Empresa De Acueducto Y Alcantarrillado De Bogota (E.A.A.B. E.S.P.) vs. Aguas Kapital Bogota S.A. E.S.P. En Liquidacion Judicial

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       1   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso que cursó entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP (en adelante “EAAB”), como parte convocante y demandante, y las sociedades AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., como parte convocada, relacionadas con el “CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99-31100” de fecha 26 de octubre de 2007, al cual también fueron vinculadas como llamadas en garantía las sociedades SEGUROS COLPATRIA S.A. y MAPFRE CREDISEGURO S.A. A.

ANTECEDENTES 1. El Contrato origen de las controversias Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99-31100-621-2007 de fecha 26 de octubre de 2007. 2. El Pacto Arbitral Obra a folios 41 a 118 del cuaderno de pruebas No. 1 copia del denominado “CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99-31100-621-2007” de fecha 26 de octubre de 2007, y en la Cláusula 28.3 (folio 76 del cuaderno de pruebas No. 1) se encuentra contenida la cláusula compromisoria, que a la letra señala: “28.3 CLÁUSULA COMPROMISORIA: ARBITRAJE Las partes acuerdan que todas las diferencias surgidas con ocasión del presente contrato de gestión, incluidas las atinentes a su celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento que se regirá conforme a las siguientes reglas: 1) El Tribunal estará integrado por tres árbitros que serán designados de común acuerdo por las partes.

A falta de este acuerdo, la designación de los árbitros la efectuará el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de lo cual se realizará un sorteo de una lista de 10 nombres, de los cuales cada una de las partes propondrá 5. 2) El procedimiento arbitral será el legal, es decir que su trámite se regirá por las normas contenidas en el decreto 1818 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, y las demás que la complementen o adicionen. 3) La sede del Tribunal será la ciudad de Bogotá “ 3.

El trámite del proceso 3.1. La demanda principal: El 6 de abril de 2011, la EAAB, solicitó a través de apoderado judicial, la convocatoria de este Tribunal Arbitral para resolver las diferencias surgidas con las sociedades AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. con ocasión del CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99-31100-621-2007 de fecha 26 de octubre de 2007.

Junto con la solicitud de convocatoria y la demanda, la convocante llamó en garantía a las sociedades SEGUROS COLPATRIA S.A. y MAPFRE CREDISEGURO S.A. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       2   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     Posteriormente, el 10 de febrero de 2012, la convocante reformó la demanda inicialmente presentada, tal como obra a folios 411 a 423 del cuaderno principal No. 1.

La reforma se admitió por el Tribunal y fue contestada por todos los convocados y los llamados en garantía. 3.2. Árbitros: La designación de los suscritos árbitros se efectuó de conformidad con lo previsto en el convenio arbitral. 3.3. Instalación y admisión de la demanda: Previas las citaciones correspondientes, el Tribunal se instaló el día 15 de junio de 2011, en audiencia realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1, folios 226 a 238 del cuaderno principal No. 1).

En dicha audiencia se nombró Presidente y Secretario y se fijó fecha para continuar la audiencia de instalación para el día 21 de junio de 2011. En esta oportunidad se admitió la demanda y se notificó personalmente a las sociedades convocadas. Los días 22 y 24 de junio de 2011 los apoderados de FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. y de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, respectivamente, interpusieron recurso de reposición contra el auto admisorio de la de la demanda; a estos recursos se les dio el trámite previsto en la ley y se resolvieron mediante auto de 19 de agosto de 2011, el cual confirmó la providencia recurrida (Acta No. 3, folios 263 a 270 del cuaderno principal No. 1). 3.4.

Contestación a la demanda y demanda de reconvención: El día 9 de septiembre de 2011 el apoderado de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL contestó la demanda con la formulación de excepciones de mérito y presentó demanda de reconvención (folios 272 a 308 del cuaderno principal No. 1). El día 12 de septiembre de 2011, el apoderado de FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., contestó la demanda en la cual propuso excepciones de mérito (folios 310 a 325 del cuaderno principal No. 1). 3.5.

Admisión y notificación de la demanda de reconvención: Mediante Auto de fecha 27 de septiembre de 2011, (Acta No. 4, folios 340 a 342 del cuaderno principal No. 1), se admitió la demanda de reconvención y se ordenó correr traslado por el término legal. 3.6. Contestación de la demanda de reconvención: El día 20 de octubre de 2011 el apoderado de la parte convocante contestó la demanda y propuso excepciones de mérito. 3.7.

Traslado de las excepciones: Esté se surtió conjuntamente mediante fijación en lista realizada el día 25 de octubre de 2011. Únicamente el apoderado de la parte convocante descorrió traslado y solicitó pruebas para el efecto (folios 347 a 351 del cuaderno principal No. 1). 3.8. Sobre los llamamientos en garantía: En audiencia del 9 de noviembre de 2011 se admitieron los llamamientos en garantía formulados por la parte convocante a las sociedades SEGUROS COLPATRIA S.A. y MAPFRE CREDISEGURO S.A., el cual les fue notificado personalmente el día 11 de noviembre de 2011 y el día 29 de noviembre de 2011, respectivamente.

Ésta última contestó le dio respuesta el día 6 de diciembre de 2011. Posteriormente ambas sociedades llamadas en garantía contestaron la reforma de la demanda presentada por la entidad convocante. 3.9. Denuncia del pleito: Dentro del proceso se presentó denuncia del pleito por la sociedad AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL a los señores MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       3   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     MARIÑO, el cual se negó por el Tribunal mediante providencia de fecha 9 de noviembre de 2011 folios 356 a 361 del cuaderno principal No. 1. 3.10.

Audiencia de conciliación: La audiencia de conciliación fue fijada mediante Auto de fecha 9 de noviembre de 2011 y tuvo lugar el día 15 de diciembre de 2011 (Acta No.7 folios 396 a 406 del cuaderno principal No. 1), pero se declaró fracasada por falta de acuerdo. 3.11. Intervención del Ministerio Público: En el presente trámite arbitral, interviene como agente del Ministerio Público el señor Procurador Noveno Judicial Administrativo, quien rindió concepto dentro del presente caso. 3.12.

Primera audiencia de trámite: El día 2 de mayo de 2012, se dio inició a la primera audiencia de trámite (Acta No. 10 folios 586 a 603 del cuaderno principal No. 1), en la cual el Tribunal asumió competencia. Contra dicha providencia se interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto negativamente el día 16 de mayo siguiente (Acta No. 11 folios 611 a 631 del cuaderno principal No. 1), oportunidad en la cual el Tribunal decretó pruebas. 3.12.

Desistimiento parcial demanda de reconvención: Mediante escrito de 27 de septiembre de 2012 el apoderado de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL desistió de las pretensiones 1.1., 1.3, 1.5, 1.7, 1.9., 1.15, 1.17, 1.19 y 1.21 de la demanda de reconvención, el cual se aprobó mediante auto de fecha 6 de diciembre de 2012, sin condena en costas a solicitud de las partes. 3.13.

Instrucción del proceso: 3.13.1 Prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por las partes y por las sociedades llamadas en garantía. 3.13.2 Inspecciones judiciales: Fueron practicadas las siguientes inspecciones judiciales con intervención de perito: - En FIDUCIARIA COLPATRIA y BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA S.A., el día 6 de junio de 2012, (Acta No. 13), en la cual fueron aportados documentos que obran en el expediente y fueron puestas a consideración de las partes. -En la EAAB, la cual se surtió el día 18 de julio de 2013 (Acta No. 18), en desarrollo de la cual posteriormente fueron aportados documentos que se agregaron al expediente y fueron puestos a disposición de las partes. -En AGUAS KAPITAL BOGOTÁ E.S.P. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, la cual se realizó el día 29 de octubre de 2012, en la cual se aportaron los documentos que se agregaron al expediente y fueron puestos bajo conocimiento de las partes. 3.13.3.

Testimonios: En audiencia de 1 de junio de 2012 rindieron testimonio los señores CARLOS ALEJANDRO CASTILLO ALMANZA, LUIS ALBERTO FORERO CORTES, MARTHA HELENA CASAS SERRANO, MARÍA HELENA BERMÚDEZ GÓMEZ y MARTHA TRIANA DE AVILA (Acta No. 12); en audiencia de 7 de junio de 2012 rindieron testimonio NATHALY FORERO ORTEGA y GLORIA CECILIA ARISTIZABAL FRANCO; en audiencia de 16 de julio de 2012 rindieron testimonio PEDRO BUITRAGO AGUILAR, MIRIAM MARGOTH MARTÍNEZ DIAZ y JAIRO MAURICIO MENDOZA CADENA (Acta No. 16); y en audiencia de 18 de julio de 2012 se TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       4   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     recibieron los testimonios de LEONARDO ALBA MORENO y JESÚS RICARDO CASTRO CERÓN (Acta No. 17).

Fueron desistidos los testimonios de JOSÉ LUCAS GNECCO, (Acta No. 15 del 7 de junio de 2013), MARIELA NIEVES PARDO Y AIDA PATRICIA GARCIA (Acta No 13 de 16 de julio de 2012) y NANCY STELLA GONZÁLEZ (Acta No. 21 de 6 de diciembre de 2012) De las respectivas transcripciones de los testimonios se corrió traslado a las partes, quienes guardaron silencio. 3.13.4.

Dictámenes Periciales: 3.13.4.1-Dictamen Pericial Técnico: éste fue rendido por el perito CARLOS ORTEGA DAVILA. El día 7 de septiembre de 2012 los apoderados de SEGUROS COLPATRIA S.A. y de la entidad convocante, dentro del término de traslado, solicitaron su aclaración y complementación y el apoderado de SEGUROS COLPATRIA S.A. lo objetó por error grave.

Las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial fueron presentadas el día 30 de noviembre de 2012 y de ellas se corrió traslado a las partes, dentro del cual la entidad convocante formuló objeción parcial por error grave y SEGUROS COLPATRIA S.A. amplió la que ya había propuesto. Se surtió el trámite previsto en la ley para las referidas objeciones con el decreto y practica de las pruebas solicitadas, en especial el dictamen pericial rendido por el perito EDUARDO JIMENEZ y los documentos aportados. 3.13.4.2-Dictamen Pericial Financiero y Contable: éste fue rendido por el perito EDUARDO JIMENEZ, el día 28 de septiembre de 2012.

Dentro del término legal FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., la EAAB y SEGUROS COLPATRIA S.A. solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron rendidas por el perito. 3.13.5 Interrogatorios de parte: Los interrogatorios de parte de los representantes legales de AGUAS KAPITAL S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y de la EAAB fueron rendidos el día 29 de octubre de 2012. 3.13.6 Oficios: Fueron remitidos oficios a AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, a la Superintendencia de Sociedades, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la Nación. Las respuestas de los mismos fueron recibidas por el Tribunal, agregadas al expediente y puestas a disposición de las partes. 3.16.

Cierre etapa probatoria: Por auto de fecha 17 de abril de 2013 (Acta No. 25), por haberse practicado la totalidad de las pruebas, se decretó el cierre de la etapa probatoria y se fijó fecha para surtir la audiencia de alegatos de conclusión. 3.13. Alegatos de Conclusión: El día 23 de mayo de 2013 los apoderados de las partes formularon oralmente sus alegaciones finales y entregaron un resumen escrito de las mismas. 4.

Término de duración del proceso. E término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991. La primera audiencia de trámite concluyó el día 16 de mayo de 2012 (Acta No. 11).

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       5   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     Por solicitud de las partes el proceso se suspendió durante las siguientes oportunidades: Entre el 17 de mayo al 31 de mayo de 2012 (15 días);

Entre el 8 de junio y el 15 de julio de 2012 (27 días); Entre el 19 de julio y el 26 de septiembre de 2012 (67 días); Entre el 28 de septiembre y el 23 de octubre de 2012 (25 días); Entre el 30 de octubre de 2012 y el 5 de diciembre de 2012 (36 días); Entre el 18 de diciembre de 2012 y el 27 de enero de 2013 (37 días); Entre el 16 de marzo de 2013 y el 9 de abril de 2013 (25 días);

Entre el 24 de mayo de 2013 y el 21 de agosto de 2013 (88 días). Así las cosas, el total de las suspensiones ascendió a 320 días, con lo cual el término para fallar se extiende hasta el 26 de septiembre de 2013 y, por tanto, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el presente laudo. 5. Presupuestos procesales y nulidades sustanciales.

El Tribunal considera que se han cumplido todos los requisitos necesarios para la validez del proceso arbitral ya que las actuaciones procesales se surtieron con observancia de todas las disposiciones legales, por lo cual no advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede proceder a dictar Laudo de mérito en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 5.1.

Demanda en forma: La demanda principal como la de reconvención cumplieron con los requisitos exigidos por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las admitió y las sometió a trámite. 5.2. Competencia: Conforme se declaró por Autos de 2 y 16 de mayo de 2012, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes referidas. 5.3.

Capacidad: Las partes son sujetos capaces de comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión del Tribunal, son de carácter disponible y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos y así reconocidos. 6.

Partes procesales 6.1.- Parte Convocante -EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P, Empresa industrial y Comercial del Estado, del orden Distrital dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, de conformidad con el acuerdo 6 de 1995, expedido por el Concejo de Bogotá, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. 6.2.- Parte Convocada - AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, sociedad colombiana que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 5 de abril de 2011 que obra en el expediente, es una sociedad mercantil del tipo de las anónimas.

Esta empresa fue constituida mediante Escritura Pública Nº 2774 del 10 de octubre de 2007 de la TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       6   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     Notaria 25 de Bogotá. Mediante Auto No. 400-022692 de 7 de diciembre de 2010, la Superintendencia de Sociedades decretó la apertura del proceso concursal de liquidación obligatoria.

Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. y su representante legal es la liquidadora. - FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., sociedad colombiana que según lo contenido en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 5 de abril de 2011 que obra en el expediente, es una sociedad mercantil del tipo de las anónimas.

Esta empresa fue constituida mediante Escritura Pública Nº 1710 de 17 de septiembre de 1991 de la Notaria 44 de Bogotá D.C. y tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. 6.3. Llamadas en Garantía - SEGUROS COLPATRIA S.A., sociedad colombiana que según lo contenido en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá de 1 de abril de 2011 que obra en el expediente, es una sociedad mercantil del tipo de las anónimas.

Esta compañía fue constituida mediante Escritura Pública Nº 3420 de 3 de octubre de 1994 de la Notaria 32 de Bogotá D.C. y tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. -MAPFRE CREDISEGURO S.A, sociedad colombiana que según lo expresado en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera que obra en el expediente, es una sociedad mercantil del tipo de las anónimas.

Esta compañía fue constituida mediante Escritura Pública Nº 1045 de 28 de julio de 1999 de la Notaria 14 de Medellín y tiene su domicilio en la ciudad de Medellín. 7. Apoderados judiciales Por ser un proceso arbitral de mayor cuantía y en derecho, según se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecieron al proceso representadas judicialmente por abogados titulados e inscritos. 8.

Pretensiones de la parte convocante De conformidad con la demanda reformada e integrada la EAAB formuló las siguientes: “DECLARATIVAS PRINCIPALES PRIMERA. Que se declare por el H. Tribunal de Arbitramento que la Convocada AGUAS KAPITAL BOGOTA S.A. ESP, hoy en liquidación, incumplió las obligaciones derivadas del contrato de gestión 1-99-31100-621-2007, en los términos y hechos planteados en esta convocatoria, y los que en ella se prueben, en especial con fundamento en la decisiones administrativas adoptadas por la EAAB ESP que llevaron a la terminación del contrato mediante resoluciones 0526 del 10 de junio de 2010, modificada por la Resolución 0604 del 1 de julio de 2010, determinando la justa causa de la terminación del contrato.

SEGUNDA-.Que se declare por el H. Tribunal de Arbitramiento que la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. denominada Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL constituido el 16 de noviembre de 2007, incumplió solidariamente las obligaciones derivadas del contrato de gestión 1-99-31100-621-2007en razón de su indebida ejecución de administrador de los recursos del contrato, dentro de los términos y TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       7   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     hechos planteados en esta convocatoria, y los que en ella se prueben, en especial con fundamento en las decisiones administrativas adoptadas por la EAAB ESP que llevaron a la terminación unilateral del contrato mediante las resoluciones 0526 del 10 de junio de 2010, modificada por la Resolución 0604 del 1 de julio de 2010, determinando la justa causa de la terminación del contrato.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIAL (sic)-. Que se declare la Nulidad absoluta de la autorización otorgada por el Doctor Edgar Ruiz Ruiz en su calidad de Gerente General de la EAAB ESP, en donde se permitió la constitución de una fiducia en administración de los derechos económicos del contrato entre AGUASKAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P., con la firma FIDUCIARIA COLPATRIA S.A, denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL constituido el 16 de Noviembre de 2007, esto en consideración a la extemporaneidad de la autorización emitida por la EAAB ESP para la constitución del mencionado Patrimonio Autónomo, pues uno de sus requisitos esenciales al negocio jurídico al que hacía referencia exclusivamente a la autorización previa con que debían contar el Contratista (Aguas Kapital Bogotá S.A.) y la Fiduciaria Colpatria.

Que en virtud de la tal declaración se decrete la Nulidad Absoluta del denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL suscrito el 16 de Noviembre de 2007, por no haber contado con la autorización previa de la EAAB ESP como requisito fundamental de su existencia. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL-. Que se declare la inexistencia de la autorización otorgada por el Doctor Edgar Ruiz Ruiz en su calidad de Gerente General de la EAAB ESP, en donde se permitió la constitución de una fiducia en administración de los derechos económicos del contrato entre AGUASKAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P., con la firma FIDUCIARIA COLPATRIA S.A, denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL constituido el 16 de Noviembre de 2007, esto en consideración a la extemporaneidad de la autorización emitida por la EAAB ESP para la constitución del mencionado Patrimonio Autónomo, pues uno de sus requisitos esenciales al negocio jurídico al que hacía referencia exclusivamente a la autorización previa con que debían contar el Contratista (Aguas Kapital Bogotá S.A.) y la Fiduciaria Colpatria.

Que en virtud de la tal declaración se decrete la Nulidad Absoluta del denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL suscrito el 16 de Noviembre de 2007, por no haber contado con la autorización previa de la EAAB ESP como requisito fundamental de su existencia. TERCERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL-. Que se declare la ineficacia de la autorización otorgada por el Doctor Edgar Ruiz Ruiz en su calidad de Gerente General de la EAAB ESP, en donde se permitió la constitución de una fiducia en administración de los derechos económicos del contrato entre AGUASKAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P., con la firma FIDUCIARIA COLPATRIA S.A, denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL constituido el 16 de Noviembre de 2007, esto en consideración a la extemporaneidad de la autorización emitida por la EAAB ESP para la constitución del mencionado Patrimonio Autónomo, pues uno de sus requisitos esenciales al negocio jurídico al que hacía referencia exclusivamente a la autorización previa con que debían contar el Contratista (Aguas Kapital Bogotá S.A.) y la Fiduciaria Colpatria.

Que en virtud de la tal declaración se decrete la Nulidad Absoluta del denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL suscrito el 16 de Noviembre de 2007, por no haber contado con la autorización previa de la EAAB ESP como requisito fundamental de su existencia. En caso de declararse alguna de las pretensiones subsidiaria de la Segunda Principal, solicito se ordene compulsar copia a la autoridad correspondiente para que investigue la falta de idoneidad en la facultad del Gerente General del Acueducto en la suscripción irregular de la autorización del contrato de fiducia, y así mismo, de las TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       8   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     consecuencias de la Actuación de la Fiduciaria Colpatria y el Representante Legal de la firma Aguas Kapital Bogotá S.A. ESP, al haber actuado sin las autorizaciones previas correspondientes para la constitución Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL suscrito el 16 de Noviembre de 2007, y los efectos en las decisiones de terminación unilateral del contrato y toma de control con fines de Liquidación Judicial por parte de la Superintendencia de Sociedades a la Sociedad Aguas Kapital S.A. ESP como empresa del denominado Nule.

TERCERA-.Que se declare que la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. (El Fiduciario) denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL constituido el 16 de Noviembre de 2007, abandonó injustificadamente su función de Administrador de los Recursos del Contrato de Gestión 1-99-31100-621-2007. CUARTA-. Que se declare que la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. (El Fiduciario) denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL constituido el 16 de Noviembre de 2007, se enriqueció sin justa causa por el destino injustificado de los recursos recibidos por parte de la EAAB ESP para el pago de deudas o créditos de la Sociedad Aguas capital Bogotá S.A. ESP, con RED MULTIBANCA COLPATRIA, con primacía sobre los costos de administración y pagos del contrato de Gestión, así mismo, en infracción a sus funciones del Administrador del Patrímonio Autónomo.

QUINTA-. Que se declare por el H. Tribunal de Arbitramento que la Convocada AGUAS KAPITAL BOGOTA S.A. ESP, hoy en liquidación, y la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. (El Fiduciario) denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL constituido el 16 de Noviembre de 2007, incumplieron con sus obligaciones de atender de forma responsable los pagos de Salarios y prestaciones sociales, así como costos parafiscales de los trabajadores vinculados para el desarrollo de su objeto contractual ( Contrato de Gestión 1-99-31100-621-2007), situación que ha ocasionado y ocasionará perjuicios a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, al ser llamado solidariamente dentro de los procesos laborales que dichos extrabajadores formulen ante la Autoridad Judicial Correspondiente.

SEXTA-.Que se declare por el H. Tribunal de Arbitramento que la Convocada AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, hoy en liquidación, y la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. (El Fiduciario) denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPITAL constituido el 16 de noviembre de 2007, incumplieron sus obligaciones de pago de sus proveedores, situación que genera perdida de la confianza de la EAAB ESP y demandas en su contra.

SÉPTIMA-.Que en virtud del incumplimiento contractual de las Convocadas AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, hoy en liquidación y la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. (El Fiduciario) denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL constituido el 16 de Noviembre de 2007, se declare que la EAAB ESP debió dar por terminado el contrato de forma unilateral el Contrato de Gestión 1-99- 31100-621-2007, esto de conformidad con los hechos referidos en la Resolución 0526 del 10 de junio de 2010 de la EAAB ESP.

OCTAVA-. Que se ordene la liquidación final vía arbitral del contrato 1-99-31100- 621-2007 en donde consten la existencia de derechos y obligaciones reciprocas de las partes, tanto para la EAAB ESP en su calidad de contratante, como las firmas AGUAS KAPITAL BOGOTA S.A. E.S.P hoy en liquidación y la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. (El Fiduciario) denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KPITAL constituido el 16 de Noviembre de 2007.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       9   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     NOVENA-.

Que se declare por el H. Tribunal de Arbitramento que la Convocada AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, hoy en liquidación, y la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. (El Fiduciario) denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL suscrito el 16 de Noviembre de 2007 actuaron dolosamente o con culpa grave en desarrollo del contrato, al ocultar su información contable y financiera real a la EAAB ESP, la misma que demostraba su incapacidad de apalancar financieramente las obligaciones derivas del negocio jurídico celebrado con la EAAB ESP, y dejaron si soporte el contrato (sic).

DÉCIMA-. Que se declare por el H. Tribunal de Arbitramento que la Convocada AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, hoy en liquidación, y la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. (El Fiduciario) denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL suscrito el 16 de Noviembre de 2007 se apropiaron injustificadamente de los elementos que le fueron entregados por la EAAB ESP para el desarrollo del contrato, tal como se hace referencia en los hechos de la demanda.

DÉCIMA PRIMERA-.Que se declare responsable a la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en su calidad de Fiducia en Administración y Pagos del contrato 1- 99-31100-621-2007 del incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el cumplimiento de las metas y propósitos del contrato, esto con fundamento en la inadecuada planificación, control y revisión de las inversiones del los (sic) dineros que fueron cancelados por la EAAB ESB al Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL suscrito el 16 de Noviembre de 2007.

DECIMA SEGUNDA-. Que se declare que la EEAB ESP tiene derecho al reconocimiento y pago de la cláusula penal del contrato de gestión 1-99-31100-621- 2007, así como los demás perjuicios que haya sufrido probados dentro del proceso (sic). Condena que deberá ser solidaria entre AGUAS KAPITAL BOGOTA S.A. ESP, hoy en liquidación, y la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. (El Fiduciario) denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL suscrito el 16 de Noviembre de 2007.

DECIMA TERCERA-.Que se declare la existencia de siniestro con ocasión del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de Gestión No. 1-99- 31100-621-2007, con el fin de que la EAAB ESP pueda ser indemnizada en las coberturas de las pólizas de seguros que ampararon los riesgos del contrato tanto para SEGUROS COLPATRIA S.A., y el Co asegurador MAPFRE CREDISEGUROS S.A., tal como aparecen aportadas el proceso.

PRETENSIONES DE CONDENA Solicito al H. Tribunal de se condene a la firma (sic) AGUAS KAPITAL BOGOTA S.A. ESP hoy en Liquidación Judicial y solidariamente a la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., en cuanto ala constitución y administración del Patrimonio Autónomo denominado FC-AGUAS KAPITAL suscrito el 16 de Noviembre de 2007, al pago de las siguientes sumas de dinero en las cuantías requeridas, o en suma adicional probada en el proceso.

PRIMERA PRINCIPAL. Se condene solidariamente a las firmas AGUAS KAPITAL S.A. ESP hoy en liquidación y a la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en su calidad Fiduciaria y Administradora bajo la constitución del Patrimonio Autónomo denominado FC-AGUAS KAPTIAL suscrito el 16 de Noviembre de 2007, al pago de la cláusula penal estipulada dentro del contrato como aquella liquidación anticipada de perjuicios y en la suma acordada por las partes de un valor de veintiocho mil (28.000) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes equivalentes a CATORCE MIL TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       10   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     CUATROCIENTOS VEINTE ($14.420.000.000.00) MILLONES DE PESOS, o su equivalente en el valor de salarios mínimos legales vigentes al momento de laudo.

SEGUNDA PRINCIPAL. Se condene a la Sociedad AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, hoy en Liquidación Judicial y solidariamente a la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en su calidad de Fiduciaria y Administradora bajo la constitución del Patrimonio Autónomo denominado FC-AGUAS KAPTIAL suscrito el 16 de Noviembre de 2007, a la suma de CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE ($5.541.851.767) pesos mcte, o el valor que se pruebe dentro del proceso, por concepto de actividades contractuales no realizadas o ejecutadas por el contratista AGUAS KAPITAL BOGOTÁ ESP en vigencia del contrato, distintas a la sanción por incumplimiento de la cláusula penal.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL DE CONDENA EN RELACIÓN CON LA PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL DECLARATIVA. En caso de declarase la nulidad del contrato de fiducia celebrado entra la que la Convocada AGUAS KAPITAL BOGOTA S.A. ESP (sic), hoy en liquidación, y la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. (El Fiduciario) denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL constituido el 16 de Noviembre de 2007, ordénese la devolución de todas las sumas recibidas con ocasión del encargo fiduciario y giradas por la EAAB ESP en vigencia del contrato de Gestión, para ser reliquidadas por el H. Tribunal de Arbitramento de conformidad con la Liquidación judicial del contrato.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL DE CONDENA EN RELACIÓN CON LA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL DECLARATIVA. En caso de declararse la inexistencia del contrato de fiducia celebrado entre la que la Convocada (sic) AGUAS KAPITAL BOGOTA S.A. ESP, hoy en liquidación, y la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. ( El Fiduciario) denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL constituido el 16 de Noviembre de 2007, ordénese devolver todos los efectos del contrato con la devolución de todas las sumas recibidas con ocasión del encargo fiduciario y giradas por la EAAB ESP en vigencia del contrato de Gestión, para ser reliquidadas por el H. Tribunal de Arbitramento de conformidad con la Liquidación judicial del contrato.

TERCERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL DE CONDENA EN RELACIÓN CON LA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL DECLARATIVA. En caso de declararse la ineficacia del contrato de fiducia celebrado entre la que la Convocada (sic) AGUAS KAPITAL BOGOTA S.A. ESP, hoy en liquidación, y la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. (El Fiduciario) denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL constituido el 16 de Noviembre de 2007, ordénese devolver todos los efectos del contrato con la devolución de todas las sumas recibidas con ocasión del encargo fiduciario y giradas por la EAAB ESP en vigencia del contrato de Gestión, para ser reliquidadas por el H. Tribunal de Arbitramento de conformidad con la Liquidación judicial del contrato.

TERCERA PRINCIPAL. Se condene a la firma AGUAS KAPITAL S.A. ESP hoy en liquidación y a la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en su calidad Fiduciaria y Administradora bajo la constitución del Patrimonio Autónomo denominado FC AGUAS KAPITAL suscrito el 16 de Noviembre de 2007, el reconocimiento y pago de los intereses de mora correspondientes a la tasa máxima autorizada, y la indexación a que haya lugar, desde la fecha de terminación del contrato, hasta la fecha del pago del laudo, de todas las condenas proferidas dentro de este proceso.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       11   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     CUARTA PRINCIPAL.

Se condene a la firma AGUAS KAPITAL S.A. ESP hoy en liquidación y y (sic) a la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., en su calidad de Fiduciaria y Administradora bajo la constitución del Patrimonio Autónomo denominado FC-AGUAS KAPTIAL suscrito el 16 de Noviembre de 007, al pago de todos los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones y pagos parafiscales incumplidos con los trabajadores de la firma convocada; así como los costos financieros y de defensa judicial en que ha incurrido la EAAB ESP relacionados con el pago de obligaciones laborales dejadas de cancelar por la firma convocada, en una suma aproximada de DOS MIL QUINIENTOS ($2.500.000.000.00) MILLONES DE PESOS, o la que se logre demostrar en el proceso mediante prueba pericial.

QUINTA PRINCIPAL. Que se condene a las compañías Aseguradoras SEGUROS COLPATRIA S.A. y MAPFRE CREDISEGUROS S.A. en su calidad de llamados en garantía dentro del proceso, al reconocimiento y pago de los valores totales amparados y enunciados en el Documento denominado Llamamiento en Garantía, esto es en relación a los siniestros por incumplimiento del contrato, Responsabilidad Civil Extracontractual y de Salarios y Prestaciones Sociales, indemnizaciones y demás amparos cubiertos.

SEXTA PRINCIPAL. Se condene a la firma AGUAS KAPITAL S.A. ESP hoy en liquidación y solidariamente a la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A.: así como a los llamados en garantía, al pago de las costas y agencias en derecho del proceso.” 9. Hechos de la demanda La parte demandante fundamenta sus pretensiones en los hechos que se resumen así: 1) La EAAB abrió el proceso de invitación Pública No. ICSC-420-2007 GRUPO 1 ZONA 1, con el fin de seleccionar los gestores con los que celebraría los contratos especiales de gestión comercial integral para las zonas que conformaban la ciudad de Bogotá para los procesos de atención al cliente, actualización y mantenimineto del catastro de usarios, actualización y mantenimiento del catastro de redes en la Zona de Servicio, medición y facturación del consumo, cartera, la operación de la red de distribución de agua potable, control de pérdidas comerciales y manejo de constructores y urbanizadores para los servicios de acueducto y alcantarillado en la Zona de Servicio No. 1 de conformidad con lo previsto en el artículo 39.3 de la Ley 142 de 1994. 2) La “promesa de sociedad FUTURA AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP”, presentó oferta, la cual fue aceptada y, previa constitución de dicha sociedad, fue suscrito el contrato el día 26 de octubre de 2007 por un plazo de 5 años. 3) El día 16 de noviembre de 2007 AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP y FIDUCIARIA COLPATRIA S.A celebraron un contrato de Fiducia Mercantil irrevocable de administración, fuente de pagos y demás contratos accesorios, entre los cuales se encontraba uno de cesión de los derechos económicos del Contrato Especial de Gestión, el cual se adelantó sin el lleno de los requisitos legales conocidos expresamente por las partes porque no medió autorización expresa y previa de la EAAB, la cual se dio de manera extemporánea el 28 de noviembre del mismo año. 4) En el contrato de Cesión de Derechos Económicos referido en el numeral anterior se estableció como beneficiario el fideicomitente en la medida que el patrimonio autónomo FC-AGUAS KAPITAL se constituyó para facilitarle capital de trabajo que le permita la adecuada ejecución del contrato especial de gestión, pero TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       12   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     no podía tener como objeto principal la declaratoria de insolvencia del fideicomitente a favor del fiduciario.

Los hechos demuestran que que la intención era utilizar dolosamente la creación de un patrimonio autónomo con la FIDUCIARIA COLPATRIA como garantía de pago de un crédito que le fue entregado por parte del BANCO COLPATRIA, quien había desembolsado un crédito a AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP por $14.000.000.000. 5) El Grupo Financiero Colpatria tenía las calidades de prestamista por intermedio del BANCO COLPATRIA, asegurador a través de SEGUROS COLPATRIA S.A. y Fiduciaria por cuenta de FIDUCIARIA COLPATRIA S.A.. 6) Mediante Resolución 0526 de 10 de junio de 2010, la EAAB declaró la terminación unilateral del Contrato Especial de Gestion por la ocurrencia de las causales previstas en los numerales 1 y 4 del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, relacionados con: a) recuperación del espacio público, b) compromisos de gestión social, c) cambio de hidrantes, d) cambio de válvulas vcp, e) mantenimiento y calibración de estaciones reductora de presión, f) no contar con el stock mínimo de materiales, h) imagen corporativa, i) solicitudes de conexión de usuarios, j) cambio de medidores de vida útil, k) proceso de instalación, verificación y cambio de medidores, y l) actividades de control de pérdidas. 7) La EAAB tuvo conocimiento de la dificultad financiera que enfrentaba AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. por las numerosas reclamaciones de trabajadores, subcontratistas y proveedores, y mediante comunicación de fecha 21 de enero de 2010 solicitó al Gestor restablecer su capacidad operativa, patrimonial y económica.

Igualmente realizó una auditoría financiera a aquella sociedad con resultados que reflejaron la poca gestión operativa durante la ejecución del contrato conllevando un detrimento operativo y patrimonial de la empresa. 8) Mediante resolución No. 604 de 1 de julio de 2010, la EAAB independizó la decisión de la terminación unilateral del Contrato Especial de Gestión 1-99-31100- 621-2007 de la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y modificó la Resolución No. 526 de 2010.

Contra dicha resolución el Gestor interpuso recurso de reposición, el cual fue negado. 9) De acuerdo con el comunicado de la Gerencia Corporativa de Servicio al cliente se estableció como fecha final de ejecución del cotrato el 30 de junio de 2010. 10) AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP incumplió sus obligaciones de pagos de salarios y prestaciones sociales a sus trabajadores de lo cual dejó constancia en sendas comunicaciones, por lo cual la EAB le solicitó el cumplimiento de las cláusulas contractuales sin obtener respuesta favorable. 11) El 6 de octubre de 2010 la EAAB remitió a AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, el proyecto de acta de liquidación del contrato sin obtener respuesta. 12) AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP. constituyó la Garantía Única de Cumplimiento No. 8001014572 expedida por SEGUROS COLPATRIA S.A. en coaseguro con MAPFRE CREDISEGUROS S.A. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       13   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     10.

Excepciones de mérito formuladas por la parte demandada. -AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN en su contestación se pronunció respecto de los hechos de la de la demanda y formuló las siguientes excepciones de mérito: 1) Responsabilidad por acto propio. 2) Abuso del derecho. 3) Genérica. -FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en su contestación se pronunció respecto de cada uno de los hechos de la demanda y manifestó su oposición integral a las pretensiones de la demanda por carecer todas ellas de fundamento legal y fáctico y solicita al despacho su desestimación absoluta con su respectiva condena en costas a la convocante y formuló las siguientes excepciones de mérito: 1) Inexistencia de responsabilidad alguna por parte de la convocada fiduciaria Colpatria S.A., por ausencia de los elementos estructuradores de la misma. 2) Ilegitimidad den la causa sustancial y ad procesum, por el extremo pasivo de la relación procesal, en cuanto a la convocada Fiduciaria Colpatria S.A. se refiere. 3) Ausencia de responsabilidad contractual por incumplimiento imputable a la Fiduciaria Colpatria, por cuanto ella nunca administró recursos del Contrato de Gestión 1-99-31100-621-2007.

Nunca se administraron recursos de la convocante, como anticipos o avances. 4) Desconocimiento de los propios actos de la convocante, (venire contra factum propio), impiden a ella atribuir responsabilidad civil alguna a Fiduciaria Colpatria S.A. 5) Ausencia de solidaridad entre las convocadas como supuesto de responsabilidad atribuible a ellas. 6) Ausencia de enriquecimiento sin causa como fuente de responsabilidad atribuible a Fiduciaria Colpatria S.A. 7) Inaplicabilidad e inoponibilidad de la cláusula penal del contrato entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá identificado bajo el número 1 99- 31100-621-2007, respecto de la convocada Fiduciaria Colpatria S.A. 8) Ausencia de los elementos configuradores de inexistencia negocial alguna respecto del contrato fiduciario celebrado entre Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P y la Fiduciaria Colpatria S.A. 9) Ausencia de los elementos configuradores de la ineficacia negocial respecto del contrato fiduciario celebrado entre Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P y la Fiduciaria Colpatria S.A. 10) Ausencia de los elementos configuradores de nulidad alguna respecto del contrato fiduciario celebrado entre Aguas Kapital Bogotá S.A. E.S.P y la Fiduciaria Colpatria S.A. 11) Improcedencia de nulidad con alguna (sic) con fundamento en los propios actos culposos atribuibles exclusivamente a la convocante, solicitante de la nulidad. 12) Legalidad y buena fe en la actuación negocial y contractual de Fiduciaria Colpatria S.A. 13) Prescripción, compensación y nulidad relativa sustancial, y cualquiera otra que resulta demostrada durante el curso del proceso (excepción genérica) -SEGUROS COLPATRIA S.A. dio respuesta a cada uno de los hechos de la demanda y del llamamiento en garantía formulados, se opuso a la prosperidad de las pretensiones presentadas en su contra y formuló las siguientes excepciones de mérito: Excepciones de mérito contra la reforma de la demanda: TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       14   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     1) Nulidad absoluta del contrato de gestión por objeto y causa ilicitas. 2) Imposibilidad para la convocante de reclamar perjuicios derivados de un contrato nulo celebrado a sabiendas de la nulidad en que se incurría. 3) Culpa de la convocante como generadora del incumplimiento y los perjuicios reclamados. 4) Inexistencia de perjuicios derivados del supuesto incumplimiento de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. en la medida en que, conforme a lo establecido en el contrato, existía todo un plan de multas y sanciones que mes a mes iba aplicando al contratista por las labores no ejecutadas o incumplidas y cuyo monto se iba deduciendo de los valores a su favor. 5) Obligatoria aplicación de la proporcionalidad a la cláusula penal pecuniaria. 6) La genérica.

Excepciones de mérito contra el llamamiento en garantía: 1) Ineficacia del contrato de seguros por falta de los elementos esenciales: riesgo asegurable e interés asegurable. 2) Terminación del contrato de seguro por violación de la garantía introducida en la póliza alusiva a la obligación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. de hacerse parte en cualquier proceso concursal al que le fuera admitida Aguas Capital Bogotá S.A. E.S.P. y su obligación de avisarlo o notificarlo a la aseguradora. 3) Riesgo excluido. 4) Terminación del contrato de seguro por agravación del riesgo. 5) Inexistencia de amparo para los perjuicios causados por personas diferentes a Aguas Capital Bogotá S.A. E.S.P. 6) Pérdida del derecho a la indemnización por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. al no haberle garantizado a Seguros Colpatria S.A. su derecho a la suborgación (sic) contra el responsable del siniestro. 7) Sujeción de las partes a los términos de la ley y el contrato en lo que tiene que ver con los valores asegurados y eventos amparados a través de la póliza. 8) Inexistencia de siniestro frente a la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual. 9) Sujeción a los presupuestos procesales. 10) La genérica. -MAPFRE CREDISEGURO S.A. procedió a dar contestación a cada uno de los hechos de la demanda y se opuso expresamente a las declaraciones y condenas solicitadas en razón a que no se encontraba establecido con certeza la ocurrencia del siniestro y la cuantía del mismo conforme a lo contenido en el contrato de seguro y a lo dispuesto en la ley, y formuló las siguientes excepciones de mérito: 1) Coaseguro pactado. 2) Límite del valor asegurado. 3) Compensación. 4) Incumplimiento de las obligaciones contractuales durante la ejecución del contrato de seguro por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. 5) Terminación del contrato por incumplimiento de las garantías contractuales. 6) Pérdida del derecho a la indemnización por imposibilidad de ejercer derecho de subrogación (artículo 1097 del Código de Comercio).

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Pretensiones de la demanda de reconvención AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Solicito se declare que AGUAS KAPITAL BOGOTA S.A ESP EN LIQUIDACION JUDICIAL tiene derecho al reconocimiento y pago inmediato de las obligaciones contractuales del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-31100-621- 2007 que efectivamente cumplió frente al ACUEDUCTO DE BOGOTA y que ascienden a $ 2.053.731.116,00 SEGUNDA.

Solicito se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTA es responsable del pago de $ 2.053.731.116 a AGUAS KAPITAL BOGOTA S.A ESP EN LIQUIDACION JUDICIAL en virtud de las obligaciones del Contrato Especial de Gestión que efectivamente cumplió. Que en contra de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, a quien señalo como deudor, por los siguientes valores: TERCERA.

Solicito se declare que ACUEDUCTO DE BOGOTA de manera injustificada e ilegal ha pretendido ¨ compensar ¨ o hacer ¨cruce de cuentas ¨ con las sumas de dinero que adeuda a AGUAS KAPITAL BOGOTA S.A ESP EN LIQUIDACION JUDICIAL, sin tener en cuenta la existencia de otros acreedores con mejor derecho que el suyo y en abierta contravención a lo previsto en la Ley.

CUARTA. Solicito se declaren sin efectos cualquier tipo de liquidación contractual que hubiere hecho el ACUEDUCTO DE BOGOTA, en desconocimiento del régimen legal vigente que obliga a cualquier deudor de una concursada a hacer el pago directamente a la liquidación, considerando ineficaz pago hecho por fuera del tramite liquidatario. QUINTA.

