persona jurídica misma. Como se expuso a lo largo de este Laudo VALÓREM se obligó a fondear el pasivo pensional existente a la fecha en que se celebraron los contratos de mutuo y de prenda, para lo cual debía hacer las indagaciones pertinentes para establecer dicho pasivo y sus condiciones. Por lo demás VALÓREM había declarado en el AMI: “La sección 9.3(e) del Anexo de Información de AVIANCA lista la totalidad de empleados y pensionados de Avianca, de Sam y de Avianca Inc., indicando sus salarios, las mesadas que reciben y los años de servicios prestados;” igualmente que excepto “por lo dispuesto en la Sección 9.3(f) del Anexo de Información de Avianca y en el leal saber y entender de los accionistas Mayoritarios de Avianca, Avianca, Sam y Avianca, Inc. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 382 han cumplido con todas las obligaciones requisitos y parámetros establecidos en las leyes, normas, regulaciones y demás disposiciones en materia laboral, salarial, prestacional y de seguridad social que resulten aplicables con respecto a sus empleados y/o personas contratadas.” Finalmente, que “Excepto por lo dispuesto en la Sección 9.3(g) del Anexo de Información de Avianca, no existen beneficios extralegales y/o acuerdos en favor de los trabajadores de Avianca, Sam y Avianca, Inc.” Así mismo con ocasión del proceso de reestructuración de AVIANCA ante el juez de quiebras de Nueva York se partió de la base que “las obligaciones pensionales directas de personas distintas de pilotos, no será incluida en dicha suma y continuará siendo responsabilidad de VB”. Todo lo anterior constituye una conducta de VALÓREM en la cual podían confiar las otras partes que entraron en relación con la misma con ocasión del pasivo pensional de AVIANCA, y por ello no le es dable a VALÓREM actuar en contra de dicha confianza que generó. Por lo anterior, las pretensiones de VALÓREM que se refieren al alcance de su obligación pensional, por las características de éste al momento de que se celebraron los contratos de mutuo y de prenda, no están llamadas a prosperar, en la forma como se ha señalado detalladamente a lo largo de este Laudo. 6.9 Relatividad de los contratos En relación con esta excepción, como ya se analizó en otro aparte de este laudo, los contratos que se invocan en el presente proceso forman parte de una operación compleja que se desarrolló en el tiempo, del cual forman parte diversos actos jurídicos, todos los cuales apuntan a Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 383 lograr que VALÓREM asumiera el pasivo pensional del personal de tierra de AVIANCA en las condiciones que se pactaron en dichos acuerdos. Lo anterior determina el alcance de la sección 4.4 del ITA, razón por la cual como se analizó en detalle en otra parte de este laudo esta excepción no está llamada a prosperar. 6.10 Incumplimiento contractual por parte de Valórem En relación con esta excepción no encuentra el Tribunal acreditado en el proceso un incumplimiento de VALÓREM a sus obligaciones que pueda tener como consecuencia enervar sus pretensiones. 6.11 Ausencia de buena fe y/o culpa por parte de Valórem Finalmente, a lo largo de este laudo el tribunal ha analizado la conducta de VALÓREM y ha encontrado que en algunos casos sus pretensiones no pueden prosperar por razón del alcance de las obligaciones que asumió y la conducta que observó para tal efecto particularmente en el momento en que se celebraron los contratos de mutuo o de prenda y cuando se realizó el proceso de reestructuración de AVIANCA, por lo cual en esa medida estas excepciones están llamadas a prosperar parcialmente. 