Solicito se ordene la liquidación judicial del contrato especial de gestión No. 1-99-31100-621-2007 de conformidad con la información suministrada por las partes en el presente tramite arbitral y se proceda en consecuencia con el pago inmediato de las sumas adeudadas por Acueducto de Bogotá a AGUAS KAPITAL BOGOTA S.A ESP EN LIQUIDACION JUDICIAL.

PRETENSIONES DE CONDENA PRIMERA. Solicito se condene al ACUEDUCTO DE BOGOTA al pago inmediato de las siguientes sumas de dinero: 1.1. Por la suma de MIL NOVENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($1.095.537.788,00), consignada en la factura de venta No. 501 emitida el día 03 de enero de 2011. 1.2.

Por los intereses moratorios causados respecto del capital anterior a la tasa máxima permitida por la ley, desde el día 03 de enero de 2011. 1.3. Por la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS M/CTE($255.593.699,00), consignada en la factura de venta No. 502 emitida el día 03 de enero de 2011.

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Por los intereses moratorios causados respecto del capital anterior a la tasa máxima permitida por la ley, desde el día 03 de enero de 2011. 1.5. Por la suma de CIENTO CINCO MILLONES OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($105.083.964,00), consignada en la factura de venta No. 503 emitida el día 03 de enero de 2011. 1.6.

Por los intereses moratorios causados respecto del capital anterior a la tasa máxima permitida por la ley, desde el día 03 de enero de 2011. 1.7. Por la suma de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL UN PESOS M/CTE ($4.456.001,00), consignada en la factura de venta No. 504 emitida el día 03 de enero 2011. 1.8. Por los intereses moratorios causados respecto del capital anterior a la tasa máxima permitida por la ley, desde el día 03 de enero 2011. 1.9.

Por la suma de TRECE MILLONES SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($13.061.766,00), consignada en la factura de venta No. 505 emitida el día 03 de enero de 2011. 1.10. Por los intereses moratorios causados respecto del capital anterior a la tasa máxima permitida por la ley, desde el día 03 de enero de 2011. 1.11.

Por la suma de TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESO M/CTE ($31.338.347,00), consignada en la factura de venta No. 506 emitida el día 03 de enero de 2011. 1.12. Por los intereses moratorios causados respecto del capital anterior a la tasa máxima permitida por la ley, desde el día 03 de enero de 2011. 1.13.

Por la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS M/CTE($56.962.248,00), consignada en la factura de venta No. 508 emitida el día 03 de enero de 2011. 1.14. Por los intereses moratorios causados respecto del capital anterior a la tasa máxima permitida por la ley, desde el día 03 de enero de 2011. 1.15.

Por la suma de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS PESOS M/CTE($163.863.572,00),consignada en la factura de venta No. 509 emitida el día 03 de enero de 2011. 1.16. Por los intereses moratorios causados respecto del capital anterior a la tasa máxima permitida por la ley, desde el día 03 enero de 2011. 1.17.

Por la suma de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE.($178.699.632,00), por concepto de ¨Evaluación de Suministros y actividades realizadas en acometidas dispersas parcialmente ejecutadas¨ de acuerdo con los informes del Acueducto. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       17   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     1.18.

Por los intereses moratorios causados respecto del capital anterior a la tasa máxima permitida por la ley, desde que este se hizo exigible. 1.19. Por la suma de NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($925,500.00), por concepto ¨Evaluación de Suministro y actividades realizadas en domiciliarias de alcantarillado parcialmente ejecutadas ¨de acuerdo con los informes del Acueducto. 1.20.

Por los intereses moratorios causados respecto del capital anterior a la tasa máxima permitida por la ley, desde que este se hizo exigible. 1.21. Por la suma de CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($148.208.599,00), por concepto de ¨Evaluación de Suministros y actividades realizadas en acometidas de urbanizadores parcialmente ejecutadas¨ de acuerdo con los informes del Acueducto. 1.22.

Por los intereses moratorios causados respecto del capital anterior a la tasa máxima permitida por la ley, desde que este se hizo exigible. 2. Se condene en costas y en agencias en derecho al Acueducto de Bogotá.” Es del caso tener en cuenta tal como se mencionó anteriormente que mediante escrito de 27 de septiembre de 2012, el apoderado de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL desistió de las pretensiones 1.1., 1.3, 1.5, 1.7, 1.9., 1.15, 1.17, 1.19 y 1.21, el cual se aprobó mediante auto de fecha 6 de diciembre de 2012, sin condena en costas a solicitud de las partes. 12.

Hechos de la demanda de reconvención La parte demandante en reconvención fundamenta sus pretensiones en los hechos que se resumen así: 1) La EAAB y AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL celebraron el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-31100-621 -2007 cuyo objeto era la atención de los procesos de atención al cliente, actualización y mantenimineto del catastro de usarios, actualización y mantenimiento del catastro de redes en la Zona de Servicio, medición y facturación del consumo, cartera, la operación de la red de distribución de agua potable, control de pérdidas comerciales y manejo de constructores y urbanizadores para los servicios de acueducto y alcantarillado en la Zona de Servicio No. 1 de conformidad con lo previsto en el artículo 39.3 de la Ley 142 de 1994. 2) La EAAB no ha pagado al Gestor la suma de $2.053.731.116 correspondientes a trabajos parcialmente ejecutados en cumplimiento de obligaciones del contrato. 3) Mediante Resolución 526 de 10 de junio de 2010 la EAAB dio por terminado de manera unilateral el contrato. 4) Las sumas adeudadas hacen parte de los activos de la masa liquidatoria de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, cuya recuperación debe ser propiciada por la liquidación, especialmente porque se efectuaron descuentos prohibidos por la Ley 1116 de 2006.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       18   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     13.

Excepciones de mérito formuladas contra la demanda de reconvención El apoderado de la EAAB contestó cada uno de los hechos de la demanda de reconvención y formuló las siguientes excepciones de mérito: 1) Culpa de la víctima. 2) Inexigibilidad de la obligación. 3) Compensación por liquidación. B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal Arbitral a efectuar el estudio de los temas propuestos en la demanda principal y en sus contestaciones, en la demanda de reconvención y en su contestación y a resolver, si fuere del caso, los llamamientos en garantía formulados, a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso.

1. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL En relación con su competencia el Tribunal reitera lo expuesto en su momento cuando admitió la demanda y resolvió el recurso de reposición interpuesto, cuando resolvió una manifestación de SEGUROS COLPATRIA S.A. y al asumir competencia para instruir y fallar esta Litis, consideraciones que ahora reitera, de la siguiente manera: 1.1.

En relación con AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL En el recurso que en su momento interpuso el apoderado de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL contra el auto admisorio éste manifestó que en la medida en que su representada fue objeto de intervención por parte de la Superintendencia de Sociedades, a través de Auto de fecha 6 de diciembre de 2010, se han producido los efectos previstos en el artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, en especial en lo referente a la prevalencia de este procedimiento de liquidación respecto de cualquier otra norma que le resulte contraria, para preservar el orden económico y social en los términos previstos en la Constitución Nacional.

A este respecto el Tribunal reitera lo expuesto en su momento, en el sentido que el trámite de un proceso de insolvencia no impide la iniciación de procesos declarativos como el que se instauró mediante la solicitud de convocatoria de este Tribunal. Si se analizan los efectos que se producen al iniciar un proceso de naturaleza concursal establecidos en el artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, no se encuentra que tratándose de procesos ordinarios o arbitrales pueda surtir algún efecto la iniciación del proceso de insolvencia. Los únicos procesos a los que se refiere el artículo 50 de la Ley 1116 sobre los cuales puede incidir la situación concursal, son los procesos ejecutivos iniciados con anterioridad al concurso, aludidos en el numeral 12 de dicha disposición, que determina que los mismos se incorporen al proceso de insolvencia, sobre los cuales existe un fuero de atracción, además de que a partir de la apertura del concurso no se pueden iniciar nuevos procesos ejecutivos contra el deudor insolvente.

Tal como lo establecen los artículos 48 y 53 de la ley antes referida, los acreedores deben comparecer al proceso de liquidación acreditando sumariamente la prueba sobre TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       19   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     la existencia de sus créditos para que puedan ser admitidos.

De manera que aquellos que solo tengan un crédito contingente derivado de un litigio, únicamente pueden hacerlo valer en tal calidad, pero la determinación definitiva de su existencia solo puede recaer en el juez competente, en este caso el Tribunal de Arbitramento, porque el juez del concurso tiene limitada su competencia a la aceptación de los créditos existentes, a la liquidación de los bienes de la sociedad y al pago de los pasivos.

Dicho en otras palabras, solamente el juez del contrato puede determinar si el crédito contingente que se quiere hacer valer ante el juez de la liquidación existe o no. Por el contrario el artículo 7 de la Ley 1116 de 2006 señala con claridad que “El inicio, impulsión y finalización del proceso de insolvencia y de los asuntos sometidos a él, no dependerán ni estarán condicionados o supeditados a la decisión que haya de adoptarse en otro proceso, cualquiera sea su naturaleza.

De la misma manera, la decisión del proceso de insolvencia tampoco constituirá prejudicialidad”. De igual forma, en el mismo recurso antes mencionado AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL señaló que el Tribunal Arbitral carece de competencia para conocer las controversias que le fueron sometidas porque los derechos en conflicto no son de libre disposición o susceptibles de renuncia por las partes ya que AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL no tiene dicha facultad por encontrarse en liquidación. Sobre el particular debe señalar el Tribunal que en materia arbitral es necesario distinguir entre la arbitrabilidad subjetiva y la arbitrabilidad objetiva, aunque ambas deben estar presentes.

Se entiende por la primera la capacidad de las partes de pactar el contrato de arbitraje y por la segunda la posibilidad de someter a la decisión de árbitros determinadas controversias. La capacidad de las partes corresponde a la de ejercicio de las personas naturales y a la facultad de los representantes legales de las personas jurídicas de conformidad con los estatutos sociales, en el caso de las personas jurídicas.

Por ello para pactar arbitraje se requiere que las partes tengan la mencionada capacidad al momento de celebrarse el convenio arbitral - lo cual efectivamente ocurrió en este caso - capacidad que supone la posibilidad de disponer de los bienes o derechos susceptibles de transacción, a términos del artículo 2470 del Código Civil, lo cual no significa que el acuerdo de arbitraje suponga que en él se está disponiendo de los bienes o derechos que serán materia de litigio, sino que, desde el punto de vista objetivo, los unos o los otros tienen esa connotación. En materia de sociedades la capacidad para el efecto se presume, salvo previsión expresa en contrario, aun tratándose de entidades públicas.

Por su parte, el requisito de que las controversias sean susceptibles de transacción, es decir, el segundo factor de la arbitrabilidad, está referido a un aspecto puramente objetivo, esto es, que las controversias sometidas a decisión de los árbitros sean renunciables. La alegación de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL está referida a la arbitrabilidad subjetiva porque dice que no existe la facultad de transigir por encontrarse en liquidación judicial.

Sin embargo, el requisito de capacidad para transigir ha de mirarse como requisito de validez al momento de convenir el arbitraje y era claro que la convocada sí tenía tal facultad. Pero también resulta claro que dicha capacidad la conserva y no puede entenderse en el momento actual que está sometida a una especie de capitis diminutio por el hecho de haber entrado en liquidación judicial.

Cosa distinta es que la ley le impone al liquidador algunas prohibiciones y algunas líneas de conducta. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       20   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     Ahora bien, las controversias, objetivamente consideradas, no dejan de tener la calidad de arbitrables por el hecho de que el liquidador de la sociedad concursada tenga algunas limitaciones para disponer de los bienes, las cuales solo se entienden para los efectos de la referida liquidación; pero aún en ese escenario, puede y debe proceder a las enajenaciones para atender los objetivos de la liquidación misma.

La transigibilidad de un derecho no está dada por la calidad de las partes sino por la naturaleza del derecho mismo, y la circunstancia de que la ley en determinados casos prohíba a un sujeto disponer del derecho no hace de por sí que el derecho deje de ser transigible sino que limita esa facultad al sujeto en cuestión. Como lo señaló el Tribunal Arbitral que resolvió las controversias entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP y AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P.EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, “Si bien el artículo 50 de la ley 1116 de 2006, numeral 11, prohíbe a ‘los administradores, asociados y controlantes de disponer de cualquier bien que forme parte del patrimonio liquidable del deudor o de realizar pagos o arreglos sobre obligaciones anteriores al inicio del proceso de liquidación judicial’, esta limitación solo ocurre ‘a partir de la fecha de la providencia que lo decrete’, por lo cual la situación de liquidación judicial no afecta la validez de los negocios jurídicos anteriores.

En el caso concreto no puede inferirse que por haberse proferido el 6 de diciembre de 2010 el auto de apertura del proceso de liquidación de AGUAS KAPITAL S.A. EN LIQUIDACIÓN, perdió eficacia el pacto arbitral en que se fundamenta este Tribunal o que por virtud de la misma providencia esta compañía dejó de tener la condición de demandada en el proceso”1.

Los argumentos anteriores quedaron consignados en la providencia que confirmó el auto admisorio de la demanda y se reiteraron en el auto del 2 de mayo de 2012, por medio del cual el Tribunal asumió competencia para instruir y fallar este proceso, frente a la cual el apoderado de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL manifestó su conformidad (folio 131 del cuaderno principal No. 1). 1.2.

En relación con FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. También con motivo del recurso que interpuso contra el auto por medio del cual el Tribunal asumió competencia, el apoderado de FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. manifestó que su representada no se encontraba cobijada por el convenio arbitral que sirve de sustento en este proceso, por cuanto ella no suscribió el contrato que dio origen al litigio porque tan solo es un cesionario de los derechos económicos del mismo.

Sobre este punto el Tribunal reitera lo expuesto, en el sentido que las controversias derivadas de la cesión de derechos económicos del contrato objeto de este proceso, suponen la aplicación de la cláusula compromisoria en él prevista. Por esto si la Fiduciaria quisiera hacer valer frente a la EAAB los derechos económicos que recibió por vía de cesión, tendría que acudir a la vía arbitral para ello.

En igual sentido dado que la EAAB planteó pretensiones vinculadas a los derechos económicos del Contrato Especial de Gestión, resulta procedente la invocación de la cláusula compromisoria pactada en ese contrato. Ha de recordarse que la transferencia de un derecho implica igualmente la transferencia del modo como éste se hace valer judicialmente y, si ese derecho tiene prevista para su efectividad la vía arbitral, es evidente que quien lo recibe, queda 1 Laudo proferido el 26 de septiembre de 2011.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       21   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     igualmente cobijado por el pacto arbitral.

Por eso la jurisprudencia francesa – que ha sido la que más comúnmente ha abordado el punto – ha considerado que si se cede un contrato en el cual consta la cláusula compromisoria o un derecho derivado de ese contrato, “la cesión de un crédito implica la cesión de la cláusula compromisoria”2. Lo anterior no implica la pérdida de la autonomía del convenio arbitral, simplemente se trata que éste puede extenderse a relaciones comerciales conexas.

Por esta razón, quienes no fueron parte originaria, en la cesión del derecho no pueden adquirir más de lo que le corresponde, pero tampoco puede exonerarse de un acuerdo de arbitraje en perjuicio o de espaldas al deudor o a su co-contratante. La sociedad fiduciaria vinculada a este proceso, recibió a título de fiducia una serie de derechos económicos derivados del Contrato Especial de Gestión, derechos que no dejan de permanecer vinculados a ese a este último negocio y que por ende siguen su misma suerte independientemente de quien sea su titular.

La trasmisión de un derecho, en este caso por vía de fiducia, implica igualmente la trasmisión de la acción que ese derecho conlleva para poder reclamar en cualquier momento su efectividad ante la jurisdicción. Y a su turno la trasmisión de esa acción conlleva igualmente la forma en que ella deba ejercerse, el término de caducidad o prescripción que la ley contempla para ella y la jurisdicción prevista para su ejercicio.

En la doctrina nacional Juan Pablo Cárdenas Mejía sostiene que, “…quien es parte de dicho contrato queda sujeto al pacto arbitral y no puede apartarse de él. Por consiguiente, todo aquel que lo suceda en sus derechos debe quedar igualmente sujeto al pacto arbitral”3. La circunstancia de que la Fiduciaria no haya sido parte de la cláusula compromisoria ab initio, no implica que al recibir derechos del contrato, el Juez competente para reconocerlos o resolver las controversias derivadas de ellos se modifique o se sustituya.

La recepción de esos derechos, no sólo implica para ella la titularidad de las prestaciones que ellos conllevan sino también la forma acordada por las partes para hacer valor esos derechos, que en este caso, es el procedimiento arbitral. Esa transmisibilidad de la cláusula compromisoria se predica tanto para la cesión de la posición contractual como para la cesión de derechos.

No por otra razón la doctrina entiende que la segunda en últimas constituye una cesión de la posición contractual activa. C. Massimo Bianca señala al respecto que, “En realidad, el hecho de que el contrato prevea obligaciones a cargo de una sola de las partes o que una de las prestaciones haya sido ejecutada, no descarta que se deba diferenciar, de todas formas, entre el derecho del contratante a la prestación en sí mismo considerado, y el conjunto de los derechos y poderes que le corresponden como titular del contrato, es decir, la posición contractual activa.

Si se tiene en cuenta la diferenciación, se puede admitir que el titular se limite a disponer de un derecho individual que se deriva del contrato o que pueda ceder su posición contractual activa”4. Jorge Suescún Melo, por su parte, señala que la transferencia del vínculo obligatorio a título singular, por acto entre vivos, mediante la cesión de créditos es un 2 Corte De Casación Francesa.

Sentencia del 5 de enero de 1999. 3 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. “La Autonomía del Contrato de Arbitraje”. En el Contrato de Arbitraje, página 98, Editorial Legis 2005. 4 BIANCA, C. Massimo. Derecho Civil. 3 El Contrato. Traductores Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés. Segunda edición. Universidad Externado de Colombia. 2007. Pág. 746. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       22   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     mecanismo que “permite el traspaso del derecho de crédito a otra persona que en adelante ocupará la posición jurídica que tenía el acreedor original” (subraya el Tribunal) y que “Esta transferencia produce el desplazamiento únicamente de la parte activa del vínculo, esto es, del crédito”5.

Para el Tribunal, no cabe duda de que en el presente caso nos encontramos ante aquella figura que la jurisprudencia y la doctrina han denominado contratos “coligados” o “conexos”, esto es aquellos que tienen estrecha relación entre sí para el logro de un objetivo común. El profesor Diez- Picazo los define como “aquellos casos en los cuales las partes yuxtaponen varios contratos típicos en un negocio único para tratar de alcanzar con la unión de todos ellos la finalidad empírica que persiguen o que pretenden”.

A su turno, el profesor Jorge López Santamaría, se refiere a ellos en los siguientes términos: “El prototipo del contrato en las leyes, en las sentencias de los tribunales e incluso en libros especializados, ha sido casi siempre el del contrato aislado, que no hace juego con otros contratos. Sin embargo, en época reciente, la doctrina y la jurisprudencia, y a veces también el legislador, se percatan, desde el punto de vista jurídico, del importante fenómeno sociológico de las cadenas o redes de contratos relacionados.

Determinadas operaciones económicas, a menudo requieren que sean celebrados varios contratos sucesivos, imbricados o estrechamente vinculados, de los cuales por lo general hay uno que es contrato eje y otros que son contratos subordinados o dependientes”. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 1999, consideró al respecto lo siguiente: “Así, en los contratos coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta ‘… sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja, luego el criterio de distinción no es aquel, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios contratos.

El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas…’ (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico. Cap. IV. Sección 2ª. Núm. 26); en otras palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión” (Cas.

Civ., sent. de oct. 6/99, exp. 5224). Pues bien, para el Tribunal es claro que entre el contrato Especial de Gestión y el contrato de Fiducia existe una evidente relación encaminada a la realización de un fin específico y común, relación que al ser estudiada por el juez no puede ser desconocida ni pasada por alto con el pretexto de que en uno de ellos existe cláusula compromisoria y en el otro no. La vinculación necesaria y esencial entre los dos implica de suyo, que el juez competente para conocer de las controversias del contrato que podemos llamar “principal” o “inicial” puede, o quizás mejor debe, conocer los conflictos que se susciten entre ellos, pues así como la operación económica no se concibe ni se logra 5 SUESCÚN MELO, Jorge.

Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I. Segunda edición. Universidad de Los Andres y Legis Editores. Bogotá. 2003. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       23   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     sin la unión de los contratos, la resolución adecuada de las controversias surgidas de ellos no puede tampoco concebirse sin el estudio conjunto de todas las relaciones negociales que la componen.

Pero debe tenerse en cuenta que la vinculación de FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. se hizo en este proceso como cesionaria de los derechos económicos del Contrato Especial de Gestión y no como vocera del Patrimonio Autónomo FC- AGUAS KAPITAL y en esa medida, la competencia del Tribunal es indiscutible. 1.3. En relación con SEGUROS COLPATRIA S.A. Esta sociedad fue citada al proceso como llamada en garantía e hizo saber al Tribunal que no le reconoce jurisdicción porque no suscribió el pacto arbitral.

Sin embargo, el Tribunal puso de presente en varias providencias que tal alegación resultaba impertinente e insuficiente porque no había sido vinculada como litisconsorte necesario sino como tercero. En efecto, la figura del llamamiento en garantía dentro del proceso arbitral, se encuentra regulada en el artículo 150 del Decreto 1818 de 1998 cuyo texto es el siguiente: “La intervención de terceros en el proceso arbitral se someterá a lo previsto a las normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento Civil.

Los árbitros fijarán la cantidad a cargo del tercero por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, mediante providencia susceptible de recurso de reposición, la cual deberá ser consignada dentro de los diez (10) días siguientes. Si el tercero no consigna oportunamente el proceso continuará y se decidirá sin su intervención.” Como se ve, en esa disposición el legislador no exige la necesidad de que el tercero llamado en garantía manifieste su adhesión al pacto arbitral como sí ocurre respecto de los litisconsortes necesarios al amparo del artículo 149 ibídem que señala: “Cuando por la naturaleza de la situación jurídica debatida en el proceso, el laudo genere efectos de cosa juzgada para quienes no estipularon el pacto arbitral, el Tribunal ordenará la citación personal de todas ellas para que adhieran al arbitramento.

La notificación personal de la providencia que así lo ordene, se llevará a cabo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su expedición.(subrayado fuera de texto) Los citados deberán manifestar expresamente su adhesión al pacto arbitral dentro de los diez (10) días siguientes. En caso contrario se declararán extinguidos los efectos del compromiso o los de la cláusula compromisoria para dicho caso, y los árbitros reintegrarán los honorarios y gastos en la forma prevista para el caso de declararse la incompetencia del Tribunal.

Igual pronunciamiento se hará cuando no se logre notificar a los citados”. Al respecto en su momento el Tribunal señaló, entre otras consideraciones, que ahora reitera, que en cuanto tiene que ver con la figura de la intervención de los terceros propiamente dichos – como es el caso del llamado en garantía – a diferencia de lo que ocurre con los litisconsortes necesarios – cuya intervención se rige por lo dispuesto en el artículo 149 del Decreto 1818 de 1998 –, el mencionado artículo 150 no exige adhesión al pacto sino que tan solo advierte que basta con que se sufrague la suma que el Tribunal estime apropiada para resolver tal intervención. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       24   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     En este caso la adhesión al pacto arbitral resultaría inútil porque el llamado en garantía no se va a vincular a la relación sustancial que da origen al arbitraje sino que va a intervenir en el proceso sobre la base de una relación diferente, que es la de garantía. En el caso del litisconsorcio necesario la relación que se debate y se resuelve es solamente una, mientras que en el llamamiento en garantía el Tribunal tiene que resolver, adicionalmente, una relación jurídica distinta a la inicial.

La habilitación para que el juez arbitral pueda, dentro del proceso, resolver llamamientos en garantía está dada, en consecuencia, por la previsión del artículo 150 que está simplemente autorizando el empleo de esa figura procesal dentro del arbitraje. Obsérvese que la previsión del artículo 150 referido, al estar contenida dentro del estatuto de arbitraje, otorga a las partes de un convenio arbitral la posibilidad de efectuar vinculaciones de terceros y, al mismo tiempo, atribuye jurisdicción a los árbitros nombrados en desarrollo de ese convenio para resolver sobre una relación jurídica diferente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 57 ibídem, a los cuales remite el artículo 150 del Decreto 1818 de 1998, frente a la notificación del auto proferido el 9 de noviembre de 2011, que admitió los llamamientos en garantía formulados por la EAAB a SEGUROS COLPATRIA S.A. y a MAPFRE CREDISEGUROS S.A., estas sociedades debían proceder a dar respuesta a la demanda y al respectivo llamamiento en garantía, con prescindencia de la incierta suerte futura del proceso arbitral, condicionada a la efectiva consignación de los costos del proceso y a la decisión sobre la competencia del Tribunal (Cfr. Artículos 144 y 147 del Decreto 1818 de 1998).

En el caso de los llamamientos en garantía, MAPFRE CREDISEGUROS S.A. cumplió con su carga de dar respuesta tanto a la demanda, como al llamamiento. SEGUROS COLPATRIA S.A., una vez notificada de la citación, guardó silencio y no concurrió a la audiencia del 15 de diciembre de 2011. Por supuesto que, a diferencia de la otra llamada en garantía, tampoco atendió la decisión del Tribunal recogida en providencia de la fecha antes mencionada, que le imponía la carga de pagar una parte de los costos del Tribunal.

Se limitó a la remisión de un escrito sin la debida radicación (porque no lo envió a la Secretaría del Tribunal sino a la oficina personal del Secretario), con una manifestación, según la cual, SEGUROS COLPATRIA S.A. no se adhiere al pacto arbitral “o a la cláusula compromisoria que dio origen a la instalación de ese Tribunal” y que, en consecuencia, “no acepta la jurisdicción de dicho Tribunal de Arbitramento”.

Pero no dio respuesta, como le correspondía, ni a la demanda ni al llamamiento en garantía. De conformidad con lo señalado en la sentencia C-1038 del 28 de noviembre de 2002 de la Corte Constitucional, este Tribunal de Arbitral es competente por disposición legal para conocer de toda la etapa introductoria del proceso arbitral, la cual se extiende a la vinculación de terceras personas, en calidad de llamados en garantía, denunciados, litisconsortes o a cualquier otro título.

La competencia para instruir y fallar el proceso y resolver de fondo los llamamientos en garantía, es asunto que debe definirse en la primera audiencia de trámite; pero mientras tanto la parte demandada y las terceras personas vinculadas deben atender su carga procesal. De manera que la jurisdicción y la competencia de este Tribunal, por lo menos a esa altura de la Litis en que se produjo la citación de la llamada en garantía, era incontrovertible y devenía de la ley – en armonía con el referido pronunciamiento de constitucionalidad –.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       25   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     No existe en la ley un condicionamiento de adhesión al pacto arbitral para que el llamamiento en garantía pueda proponerse, adelantarse y resolverse dentro de este tipo de procesos.

Se limita el artículo correspondiente a autorizar a los árbitros a fijar una cantidad de honorarios y gastos a cargo del tercero. Una vez notificada de la citación, SEGUROS COLPATRIA S.A., guardó silencio y no concurrió a la audiencia de 15 de diciembre de 2011. En esa oportunidad, al señalar el Tribunal los gastos y honorarios por causa de las demandas principal y de reconvención y por la tramitación de los llamamientos en garantía, el Tribunal resolvió que “…Se fijan las siguientes sumas a cargo de la parte convocante y de SEGUROS COLPATRIA S.A. por concepto de honorarios y gastos por el trámite relacionado con el llamamiento en garantía formulado a esta sociedad… as sumas de honorarios y gastos fijadas en los numerales Segundo y Tercero anteriores, deberán ser canceladas de conformidad a lo previsto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 por la convocante y la respectiva llamada en garantía”.

Lo anterior implicaba – tal y como se le explicó a la aseguradora en varias providencias posteriores – que, como la intervención no había sido iniciativa del tercero sino de una de las partes, la consignación de los costos no podía recaer exclusivamente en aquél sino también en la llamante en garantía, quien por supuesto también podía afrontar el costo total en caso de que las aseguradoras no asumieran lo suyo y de esta manera no ver frustrada su solicitud de vinculación a los garantes.

Independientemente de la fundamentación cuestionada por la aseguradora, lo cierto es que a esa audiencia de 15 de diciembre de 2011 SEGUROS COLPATRIA S.A. estaba citada y tenía la carga de comparecer porque las decisiones que se adoptaran quedaban notificadas en estrados. Esas decisiones que finalmente se adoptaron en dicha audiencia fueron las que determinaron su vinculación. De manera que, como SEGUROS COLPATRIA S.A., no compareció a la audiencia mencionada y tampoco recurrió tales decisiones, ellas quedaron en firme.

En el presente caso esos emolumentos se pagaron completamente en los términos señalados por el Tribunal en providencia proferida en la audiencia de 15 de diciembre de 2011, así: los vinculados con el llamamiento en garantía efectuado a MAPFRE CREDISEGUROS S.A. porque esta sociedad pagó su cuota y la EAAB la suya; y los referidos al llamamiento en garantía formulado a SEGUROS COLPATRIA S.A. porque la convocante sufragó la totalidad de las sumas señaladas.

Esta consideración sería suficiente para que, al asumirse competencia para instruir y fallar el proceso y los llamamientos en garantía, el Tribunal tuviera plena jurisdicción y la aseguradora el carácter de vinculada al proceso y destinataria de sus decisiones sin más citaciones. Con fundamento en lo expuesto no corresponde a la realidad procesal lo expuesto por el apoderado de SEGUROS COLPATRIA S.A. en su alegato de conclusión, en el sentido que por auto del 9 de noviembre de 2011 el Tribunal admitió el llamamiento en garantía, “señaló el monto de los costos y expensas que debía consignar cada una para efectos de que cumplieran con su obligación de pago o consignación de los mencionados costos dentro del término otorgado por la ley y, a su vez, si consignaban, procedieran a contestar la demanda arbitral y el llamamiento y a proponer excepciones contra los mismos en la forma y términos en que aparece previsto en los artículos 57, 55 y 56 del C. de P. C.”.

En la mencionada providencia el Tribunal se limitó a admitir el llamamiento y su notificación imponía a la aseguradora la carga de contestarlo, con prescindencia de la suerte fuera del proceso arbitral. La decisión sobre el pago de los costos del Tribunal se dio en audiencia del 15 de TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       26   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     diciembre siguiente, cuando ya estaba citada al proceso y tenía la obligación de comparecer, pero no lo hizo.

Así las cosas, dado que SEGUROS COLPATRIA S.A. fue citada al proceso, que la providencia que señaló los honorarios y gastos quedó en firme porque contra ella no se interpuso recurso alguno y que los costos del proceso fueron cancelados en la forma dispuesta por el Tribunal, estaban dados los presupuestos para asumir posteriormente la competencia para conocer del llamamiento en garantía. No obstante lo anterior, SEGUROS COLPATRIA S.A. interpuso una acción de tutela contra providencias posteriores a aquella que señaló los costos del proceso y los términos y condiciones para atenderlos, y en esa oportunidad planteó un argumento nuevo, relativo a que el Tribunal aplicó una norma del nuevo estatuto del arbitraje contenido en la Ley 1563 de 2012.

A ese respecto debe señalarse que las decisiones en su momento se adoptaron en estricta aplicación de las normas del Decreto 1818 de 1998, esto es, de las normas vigentes al momento en que se profirieron los autos. Para el 15 de diciembre de 2011 y aun para las 21 de febrero, 27 de marzo y 2 y 16 de mayo de 2012, los árbitros no tenían por qué conocer que la Ley 1563 haría explícita la tesis contenida en sus decisiones, de manera que no se trata de una aplicación retroactiva de la ley.

Sin embargo, no siempre la ley nueva introduce elementos o escenarios nuevos en las relaciones jurídicas. En ocasiones la ley nueva tan solo busca aclarar pasajes oscuros de normas precedentes, lograr una mejor redacción de temas ya tratados en leyes anteriores, o recoger en normas de derecho positivo aspectos que han sido acogidos por la jurisprudencia o la doctrina.

Baste por vía de ejemplo, señalar que el principio kompetenz-kompetenz no surgió en el mundo con el Decreto 2279 de 1989 ni que el principio de la autonomía de la cláusula compromisoria solo surgió con la adición que el artículo 116 de la Ley 446 de 1998 le hizo al artículo 2 del Decreto 2279 de 1989. Antes de esas disposiciones siempre se entendía que el Tribunal podía resolver sobre su propia competencia y que el hecho de que se demandara la inexistencia o la nulidad del contrato que contenía la cláusula compromisoria no inhibían a los tribunales de arbitramento para resolver y a nadie se le ha ocurrido que en esos casos los árbitros procedieron sin ley de respaldo.

Si así se pensara la jurisprudencia quedaría anquilosada a la espera de la ley. Pero ya la doctrina había anticipado el derrotero del Tribunal. En efecto, Jorge Hernán Gil Echeverry señalaba en su obra “Nuevo Régimen de Arbitramento”6, referido al Decreto 1818 de 1998 y no a la Ley 1563 de 2012, lo siguiente: “Si el tercero citado no consigna, el proceso continuará con todas las partes, incluso el tercero renuente, pero éste sólo podrá ser oído en el proceso, hasta cuando haga la consignación a su cargo, pues no se puede penalizar a las partes iniciales, por el incumplimiento del adherente.

En todo caso, cualquiera de las partes puede consignar por el renuente, lo cual se tendrá en cuenta en el laudo” (se destaca). De manera que, por lo visto, la tesis del Tribunal que derivó en la vinculación de SEGUROS COLPATRIA S.A. no está huérfana de antecedentes judiciales ni de referentes doctrinales, a nivel nacional y extranjero. 6 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Nuevo Régimen de Arbitramento.

Segunda Edición. Cámara de Comercio de Bogotá. 2002. Pág. 372 y GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Nuevo Régimen de Arbitramento. Segunda Edición. Uniempresarial y Cámara de Comercio de Bogotá. 2010. Pág. 569. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       27   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     Sin embargo, en el caso de las aseguradoras vinculadas, particularmente en el caso de SEGUROS COLPATRIA S.A. – porque es evidente que MAPFRE CREDISEGUROS S.A. no ha formulado reproche alguno a su vinculación – se presenta una circunstancia que permite deducir su aceptación del pacto arbitral, de manera que, si se pensara que ella es necesaria para su comparecencia, debe tenerse por cumplido tal requisito.

En efecto, con el otorgamiento de la póliza No. 8001014572 SEGUROS COLPATRIA S.A., en coaseguro con MAPFRE CREDISEGUROS S.A., aceptó amparar el cumplimiento del Contrato de Gestión No. 1-99-31100-621-2007, el cual, a su vez, contenía cláusula compromisoria. Esa circunstancia implica que los dos contratos se encuentran coligados y que la aseguradora fue consciente de que, a términos del citado artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, su citación para exigirle la indemnización por la ocurrencia del siniestro y la discusión judicial sobre la ocurrencia del mismo sólo podría darse dentro de un proceso arbitral, jamás ante la jurisdicción ordinaria – salvo que las partes decidieran lo contrario por no sufragar los costos a términos del citado artículo 144 del Decreto 1818 de 1998–.

Y no sólo fue consciente de tal eventualidad sino que incluyó en la cláusula 3.5.5.5 de la póliza la obligación de la entidad pública contratante y del contratista de “notificar a COLPATRIA cualquier proceso judicial o arbitral, que pudiera dar lugar a un siniestro amparado por esta póliza…”. No podría permitirse que, desconociendo la necesaria coligación de los contratos, así como el principio de buena fe, en los términos del artículo 1603 del Código Civil, la aseguradora pudiera exonerarse de comparecer ante el juez natural del contrato alegando que no estipuló pacto arbitral para discutir la ocurrencia del siniestro de incumplimiento que ampara el contrato de seguro y su obligación indemnizatoria.

Pretender que las partes del contrato asegurado deben debatir el incumplimiento para que, de declararse y establecerse una condena, tenga la demandante que acudir a otro proceso judicial ante la jurisdicción ordinaria para pedir la indemnización, implicaría apartarse de los principios de economía procesal y de buena fe contractual, cohonestar la negligencia y permitir que, por esa vía, prescriba la legítima acción ordinaria del asegurado o del beneficiario establecida en tan solo dos años, que muy posiblemente se consumarían con la mera tramitación del proceso arbitral y del eventual recurso de anulación. Dentro de la buena fe exigible a las partes no puede admitirse que, una vez que la aseguradora ha aceptado amparar un contrato y ha recibido el pago oportuno de la prima, pueda luego a su antojo decidir si comparece o no ante el juez natural del mismo.

La libre decisión de la aseguradora de aceptar la asunción del riesgo y del escenario en que eventualmente podría darse el debate judicial debe ser consistente con su comportamiento procesal y no podría admitirse uno ciertamente contradictorio. Debe recordarse además en este punto que, por tratarse de un seguro de cumplimiento que ampara un riesgo de aquellos que la doctrina denomina “jurídicos”, resulta de total interés para la compañía de seguros ser parte del proceso en el cual se debate ni más ni menos la ocurrencia del riesgo amparado por ella, así como resulta de total interés para el beneficiario del seguro que ella sea parte del mismo, para poder garantizar la efectividad de los derechos de uno y otro.

Esta conclusión cuenta con antecedentes en el arbitraje nacional e internacional. En este último escenario, Eduardo Silva Romero7 haciendo referencia al principio del consentimiento tácito (assumption by conduct) señala que la extensión de los efectos jurídicos a partes no signatarias del convenio arbitral ha sido ampliamente discutida y ha tenido plena aceptación en el arbitraje administrado por la CCI y en 7 SILVA ROMERO, Eduardo.

“El Artículo 14 de la Nueva Ley Peruana de Arbitraje. Reflexiones sobre el Contrato de Arbitraje – Realidad”. En Revista del Círculo Peruano de Arbitraje No. 4. 2010/2011. Lima Arbitration. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       28   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     decisiones de cortes francesas y americanas, en donde se suele plantear con frecuencia. También señala que “la práctica comercial ha demostrado que no siempre coinciden la partes que suscribieron el convenio arbitral con aquellas que se encuentran efectivamente comprometidas en la ejecución contractual que origina la controversia sometida a arbitraje”; y que, en estos casos, “la vinculación de las partes al convenio arbitral no se da por la firma o suscripción del mismo, sino por su conducta y por hechos que al interpretarse de conformidad con el principio de la buena fe contractual, permiten entender que han dado su consentimiento”.

Pero, como lo señala Silva Romero, el consentimiento tácito no es la única tesis de vinculación de una parte no suscriptora del pacto arbitral. La conocida como incorporation by reference también puede ser aplicable al caso porque da cuenta de eventos en que un contrato que no incluye cláusula arbitral hace referencia a otro que sí la contiene.

Igualmente, la de Stoppel, que supone tomar en consideración la conducta y participación previa al arbitraje de la parte que alega no estar vinculada por el convenio arbitral. En el ámbito nacional, a título de ejemplo, dentro del proceso arbitral que cursó entre BULK TRADING S.A. (C.I. BULK TRADING COLOMBIA S.A.) contra PUERTO DE MAMONAL S.A. y OPT S.A.8 el Tribunal Arbitral constituido para el efecto puso de presente que la conducta desplegada por la última de las demandadas permite inferir que adhirió tácitamente al contrato al punto que, “no se requería de la suscripción de un pacto arbitral adicional, específico y determinado para ella, pues el contrato que ejecutaba lo contenía, como tampoco fue necesario duplicar el restante clausulado del contrato para de manera adicional, específica y determinada establecer los derechos y obligaciones que emanaban para OPT del contrato en cuestión, por estar claramente establecidos en el mismo, como lo aceptó esa sociedad al desarrollar las actividades a su cargo plasmadas en su clausulado y cobrar por ello conforme a las tarifas establecidas en dicho documento”.

Y agregó que, “La no suscripción del contrato por parte de OPT S.A. no impone necesariamente que no se le aplique su clausulado, pues su conducta contractual demuestra que se sometió voluntariamente al mismo cuando se avino a su cumplimiento, y por ello ahora no puede en forma tardía escoger a su conveniencia cuáles cláusulas acepta y cuáles no le son aplicables, pues ello atenta contra la seguridad jurídica en desmedro de los intereses de sus cocontratantes.

Se reitera, la adhesión que hizo OPT a la integridad del contrato se configuró por hechos positivos, sin manifestación de exclusión o no aceptación de alguna cláusula esencial, natural o accidental, conducta que generó en los demás intervinientes la convicción válida de su aceptación plena del negocio, lo que permite a la convocante, en ejercicio de una de sus cláusulas, citarla en calidad de demandada para resolver las controversias emanadas del mismo contrato”.

Y remató señalando que, “no puede aceptarse que fue ajena a ella, introduciendo un elemento extraño, contrario a la buena fe que debe presidir su participación en la totalidad del contrato, dando lugar al rompimiento de los nexos que impone principio fundamental de la buena fe subjetiva”. Y una situación semejante a la que ocupa la atención de este Tribunal fue resuelta dentro del proceso arbitral de EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ contra INGENIERÍA Y PROYECTOS REGIONALES LIMITADA -INPRO LTDA.- que cursó entre los años 2006 y 2007 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la 8 Auto de 10 de julio de 2009 y Laudo de 3 de mayo de 2010.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       29   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     Cámara de Comercio de Bogotá, disponiendo la obligatoria comparecencia de la aseguradora llamada en garantía. Lo anteriormente expuesto lleva a la conclusión de que, si la participación de SEGUROS COLPATRIA S.A. tuviera que resolverse por su vinculación con el pacto arbitral, habría de concluirse que debe comparecer en tanto su conducta contractual y la buena fe que le es exigible, así lo imponen.

Sin embargo, ha quedado en claro que no resulta necesario acometer tal discusión en la medida en que su intervención quedó resuelta en los términos del artículo 150 del Decreto 1818 de 1998, con la fijación de las partidas a su cargo en los términos del auto del 15 de diciembre de 2011 – el cual fue notificado en estrados y se encuentra en firme –, y de su cancelación efectiva por parte de la EAAB, como llamante en garantía. En referencia al argumento según el cual lo que aquí se decida en relación con la aseguradora constituye “un simple principio de prueba”, lo primero a considerar es que no es tema que se encamine a controvertir la competencia de este Tribunal, sino más bien una opinión probatoria del recurrente, por lo cual no es necesario ahondar en su análisis.

No obstante se debe recordar que una decisión judicial condenatoria, en la que se declare el incumplimiento de un contrato, constituye plena prueba del siniestro amparado por el seguro de cumplimiento, por lo cual se discrepa de la posición del señor apoderado en este punto. Por otro lado, tampoco puede aceptarse el argumento conforme al cual la EAAB, al llamar en garantía a la aseguradora en diversos procesos laborales, “está reconociendo” que el juez competente para resolver controversias sobre la póliza es el juez ordinario.

Contiene este argumento una contradicción, pues lo único cierto es que el juez laboral no es tampoco el competente para resolver controversias derivadas del contrato de seguro. Por el contrario, el ejemplo invocado por la aseguradora sirve precisamente para demostrar que existen eventos en los cuales, si bien el juez no es competente para conocer de una determinada relación negocial, por virtud de la figura de la intervención de terceros, queda facultado para ello por ministerio de la ley.

No podría la aseguradora sostener ante el juez laboral que éste carece de jurisdicción para resolver sobre el contrato de seguro o que también carece de ella el juez penal o el juez administrativo, a pesar de que a todas esas jurisdicciones se le vincula por vía de llamamiento en garantía. Es claro que cuando por virtud de una póliza de cumplimiento con cobertura de pago de salarios y prestaciones sociales por ejemplo, se cita a una aseguradora a un proceso laboral, el juez natural del contrato de seguro no es aquel que lo citó. Pero no por ello carece éste de jurisdicción para resolver sobre la póliza en ese punto específico, como en efecto ocurre a diario.

Pues bien, con la jurisdicción arbitral sucede lo mismo, y es que si bien ella no siempre es la jurisdicción natural para conocer de las controversias derivadas de una póliza, por expresa disposición de la ley, puede hacerlo precisamente en los casos en que se le formulen a las aseguradoras llamamientos en garantía. Finalmente, sobre el cuestionamiento consistente en cuál sería el juez competente si la aseguradora quisiera demandar a la EAAB con ocasión de una controversia derivada del seguro, es evidente que la disputa debería ser conocida por el juez natural del contrato, puesto que en ese caso la acción derivada de aquel se ejercería de manera autónoma e independiente, esto es, las partes no estarían vinculadas por vía del llamamiento efectuado en otro proceso.

El caso del llamamiento en garantía, se reitera, es un evento excepcional en el que por virtud de expresa autorización legal, un juez, que por regla general podría no ser competente para conocer de un TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       30   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     asunto, puede hacerlo en aras del principio de economía procesal sobre el cual reposa la figura de la intervención de terceros.

2. LA ALEGADA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN, PROPUESTA COMO EXCEPCIÓN El apoderado de SEGUROS COLPATRIA S.A. propuso como excepción la nulidad del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-31100-621-2007, suscrito entre AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP y la EAAB, fundamentada en supuestos objeto ilícito y causa ilícitos.

Antes de entrar a analizar la precitada solicitud de nulidad, que de ser absoluta debe ser incluso decretada por el Juez sin mediar petición de las partes, es necesario establecer el régimen jurídico de la EAAB y por ende del contrato celebrado con la convocada. En virtud de lo establecido en los artículos 1 y 2 del acuerdo No. 6 de 1995, “La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P., es una Empresa Industrial y Comercial del Distrito, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente (…)”, y “sus actividades se regirán por el derecho privado, salvo disposición legal en contrario.” Asimismo, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, modificado por la ley 681 de 2001, dispone que “los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.

Teniendo en cuenta las normas señaladas, para el Tribunal es evidente que por tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado, prestadora de servicios públicos domiciliarios, la EAAB está regida, por regla general, por las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y las normas del derecho privado previstas en el Código de Comercio y en el Código Civil.

En concordancia con lo anterior, ha dicho la doctrina especializada9 que el régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios es, conforme lo estipulado en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la ley 142 de 1994, el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público. El segundo inciso del artículo 31 de la mencionada Ley 142 dispone que “Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”. 9 La información sobre el régimen contractual de las empresas de servicios públicos que se cita a continuación, fue tomada de la obra “Servicios Públicos Domiciliarios, Proveedores y Régimen de Controles”, del autor Carlos Alberto Atehortúa Ríos, Universidad Externado de Colombia.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       31   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     Lo anterior significa que en aquellos contratos en los que se deba incluir cláusulas exorbitantes, como el que nos ocupa, lo relativo a esas disposiciones deberá regirse por las normas del estatuto de la contratación. Teniendo en cuenta el régimen contractual de la EAAB, y del contrato que origina este litigio se puede establecer lo siguiente: - La selección de sus contratistas no deberá ser mediante el procedimiento de la licitación o de contratación directa a que se refieren la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, sin embargo, sí deberá llevarse a cabo conforme los principios de eficiencia, transparencia, economía y moralidad administrativa. - Los contratos se perfeccionarán con la expresión válida del consentimiento de las partes sin necesidad de que consten por escrito, salvo que la ley civil o comercial así lo demanden. - Las causales de nulidad de sus contratos son las propias de los contratos entre particulares. - Los procedimientos serán los propios de la contratación entre particulares, por lo tanto, para su ejecución o en desarrollo de la misma no se requiere el cumplimiento de solemnidades, aprobaciones o autorizaciones especiales. - La ejecución del contrato debe realizarse conforme a las reglas comunes y a no las administrativas salvo en lo que atañe a las cláusulas exorbitantes.

El artículo 899 del Código de Comercio establece que el negocio jurídico es nulo (i) cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa, cuando (ii) tiene causa u objeto ilícitos, y cuando se fue celebrado por persona absolutamente incapaz. Dentro de la legislación civil la nulidad será absoluta cuando sea producida por objeto y causa ilícitos, por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, o cuando el negocio jurídico es celebrado por persona absolutamente incapaz.

Cualquier otra especie de vicio producirá nulidad relativa. El artículo 1519 del Código Civil, dispone que “hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación” como “la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes”. Por su parte, el artículo 1523 del estatuto civil, señala que existe causa ilícita cuando el motivo que indujo al acto o contrato está prohibido por la ley o es contraria al orden público o las buenas costumbres, como por ejemplo cuando se promete dar algo en recompensa de un crimen.

En el presente caso el apoderado de SEGUROS COLPATRIA S.A. invocó inicialmente como causal de nulidad absoluta del contrato la existencia de objeto y casusa ilícitos, y en su alegato de conclusión, señaló que ese vicio se derivaba de la omisión de los requisitos exigidos por la ley para la celebración de ese negocio jurídico. En síntesis sostuvo el mencionado apoderado, que el proceso en el cual se contrató a AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP no se realizó en cumplimiento de las normas contenidas en el manual de contratación de la EAAB, toda vez que se celebró con una sociedad que no cumplía con los requisitos exigidos por los pliegos y que fue constituida por personas diferentes a las que comparecieron al proceso de TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       32   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     contratación. Adicionalmente, porque dicho contrato no fue suscrito por los socios de la sociedad contratante.

Para el Tribunal es claro que los principios que rigen la contratación estatal deben ser cumplidos a cabalidad, incluso cuando se trata de entidades del estado que presentan servicios públicos y cuyos actos y contratos están regulados por el derecho privado. En ese sentido, en su proceso de contratación, la EAAB debía cumplir con el principio de selección objetiva según el cual se debe contratar a aquel proponente que cumpla de la mejor manera con las exigencias previstas en los pliegos de condiciones si los hay.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal procederá a pronunciarse en relación con los argumentos expuestos por la mencionada aseguradora en relación con el tema de la validez del contrato. 2.1. Sobre la supuesta falta de celebración del contrato de sociedad mediante el cual se constituyó AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, por aquellas personas que comparecieron a la licitación mediante la suscripción del contrato de promesa de sociedad Sostiene el apoderado de SEGUROS COLPATRIA S.A. que las personas que comparecieron a la invitación pública No. ICSC-420-2007 como futuros socios de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, no fueron las mismas que suscribieron el contrato de sociedad y por lo tanto se violaron los principios que rigen la contratación estatal.

Para resolver este punto es necesario determinar quiénes fueron las personas que comparecieron a licitar con la promesa de conformar la sociedad AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP y quiénes finalmente la constituyeron. Sobre el particular, con fundamento en las pruebas allegadas al proceso, observa el Tribunal que actuó como oferente y posterior adjudicatario10 del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-31100-621-2007, la “promesa de sociedad futura Aguas Kapital Bogotá S.A. ESP”11, contrato que fue celebrado por las sociedades Aguas Kapital S.A. ESP, MNV S.A., y los señores Elba Stella Barrera Gallón, Mauricio Antonio Galofre Amín, y Jhony Octavio Tirado Acosta12.

Obra en el expediente copia simple de la escritura pública de constitución de la sociedad AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP13 otorgada el 10 de octubre de 2007, documento en el cual consta que esa sociedad fue constituida por las sociedades Aguas Kapital S.A. ESP y MNV S.A. así como por los señores Johnny Octavio Tirado Acosta, Elba Stella Barrera Gallón y Mauricio Antonio Galofre Amin, esto es, por las mismas personas que comparecieron a la invitación pública.

Lo anterior significa que el argumento del apoderado de SEGUROS COLPATRIA S.A. no tiene fundamento fáctico y por lo tanto no hay lugar a la declaratoria de nulidad. Incurrió en un error el mencionado apoderado por cuanto para sustentar su argumento no efectuó una comparación entre los signatarios de la “promesa de sociedad futura” y los signatarios de la escritura pública de constitución de la 10 La propuesta es visible a folios 13 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 27. 11 Folios 47 vuelto a 61 del cuaderno de pruebas No. 27. 12 Folios 16 a 29 del cuaderno de pruebas No. 1 y 47 a 61 del cuaderno de pruebas No. 27. 13 Folios 40 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 2 y folios 4 y siguientes del cuaderno de pruebas No.

38. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       33   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     sociedad, sino que efectuó ese cotejo con unas certificaciones de la liquidadora muy posteriores a la constitución de la persona jurídica, y en las cuales se mencionan unos socios diferentes a los iniciales, fenómeno que bien podría explicarse por cuanto se trataba de una sociedad anónima.

Adicionalmente la certificación de la liquidadora tiene fecha del 6 de noviembre de 2012, y la verificación del alegado vicio debió haberse realizado a la fecha de celebración del contrato de sociedad, esto es en octubre de 2007. Observa además el Tribunal que a folios 41 vuelto a 78 del cuaderno de pruebas No. 1, aparece copia auténtica del Contrato Especial de Gestión No.1-99-31100-621- 2007 celebrado entre la EAAB y AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, documento en cuya consideración A.5. se indicó que dentro del plazo previsto para el efecto “los integrantes de la Asociación Futura conformaron la sociedad prometida, la cual se ajusta plenamente a lo previsto sobre la materia en el pliego de condiciones y en la ley” (se resalta), documento respecto del cual no aparece en el expediente prueba alguna de que hubiere sido controvertido o impugnado.

En esos términos no es cierto que las personas que suscribieron el contrato de promesa de sociedad que se presentó a la invitación y que posteriormente resultó adjudicatario del Contrato Especial de Gestión No.1-99-31100-621-2007, fueran diferentes a aquellas que celebraron el contrato de la sociedad que lo suscribió y por lo tanto el argumento como sustento de la nulidad no procede. 2.2.

Sobre la no suscripción del contrato especial de gestión por los socios de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. Para el apoderado de SEGUROS COLPATRIA S.A., los socios de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP se encontraban en la obligación de suscribir el Contrato Especial de Gestión. Sin embargo y teniendo en cuenta que este último sólo fue firmado por el representante legal de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, el contrato es absolutamente nulo.

El fundamento de tal argumentación reposa en el literal g del numeral 2.1.2.6 de la invitación pública según el cual cuando los proponentes comparecieran mediante promesa de sociedad futura, ese contrato debía establecer, entre otros: “El compromiso o acuerdo en virtud del cual el Socio Operador del Proponente plural que resulte Adjudicatario del Contrato Especial de Gestión Comercial será solidariamente responsable entre sí y con la sociedad gestora respecto del cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del Contrato Especial de Gestión Comercial, solidaridad que se deberá consignar expresamente en los estatutos de la sociedad”.

Lo primero que debe advertirse es que la no inclusión de una tal cláusula en el Contrato Especial de Gestión, no constituye en los términos del derecho privado una causal de nulidad absoluta. Pero adicionalmente destaca el Tribunal que, revisado el contrato de sociedad, en su artículo vigésimo14, los socios incluyeron expresa y textualmente la referida exigencia de la invitación, argumento suficiente para reconocer como no probado el vicio alegado.

Por otro lado, la lectura del contrato y de los pliegos de condiciones evidencia un error en la alegación pues como quedó transcrito, la invitación pública de ninguna 14 Folio 52 cuaderno de pruebas No.

2. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       34   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     manera establecía la obligación a cargo los socios de la persona jurídica adjudicataria de suscribir el contrato especial de gestión. Es más, revisada la minuta de ese contrato visible a folios 146 vuelto a 185 del cuaderno de pruebas número 27 y que hace parte integral de los pliegos, es claro que los únicos llamados a suscribir ese contrato eran el representante legal de la EAAB y el representante legal del gestor.

Por lo anterior tampoco resulta de recibo el argumento que aquí se analiza y por ende no hay lugar a declarar la nulidad solicitada. 2.3 Sobre la falta de pago del 50% del capital de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ dentro de los dos años siguientes a su constitución. Considera igualmente el apoderado de la mencionada aseguradora que el contrato es nulo pues la contratante no pagó el 50% del capital de la sociedad dentro de los dos años siguientes a su constitución. De entrada se evidencia la improcedencia del argumento toda vez que no se trata de un vicio al momento de la formación del contrato ni del incumplimiento de una norma al momento de su celebración sino que, de haberse llegado a demostrar, el no pago del capital suscrito en los términos del pliego de condiciones y del contrato de sociedad, implicaría un incumplimiento contractual pero de ninguna manera la nulidad del contrato de gestión. Por lo tanto la nulidad que se predica con fundamento en ese argumento es inexistente. 2.4.

Sobre la supuesta falta de acreditación de los requisitos previstos en el pliego de condiciones Finalmente señala el excepcionante que la “promesa de sociedad Aguas Kapital Bogotá S.A. ESP” no acreditó los requisitos necesarios para ser adjudicatario del contrato, toda vez que no se allegaron las certificaciones de calidad ISO 9000 y, en relación con la experiencia, el certificado que se aportó como prueba de este hecho corresponde, según la aseguradora, a una persona diferente al proponente que la presentó. Estudiado el material probatorio, advierte el Tribunal que el supuesto vicio en la adjudicación que se reprocha no se encuentra demostrado.

En efecto, obra en el expediente, específicamente en los cuadernos de pruebas Nos. 27 y 35, la propuesta presentada por la “promesa de sociedad Aguas Kapital Bogotá S.A. ESP”. En esos cuadernos se encuentran las certificaciones que acreditan la experiencia del oferente. En el folio 12215 del cuaderno de pruebas No. 27 se observa certificación expedida por la EAAB de 4 de septiembre de 2007 en la cual se hace constar que “AGUASKAPITAL (sic) S.A. ESP ha suscrito el contrato No. 1-99-8000-603-2002”.

Y si bien en dicha constancia se indica que el contratista es AGUASKPITAL y no AGUAS KAPITAL, se trata de un error de digitación que no tiene la virtualidad de servir de prueba para una declaratoria de nulidad absoluta de un contrato pues no es claro que se esté ante una persona jurídica diferente de aquella que se presentó a la convocatoria. 15 También visible a folio 215 del cuaderno de pruebas número

35. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       35   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     En relación con la certificación ISO 9000, a folio 124 vuelto del cuaderno de pruebas No. 2716 obra certificado de BVQI otorgado a “AGUAS KPITAL S.A.” (sic) en el cual consta que esa sociedad cumplió las normas de calidad ISO 9001:2000.

Sobre este punto en particular debe resaltarse que ni la contratante, ni los demás proponentes objetaron las certificaciones allegadas por la “promesa de sociedad Aguas Kapital Bogotá S.A. ESP”, ni se demandó la falsedad de los documentos o la suplantación, ni mucho menos el acto de adjudicación. En este caso, al igual que en el anterior, las demás pruebas que obran en el expediente demuestran que más que la omisión de un requisito legal, generador de nulidad absoluta del contrato, se trata igualmente de un error de digitación intrascendente que constituye un argumento totalmente improcedente para sustentar un vicio del contrato.

Lo cierto es que las certificaciones allegadas por la contratista fueron estudiadas por la EAAB y por los demás oferentes que comparecieron al proceso sin que se impugnara su autenticidad o idoneidad y sin que en este proceso se hubiera demostrado lo contrario. Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Tribunal, acogiendo igualmente el concepto del señor Agente del Ministerio Público, habrá de declarar no probada la excepción de nulidad absoluta del contrato propuesta por SEGUROS COLPATRIA S.A.

3. LA COMPATIBILIDAD ENTRE LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO Y LA DEMANDA POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL En el alegato de conclusión el apoderado de SEGUROS COLPATRIA S.A. sostiene que “se concluye que conforme a la declaratoria de terminación unilateral del contrato que invocó la Convocante EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., la cual se plasmó en la resolución No. 0526 de 2010, la cual está ejecutoriada y goza de presunción de legalidad, no le estaba permitido a tal Entidad aplicar sanciones y solicitar indemnizaciones como las que reclama en la demanda que provocó este trámite.

Todo lo contrario, estaba obligada a reconocerle a la contratista las que le correspondieran con motivo de esa terminación inesperada”. Por ello corresponde al Tribunal efectuar algunas consideraciones en relación con este planteamiento, toda vez que según el apoderado de la aseguradora, por el hecho de la declaratoria de terminación unilateral del contrato, la convocante perdió su derecho a reclamar, en sede judicial, el incumplimiento del mismo y los perjuicios derivados de él. En relación con la facultad de terminación unilateral, la Ley 80 de 1993 en su artículo 17 dispone lo siguiente: “La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: “1.

Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. “2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. 16 Igualmente visible a folio 221 del cuaderno de pruebas número 35 TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       36   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     “3.

Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. “4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación. “La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral.

En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio”. Como puede observarse la ley establece cuatro causales taxativas para la procedencia de la terminación unilateral, dentro de las cuales no aparece el incumplimiento del contrato, pues como bien lo sostiene el apoderado de SEGUROS COLPATRIA S.A., para el evento de incumplimiento grave está prevista la figura de la caducidad como otra potestad de la administración. Examinados los eventos en los cuales resulta posible la declaratoria de terminación unilateral, no encuentra el Tribunal que su ejercicio impida a la entidad pública contratante acudir ante el juez del contrato para solicitar una declaratoria de incumplimiento con la consecuente reparación de los perjuicios.

En efecto, el incumplimiento del contrato no constituye una justificación legal para terminarlo unilateralmente pero lo que no puede desconocerse es que las causales legales de terminación unilateral pueden conllevar igualmente la existencia de un incumplimiento atribuible al contratista. Ahora bien, debe recordarse que los poderes excepcionales de la administración son facultativos y no obligatorios, y en consecuencia si ella decide acudir a la terminación unilateral por considerarlo más conveniente para la salvaguarda del servicio público, no podría al mismo tiempo haber acudido a la figura de la caducidad pues se trata de potestades excluyentes entre sí. No le corresponde al Tribunal pronunciarse sobre la supuesta falsa motivación que SEGUROS COLPATRIA S.A. alega respecto del acto administrativo de terminación unilateral, lo cual ha debido hacer ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pero lo que sí puede establecerse es que, si el criterio de la convocante en su momento fue ejercer la potestad de terminación prevista en el artículo 17 de la ley 80 de 1993, su derecho a reclamar perjuicios en sede judicial no puede verse afectado pues se trata de un tema que además de corresponder al Juez por regla general, no fue objeto de decisión en el acto administrativo de terminación. Y precisamente, si la administración en ejercicio de su criterio decide optar por la terminación unilateral y no por la caducidad, ello implica que está dejando de lado el privilegio legal de estudiar y declarar en esa oportunidad el incumplimiento grave del contrato, el cual solo podrá entonces debatir ante el juez correspondiente que es lo que ocurrió en el presente caso.

Si se aceptara la tesis del apoderado de la aseguradora se le negaría a la Administración la facultad de ver reparados sus perjuicios cuando declara una terminación unilateral del contrato con fundamento en una causal que coetáneamente conlleve un incumplimiento contractual del particular, lo cual no TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       37   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     solamente riñe con los principios contenidos en la Ley 80 de 1993 sino con los más elementales principios del derecho de daños.

Por lo anterior, puede concluirse que el ejercicio de la facultad de terminar unilateralmente un contrato por parte de la administración, no le impide ejercer la acción judicial encaminada a la declaratoria de incumplimiento con la reparación de perjuicios, pues como quedó expuesto, se trata de dos figuras jurídicas distintas y fundamentadas en eventos diferentes.

4. EL INCUMPLIMIENTO IMPUTADO A FIDUCIARIA COLPATRIA, COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC – AGUAS KAPITAL (Pretensiones Declarativas Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Novena, Décima, Décima Primera, Décima Segunda) Tal y como consta en los antecedentes de esta providencia y en el aparte relativo a la competencia de estas consideraciones, está acreditado que el día 16 de noviembre de 2007 AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP suscribió con FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración, Fuente de Pago y Pagos, así como un Contrato Accesorio de Cesión de los Derechos Económicos emanados del Contrato Especial de Gestión en favor de aquella entidad financiera, como vocera del Patrimonio Autónomo FC – AGUAS KAPITAL.

En tal virtud, en las Pretensiones Declarativas Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Novena, Décima, Décima Primera y Décima Segunda, la convocante solicita una serie de pretensiones relacionadas con el supuesto incumplimiento de la FIDUCIARIA COLPATRIA, como vocera del Patrimonio Autónomo FC – AGUAS KAPITAL, que, en principio, habría de entenderse referidas al Contrato Especial de Gestión17.

En efecto: a) En las pretensiones segunda, tercera y décima primera pide se declare que en razón de su calidad de “administrador de los recursos del contrato”, incumplió las obligaciones derivadas del contrato dspecial de gestión; que “en su calidad de Fiducia en Administración y Pagos del contrato” incumplió las “relacionadas con el cumplimiento de las metas y propósitos del contrato” por la inadecuada planificación, control y revisión de los dineros que le fueron cancelados; y, finalmente, que “abandonó” tal función de administrador de los recursos. b) En las pretensiones quinta y sexta solicita se declare que incumplió con sus obligaciones de pagar los salarios, las prestaciones sociales y las contribuciones parafiscales de los trabajadores y las debidas a los proveedores, vinculados con el contrato especial de gestión. c) En la pretensión cuarta pide se declare que “se enriqueció sin justa causa por el destino injustificado de los recursos recibidos por parte de la EAAB ESP para el pago de deudas o créditos de la Sociedad Aguas capital Bogotá S.A. ESP, con RED MULTIBANCA COLPATRIA, con primacía sobre los costos de administración y pagos del contrato de Gestión, así mismo, en infracción a sus funciones del Administrador del Patrimonio Autónomo”. 17 Se advierte que varias de las pretensiones que ahora se analizan están dirigidas contra AGUAS KAPITAL BOGOTÁ y contra FIDUCIARIA COLPATRIA.

No obstante, la responsabilidad de la primera ha sido objeto de pronunciamiento separado. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       38   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     d) En la pretensión séptima solicita se declare que en virtud del incumplimiento de las demandadas “la EAAB ESP debió dar por terminado el contrato de forma unilateral el Contrato de Gestión” e) En la pretensión novena pide se declare que las demandadas “actuaron dolosamente o con culpa grave en desarrollo del contrato, al ocultar su información contable y financiera real a la EAAB ESP, la misma que demostraba su incapacidad de apalancar financieramente las obligaciones derivas del negocio jurídico celebrado con la EAAB ESP, y dejaron si (sic) soporte el contrato”. f) En la pretensión décima solicita se declare que las demandadas “se apropiaron injustificadamente de los elementos que le fueron entregados por la EAAB ESP para el desarrollo del contrato”. g) En la pretensión décima segunda pide el reconocimiento y pago de la cláusula penal y de los demás perjuicios que haya sufrido la EAAB.

Para el Tribunal la cesión de los derechos económicos y de pago que del contrato especial de gestión surgían para el Gestor, implicaba obligaciones para el Cesionario al interior del contrato especial de gestión, que no estaban vinculadas con el aspecto operacional y de ejecución, pero que sí correspondían a los deberes generales, como el de actuar de buena fe y a los deberes secundarios de conducta.

De manera que, por lo menos desde el punto de vista teórico, no resulta imposible efectuar una imputación al cesionario de tales derechos por violación del contrato. El hecho de que una persona sea cesionario de la parte activa del contrato no elimina de su parte la asunción de algunas cargas y obligaciones enmarcadas dentro del deber de obrar de buena fe porque el derecho de crédito apareja el deber de asumir responsablemente ciertas cargas, tal y como lo pregonan los artículos 83 de la Constitución Política18, 871 del Código de Comercio19 y 1603 del Código Civil20.

El profesor Carlos Ignacio Jaramillo, siguiendo las más recientes corrientes alemana, suiza, italiana, española, portuguesa y argentina, señala al respecto que, “De esta manera se ha ampliado el radio de acción asignado en el pasado a la relación de carácter obligatorio, antes circunscrita tan sólo a los extremos del vínculum iuris: deuda y crédito (schuld y haftung), al suponer que la relación jurídica, en la hora de ahora, está integrado no sólo por deberes de prestación sino también por prerrogativas (poderes) y también por cargas (‘situaciones activas’ y facultades), afirmación que, en el plano fáctico negocial, se traduce en el hecho de que el acreedor, al lado de su derecho de crédito, regularmente debe observar ciertas cargas o incumbencias a él previamente fijadas, a fin de conservar la expectativa de su derecho o el derecho plenamente formado, según sea el caso”21.

Por eso se ha entendido que los deberes secundarios de conducta, en últimas, desarrollo del principio general de la buena fe contractual, son aquellos que corresponden a los contratantes para asegurar el cumplimiento de la finalidad del contrato, más allá del cumplimiento de las obligaciones taxativamente convenidas, por la responsabilidad que entraña el desarrollo de pautas razonables de comportamiento vinculadas con el espectro integral del negocio ajustado.

Porque los 18 “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. 19 “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”. 20 “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. 21 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio.

Derecho de Seguros. Tomo III. Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Temis. Bogotá. 2012. Pág. 237. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       39   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     contratantes también están obligados a impedir entre ellos la generación de un daño innecesario el cual, al margen del cumplimiento de las obligaciones expresamente pactadas, puede reflejarse en la obligación de informar, de revelar o de guardar fidelidad.

La aceptación de la cesión de los derechos económicos del contrato especial de gestión implicó la aceptación del contrato de fiducia, en la medida en que debió ser conocido por la EAAB y este último contrato preveía varias cláusulas que demostraban una administración asfixiante de aquél otro. En efecto dentro de las instrucciones especiales previstas dentro del objeto del contrato de fiducia, la cláusula primera advertía que “Con los recursos recaudados correspondientes a los derechos económicos y de pago del CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN, EL FIDUCIARIO procederá a pagar los gastos y costos del FIDEICOMISO y las obligaciones financieras contraídas por EL FIDEICOMITENTE con LOS ACREEDORES BENEFICIARIOS”.

Dentro de las previsiones sobre el desarrollo del contrato el literal j) de la cláusula tercera preveía que “Con cargo a los EXCESOS DE LIQUIDEZ, es decir, luego de atendido el servicio de la deuda en la forma aquí estipulada, constituidos y alimentados el FONDO DE FUENTE DE PAGO22 y el FONDO DE RESERVA23, y atendido (sic) los gastos del FIDEICOMISO, EL FIDUCIARIO como vocero del PATRIMONIO AUTÓNOMO hará los demás pagos que le indique EL FIDEICOMITENTE”.

Dentro de los procesos especiales convenidos en esa misma cláusula Tercera se pactó que “Recaudados los recursos de propiedad del PATRIMONIO AUTÓNOMO, EL FIDUCIARIO procederá con éstos al pago de las obligaciones contraídas por EL FIDEICOMITENTE con LOS ACREEDORES BENEFICIARIOS para el desarrollo del objeto del presente contrato, en las condiciones establecidas en los respectivos documentos de aprobación crediticia”.

Según esas previsiones, solo los remanentes de la remuneración del contratista, después de atendidos los gastos del fideicomiso y el servicio de las deudas financieras, estaban destinados a atender los costos normales de operación del Gestor. Sin embargo, FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo FC – AGUAS KAPITAL, atendió sus obligaciones tal y como estaban previstas en el contrato de fiducia, conocido por la EAAB, de manera que no se puede hablar de incumplimiento de las obligaciones que asumió en tanto cesionaria de los derechos económicos y de pago porque con ellos hizo lo que estaba previsto en el contrato de fiducia. Así las cosas la desfinanciación del Gestor y la pérdida de su capacidad financiera no tuvieron origen en el incumplimiento de las obligaciones que pudieran 22 El contrato lo definió en la cláusula primera como “Provisión de dinero de carácter permanente que se destinará a la atención mensual del servicio de la deuda contraída por EL FIDEICOMITENTE con LOS ACREEDORES BENEFICIARIOS, para el adecuado desarrollo del objeto del presente contrato.

El valor mínimo de este fondo equivaldrá al monto de la próxima cuota a pagarse a LOS ACREEDORES BENEFICIARIOS. Los recursos correspondientes a este Fondo podrán ser administrados por EL FIDUCIARIO en las cuentas bancarias abiertas a nombre del FIDEICOMISO y/o en Cartera Colectiva Abierta Rendir por aquel administrado”. 23 Según la misma la cláusula primera son la “Provisión de dinero de carácter permanente, cuyos recursos se destinarán a constituir la reserva necesaria para el pago del servicio de las deudas y los gastos que tengan una periodicidad de pago mayor a un (1) mes”.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       40   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     corresponderle a FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. al interior del contrato especial de gestión sino, resulta una paradoja, del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato de fiducia. Dicho de otra manera, tal desastre financiero tuvo su origen en la forma como se concibió la administración del contrato especial de gestión en el contrato de fiducia y no en el incumplimiento de las obligaciones del fiduciario, ni en el carácter de tal, ni como cesionario de los derechos económicos y de pago.

A riesgo de parecer repetitivos podría decirse que esa consecuencia tuvo su origen en la concepción de la administración y no en la ejecución de lo concebido. Pudiera encontrarse un reproche desde ese punto de vista de concepción de la administración fiduciaria que parecía más orientada a atender cumplida y oportunamente la obligación crediticia con el BANCO MULTIBANCA COLPATRIA S.A. que a administrar eficientemente el contrato especial de gestión. En esa medida no puede dejar de mencionarse que, así como el contrato de fiducia dejó establecido el pago preferente del servicio de la deuda, según el clausulado referido, en su cláusula cuarta también puso de presente que “(…) el patrimonio autónomo FC – AGUAS KAPITAL se ha constituido para facilitarle capital de trabajo (al Gestor, como Fideicomitente) que le permita la adecuada ejecución del CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN”.

Llama poderosamente la atención que de los $39.414.522.936 girados por el Patrimonio Autónomo, $17.290.933.224, es decir, casi el 50%, se destinó a pagar obligaciones financieras, dentro de las cuales se destaca la que se encontraba a favor de BANCO MULTIBANCA COLPATRIA S.A., quien recibió $10.984.471.404 por concepto de pago de los créditos y $476.803.689 por otros conceptos.

En el resto de los desembolsos aparecen beneficiarios de distinta índole incluyendo empresas que dentro del proceso han sido relacionadas con el grupo que, junto con AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A., controlaban los señores MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO24, y otras sociedades, destacándose el mínimo valor girado a personas naturales ($1.266.197.673), dentro de las cuales es de esperarse se encontraran los trabajadores25.

Pero esa recriminación no es objeto de este proceso porque no lo es ni el contrato de fiducia ni el contrato de crédito, ni el BANCO MULTIBANCA COLPATRIA S.A. ni FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., desligada de su calidad de vocera del patrimonio autónomo, son parte de este proceso, por manera que ninguna otra consideración ni pronunciamiento puede derivar el Tribunal en esa materia.

Sin embargo, se ha dejado establecido que el conocimiento del contenido del contrato de fiducia por parte del entonces gerente de la EAAB, que se alimentaría a título de aporte con los derechos económicos derivados del contrato especial de gestión, debe darse por descontado. En esa medida, no puede perderse de vista que al contratante parcialmente cedido le correspondía efectuar un estudio de sus cláusulas para establecer si era o no conveniente para la operación del servicio a cargo del Gestor la estructura de administración de los recursos del contrato de fiducia, si era conveniente o no para ese mismo propósito esa figura legal y, en fin, si la EAAB y los usuarios del servicio de acueducto y alcantarillado podían verse afectados por esa agobiante administración de los recursos para atender el servicio de la deuda y los pagos del contrato.

Previo a la cesión de los derechos económicos del contrato especial de gestión, particularmente respecto del contrato de fiducia, la EAAB ha debido analizar su legalidad, advertir lo pertinente para que en él quedara 24 Esa evidencia aparece en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A., hoy en liquidación judicial, folio 50 del cuaderno principal No. 1 25 Estos cálculos efectuados de manera puramente ilustrativa se extractan de los anexos del dictamen pericial contable-financiero.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       41   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     claro el flujo de recursos y la destinación esperada, exigir la previsión de las condiciones mínimas, e informarse sobre la concepción del negocio fiduciario.

Estos también constituyen deberes o cargas de la contratante, aunque no aparezcan explícitos en el contrato. Sobre las principales cargas que deben considerar los contratantes se encuentran las de legalidad, claridad, sagacidad y conocimiento, que han sido definidas por la doctrina en los siguientes términos: “a) Carga de la legalidad.- Se refiere a la necesidad que le incumbe a la parte de utilizar medios idóneos para integrar el supuesto legal del negocio.

Cada tipo negocial llena una específica necesidad. El particular, al hacer el acto dispositivo, debe cuidar de que la elección del tipo se adecue a la específica finalidad que quiere cumplir. “También debe cuidar la forma de constituir, reformar o revocar la relación negocial. Así, v. gr., obtener el número indicado de miembros para constituir una sociedad limitada; revocar, si así lo desea, el testamento otorgado; resolver en su oportunidad un contrato de arrendamiento; etc.

“b) Carga de claridad.- Por virtud de ella debe el agente fijar de manera inequívoca y fácilmente reconocible el valor vinculante del negocio que pretende concluir, a fin de evitarse un daño a sí mismo o al destinatario. Así, v. gr., si se trata de una prestación ejecutable a plazos, fijar de una manera exacta tal circunstancia, a fin de que ninguno de los contratantes pueda ser sorpresivamente constituido en mora, ante la falsa apreciación de que disponía de un plazo mayor para el cumplimiento de su prestación. “También el particular, en desarrollo de esta carga, debe cuidarse de las solemnidades y, en general, de la precisión en los términos, así vulgares como técnicos; empleo de palabras exactas para determinar el sentido de su querer, identificación adecuada del objeto contractual, etc.

“c) Carga de sagacidad.- Se refiere a la precisa delimitación de la situación de hecho que pretende verter sobre el molde negocial, por ejemplo, precio del bien, certeza de su propiedad, saneamiento en tradiciones anteriores, inexistencia de litigios pendientes sobre el bien, etc. “d) Carga de conocimiento.- Versa sobre la necesidad que tiene el particular de conocer los efectos del negocio y de las circunstancias a las que el derecho enlace inducciones interpretativas, por ejemplo, el conocimiento de usos comerciales locales, consecuencias de formular una oferta, posibilidades de retractación de esta, indemnizaciones por incumplimiento, etc.”26.

Por manera que no puede endilgarse responsabilidad a la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. por el hecho de la administración contemplada en el contrato de fiducia sin considerar que la EAAB – o su Gerente – menospreció o desdeñó culpablemente el cumplimiento de las precitadas cargas que ahora pone de presente y que 26 CANCINO, Fernando. Estudios de Derecho Privado.

Editorial Temis. Págs. 47 y

48. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       42   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     desfinanciaron al Gestor elegido.

Esa circunstancia no cambia porque, a propósito de la demanda, la convocante atribuya responsabilidad a su exfuncionario, en la medida en que lo uno conlleva lo otro. Al respecto, en los alegatos de conclusión el apoderado de la parte convocante señala que “El Acto del Representante Legal de la EAAB ESP además de irresponsable, era claro para absolutamente todos los intervinientes, Fiduciaria, AKB y la EAAB en cabeza de dicho funcionario, que no había documento previo de análisis o estudio que avalara técnicamente el contrato de fiducia que incluía la cesión de los derechos”.

Pero resulta que los actos del gerente son actos de la Empresa, con prescindencia de la responsabilidad disciplinaria que se le pueda atribuir posteriormente y esa afirmación confirma el incumplimiento de las cargas mencionadas por la ausencia de un estudio previo sobre la bondad del contrato de fiducia. Así las cosas está comprobado y reconocido el incumplimiento de las cargas elementales de la EAAB de cara a la cesión de los derechos económicos con miras al contrato de fiducia. Por esa razón, si del examen de los deberes secundarios de conducta de FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., pudiera surgir algún reproche, al ser ella, a la par que cesionaria de los derechos económicos del contrato especial de gestión, también fiduciario, en virtud de la asfixiante estructura de administración de los recursos concebida y de su escasa o nula labor para advertir sobre la insuficiencia en la concepción de la figura para atender el servicio de la deuda y permitir la adecuada ejecución del contrato especial de gestión, asegurando el giro al patrimonio autónomo de los créditos aprobados, aquello resultaría de igual gravedad que el incumplimiento de las cargas exigibles a la EAAB en cabeza de su Gerente en el análisis del contrato de fiducia y de la cesión de los derechos económicos solicitada.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que fue la entidad convocante la que escogió a AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP como Gestor, quien, para la época, apenas tenía un capital pagado de $1.000.000.000. Aunque lo anterior sería suficiente para negar las pretensiones aquí analizadas, no puede perderse de vista que, como se vio, en las pretensiones segunda, tercera y décima primera la EAAB pide se declare que en razón de su calidad de “administrador de los recursos del contrato”, FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo, incumplió las obligaciones derivadas del Contrato Especial de Gestión; que “en su calidad de Fiducia en Administración y Pagos del contrato” incumplió las “relacionadas con el cumplimiento de las metas y propósitos del contrato” por la inadecuada planificación, control y revisión de los dineros que le fueron cancelados; y, finalmente, que “abandonó” tal función de administrador de los recursos.

En este preciso escenario, encuentra el Tribunal, de una parte, que la administración del contrato especial de gestión, que bien puede entenderse se encuentra en el marco de las obligaciones contempladas en las cláusulas 6 (obligaciones generales) y 11 (responsabilidad y autonomía) de ese acuerdo, no estaba a cargo de FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. toda vez que ese contenido obligacional no hizo parte de la cesión y por ello tampoco puede reclamarse el abandono de una responsabilidad que no tenía. De otra parte, advierte el Tribunal, que se le reclama a la demandada, cesionaria de los derechos de crédito del contrato especial de gestión, el incumplimiento de obligaciones propias del contrato de fiducia, concretamente “en su calidad de Fiducia en Administración y Pagos del contrato”, lo cual es legalmente imposible al amparo del pacto arbitral invocado en este proceso, cuando lo cierto es que dentro del contrato objeto de este proceso no se pactó contrato de fiducia en beneficio del Gestor y de la contratante.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       43   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     Tampoco resultan de recibo las pretensiones quinta y sexta en que solicita se declare que FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo, incumplió con sus obligaciones de pagar los salarios, las prestaciones sociales y las contribuciones parafiscales de los trabajadores y las debidas a los proveedores, vinculados con el Contrato Especial de Gestión, porque ese deber contractual no fue parte de la cesión y al amparo de las mencionadas cláusulas 6 y 11 y de la cláusula 12 (personal del gestor) el cumplimiento de aquellas prestaciones estaba a cargo exclusivo del contratista.

En torno a la pretensión cuarta, en la cual la EAAB solicita que se declare que FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. se enriqueció sin justa causa como consecuencia del destino injustificado que le dio a los recursos recibidos por parte de la EAAB para el pago de las deudas o de los créditos de la sociedad AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP con la el BANCO RED MULTIBANCA COLPATRIA, toda vez que, a su juicio, decidió pagar de manera prioritaria los costos de administración de la fiducia y otras acreencias del gestor, la primera y esencial consideración que debe hacerse es que la figura del enriquecimiento sin causa es una institución de la órbita extracontractual, que por ende escapa al ámbito fijado por la cláusula compromisoria y, en consecuencia, no es de competencia de este Tribunal.

Con respecto a las pretensiones novena y décima la parte convocante no probó (i) el ocultamiento de información contable y financiera, (ii) la existencia de dolo o culpa grave de su parte y (iii) la apropiación injustificadamente de los elementos entregados por la EAAB para el desarrollo del contrato de gestión. Finalmente, tampoco habrán de prosperar frente a FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. las pretensiones séptima ni décima segunda, en la medida en que, respecto de esta entidad financiera, son consecuenciales del reclamado incumplimiento que como se vio no se encontró probado respecto de aquella.

En consecuencia el Tribunal habrá de declarar probadas las excepciones denominadas “Inexistencia de responsabilidad alguna por parte de la convocada Fiduciaria Colpatria S.A., por ausencia de los elementos estructuradores de la misma”, “Ausencia de responsabilidad contractual por incumplimiento imputable a la Fiduciaria Colpatria, por cuanto ella nunca administró recursos del contrato de gestión 1-99-31100-621-2007” y “Ausencia de solidaridad entre las convocadas como supuesto de responsabilidad atribuible a ellas”, propuestas por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. frente a la demanda formulada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP.