7 Resumen de las Condenas Con base en todo lo expuesto, las condenas que habrán de imponerse son las siguientes: Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 384 PRIMERA PRETENSION VALOR 1.1 FALLECIDOS SIN BENEFICIARIO $ 367.624.166 1.2 EXCESOS EN EL PAGO DE APORTES $ 114.762.478 1.3 EVOLUCION DE LA PRIMERA MESADA $ 1.478.642.450 1.4 PAGOS EN EXCESO POR PENSIONES CONVENCIONALES O VOLUNTARIAS 1.4.1 PENSIONES DE ORIGEN CONVENCIONAL $ 677.814.804 1.4.2 PENSIONES DE ORIGEN VOLUNTARIO SUJETAS A PLAZO EXTINTIVO 1.4.2.1 PENSIONES VOLUNTARIAS CON PLAZO EXTINTIVO COMPARTIDAS $ 1.045.762.694 1.4.2.2 PENSIONES VOLUNTARIAS COMPARTIBLES $ 995.292.665 SUBTOTAL 1 $ 4.679.899.257 SEGUNDA PRETENSION 2.1 PENSIONES DE ORIGEN LEGAL $ 6.767.390.742 2.2 PERSONAS CON PENSION DE ORIGEN CONVENCIONAL $ 368.909.631 2.3 PERSONAS CON PENSION DE ORIGEN VOLUNTARIO SUJETAS A PLAZO EXTINTIVO $ 1.826.816.872 2.4 PENSIONES VOLUNTARIAS COMPARTIDAS Y COMPARTIBLES 2.4.1 PENSIONES VOLUNTARIAS COMPARTIDAS $ 80.303.094 2.4.2 PENSIONES VOLUNTARIAS COMPARTIBLES $ 564.351.079 SUBTOTAL 2 $ 9.607.771.418 TOTAL $ 14.287.670.675 C. COSTAS Como surge de lo expuesto, la demanda prosperará en la medida en que, de conformidad con las pretensiones el Tribunal habrá de declarar que AVIANCA está obligada a devolver a VALÓREM las sumas pagadas en exceso de aquellas a que estaba obligada por virtud del “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos” suscrito el 15 de julio de 2004, tal como fue modificado el 8 de diciembre de 2004 por la “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de Interés en Avianca y Terminación de otros Contratos” y la condenará a pagar los valores probados. Igualmente, habrá de declarar que AVIANCA incumplió el mencionado “Convenio” y la condenará al pago de los perjuicios causados a VALÓREM. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 385 Con todo, como quedó establecido, la cuantía de las condenas mencionadas resultó ser sustancialmente inferior a las pretendidas. Por lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal condenará a VALÓREM en el 70% de las costas. En consecuencia, teniendo en cuenta que AVIANCA asumió el 50% de los costos del Tribunal, la convocante deberá rembolsarle el 20% de las sumas por gastos y honorarios de este proceso, valor que asciende a $494.029.000; rembolsarle el 20% de los honorarios del perito actuario, valor que asciende a $40.000.000;rembolsarle el 20% de los honorarios del perito financiero, valor que asciende a $20.000.000; rembolsarle el 20% de los gastos reconocidos al perito financiero, valor que asciende a $469.090; y asumir el 70% de las agencias en derecho que el Tribunal establece en la suma de $436.359.000. En consecuencia, VALÓREM deberá pagar a AVIANCA la suma de $990.857.090 por concepto de costas. Los excedentes no utilizados de la partida “protocolización y otros gastos”, si los hubiera, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, serán rembolsados por la Presidente del Tribunal a las partes en igual proporción, salvo que, para ese momento, la Convocada haya efectuado y acreditado ante el Tribunal el pago de las condenas, caso en el cual tales excedentes serán entregados en su integridad a esta última. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 386 PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre VALÓREM S.A., como demandante, y AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA, como demandada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes, y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Declarar que no prospera la objeción por error grave formulada por AVIANCA S.A. en relación con el dictamen elaborado por el perito SIGNAL ACTUARIAL SAS. Segundo: Declarar que prosperan parcialmente los siguientes medios de defensa que bajo la denominación de excepciones formuló la demandada: “Inexistencia de pago en exceso de las sumas a que estaba obligada Valórem”, “Aplicación de la doctrina de los actos propios frente a las conductas de Valórem”, “Ausencia de buena fe y/o culpa por parte de Valórem”, “Inexistencia de conductas contrarias a la buena fe contractual por parte de Avianca”, y “Ausencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad”. Tercero: Declarar que no prosperan los siguientes medios de defensa que bajo la denominación de excepciones formuló la demandada: “Relatividad de los contratos”, “Prescripción