5. LAS PRETENSIONES VINCULADAS CON LA AUTORIZACIÓN OTORGADA POR EL GERENTE GENERAL DE LA EAAB PARA LA CESIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS DEL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1- 99-31100-621-2007: NULIDAD ABSOLUTA, INEXISTENCIA, INEFICACIA (Pretensiones declarativas primera, segunda y tercera subsidiarias de la pretensión segunda) Al haber concluido el Tribunal que no se probó el alegado incumplimiento de FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo FC – AGUAS KAPITAL, y establecido, como consecuencia, que habrá de negar la segunda pretensión declarativa principal, procede a abordar el estudio de las pretensiones primera, segunda y tercera subsidiarias de aquélla.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       44   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     En tales pretensiones se solicita que se declare la nulidad absoluta, en subsidio la inexistencia, y en subsidio la ineficacia, de “la autorización otorgada por el Doctor Edgar Ruíz Ruíz en su calidad de Gerente General de la EAAB ESP, en donde se permitió la constitución de una fiducia en administración de los derechos económicos del contrato entre AGUASKAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, con la firma FIDUCIARIA COLPATRIA, denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL (sic) constituido el 16 de Noviembre de 2007”, “en consideración a la extemporaneidad de la autorización emitida por la EAAB ESP para la constitución del mencionado Patrimonio Autónomo, pues uno de sus requisitos esenciales al negocio jurídico hacía referencia exclusivamente a la autorización previa con que debían contar el Contratista (Aguas Kapital Bogotá S.A.) y la Fiduciaria Colpatria”.

Agregan las referidas pretensiones “Que en virtud de la tal declaración se decrete la Nulidad Absoluta del denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL suscrito el 16 de Noviembre de 2007, por no haber contado con la autorización previa de la EAAB ESP como requisito fundamental de su existencia”. Como surge de la pretensión misma y se ratifica en los hechos de la demanda, el fundamento para las pretensiones subsidiarias de la segunda pretensión declarativa principal mencionadas, estriba en que el representante legal de la EAAB debía autorizar la mencionada cesión, acordada mediante documento privado del 16 de noviembre de 2007, de forma previa y expresa, pero que ella solo se produjo el día 28 siguiente.

Efectivamente la cláusula 10 del Contrato Especial de Gestión señala que “El GESTOR no podrá realizar la cesión total o parcial del contrato, sin que medie autorización previa y escrita de la EMPRESA”. Esta advertencia está contemplada en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 199427, según el cual los contratos contemplados en el numeral 39.1, 39.2 y 39.3 “no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte”.

Aquéllos mencionados en el numeral 39.1 son los “Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban”.

Tal limitación era claramente conocida por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., al punto que en el numeral tercero del capítulo I relativo a la “Consideraciones” del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración, fuente de pago y pagos y demás contratos accesorios, suscrito el 16 de noviembre de 2007, tal requisito se hace explícito.

Tal y como consta en el expediente, la autorización emanada del entonces Gerente General de la EAAB se produjo mediante comunicación del 28 de noviembre del mismo año 2007, que le dirigió a Ivonne Paola Casado Cáliz, representante legal de FIDUCIARIA COLPATRIA, en los siguientes términos: 27 El capítulo II de la Ley 142 de 1994, dentro del cual se encuentra el artículo 39, regula los aspectos atinentes a los “Contratos Especiales para la Gestion de los Servicios Públicos”.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       45   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     “Acusamos recibo de la comunicación remitida por AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. de fecha 20 de noviembre de 2007, razón por la cual, le manifestamos expresamente que aceptamos la cesión efectuada al patrimonio autónomo denominado “FC – AGUAS KAPITAL”, de los derechos económicos que a AGUAS KAPITAL BOGOTÁ E.S.P. le corresponden, derivados del contrato de gestión celebrado con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., igualmente, nos obligamos a efectuar la consignación de los recursos derivados de dichos derechos, directamente al patrimonio autónomo denominado “FC – AGUAS KAPITAL”, mediante consignación en el encargo fiduciario No. 0124190118 de la Cartera Colectiva Abierta Rendir, administrado por Fiduciaria Colpatria S.A.” (folio 108 del cuaderno de pruebas No. 1).

De conformidad con su cláusula Segunda, el objeto del Contrato de Fiducia era que el fiduciario recibiera “a título de fiducia mercantil los bienes y derechos que adelante se relacionan, con la finalidad de conformar y administrar el patrimonio autónomo denominado FC – AGUAS KAPITAL”, el cual se encargaría de adelantar los pagos y cumplir las instrucciones que allí se precisan.

A su vez, de acuerdo con la misma cláusula, para efectos del desarrollo del objeto descrito, ingresarían al Patrimonio Autónomo FC – AGUAS KAPITAL, además de los recursos derivados de operaciones de crédito y del dinero efectivo aportado28, “la totalidad de los derechos económicos y de pago del CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN, que EL FIDEICOMITENTE cede a título de aporte fiduciario al PATRIMONIO AUTÓNOMO” y los recursos recaudados como consecuencia de tales derechos cedidos.

De acuerdo con esta estipulación la cesión fue un acto jurídico acordado en el acto constitutivo de la fiducia. No obstante, de conformidad con el numeral 1.1.2 de la cláusula tercera del contrato de fiducia, relativa al “Desarrollo del Objeto”, “El aporte de los derechos económicos y de pago del CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN se hará por parte del FIDEICOMITENTE al PATRIMONIO AUTÓNOMO, mediante el Contrato Accesorio de Cesión de Derechos Económicos adelante regulado, cesión que autorizará y aceptará expresamente la EAAB por intermedio de su representante legal debidamente facultado para tal efecto, quien además se notificará de tal cesión”.

Según esta estipulación la cesión era un acto jurídico futuro y eventual sometido a la reglas de autorización prevista en el Contrato Especial de Gestión. Con todo, en el mismo documento las partes suscribieron el “Contrato Accesorio de Cesión de Derechos Económicos”, por el cual, AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP cede a favor del patrimonio autónomo FC – AGUAS KAPITAL “la totalidad de los derechos económicos y de pago del CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN”.

En virtud de dicho contrato el cedente se obligó expresamente a notificarle a la EAAB dentro de los tres (3) días siguientes la cesión. Así entonces, para el Tribunal es evidente que, a pesar de que la cesión de los derechos económicos y de pago se haya instrumentado a través de un contrato accesorio al de fiducia propiamente dicho, lo cierto es que no se trató simple y llanamente de una promesa sometida a la condición de obtener la mencionada autorización, sino de un acto en firme que no contó para cuando se realizó con tal requisito previo, como surge con claridad, que no amerita mayor análisis, de la comparación de las fechas citadas. 28 Equivalentes al 21% de los que llegara a desembolsar el Banco Colpatria bajo la modalidad “pari passu”.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       46   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     Para resolver las mencionadas pretensiones habrá de recordarse que el contrato especial de gestión se rige por las disposiciones del Capítulo II de la ley 142 de 1.994, particularmente por lo contemplado en el numeral 39.3 del artículo 39.

Tal y como lo señala el parágrafo del mencionado artículo, el derecho aplicable a este tipo de contratos, en principio, es el civil y comercial, salvo que se trate de materias exclusivamente reguladas en el Estatuto General de la Contratación Administrativa. A su vez, de conformidad con el artículo 32 “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.” Conviene precisar también que teniendo AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP la calidad de comerciante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código de Comercio, dentro del derecho privado aplicable, priman las normas del derecho comercial sobre las estrictamente civiles.

Esta última precisión tiene consecuencias importantes de cara a las pretensiones en estudio. En ese sentido, conviene poner de presente que, al paso que la figura de la inexistencia no fue regulada en el Código Civil, sí tiene regulación propia en el Código de Comercio, que las causales de nulidad absoluta en rigor no son las mismas y que la ineficacia solo aparece regulada en la legislación mercantil.

También resulta importante tener presente que las peticiones referidas no están formuladas frente al contrato de fiducia ni frente al contrato accesorio de cesión de derechos económicos, sino, exclusivamente, frente a la prenombrada autorización de fecha 28 de noviembre de 2008, que es la que, en principio, se reputa por la convocante absolutamente nula, inexistente o ineficaz.

En este tópico ha de ponerse de presente que el acto jurídico que se pretender afectar con alguna de las declaraciones es unilateral. En este sentido, tomando como referencia la sabia definición de Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta29, para quienes “El acto o negocio jurídico es la manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos”, estima el Tribunal que, en términos generales, los fenómenos reclamados se pueden reputar tanto del acto jurídico bilateral o plurilateral, como del unilateral, bajo el entendido traído a colación por los citados tratadistas, que la más clara clasificación de los elementos que intervienen en la formación de las situaciones jurídicas denomina “negocio jurídico” al “acto cuya voluntad se encamina directa y reflexivamente a la producción de efectos jurídicos, como el otorgamiento de un testamento o la celebración de un contrato” y “acto jurídico” al “acto voluntario del cual derivan también efectos jurídicos, pero independientemente del querer del agente, o mejor dicho, por el solo ministerio de las normas jurídicas…”.

Como se advierte desde ahora, el reproche planteado en la demanda, independientemente de la figura jurídica sancionatoria del acto acusado que se revise, contiene serias dificultades en su entendimiento que conviene abordar de entrada. Como se vio, tal reproche se hace consistir en la “extemporaneidad de la 29 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y Eduardo OSPINA ACOSTA.

Teoría General de los Actos y Negocios Jurídicos. Editorial Temis. Bogotá. 1980. Págs. 4 y

18. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       47   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     autorización emitida por la EAAB ESP para la constitución del mencionado Patrimonio Autónomo”, a pesar de que, se reitera, el negocio jurídico glosado no es, en principio, ni el contrato de fiducia ni el accesorio de cesión de los derechos económicos, sino la autorización misma; la nulidad absoluta del contrato de fiducia solo se pide de manera consecuencial a las declaraciones pedidas respecto de aquella autorización. Siendo ello así, para el Tribunal es claro que no le corresponde analizar si el contrato de fiducia o el de cesión son nulos, inexistentes o ineficaces, sino si lo es autorización en sí misma considerada.

De hecho, respecto del contrato de fiducia no tiene el Tribunal competencia para efectuar pronunciamiento alguno porque no es la fuente del pacto arbitral. Así las cosas, las pretensiones formuladas exigen del Tribunal determinar si la falta de “autorización previa y escrita de la EMPRESA” para el 16 de noviembre de 2007, cuando se celebraron tanto el contrato de fiducia como el accesorio de cesión de derechos económicos en el mismo documento, conlleva que la otorgada el 28 de noviembre siguiente sea absolutamente nula, inexistente o ineficaz, como lo pretende la convocante, por el solo hecho de haberse otorgado después de tales negocios jurídicos; y no si la falta de autorización oportuna hace nula, inexistente o ineficaz la referida cesión. Sobre la nulidad absoluta conviene poner de presente que la parte convocante no ha especificado la causal específica que invoca y que se ha limitado a afirmar que la autorización lo es porque, debiendo el representante legal de la EAAB autorizar en forma previa y expresa la mencionada cesión, acordada mediante documento privado del 16 de noviembre de 2007, solo lo hizo el día 28 de noviembre siguiente.

El artículo 899 del Código de Comercio establece lo siguiente: “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: "1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; "2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y "3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”. Sobra poner de presente que nadie ha cuestionado la capacidad plena del otrora Gerente de la EAAB.

Está también está por fuera discusión que la autorización para una cesión de los derechos económicos derivados de un contrato no contraría la ley, el orden público ni las buenas costumbres ni, dentro de aquella, el derecho público de La Nación30. No está acreditado en el proceso que el motivo que indujo al entonces representante legal de la EAAB a otorgar tal autorización, fuera ilícito, por contrariar la ley, el orden público o las buenas costumbres como para que pudiera invocarse la ilicitud de la causa31.

Finalmente, tampoco se advierte la existencia de una norma imperativa que resultara quebrantada con la prenombrada autorización para la cesión, en el sentido de que estuviera prohibida o sometida a alguna condición específica que hubiera sido omitida. En ese sentido, ya se puso de presente que el artículo 39 de la Ley 142 de 1994 se limita a señalar que los contratos contemplados en el numeral 39.1, 39.2 y 39.3 “no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser 30 Cfr. Artículos 1519, 1521 y 1523 del Código Civil, entre otros. 31 Cfr. Artículo 1524 del Código Civil.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       48   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte”, lo que conlleva a que tal autorización no solo es legal sino requisito de la cesión. Pero sin perder de vista el entorno del reproche, no advierte el Tribunal que la autorización para la cesión, en sí misma considerada, se insiste, por haber sido otorgada después de la celebración del contrato a que ella se refiere, esté prohibida por la ley, sea contraria a las buenas costumbres o al orden público o que tenga objeto o causa ilícitos.

Ahora bien, en cuanto al fenómeno de la inexistencia se refiere, a diferencia de lo que ocurre con el Código Civil, que no regula el tema, el inciso segundo del artículo 898 del Código de Comercio sí lo hace, para indicar que será inexistente el negocio jurídico “cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”.

Y el inciso primero señala que “La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa”, previsión que no ha sido ajena a la crítica de la doctrina en la medida en que si no se reúnen las solemnidades legales el acto es inexistente y si las omisiones se satisfacen ello no implica que el negocio inicialmente inexistente cobre vida de manera retroactiva sino que nace en la fecha de cumplimiento o ratificación, por lo cual la norma es contradictoria o por lo menos inane.

Pero todo ello no implica que el negocio pueda existir si no reúne los requisitos esenciales previstos en el artículo 1502 del Código Civil32, al punto que, de no estar todos presentes, la ratificación nada aporta y aquél seguirá siendo inexistente. La autorización otorgada por el entonces Gerente General de la EAAB, como acto jurídico unilateral, fue otorgada por persona capaz, sin vicio del consentimiento y recayó sobre objeto y causa lícitos.

A su vez, no está sometida a formalidad o solemnidad alguna que hubiere sido omitida, razón por la cual tampoco puede reputarse inexistente. Pudiera haber lugar a alguna discusión diferente si lo que se planteara es que la cesión de los derechos económicos del contrato especial de gestión efectuada el 16 de noviembre de 2007 padece de un defecto que le impide surtir plenos efectos jurídicos por la falta de autorización oportuna del contratante parcialmente cedido.

Sin embargo tal situación parece estar más vinculada a un fenómeno de inoponibilidad en los términos del artículo 901 del Código de Comercio33, que a uno de inexistencia, a pesar de la previsión del mencionado inciso primero del artículo 898 del Código de Comercio que, de ser el caso, con la autorización tardía avalaría la cesión, a manera de ratificación. Finalmente, el artículo 897 del Código de Comercio señala que “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.

No señaló la demandante ni encuentra el Tribunal norma alguna que prive de efectos el acto jurídico de autorización para una cesión o la aceptación de la misma, por razón de haber sido otorgada después del negocio (en el caso de la cesión del contrato o de la posición 32 Artículo 1502 C.C.: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o) que sea legalmente capaz; 2o) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3o) que recaiga sobre un objeto lícito: 4o) que tenga una causa lícita…”. 33 Artículo 900 C. Co.

“Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija”. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       49   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     contractual) o del vínculo contractual cedido (en el caso de cesión de los derechos de crédito).

De manera que no encuentra el Tribunal establecido que “la autorización otorgada por el Doctor Edgar Ruíz Ruíz en su calidad de Gerente General de la EAAB ESP, en donde se permitió la constitución de una fiducia en administración de los derechos económicos del contrato entre AGUASKAPITAL BOGOTÁ SA ESP, con la firma FIDUCIARIA COLPATRIA, denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KAPTIAL (sic) constituido el 16 de Noviembre de 2007” sea nula, inexistente ni ineficaz, por lo cual habrá de negar las pretensiones primera, segunda y tercera subsidiarias de la segunda pretensión declarativa principal.

6. EL INCUMPLIMIENTO IMPUTADO A AGUAS KAPITAL BOGOTÁ (Pretensiones Declarativas Primera, Quinta, Sexta, Séptima, Novena, Décima, Décima Segunda, Décima Tercera) De acuerdo con el acápite de pretensiones declarativas principales, la convocante solicita como primera pretensión “Que se declare por el H Tribunal de Arbitramento que la Convocada AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. hoy en liquidación, incumplió las obligaciones derivadas del contrato, en los términos de los hechos planteados en esta convocatoria, en especial con fundamento en las decisiones administrativas adoptadas por le EAAB ESP que llevaron a la terminación unilateral del contrato mediante las resoluciones 0526 del 10 de junio de 2010 modificada por la resolución 0604 del 1º. de julio de 2010, determinando la justa causa de la terminación del contrato” 34.

Procede en consecuencia el Tribunal a analizar la totalidad de las pruebas recaudas dentro del proceso, a efectos de determinar si efectivamente se presentó el incumplimiento alegado por la convocante. 1.1. Actas o “ayudas de memoria” de seguimiento-comité de coordinación de la ejecución del contrato No. 1-99-31100-621-2007 del 26 de octubre de 2007, correspondientes al año 2008 Las denominados “Ayuda de Memoria” aparecen autenticados por la EAAB y fueron suscritas por representantes de la convocante y de la convocada AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, de donde se desprende que ésta última reconoce que el contenido de las mismas y que corresponde a lo acaecido durante la ejecución del contrato.

Así las cosas, se inicia el análisis de la distinguida como 02 de 19 de febrero de 2008 acerca de la problemática en el suministro e instalación de medidores en el que consta que la auditoría o interventoría expresa preocupación “…por la debilidad del Gestor en cumplir su obligación de cambio de medidores en la Zona 1 y presenta las principales implicaciones que tiene esta anomalía, evidenciando los riesgos contractuales, administrativos y financieros para las partes, recalcando al Gestor que el medidor es la base del proceso comercial y debe establecer una solución inmediata y definitiva que ha causado inconvenientes en el proceso de facturación…” En la número 04 del 5 de marzo de 2008, apenas tres meses después de iniciada la ejecución del contrato, en lo relacionado con los estándares de servicio del mes de enero, la interventoría comercial advierte que si el Gestor “(…) no cumple con la 34 Folio 412 del cuaderno principal No. 1 TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       50   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     entrega de la información de los estándares de servicio (…) no aprobará la facturación de remuneración comercial correspondiente.” En la Número 05 del 13 de mayo de 2008, la interventoría comercial pone de presente ”(…) que el Gestor no ha cancelado el canon de arrendamiento del Supercade de Suba correspondiente a los años 2006, 2007 y lo que va corrido del presente año (…)”35.

En este mismo documento la interventoría también manifiesta “(…) su preocupación por la poca atención que presta el gestor a los requerimientos sobre el tema de Urbanizadores y Constructores.” Por si no fuera suficiente, también se hace constar la preocupación por “la demora reiterativa que ha caracterizado al Gestor a la hora de presentar las facturas de remuneración por nuevas conexiones (…)”36 En la número 07 del 17 de septiembre de 2008, en lo referente al suministro inmediato de medidores, la interventoría “reitera su preocupación porque desde finales del mes julio de 2008 nuevamente, como sucedió en los tres primeros meses del año 2008, el proceso de suministro de medidores del Gestor no cubre las necesidades de la zona y es así como el estándar relacionado al cambio de medidores = cambio por solicitud y cambio por hurto, en el mes de agosto de 2008, arroja resultados de ejecución de tan solo el 1.6% y 2.3% respectivamente, como también se afecto el estándar nuevas conexiones con un porcentaje de ejecución del 15%”37.

En la número 11 del 29 de octubre de 2008 la EAAB pone de presente “(…) que existen reclamaciones de los trabajadores de AKB realizadas en diferentes medios e incluso han llegado solicitudes en este aspecto por medio escrito y telefónico”. De igual modo, advierte que mediante un oficio GCSC del 8 de septiembre de 2008 “(…) solicitó los soportes de aportes de EPS, Parafiscales, ARP y otros soportes necesarios para poder viabilizar los pagos de las actas correspondientes a cada mes”38.

En la número 14, relacionada con el proceso de Gestión Social “El Gerente de zona informa que envió un comunicado al Gestor evidenciando su preocupación por el incumplimiento de las obligaciones contractuales definidas en el anexo técnico para el tema de Gestión Social.”39 En la número 15 del 20 de noviembre de 2008, en lo relacionado con la recuperación de espacio público, el Gerente Operativo de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, presenta el informe de avance en el que pone de presente “(…) que no se avanzó en la recuperación del espacio público en donde hay que utilizar asfalto”, explicado, según el Gestor “(…) por el clima que no ha dejado trabajar y además por el festivo de esta semana”.

Al respecto, “(…) la Empresa de Acueducto concluye que al 30 de Noviembre de 2008 no será posible el cumplimiento del plan debido a que no se ha avanzado en el atraso como se había programado y además por el promedio que se sigue presentando día a día”40. 35 Folio 485 del cuaderno de pruebas Nº 25. 36 Folio 487 del cuaderno de pruebas Nº 25. 37 Folio 475 del cuaderno de pruebas Nº 25. 38 Folio 458 del cuaderno de pruebas Nº 25. 39 Folio 442 del cuaderno de pruebas Nº 25. 40 Folio 416 del cuaderno de pruebas Nº

25. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       51   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     1.2.

Actas del comité de coordinación de la ejecución del Contrato- reuniones de seguimiento año 200941 En el Acta No. 4 del 29 de enero de 2009, la interventoría comercial resalta la falta de atención “(…) a las reiterativas solicitudes del pago del arriendo del Super Cade desde el mes de abril del año 2008, los casos especiales (…) del proceso de urbanizadores y constructores que no presentan respuesta del gestor, el hecho de que está aumentando la cantidad de reclamaciones en donde el usuario termina recurriendo directamente a la interventoría porque con el Gestor no encuentra una debida atención”42.

Esta misma auditoría, junto con la auditoría operativa, ponen de presente el incumplimiento del Gestor en sus obligaciones laborales durante el mes de diciembre de 2008, señalando que “(…) este incumplimiento prende nuevamente una señal de alarma frente a estas obligaciones del gestor y volvió a generar una cantidad de llamadas anónimas a las interventorías comercial y operativa, quejas que llegaron incluso hasta la gerencia general de la empresa”43.

En el Acta No. 6 de 13 de febrero de 2009, se aprecian inquietudes expresadas por la interventoría por el deficiente suministro de medidores, por las implicaciones en el plan de contingencias y en el día a día de la ejecución del contrato, lo mismo que con respecto al cambio de medidores por vida útil. Respecto al proceso de imagen corporativa también manifiesta insatisfacción por las gestiones adelantadas por el Gestor.

En igual sentido, en lo que respecta al proceso de “URBANIZADORES Y CONSTRUCTORES”, la interventoría “(…) presenta ante el comité su preocupación por las diferentes anomalías y debilidades que se han registrado últimamente en el proceso de Urbanizadores y Constructores.”44 En el Acta No. 7 de 19 de febrero de 2009 se aprecia que con relación a asfaltos y placas para la restitución de espacios públicos, el representante legal del Gestor argumenta “como inconveniente de fondo que su flujo de caja no asegura los recursos requeridos en el proceso y mientras no consiga el balance entre lo que invierte y lo que recibe seguramente tendrá problemas para tener una solución definitiva a corto plazo sin embargo reitera su compromiso de estar al día con la recuperación de espacio público en el mes de Marzo de 2009”45 (Se resalta).

La EAAB solicita mejorar la eficiencia en el trámite y pago de las facturas. No obstante, observa el Tribunal que en esta reunión la interventoría comercial reitera su preocupación relativa a que el suministro de medidores “(…) siga siendo la ruta crítica, instando al Gestor a ponerse al día antes de finalizar el mes de marzo de 2009”.

Del Acta No. 8 del 19 de marzo de 2009, se aprecian informes de la interventoría comercial sobre el proceso de urbanizadores y constructores, en los que pone de presente que “los compromisos adquiridos en la reunión realizada sobre este tema con el Gestor el día 11 de marzo de 2008 (Acta seguimiento al proceso de urbanizadores y constructores No 2) no se cumplieron, esto es, 41 Cuaderno de pruebas Nº 25. 42 Folio 375 Cuaderno de Pruebas Nº 25. 43 Folio 377 del Cuaderno de pruebas Nº 25. 44 Folio 348 del cuaderno de pruebas Nº. 25. 45 Folio 357 del cuaderno de pruebas No.

25. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       52   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     respuestas a comunicados de la interventoría, resultados sobre la gestión de pasos directos identificados informes solicitados etc que dejan en entre dicho la reingeniería que informa el Gestor implementó en este proceso”.

En esta misma reunión se trató el tema relacionado con un plan de acción implementado en octubre de 2008 para el cambio de medidores, acerca de lo cual se indicó que habiéndose iniciado en el mes de octubre de ese año “(…) se truncó en el mes de Febrero del presente año, nuevamente por la debilidad en el oportuno suministro de los medidores requeridos para cubrir las necesidades de la zona, no solo afectando el plan sino también el día a día, puesto que en los meses de febrero y marzo solo se cambiaron 600 medidores cuando la necesidad es del orden de 2.000 por mes.

Ya son dos planes de acción los que se han caído por problemas de suministro en lo que va corrido del actual Contrato Especial de Gestión”. En esta acta también se aprecia que dadas las circunstancias dentro de las cuales se ejecutaba el contrato especial de gestión, consistentes en la necesidad de devolver dinero a usuarios “(…) lo que no ocurriría de haber contado con la disponibilidad e instalación oportuna de los medidores exigidos por la EAAB, ocasionó que el Gestor, antes de que la contratante concluyera las investigaciones internas, devolviera a usuarios equivocados los dineros que respondían a sus reclamaciones.

Observa el Tribunal que el Gestor informó “que el día de hoy y mañana entregará al Laboratorio de la Empresa 1.100 medidores para calibración que espera poder instalar desde la próxima semana y afirma que de aquí en adelante contará con un suministro permanente para no volver a presentar inconvenientes con el suministro”. Señala que “(…) está en negociación la compra de 5.000 medidores Actaris fabricados en Brasil, pero requiere de la Empresa el soporte por escrito que aclare las características técnicas de los medidores con modelo homologado por el Acueducto para que no vuelvan a presentarse casos como los Actaris clase B y para que los accionistas del Gestor respalden financieramente esta compra”46.

En cuanto al manejo de espacio público, encuentra el Tribunal que el desorden del Gestor en la ejecución del contrato se advierte en el testimonio gráfico que fue presentado en esta reunión por la Interventoría Operativa, evidenciando “(…) un inadecuado manejo del espacio público”, así como inconformismos por las “(…) inconsistencias como pobre señalización, utilización de escombros como protectores de excavación, cintas de advertencia amarradas a piedras, cintas regadas sobre los escombros, personal con overol distinto al de la imagen de la Empresa, automóviles del Gestor sin radios de comunicación, así como resalta específicamente los errores y demora del manejo del espacio público dado en la reparación de la autopista norte con calle 164, con una excavación insegura para los operarios, debilidad técnica e incluso con uniones que no cumplen las normas de la Empresa”.

Señala también que sólo hasta que la interventoría se hizo presente, por las quejas que presentó la ciudadanía, “(…) se pudo agilizar el arreglo, prendiendo una señal de alarma a la inadecuada capacidad del Gestor para atender arreglos de mayor magnitud. En general, la Interventoría Operativa reitera su preocupación en la indiferencia del Gestor frente a este tema y “(…) no le ve sentido a que se siga sancionando cada mes al Gestor, en promedio con el 20% de lo remunerado, sin tener, un año después de reiteradas solicitudes, un 46 Folio 349 del cuaderno de pruebas Nº

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(Se resalta)47. Como se puede apreciar, en materia de suministro de medidores el complimiento del Gestor apenas alcanzaba el 30% del compromiso adquirido. El Tribunal pone de presente que para este momento ya se presentaban varias causales de incumplimiento y apenas transcurría el mes 14 de ejecución del Contrato, 14 meses antes de la terminación unilateral decretada por la EAAB.

En la reunión que consta en el Acta No. 9 del 16 de abril de 2009 se aclaran algunas inquietudes sobre el pago de obligaciones laborales; sin embargo, se aprecia que la interventoría operativa presenta quejas por mora en el pago, recibidas de proveedores del Gestor, lo que éste justifica señalando que “(…) hace parte de un gran grupo económico que puede tener muchos proveedores y no necesariamente tienen que ver con el Contrato Especial de Gestión” (Se resalta)48.

El Tribunal también encuentra que en ésta reunión se insistió en la preocupación por la devolución de dineros a usuarios en casos que no son claros y que presentan errores en los montos. Continuando con el Acta No. 10 del 14 de mayo de 2009, se aprecia que la Interventoría Comercial señala al Gestor que “ve con preocupación que existen oficios remitidos al Gestor con solicitudes de aclaración que llevan más de tres meses sin respuesta, afectando el normal desarrollo del proceso de seguimiento y control de la interventoría. Presenta como ejemplo el caso especial de una empresa recicladora con inconvenientes comerciales que se están manejando incluso en la Contraloría y que pese a las diferentes comunicaciones solicitando explicación del proceso de facturación en el predio no se ha contestado oportunamente.

Se entrega la relación de 15 oficios sin respuesta a la fecha de la división Operación Comercial”. En lo que tiene que ver con el contenido del Acta No. 11 de 18 de junio de 2009, se pone de presente a los asistentes que hay un nuevo gerente general de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, quien manifestó estar “(…) al tanto de las debilidades reiterativas que ha presentado el Gestor en el tema de medidores y recuperación espacio público”, agregando que su objetivo principal, “(…) luego de conversar con los dueños de la firma, es atacar inmediatamente estas debilidades”.

Afirmó que como solución definitiva al tema de espacio público, “(…) se encuentra en proceso la contratación de un tercero que se dedicará exclusivamente al tema, señalando que es el mismo contratista que maneja actualmente el espacio público con otro gestor”. Respecto al tema de medidores, informó que “(…) tiene complicaciones para conseguir en el mercado un contratista que cubra este proceso, pero también busca un manejo especial al tema”.

En esa oportunidad, el Gerente de la zona 1 de la EAAB, manifiesta que la solución al tema de medidores “(…) no es conseguir un contratista para que los cambie, por el contrario, y como se ha venido requiriendo en varias oportunidades, es que el Gestor garantice el suministro de medidores que demanda la zona” y solicitó una gestión contundente para solucionar “(…) los inconvenientes con el pago de nomina del personal y los pagos a contratistas, que sumado a los dos temas anteriores desgastan las reuniones de seguimiento mensual en solucionar temas que deberían ser 47 Folio 342 del mismo cuaderno. 48 Folio 340 Cuaderno de pruebas Nº

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Señaló finalmente que el Gestor puede mostrar voluntad de realizar el trabajo, pero sin el apoyo económico de los inversionistas, los planes de acción “(…) seguirán quedando en intensiones (sic) de mejora. Solicita además la presentación de la nueva estructura organizacional del Gestor”. También consta en esa acta que las interventorías Comercial y Operativa resaltaron el comportamiento de los indicadores durante los años 2008 y 2009, resumiéndolo así: 1.

Debilidades en el pago de obligaciones laborales y a contratistas del Gestor. 2. Debilidades en el proceso de cambio de medidores. 3. Debilidades en la instalación de TPO (Transitorio para obra: conexiones temporales instaladas durante la construcción de una obra), y de totalizadoras. 4. Anomalías encontradas en terreno con los medidores de grandes consumidores. 5.

Sanciones aplicadas al Gestor en el desarrollo del contrato, y 6. Debilidades en el manejo del espacio público intervenido. En general, encuentra el Tribunal que las interventorías Comercial y Operativa evidenciaron su preocupación por la debilidad reiterada en cada uno de los temas presentados y la afectación que esto ocasionaba en el normal desarrollo del contrato especial de gestión objeto de la controversia, manifestando que no era comprensible que el Gestor continuara incumpliendo con un procedimiento esencial para el proceso comercial “(…) como es el suministro de medidores o para la imagen de la Empresa como es el tema de recuperación de espacio público, sobre todo cuando estas anomalías están generando continuos descuentos al Gestor, del orden de 200 millones mensuales, correspondiente al 20% de la remuneración comercial y operativa, sin que prendan una señal de alarma o búsqueda de solución inmediata a estas inconsistencias”.

Adicionalmente, resalta el Tribunal, la Interventoría solicitó al Gestor un diagnóstico y un análisis escrito que incluyera el plan de acción detallado para cada uno de los temas presentados, así como la indicación del “(…) momento en que se obtendr(ía) el punto de equilibrio para subsanar estas debilidades”49. Al estudiar el Acta No. 12 de 28 de julio de 2009, se aprecia que el Gerente de zona reiteró “(…) su inconformidad con el manejo de los temas que se deben tratar en cada uno de estos comités, generando continuos planes de acción sin obtener mejoras en los temas priorizados con excepción de los procesos de urbanismo y obra civil, los cuales al parecer acaban de iniciar un proceso de mejoramiento”.

Manifestó también que la gerencia no daba abasto recibiendo llamadas de contratistas del Gestor solicitando ayudas para que Aguas Kapital cancelara deudas atrasadas. Se refirió a correos electrónicos anónimos con quejas por el no pago a tiempo del sueldo a los trabajadores del Gestor o la no cancelación de la prima de mitad de año y que son circulados por toda la Empresa, además de informar que ante esta continua eventualidad (…) se han remitido los soportes a la aseguradora del contrato para que tome las medidas respectivas pero no se ha recibido la atención que se esperaba”.

Agregó que no obstante el trámite ante la aseguradora, “es necesario que el Gestor remita y presente ante este comité la gestión adelantada 49 Folio 258 del cuaderno de pruebas Nº

25. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       55   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     en relación con el correo que se está circulando, probablemente por parte de funcionarios del gestor, relacionado con el no pago de los compromisos laborales.

Se quejó el citado Gerente de que “los dueños del Gestor se habían comprometido, hace más de tres meses a que no se volverían a presentar este tipo de inconsistencias, compromiso que no se cumplió”. Al respecto, el Gerente General de la convocada en este proceso, manifestó “(…) que no se tiene una solución definitiva (…)”, señalando como “(…) única explicación la manera como se manejan internamente los recursos del conglomerado económico del que hace parte el Gestor.

Acepta que el tema tocó fondo, se tienen inconvenientes delicados con los proveedores y la única solución es la capitalización” (Se resalta). Frente a lo anterior, observa el Tribunal que el Gerente de Zona solicitó una nueva reunión “(…) con los dueños de la firma en las oficinas de la Empresa y requiere que en la misma se firmen los compromisos adquiridos, manifestando que si no se soluciona el problema de raíz, la inyección de ingresos al contrato, no amerita seguir instaurando planes de acción que no se van a cumplir en el futuro ante esta solicitud, se solicita el gerente de Aguas Kapital, el compromiso de coordinar la reunión con los representantes legales del gestor”.

Muestra el contenido del Acta objeto de análisis que el interventor Operativo manifestó que “(…) la situación es insostenible y desde al año pasado los procesos en vez de mejorar tienden a deteriorase paulatinamente. Señala que “(…) la reunión con los dueños de la firma debe arrojar resultados concretos y medibles incluso, con la sinceridad de aceptar si el desarrollo del contrato a mediano plazo se está arriesgando por los inconvenientes económicos evidenciados”50.

(se resalta) Encuentra el Tribunal que nuevamente se analizó un plan de acción implementado por el Gestor para solucionar el proceso de restitución de espacio público. Al respecto, el Interventor Operativo señaló que “(…) con corte al mes de junio el Gestor presentó un promedio de atención de 276 horas con 302 avisos para un descuento aplicado en la remuneración de $98.767.532. evidenciando la continuidad en la anomalía en este proceso”.

Da cuenta el acta que con corte al 13 de julio, ya iniciando la tercerización del proceso, el Gestor manifestó que “(…) se tenían 189 avisos pendientes de los cuales 89 correspond(ían) a asfaltos los cuales tuvieron inconvenientes con el material pero que esperaba solucionarlos esa misma semana”. Adicionalmente, en esa oportunidad, se “(…) entregó un informe con la recopilación de estos datos y los nuevos equipos que estaba utilizando el contratista para trabajar el tema de recuperación del espacio, el cual esperaba tener al día a finales del mes de agosto”.

La convocada agregó que desde el 13 de julio de 2009 no se superaban las 30 horas de atención promedio, presentando un informe sobre el particular. Las partes programaron una visita para el día 04 de agosto de 2009 para verificar los equipos presentados por el nuevo contratista y comprobar la capacidad operativa51. Adicionalmente, se presentaron los resultados de la visita realizada a las instalaciones del gestor el día 23 de junio de 2009.

Se hizo una presentación de las anomalías encontradas en la verificación de las instalaciones del Gestor, evidenciando las siguientes: 50 Folio 237 del cuadernos de pruebas Nº 25. 51 Folio 238 del cuaderno de pruebas No.

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Carencia de materiales en el almacén para el normal desarrollo de sus funciones, 2. Mezcla de elementos usados con elementos nuevos en el almacén central, 3. Medidores nuevos de baja calidad (con agua en la cúpula), 4. Vehículos sin color y/o sin la imagen institucional, vehículos de modelos anteriores al año 2004, 5. Inconsistencias con las tarjetas de propiedad, 6.

Personal sin dotación, sin seguridad social, no remunerados y/o remunerados inoportunamente y 7. Instalaciones inadecuadas para el desarrollo de sus funciones52 Continúa el Tribual Arbitral con el análisis al Acta No. 13 de 28 de agosto de 2009. Da cuenta esta acta que el Gerente de zona señaló que “(…) la presencia de la compañía de seguros se hizo indispensable en el comité de coordinación como mecanismo de búsqueda de una solución a los inconvenientes que ha presentado el actual contrato y el continuo incumplimiento por parte del Gestor de los compromisos que se han fijado en los diferentes comités realizados a lo largo del año, hecho este que da la sensación de que el contrato, más de un año y medio después de firmada el acta de iniciación, no hubiera arrancado”53 (Se resalta).

También se observa en esta oportunidad que el interventor Operativo presentó un detalle de los descuentos aplicados al Gestor durante el año 2009, evidenciando un total de “(…) 899 millones compensados de la remuneración de los meses de enero a Junio, que correspondían a 128 millones mensuales, generados por el incumplimiento de las obligaciones contractuales del Gestor”.

Por su parte el Gerente de Zona manifestó que “(…) los 280 millones promedio que se están descontando mensualmente al Gestor, uniendo las sanciones operativa y comercial, con una buena gestión, no solo soportarían económicamente las acciones de mejora que implemente el Gestor sino también aumentaría su ingreso”. El Gestor finalmente señaló estar de acuerdo con la anterior apreciación que reconoce le sirvió de base para “(…) soportar la tercerización de los procesos de cambio de medidor y manejo del espacio público.

Señaló que a esa fecha se requería colaboración para agilizar la remuneración de 187 nuevas conexiones pendientes que representaban del orden de 100 millones de pesos, así como la remuneración por los procesos de defraudación de fluidos adelantados durante el año 2008 y el 2009”54. Al revisar analizar el Acta No. 14 del 22 de septiembre de 2009, nuevamente los representantes de la EAAB presentan al Gestor su inconformismo “(…) con los anónimos que están circulando a través de los correos electrónicos de la Empresa que denuncian la falta de pago de las obligaciones laborales de parte del gestor”, a lo cual éste manifestó que todos los meses “(…) ha pagado”, reconociendo que “(…) en algunas ocasiones ha tenido atrasos en el pago de uno o dos días”. 52 Folio 238 del cuaderno de pruebas No. 25. 53 Folio 220 del cuaderno de pruebas No. 25. 54 Folio 222 del cuaderno de pruebas Nº

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El análisis al Acta No. 15 del 30 de septiembre de 2009 da cuenta de que el Gerente de zona señala el incumplimiento del compromiso por parte del Gestor de presentar los acuerdos de pago de sus obligaciones laborales y de contratistas “(…) para lo cual tenía plazo hasta el 11 de septiembre”, dejando constancia de su inconformidad con las actuaciones del funcionario del Gestor Felipe Araujo por el envío de información sin fundamento ni revisión previa “(…) diluyendo cada vez más una respuesta clara a esta solicitud”.

Informó también que el representante del Gestor Manuel Nule, se comprometió 15 días antes de esta reunión “(…) a enviar las planillas de pago correspondientes y lo que envían es información que no sirve para verificar la verdadera situación del Gestor en sus obligaciones laborales y los constantes anónimos de inconformidad que se reciben por el atraso en el pago de salarios”.

El Gerente de Zona señaló que por este tema seguían recibiendo insultos solicitando al Gestor dilucidar su estado financiero para establecer una posición frente a la póliza constituida a favor de la Empresa para garantizar el pago de salarios prestaciones sociales e indemnización del personal del Gestor. Por su parte, da cuenta el acta de que el Interventor Operativo manifestó que el Gestor envió una certificación suscrita por un contador sin soportes para desvirtuar los anónimos y comentarios que llegaban por esos días a la EAAB.

Frente a estas afirmaciones, el Gerente General de la convocada manifestó que “(…) tenía la sensación de que el Gestor no paga la nómina”, a lo cual el Gestor respondió que no era cierto, “(…) que sí se han tenido algunos atrasos pero siempre se ha cumplido con esta obligación”. Solicitó que se le aclare cuál es el documento o soporte que le sirve a la interventoría para respaldar el no pago de la nomina56.

Informó también que continuaba la investigación del caso de la calle 109 y afirmó que los predios aledaños que aparentemente estaban también fuera del catastro, “(…) están facturando normalmente”. Frente a lo anterior, según el acta objeto de análisis, el Gerente de Zona enunció que “(…) este compromiso no se ha cumplido y que no se puede seguir aceptando en el comité que se presente información general o informes de una sola hoja cuando las anomalías, como en el caso del catastro de usuarios, evidencian debilidad en el control que requiere justificaciones o implantación de acciones de mejora que deben quedar claras a los asistentes del comité”.

Reiteró que lo solicitado en el pasado comité fue claro en requerir un “(…) informe detallado del mantenimiento del catastro de usuarios”, frente a la problemática que generó el caso de la calle 109 y que esperaba por lo menos una exposición magistral del tema y no una información verbal sin datos o soportes adjuntos “(…) que sigue dejando intranquilidad sobre el control del Gestor a este proceso”57.

A continuación aprecia el Tribunal que se trataron los compromisos reiterativos, sin que hubieran sido atendidos a pesar de lo acordado en los diferentes comités realizados con el gestor en desarrollo de los cuales la Interventoría Comercial señaló que se habían enviado desde la Gerencia de Zona tres oficios solicitando al Gestor 55 Folio 217 del cuaderno de pruebas Nº. 25 56 Folio 165 del cuaderno de pruebas Nº 25. 57 Folio 167 del cuaderno de pruebas No.

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Adicionalmente resalta el Tribunal que se presentó una matriz de avance de 19 compromisos reiterativos durante el año 2009, señalando que aún quedaban 16 sin respuesta o pendientes de la solución planteada, aclarando también que los tres compromisos que aparecían como cumplidos “(…) se debieron a la insistencia de varios comités para que el Gestor atendiera finalmente la solicitud”.

Da cuenta el acta objeto de estudio por este Tribunal, que “La Gerencia de zona manifestó su preocupación por la apatía generalizada que demuestra el Gestor con este panorama que no permite cumplir el objetivo de los comités de coordinación y solicita la Gestor una posición responsable frente al tema”58(Se resalta y se subraya) En cuanto a lo relacionado con el avance en el proceso cambio de medidores incluyendo su vida útil, el Gestor informó “(…) que esperaba iniciar labores en terreno con la tercerización del proceso”, anotando que la semana siguiente entregaría los primeros medidores marca Sirius al laboratorio para poder ejecutar estos trabajos y que en el próximo comité de coordinación presentaría un avance concreto de la tercerización del procedimiento de suministro y cambio de medidores59.

Sigue entonces el análisis al Acta No. 16 de 3 de noviembre de 2009. Encuentra el Tribunal que en esta reunión la “(…) Interventoría Comercial informó que el viernes anterior se habían presentado cuatro contratistas del Gestor alegando el no pago de los trabajos realizados, aseveración que no pudo ser corroborada por la Interventoría, al no aparecer relacionados en el listado de proveedores con acuerdo de pago enviado por el Gestor.

Informó también que estos contratistas aseguraron que el Gestor señaló como causante de su incumplimiento inconvenientes con la remuneración de las actividades del Contrato Especial de Gestión, afirmación que fue negada por la convocada quien aseguró no haberse excusado en la remuneración contractual para respaldar la demora en los pagos a sus contratistas, señalando además que verificaría por qué no salieron relacionadas estas firmas en el listado de acuerdos de pago enviado a la interventoría, no obstante, la interventoría comercial denunció que tenía una carta firmada por estos contratistas donde respaldan la afirmación de que el Gestor estaba responsabilizando a la EAAB por el no pago de sus obligaciones, ‘carta que será remitida el día de hoy al Gestor solicitando aclaración de la situación’ ”60.

Da cuenta esa acta de que el Gerente General del Gestor señaló que “(…) con el cambio de opinión de la Empresa respecto al pago directo al contratista que se encargará del proceso de cambio de medidores se tiene que hacer una modificación del contrato de fiducia que respalda los ingresos del contrato Especial de Gestión, para poder pagar la tercerización del proceso”, respecto a lo cual la Interventoría Comercial manifestó que encontraba razonable el cambio de parecer de la Empresa en cuanto a la fiducia del contrato, por cuanto esta última era la que recibía todos los ingresos de manera que “solo los excesos de liquidez, que son establecidos por la misma fiducia, es que se destinan recursos a otras actividades diferentes a la deuda”, procedimiento que en sentir de dicha Interventoría “(…) no da la suficiente claridad y confiabilidad del manejo de los recursos del contrato, aun más cuando existen incumplimientos reiterativos del Gestor a sus contratistas o 58 Folio 169 del cuaderno de pruebas No. 25. 59 Anverso del folio 169. 60 Folio 137 del cuaderno de pruebas No. 25 TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       59   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     demoras en el pago de las obligaciones laborales”.

Denota el aparte correspondiente del acta en análisis, que el Gestor señaló que el exceso de liquidez era “(…) el resultado del dinero que sobra luego de pagar las cuotas de deuda con la fiduciaria”, señalando que “(…) este tema ya se aclaró con los contratistas de la tercenzación (sic)de los procesos”, concluyendo que finalmente el destino de los recursos iban a ser tres: “(…) uno para el cambio de medidores, otro para el espacio público y otro para las nuevas conexiones y que el manejo de los dineros por medio de una fiducia es una actuación previa al inicio del contrato que fue avalado por el Empresa y se conformó con el objetivo de asegurar el buen manejo de los ingresos del contrato”.

Aclaró que se solicitó en su momento la figura de la remuneración directa pero sólo para el contratista de cambio de medidor por vida útil, por ser una actividad que se remunera discriminadamente en el contrato. Aseguró que de acuerdo a la decisión de la Empresa de no remunerar directamente al tercero, no iba a ver ninguna factura diferente a las de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ. La Interventoría Comercial solicitó copia de los documentos suscritos con los contratistas encargados de los procesos tercerizados como la copia de la modificación del contrato de fiducia para respaldar la remuneración de esta tercerización. En esta reunión que memoriza el acta de análisis, la Interventoría Operativa manifestó que quedó en duda la capacidad del fideicomiso para garantizar los recursos del contrato.

Afirmó que es indiscutible la falta de inversión del Gestor en el contrato “(…) cuando de 170 hidrantes identificados como dañados en el año 2009 el Gestor solo ha cambiado uno, aumentando el riesgo de no poder atender una emergencia en el área de influencia de estos hidrantes.” 61 Se analiza ahora el Acta No. 17 de 18 de noviembre de 2009.

En esta reunión, nuevamente encuentra el Tribunal que la Gerente Corporativa de Servicio al Cliente pone de manifiesto su preocupación “(…) por la continua afectación al normal desarrollo del Contrato Especial de Gestión de la zona 1, atribuible a la debilidad en la gestión de Aguas Kapital Bogotá”, así como su inconformismo por los hechos acontecidos el día anterior (17 de noviembre de 2009), donde “(…) un daño operativo en una red de 8 no fue atendido en debida forma por el Gestor de la zona 1 obligando a la Empresa a solicitar la colaboración de la División de Acueducto de la zona 3 e incluso de prepararse con personal directo para suplir esta emergencia ocasionada básicamente porque los funcionarios del Gestor se negaron a salir a trabajar por el no pago de sus salarios, el retraso en el pago de parafiscales, falta de suministro de dotación, inconformismo y desmotivación general por el incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del gestor.

Reiteró que lo acontecido el día anterior incrementó las señales de alarma sobre la viabilidad de continuar con el contrato suscrito con Aguas Kapital Bogotá y truncó las expectativas que se tienen de mejorar el desempeño ”. Evidencia el Tribunal que en esta ocasión el Gestor estaba representado por Manuel Nule Velilla, quien manifestó que habían “(…) tenido problemas porque el grupo empresarial ha pretendido expandirse en el país en el campo del sector del agua y han tenido problemas en contratos externos como son los de Magangué y Macondo en el norte del país, de los cuales están cediendo sus derechos para concentrarse en el proyecto del Acueducto”.

Señaló también su interés en continuar con el contrato e informó que “(…) se estaban destinando 61 Folio 138 del cuaderno de pruebas No. 25 TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       60   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     los recursos y las acciones necesarias para que no se volvieran a presentar situaciones como la acaecida el día anterior”.

Afirmó que los esfuerzos del conglomerado “(…) se van a concentrar en el contrato de Aguas Kapital Bogotá” y que esperaba normalizar su desarrollo en el mes de Abril de 2010, “(…) para no depender de recursos externos y lograr una independencia económica para el desarrollo del contrato”. Por su parte, según el acta en estudio, la Gerente de la zona 1 comentó que por esos días se vivía “(…) una crisis derivada de la debilidad en la inversión de recursos al contrato, llegando incluso a que el mismo personal directivo del Gestor expresen informalmente su incapacidad ante la situación”.

Agregó que pese a que el Gestor contara con el personal idóneo para realizar las actividades del contrato, debido al inconformismo en el manejo de personal y suministro de materiales, ese trabajo sería deficiente y se continuarían presentando “(…) los continuos incumplimientos que se tienen identificados desde el inicio del contrato”.

Nuevamente se evidencia que la interventoría Operativa informó que la tercerización del proceso de recuperación de espacio público “(…) no ha dado los resultados de mejora esperados en los indicadores de tiempo de atención, llegando más bien a aumentar el tiempo promedio (desmejorar) al pasar del mes de septiembre al mes de octubre de un promedio de 150 Horas a 600 Horas promedio para la recuperación de espacio público cuando el estándar contratado es de 48 horas”.

Aclara que no se espera que el contrato sea para arreglar vías, ” (…) pero si reitera que se debe a un control integral de un sistema hidráulico que el Gestor no ha desarrollado y se ha visto afectado principalmente por la falta de materiales” 62. Destaca el Tribunal que solo a estas altura de la situación con el Gestor, finalmente interviene en el comité el Asesor Jurídico de la Gerencia de la EAAB, quien indagó al Gestor, aclarando que aun cuando no se había tomado una decisión empresarial al respecto, se estudiaría la posibilidad de “(…) que el Gestor entregue la gestión operativa al Acueducto, que es la que demuestra o se ve más afectada por la falta de recursos, y continúe con la gestión comercial”, frente a los cual el Gestor reiteró su posición de seguir y cumplir con las obligaciones del contrato.

Se pasa al análisis del Acta No. 18 de 30 de Noviembre de 2009. Encuentra el Tribunal que “La Gerente Corporativa de Servicio al Cliente antes de iniciar la reunión puso de manifiesto los pormenores de la sesión anterior (18 noviembre de 2009), resaltando los continuos incumplimientos del contrato y la necesidad imperiosa de tener una solución inmediata a este problema.

Para el efecto dispuso la lectura del compromiso de la reunión anterior. (Se resalta). Frente a lo anterior, evidencia el acta que el Gerente General del Gestor informó que se había realizado el ejercicio para obtener el capital, priorizando la inversión para recursos humanos, proveedores y materiales para que la operación continuara y no hubiera más atrasos.

Que la suma que inicialmente se obtendría sería de unos tres mil millones de pesos, asegurando que esa misma semana “se tendrían los recursos y una vez los tuviera en su poder se aclararía exactamente en que se van a utilizar”. Observa el Tribunal en la lectura del acta, que AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP por conducto del señor Johnny Tirado socio y miembro de la Junta Directiva según se afirma en esta acta, expuso que el compromiso económico era mayor, anunciando que a corto plazo serían aproximadamente 5.400 millones y pone de 62 Folio 127 del cuaderno de pruebas No. 25 TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       61   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     presente la “(…) firma de un convenio con la firma Proyectar Valores, conformando un fondo de inversión para conseguir los recursos que se encontraron en el exterior (Panamá), y que esperaba “l(…) a entrega de los recursos que ya se consiguieron y estaban en el trámite financiero para nacionalizar el dinero”.

Con esto irían a garantizar la operación mensual del contrato y “(…) sobre todo atender la nómina”. Señaló además que se consiguieron en total 40.000 millones para todo el grupo Empresarial. La Gerente de Zona requirió una prueba más contundente que demostrara la adquisición de los recursos además de contar con la seguridad de que no se utilizarían en otros proyectos diferentes al contrato.

Preguntó al Gestor acerca de la posibilidad de liberar la fiducia para obtener directamente los recursos del Acueducto. Afirmó que no podían seguir dependiendo de promesas intangibles, que siguen “(…) deteriorando la imagen de la Empresa”63. Finalmente llega el Tribunal al estudio de la última acta del año 2009 la cual corresponde a la No. 19 de 2 de diciembre de 2009.

En dicha acta se pone de presente como la Gerente de Servicio al Cliente expuso la necesidad de contar con el apoyo jurídico de la Empresa para garantizar el debido proceso y las acciones a seguir frente al incumplimiento continuo de los compromisos contractuales del Gestor de la zona 1 que afectan la calidad de los trabajos. Indicó que no vislumbraba “(…) un panorama claro de solución y conforma un inconveniente para la continuidad del servicio que trasciende el problema a nivel Empresarial”.

Reclamó una guía jurídica para argumentar las decisiones que se tomen frente a esta situación. A esta reunión asiste por segunda vez el Director de la Oficina de Asesoría Legal de la EAAB, quien manifestó que tenía entendido que “(…) las condiciones o causales de caducidad del contrato no son suficientes para liquidarlo”, recordando que en la última reunión sostenida sobre el tema “(…) se acordó elaborar un protocolo para orientar la potencial terminación unilateral del Contrato Especial de Gestión de la zona”.

También se advierte la presencia del asesor jurídico de la Gerencia de Servicio al Cliente de la EAAB, Benjamín Herrera Barbosa, quien manifestó “(…) que existía un concepto oficial que concluía que en este caso no había lugar a aplicar las causales exorbitantes establecidas en el artículo 17 de la ley 80 de 1993, sin que tal circunstancia limitara el derecho que tenemos como acreedores a que se satisfagan las necesidades contratadas”.

Señaló que se había elaborado un “(…) documento donde se enviaron al Gestor las fallas del contrato pero la Empresa no advirtió que no se toleraría más esta situación ni tampoco se le estableció un plazo de solución”. Agregó que estimaba “(…) pertinente aplicar las reglas generales del contrato y no las exorbitantes y recomienda volver a enviar el informe de las fallas al Gestor especificando un plazo para solucionar esta eventualidad y las consecuencias jurídicas de no cumplir con esta exigencia”.

La memoria contenida en el acta, muestra como el Director de la Oficina de Asesoría Legal manifestó que en las fallas o debilidad en la gestión no solo se deben determinar los incumplimientos contractuales, “(…) sino también establecer los costos económicos y políticos relacionados, así como tener clara las acciones a seguir frente al futuro de los procesos y quien los asumiría”. 63 Folio 122 del cuaderno de pruebas No. 25 TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       62   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     Continuando con el análisis del acta, la Gerente de la zona 1 señaló “(…) que las consecuencias de terminar el contrato ya se han estudiado y existían tres escenarios posibles con unas condiciones especificas para su desarrollo, pero la decisión en este momento no está dirigida a este tema sino a determinar las acciones jurídicas frente a una eventual terminación del contrato” 64.

Encuentra el Tribunal que más de seis meses antes de expedir la resolución 0526 de 2010 ya se tenía claro el camino jurídico que hasta entonces decidió emprender la EAAB, y que el asesor jurídico expresó preocupaciones por el costo económico y político de la decisión. 1.3. Actas de reuniones de seguimiento - Comité de Coordinación de la ejecución del contrato –año 2010 En el Acta No. 3 del 10 de Febrero de 2010 consta lo siguiente: “La Gerente de Zona expuso que los interventores Comercial y Operativo estaban revisando cada una de las justificaciones presentadas por Aguas Kapital Bogotá, en escrito radicado en la Empresa bajo el No E-2010-007811 del 02 de febrero de 2010, respondiendo los requerimientos puntuales de incumplimiento remitidos al Gestor por la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente mediante comunicado 31200-2010-0C-040 del 21 de Enero de 2010”.

Da cuenta el acta que la misma gerente informó que antes del 17 de febrero de 2010 sería entregada oficialmente la posición de la Empresa frente a la respuesta del Gestor antes mencionada. No obstante, en la reunión se trataron algunas de las observaciones relacionadas con el contenido de las mencionadas comunicaciones. “La interventoría Operativa manifestó su preocupación por la respuesta del Gestor que no se asume algunos compromisos contractuales señalados por la EAAB.

Para el efecto puso como primer ejemplo el proceso de mantenimiento de hidrantes donde el gestor solo presentó un cronograma de atención de hidrantes robados pero no contempló los que requieren un mantenimiento inmediato al parecer asumiendo que estos no tenían ningún problema. “El Gerente Operativo del Gestor informó que se habían revisado la totalidad de hidrantes de la zona, que eran alrededor de 1.800, de los cuales habían recibido mantenimiento 600, correspondiendo a engrase, pintura y cambios de válvulas de pie.

Expuso que existían 110 hidrantes que habían sido objeto de actos vandálicos y que por su edad de instalación, las piezas o repuestos no se conseguían en el mercado”. La interventoría Operativa reiteró, frente a lo antes expuesto por el gestor, que precisamente se presentaba un total rezago en las actividades de mantenimiento de hidrantes, que no fue esclarecido en forma tal que dieran tranquilidad con el plan de acción propuesto por AGUAS KAPITAL BOGOTÁ. Expresó que frente al tema de cambio de válvulas “(…) no es claro el cronograma presentado por el Gestor donde indica el cambio de una válvula diaria, lo cual presenta implicaciones técnicas que desvirtúan su viabilidad”.

Frente al tema de las reguladoras, señaló que “(…) no se presentó un cronograma pragmático del tema, ni integrado al sistema hidráulico”, solicitando “(…) total claridad del compromiso que va adquirir el Gestor en este 64 Folio 117 del cuaderno de pruebas Nº

25. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       63   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     proceso, argumentando que el día en que una reductora se dañe es una gran cantidad de agua que se pierde que afecta directamente el IANC”.

En cuanto a las obligaciones contractuales relacionadas con el espacio público, expuso la misma auditoría operativa que se evidenciaba una notoria mejoría en la gestión con un promedio en ese momento de 45,7 horas. No obstante añadió que desafortunadamente, “(…) esa concentración de esfuerzos descuida o desajusta otros procesos que antes se tenían controlados como es el caso de atención a daños mayores y menores a 3", donde en el año 2009 el gestor obtuvo un promedio de atención de 3.5 horas para menores y 6.2 para mayores, indicadores que desmejoraron cuando se comparan con las 3 y 5 horas promedio del año 2008 y el cumplimiento que presentaba el gestor en el anterior CEG donde la exigencia era aun mayor (2 y 4 horas respectivamente)”.

La Interventoría Comercial manifestó que el espacio público podía haber mejorado en el tema Operativo, pero en el tema Comercial era deficiente, “(…) presentando un promedio de recuperación de 2.184 horas en el mes de noviembre de 2009 y 744 horas en el mes de diciembre de 2009, cuando se exige contractualmente 48 horas”. Señaló además que lo planteado por el gestor en el tema de stock de materiales, no vislumbraba “(…) una recuperación a mediano plazo.

Afirma que el gestor dice en su carta que garantizará el 25% de los materiales”. Observa el Tribunal que en esta reunión la misma Interventoría Operativa señaló que la debilidad en la capacidad económica del gestor evidenciaba “(…) problemas en la adquisición de materiales de alta rotación”. Agregó que el gestor informó en su carta “(…) que maneja la figura de cupos rotativos con las firmas METACOL y FF SOLUCIONES, pero el panorama evidenciado en terreno demuestra lo contrario cuando las actividades operativas se paralizan porque los operarios del gestor tienen que ir a buscar el material que necesitan, sin tener un control y disponibilidad previo, fuera de los problemas que se han presentado cuando el proveedor no cuenta con el material requerido”.

Manifestó también que no veía clara la respuesta del gestor en “(…) el tema de cambio de medidores por vida útil (…) que el gestor no suple la necesidad de cambio en la zona, se tiene un rezago del orden de 92.000 medidores obsoletos, comportamiento soportado aun más cuando el año pasado se identificaron 15 000 medidores para cambiar en el sector hidráulico 7 y solo se cambiaron, 2.900, debilidad que se vio reflejada en el aumento del IANC en la zona 1 el año pasado ( ).

Frente al tema de instalación de TPO's, señala que el gestor se está demorando seis meses en instalar las transitorias cuando, el promedio de construcción de una urbanización es del orden de 8 meses, luego, se están: instalando TPO's cuando ya no son necesarias o no cumplen la finalidad de controlar el consumo de agua durante el proceso constructivo de la obra”.

De su lado, la Coordinadora social de la zona manifestó que de la meta prevista por el gestor en el tema de normalizaciones “(…) solo se ejecutó el 30%, presentando barrios con redes oficiales hace dos años pero sin medidores instalados, afectando la credibilidad de la gestión social cuando la Empresa se compromete con la comunidad a normalizar oportunamente la prestación del servicio”65. 65 Folio 23 del cuaderno de pruebas No.

25. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       64   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     La Gerente de Zona señaló que continuaban llegando comunicaciones de proveedores y personal retirado del gestor quejándose por el no pago de los servicios prestados o por las liquidaciones laborales adeudadas, “(…) que sumado a los temas descritos anteriormente no demuestran un compromiso serio por parte del Gestor para mejorar su desempeño y cumplir los compromisos contractuales”.

Informó que se encontraban presentes en la reunión el Director y el Asesor de la oficina de Asesoría Legal de la Empresa (tercera asistencia) para que analizaran las implicaciones jurídicas de los continuos incumplimientos del gestor, ya que por la parte técnica y comercial el tema se ha trabajado y evidenciado suficientemente. Igualmente Informó que el Gestor presentaba soluciones en unos temas “(…) pero descuida otros”, además de que la inyección de capital de $2.000 millones informada por el gestor, la absorbe inmediatamente el contrato por la magnitud de procedimientos pendientes por ejecutar.

Manifestó que se ha manejado el tema con respeto y asegurando el debido proceso, solicitando medidas concretas frente al continuo incumplimiento. Destaca el Tribunal en este análisis lo manifestado en esta reunión por el Gerente General del Gestor, al decir que “(…) no se trataba de tapar el sol con las manos, que en la reunión sostenida la semana anterior con el Gerente General del Acueducto se aclaró que no existía ningún tipo de persecución al gestor”, pero señaló que resultaba evidente que “el manejo de los medios de comunicación al tema de los señores Nule se ha exagerado y afectado al imagen del gestor”.

Afirmó que los socios de Aguas Kapital Bogotá habían “(…) hecho aportes por 3.500 millones de pesos al contrato durante los meses de diciembre de 2009 y enero de 2010”. Con relación al pago a los proveedores señaló las declaraciones del Contralor diciendo que “(…) el grupo empresarial es una pirámide generó pánico financiero y afectó las relaciones comerciales del gestor, como es el caso de la firma METACOL, encargada del suministro de materiales que hasta la semana pasada, luego de varias reuniones de convencimiento, accedió a despachar material, así como la firma UT MICROMEDICIÓN, encargada del suministro e instalación de medidores que también amenazo con retirarse”.

Informó que “(…) el gestor se compromete a continuar con el Contrato Especial de Gestión ‘con o sin los Nule’ y afirmó que en el mes de Febrero puede presentarse un cambio en este sentido. Resumió la problemática en ese momento a la afectación anímica y el temor que ha generado en los funcionarios de Aguas Kapital Bogotá por “(…) el despliegue de los medios al inconveniente del grupo empresarial, del que hace parte el gestor, con el contrato del IDU en la calle 26”.

Aclaró el representante de la convocada que frente al tema de que algunas veces los proveedores de materiales no contaban con el stock necesario, se debía a que “(…) se tomó la decisión de no tener disponibilidad de válvulas de 12" las cuales no se necesitan muy a menudo y si generan un gasto importante que afecta el cubrimiento de otros materiales esenciales”66. 66 Folio 24 del cuaderno de pruebas No.

25. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       65   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     El Acta No. 5 de 10 de junio de 2010 evidencia que a esta reunión asistió Nelson Valencia Villegas como representante de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, quien con relación a los reiterados incumplimientos por parte de su representada indicó que “La situación es grave porque los funcionarios no tienen razón de nada por parte de los socios de AGUAS KAPITAL BOGOTA S.A. E.S.P. Los valores pendientes de facturar con los descuentos en curso, quedan en ceros.

AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, pide que se aplacen los descuentos y que se incluyan junto con las sanciones por la caducidad, en la liquidación final del contrato”. AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. expresó que “por insuficiencia de fondos, no puede continuar con el contrato y que es necesario que la Empresa tome las acciones necesarias para la continuidad del servicio”67 (Resaltado) Encuentra el Tribunal que en esta reunión se reconoce expresamente y se declara por parte del Gestor, el abandono de las gestiones encomendadas por la inminente incapacidad de continuar ejecutándolas, de modo que AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. ofreció plantear “(…) a la Fiduciaria que acepte que el Acueducto pague directamente a los empleados o que los dineros que se giren a la Fiduciaria por estas facturas sean exclusivamente para pagar obligaciones laborales, siempre contando con el aval del Acueducto”68.

La Gestora concluyó solicitando a la EAAB “(…) definir la situación del contrato y quien va a seguir para hacer empalme. Igualmente solicita intervención del Acueducto para que otro gestor (Aguazul o Proactiva) impriman la facturación, para que ETB no corte los servicios, para que Leasing de Occidente no recoja los equipos”. Frente a lo hasta aquí analizado, es claro para este Tribunal Arbitral que existen serios fundamentos para la procedencia de declaratoria de incumplimiento del contrato Especial de Gestión objeto de esta controversia.

No obstante lo anterior, se considera conveniente efectuar el análisis de otras pruebas recaudadas, lo cual pasa a efectuarse. 1.4. Prueba pericial técnica practicado por el ingeniero Carlos Ortega Dávila El peritaje técnico rendido dentro del proceso, constituye prueba adicional de los siguientes incumplimientos de parte de la convocada AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP: Con respecto a las actividades contractuales que no fueron ejecutadas por el Gestor el siguiente es el análisis del perito: ACTA N° FECHA COMENTARIO CUMPLIMIENTO/ INCUMPLIMIENTO 13 13/Nov/2008 EAAB- Manifiesta preocupación por calidad de obras de restitución espacio público.

Solicita capacitar al personal a fin de mejorar calidad. Realizará Solicitud de mejora 67 Reunión de seguimiento No. 5 año 2010, del 10 de junio de 2010. 68 Folio 15 de cuaderno de pruebas No.

25. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       66   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     Seguimiento.

GESTOR- Compromiso a capacitar y mejorar controles. 15 20/Nov/2008 EAAB- No se avanzó en la recuperación del espacio público según Gestor por el clima. EAAB- A 30 de noviembre no es posible cumplir con el plan. Entrega relación de 24 puntos con problemas. GESTOR- Cada 15 días envía informes al IDU. EAAB pide copia de informes.

Incumplimiento 16 1/Dic/2008 EAAB- Preocupación por asfaltos sin recuperar. Pendiente revisión materiales de rellenos y visita conjunta. Gestor debe entregar especificaciones técnicas de materiales cada 5 meses empezando en próxima reunión. Se solicita verificar calidad asfaltos. La recuperación de asfalto se le ha dado cumplimiento.

Programar reunión con el IDU. EAAB- Costo de prolongaciones entregado para estudio jurídico en la EAAB. EAAB- Cierre de licencia año pasado, puntos que gestor no cumple. Sugieren verificación conjunta y proponer plan de ejecución. Incumplimiento 18 19/Dic/2008 EAAB- Sugiere optimizar seguimiento de recuperación espacio público. Solicitud de Mejora 2 14/Ene/2009 GESTOR- 67 Avisos pendientes.

CONCRELAB- Verificación y seguimiento calidad. En enero cierra licencia 2007, en febrero la 2008, para 2009 solicitara revisión exigencias que considera excesivas. Reporta robo continuo señalizaciones en terreno. IC- No ha recibido informe sobre materiales utilizados. advierte que los trabajos que no cumplan normatividad técnica no se incluirán en el cálculo de horas de atención Incumplimiento EAAB- Preocupación de interventoría por calidad de materiales y procesos operativos TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       67   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     4 29/Ene/2009 y comerciales.

Gestor no ha presentado certificados calidad de materiales. Recuperación: diciembre 2008: 309 avisos mas 23 abierto. Promedio atención: 217 hrs. Enero 2009: 333 avisos más 50 abiertos. 14 pendientes. Promedio atención 324 hrs. Modelo hidráulico sin entregar. Ya se configuró incumplimiento contractual. Se aplicará sanción Incumplimiento y Sanción 5 05/Feb/2009 EAAB- Falta informe del Gestor sobre avisos ejecutados y plan de choque para terminar con atraso el 15 de marzo.

GESTOR-Plan de calidad es solo para constructores y urbanizadores. No ha recibido procedimientos que debe cumplir. Incumplimiento 6 13/Feb/2009 EAAB-Gestor en enero 31 terminó pendientes licencia 2007. Mejor comportamiento a recuperación andenes, de 75 pendientes a 39, en marzo esperan ponerse al día en andenes. Mejora en Cumplimiento 7 19/Feb/2009 EAAB- Preocupación por resultados restitución espacio público.

Estándar debe ser máximo 2 días. Promedios de octubre a diciembre 5, 10 y 7. De 69 revisadas solo el 6% dentro de estándar. 74% de casos restituidos fue por el usuario por falta de atención. Conclusión: 80% anomalías - no recogen escombros. Promedio actividades operativas también alto. Cifra superior al 70% de casos tiene más de 4 días de atención lo cual causa descuentos por más de 100 millones.

GESTOR- Invierno afectó restitución vías. En andenes mejoría. Asfaltos y placas, 95 avisos pendientes. No hay ingresos suficientes para espacio público y medidores. Solicita agilizar facturas. Incumplimiento GESTOR- Último mes aumentó TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       68   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     8 19/Mar/2009 en un 40% el trabajo, mantiene compromiso de terminar con rezago en abril Mejora En Cumplimiento 9 16/Abr/2009 EAAB- Interventoría operativa presenta fotos de la mala gestión en tema de recuperación espacio público y reitera su preocupación sobre la indiferencia del gestor sobre el tema.

No tiene sentido seguir sancionando al Gestor si no hay plan de mejora. Promedio atención por encima de 300 horas contra 48 que exige el contrato. Solicita reingeniería plan contingencia porque no hay mejoría. Entregará informe del 2008 pero aclara que ya se solicitó al IDU aplicar la multa por incumplimiento. Es claro que los planes de contingencia nunca funcionarán porque el Gestor no está cubriendo los requisitos del contrato por falta de recursos.

GESTOR-Invierno complica la atención. Trabajando en cierre 2008 y solicita acta de lo entregado el año pasado con el fin de entregarla IDU Incumplimiento y Sanciones 12 28/jul/2009 EAAB- Reporte del interventor evidencia promedio atención a Junio: 276 hrs - 302 avisos. Descuento en remuneración a gestor: $98.767.532 anomalía sigue.

Gestor no cumple compromiso de entregar informe escrito sobre diagnostico, análisis y plan de acción para subsanar debilidades en todos los temas. Gerente de zona: preocupación por desinterés del Gestor por cumplir con compromisos. En las reuniones se discuten las mismas tareas inconclusas, con planes de acción y contingencia que no llevan a nada.

GESTOR-Dice haber firmado contrato exclusivo para este tema. 420 daños por mes independiente de los avisos que Incumplimiento TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       69   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     se generen.

Se le solicita informe escrito sobre recursos, valor plazo y forma de pago de este contrato. 13 28/Ago/2009 EAAB- Aumento calidad pero se requiere mayor esfuerzo. Agosto: 341 avisos atendidos promedio atención 333 hrs. Mejora en cumplimiento 15 30/Sep/2009 EAAB- a 27 de septiembre 116 avisos sin atender. Promedio atención 118 horas Tercerización no funciona.

Incumplimiento 16 3/Nov/2009 EAAB- a 26 de octubre: 351 avisos - promedio atención 185 horas, tercerización no mejora el rendimiento. Incumplimiento 17 18/Nov/2009 EAAB- Tercerización no solo no sirve sino que empeoró en el tiempo promedio: 600 hrs contra las 48 requeridas. Incumplimiento Liq 10/Jun/2010 Actividad presentó considerables rezagos e incumplimiento generalizado Incumplimiento Agrega el perito que “Con las evidencias de la tabla anterior, es claro el incumplimiento sistemático de esta actividad.

Se pueden evidenciar actas seguidas de diversos años con los mismos comentarios acerca de la falta de cumplimiento en la recuperación del espacio público” y agrega que, “En ciertos casos se aclara que el rendimiento mejora, pero a la siguiente acta decae nuevamente, normalmente aclarando que la falta de fondos no permite el óptimo cumplimiento de esta responsabilidad”.

Sobre los compromisos de Gestión Social: Según la convocante, en el acta de seguimiento número 15 del 30 de septiembre de 2009 el Gestor no realizó: actividades de diseño, seguimiento, evaluación o acompañamiento de los planes de sensibilización ciudadana relativas a la gestión social. A la contratista se le concedieron 15 días calendario con el objeto de que presentara a la Empresa un cronograma que debía quedar ejecutado el 31 de diciembre de 2009.

De igual manera se le requirió para que presentara, en un plazo no mayor a 30 días calendario, los informes actualizados de toda la gestión social, mensual, semestral y anual realizadas y los resultados obtenidos en el cumplimiento del capítulo 6º del contrato, política social del anexo técnico del contrato especial de gestión. Las conclusiones del perito sobre ese tema fueron las siguientes: TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       70   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     ACTA N° FECHA COMENTARIO CUMPLIMIENTO/ INCUMPLIMIENT O 14 13/Nov/2008 EAAB- Gerente de zona envió comunicado al gestor con preocupación por el incumplimiento en relación con la gestión social.

El Gestor contestará el oficio. Incumplimiento 6 13/Feb/2009 EAAB- Gestor incumple obligación de tener dos profesionales sociales dice que uno se retiró el 31 de enero. Incumplimiento 10 14/May/2009 EAAB- Gestor tiene pendiente: piezas comunicativas de caracterización social y solución de las conexiones masivas conexiones fraudulentas.

Incumplimiento 13 28/Ago/2009 EAAB- Gestor no ha cumplido con compromisos. Incumplimiento 15 30/Sep/2009 EAAB- No se están cumpliendo obligaciones contractuales. avance cero % en lo corrido del año Incumplimiento Liq 10/Jun/2010 No se realizaron actividades de diseño, seguimiento, evaluación y acompañamiento a los planes sobre el tema.

Incumplimiento Cambio de los hidrantes: En los que se refiere al tema de los hidrantes, el peritazgo puso en evidencia un rezago en las actividades de verificación, accionamiento de los elementos y mantenimiento de todos los hidrantes de la zona 1 tanto en la recuperación de la infraestructura detectada por el mismo Gestor, así como el remplazo de los accesorios de cada uno. Se expuso a la comunidad a un eventual incendio y se le concedió al Gestor quince días calendario para presentar una programación de actividades tendientes a superar el rezago detectado en un lapso no mayor a tres meses a partir de la aprobación por parte de la Empresa del referido cronograma.

Las conclusiones del experto fueron las siguientes: ACT A N° FECHA COMENTARIO CUMPLIMIENTO/ INCUMPLIMIENTO 16 3/Nov/2009 EAAB- En el año 2009 se han encontrado 170 hidrantes dañados y solo 1 se ha cambiado. Incumplimiento Liq 10/Jun/2010 Total rezago en verificación, accionamiento de elementos, localización y mantenimiento Incumplimiento TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       71   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     en zona 1.

Incumplimiento dejó en peligro a la comunidad vecina en caso de incendio. Solamente se encontró un acta donde se evidencian los avances y los problemas en el cumplimiento del cambio de hidrantes. Sin embargo ésta prueba el incumplimiento en dicha actividad por parte de aguas Kapital. Cambio de válvulas VCP: La interventoría del contrato comprobó deficiencias en el mantenimiento de las válvulas de cierre permanente, debido a fallas repetitivas en la estanqueidad de las mismas, lo cual conllevó a problemas operativos durante la ejecución de trabajos correctivos sobre la red. Se le concedieron al Gestor treinta días calendario para subsanar estas fallas.

Al respecto el perito encontró: ACTA N° FECHA COMENTARIO CUMPLIMIENTO/ INCUMPLIMIENTO 15 30/Sep/2008 EAAB- La falta de inversión del Gestor aumenta el riesgo de atender emergencia en mantenimiento de válvulas. Incumplimiento Liq 10/Jun/2010 Se evidenció durante el año 2009 las deficiencias en el mantenimiento de válvulas por fallas repetitivas en la estanqueidad de las mismas Incumplimiento Mantenimiento y calibración de estaciones reductoras de presión: La interventoría del contrato informó a la empresa que el Gestor llevó a cabo mantenimientos periódicos a elementos mecánicos de válvulas reductoras en actividades en donde no se necesitaba inversión y evidenció en varias estaciones la ausencia del programa de mantenimiento continuo debido a la falta de reposición e instalación de accesorios de protección al sistema como válvulas ventosas, filtros y accesorios menores.

Esta deficiencia puso en riesgo de daño a las redes debido a los golpes de ariete durante el relleno y la operación de las tuberías reguladas por las VRP (Válvulas Reductoras de Presión). Igualmente se evidenció la falta de seguimiento técnico y control eficiente por parte del Gestor a las válvulas reductoras que cuentan con controles activos especialmente en aquellas estaciones reductoras que tienen varias válvulas en paralelo, las cuales debían estar sujetas a un procedimiento de calibración hidráulica que garantizara permanentemente el control piezométrico en horas de consumos máximos y mínimos para evitar el caos en la lógica operacional de control activo.

Para garantizar el óptimo funcionamiento de estos sistemas de protección de redes y de control de pérdidas, el Gestor debía estar al día en esta actividad en la totalidad de TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       72   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     sus componentes y de acuerdo a un programa que debía quedar con el funcionamiento y activación para todos los elementos del sistema VRP de la zona 1.

Se le concedió al Gestor un plazo de treinta días calendario para que se pusiera al día en esta actividad en la totalidad de sus componentes y de acuerdo a un programa que debía quedar en funcionamiento y activación para todos los elementos del sistema VRP de la zona 1. Sobre el particular, el auxiliar de la justicia concluyó: ACTA N° FECHA COMENTARIO CUMPLIMIENTO/ INCUMPLIMIENTO Liq 10/Jun/2010 A pesar de que no existe evidencia de incumplimiento en las actas mensuales, en la Resolución de liquidación quedó establecido la ausencia del programa de mantenimiento continuo en varias estaciones por falta de reposición e instalación de accesorios de protección al sistema.

Evidencia la falta de seguimiento técnico y control eficiente a válvulas reductoras. Solo el 43% de las VRP en la zona 1 que tienen CAP, están en funcionamiento Incumplimiento Stock mínimo de materiales: El Gestor no contó con un mínimo de repuestos, accesorios y materiales disponibles para la reparación de daños en la red y la realización de mantenimiento de las mismas, obligándolo a cubrir las contingencias mediante la compra de estos elementos en el mercado local y al menudeo, situación que se tradujo en demoras producidas por los trámites que afectaron en forma directa la operación y prestación del servicio.

La EAAB requirió al gestor el cumplimiento de esta obligación, exigiéndole mantener en sus bodegas un stock mínimo de materiales con base en las estadísticas de uso y de acuerdo a la normatividad de materiales. Se le concedió un plazo de quince días calendario para presentar a la empresa una propuesta sobre el inventario mínimo de materiales requeridos, para la normal ejecución del contrato especial de gestión, advirtiéndole que una vez aprobado este debía proceder a incorporarlos dentro de los treinta días siguientes allegando al final de este plazo una certificación del jefe de bodega del gestor en donde constara la existencia de los elementos.

En relación con este tema, el perito destacó: ACTA N° FECHA COMENTARIO CUMPLIMIENTO/ INCUMPLIMIENT O 12 28/Jul/2009 EAAB- En visita a las instalaciones del Gestor se encontró carencia materiales en almacén para normal desarrollo funciones. Incumplimiento TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       73   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     15 30/Sep/2009 EAAB- Comentarios de operadores del Gestor de no tener mariales para trabajar.

El Gestor confirma escasez de materiales Incumplimiento 17 18/Nov/2009 EAAB- Recuperación del espacio afectado por la falta de materiales necesarios. IC informa que el Gestor pide a usuarios comprar los materiales para las obras. Incumplimiento Liq 10/Jun/2010 No existe stock disponible para cubrir daños o mantenimiento de infraestructura de la red de acueducto.

Solo se compra en el mercado local y al menudeo cuando se presenta el evento. Incumplimiento En las tres actas anteriormente descritas se evidencia el incumplimiento desde mediados de 2009 en el inventario mínimo de materiales para la ejecución de las obras, responsabilidad de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, llegando incluso a solicitar a los usuarios que compren los materiales ellos mismos para la ejecución de las obras.

Imagen Corporativa: El Gestor no cumplió con los niveles de imagen corporativa requerida por la empresa, tales como: NIVEL 1.Políticas de manejo de imagen corporativa en gestión comercial. NIVEL 2.Políticas de imagen corporativa en gestión operativa de acueducto. NIVEL 3-Políticas de manejo de imagen corporativa en relación con la comunicación externa.

NIVEL 4.Política de manejo de imagen corporativa en construcción de obra nueva o adecuación de puntos de atención, todas las enmarcadas y descritas en el contrato. ACTA N° FECHA COMENTARIO CUMPLIMIENTO/ INCUMPLIMIENTO 14 13/Nov/2008 EAAB- Gerencia solicita cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la imagen corporativa especialmente en los estándares y niveles de servicio.

Se solicita balance de actividades. Se programa reunión para definir plan de acción y seguimiento especialmente en señalización de intervención en espacio público. Incumplimiento 15 20/Nov/2008 EAAB- Gestor aun no presenta informe identificado como mejora de la imagen corporativa. Incumplimiento EAAB- Se solicita seguimiento al TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       74   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     16 1/Dic/2008 uso del uniforme.

A diciembre deben entregarse todos los uniformes y demás elementos. Se solicita informe más detallado de imagen corporativa. Incumplimiento 6 13/Feb/2009 EAAB- Problemas de aseo en la carpa de la empresa en la feria de servicios públicos en Suba Incumplimiento 7 19/Feb/2009 EAAB- Interventoría entrega CD con criterios para eventos.

Solicita al Gestor informe sobre la feria que acaba de pasar para verificar corrección a quejas presentadas Incumplimiento 8 19/Mar/2009 EAAB- Visita punto de atención CADES: 90% cumplimiento por parte Gestor Incumplimiento Liq 10/Jun/2010 Incumplimiento desde el inicio del CEG en los niveles 1 a 4 Incumplimiento Indicó adicionalmente el perito que “En todas las evidencias encontradas en las actas de seguimiento del contrato, se detallan incumplimientos a las restricciones y reglamentaciones de usos de la imagen corporativa de la EAAB, siendo presentadas quejas, bajos niveles de incumplimiento en CADEs y falta de entrega de informes requeridos por la EAAB”.