de la acción instaurada por Valórem”, “Compensación entre las sumas pagadas por Valórem a Colseguros, por cuenta de Avianca y SAM, contra las sumas debidas por Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 387 Valórem a Avianca por el Préstamo de Largo Plazo”, “Transacción”, e “Incumplimiento contractual por parte de Valórem”. Cuarto: Declarar que según el “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos” de fecha 15 de julio de 2004, tal como fue modificado el 8 de diciembre de 2004 por el “First Amendment to Agreement for Transfer of Interest in Avianca and Termination of other Agreements”, o “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de Interés en Avianca y Terminación de otros Contratos” por su traducción oficial al español, VALÓREM S.A. se obligó a pagar, entre otros, los pasivos pensionales de AVIANCA S.A. y SAM referidos en el Contrato de Prenda Abierta con Tenencia de Acciones en Inversiones Fenicia S.A. de fecha 28 de diciembre de 2001. Quinto: Declarar que la sociedad AVIANCA S.A. está obligada a devolver a VALÓREM S.A. la suma de cuatro mil seiscientos setenta y nueve millones ochocientos noventa y nueve mil doscientos cincuenta y siete pesos ($4.679.899.257) moneda corriente, que ésta canceló en exceso de las sumas a que estaba obligada por virtud del cumplimiento del “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos” suscrito el 15 de julio de 2004, tal como fue modificado el 8 de diciembre de 2004 por la “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de Interés en Avianca y Terminación de otros Contratos”, la cual se encuentra actualizada a la fecha del laudo. Sexto: Como consecuencia de lo anterior condenar a la sociedad AVIANCA S.A. a devolver a VALÓREM S.A. la suma de cuatro mil seiscientos setenta y nueve millones ochocientos noventa y nueve mil doscientos cincuenta y siete pesos ($4.679.899.257) moneda corriente, Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 388 que ésta canceló en exceso de las sumas a que estaba obligada por virtud del cumplimiento del “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos” suscrito el 15 de julio de 2004, tal como fue modificado el 8 de diciembre de 2004 por la “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de Interés en Avianca y Terminación de otros Contratos”, en el término de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria de este laudo. Séptimo: Declarar que la sociedad AVIANCA S.A. incumplió el denominado “Convenio de Cesión de Intereses en Avianca y de Terminación de otros Acuerdos”, de fecha 15 de julio de 2004, tal como fue modificado el 8 de diciembre de 2004 por el “First Amendment to Agreement for Transfer of Interest in Avianca and Termination of other Agreements”, o “Primera Reforma al Contrato de Traspaso de Interés en Avianca y Terminación de otros Contratos” por su traducción oficial al español. Octavo: Condenar a la sociedad AVIANCA S.A. al pago de los perjuicios causados a VALÓREM S.A. en un monto de nueve mil seiscientos siete millones setecientos setenta y un mil cuatrocientos dieciocho pesos ($9.607.771.418) moneda corriente, en el término de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria de este laudo. Noveno: Condenar a VALÓREM S.A. a pagar a AVIANCA S.A. la suma de novecientos noventa millones ochocientos cincuenta y siete mil noventa pesos ($990.857.090) moneda corriente por concepto de costas, en el término de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria de este laudo. Tribunal de Arbitramento VALÓREM S.A. contra AVIANCA S.A. 389 Décimo: Ordenar la expedición de copias auténticas de esta providencia con destino a las partes. Undécimo: Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en Auto No. 6 del 9 de febrero de 2012. Esta providencia queda notificada en esta audiencia a los apoderados de las partes. Notifíquese. HERNANDO YEPES ARCILA Presidente JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA Arbitro JORGE PINZÓN SÁNCHEZ Árbitro ROBERTO AGUILAR DIAZ Secretario