Procedimiento de Urbanizadores y Constructores: La interventora del contrato especial de gestión constató debilidades en los procesos de Urbanizadores y Constructores en razón a las deficiencias en el seguimiento y control por parte del Gestor. Se presentaron problemas relacionados con la recuperación del espacio público y con domiciliarias que no cumplieron con la normatividad técnica.

El Gestor fue requerido para la implementación de un procedimiento, para el control y seguimiento de todos los recursos logísticos necesarios, mediante la entrega de un documento que evidenciara las oportunidades de mejora en cada aspecto. En relación con este tema, el dictamen puso en evidencia lo siguiente: ACTA N° FECHA COMENTARIO CUMPLIMIENTO/ INCUMPLIMIENTO 5 13/May/2008 EAAB- Interventoría comercial preocupada por la poca atención del gestor a los requerimientos de urbanizadores y constructores.

Incumplimiento 6 13/Feb/2009 EAAB- Preocupación por anomalías y debilidades con urbanizadores y constructores, casos de corrupción. Se le solicita medidas inmediatas. Destituirán personal corrupto Incumplimiento 7 19/Feb/2009 GESTOR- Se efectuaron despidos y sanciones por denuncias. Solicita pruebas contundentes para poder actuar.

Incumplimiento TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       75   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     8 19/Mar/2009 GESTOR- Cambió 3 funcionarios y se implementó sistema en internet para nuevas solicitudes, personal y curadurías.

Urbanizadores y constructores tema critico en zona 1. EAAB-Gestor no cumplió compromisos (respuestas a interventoría, resultados gestión pasos directos, informes etc) Gestor no ha radicado cuentas por interventoría técnica a obras de urbanizadores y constructores de marzo y abril. IC ha solicitado varias veces al Gestor soportes de domiciliarias ejecutadas Incumplimiento 10 14/May/2009 EAAB- Gestor entregó soportes para remuneración domiciliarias aprobadas.

IC no ha podido verificar y remunerar conexiones domiciliarias dispersas porque Gestor no reporta lo que va a ejecutar Incumplimiento 13 28/Ago/2009 EAAB- Domiciliarias de constructores se ejecutan antes de permisos y vistos buenos. Gestor debe controlar más Incumplimiento 15 30/Sep/2009 EAAB- Gestor debe mejorar control de seguimiento a urbanizadores y constructores fin evitar casos de corrupción y anomalías.

Incumplimiento Liq 10/Jun/2010 Durante todo el 2009 se evidenció deficiencia en el proceso de seguimiento a Urbanizadores y constructores. Señaló el perito que “En todos los episodios encontrados en las actas se denota el incumplimiento o cumplimiento parcial de las responsabilidades acordadas en el contrato, inclusive desde mediados de 2008”.

Solicitudes de Conexión de Usuarios: Desde el inicio de contrato especial de gestión se presentaron serios atrasos de las obligaciones relacionadas con la atención oportuna de las solicitudes de conexión o no conexión, ocasionando un rezago de 623 acometidas dispersas, pendientes por instalar, 25 temporales para obra TPO pendientes por instalar, 37 irregularidades de instalación de TPO pendientes por solucionar, 117 irregularidades en la instalación de totalizadores pendientes por solucionar y 290 totalizadoras pendientes por instalar, con la continua afectación de los estándares 3.

"CONEXIÓN AL SERVICIO", 4.2 "EJECUCIÓN DE TIPO" 4.4 "INSTALACIÓN DE MEDIDORES 4.6 "RECIBO DE INSTALACIÓN DE MEDIDORES" y 4.8 "TAPONAMIENTO TIPO O HABILITACIÓN TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       76   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     COMO DEFINITIVA O TOTALIZADORA O INSTALACIÓN DE TOTALIZADORA" afectando a los usuarios.

Este incumplimiento inicidió negativamente en el promedio anual de ejecución del contrato, ya que para el año 2009 el promedio de ejecución sobre solicitudes recibidas, bajó al 47%, es decir, solo se atendieron la mitad de las solicitudes de nuevas conexiones. El Gestor fue requerido sobre el particular y se le otorgó un plazo de quince días calendario, para presentar a la Empresa un cronograma detallado de las acciones a desarrollar, encaminadas a ponerse al día. El siguiente es el análisis puntual del perito ACTA N° FECHA COMENTARIO CUMPLIMIENTO/ INCUMPLIMIENTO 5 13/May/2008 EAAB- Preocupación por demora reiterada en la presentación de facturas de nuevas conexiones.

Se están juntando 2007 y 2008 lo que dificulta plazos de revisión para remuneración pues son contratos diferentes. Contratista tiene hasta el 23 de mayo para presentar pendientes 2007. Después de esa fecha no se aceptarán Incumplimiento 15 30/Sep/2009 EAAB- Gestor no ha presentado certificación de calidad de materiales para instalación de acometidas.

En su defecto presentara facturas de los proveedores. Incumplimiento Liq 10/Jun/2010 Desde el inicio se presentaron serios atrasos en estas solicitudes. Continúa afectación de estándares 3, 4.2, 4.4, 4.6 y 4.8. promedio de atención en 2008: 47% En la información encontrada en las actas de seguimiento, se observan deficiencias del contrato anterior en 2007, lo cual denota el incumplimiento desde el principio del contrato por parte de Aguas Kapital.

El Cambio de medidores por vía útil: La sociedad AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A ESP, no cumplió los compromisos relacionados con la programación y ejecución de las actividades de cambio de medidores por vida útil, afectando los índices de agua no contabilizada. Se le concedió al Gestor un plazo de 15 días calendario para presentarle a la Empresa un cronograma detallado de las actividades tendientes a corregir estas anomalías.

El perito extractó la siguiente información: TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       77   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     ACTA N° FECHA COMENTARIO CUMPLIMIENTO/ INCUMPLIMIENTO 4 5/Mar/2008 EAAB- Plan cambio medidores vía útil: 14 de marzo Gestor presentará cronograma de cambio de 50.000 medidores por vida útil y corrección a la carta que se enviará al usuario.

Cumplimiento 9 8/Oct/2008 EAAB- Plan de mejoramiento por Contraloría 2008: cambio de 9000 medidores por vida útil. Solicita ampliar meta y cumplir con plan de mejoramiento. GESTOR- A la fecha 4500 cambios por vida útil en su cronograma: 6000 cambios año 2008. Comprometido con esa meta entregará nuevo cronograma de los 4500 restantes Cumplimiento 14 13/Nov/2008 EAAB- Plan de acción del Gestor no contempla el cambio por vida útil.

Le recuerda plan Contraloría de cambiar 9.000 este año. GESTOR- Manifiesta que paralelamente al plan de acción muchos de los trabajos también se cambian por vida útil Solicitud de Mejora 15 20/Nov/2008 EAAB- Acumulado preocupante de 4353 contra 9000 del plan de mejoramiento Incumplimiento 6 13/Feb/2009 EAAB- Se solicita al Gestor revaluar programa de cambio y utilizar medidores mejores que los de Coltavira de conformidad con la resolución 1134 de diciembre de 2008 Incumplimiento 7 19/Feb/2009 EAAB- Se plantea la posibilidad de cambiar 4350 de marzo a junio.

Gestor entregará cronograma Incumplimiento 8 19/Mar/2009 EAAB-Interventoría definirá criterios de remuneración para el Gestor para iniciar cambio de medidores por vida útil. Cumplimiento 9 16/Abr/2009 EAAB- Gestor presenta orden de compra por 5000 Actaris Brasileros que demorarán dos meses en estar acá. IC- programa de cambio 2008: 15000 en zona 1 Cumplimiento GESTOR- Espera empezar TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       78   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     10 14/May/2009 cambio en junio de los importados.

Recibió autorización de importación de 5000 adicionales. Cumplimiento 12 28/Jul/2009 GESTOR- Solo el 60% de Actaris pasó las pruebas. Ya informó al proveedor Incumplimiento 13 28/Ag/2009 EAAB- Gestor presenta cronograma de cambio de 5000 a partir de octubre en sector piloto según plan de control de pérdidas.

Interventoría dice ser 15000 lo que se debe cambiar. Se verificarán diferencias. Incumplimiento 16 3/Nov/2009 EAAB- Gestor presenta avance a 31 de Octubre: 1824 cambios - efectividad 75% tercerización inició el 29 de octubre y cambióg 746 Incumplimiento Liq 10/Jun/2010 No se ha cumplido con programación y ejecución de cambio de medidores por vida útil.

Incumplimiento Señaló el experto que, “En el punto anterior se denotan diversos incumplimientos en el cumplimiento de la responsabilidad de cambio de medidores por vida útil. En varias ocasiones se acuerdan estándares de cumplimiento, y la programación asociada para dichos cambios, pero en las actas siguientes se vuelven a comentar que no se está dando cumplimiento a los acuerdos anteriores”.

Proceso de Instalación, Verificación y Cambio de Medidores: Desde el inicio del contrato especial de Gestión, la ejecución de esta actividad presentó un promedio de cumplimiento de tan solo un 20 % frente a la necesidad que tenía el parque de medidores zona 1, específicamente desde el mes de junio de 2009, el Gestor presentó una debilidad reiterativa aumentando la brecha entre la necesidad de cambio de medidores, versus la gestión realizado por la sociedad Aguas Kapital Bogotá S.A.; lo cual afectó el normal desarrollo del proceso de medición de consumo (columna vertebral del proceso de facturación), al no poderse hacer lecturas reales.

Esto originó que quedaran pendientes por ejecutar un gran número de instalaciones por hurto, por chequeo de medidores trabados durante más de dos vigencias consecutivas sin cambiar, de medidores marca Actaris clase B pendientes por reponer, de medidores y accesorios de grandes consumidores pendientes por cambiar. La Empresa le concedió un plazo al Gestor para la presentación de un cronograma encaminado a corregir la mora en esta actividad.

Esta es la verificación pericial: ACTA N° FECHA COMENTARIO CUMPLIMIENTO/ INCUMPLIMIENTO EAAB- Incumplimiento en cambio de medidores. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       79   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     2 16/Feb/2008 GESTOR- Solo 2 proveedores de marcas aprobadas por la Empresa.

INTERVENTORIA- Misma excusa del contrato pasado, ninguna solución. Incumplimiento 3 26/Feb/2008 GESTOR- Entrego al laboratorio muestra de medidor Actaris. No sirve por ser volumétrico y no de velocidad. Recibe 200 semanales de Coltavira, espera aumentar a 500 semanales. INTERVENTORÍA- Tiene 2100 medidores en almacén pendientes de verificación y carga al sistema.

RESULTADO- a) Gestor debe presentar relación de medidores volumétricos para cambio + 10%. Laboratorio verificará medidores Actaris y los entregará al Gestor; b) Interventoría gestionará entrega de 2.100 medidores. Gestor los instalará en 15 días. c) Gerente zona: enviará por escrito su preocupación al Gestor. Incumplimiento 4 5/Mar/2008 176 medidores para cambio en 15 días. 700 entregados al Gestor. 5549 de vigencia pasada también para cambio. 1400 tiene la Empresa y los entregará el fin de semana.

GESTOR: Coltavira entregará 500 semanales + 7000 al finalizar marzo + 9000 en abril. A partir de mayo 4000 al mes Indeterminado 5 13/may/2008 GESTOR- En proceso de compra de 10.000 medidores Actaris respecto de los cuales espera aval de la Egmpresa. Tiene 4000 de Coltavira. EAAB- Actaris en procesos de homologación. Todo medidor pasa por el laboratorio homologado o no. Gestor no debe condicionar su obligación de un stock suficiente a gestiones administrativas.

Medidores Trabados. GESTOR- Avance del 50% en cambio de 7.300 trabados según cronograma. EAAB- Solicita información y Incumplimiento TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       80   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     justificación por no cambios distribuibles a usuario. 7 17/Sep/2008 EAAB- Reitera solicitud de cambio de aproximadamente 1.800 medidores Actaris clase B. No cumplen con la norma técnica.

GESTOR- Reclama jurídicamente porque no es responsable. MEDIDORES A COMPRAR DESPUÉS DEL 22 DE OCTUBRE (MODELOS APROBADOS) EAAB- Preocupación por falta de decisión de compra de alguna de las 3 marcas aprobadas. Son importadas y se demoran en llegar. Reitera que Gestor no ha presentado solución eficaz al suministro de medidores.

GESTOR- No tiene claridad sobre tarifa final de los medidores aprobados y eso demora la decisión de compra. EAAB- Informará el valor de cada marca. Gestor no está en posición de divagar sobre el tema. Ha causado problemas desde el principio. SUMINISTRO DE MEDIDORES PARA EL DÍA A DÍA. EAAB- Preocupación pues el proceso no cubre necesidades de la zona para el cambio de medidores por solicitud o por hurto en agosto: 1.6% y 2.3% de ejecución. Conexiones nuevas: 15% ejecución. Se solicita solución inmediata GESTOR- Ya pagó a Coltavira.

Espera 700 medidores la siguiente semana y está negociando con ellos 7000. EAAB- Solicita optimización de compra - deben comprar medidores aprobados por 7000 no se instalan en 1 mes y el Incumplimiento TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       81   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     laboratorio no puede revisarlos todos.

Igual de prioritario el Stock de medidores para el día a día que negociar con las marcas aprobadas para cubrir el resto del 2008 GESTOR- Siguiente viernes confirma cantidad de medidores para siguiente semana, la cantidad hasta el 22 de octubre (plazo definido por comité industrial) y las negociaciones de medidores aprobados. 9 8/Oct/2008 ENTREGA DE MEDIDORES AL LABORATORIO PARA REVISIÓN. Laboratorio amplió hasta el 2 de noviembre la cantidad diaria de medidores de cualquier marca bajo norma (NP-004) recibidos para revisión para zona 1.

Zona 1 con 9200 adicionales. Se solicita al Gestor aprovechar conyuntura para suplir necesidad insatisfecha en agosto y septiembre. GESTOR- Recibe 800 medidores esta semana de Coltavira a partir de la siguiente semana 600 semanales hasta 4000. EAAB- Cantidad no satisface necesidades de la zona y solicita al menos los 9000 que el laboratorio puede recibir.

GESTOR- Comprometido a compra adicional. EAAB- Zona 1 - pobre gestión de enero a marzo y de julio a septiembre. Incumplimiento 13 13/Nov/2008 GESTOR- Ha cambiado 1620 unidades. Entrega órdenes de compra para evidenciar transacciones para cumplir. Cotavira condiciona el suministro. Solicita gestión interna ante el laboratorio para certificación de medidores nuevos.

Solicita al almacén que reciba 4000 medidores 1/2 para chatarrizar Incumplimiento TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       82   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     14 13/Nov/2008 AVANCE PLAN CAMBIO DE MEDIDORES.

GESTOR- A 12 de noviembre: 3.084 medidores cambiados desde 14 de octubre. Atraso: 800. EAAB- Solicita detalle información con el fin de corroborar con el sistema y en terreno. Preocupa la actualización inmediata en SAP pues a octubre y noviembre solo hay reportados 1600 para remunerar. REUNIÓN CON LABORATORIO EMPRESA. EAAB- Laboratorio acepta recibir más medidores de los programados bajo condición que Gestor cumpla porque ya pasó que no lo hizo y se quedó con el personal en horas extras.

Solicita al Gestor entregar cronograma de entrega cuando tenga los medidores en su poder. En 3 días cargará en SAP los resultados. Gestor entregara relación de medidores usados entregados al laboratorio para verificar carga de resultados en SAP Zona 1 entrega 360 medidores nuevos para revisión.. Zona 1 entrega 350 usados/ por semana.

Se informará al Gestor quien debe actuar para cumplir con el día a día. Disponibilidad en el laboratorio el 15 de noviembre para recibir 360 nuevos y 400 usados adicionales a los autorizados en la zona. MEDIDORES NUEVOS QUE NO PASAN POR LABORATORIO. EAAB- algunos medidores no pasaron por el laboratorio para homologación. Gestor niega.

IC reitera solicitud de copia de entrega de cada medidor al laboratorio. Incumplimiento TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       83   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     15 20/Nov/2008 EAAB- Menor gestión que en semana anterior.

Incrementan casos donde se necesitan medidores de 3/4". Coltavira no ha entregado. Meta a 19 de noviembre 5400 medidores. Se requiere personal adicional. 2000 medidores trabados adicionales al plan. Gestor dice que no entran en el plan. Se le aclara que sí. Debe seguir con el plan para corregir el atraso y atender la demanda del día a día. Conclusión: avance no es suficiente, se requieren aproximadamente 40 personas adicionales.

Incumplimiento 16 1/Dic/2008 Coltavira solo entrega 20000 Entrega medidores de 3/4" demora 45 días. Plan de choque: 5000 inicia, 4000 instaladas, 3000 nuevos, 7000 pendientes. Propuesta: cambiar 5000 por mes con el fin cumplir con el plan de contingencia y contratar más personal. Nivel de servicios y estándares afectado por cambio de medidores.

Gestor debe presentar nueva propuesta del plan de acción para atacar retraso. Incumplimiento 18 19/Dic/2008 INSTALACIÓN DE MEDIDORES- A la fecha 76% ejecución del plan. MEDIDORES POR SOLICITUD- Plan de contingencia avanzó 39 pendientes. Coltavira no entregó medidores de 3/4" Incumplimiento 2 14/Ene/2009 GESTOR- Avance semana 5-10 enero 2009: 626 cambios.

Propone: a febrero cambiar 6000 (4000 pendientes del 2008 - 2000 ene a febrero de 2009) promedio 200 por día. Incumplimiento TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       84   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     EAAB- Pendientes año 2008: 6500 - posibles de enero 09: 2000 igual 8500 pendientes.

Objetivo: Iniciar marzo sin rezago. Falta incluir 1800 Actaris en cronograma de cambio. 4 29/Ene/2009 GESTOR- Avance plan 2095 cambiados enero. Dice cambiar 180 diarios. EAAB- No coincide con la información del Gestor sobre cambios reales. Cuando inició plan de contingencia en octubre de 2008 el rezago era de 9000.

A la fecha, 4 mese después, rezago de 4000. Los Actaris B no se han cambiado. GESTOR- Entregará modificación al plan de contingencia con el fin de aumentar cambios. Los Actaris inician cambio en febrero. Incumplimiento 5 5/Feb/2009 GESTOR- Pide dar prioridad a cambio de otros medidores. Entrega cronograma cambio de Actaris.

Plan contingencia no hay avance. Incumplimiento 6 13/Feb/2009 EAAB- Problemas de suministros de medidores. Se solicita al Gestor tomar medidas para evitarlo. Incumplimiento 7 19/Feb/2009 Calidad: Gestor dice Medidores Coltavira cumplen con la norma técnica. Bajo el rendimiento de cambio en plan de acción por falta de medidores.

Siguen solicitando al gestor ponerse al día al final de marzo. Incumplimiento 8 19/Mar/2009 EAAB- Se debe suministrar medidor según los estándares descritos en la resolución 1134 de 2008. Aclaran nuevamente características, normas técnicas y certificados de medidores que exige la empresa. Solicitud de Mejora 9 16/Abr/2009 EAAB- Cambio de medidores Actaris clase B;

IC reitera solicitud de remplazo inmediato y recuerda que su instalación nunca fue autorizada. Solo están Incumplimiento TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       85   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     autorizados clase C. Gestor dice que los cambiará pero seguirá solicitando su remuneración. 12 28/Jul/2009 EAAB- Gestor dice haber firmado contrato exclusivo para este tema con Watertech que inicia a mediados de Agosto.

Se solicita informe escrito de recursos, valor, plazo y forma de pago de este contrato. Solicitud de Mejora 17 18/Nov/2009 EAAB- Incumplimiento continuo por tres meses. Actualmente más de 6 meses sin mejoría. Incumplimiento Liq 10/jun/2010 Comportamiento errático desde el inicio del contrato, lo que afectó el proceso de medición del consumo, columna vertebral del proceso de facturación. Incumplimiento en los estándares 11, 16 y 20 Incumplimiento De acuerdo con el listado anterior, es claro que éste fue uno de los problemas más álgidos de la gestión de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, y así mismo uno de los más reclamados por parte de la EAAB y su interventoría. En diversas ocasiones se definen problemas en cuanto al tipo de medidores, su debida certificación dentro de la EAAB y el suministro de los mismos.

El resumen de esta sección y en contestación al requerimiento N° 1 del Acta del 7 de Junio de 2012, se determina que es claro el incumplimiento reiterado y sistemático de AGUAS KAPITAL a cada una de las actividades y responsabilidades planteadas. Monto de las pérdidas: Se le pidió al perito estimar el monto de las pérdidas por indebida operación del servicio del área comercial, para lo cual produjo el siguiente resultado: Valor SMMLV (2010) $515.000 N° ACTIVIDAD COSTO UNITARIO CANTIDAD COSTO TOTAL 3 Valores pagados a proveedores sin cancelar Reclamaciones proveedores Reclamaciones trabajadores $4.663.905.055 5 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 Acta terminación del contrato Incumplimientos Comerciales Incumplimientos Operativos Costos EAAB por Reclamaciones de $239.532.623 $13.945.429.470 Detalle en sección 3 No hay información No hay información TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       86   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     trabajadores Problemas de facturación Demás costos imputables al incumplimiento Sanciones y descuentos por pagar Valores pendientes por descontar al Gestor a dic (2010) Cobro coactivo DIAN $8.231.419.471 $1.145.407.00 (a) (b) Clausulas penales pecuniarias Clausulas penales pecuniarias por terminación anticipada del contrato Clausula penal Pecuniaria por incumplimiento de las siguientes clausulas: Clausula 6.

Obligación del Gestor Clausula 13. sanciones al gestor por incumplimiento de obligaciones Clausula 14. Descuentos 28000 SMMLV 12000 SMMLV 1 1 $14.420.000.000 $6.180.000.000 Subtotal adeudado a la EAAB $54.381.312.186 Valores pendientes por remunerar (a dic de 2010) - a descontar $2.021.562.296 VALOR TOTAL ADEUDADO A LA EAAB $52.359.749.890 De esta forma, resulta inobjetable que los incumplimientos de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. fueron reiterados y que abarcaron la casi totalidad de las obligaciones que tenía a su cargo. 6.5.

Los testimonios rendidos dentro del proceso Finalmente, cabe destacar que reposa en el expediente un importante recaudo testimonial que da cuenta igualmente de los reiterados incumplimientos del gestor. Así por ejemplo la testigo MARTHA OLIVA DE ÁVILA expuso que desde septiembre de 2009 era tal el incumplimiento del contrato que tuvieron que proponer la suscripción de un documento de compromiso para subsanar dicha situación. Indicó que como coordinadora del contrato pudo “…evidenciar y documentar los diversos incumplimientos que se venían presentando en ese contrato…” acerca de los mismos indicó que “… evidenciábamos mes a mes con reuniones con el mismo gerente o representante legal de Aguas Kapìtal en donde relacionábamos … esa serie de incumplimientos como los interventores de cada unidad controlable y empezamos a oficiar directamente, como era nuestro cometido oficiar a la administración, a la gerencia corporativa del servicio al cliente quien era el ordenador del gasto en este caso para que tomara medidas y se hiciera la terminación o se hiciera una negociación con Aguas Kapìtal para poder terminar el contrato porque nosotros como interventores directos veíamos que la situación se estaba poniendo muy difícil para que ellos pudieran cumplir y nosotros cumplir con las obligaciones que teníamos con los usuarios de Bogotá”.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       87   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     A su turno LUIS ALBERTO FORERO CORTÉS- Funcionario de la EAAB -Director Comercial de la Zona 569declaró que fue interventor del Contrato Especial de Gestión desde el 1º de enero de 2008 y expuso que a partir de julio de 2008 “…empezamos a señalar y observar que hay una dificultad con Aguas Kapital Bogotá comoquiera que los indicadores no son los esperados y al presentar una disminución de esos indicadores lo que en su esencia se produce es una remuneración menor por gestión comercial”.

Afirmó que desde noviembre de 2008 están las facturas en las que está evidenciado la baja remuneración e indicó que “recibía llamadas en mi área de personal de Aguas Kapital Bogotá informando que no les habían cancelado, que no les habían pagado su remuneración situación que lo mencionamos y está en la actas de comité de seguimiento y que verificábamos porque teníamos un interventor comercial en la parte comercial, nosotros recibimos una certificación de revisor fiscal de estar al día en el pago de sus prestaciones sociales la cual teníamos pero recibíamos llamadas y decíamos qué es lo que está pasando con el pago a los trabajadores de Aguas Kapital”.

La señora GLORIA CECILIA ARISTIZABAL FRANCO, Gerente Corporativa de Servicio al Cliente de octubre 13 de 2009 a julio 14 de 2010 EAAB70 manifestó que desde el inicio de su labor “evidenció una cantidad de fal las en la ejecución del contrato” y que por tanto solic itó a “ jurídica el acompañamiento para que revise todos los incumplimientos porque mi gerencia era más técnica”.

Agregó que con la gerencia jurídica se revisó el documento de interventoría donde se identif icaban cada uno de los incumplimientos que se tenían y ahí “empezamos analizar jurídicamente todo el tema…”. Y el testigo JESÚS RICARDO CASTRO CERÓN, Director Operativo de la zona 2 de la EAAB, reconoció que en el segundo semestre de 2009 empezó “un deterioro muy fuerte en el contrato, o sea que empieza a verse que no existe la inversión, que no existe por parte del gestor su parte de inversión, empiezan ya detectarse incumplimiento, a percibirse reclamos por parte de los proveedores, de los trabajadores y empieza ya a toda la atención (sic) del contrato”.

De esta forma, las anteriores citas constituyen pruebas adic ionales de los incumplimientos del gestor, lo cual refuerza la conclusión esbozada l íneas atrás por el Tribunal en relación con la actuación contractual de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A.ESP. 1.5. Otras evidencias probatorias De conformidad con las dist intas actas de seguimiento la EAAB comprobó que el Gestor no estaba atendiendo todas las act iv idades programadas a su cargo y por eso lo requir ió en forma definit iva s in que éste presentara una solución definit iva.

Por el contrario, terminó reconociendo su incapacidad f inanciera y, por tanto, su capacidad operativa, para asumir sus compromisos con just if icaciones vinculadas con los problemas que tenía el grupo económico al que pertenecía, cuestionado en varios escenarios por motivos similares. 69 Folios 448 a 459 del cuaderno de pruebas No. 1. 70 Folios 488 a 512 del cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       88   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     Mediante comunicación 31200-2010-0C-040 del 21 de enero de 2010 la Gerencia Corporativa de Servic io al Cl iente de la EAAB sol ic itó al Gestor restablecer su capacidad operativa, patr imonial y económica y real izó una auditoría f inanciera, cuyos resultados resultaron dramáticos: “La actual disponibilidad económica de Aguas Kapital Bogotá ESP, no permite un retorno adecuado de sus activos productivos dado su lenta rotación de cartera la cual oscila en más de 300 días.

La falta de seguridad en el retorno de otros deudores (Empresas del Grupo), con una notoria falta de capacidad para obtención de estos recursos si no es recuperada y los otros deudores no cancelen, lo que llevaría insolvencia de esta empresa…”; “La capacidad de pago de la empresa en lo relacionado a nivel de endeudamiento y cobertura de intereses reflejan que la empresa no posee disponibilidad económica para cubrir estas obligaciones…”;

“De acuerdo con los Estados Financieros analizados el contratista no cumple con las condiciones económicas y financieras pactadas para la adjudicación del contrato”; “… para tener la solvencia exigida y operar correctamente el contrato requiere establecer un punto de equilibrio económico que cubra sus costos operacionales, costos financieros, amortización de la deuda y el costo de oportunidad esperado por los inversionistas”;

“los datos anteriores (se refiere a los estados financieros) reflejan la poca gestión operativa realizada en los años anteriores que han conllevado a un detrimento operativo y patrimonial de la empresa, lo que se ve reflejado en la incapacidad de pago hacia sus proveedores, empleados y al mismo Estado (DIAN), conclusión a la que igualmente se llega con los indicadores financieros antes analizados”.

F inalmente, la EAAB mediante Resolución 0526 del 10 de junio de 2010, aclarada mediante Resolución 604 del 1º de jul io del mismo año, declaró la terminación uni lateral del Contrato. Si bien se desl indó el incumplimiento del contrato propiamente dicho de las causales para dar por terminado el contrato, sus consideraciones ponen en evidencia todos los problemas y el desgreño descritos, no obstante lo cual, e l Gestor no impugnó los actos administrat ivos en vía contenciosa administrat iva.

Consta en el expediente que mediante Resolución No. 126-007070 del 9 de jul io de 2010, el Superintendente de Sociedades ordenó declarar a los señores Manuel Nule Vel i l la, Miguel Eduardo Nule Vel i l la y guido Alberto Nule Mariño, como controlantes conjuntos del grupo empresarial conformado por varias sociedades, dentro de las cuales se encuentra AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, y por Auto No. 400- 0226693 decretó la apertura del trámite de judic ia l de l iquidación. En ese aspecto, la contestación de la demanda por parte del apoderado de la sociedad en l iquidación judic ial, no podía más que señalar que, aunque “no t iene elementos de juic io para determinar s i deben prosperar o no las que en su mayoría son pretensiones relat ivas al incumplimiento del contrato por el cual nació a la vida jurídica la sociedad AGUAS KAPITAL BOGOTÁ ESP”.

Con todo, reconoció que, “De hecho, la s ituación jurídica, económica y f inanciera de la entidad que fuera luego objeto de intervención, era a todas luces irregular, lo cual or iginó y determinó no solamente las invest igaciones que emprendió la Superintendencia de Sociedades, s ino por sobre todo, su Liquidación Judic ial”. Con fundamento en el detal lado estudio del material probatorio que antecede, el Tribunal concluye que la total idad de la prueba TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       89   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     documental y prueba peric ia l, así como buena parte de la prueba test imonial, es coincidente en demostrar los importantes y s ignif icat ivos incumplimientos en que incurr ió AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, y por ende, accederá a la prosperidad de las pretensiones encaminadas a una tal declaratoria.

7. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN La demanda de reconvención formulada por AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL pretende se declare por parte del Tribunal que el Gestor “tiene derecho al reconocimiento y pago inmediato de las obligaciones contractuales del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-31100-621-2007 que efectivamente cumplió frente al ACUEDUCTO DE BOGOTA (sic) y que ascienden a $2.053.731.116,00” (pretensión primera); se declare que la EAAB es responsable de dicho pago “en virtud de las obligaciones del Contrato Especial de Gestión que efectivamente cumplió” (pretensión segunda); se declare que la EAAB “de manera injustificada e ilegal ha pretendido ‘compensar’ o hacer ‘cruce de cuentas’ con las sumas de dinero que adeuda a AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, sin tener en cuenta la existencia de otros acreedores con mejor derecho que el suyo y en abierta contravención a lo previsto en la Ley” (pretensión tercera); y que se declare “sin efectos cualquier tipo de liquidación contractual que hubiere hecho el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, en desconocimiento del régimen legal vigente que obliga a cualquier deudor de una concursada a hacer el pago directamente a la liquidación, considerando ineficaz pago hecho por fuera del trámite liquidatario” (pretensión cuarta).

De manera consecuencial AGUAS KAPITAL BOGOTÁ EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL solicitó se condene a la EAAB al pago de las facturas de venta Nos. 501, 502, 503, 504, 505, 506, 508 y 509 emitidas el día 03 de enero de 2011, junto con “los intereses moratorios causados respecto del capital anterior a la tasa máxima permitida por la ley, desde el día 03 enero de 2011” (numerales 1.1 a 1.16 de la primera pretensión de condena)71.

Igualmente, también de manera consecuencial, la reconviniente solicitó se condene a la EAAB al pago de (i) “la suma de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE.($178.699.632,00), por concepto de ‘Evaluación de Suministros y actividades realizadas en acometidas dispersas parcialmente ejecutadas’ de acuerdo con los informes del Acueducto” (numeral 1.17 de la primera pretensión de condena);

(ii) “la suma de NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($925,500.00), por concepto ‘Evaluación de Suministro y actividades realizadas en domiciliarias de alcantarillado parcialmente ejecutadas ¨de acuerdo con los informes del Acueducto’ (numeral 1.19 de la primera pretensión de condena); y (iii) “la suma de CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($148.208.599,00), por concepto de ‘Evaluación de Suministros y actividades realizadas en acometidas de urbanizadores parcialmente ejecutadas’ de acuerdo con los informes del Acueducto” (numeral 1.21 de la primera pretensión de condena); junto con los intereses moratorios causados respecto de los capitales anteriores a la tasa máxima permitida por la ley, desde que se hicieron exigibles (numerales 1.18, 1.20 y 1.22 de la primera pretensión de condena). 71 La Segunda pretensión de condena tiene que ver con las costas.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       90   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     De entrada podría considerarse que existe una falta de legitimación por activa de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL porque, como ha quedado suficientemente acreditado y explicado en este laudo, con autorización de la EAAB, el Gestor cedió los derechos económicos y de pago derivados del contrato especial de gestión a FIDUCIARIA COLPATRIA, como vocera del Patrimonio Autónomo FC – AGUAS KAPITAL.

De manera que la reclamación debería haberla formulado ésta y no aquélla y esa circunstancia conduciría a negar las pretensiones. Con todo, debe ponerse de presente que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 5 de la Ley 1116 de 2006, dentro de los efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial por el que atraviesa AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, se encuentra “La finalización de pleno derecho de los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes”, norma que agrega que, “El juez del proceso ordenará la cancelación de los certificados de garantía y la restitución de los bienes que conforman el patrimonio autónomo” y que “Serán tenidas como obligaciones del fideicomitente las adquiridas por cuenta del patrimonio autónomo”.

El contrato de fiducia mercantil suscrito entre AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP y FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. no es de garantía sino de “Administración, fuente de pago y pagos”. Sin embargo, como ya quedó reseñado, el patrimonio autónomo FC – AGUAS KAPITAL no solo se constituyó para facilitarle capital de trabajo al Gestor, como Fideicomitente, que le permitiera la adecuada ejecución del contrato especial de gestión sino para efectuar el pago preferente del servicio de la deuda de los acreedores financieros, particularmente del Banco Colpatria S.A., razón por la cual pudiera considerarse incluido dentro del supuesto de la norma mencionada y habría justificado la demanda de reconvención por parte de la Liquidación Judicial.

Por esta razón el Tribunal también abordará el fondo del asunto, cuyo análisis igualmente conduce a negar las pretensiones de la demanda de reconvención, como pasa a explicarse. En los antecedentes de esta providencia se registró que mediante escrito de 27 de septiembre de 2012 el apoderado de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL desistió de las pretensiones 1.1., 1.3, 1.5, 1.7, 1.9., 1.15, 1.17, 1.19 y 1.21 de la demanda de reconvención, lo cual fue aceptado por el Tribunal mediante auto de fecha 6 de diciembre de 2012, sin condena en costas a solicitud de las partes.

Significa lo anterior que quedarían pendientes de definir por parte de este Tribunal todas las pretensiones declarativas, así como las pretensiones de condena a que se refieren los numerales 1.11 y 1.13, relacionadas con el pago de las facturas de venta Nos. 506 y 508 emitidas el día 03 de enero de 2011, junto con los intereses moratorios causados respecto de tales capitales (numerales 1.12 y 1.14 de la primera pretensión de condena); e igualmente las relativas a los intereses causados sobre las demás facturas y conceptos (numerales 1.2, 1.4, 1.6, 1.8, 1.10, 1.16, 1.18 y 1.20 de la primera pretensión de condena).

Encuentra el Tribunal que el desistimiento presentado tuvo su fuente en el “Acuerdo Parcial para la Solución de Controversias entre la EAAB ESP y la sociedad Aguas Kapital Bogotá ESP hoy en Liquidación Judicial” suscrito el 17 de febrero de 2012 en la cual la EAAB “de conformidad con las decisiones del Comité de Conciliación y con fundamento en los hechos en los cuales se formula el presente acuerdo, en especial el balance financiero hecho por la interventoría del contrato, el cual declara que debe actualmente a la liquidación las sumas o remanentes no girados a la Sociedad TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       91   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     Aguas Kapital Bogotá con ocasión de actividades desarrolladas en vigencia del contrato y no canceladas, pero que por decisión del Gobierno Nacional a través del Señor Superintendente de Sociedades, la acreedora de dichos dineros se encuentra en Liquidación Judicial, lo que implica que el pago de las sumas de dinero serán a la Liquidación a nombre y representación de la Superintendencia de Sociedades para el cumplimiento de los fines de la Ley 1116 de 2006, dentro de los que se encuentran el pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales a los trabajadores, sumas que serán para efectuar estos pagos” (subraya el Tribunal) (folio 550 del cuaderno principal No. 1).

Esta declaración supone un acuerdo de las partes sobre las pretensiones declarativas primera y segunda vinculadas con las pretensiones de condena desistidas. Igualmente, pone de presente el Tribunal que el acuerdo de las partes que, a su vez, originó el desistimiento, parte de la consideración según la cual “Luego de varios análisis jurídicos, el Comité de Conciliación (…) estudió el proceso de terminación del contrato y el balance financiero presentado, así como los argumentos esgrimidos por la Superintendencia de Sociedades y la Liquidación Judicial, en el sentido que dentro de las pretensiones de la demanda formulada por (sic) al Empresa de Acueducto, y en especial derivado del balance financiero desarrollado por la interventoría, se podría encontrar que efectivamente se tomaron los saldos a favor como una compensación directa”, lo cual supone un acuerdo de las partes sobre las pretensiones tercera y cuarta.

Por manera que, a pesar del carácter rogado que tiene el desistimiento de la demanda, lo cierto es que tal acto procesal debería haberse extendido al retiro de todas las pretensiones declarativas que versan sobre las mismas facturas de venta y conceptos a que se refieren los citados numerales de la primera pretensión de condena, porque éstas son meramente consecuenciales y el acuerdo de las partes que originó el desistimiento es claro en el reconocimiento de las sumas causadas con ocasión de actividades desarrolladas en vigencia del contrato que se materializaron en las facturas y conceptos plasmados en las pretensiones de la reconvención. De manera que deben negarse las pretensiones que han debido quedar incluidas en el desistimiento parcial y respecto de las cuales el Tribunal no encuentra controversia alguna.

En consecuencia, ha de entenderse que pretensiones declarativas subsisten únicamente respecto de los conceptos revelados en las facturas de venta Nos. 506 y 508 emitidas el día 3 de enero de 2011. Sin embargo, ninguna actividad probatoria adelantó la reconviniente para acreditar que efectivamente AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL adelantó esas labores.

La fuente de su reclamación es el supuesto reconocimiento que habría hecho la EAAB en distintas actas, oficios e informes. Sin embargo la propia entidad convocante en el acuerdo mencionado no reconoce el pago de ese excedente. Por el contrario, el balance financiero preparado por el interventor arroja un saldo por pagar al contratista por la suma de $2.021.552.296, tal y como consta en el memorando interno 31100-2010-629 del 3 de diciembre de 2010, suma que coincide con la tenida en cuenta en el acuerdo que motivó el desistimiento parcial.

De manera que mal puede acogerse una posible declaración aislada que resulta contradictoria con otra emanada de la misma persona. En ese sentido conviene poner de presente que el artículo 200 del Código de Procedimiento Civil señala que “La confesión deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe”.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       92   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     El primer escrito de desistimiento de las pretensiones de la demanda de reconvención radicado el 16 de marzo de 2012, que el Tribunal solicitó aclarar, refleja que la intención de las partes era que la demandante en reconvención desistía de todas las condenas.

Así las cosas no estando reconocidos los conceptos de que tratan las facturas de venta Nos. 506 y 508 ni probados dentro de este proceso habrán de negarse las pretensiones declarativas de la demanda de reconvención y las de condena 1.12 y 1.14. En cuanto tiene que ver con los intereses solicitados, que es el otro aspecto no incluido en el desistimiento, el Tribunal encuentra que, si bien se predican respecto de sumas líquidas de dinero, la única evidencia para su reconocimiento, ante la falta de actividad probatoria respecto de la ejecución de los trabajos, es el Acuerdo de las partes producido en el curso de este proceso, dentro del cual la EAAB no aceptó “suma alguna por concepto de intereses o indexación respecto de los dineros reconocidos como pendientes de pago objeto del presente acuerdo”.

Adicionalmente el mencionado memorando interno 31100-2012-629 del 3 diciembre de 2010 las mencionadas facturas y actividades no habían sido canceladas a AGUAS KAPITAL BOGOTÁ “por incumplimiento de los requisitos de pago de parafiscales de sus trabajadores”, requisito contemplado en el Manual de Interventoría y Contratación de la EAAB.

En ese sentido, la Liquidación Judicial de AGUAS KAPITAL se comprometió dentro del acuerdo “a que con los dineros recibidos se honrarán los compromisos laborales de los ex trabajadores de dicha firma, que hayan presentado y probado su acreencia debidamente ante la liquidación y reconocida por esta, todo ello dentro de marco de prelación de créditos de la Ley 1116 de 2006, así mismo se atenderán la subrogación de derechos que tendría la EAAB ESP dentro de aquellos casos en los cuales haya cancelado o pagado reconocimientos judiciales por acreencias laborales que se encuentren reconocidas en la Liquidación”.

En esas condiciones como el capital solo apareció evidente y con calidad de exigible a partir del acuerdo obtenido dentro de este proceso, no habrán de reconocerse intereses moratorios, lo que implica que se denegarán las restantes pretensiones de la demanda de reconvención identificadas con números 1.2, 1.4, 1.6, 1.8, 1.10, 1.16, 1.18 y 1.20 de la primera pretensión de condena.

8. LOS PERJUICIOS (Pretensiones de Condena Primera a Cuarta) En los capítulos precedentes el Tribunal concluyó que efectivamente existió una responsabilidad de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. derivada del incumplimiento de sus obligaciones contractuales y que esos incumplimientos constituyeron las causas eficientes de los perjuicios reclamados por la entidad convocante y la llevaron a terminar anticipadamente el contrato con el fin de preservar la prestación del servicio público.

Por lo anterior corresponde abordar el estudio de las pretensiones de condena en las cuales la convocante solicita (i) el reconocimiento y pago de la cláusula penal por 28.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes; (ii) el pago de las actividades contractuales no realizadas o ejecutadas por $5.541.851.767; (iii) el pago de todos los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones y pagos parafiscales de los trabajadores no atendidos por el contratista, así como los costos financieros y de defensa judicial, estimados en $2.500.000.000; y (iv) los intereses de mora.

Procede el Tribunal a abordar tales aspectos de la Litis, así: TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       93   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     1.

La primera pretensión de condena está vinculada al pago de la cláusula penal prevista en la cláusula 20 del contrato especial de gestión, cuyo texto es el siguiente: “CLÁUSULA

20. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA “En caso de (I) terminación anticipada del Contrato Especial de Gestión; (II) por incumplimiento de obligaciones previstas en la CLÁUSULA 6 del contrato o (III) por el no pago o no efectividad de lo previsto en las CLÁUSULAS 13 y 14, el GESTOR reconocerá a la EMPRESA como indemnización anticipada, lo siguiente: a) Por terminación del contrato un valor equivalente a 28.000 SMMLV.

En caso de terminación del Contrato Especial de Gestión antes del primer año de gestión, un valor equivalente a 23. SMMLV. Si se presentare la terminación del Contrato Especial de Gestión antes de la iniciación de la operación, se pagará una indemnización equivalente a 16.000 SMMLV. b) Por lo indicado en los literales (II) y (III) precedentes, un valor equivalente a 12.000 SMMLV.

El pago del valor de la indemnización determinado en la forma como se indicó en este numeral, se hará de un solo contado dentro de los treinta (30) días siguientes a la decisión, la cual en todo caso podrá ser compensada de las sumas que le adeude la EMPRESA. “También podrá incluirse en la liquidación del contrato o hacerse efectiva por la EMPRESA con la garantía única de cumplimiento.

“En el evento previsto en el literal b) anterior, el GESTOR ampliará la garantía para mantenerla en los montos establecidos en la CLÁUSULA 22” (folio 76 del cuaderno de pruebas No. 1). La cláusula no precisa qué se entiende por “terminación anticipada del contrato” y parece confusa al no diferenciar entre los incumplimientos del contratista que den lugar a la terminación del contrato, dentro de los cuales se pueden encontrar los vinculados con las obligaciones de que trata la cláusula 6, y aquellos de que trata la citada cláusula 20.

Sin embargo, el concepto se aclara con la cláusula 19, al señalar que, “En los casos de terminación anticipada del Contrato Especial de Gestión por incumplimiento de las obligaciones del GESTOR, previstas en este contrato, se harán efectivas las sanciones impuestas que estén pendientes de pago y la pena pecuniaria pactada en la CLÁUSULA 20…”.

De esta manera se desprende con claridad que en el contrato se establecieron dos eventos que dan lugar a dos penas distintas: si el incumplimiento de las obligaciones contempladas en la cláusula 6 del contrato no genera su terminación anticipada, la pena es de 12.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes; si el incumplimiento de las obligaciones, particularmente de las previstas en la mencionada cláusula 6, ocasiona la terminación del contrato, la pena es de 28.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, siempre que haya tenido una duración superior a un año. Tradicionalmente la doctrina ha distinguido entre los conceptos de cláusula penal de apremio y cláusula penal como evaluación anticipada de perjuicios.

La primera es aquella que se estipula como sanción al contratante incumplido por el mero retardo en la ejecución de la obligación, sin que el acreedor renuncie a su derecho a reclamar íntegra la prestación incumplida. La segunda consiste en que las partes acuerdan que en caso de incumplimiento se presume que la cláusula penal corresponde a los perjuicios por la inejecución definitiva de la prestación. Por ello el artículo 1594 del Código Civil señala que, “Antes de constituirse el deudor en mora, TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       94   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”.

La cláusula 20 no especifica la naturaleza o función de la pena pactada. Sin embargo, su propio texto y varias estipulaciones del contrato conducen a que se entienda como estimación anticipada de perjuicios. En efecto, como ya se señaló, la cláusula 19 señala que “En los casos de terminación anticipada del Contrato Especial de Gestión por incumplimiento de las obligaciones del GESTOR, previstas en este contrato, se harán efectivas las sanciones impuestas que estén pendientes de pago y la pena pecuniaria pactada en la CLÁUSULA 20…”.

A su vez, la cláusula 13, referida a las sanciones al Gestor por incumplimiento de sus obligaciones, señala que “Las multas a que ahora se hace referencia no tienen un componente indemnizatorio sino sancionatorio a manera de apremio. Por lo tanto, en estos eventos se aplica también la cláusula penal pecuniaria, es decir, la EMPRESA tiene derecho a los perjuicios anticipados que se han pactado por cuenta del incumplimiento de obligaciones por parte del GESTOR” (subraya el Tribunal).

A su vez, esa misma cláusula 19 indica que la imposición de sanciones es “sin perjuicio de que la EMPRESA disponga lo necesario para la efectividad de la cláusula penal pecuniaria…”. De conformidad con estas estipulaciones el acreedor está habilitado para cobrar las sanciones y la cláusula penal o las sanciones y las obligaciones principales pactadas, pero no éstas y la pena.

Cuando las partes estipulan el monto del resarcimiento para un caso futuro de incumplimiento o retardo, lo que están haciendo en la práctica es liquidar previamente el daño resarcible y en ello consiste precisamente la función reparadora de la pena pecuniaria, como ocurre en el presente caso. El propio texto parte de la base de que el contrato se termina y, en consecuencia, no hay lugar a la ejecución debida.

Por ello no pueden reclamarse como perjuicios lo pagado por la EAAB a un tercero por causa de la ejecución de labores pendientes como se solicita en la pretensión segunda principal de condena, la cual habrá de negarse. Aunque bajo el espectro de la naturaleza exclusivamente indemnizatoria del seguro de cumplimiento, como seguro de daños, en su alegato de conclusión SEGUROS COLPATRIA, sostiene que no puede exigirse la totalidad de la cláusula penal porque el contrato fue ejecutado casi en su totalidad, aunque indica que “el asegurador debe pagar el valor íntegro de la cláusula penal, sólo en la medida en que con él se indemnicen los perjuicios del beneficiario; pero si estos no existen, o son menores al valor asegurado, puede excluir su pago en el primer evento, y limitarlo al valor real del perjuicio en el segundo”.

A su turno MAPFRE, como parte de sus alegatos, solicitó al Tribunal valorar “la inexistencia de los perjuicios que se aducen o su reducción, con ocasión del plan de multas y sanciones que mes a mes se aplicaba al contratista por las labores no ejecutadas o incumplidas y cuyo monto se descontaba de los valores a su favor, tal TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       95   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     y como establecía el contrato de gestión celebrado.

Compensaciones que nunca se informaron a mi representada”. Ya se vio cómo la estipulación contractual no hacía incompatible la imposición de multas con la cláusula penal porque su naturaleza de estimación anticipada de perjuicios implica su incompatibilidad con la prestación principal pero no con las sanciones de apremio. En cuanto tiene que ver con el monto de la pena, encuentra el Tribunal que el contrato era de cuantía indeterminada, sometido a una serie de variables, activas y pasivas, vinculadas con la remuneración del Gestor por diferentes actividades y con los descuentos por sanciones, tal y como se precisa en las cláusulas 7, 8, 13 y 14, entre otras.

Por eso la cláusula 26.3 advierte que el valor fiscal del contrato se considera indeterminado. Adicionalmente no tenía estipulada la entrega de un anticipo que debiera amortizarse, tal y como lo aclaran los testigos, de suerte que tampoco puede establecerse una relación determinada por ese concepto. En consecuencia, no resultan del caso las previsiones sobre cláusula penal enorme porque esa limitación legal tan solo opera para cuando la obligación principal consiste en el pago de una cantidad determinada.

Al contemplar el contrato especial de gestión prestaciones de valor indeterminado, deben tenerse en cuenta las previsiones del artículo 867 del Código de Comercio y, en subsidio, las del artículo 1601 del Código Civil. El primera señala para este evento que, “Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”.

El artículo 1601 del Código Civil establece al respecto que tratándose de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado “se deja a prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”. Las consideraciones precedentes y el material probatorio pusieron en evidencia el grave incumplimiento de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ, motivo suficiente para condenarla a pagar la cláusula penal prevista en el contrato, con lo cual prospera la pretensión primera de condena.

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la cláusula penal convenida en el contrato es una cláusula indemnizatoria, esto es, acordada como estimación anticipada de los perjuicios, el Tribunal accederá a ordenar el pago de la misma. Esta suma, equivalente a 28.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes72, asciende a $16.506.000.000.

A su vez, no puede acceder el Tribunal a ninguna de las pretensiones subsidiarias de la pretensión segunda de condena porque todas están referidas al evento en que el Tribunal declarara la nulidad (primera subsidiaria), la inexistencia (segunda subsidiaria) o la ineficacia (tercera subsidiaria) del contrato de fiducia celebrado entre AGUAS KAPITAL BOGOTÁ y FIDUCIARIA COLPATRIA, eventos que la convocante vincula con las pretensiones subsidiarias de la segunda pretensión principal, que no prosperaron.

En cuanto al pago de todos los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones y pagos parafiscales de los trabajadores no atendidos por el contratista, así como los costos financieros y de defensa judicial, estimados en $2.500.000.000, de que trata 72 El valor del salario mínimo es de $589.500. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       96   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     la pretensión cuarta de condena, conviene poner de presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1600 del Código Civil73 el reclamo de perjuicios compensatorios superiores al valor de la pena es posible siempre y cuando haya estipulación expresa, pero en ese caso está al arbitrio del acreedor pedir ésta o aquellos, con la diferencia de que en el primer evento estará relevado de probar el valor de los perjuicios, al paso que en el segundo debe hacerlo para la prosperidad de su reclamo.

Como la cláusula penal convenida por las partes es una cláusula de aquellas también denominadas indemnizatorias, para el Tribunal es claro que, en la misma forma como ocurre con las actividades no ejecutadas por el gestor, los salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones y parafiscales de los trabajadores de AGUAS KAPITAL que haya tenido que asumir la EAAB, así como sus gastos de defensa judicial, constituyen un perjuicio derivado del incumplimiento del contrato y por ende se trata de sumas de dinero que se encuentran cobijadas por la cláusula penal.

Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia que la cláusula penal puede “cumplir distintas funciones, según sea el designio de las partes que convienen en ella, entre las que se destaca, no solo por su importancia sino por ser pertinente a este caso, la de servir de medio para prefijar la indemnización de perjuicios que deriva del incumplimiento de las obligaciones del contrato respecto del cual se pacta.

“2. Tal función indemnizatoria tiene hondo significado práctico, pues, amén de que presupone la existencia de tales perjuicios ante un eventual incumplimiento, dispensan al acreedor de la carga de demostrar su monto. “Ahora bien, quien se beneficia de su aplicación es el acreedor en contra del deudor incumplido, y justamente por ser así no puede levantarse como barrera que, en vez de otorgarle provecho a aquél, conduzca a disminuir el derecho que le asiste en todos los casos a obtener la plena indemnización de perjuicios; de allí que si bien es cierto que el acreedor no puede pedir a la vez la indemnización compensatoria y la pena estipulada para satisfacer una indemnización de la misma índole, porque si así fuera evidentemente se propiciaría un enriquecimiento indebido a su favor y en contra del deudor, no es menos verdad que “siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”, como dispone el artículo 1600 del C. Civil.

“3. Quiere decir lo anterior que, en casos como el presente, donde se haya pactado la cláusula penal en función de indemnización compensatoria – la moratoria es compatible con la cláusula penal, según dispone el artículo 1594 -, el acreedor puede optar por lo que mejor le convenga: si menos indemnización pero liberado de la carga de demostrar perjuicios y su monto, o más indemnización, con prescindencia de la cláusula penal que contempla una menor, pero asumiendo esa carga probatoria”74.

Así las cosas, a falta de estipulación para la acumulación de la pena y la indemnización de perjuicios y habiendo reclamado la demanda la cláusula penal, no le era dable al actor un reclamo adicional, razón por la cual se habrá de negar la pretensión tercera de condena. En lo que se refiere a los intereses de mora solicitados a partir de la fecha de terminación del contrato, tampoco considera el Tribunal viable concederlos pues 73 “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”. 74 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 7 de junio de 2002. Expediente No. 7320. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       97   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     desde el punto de vista del deber de pago de la cláusula penal, este laudo es una sentencia constitutiva de esa obligación y por ende su exigibilidad solo nace desde la fecha de ejecutoria de esta providencia, lo cual hace imposible condenar al pago de intereses moratorios.

Conviene recordar que la obligación de pagar la mencionada cláusula, no se enmarca en ninguno de los eventos previstos por el artículo 1608 del Código Civil, y por ende no hay lugar a proferir condena por ese concepto. Finalmente y en lo que toca con la indexación de la cláusula penal, tampoco habrá lugar a declararla, pues si las partes la pactaron en términos de salarios mínimos, como claramente quedó estipulado en la cláusula 20 antes citada, es porque previeron un mecanismo contractual para mantenerla actualizada.

En conclusión, y respecto de las pretensiones de condena, el Tribunal habrá de acceder únicamente a la primera.

9. LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 31100-621-2007 (Pretensiones octava declarativa de la demanda principal y quinta de la reconvención) En la pretensión Octava declarativa de la demanda principal se solicita al Tribunal que “se ordene la liquidación final vía arbitral del contrato 1-99-31100-621-2007 en donde consten la existencia de derechos y obligaciones reciprocas de las partes, tanto para la EAAB ESP en su calidad de contratante, como las firmas AGUAS KAPITAL BOGOTA S.A. E.S.P hoy en liquidación y la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. (El Fiduciario) denominado Patrimonio Autónomo FC-AGUAS KPITAL constituido el 16 de Noviembre de 2007”.

A su vez, en la pretensión Quinta declarativa de la reconvención se pidió al Tribunal, “se ordene la liquidación judicial del contrato especial de gestión No. 1-99-31100-621-2007 de conformidad con la información suministrada por las partes en el presente tramite arbitral y se proceda en consecuencia con el pago inmediato de las sumas adeudadas por Acueducto de Bogotá a AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL”.

Por lo expuesto en líneas anteriores, si bien se puso de presente que FIDUCIARIA COLPATRIA como vocera del Patrimonio Autónomo FC – AGUAS KAPITAL era la acreedora de los derechos económicos, ellos solo resultaban exigibles dentro de los ajustes de los derechos y las obligaciones entre la EAAB y la sociedad AGUAS KAPITAL BOGOTÁ. De manera que la liquidación del contrato debe hacerse entre esas partes originales y el saldo a favor del contratista, si lo hubiere debería ser girado por la primera al cesionario de aquellos derechos, y el que pudiera existir a favor de la entidad convocante, tendría que ser atendido por el Gestor.

En esa materia la cláusula 31 del Contrato Especial de Gestión señala que, “En todo caso de terminación… deberá efectuarse la liquidación del mismo dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de suscripción del Acta de Terminación del Contrato. A tales efectos, el GESTOR presentará a la EMPRESA dentro del mes siguiente a la firma suscripción del Acta de Terminación del Contrato, la relación del estado en que se encuentran los bienes utilizados en el desarrollo del Contrato Especial de Gestión, la relación detallada de la facturación realizada durante su gestión, y la descripción de los costos en que hubiere incurrido para la ejecución del Contrato Especial de Gestión debidamente soportada, y en general la relación concreta y detallada del cumplimiento de cada una de sus obligaciones bajo el Contrato Especial de Gestión, según lo previsto para el efecto en la CLÁUSULA 6, del presente contrato y en el CAPÍTULO 3 del Anexo Técnico”.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       98   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     Adicionalmente, la cláusula contractual señala que el interventor proyectaría un recuento sucinto sobre el cumplimiento del objeto contractual y la consolidación financiera del contrato.

También se establecía que “además de las sumas que las partes reconozcan se deben recíprocamente o de la manifestación de estar a paz y salvo, en caso de presentarse, se consignarán los acuerdo, arreglos, conciliaciones o transacciones a que lleguen las partes con el fin de poner término (a) las diferencias que tengan a propósito de este contrato”.

Finalmente, establecía que, “Si no se llegare a un acuerdo para la liquidación del contrato, La EMPRESA lo liquidará unilateralmente en los términos del Manual de Contratación vigente a la fecha de suscripción de este contrato”. Consta en el expediente que el contrato no fue liquidado de común acuerdo por las partes dentro del término convencionalmente establecido, ni tampoco consta haberse liquidado unilateralmente por la EAAB, razón por la cual procederá a hacerlo el Tribunal con la información disponible.

No tiene el Tribunal suficientes elementos de juicio, porque no fue acreditado en el proceso, para determinar a ciencia cierta “la relación del estado en que se encuentran los bienes utilizados en el desarrollo del Contrato Especial de Gestión” y, por la misma razón expuesta, así como por el deplorable estado de su contabilidad, tampoco puede el Tribunal hacer la “descripción de los costos en que hubiere incurrido” el contratista para su ejecución. De conformidad con el dictamen pericial el monto de las facturas presentadas por AGUAS KAPITAL BOGOTÁ a la EAAB, con ocasión del Contrato Especial de Gestión ascendió a la suma de $35.671.889.457 que incluye el IVA ($31.513.865.915 + $4.158.023.542).

La discriminación aparece en el Anexo No. 2 del disco compacto allegado con esa experticia, incluyendo una cuenta de cobro presentada por el Gestor. La liquidación no puede incluir sanciones que no se encuentren en firme ni descuentos por actividades pendientes, en virtud de lo expuesto sobre la función de la cláusula penal pactada y que debe pagar el Gestor.

En cuanto tiene que ver con “las sumas que las partes reconozcan se deben recíprocamente o de la manifestación de estar a paz y salvo, en caso de presentarse, se consignarán los acuerdo, arreglos, conciliaciones o transacciones a que lleguen las partes”, consta en el expediente y ha sido reconocido en este laudo que las partes llegaron a un acuerdo que se reflejó en el posterior desistimiento formal de la mayoría de las pretensiones de condena.

A su vez, en este laudo se han negado las restantes pretensiones de la contrademanda, tanto declarativas como de condena. Así las cosas la liquidación se determina, así: CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN NO. 1-99-311-00-6212007 Contratante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP Contratista – Gestor: AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP Objeto: Ejecución por parte del Gestor para la Empresa de los procesos de atención al cliente, actualización y mantenimiento del catastro de redes en la Zona TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       99   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     de Servicio No. 1, medición y facturación del consumo, cartera, operación de la red de distribución de agua potable, control de pérdidas comerciales y manejo de constructores y urbanizadores para los servicios de acueducto y alcantarillado.

LIQUIDACIÓN: A favor del Gestor A favor de la EAAB Sumas a favor del Gestor $ 0 Sumas a favor de la EAAB (cláusula penal) $16.506.000.000 TOTAL $ 0 $16.506.000.000

10. LOS LLAMAMIENTOS EN GARANTÍA Y LA PRETENSIÓN QUINTA DE CONDENA Habiendo quedado establecidos los incumplimientos contractuales imputados a AGUAS KAPITAL BOGOTÁ, debe el Tribunal abordar la relación entre la EAAB y las aseguradoras SEGUROS COLPATRIA y MAPFRE, por virtud del contrato de seguro que justificó la formulación de los llamamientos en garantía, de conformidad con lo previsto en el inciso final de artículo 56 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 57 ibídem, según el cual en el fallo se debe resolver, cuando fuera pertinente, sobre la relación sustancial que existe entre el llamante y llamado, y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de las aseguradoras, si fuere del caso.

En este proceso tal pertinencia supone que se haya establecido la obligación de indemnizar por parte del tomador de la póliza, como lo ha concluido el Tribunal. De conformidad con el contrato de seguro de cumplimiento que da cuenta la Garantía Única No. 8001014572, expedida por SEGUROS COLPATRIA, en coaseguro con MAPFRE, la EAAB formuló llamamiento en garantía a las aseguradoras Además de aquellos específicamente vinculados con la expedición de la mencionada póliza, los hechos en que la EAAB funda el llamamiento son una reiteración de los planteados en la demanda y, como ha quedado suficientemente expuesto, están vinculados con las dificultades financieras que enfrentaba el Gestor, establecida con ocasión de la auditoría realizada en el año 2010 respecto de las vigencias 2008, 2009 y 2010; con la solicitud de la Empresa al Gestor para restablecer su capacidad operativa, patrimonial y económica; y, en general, con los incumplimientos contractuales del Gestor en los siguientes aspectos: la recuperación del espacio público, los compromisos de gestión social, el cambio de hidrantes, el cambio de válvulas VCP, el mantenimiento y calibración de estaciones reductoras de presión, el stock mínimo de materiales, la imagen corporativa, el procedimiento de urbanizadores y constructores, las solicitudes de conexión de usuarios, el cambio de medidores por vida útil, el proceso de instalación, verificación y cambio de medidores y las actividades de control de pérdidas.

De manera que, frente a la responsabilidad contractual que le atribuye a AGUAS KAPITAL BOGOTÁ por el incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Gestión Especial No. 1-99-31100-621-2007, la EAAB manifiesta efectuar reclamación formal por la ocurrencia del siniestro referido al amparo de cumplimiento y demanda la indemnización correspondiente por la suma de $14.420.000.000, equivalente a 28.000 salarios mínimos mensuales vigentes, por concepto de la cláusula penal TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       100   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     pecuniaria, conforme a lo establecido en la letra a) de la cláusula 20 de aquél contrato, así como por la suma de $5.541.851.767, por concepto de actividades contractuales no realizadas por el Gestor.

Al dar respuesta al llamamiento en garantía SEGUROS COLPATRIA puso de presente que lo que se garantizó fue el pago de las indemnizaciones por los perjuicios sufridos con ocasión del incumplimiento imputable al contratista – y no a un tercero – y que la terminación unilateral tiene unas connotaciones distintas al incumplimiento contractual.

Igualmente, señaló que la EAAB conocía o debía conocer desde antes de la suscripción del contrato cuál era la situación económica y financiera de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ y su exiguo capital pagado de apenas $1.000.000.000; que esa sociedad no cumplía los requisitos legales para que se le adjudicara el contrato; y que la auditoría la realizó la EAAB con excesiva tardanza lo que generó que no se advirtieran a tiempo las deficiencias en la ejecución del contrato para su oportuna corrección. Manifestó que si lo que se presentó fue un incumplimiento contractual, la EAAB ha debido declarar la caducidad y no la terminación unilateral.

Finalmente, puso de presente que las manifestaciones efectuadas por la convocante desconocen su comportamiento contractual y, en particular, su incumplimiento frente a la cláusula de garantía incluida en la póliza y que alude a su obligación de dar aviso a la aseguradora sobre modificaciones al contrato y acerca de la admisión de la firma contratista a cualquier proceso concursal.

Como consecuencia, SEGUROS COLPATRIA propuso varias excepciones amparadas en el contrato de seguros y en el comportamiento de la EAAB. MAPFRE, por su parte, al dar respuesta a los hechos y a las pretensiones en que se funda el llamamiento, indicó que el siniestro no ha ocurrido y que la convocante no ha demostrado su ocurrencia ni la cuantía de la pérdida.

Igualmente propuso varias excepciones fundadas en el referido contrato de seguro y vinculadas con el incumplimiento del asegurado a sus obligaciones dentro y de las garantías pactadas, así como otras relacionadas con el coaseguro y con el límite de valor asegurado, y las de compensación, y la de pérdida del derecho a la indemnización por imposibilidad de ejercer el derecho a la subrogación. Las excepciones formuladas por las aseguradoras, desarrolladas a espacio en los alegatos de conclusión, tienen elementos comunes que se sustentan en los términos de las Condiciones Generales de la Garantía Única de Cumplimiento que obra a folios 283 a 288 del cuaderno de pruebas No. 1, por lo que serán estudiadas de manera conjunta.

Sostienen las aseguradoras que uno de los elementos del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-31100-621-2007 lo constituía la contraprestación económica por el servicio prestado, que su destinación era la ejecución del mismo y que por expresa disposición contractual estaba prohibida toda cesión sin la expresa autorización de la EAAB. Alegan que existen varias cláusulas contractuales plasmadas en las Condiciones Generales de la póliza que imponían obligaciones a la EAAB y que su omisión conlleva la improcedencia de afectación de la póliza: Así, indican que de conformidad con el capítulo 1.11 se excluyeron de cobertura los perjuicios por el incumplimiento de obligaciones que se originen en modificaciones introducidas al contrato garantizado que no hayan sido informadas.

Señalan que dentro de este proceso quedó probado que la cesión de los derechos económicos del Contrato Especial de Gestión efectuada por AGUAS KAPITAL a FIDUCIARIA COLPATRIA jamás fue informada a las aseguradoras para que la aceptaran, tal y TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       101   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     como fue confesado por el representante legal de la convocante.

Advierten que una modificación como la que se hizo con la cesión revestía la mayor importancia, como que implicaba que quien tendría el manejo de los recursos ya no sería el contratista sino un tercero, que cumpliría unas instrucciones dentro de las cuales la prioridad no era la ejecución del contrato sino el pago de préstamos que no correspondían a obligaciones adquiridas por AGUAS KAPITAL BOGOTÁ. Indican que esto lo corrobora el hecho de que las razones por las cuales el Gestor no pudo dar cumplimiento al contrato tienen que ver con la falta de pago a los trabajadores y proveedores y con su imposibilidad de hacer inversiones.

Señalan que el artículo 1060 del Código de Comercio prevé que el tomador o el asegurado están obligados a mantener el estado del riesgo y a notificar cualquier hecho o circunstancia sobreviniente e imprevisible que pueda constituir una modificación o agravación del mismo, pudiendo las aseguradoras revocar el seguro o exigir el reajuste de la prima, so pena de aplicar la sanción de terminación del contrato de seguro.

Expresan que AGUAS KAPITAL BOGOTÁ incumplió desde el inicio de la ejecución las obligaciones que le imponía el Contrato Especial de Gestión y a pesar de ello la EAAB no dio aviso a las aseguradoras. Apuntan que la cláusula 3.5.4 de las Condiciones Generales de la póliza establece como garantía que el tomador y/o asegurado se compromete a hacerse parte en cualquier proceso concursal en que llegare a ser admitido el contratista y a informar al asegurador dentro de los 30 días calendario, siguientes a la fecha en que tuviere o debiere tener conocimiento.

Pero, advierten, que si bien la EAAB se hizo parte dentro de dicho proceso, no informó a la aseguradora ni reclamó como acreedor laboral contingente, a pesar de haber recibido un sinnúmero de reclamaciones administrativas. Dicen que otra de las garantías pactadas fue la vigilancia sobre el contratista en la ejecución del contrato, obligación que no cumplió la EAAB de manera estricta y oportuna, tal como lo demuestra el dictamen rendido por el perito ingeniero.

Ponen de presente que el artículo 1055 del Código de Comercio establece como actos inasegurables el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario, y que la EAAB actuó con culpa grave en la vigilancia del contratista y al omitir la información debida a las aseguradoras. A vuelta de llamar la atención sobre el hecho de que las aseguradoras no desconocen que se presentó un incumplimiento por parte de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ y de poner de presente que el reclamo por una garantía no expedida al amparo de la Ley 80 de 1993 no procede mediante acto administrativo, como alguna de aquellas lo pretende, el señor agente del Ministerio Público concluye en su concepto de fondo que “se evidencia objetivamente el INCUMPLIMIENTO DE LAS GARANTÍAS pactadas en las condiciones generales de la póliza de seguros No. 8001014572 del 31 de octubre de 2007 y en general por las OMISIONES Y FALTA DE DILIGENCIA atribuibles a la convocante en los aspectos arriba referidos” por lo cual considera que “TIENEN VOCACIÓN DE PROSPERIDAD LAS EXCEPCIONES Y OBJECIONES FORMULADAS en tal sentido por las LLAMADAS EN GARANTÍA”.

Agrega que, “Como en efecto DICHO AVISO NO SE DIO DENTRO DEL TÉRMINO ANTERIORMENTE REFERIDO a menos que el H. Tribunal DETERMINE COMO ABUSIVA DICHA CLÁUSULA, ello se constituye en un TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       102   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     motivo adicional para que se encuentren esta LLAMADAS A PROSPERAR LAS EXCEPCIONES QUE EN TAL SENTIDO FUERON FORMULADAS POR LAS ASEGURADORAS LLAMADAS EN GARANTÍA en consideración de esta AGENCIA FISCAL”.

Encuentra el Tribunal que de conformidad con lo previsto en la cláusula 22 (folios 72 vuelto y 73 del cuaderno de pruebas No. 1) el Gestor debía otorgar unas garantías bancarias o pólizas de seguro para amparar a la EAAB. Según la cláusula 22.1.1 el Gestor debía constituir en favor de la Empresa un amparo de cumplimiento del contrato, en razón de su celebración, ejecución, terminación o liquidación, incluyendo el pago de multas e indemnizaciones, por valor de $5.000.000.000, con una vigencia igual al plazo contractual y un año más. Igualmente, según la cláusula 22.1.2 el contratista debía constituir un amparo a favor de la EAAB para garantizar el pago de salarios, prestaciones sociales de indemnizaciones del personal que el Gestor hubiera de utilizar para la ejecución del contrato, por un valor de $1.000.000.000.

Adicionalmente, el Gestor debía constituir una garantía para mantener indemne a la EAAB frente a reclamaciones o demandas de cualquier naturaleza derivadas de daños causados a los bienes o a la vida o a la integridad personal de terceros. En desarrollo de las anteriores obligaciones contractuales, tal y como consta a folios 161 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1, AGUAS KAPITAL BOGOTÁ contrató la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 8001014572 con SEGUROS COLPATRIA, en coaseguro con MAPFRE, distribuyéndose el riesgo en proporciones de un 70% y 30%, respectivamente, bajo el entendido que la primera sería la aseguradora líder75.

El objeto del contrato de seguro fue, ““Garantizar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista originadas en el contrato No. 1-99-31100-621 2007, referente a la ejecución por parte del Gestor, para la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, de los procesos de atención al cliente, actualización y mantenimiento de catastro de usuarios, actualización y mantenimiento del catastro de redes en la zona de servicio, medición y facturación del consumo, cartera, operación de la red de distribución de agua potable, control de pérdidas comerciales y manejo de constructores y urbanizadores para los servicios de acueducto y alcantarillado en la zona de servicio No. 1, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 39.3 de la ley 142 de 1994”.

De conformidad con el numeral 1.4 de las Condiciones Generales (folio 283 del cuaderno citado) la póliza cubre los perjuicios causados directamente por el incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato garantizado, incluyendo las multas y la cláusula penal. Y, según el numeral 1.5, cubre la cesación de pago de los salarios y el no pago de las prestaciones sociales y las indemnizaciones contempladas en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, por parte del contratista al personal empleado en la ejecución del contrato garantizado.

Como ha quedado expuesto, la defensa de las aseguradoras tiene que ver con el incumplimiento de la EAAB de algunas obligaciones previstas en el contrato de seguro, en la violación de las garantías previstas en la póliza y en la exclusión del amparo. 75 En la “cláusula de Coaseguro Cedido” se reiteran las proporciones mencionadas, se pone de presente que las obligaciones de las compañías para con el asegurado no son solidarias y que la administración y atención de la póliza corresponde a SEGUROS COLPATRIA.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       103   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     En cuanto al primer aspecto planteado, no encuentra el Tribunal que el contrato de seguro le imponga al asegurado la obligación de informar la situación de incumplimiento del tomador porque cuando ella se presenta el siniestro se ha causado y lo que corresponde es dar aviso y presentar la correspondiente reclamación. Es cierto que el asegurado debe mantener el estado del bien asegurado pero ello no implica que deba asumir una conducta distinta a comunicar todos los hechos o circunstancias posteriores a la celebración del contrato de seguro que signifiquen agravación del riesgo o la variación de su identidad local, como claramente lo expone el artículo 1060 del Código de Comercio.

Al respecto el profesor Hernán Fabio López Blanco76 indica que “es una clara consecuencia del carácter de tracto sucesivo que tiene el contrato de seguro, radica en el tomador o asegurado, normalmente en cabeza de este último, la obligación de mantener en situación similar a cuando se contrató el seguro, el estado del objeto asegurado y, además, de comunicar al asegurador por escrito cualquier circunstancia que implique agravación objetiva del mismo o ‘variación de su identidad local’, esto es, un cambio en la ubicación del bien asegurado, pues si bien es cierto el artículo se refiere al estado del ‘riesgo’, creemos que es más pertinente referirnos a estado del bien objeto del seguro, o bien asegurado que es realmente a lo que se refiere este deber” y agrega que “Debe asimismo entenderse que si el siniestro ocurre antes del vencimiento de los plazos sin que el aviso de modificación se haya entregado, por estar el contrato aun en vigor, subsiste la obligación de indemnizar…”.

Ahora bien, de no haberse dado el correspondiente aviso de siniestro de manera oportuna, que es asunto diferente, lo previsto por el legislador no es la pérdida del derecho a la indemnización sino la facultad del asegurador de deducir del monto de la indemnización el valor de los perjuicios que cause dicho incumplimiento al tenor del artículo 1078 del Código de Comercio, lo cual es un asunto bien distinto.

Por ello, para el Tribunal la fuente de la exoneración de las aseguradoras no se advierte en el alegado incumplimiento de la EAAB a las obligaciones plasmadas en el contrato de seguro ni en la ley en relación con la falta de notificación de los incumplimientos del afianzado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1061 del Código de Comercio, la “garantía” es “la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho” y su incumplimiento hace anulable el contrato o, cuando se refiera a un hecho posterior a la celebración del mismo, faculta al asegurador para darlo por terminado.

Debe tenerse en cuenta que la advertencia del inciso tercero de la mencionada disposición legal, según la cual, “La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente” no implica que por esa vía el asegurador pueda imponer cualquier carga al tomador o al asegurado, apartándose de su obligación constitucional de no abusar de sus derechos (ordinal primero del artículo 95 de la Constitución Política) ni que las acordadas no deban tener relación con el riesgo.

Tal y como lo pone de presente el ex magistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo77, trayendo a colación importante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, los antecedentes de las cláusulas abusivas en materia de garantías tuvieron su origen en el derecho marítimo inglés en el siglo XVII cuando las declaraciones falsas de los tomadores sobre las características de los barcos y mercancías ubicados en lugares inaccesibles llevó a que los aseguradores convirtieran las pólizas en una maraña de garantías en las que cualquier infracción del asegurado, por leve o intrascendente 76 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.

Contrato de Seguro. Duprè Editores. 3ª edición. Bogotá. 1999. Págs. 137 y 139. 77 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. Derecho de Seguros. Tomo III. Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Temis. Bogotá. 2012. Págs. 265 y ss. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       104   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     que fuera, acarreaba la pérdida del derecho a reclamar la indemnización. Se pasó de la mala fe del tomador al abuso del asegurador.

Señala el profesor Jaramillo que, “Tales circunstancias originaron, entre las partes contratantes sonados procesos judiciales en los que se determinó jurisprudencialmente el alcance y naturaleza de las afirmaciones efectuadas – ex ante – y, sobre todo, de las promesas concernientes a las conductas futuras a cargo del asegurado y su influencia en torno a la responsabilidad contractual del asegurador.

Por cerca de una centuria, así concebidas, las garantías fueron censuradas tanto por tribunales, doctrinantes e, incluso, por buena parte de los mismos aseguradores, conscientes de la distorsión generada. Con todo, una vez sometidas – mutatis mutandis – a un proceso de catarsis, fueron de nuevo admitidas y utilizadas con frecuencia en el marco del contrato de seguro, tal cual acontece en la actualidad, sin que por ello, ex abundante cautela, no ameriten sean auscultadas, in concreto, conforme a las circunstancias, dado que, in casu, eventualmente pueden traducirse en detonantes de abusos, al punto que, de cara a precisos supuestos, pueden tornarse abusivas las cláusulas que las contengan, con las secuelas que de ello se derivan en la órbita negocial78”.

En punto del abuso en materia de garantías apunta el profesor Jaramillo que, “En todo caso, sea o no sustancial, stricto sensu, el asegurador al redactar o concebir los términos de la estipulación de garantía a la que posteriormente adhiere el tomador, debe obrar con sumo cuidado y prudencia, con el fin de que su alcance y contenido, en manera alguna, lesione el acerado postulado de la lealtad contractual (correttezza) o genere un desarreglo significativo en torno a los derechos y obligaciones que surgen para las partes en virtud de la celebración del contrato, porque en tales eventos, como se anticipó, la cláusula contentiva de dicha promesa podría tornarse abusiva, en contravía del postulado de la buena fe – objetiva – y, claro está, del ordenamiento jurídico, y de la jurisprudencia que, con ahínco, propenden por su destierro, por entenderla contraria a la ‘justicia contractual’ – en su genuino sentido – y, de paso, transgresora de caros derechos, dignos de tutela, en sede judicial”79.

Consustancial con lo expuesto, como se indicó arriba, debe tenerse en cuenta que las garantías, sean sustanciales o no, deben tener relación con el riesgo, ya que de lo contrario se incurriría en abuso. Al respecto el propio Jaramillo señala que de no ser así “ello se prestaría para la incubación de abusos y conflictos que, al unísono, eclipsarían la teleología bienhechora de la institución del seguro.

Tanto es así que el artículo en comentario, al proclamar la sustancialidad o insustancialidad, lo hace de cara al riesgo, como quiera que éste es el punto de referencia empleado por el legislador vernáculo – en lo pertinente –, lo que denota, entonces, que en cualquiera de los prenotados supuestos, incluso el de la insustancialidad, el riesgo debe hacer presencia, así sea moderada o sutilmente”80.

Por esa misma razón el maestro J. Efrén Ossa, también citado por Jaramillo, señalaba al respecto que “Garantías totalmente extrañas al riesgo asegurado deben desestimarse, tenerse por no escritas, por incongruentes con la filosofía y los fines de la institución”81. En el numeral 3.5 de las Condiciones Generales de la póliza objeto de este debate las partes pactaron varias garantías por parte del “Tomador y/o Asegurado”: la vigilancia sobre el contratista en la ejecución del contrato, la compensación de las 78 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio.

Ob. Cit. Pág. 366. 79 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Pág. 370. 80 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Págs. 371 y 372. 81 OSSA, J. Efrén. Teoría General del Seguro. Tomo II. Editorial Temis. Bogotá. 1991. Pág. 359 TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       105   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     obligaciones a cargo de la entidad estatal con las obligaciones del contratista, el aviso de toda modificación que se realice al contrato garantizado, la intervención en los procesos concursales en que llegara a ser admitido el contratista y la notificación a la aseguradora de cualquier proceso judicial o arbitral que pudiera dar lugar a un siniestro amparado.

Las aseguradoras llamadas en garantía han centrado su defensa en el supuesto incumplimiento de la garantía relacionada con la vigilancia del contratista en la ejecución del contrato y en la alegada falta de aviso sobre la iniciación del proceso concursal de AGUAS KAPITAL. Acerca de la primera de estas garantías el numeral 3.5.1 de las Condiciones Generales de la póliza señala lo siguiente: “La Entidad Estatal contratante se compromete a permitir a Colpatria ejercer la vigilancia del Contratista en la ejecución del contrato y le prestará la colaboración necesaria.

“La Entidad Estatal contratante se compromete a ejercer estricto control sobre el desarrollo del contrato y sobre el manejo de los fondos y bienes correspondientes y ejercer las atribuciones que dicho contrato le confiere y pondrá a disposición de Colpatria copia de los informes, que ella requiera, que afecten el contrato de seguro”. No encuentra el Tribunal demostrado que la EAAB hubiere impedido a SEGUROS COLPATRIA ni a MAPFRE ejercer la aludida vigilancia ni que las aseguradoras la hubieren solicitado.

De otra parte, las pruebas y alegaciones de las partes dan cuenta que la EAAB impuso varias multas al Gestor por la falta de cumplimiento de los parámetros o estándares y el adelantamiento de una auditoría financiera. En el contrato de seguro no precisó la forma, la oportunidad ni la frecuencia para efectuar los mencionados controles.

Y, finalmente, no hay evidencia de que las aseguradoras hubieran solicitado informes relacionados con esa materia. Así las cosas para el Tribunal no está probada la alegada violación de la garantía por falta de controles y con ella la consecuente terminación del contrato de seguro. La garantía plasmada en el numeral 3.5.4 de las mencionadas Condiciones Generales de la póliza prevé lo siguiente sobre la intervención en los procesos concursales: “La entidad Estatal contratante se compromete a hacerse parte dentro de cualquier proceso concursal, preconcursal o de reestructuración económica en el que llegare a ser admitido el Contratista, sin considerar que tiene a su favor la Garantía Única de Cumplimiento expedida por Colpatria, lo cual deberá informar a Colpatria dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha que tuviere o debiere tener conocimiento de tales procesos”.

A diferencia de lo que señalan las aseguradoras, para el Tribunal la garantía a cargo de la EAAB consiste en hacerse parte dentro del respectivo proceso concursal en que llegare a ser admitido el Gestor y no en el aviso, lo cual parece ser apenas una consecuencia de esa vinculación. Y las sociedades llamadas en garantía reconocen que la convocante concurrió al proceso concursal a reclamar sus acreencias, en la forma en que la Empresa consideró procedente, sin que la mencionada garantía estableciera la forma y los términos de su reclamo.

No considera el Tribunal que la falta del aviso torne ese aspecto, puramente complementario de la obligación principal, en determinante para declarar por ello solo la terminación del contrato de seguro ni que esté relacionado con el riesgo amparado en los términos de la doctrina TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       106   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     precedentemente expuesta, toda vez que la no información a la aseguradora por parte de la convocada de haberse hecho ésta última parte dentro del proceso concursal, no constituye por sí misma una circunstancia agravatoria del riesgo y por ende violatoria del objeto de la garantía, como para pretender aplicar la sanción de terminación del contrato prevista en la ley.

En cuanto tiene que ver con las “exclusiones” establece la letra E del numeral 1.11.1 de las Condiciones Generales de la póliza que, “COLPATRIA quedará liberada de toda responsabilidad bajo el presente contrato de seguro cuando el siniestro se cause o se presente alguno de los siguientes hechos:… E) Los perjuicios por el incumplimiento de obligaciones que se originen en las modificaciones introducidas al contrato garantizado que no hayan sido informadas a COLPATRIA…” (Folio 284 del cuaderno de pruebas No. 1).

Como contrato consensual y bilateral que es – además de oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva – el de seguro permite que las partes ajusten su acuerdo de voluntades de conformidad con sus intereses materiales y económicos. Por eso, salvo por el respeto debido a las disposiciones imperativas, dentro del principio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres de convenir los riesgos que el tomador traslada al asegurador y los que éste decide tomar a su cargo.

De la misma manera las partes pueden limitar la responsabilidad del asegurador o excluir alguna circunstancia, evento o riesgo, total o parcialmente, o limitarlo bajo ciertas previsiones. No existe obligación del asegurador de contratar, ni de asumir un determinado riesgo. De hecho, a título de ejemplo, la misma ley determina algunas exclusiones, como ocurre, con alcance de ineficacia, con el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario (artículo 1055 del Código de Comercio); o, en los seguros de daños, como ocurre con la avería, merma o pérdida de una cosa, provenientes de su vicio propio (artículo 1104 ibídem) o, como sucede, salvo pacto en contrario de las partes, con las pérdidas o daños que sufran los objetos asegurados o los demás perjuicios causados por guerra civil o internacional, motines, huelgas, movimientos subversivos o, en general, conmociones populares de cualquier clase; y con las erupciones volcánicas, temblores de tierra o cualesquiera otras convulsiones de la naturaleza (artículo 1105 ejusdem).

Esa potestad o facultad del asegurador para asumir o no un determinado riesgo lo confirma el artículo 1056 del Código de Comercio al señalar que, “Con las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado”.

Por ello, a partir de la mencionada disposición legal, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “el asegurador puede delimitar a su talante el riesgo que asume, sea circunscribiéndolo por circunstancias de modo, tiempo y lugar, que de no cumplirse impiden que se configure el siniestro; ora precisando ciertas circunstancias causales o ciertos efectos que, suponiendo realizado el hecho delimitado como amparo, quedan sin embargo excluidos de la protección que se promete por el contrato…”82.

Para el momento de expedición de la póliza que aquí se estudia, en los seguros de cumplimiento tampoco existía la obligación de asumir todos los riesgos. Por ello, siendo el contrato de seguro ley para las partes, resulta plenamente admisible una 82 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de enero de 1998.

Expediente No. 4894 TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       107   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     exclusión como la mencionada en la trascrita letra E del numeral 1.11.1 referida a los perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones nacidas en las modificaciones introducidas al contrato garantizado que no hayan sido informadas al asegurador.

El anterior aserto parecería derivarse de la obligación que el artículo 1060 del Código de Comercio establece en cabeza del asegurado o tomador, según el caso, de mantener el estado del riesgo y que le impone la obligación de notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que, conforme al criterio consignado en el inciso lo del artículo 1058 ibídem, signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad local.

Porque, paralelamente a esa obligación, surge el derecho del asegurador notificado de la modificación del riesgo de “revocar el contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima”, al punto que la falta de notificación oportuna produce la terminación del contrato y que la mala fe del asegurado o del tomador da derecho al asegurador a retener la prima no devengada.

Técnicamente hablando, por principio la agravación del riesgo es un fenómeno distinto de la exclusión de cobertura y del incumplimiento de las garantías pactadas. La primera es una situación sobreviviente que tiene la virtud de alterar las condiciones bajo las cuales el asegurador aceptó asumir el riesgo. La exclusión de cobertura constituye un acuerdo ex ante de las partes en virtud del cual el asegurador no asume ninguna protección para determinados aspectos del riesgo o en determinadas circunstancias de tiempo, modo o lugar, lo cual significa la ausencia de amparo total para un determinado riesgo o meramente parcial, para algunas tipologías de un mismo evento.

El incumplimiento de las garantías, por su parte, constituye la violación del tomador o del asegurado de las previsiones contractuales orientadas al compromiso de asumir alguna conducta o abstenerse de ella y que las partes convienen desde el principio como determinantes para la conservación del riesgo en la forma como fue conocido por el asegurador al momento de la celebración del contrato.

Por supuesto que todos esos fenómenos en algún caso pueden confluir y los dos últimos agravar en cierta forma el riesgo. Sin embargo, la exclusión pactada en la póliza no fue apenas una exclusión de cobertura de un determinado riesgo o una exclusión parcial o de una especie del riesgo, sino una exclusión total, solo que sometida a una condición: la modificación del contrato.

La figura de la modificación del contrato suele ser una circunstancia que se pacta en el contrato de seguro, a veces como un evento excluido y en otras pólizas, como una obligación negativa que asume el tomador a manera de garantía. Es decir, como exclusión, las partes acuerdan que el asegurador no asume responsabilidad cuando el perjuicio derivado del siniestro tiene causa en la modificación del contrato; como garantía, el tomador o el asegurado se comprometen para con el asegurador a no modificar el contrato.

Sin embargo, para el Tribunal, esa modificación del contrato debe ser relevante, especialmente importante, que implique un cambio de las condiciones establecidas al momento de contratar el seguro. Evidentemente una modificación del contrato que agrave injustificadamente el riesgo afecta al asegurador. Pero no puede admitirse que cualquier variación del contrato garantizado pueda ser motivo para que opere la exclusión o para que se considere violada la garantía – si, como se expuso, ella no guarda relación con el riesgo – y para que, por esa vía se produzca la terminación del seguro.

Debe tratarse de una modificación estrechamente TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       108   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     vinculada con el riesgo amparado.

Existen muchísimas modificaciones imaginables dentro de un contrato garantizado que ajustan un contratante (asegurado) y un contratista (tomador) y que son intrascendentes para el asegurador: cambiar el nombre de la obra de que se trata, asumir el contratista una obligación publicitaria del proyecto, cambiar el lugar de reuniones de seguimiento o la composición del comité de obra, etc.; aunque éstas, en estricto sentido, constituyen modificaciones, no puede el asegurador ampararse en ellas para eludir el pago de la indemnización causada.

Sin embargo, la modificación relevante del contrato por sí sola puede implicar la falta de amparo así las partes no hayan convenido tal situación como causal de terminación del contrato – bajo la forma de garantía – o la hayan excluido de la cobertura. Sencillamente si el riesgo generado con la modificación no constituye el objeto del contrato de seguro en la forma como fue convenido, no hay obligación para el asegurador.

De manera que en la generalidad de los casos es evidente que nada podrá reclamarse al asegurador porque el riesgo generado resulta ser distinto del riesgo amparado. No obstante, se repite, la modificación del contrato suele ser motivo de previsión a la manera de exclusión de cobertura o como violación de la garantía de no proceder sin autorización del asegurador.

En el caso sub judice la modificación del contrato garantizado fue prevista en el contrato de seguro, no como una garantía, sino como motivo de exclusión de cobertura. La regla contemplada como garantía en el numeral 3.5.3 de la Condiciones Generales de la póliza, según la cual, “La Entidad Contratante y el Contratista se comprometen avisar a Colpatria toda modificación que se realice al contrato garantizado” no fue considerada por las aseguradoras para oponerse y no arroja una consecuencia más relevante de la consignada en la exclusión del numeral 3.5.3 Por ello, estando clara la legalidad de la exclusión relativa a los eventos que se originen en modificaciones introducidas al contrato que no hayan sido informadas, pasa el Tribunal a examinar puntualmente la que se aduce en el presente proceso a fin de determinar si ella se dio o no y si, en caso afirmativo, fue determinante.

Tal y como se puso de presente, de conformidad con la cláusula 10 del contrato especial de gestión, AGUAS KAPITAL BOGOTÁ no podía cederlo total o parcialmente sin que mediara autorización previa y escrita de la EAAB (folio 9 vuelto del cuaderno de pruebas No. 1). Con todo, el Gestor cedió al patrimonio autónomo FC – AGUAS KAPITAL, cuyo vocero es FIDUCIARIA COLPATRIA, como fiduciario, “los derechos económicos y de pago” del citado contrato, al amparo de un contrato accesorio de cesión del “Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración, Fuente de Pago y Pagos”.

Como consecuencia de tal cesión, el cesionario sería el único destinatario de los pagos a que hubiera lugar como contraprestación por la ejecución, por parte del cedente, del contrato cuyos derechos económicos cedía. A su vez, esa cesión hacía parte de las principales y primigenias obligaciones que AGUAS KAPITAL BOGOTÁ asumió como fideicomitente dentro del contrato de fiducia ya que, tal y como consta en la cláusula 1.1.2 de este último, dentro de los aportes que haría, además de los recursos que desembolsara el BANCO COLPATRIA en calidad de crédito, estaba el de los mencionados “derechos económicos y de pago” derivados del contrato especial de gestión. Por ello ese aporte implicaba el endoso o cesión en favor del patrimonio autónomo de las facturas que incorporaran derechos económicos y de pago expedidas por el fideicomitente y a cargo de la EAAB.

Así las cosas, como lo reitera el numeral 1.3 de la cláusula tercera del contrato de fiducia, en adelante los giros de dineros correspondientes a la contraprestación del TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       109   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     Gestor se canalizarían para el patrimonio autónomo mediante consignación en las cuentas abiertas para el efecto.

Ese mecanismo era necesario en la medida en que, tal y como lo define la cláusula segunda del contrato de fiducia, su objeto era que con esos aportes el fiduciario se encargara de las siguientes actuaciones: “(i) Pagar por cuenta del FIDEICOMITENTE, con los recursos correspondientes a la operación individual de crédito de que trata la Consideración Cuarta83, las obligaciones contraídas por aquel con ocasión del CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN, pagos que se efectuarán únicamente a los proveedores relacionados por EL FIDEICOMITENTE en el listado de inversiones y proveedores aprobado por LOS ACREEDORES BENEFICIARIOS84”;

“(ii) Atender por cuenta del FIDEICOMITENTE, con los recursos correspondientes a las operaciones de créditos que apruebe cada uno de los ACREEDORES BENEFICIARIOS distintos al Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A., las instrucciones de pago impartidas por EL FIDEICOMITENTE; (iii) “Recaudar, administrar e invertir los dineros correspondientes a la totalidad de los derechos económicos derivados del CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN, que EL FIDEICOMITENTE transfiere al PATRIMONIO AUTÓNOMO en virtud de contrato accesorio de cesión…;

“(iv) Hacer con cargo a los EXCESOS DE LIQUIDEZ85, los demás pagos que EL FIDEICOMITENTE instruya por escrito al FIDUCIARIO; y “(v) Servir de fuente de pago de las sumas de dinero desembolsadas por LOS ACREEDORES BENEFICIARIOS con ocasión de la operación individual de crédito a que se refiere la Consideración Cuarta y de los demás mecanismos de financiación que lleguen a contratarse”.

Como se ve, como consecuencia del contrato de fiducia y de su contrato accesorio de cesión de los derechos económicos y de pago vinculados con el contrato especial de gestión, la administración financiera del contrato subjudice dejaba de estar en manos de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ y se trasladaba a un tercero: FIDUCIARIA COLPATRIA, como vocera del patrimonio autónomo.

En efecto, bajo la cláusula 11 del contrato especial de gestión AGUAS KAPITAL BOGOTÁ advirtió actuar con autonomía e independencia administrativa, técnica y financiera y, como consecuencia de ello, se hizo responsable por la planificación 83 Ésta da cuenta de que el BANCO COLPATRIA le había aprobado al fideicomitente una operación individual de crédito por $14.000.000.000. 84 El contrato señaló en las definiciones de la cláusula primera: “Serán acreedores beneficiarios del presente contrato las entidades financieras y/o las personas naturales o jurídicas que aprueben operaciones de crédito, contratos de leasing u otra clase de operación de financiación al FIDEICOMITENTE y con ocasión de tales operaciones, desembolsen recursos al FIDEICOMISO para el desarrollo de su objeto.

El FIDUCIARIO expedirá a favor de cada ACREEDOR BENEFICIARIO un CERTIFICADO DE FUENTE DE PAGO por el monto que corresponda a los valores desembolsados y su respectivo costo financiero. En principio, tiene tal calidad el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., pero si éste lo aprueba expresamente luego de verificar la suficiencia de la fuenta de pago, podrá haber otros ACREEDORES BENEFICIARIOS”. 85 El contrato los definió en la cláusula primera como “… aquellos recursos resultantes de la operación del PATRIMONIO AUTÓNOMO, una vez descontados (i) los valores correspondientes a las cuotas de amortización depositadas en el FONDO DE FUENTE DE PAGO y correspondientes a las acreencias a favor de LOS ACREEDORES BENEFICIARIOS a cargo del FIDEICOMITENTE, (ii) los recursos que integren el FONDO DE RESERVA, y (iii) los valores correspondientes a los gastos del FIDEICOMISO” TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       110   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     adecuada que le permitiera desarrollar el objeto contractual “con la oportunidad, cubrimiento, eficacia y calidad requeridos”, lo cual involucraba, por supuesto, el componente administrativo y financiero.

Igualmente, también como obligada consecuencia de tal autonomía e independencia, bajo la cláusula 12 el Gestor se obligó a atender el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones de sus empleados y, para asegurarse de cualquier reclamación, en el contrato especial de gestión la EAAB le exigió un amparo de pago de tales conceptos, el cual se incluyó en el numeral 1.5 de las Condiciones Generales de la garantía única de cumplimiento otorgada por SEGUROS COLPATRIA en coaseguro con MAPFRE.

De modo que, aunque no se trata de la cesión de la posición contractual, sin duda alguna la cesión de los derechos económicos y de pago, como insumo fundamental del contrato de fiducia, implicó la modificación del contrato especial de gestión en la medida que la administración financiera del mismo iba a quedar en manos de un tercero. Tal y como se indicó en otro aparte del laudo, llama la atención que bajo la instrucción impartida al fiduciario en la letra i) de la cláusula tercera del contrato de fiducia, “Con los recursos recaudados correspondientes a los derechos económicos y de pago del CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN, EL FIDUCIARIO procederá a pagar los gastos y costos del FIDEICOMISO y las obligaciones financieras contraídas por EL FIDEICOMITENTE con LOS ACREEDORES BENEFICIARIOS” y que al amparo de la que consta en la j) “Con cargo a los EXCESOS DE LIQUIDEZ, es decir, luego de atendido el servicio de la deuda en la forma aquí estipulada, constituidos y alimentados el FONDO DE FUENTE DE PAGO86 y el FONDO DE RESERVA87, y atendido (sic) los gastos del FIDEICOMISO, EL FIDUCIARIO como vocero del PATRIMONIO AUTÓNOMO hará los demás pagos que le indique EL FIDEICOMITENTE”.

Según esas previsiones, solo los remanentes de la remuneración del contratista, después de atendidos los gastos del fideicomiso y el servicio de las deudas financieras, estaban destinados a atender los costos normales de operación del Gestor. A su vez, según el dictamen pericial tales remanentes resultaron exiguos. De esa manera, el incumplimiento de AGUAS KAPITAL se advertía inminente si se tiene en cuenta, como lo señalaron las aseguradoras, que el contratista no tenía una capacidad financiera suficiente porque apenas tenía un capital pagado de $1.000.000.000 y que dentro de los documentos de acreditación de su oferta puso de presente que disponía de un cupo de crédito aprobado por la suma de $14.000.000.000 con el BANCO MULTIBANCA COLPATRIA, según de 31 de agosto de 2007.

Los hechos en que se fundó la demanda ratifican el anterior aserto ya que indican, precisamente, que el incumplimiento del demandado tuvo su fuente en la pérdida de capacidad financiera por falta de administración, la misma que, con autorización de la EAAB, trasladó a un patrimonio autónomo, cuyo vocero tenía como instrucción atender en primer lugar, además de sus gastos, el pago de la deuda que AGUAS 86 El contrato lo definió en la cláusula primera como “Provisión de dinero de carácter permanente que se destinará a la atención mensual del servicio de la deuda contraída por EL FIDEICOMITENTE con LOS ACREEDORES BENEFICIARIOS, para el adecuado desarrollo del objeto del presente contrato.

El valor mínimo de este fondo equivaldrá al monto de la próxima cuota a pagarse a LOS ACREEDORES BENEFICIARIOS. Los recursos correspondientes a este Fondo podrán ser administrados por EL FIDUCIARIO en las cuentas bancarias abiertas a nombre del FIDEICOMISO y/o en Cartera Colectiva Abierta Rendir por aquel administrado”. 87 Según la misma la cláusula primera son la “Provisión de dinero de carácter permanente, cuyos recursos se destinarán a constituir la reserva necesaria para el pago del servicio de las deudas y los gastos que tengan una periodicidad de pago mayor a un (1) mes”.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       111   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     KAPITAL tenía con el BANCO COLPATRIA.

En efecto, el hecho 5 sugiere que el contrato de fiducia generó la insolvencia del fideicomitente, Gestor del contrato especial de gestión; el hecho 9 (folios 19 y siguientes de cuaderno principal No. 1) pone de presente que la EAAB tuvo conocimiento de la dificultad financiera que enfrentaba el Gestor debido a numerosas reclamaciones de trabajadores, subcontratistas y proveedores, de cuya existencia abunda el material probatorio en este proceso; el hecho 10 da cuenta de la solicitud hecha por la convocante al contratista para restablecer su capacidad operativa y “restablecer su capacidad patrimonial y económica”.

Por su parte, el hecho 11 (folios 26 y siguientes del cuaderno principal N. 1) pone de presente que la auditoría financiera realizada por la EAAB al Gestor en el año 2010 reveló, entre otras, las siguientes conclusiones: que “La actual disponibilidad económica de Aguas Kapital Bogotá ESP, no permite un retorno adecuado de sus activos productivos dado su lenta rotación de cartera la cual oscila en más de 300 días.

La falta de seguridad en el retorno de otros deudores (Empresas del Grupo), con una notoria falta de capacidad para obtención de estos recursos si no es recuperada y los otros deudores no cancelen, lo que llevaría insolvencia de esta empresa…”; “La capacidad de pago de la empresa en lo relacionado a nivel de endeudamiento y cobertura de intereses reflejan que la empresa no posee disponibilidad económica para cubrir estas obligaciones…”;

“De acuerdo con los Estados Financieros analizados el contratista no cumple con las condiciones económicas y financieras pactadas para la adjudicación del contrato”; “… para tener la solvencia exigida y operar correctamente el contrato requiere establecer un punto de equilibrio económico que cubra sus costos operacionales, costos financieros, amortización de la deuda y el costo de oportunidad esperado por los inversionistas”;

“los datos anteriores (se refiere a los estados financieros) reflejan la poca gestión operativa realizada en los años anteriores que han conllevado a un detrimento operativo y patrimonial de la empresa, lo que se ve reflejado en la incapacidad de pago hacia sus proveedores, empleados y al mismo Estado (DIAN), conclusión a la que igualmente se llega con los indicadores financieros antes analizados”.

Tratándose de una sociedad que habría de constituirse apenas tras la aceptación de la oferta presentada con motivo de la Invitación Pública ICSC – 420 – 2007, evidentemente las aseguradoras tuvieron que evaluar, entre otros factores, la remuneración del Gestor y su posibilidad de atender los requerimientos propios de la ejecución contractual con ella.

Todo lo anterior implica que efectivamente la modificación del contrato de gestión, en el sentido de aceptar como destinatario de los derechos económicos y de pago a un tercero (FIDUCIARIA COLPATRIA, como vocera del patrimonio autónomo FC – AGUAS KAPITAL) en remplazo de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ, en virtud de la autorización de la cesión de tales bienes y, de contera, por razón de la aceptación del cambio en el manejo de la administración financiera del contrato, por la vía de la aceptación del contrato de fiducia, fuente de aquella autorización, colocó al asegurado (EAAB) dentro de la exclusión de cobertura contemplada en la letra E del numeral 1.11.1 de las condiciones generales de la póliza, según la cual SEGUROS COLPATRIA – y evidentemente MAPFRE como coaseguradora – quedaría liberada de toda responsabilidad porque el siniestro de incumplimiento tuvo causa en tal modificación no informada.

No sobra poner de presente que la ausencia de la información a las aseguradoras sobre la referida modificación y su falta de aceptación son negaciones indefinidas que al tenor del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil no requieren TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       112   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     prueba88..

Con todo, del interrogatorio de parte del representante legal de la EAAB surge que antes de las Resoluciones que declararon la terminación unilateral del Contrato Especial de Gestión, la convocante no informó a las aseguradoras sobre la autorización de la cesión de los derechos económicos y de pago, oportunidad ciertamente tardía teniendo en cuenta el estado de incumplimiento contractual para ese entonces.

Pero no precisa ni la fecha ni el mecanismo de notificación. En un aparte de su declaración sugiere que se habría producido a través de tales actos administrativos, pero en el expediente no hay prueba de la notificación, por esa vía, de la precitada autorización para la cesión; en otro aparte indica que “Tengo entendido que la Empresa lo notificó a partir de unos informes que tenía sobre las interventorías que venía realizando”, sin precisión alguna.

Lo anterior conduce al Tribunal a considerar sus respuestas como evasivas porque no precisa ni la fecha, ni el mecanismo de la supuesta notificación, cuya evidencia se echa de menos en el expediente y, por ello, entiende confesado el hecho relativo a la inexistencia de la misma. Por lo anterior habrá de prosperar la excepción de “riesgo excluido” formulada expresamente por SEGUROS COLPATRIA en la contestación a la demanda y al llamamiento en garantía y puesta de presente por MAPFRE con motivo de los alegatos de conclusión. Igualmente habrá de negarse la pretensión quinta de condena.

11. OBJECIONES POR ERROR GRAVE A LOS DICTÁMENES Procede ahora el Tribunal que debe analizar las objeciones por error grave al dictamen pericial presentadas por el apoderado de la sociedad SEGUROS COLPATRIA S.A. y por la entidad convocante, para posteriormente examinar las pretensiones. 11.1. La objeción por error grave al dictamen pericial rendido por Carlos Ortega Dávila formulada por SEGUROS COLPATRIA S.A. El día 26 de octubre de 2012 SEGUROS COLPATRIA S.A. presentó un escrito de objeción por error grave frente al dictamen pericial rendido por Carlos Ortega Dávila, el cual fue ampliado con motivo de sus aclaraciones y complementaciones, mediante memorial 11 de diciembre de 2012.

La parte solicitante indica como fundamento de la objeción que el cálculo de las obligaciones que aparecen a cargo de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, ascienden a la suma de $5.555.618.567, pero considera que los valores que fueron tenidos en cuenta para obtener dicha suma no coinciden con las liquidaciones realizadas por cada uno de los juzgados laborales en los que cursaban dichos procesos iniciados en su contra y en contra de la EAAB, a los cuales fueron llamadas en garantía SEGUROS COLPATRIA S.A. y MAPFRE CREDISEGURO S.A. A continuación cita varios casos, entre los cuales está el de JOHN BAIRO MUÑOZ indicando la diferencia de la reclamación y la liquidación obtenida por el juzgado laboral, lo mismo se predica de los siguientes procesos: 88 Artículo 177 CPC. — Carga de la prueba.

“Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       113   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     1.

Luis Eduardo Gómez, Juzgado 10 laboral del Circuito de Bogotá. Rad. No. 10-779. 2. Leila Zaida Garcia Cartagena, Juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá. 3. Wilmar Antonio Alba. Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá. Rad. No. 10-746. De igual forma el objetante indica un listado de casos en los cuales ya se profirió sentencia judicial, lo cual dista de los valores indicados por el perito en su informe y hace que sea inapreciable su dictamen A continuación relaciona los demás casos de que trata el dictamen pericial y en los que ya se profirieron sentencias y donde en su opinión claramente se puede deducir el error grave del dictamen: 1.

Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá. Rad. No. 2011-217 Daniel moreno Sicacha. 2. Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá. Rad. No. 2010-667 Víctor Manuel Rincón. 3. Juzgado 06 Laboral del Circuito de Bogotá. Rad. No. 2010-615. Adrián Rodriguez. 4. Juzgado 10 Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá. Rad. No. 10-559 Oscar Iván Forero. 5.

Juzgado 07 Laboral del Circuito de Bogotá. Rad. No. 2010-762 Lida Maritza Vargas. 6. Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá. Rad. No. 10-702 Olga Elizabeth Acosta. 7. Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá. Rad. No. 10-719 Nora Edda Padilla. De igual forma afirma el objetante que el perito incluye en error grave al indicar que las sumas incluidas en su dictamen no se pueden tener como definitivas porque falta la indexación de las mismas.

También se indica que en el dictamen pericial no se establece si existe solidaridad entre la entidad convocante y la sociedad AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, lo cual permitiría presentar reclamaciones respecto de dichas sumas. Sostiene se presenta error grave en el dictamen cuando el perito conceptúa en el capítulo 6 denominado “Resultados de la Auditoría Financiera”, que el valor del “pasivo representa el 112% del activo, evidenciando capital negativo en la empresa por mas de $ 4 mil millones de pesos, lo cual pone la empresa en riesgo de posible disolución”, cuando el artículo 456 del Código de Comercio es claro en anotar las causales de disolución en la sociedad anónima y la situación de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. superaba en exceso la previsión contenida en el numeral 2 de dicha norma lo que obligaba a su disolución y liquidación y permitía la terminación del contrato de gestión. Para el objetante resulta apenas evidente que el auxiliar de la justicia no consultó la fuente real y formal que le podía ofrecer veracidad en la información que requería para emitir sus conceptos.

Simplemente, se limitó a recepcionar lo que buenamente la Convocante le entregó, la tuvo por cierta – lo que evidencia mala fe de la primera y negligencia del segundo – y renunció a su deber de investigar por lo que se le pedía. Posteriormente en memorial de 11 de diciembre de 2012, se indica por el apoderado de SEGUROS COLPATRIA S.A. que la primera crítica y error grave del perito en sus apreciaciones y conclusiones radica en partir, exclusivamente, de los informes que le suministró la EAAB toda vez que la labor del perito o auxiliar de la justicia es la de investigar y concluir, de manera imparcial, por aquellos cuestionamientos que se le TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       114   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     formulan; entre otras cosas, sin tener que sujetarse a lo que las partes estén diciendo en cada punto o materia y, precisamente, con el fin de ratificar lo que uno u otro dice; para el objetante el perito solo reprodujo la información otorgada por la entidad convocante sin confirmar la fuente y la información allí consignada.

También expresa en relación con las aclaraciones y complementaciones solicitadas que no existió labor de investigación acerca de la veracidad de la información, ni la razón por la que se consignó tal afirmación, para lo cual citó las respuestas que para él no habían sido respondidas por el perito y no tuvo en cuenta lo requerido en las aclaraciones y complementaciones dentro de las cuales se encuentra las preguntas 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 y 12.

Analiza cada una de las razones que constituyen el error grave principalmente como se dijo antes, corresponde a no haber respondido lo requerido y no haber tenido en cuenta la totalidad de la información requerida para dar respuesta, concluyendo que el perito debe responder todas las materias que se les pregunte salvo aquello que indique el Tribunal no deba pronunciarse, reitera sobre el deber de investigación y consecución de la información constituía una obligación para el perito y, claramente, fue incumplida por este, lo que obliga a la aplicación de la ley en su contra con la consecuente imposición de las sanciones que la misma contempla para estos eventos, además de la procedencia por el error grave, el cual aquí se configura por la omisión en investigar y contestar por simple criterio subjetivo. 11.2.

La objeción por error grave al dictamen pericial rendido por Carlos Ortega Dávila presentada por la EAAB El apoderado de la entidad convocante, respecto de las preguntas número 9 y número 10, las cuales se relacionan con la primera pregunta, indica que tal y como obra en el dictamen pericial la ausencia de información relacionada con los préstamos entre las compañías del denominado Grupo Nule se debió a la falta de información proveída por su representada, cuando dicha información debe reposar en los archivos de la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. Respecto de la pregunta número 10, al establecer que no se recibió el informe de la convocante sobre las preguntas, entendiendo que lo que se pretendía con la misma era tener una auditoría financiera que permitiera indicar que el pasivo de AGUAS KAPITAL era superior a su pasivo, y no simplemente tener un aval financiero de la misma, lo que se buscaba era contar con un dictamen que arrojara el nivel de pasivos y los pagos totales a favor y a cargo de la entidad convocada.

Como prueba solicitó un dictamen pericial que oportunamente rendido. Para resolver el Tribunal debe tener en cuenta: En primer lugar debe tenerse en cuenta lo que ha expresado la Corte Suprema de Justicia sobre el concepto mismo del error grave (sentencia de 9 de julio de 2010, exp. 11001-3103-035-1999-02191-01): “El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, siendo menester su verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia.” “Es supuesto ineludible de la objeción al dictamen pericial, la presencia objetiva de un yerro de tal magnitud ‘que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hayan llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas’, que ‘( ) TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       115   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo ( )’ (Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939), por alterar en forma cardinal, esencial o terminante la realidad, suscitando una falsa y relevante creencia en las conclusiones (art. 238, n. 4, C. de P. C.), de donde, los errores intrascendentes e inconsistencias de cálculo, la crítica, inconformidad o desavenencia con la pericia, o la diversidad de criterios u opiniones, carecen de esta connotación por susceptibles de disipar en la etapa de valoración del trabajo y de los restantes medios de convicción (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993.

Expediente 3446)”. De igual forma la Corte ha dicho en reiteración del fallo antes citado, lo siguiente (sentencia del 12 de agosto de 1997. Radicación 4533): “…‘si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos’ (G.J. Tomo LII, pág 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ‘es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene, o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven”.

Sobre el mismo aspecto que es objeto de análisis, la misma corporación en auto de septiembre 8 de 1993 (Expediente 3446), expresó: “…las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “ no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva “ (G. J. tomo LXXXV, pág. 604).” Por lo antes dicho, no cualquier error o discrepancia, puede configurar una objeción sino que el mismo implica una contradicción grave entre la realidad de lo que se le ha encomendado al perito examinar y dictaminar y lo que el mismo expresa en su dictamen, afectando de tal manera su encargo que para cumplir eficazmente el objetivo de la prueba sea necesario repetir su trabajo.

En todo caso, el error grave no puede configurarse por simples discrepancias con la opinión del perito relacionadas a su apreciación o concepto sobre la realidad sometida a su análisis. Por último es de tener en cuenta que aun cuando el juez considere que un dictamen no está viciado por error grave, ello no quiere decir que no pueda apartarse de lo que el dictamen dispone, pues en todo caso corresponde al juez determinar el merito probatorio de dicho medio de prueba.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 21 de marzo de 2003 (Referencia: Expediente No. 6642), señaló que “La opinión de los peritos, ha expresado la Sala, no ‘obliga en sí misma y por sí sola’ (G.J. t, LXXI, pág. 375), como tampoco su existencia en el interior del proceso determina, per se, su forzosa admisión por parte del juzgador, por cuanto ella TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       116   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     siempre estará sometida a la seria evaluación de éste, quien ha de tener en cuenta los aspectos contemplados en el artículo 241 del estatuto procesal civil, para determinar libre y exclusivamente el mayor o menor grado de convencimiento que le asigna para la demostración del hecho o hechos en cuestión. En otras palabras, lo ha esbozado esta Corporación, el juez no está ’forzado nunca a admitirlo o rechazarlo mecánica o ciegamente ‘ (G.J. t, LVII, pág. 532), ni siquiera en el evento de faltar solicitud de aclaración o por no haber sido materia de objeción, pues ello equivaldría suponer que correspondiera a los peritos reemplazar al juez en su misión de sentenciar”.

Partiendo de lo anterior, para el Tribunal las objeciones por error grave formuladas se relacionan principalmente por no haber realizado la investigación necesaria para obtener la información que se requería a fin de obtener un resultado diferente al obtenido y en especial por no haber dado respuesta en algunos interrogantes realizados por las partes, lo cual para los objetantes configura un error grave con las consecuencias procesales previstas en la ley en caso de probarse dicha falencia. El Tribunal una vez analizado el dictamen pericial, el escrito de aclaraciones y complementaciones, así como las pruebas practicadas con ocasión del trámite de la objeción por error grave, encuentra que los yerros endilgados por los objetantes, no constituyen ni configuran lo previsto en la ley, toda vez que el perito dio respuesta a las preguntas contenidas en los cuestionarios presentados por las partes teniendo en cuenta la información que le había sido puesta bajo su consideración, sin haber omitido su análisis que para el momento de la practica de la prueba no tuvo a su disposición. Los cuestionamientos de los objetantes implican que erraron en el tipo de dictamen solicitado o, más específicamente, en la especialidad escogida.

El apoderado de SEGUROS COLPATRIA S.A. ha debido pedir para algún aspecto de su interés un dictamen de un abogado o acreditar, como lo hizo, los fallos condenatorios de los procesos laborales, sin tener que acudir a un perito experto en asuntos gerenciales que fue el perfil de quien rindió el dictamen objetado. El apoderado de la EAAB ha debido incluir los motivos de su cuestionamiento dentro del dictamen contable- financiero, como lo hizo el Tribunal al designar el perito que rindió la experticia pedida como prueba de la objeción. Bajo otra consideración, la falta de respuesta o la respuesta incompleta no dan lugar a la objeción por error grave porque no se trataría de que el dictamen está errado sino que está incompleto.

Finalmente, en virtud del resultado de la Litis, los aspectos objetados no hicieron parte del soporte del Tribunal para el pronunciamiento del laudo. Por todo lo anterior se negará la objeción por error grave.

12. LA CONDUCTA DE LAS PARTES Y COSTAS El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, señala que “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       117   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     Sobre el entendimiento de esa disposición legal el Consejo de Estado ha dicho que “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora”89.

Esa disposición es aplicable a este proceso en la medida de que el arbitraje pactado es sustitutivo de la jurisdicción contencioso administrativa que habría de tramitarlo si no mediara pacto arbitral. Al respecto ha dicho esa misma Corporación que “un contrato es estatal sin importar si se rige por la ley 80 o por el derecho privado, siempre que una de las partes del negocio sea una entidad pública, como acontece en el caso sub examine.

De aquí se sigue que su juez será el que disponga el legislador, y esto no está asociado al régimen sustantivo del contrato. Ahora, según las normas procesales vigentes, en la actualidad corresponde a esta jurisdicción, porque el art. 82 CCA. dispone que el juez de los conflictos donde sea parte una entidad estatal es la justicia administrativa.

Esto también aplica a las controversias contractuales. En segundo lugar, y según se desprende de lo analizado, en los contratos estatales -como el del caso concreto- si la justicia arbitral reemplaza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe entenderse que las reglas aplicables a aquélla son las que rigen en ésta, sencillamente porque opera un reemplazo de la jurisdicción, es decir, se trata de un verdadero equivalente jurisdiccional, toda vez que la justicia arbitral funge de juez de la administración, con la misma pretensión correctora y protectora del ordenamiento jurídico y del comportamiento de las partes del contrato Ahora, en cuanto a las reglas procesales que regulan la forma como se adelanta el proceso arbitral, el tribunal de arbitramento se debe atener a las previstas en el decreto 1818 de 1998, el cual se ocupa –con gran detalle- de la conformación del tribunal y de su puesta en funcionamiento –trámite prearbitral-“90 (destaco y subrayo).

El Tribunal encuentra que en este proceso ninguna de las partes actuó con mala fe en la acción o en la defensa, sus planteamientos fueron serios y sustentados, guardaron la altura debida en esta clase de litigios y mantuvieron respecto del juez y de los intervinientes la lealtad debida. Por lo anterior el Tribunal se abstendrá de condenar en costas.

En relación con el pago realizado por la convocante a nombre de la sociedad AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN, en el acuerdo aportado como sustente del desistimiento parcial de la demanda de reconvención, consta el rembolso de las sumas correspondientes por valor de $397.800.000, incluyendo el impuesto al valor agregado. Ahora bien, como la parte convocante asumió los honorarios y gastos que estaban a cargo de FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. y de SEGUROS COLPATRIA S.A. y al no mediar ejecución tal como lo dispone la ley, el Tribunal condenará a estas últimas a efectuar el rembolso. 89 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administravo. Sección Tercera. Sentencia del 18 de febrero de 1999. Expediente No. 10.775. Magistrado Ponente doctor Ricardo Hoyos Duque. 90 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 18 de febrero de 2010. Radicación número: 11001-03-26-000- 2009-00058-00(37004). TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       118   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     Respecto de FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. por haberse dispuesto por el Tribunal que la suma su cargo de la parte convocada era divisible, se ordenará el rembolso de la suma de $397.800.000, la cual incluye el IVA correspondiente, respecto de la cual se causan intereses de mora a la tasa más alta autorizada a partir del día 7 de enero de 2012, en los términos del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.

Respecto de SEGUROS COLPATRIA S.A. se ordenará el reembolso de la suma de $105.735.000 moneda corriente, la cual incluye el IVA correspondiente, respecto de la cual se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada a partir del día 7 de enero de 2012, en los términos del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998. C. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP, de una parte, y AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., de la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar que la convocada AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL incumplió las obligaciones derivadas del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-31100-621-2007.

SEGUNDO: Declarar que AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL incumplió con sus obligaciones de atender de forma responsable los pagos de salarios y prestaciones sociales, así como los costos parafiscales de los trabajadores que vinculó para el desarrollo del objeto del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-31100-621-2007, situación que ha ocasionado perjuicios a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP.

TERCERO: Declarar que AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL incumplió sus obligaciones de pago a sus proveedores en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-31100-621-2007.

CUARTO: Declarar que en virtud del incumplimiento contractual de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP debió dar por terminado de forma unilateral el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-31100-621-2007 mediante la Resolución 0526 del 10 de junio de 2010.

QUINTO: Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP tiene derecho al reconocimiento y pago de la cláusula penal prevista en el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-31100-621-2007 por parte de AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

SEXTO: Condenar a AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL al pago de la cláusula penal estipulada dentro del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-31100-621-2007 en un valor de veintiocho mil (28.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalentes a la suma de dieciséis mil quinientos seis millones de pesos ($16.506.000.000) moneda corriente.

TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       119   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     SEPTIMO: Al acceder a las pretensiones Octava declarativa de la demanda principal y Quinta declarativa de la demanda de reconvención, liquidar el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-31100-621-2007, estableciendo las sumas a favor o a cargo de las partes, así: CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN NO. 1-99-311-00-6212007 Contratante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP Contratista – Gestor: AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP Objeto: Ejecución por parte del Gestor para la Empresa de los procesos de atención al cliente, actualización y mantenimiento del catastro de redes en la Zona de Servicio No. 1, medición y facturación del consumo, cartera, operación de la red de distribución de agua potable, control de pérdidas comerciales y manejo de constructores y urbanizadores para los servicios de acueducto y alcantarillado.

LIQUIDACIÓN: A favor del Gestor A favor de la EAAB Sumas a favor del Gestor $ 0 Sumas a favor de la EAAB (cláusula penal) $16.506.000.000 TOTAL $ 0 $16.506.000.000 OCTAVO: Declarar probadas las excepciones denominadas “Inexistencia de responsabilidad alguna por parte de la convocada Fiduciaria Colpatria S.A., por ausencia de los elementos estructuradores de la misma”, “Ausencia de responsabilidad contractual por incumplimiento imputable a la Fiduciaria Colpatria, por cuanto ella nunca administró recursos del contrato de gestión 1-99-31100-621- 2007” y “Ausencia de solidaridad entre las convocadas como supuesto de responsabilidad atribuible a ellas”, propuestas por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. frente a la demanda formulada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP.

NOVENO: Negar las demás pretensiones de la demanda principal formulada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP.

DÉCIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda de reconvención formulada por AGUAS KAPITAL BOGOTÁ S.A. ESP, hoy en liquidación judicial.

DÉCIMO PRIMERO: Declarar probada la excepción de “riesgo excluido” formulada expresamente por SEGUROS COLPATRIA S.A. en la contestación a la demanda y al llamamiento en garantía y puesta de presente por MAPFRE CREDISEGURO S.A. con motivo de los alegatos de conclusión.

DÉCIMO SEGUNDO: Negar las pretensiones contenidas en los llamamientos en garantía formulados por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP a SEGUROS COLPATRIA S.A. y MAPFRE CREDISEGURO S.A. TRIBUNAL  ARBITRAL   EMPRESA  DE  ACUEDUCTO  Y  ALCANTARILLADO  DE  BOGOTÁ-­‐EAAB   VS. AGUAS  KAPITAL  BOGOTÁ  S.A. E.S.P. EN  LIQUIDACIÓN  JUDICIAL  Y  FIDUCIARIA  COLPATRIA  S.A.       120   Centro  de  Arbitraje  y  Conciliación  –  Cámara  de  Comercio  de  Bogotá     DÉCIMO TERCERO: Declarar no probadas las objeciones por error grave del dictamen pericial técnico formuladas por SEGUROS COLPATRIA S.A. y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP.

DÉCIMO CUARTO: Ordenar a FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. rembolsar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP, la suma de trescientos noventa y siete millones ochocientos mil pesos ($397.800.000) moneda corriente junto con los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada desde el día 7 de enero de 2012 hasta la fecha del pago.

DÉCIMO QUINTO: Ordenar a SEGUROS COLPATRIA S.A. rembolsar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP, la suma de ciento cinco millones setecientos treinta y cinco mil pesos ($105.735.000) moneda corriente junto con los intereses moratorios a la tasa más alta desde el día 7 de enero de 2012 hasta la fecha del pago.

DÉCIMO SEXTO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al señor agente del Ministerio Público.

DÉCIMO SÉPTIMO: Disponer que se protocolice el expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá.

DÉCIMO OCTAVO: Advertir que si la partida “Protocolización y otros Gastos” no fuere suficiente para la protocolización del expediente y para la cancelación de los demás gastos, las partes y los llamados en garantía deberán concurrir a pagar la diferencia, en los mismos términos y proporciones dispuestos cuando se señaló aquella.

DÉCIMO NOVENO: Advertir que los excedentes no utilizados de la partida “Protocolización y otros Gastos”, si los hubiera, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, serán rembolsados por el Presidente del Tribunal a las partes en la misma proporción en que concurrieron a su pago. Notifíquese y cúmplase, Esta providencia queda notificada en estrados.

ROBERTO AGUILAR DÍAZ ANTONIO PABÓN SANTANDER Árbitro Presidente Árbitro LUIS FERNANDO ALVARADO ORTIZ Árbitro CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario