Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNIÓN TEMPORAL MAGISALUD 2 vs FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C. diez (10) de noviembre de 2022 Cumplido el trámite del proceso de la referencia en el término previsto por la ley, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, Presidente, ALFONSO GÓMEZ MENDEZ y HERNANDO HERRERA MERCADO, con la Secretaría de EDITH C. CEDIEL CHARRIS, a dictar el laudo que en derecho corresponde, que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre la UNIÓN TEMPORAL MAGISALUD 2 -parte Convocante-, y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -parte Convocada-.
El presente Laudo Arbitral se profiere en derecho, dentro de la oportunidad conferida por la ley y en los términos convenidos por las partes en su pacto arbitral y con el voto unánime de los árbitros integrantes del Tribunal. PRIMERA PARTE. - ANTECEDENTES A.
ANTECEDENTES DEL PROCESO Y DESARROLLO DEL TRÁMITE. I. Las partes y sus Apoderados. La Convocante es la UNIÓN TEMPORAL MAGISALUD 2, en adelante, UT MAGISALUD2, o parte Convocante, constituida por documento privado el 31 de mayo de 2012, integrada por las siguientes sociedades: Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 2 • COSMITET LTDA –CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA-, con NIT 830.023.202-1, representada legalmente por su presidente, el señor Dionisio Manuel Alandete Herrera, o quien haga sus veces, identificado con la cédula de ciudadanía 9.065.930 de Cartagena, según consta en el certificado de existencia y representación legal aportado al plenario. • PROINSALUD S.A. – PROFESIONALES DE LA SALUD S.A.-, con NIT 800.176.807-4 y representada por su Gerente, el señor Ricardo Arturo Cabrera Cabrera, o quien haga sus veces, identificado con la cédula de ciudadanía 12.962.780 expedida en la ciudad de Pasto, según consta en el certificado de existencia y representación legal aportado al plenario. • SOCIEDAD CLÍNICA EMCOSALUD S.A., -CLÍNICA EMCOSALUD S.A-, con NIT 813.005.431-3, representada por su Gerente, el señor Abel Fernely Sepúlveda Ramos, o quien haga sus veces, identificado con cédula de ciudadanía 10.540.101 de Popayán, según consta en el certificado de existencia y representación legal aportado al plenario. • FONDO ASISTENCIAL DEL MAGISTERIO DEL CAQUETÁ LTDA, -FAMAC LTDA-, con NIT 800.113.949-1, representada por su Gerente, el señor Dagoberto Giraldo Alzate, o quien haga sus veces, identificado con cédula de ciudadanía 16.208.472 de Cartago, según consta en el certificado de existencia y representación legal aportado al plenario. • UNIDAD MÉDICO ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO E.U. -UNIMAP E.U., con NIT 800.188.271-9, representada por su Gerente, la señora Yolanda Rosero Adarme, o quien haga sus veces, identificada con cédula de ciudadanía 69.007.014 de Mocoa, según consta en el certificado de existencia y representación legal aportado al plenario La UT MAGISALUD 2, ostenta la calidad de contratista en el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076-011-2012, compareció a este proceso, a través de su representante actual, señor Dionisio Manuel Alandete Herrera, y su apoderado en la actuación judicial fue el abogado Oscar Ibáñez Pérez, representante de la firma de abogados Ibáñez Abogados S.A.S. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 3 La Convocada es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – en adelante FOMAG- representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en adelante, FIDUPREVISORA, con NIT 860.525.148-5, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 25 del 29 de marzo de 1985 de la Notaria 33 del Círculo Notarial de Bogotá, transformada en Sociedad Anónima mediante Escritura Pública No 0462 del 24 de enero de 1994 de la Notaria 29 del Círculo Notarial de Bogotá, todo lo cual consta en el Certificado generado por la Superintendencia Financiera de Colombia que obra en el plenario.
Compareció a este proceso, a través de su vicepresidente Fondo de Prestaciones con funciones de representación legal, señor Jaime Abril Morales, quien confirió poder al abogado Fernando Escallón Morales. De acuerdo con lo anterior, está acreditado en el presente trámite, la existencia y representación legal de las partes y, de igual modo, que han actuado por conducto de apoderados debidamente reconocidos en el proceso.
II. El pacto arbitral El presente proceso se originó en la demanda presentada por la UT MAGISALUD2 el 21 de mayo de 2020, subsanada el 5 de mayo de 2021 y, posteriormente reformada y subsanada, el 12 de agosto y el 31 de agosto de 2021, respectivamente. El trámite aplicado al proceso tuvo su origen en el pacto arbitral suscrito entre las partes bajo la modalidad de cláusula compromisoria, que obra en la cláusula 23 del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012 (en adelante el Contrato) cuyo objeto es “la prestación de servicios de salud para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios en la región 1, comprendida por los Departamento de Huila, Caquetá, Putumayo, Valle del Cauca, Cauca y Nariño”, y que textualmente dispone: “CLAUSULA
23. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. Las partes convienen que en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas por razón o con ocasión del presente contrato, buscarán, en Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 4 primer término, una solución directa mediante la conciliación, la amigable composición o la transacción, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la notificación que cualquiera de las partes envíe a otra.
Si en dicho término no fuere posible un arreglo, las partes convienen que las diferencias que surjan entre ellas, con relación a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en la legislación vigente, será de carácter legal y emitirá su laudo en derecho.
En todo caso, habrá lugar al recurso de anulación previsto en la Ley. Así mismo, el Tribunal deberá sujetarse a las siguientes reglas: En el evento en que el Convocante sea EL CONTRATISTA no podrá, bajo ninguna circunstancia, ante ninguna jurisdicción, en ningún proceso o actuación de carácter administrativo o judicial o Tribunal de arbitramento, vincular a la Fiduciaria La Previsora S.A El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo por las partes en un término máximo de treinta (30) días a partir de la notificación de la parte Convocante.
En caso de no ser posible, serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá de la lista que tenga para el efecto. El Tribunal tendrá como domicilio la ciudad de Bogotá D.C. El Tribunal fallará en derecho y su decisión será definitiva y obligatoria para las partes y por ende será exigible ante cualquier Juez o Tribunal competente. Los gastos relacionados con ocasión de la aplicación de la presente cláusula serán pagados por el CONTRATISTA y el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.
Todos los costos que se generen durante el trámite arbitral, en la etapa probatoria, serán sufragados por la parte que solicite la práctica de la prueba, a menos que los árbitros dispongan otra cosa. Los pagos que se deban realizar por causa o con ocasión de la aplicación de la presente cláusula bajo ninguna circunstancia se podrán realizar con cargo a los recursos propios de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio autónomo “Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARAGRAFO. Si con anterioridad a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, las partes manifiestan por escrito ánimo de arreglo directo, Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 5 la controversia se dirimirá mediante conciliación ante la Procuraduría General de la Nación con control de legalidad ante el Juzgado Administrativo o Tribunal Contencioso Administrativo competente.” El Tribunal Arbitral observa igualmente que las diferencias sometidas por las partes a decisión en este trámite, surgidas con ocasión de la celebración del contrato de prestación de servicios médico asistenciales mencionado, no involucran ni versan sobre la existencia y validez del pacto arbitral trascrito y, advierte, que no hay causal de ineficacia, invalidez o nulidad del referido pacto arbitral.
III. El Tribunal Arbitral. Conformación y trámite preliminar. 1. El 21 de mayo de 2020, la parte Convocante, mediante la presentación de la Demanda respectiva, por conducto de apoderado, solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitraje ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá1. 2. El 28 de julio de 2020, las partes designaron de común acuerdo a los doctores Alfonso Gómez Méndez, María Claudia Rojas Lasso y Juan Pablo Cárdenas Mejía, como los árbitros que integrarían el Tribunal de Arbitraje que habría de dirimir las diferencias surgidas entre ellas, con ocasión del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012 suscrito el 2 de agosto de 2012. 3.
Notificadas las designaciones éstas fueron aceptadas, dentro del término previsto en la ley, solo por dos de ellos, los abogados Alfonso Gómez Méndez, María Claudia Rojas Lasso, razón por la que las partes procedieron a designar de común acuerdo al abogado Hernando Herrera Mercado y como suplente al doctor José Pablo Durán Gómez. El Doctor Herrera Mercado aceptó la misma dentro del término legalmente previsto2. 4.
Designados los árbitros, en audiencia que consta en el Acta No.1 celebrada el 16 de abril de 2021, se declaró, mediante Auto No. 1, legalmente instalado el Tribunal, se nombró, como secretaria principal a la abogada Sandra Rodríguez 1 Documento No. 11 que obra en el Cuaderno Principal No. 1. Carpeta No.1 “Documentos virtuales radicación demanda”, del expediente virtual. 2 Documentos Nos. 2 a 4 que obran en el Cuaderno Principal No. 1.
Carpeta No.2 “Documentos virtuales Instalación. Etapas 2 y 3. Designaciones y notificaciones árbitros”, del expediente virtual. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 6 Mora y como suplente a la doctora Andrea Atuesta, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se reconoció personería al apoderado de la parte Convocante.
Dicha audiencia fue suspendida por solicitud de las partes3. 5. El 20 de abril de 2021, la doctora Rodríguez Mora aceptó la designación, sin embargo, la parte Convocada solicitó su relevó, razón por la que presentó su renuncia el 27 de abril de 2021. 6. El 28 de abril de 2021, el Tribunal para dar trámite al proceso, reconoció personería al apoderado de la parte Convocada y, por Auto No. 2 aceptó la renuncia de la secretaria, designó a la secretaria suplente, inadmitió la Demanda arbitral presentada por UT MAGISALUD 2, ordenando su subsanación. La secretaría suplente declinó tal designación4. 7.
El 5 de mayo de 2021, la parte Convocante presentó escrito de subsanación de la demanda5, la que fue admitida mediante Auto No 3 de fecha 12 de mayo de 2021 (acta 3), disponiendo el traslado de la misma, previa notificación personal del respectivo proveído a la Convocada y al Ministerio Público, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021 y la remisión de la providencia y de copia de la demanda y de sus anexos a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado6. 8.
Adicionalmente en el referido auto se designó como secretaria a la doctora Edith C. Cediel Charris 7, quien una vez notificada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, aceptó el cargo, mediante comunicación de fecha 18 de mayo de 2021, oportunidad en la que cumplió con el deber de información. Ante la falta de manifestación de las partes en el término 3 Documentos No 5 y 6.
“Instalación” que obran en el Cuaderno Principal No. 1. Carpeta No.2 “Documentos virtuales Instalación”, del expediente virtual. 4 Documentos Nos 9 y 10. “Post instalación” que obran en el Cuaderno Principal No. 1. Carpeta No.2 “Documentos virtuales Instalación”, del expediente virtual. 5 Documento 11. “Subsanación”, que obra en el Cuaderno Principal No. 1.
Carpeta No.2 “Documentos virtuales Instalación”, del expediente virtual 6 Documento 12. “Auto 3 y notificaciones” que obra en el Cuaderno Principal No. 1. Carpeta No.2 “Documentos virtuales Instalación”, del expediente virtual. 7 Documentos 13 y 14. “Designación secretaria” que obra en el Cuaderno Principal No. 1. Carpeta No.2 “Documentos virtuales Instalación”, del expediente virtual.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 7 de ley, la secretaria tomó posesión del cargo ante el Tribunal, el 28 de mayo de 2021, tal y como consta en el Acta No. 48. 9.
El 14 de mayo de 2021, la secretaria remitió a los buzones electrónicos de la parte Convocada, del agente del Ministerio Público y de la Agencia Nacional de Defensa jurídica del Estado, las notificaciones personales del Auto No. 3, contentivo de la providencia admisoria de la demanda. 10. El 20 de mayo de 2021, la Convocada interpuso recurso de reposición contra los numerales primero, segundo y tercero del precitado Auto No. 3, admisorio de la Demanda, solicitando rechazar la misma.
El traslado se surtió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del decreto 806 de 2020, oportunidad en la que el Ministerio Público radicó concepto de fecha 27 de mayo de 2021, en el que pidió reponer el auto recurrido y rechazar la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad del medio de control de controversias contractuales.
La Convocante, por su parte, dentro del mismo término, se opuso al recurso mediante escrito radicado el 27 de mayo de 2021 y, además, presentó réplica al concepto emitido por el señor agente del Ministerio Público9. 11. Mediante Auto No. 4 del 15 de junio de 2021, notificado el día 17 del mismo mes y año, el Tribunal Arbitral negó el recurso de reposición interpuesto y, como consecuencia de ello, confirmó las decisiones adoptadas en el Auto No 310. 12.
El 16 de julio de 2021, dentro del término legal, la entidad Convocada contestó la Demanda, mediante escrito el que aceptó unos hechos y negó otros, se opuso a las pretensiones, objetó el juramento estimatorio y formuló excepciones y, el 21 de julio de 2021, el Tribunal profirió Auto No. 5 en el que resolvió tener por contestada la demanda presentada por la Convocada y dispuso: i) dar traslado a la parte Convocante por el término de 5 días de las excepciones propuestas en el escrito de contestación de la demanda; ii) dar traslado de la objeción al juramento estimatorio presentada en la referida Contestación de la Demanda y, iii) fijar para el 12 de agosto de 2021, la Audiencia de Conciliación11. 8 Documentos 3 a 5 del Cuaderno Principal No. 1. del expediente virtual. 9 Documentos y carpetas Nos 7 a 11 del Cuaderno Principal No. 1. del expediente virtual. 10 Documentos 12 a 14 del Cuaderno Principal No. 1. del expediente virtual. 11 Documento 15 Cuaderno Principal No. 1. del expediente virtual.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 8 13. Dentro del término legalmente previsto, la parte Convocante presentó memorial oponiéndose a las excepciones propuestas y descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio, oportunidad en la que adicionó su solicitud de pruebas12. 14.
El 12 de agosto de 2021, antes de iniciar la Audiencia de Conciliación, el apoderado de la Convocante presentó Reforma Integrada de la Demanda, razón por la que el Tribunal en Auto No. 6, decidió no realizar la referida audiencia13. 15. El 20 de agosto de 2021, el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 7, inadmitió la reforma de la demanda y ordenó su subsanación14. 16.
El 31 de agosto de 2021, la Convocante subsanó la reforma de la Demanda15, que se admitió mediante Auto No. 8 del 6 de septiembre de 2021 (Acta 9), notificado el día 7 de septiembre de 2021, en el que se ordenó correr traslado a la parte Convocada por el término de 10 días16. 17. El 9 de septiembre de 2021, la Convocada interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la reforma de la demanda, cuyo traslado se surtió en los términos dispuestos en el parágrafo del artículo 9 del Decreto 806 de 2020, oportunidad en la que la parte Convocante se opuso a su prosperidad17. 18.
El 20 de septiembre de 2021, mediante Auto No. 9 (acta 10), notificado el día 21 del mismo mes y año, el Tribunal negó el recurso de reposición interpuesto y, como consecuencia de ello, confirmó las decisiones adoptadas en Auto No. 818. 19. El 5 de octubre de 2021, la parte Convocada contestó la Reforma integrada de la Demanda mediante escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, formuló excepciones y objetó el juramento estimatorio19. 12 Documentos 16 y 17 del Cuaderno Principal No. 1. del expediente virtual. 13 Documentos 1 a 3 del Cuaderno Principal No. 2. del expediente virtual. 14 Documentos 4 y 5 del Cuaderno Principal No. 2. del expediente virtual. 15 Documento 6 del Cuaderno Principal No. 2. del expediente virtual. 16 Documentos 8 y 9 del Cuaderno Principal No. 2. del expediente virtual. 17 Documentos 10 a 14 del Cuaderno Principal No. 2. del expediente virtual. 18 Documentos 15 y 16 del Cuaderno Principal No. 2. del expediente virtual. 19 Documentos 17 y 18 del Cuaderno Principal No. 2. del expediente virtual.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 9 20. Mediante Auto No. 10 del 11 de octubre de 2021, el Tribunal Arbitral tuvo por contestada la Reforma de la Demanda, ordenó correr el traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formulados por la Convocada en la Contestación de la Reforma Integrada de la Demanda, y fijó nueva fecha para llevar a cabo la Audiencia de Conciliación20.
Dentro del término de traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda reformada, la parte Convocante guardó silencio. 21. El 25 de octubre de 2021, la parte Convocante solicitó el aplazamiento de la audiencia, petición a que accedió el Tribunal mediante Auto No. 11, fijándose como nueva fecha el 29 de octubre de 202121.
Posteriormente, el 28 de octubre siguiente, las partes solicitaron, en forma conjunta, una suspensión del proceso, por el término de un mes, solicitud a la que se accedió mediante Auto No. 12, fijándose como nueva fecha el 1° de diciembre de 2021 (acta 13)22. 22. El 1° de diciembre de 2021, la parte Convocada, antes de iniciar la Audiencia de Conciliación, solicitó su aplazamiento, petición que fue negada mediante Auto No. 13, en razón a que la misma fue presentada únicamente por la parte Convocada y, adicionalmente, debido a que no existían razones que justificarán acceder a esta solicitud, si se considera que, a la fecha no existía una posición concreta conciliadora y, además, “en oportunidad anterior, esta misma parte aportó al plenario, el Acuerdo No. 001 de 2018 del Comité de Conciliación de Defensa Judicial del Ministerio de Educación, en el que consta la política general de no conciliación en este tipo de asuntos al disponer que los apoderados de ese Ministerio “no podrán conciliar, entre otros, en los temas relacionados con la prestación de los servicios médico- asistenciales, así como respecto de la suscripción de contratos con entidades prestadoras de salud, toda vez que este Ministerio no fue parte de la contratación de prestación de servicios médico - asistenciales celebrados entre los respectivos prestadores y la Fiduciaria La previsora S.A”.
Esta decisión fue recurrida por la Convocada y denegada por el Tribunal mediante Auto No. 14, por la misma razón, esto es, la existencia de una política general del Ministerio de Educación de no conciliación, ordenándose continuar con el trámite del proceso arbitral23. 20 Documento 19 del Cuaderno Principal No. 2. del expediente virtual. 21 Documentos 29 y 30 del Cuaderno Principal No. 2. del expediente virtual. 22 Documentos 33 y 34del Cuaderno Principal No. 2. del expediente virtual. 23 Documento 35 del Cuaderno Principal No. 2. del expediente Virtual.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 10 23. A continuación, en esa misma audiencia el apoderado de la Convocada efectuó una nueva solicitud de suspensión del proceso, la que igualmente fue negada mediante Auto No 15, confirmándose la decisión de continuar con el trámite24. 24.
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Arbitral llevó a cabo, en los términos dispuestos en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, la Audiencia de Conciliación, la que se declaró fracasada y terminada mediante el Auto No. 16 de esa misma fecha (Acta 14). Concluida la aludida audiencia, el Tribunal procedió a efectuar el control de legalidad de que trata el artículo 132 del Código General del Proceso, oportunidad en la que el apoderado de la parte Convocada planteó la nulidad de la decisión de negar la suspensión del proceso.
El Tribunal mediante Auto No- 17, rechazó de plano la nulidad alegada y ordenó continuar con el trámite. Lo anterior, en tanto la nulidad formulada no reunía los requisitos previstos en el artículo 135 del Código General del Proceso, en tanto no se indicó la causal invocada y, en todo caso, los hechos que se alegaban no se enmarcaban dentro de ninguna de las causales legales previstas en el artículo 133 del referido estatuto procesal. 25.
A continuación, el Tribunal procedió a fijar, mediante Auto No. 18, los honorarios de los árbitros y de la secretaria, los gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación, la partida de gastos y expensas del proceso y la fecha para adelantar la Primera Audiencia de Trámite (17 de enero de 2022)25. 26.
Las sumas decretadas y que correspondía consignar a ambas partes, fueron pagadas únicamente y en su totalidad por la parte Convocante, dentro de las oportunidades legales, circunstancia que fue informada a los sujetos procesales en la audiencia realizada el 17 de enero de 2022, fecha en la que el Tribunal profirió el Auto No. 19 (acta 15) en el que ordenó suspender nuevamente el proceso, ante la solicitud conjunta presentada por las partes el 15 y 16 de enero de 2022, y fijó como nueva fecha para llevar a cabo la Primera Audiencia de Trámite, el 3 de febrero de 202226. 24 Documento 35 del Cuaderno Principal No. 2. del expediente Virtual. 25 Documento 35 Cuaderno Principal No. 2. del expediente Virtual. 26 Documentos 36 y 37 del Cuaderno Principal No. 2. del expediente Virtual.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 11 27. El 2 de febrero de 2022 la parte Convocada presentó una nueva solicitud de suspensión del proceso y aplazamiento de la primera audiencia de Trámite, que no fue coadyuvada por la parte Convocante, razón por la que el Tribunal mediante Auto.
No 20 del 3 de febrero de 2022, negó la misma y ordenó surtir la primera Audiencia de Trámite27. 28. Concluida la etapa de integración del contradictorio, y previo a dar inicio a la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal realizó nuevamente el control de legalidad, para corregir o sanear vicios que configuren nulidades y otras irregularidades, en atención de lo ordenado en el artículo 132 del Código General del Proceso.
Como resultado de lo anterior, profirió el Auto No 21 del 3 de febrero de 2022, mediante el cual declaró que, hasta esa etapa del trámite, no existía irregularidad o vicio que configurara una nulidad que hubiere que sanear. La providencia fue notificada en audiencia, y las partes y el Ministerio Público no hicieron ninguna manifestación al respecto.
IV. El Proceso Arbitral. 1. La Competencia del Tribunal El 3 de febrero de 2022, tuvo lugar la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la que el Tribunal, mediante Auto No. 20, se declaró competente para conocer y decidir las diferencias existentes entre las partes (Acta 16), en razón a que las controversias sometidas a su decisión son de naturaleza contractual, son transigibles en la medida en que se refieren a temas de contenido patrimonial, son susceptibles de disposición y transacción y se encuentran comprendidas dentro de los asuntos o conflictos contemplados en la cláusula compromisoria contenida en el contrato de prestación de servicios médico asistenciales suscrito entre las partes No. 12076-011- 2012.
Adicionalmente porque a prima facie, y sin perjuicio de lo que se decidiera en el Laudo Arbitral, no era entonces posible concluir sin examinar todas las pruebas si había operado o no el fenómeno de la caducidad, y, de otra, porque una decisión en favor de su competencia en esa etapa procesal garantizaba el acceso a la justicia y se adecuaba al elemento fundamental “que las partes puedan ejercer sus derechos de acción, defensa y solicitar y contradecir pruebas”. 27 Documento 43 del Cuaderno Principal No. 2. del expediente Virtual.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 12 La Convocada recurrió la decisión del Tribunal de asumir competencia. Fundó su recurso en la falta de capacidad procesal de la Convocante para ser parte en este trámite.
Afirmó que la Corte Suprema de Justicia ha establecido de manera precisa, que las uniones temporales constituidas bajo el derecho privado no son sujetos procesales y, por lo tanto, si quieren comparecer a juicio, deben hacerlo por separado cada uno de los miembros que la integran. En tal virtud, sustentó su recurso señalando un eventual error del Tribunal atribuido a que se: i) interpretó en forma indebida la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 2013, que se refiere a la capacidad procesal que tienen las uniones temporales que celebren contratos estatales; ii) inaplicó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de octubre de 2020, que es la pertinente, en tanto se refiere a la falta de capacidad procesal de las uniones temporales constituidas bajo el derecho privado; iii) erró al sostener que el contrato objeto de estudio es un contrato regido por la ley 80 de 1993; iv) no aplicó el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, que de manera expresa somete los contratos celebrados por los establecimiento de crédito (como es FIDUPREVISORA) al derecho privado y, v) se equivocó al considerar que el origen público de los recursos inmersos en este contrato cambian el destino y régimen del contrato.
La parte Convocante y el Ministerio Público se opusieron a la prosperidad del recurso y solicitaron confirmar la decisión de competencia, invocando, entre otras razones, que el Consejo de Estado al resolver el recurso de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral proferido por dentro del trámite arbitral No. 15569, y que dirimió las controversias entre las mismas partes y con ocasión del mismo contrato, se pronunció sobre la capacidad procesal de las uniones temporales y definió que tienen capacidad para ser parte.
El Tribunal Arbitral mediante Auto No. 23 resolvió negar el recurso de reposición interpuesto y confirmó la decisión sobre su competencia para decidir las controversias existentes entre las partes. Lo anterior, sin perjuicio de lo que se decidiera en el Laudo Arbitral con base en el acervo probatorio a recaudar. Igualmente, sustentó su decisión en la naturaleza estatal del contrato objeto de este litigio, calificativo que implica, de una parte, someter sus controversias a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y considerar primordialmente la jurisprudencia del Consejo de Estado y, de otra, admitir como sujetos procesales a los consorcios y uniones temporales constituidos al amparo del artículo 6 de la ley 80 Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 13 de 1993 y que celebran contratos estatales, en tanto esta Corporación ha sostenido que tienen capacidad procesal para ser parte y comparecer en juicios, en tanto son los titulares de los derechos y las obligaciones derivados del contrato estatal, al margen del régimen jurídico aplicable al respectivo contrato, máxime si se tiene en cuenta que en el presente caso, además, tanto en el Pliego de Condiciones que rigió el proceso de selección como en el contrato se señaló expresamente que los consorcios y uniones temporales que se presentarán al proceso de selección, se regirían por lo dispuesto en la ley 80 de 1993. 2.
Las pruebas solicitadas, decretadas y practicadas. El 3 de febrero de 2022, el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 2428 se pronunció sobre las pruebas solicitadas por las partes, como se relaciona a continuación: 2.1 Documentales El Tribunal Arbitral ordenó tener como pruebas, con el valor que la ley les asigna, las documentales aportadas por la parte Convocante con: i) el escrito de oposición al recurso de reposición interpuesto contra el Auto No 3 del 12 de mayo de 2021, radicado el 27 de mayo de 2021; ii) el memorial radicado el 29 de julio de 2021, mediante el cual se descorrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda inicial y de la objeción al Juramento Estimatorio, iii) la demanda inicial y la demanda reformada y, iv) el escrito de subsanación de la demanda reformada.
Asimismo, las documentales aportadas por la parte Convocada con: i) el recurso de reposición, interpuesto contra el Auto No. 3 de 12 de mayo de 2021, radicado el 20 de mayo 2021; ii) el recurso de reposición interpuesto contra el Auto 8 del 6 de septiembre de 2021, radicado el 9 de septiembre de 2021, iii) la Contestación de la demanda inicial y la contestación de la demanda reformada, radicada el 5 de octubre de 2021 y, iv) el correo electrónico remitido el 20 de octubre de 2021.
Estos documentos obran en el Cuaderno de Pruebas, Carpetas Nos 1 a 10 del expediente virtual. 28 Ibidem. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 14 2.2 Testimoniales.
El Tribunal Arbitral negó la práctica de las declaraciones de Terceros solicitadas por la parte Convocante en la demanda reformada, por no cumplir esta solicitud con los requisitos legales, exigidos en los artículos 212 y 213 del Código General del Proceso. En cuanto a la solicitud de testimonios solicitada por la Convocada, el Tribunal accedió a la misma y decretó la práctica de seis (6) testimonios, de los señores José Fernando Arias (Gerente de Servicios de Salud del FOMAG), Juan Felipe Restrepo (perito de ACT ACTUARIOS), Martha Camelo Calderón (profesional financiero de la Coordinación Financiera y Administrativa del FOMAG), José Yesid Plazas, (Coordinador Administrativo y Financiero de la Gerencia de Servicios de Salud FOMAG) y Edwin Alberto Rodríguez, (profesional de la Dirección para Automatización de la Gestión).
Sin embargo, durante el trámite, únicamente se practicó un testimonio, el del señor Edwin Alberto Rodríguez, quien depuso en relación con el manejo de bases de datos entregados a la Convocante en el marco de la ejecución de contrato, en audiencia celebrada el 14 de febrero de 2022, según consta en Acta No. 18. Los demás testimonios decretados fueron desistidos por la parte Convocada solicitante de la prueba, desistimientos que fueron aceptados por el Tribunal en Autos Nos. 25 del 10 de febrero de 2022 (Acta 17) y 26 del 14 de febrero de 2022 (Acta 18).
La grabación de esta declaración se incorporó en el Cuaderno de “Audios y Videos” del expediente virtual, y la transcripción, en la subcarpeta titulada “Transcripciones”, en ambos casos bajo los rótulos “05.07.2022” y “14.02.2022”. 2.3 Declaración de parte del Representante de la UT MAGISALUD 2. A petición de la parte Convocante, se decretó el interrogatorio de parte del represente legal de la misma parte, señor Dionisio Alandete Herrera, el que se practicó en audiencia celebrada el 10 de febrero de 2022, según consta en Acta No. 17.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 15 La grabación se incorporó en el expediente virtual, en la carpeta de “Audios y Videos” y su transcripción, en la subcarpeta de “Transcripciones”, en ambas bajo el rótulo “10.02.2022”. 2.4 Interrogatorio de parte al Representante de la UT MAGISALUD 2.
El Tribunal Arbitral decretó, igualmente, el interrogatorio de parte del mencionado representante de la UT MAGISALUD 2 (señor Dionisio Alandete Herrera), solicitado por la parte Convocada, que se llevó a cabo en la misma audiencia en la que se practicó la declaración de parte de la misma parte, esto es, el 10 de febrero de 2022, según consta en Acta No. 17.
La grabación se incorporó en el expediente virtual, en la carpeta de “Audios y Videos” y su transcripción, en la subcarpeta de Transcripciones”, en ambas bajo el rótulo “10.02.2022”. 2.5 Informe escrito bajo juramento del representante legal de FIDUPREVISORA. El Tribunal Arbitral, en atención a la calidad de la Convocada y con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 195 del Código General del Proceso negó la práctica de una declaración de parte del representante de FIDUPREVISORA, prueba solicitada por esta misma parte y, en su lugar, decretó la presentación de un informe escrito bajo juramento.
El 21 de febrero de 2022, fecha fijada por el Tribunal en Auto del 10 de febrero de 2022, el apoderado de la parte Convocada presentó el cuestionario dirigido al representante de FIDUPREVISORA. Dicho cuestionario se incorporó en Auto No. 27 del 28 de febrero de 2022, en el que, igualmente, se fijó el plazo para su rendición y se ordenó a la secretaria, remitir el respectivo oficio, que fue enviado el 7 de marzo de 202229 El informe bajo juramento fue presentado dentro del término concedido, el 16 de marzo de 2022, y fue suscrito por el vicepresidente del FOMAG, doctor Jaime Abril.
El informe se incorporó al expediente y se puso en conocimiento de la parte Convocante y del Ministerio Público, mediante Auto No. 29 del 28 de marzo de 2022, tal y como consta en Acta No. 21. 29 El referido Oficio obra en el Cuaderno Principal No 2 del Expediente virtual, identificado como “57. Oficio No. 2 del 7.03.22 Rpte Fiduprevisora” y “57.1 Correo a Fiduprevisora.
Oficio No. 002”. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 16 El correo remisorio y este informe obran en el Cuaderno Principal No. 2 del expediente virtual, bajo los rótulos “59 correo remisión 16.03.22 Informe Rpte Fiduprevisora” y “59.1 informe Rpte legal Fiduprevisora 16.03.22”. 2.6 Dictamen Pericial Financiero.
El Tribunal decretó, a petición de la parte Convocante, la aportación de un dictamen pericial financiero cuyo objeto se concretó en “elaborar un balance general del contrato de prestación de servicios médico -asistenciales No. 12076-011-2012 celebrado entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Fiduprevisora, e indicar las bases que deben tenerse en cuenta para una eventual liquidación”, fijando como fecha para su entrega el 17 de marzo de 2022.
En esa fecha, el apoderado de la parte Convocante solicitó ampliación del plazo por el término de 5 días, petición que fue concedida mediante Auto No 28 del 18 de marzo de 2022 (Acta 20). Dicho dictamen fue elaborado por los peritos Argelio Javier Cardona Arias y Publio González Cañón, ambos de la firma KEY METRICS S.A.S Banca de Inversión, y aportado al plenario el 26 de marzo de 2022, según consta en Acta No. 21 del 28 de marzo de 2022.
En esa misma fecha, el Tribunal mediante Auto No. 29 solicitó a la parte Convocante allegar algunos de los anexos del referido dictamen, los que fueron presentados dentro de la oportunidad fijada. Por Auto No. 30 del 21 de abril de 2022, el Tribunal con fundamento en lo previsto en el artículo 288 del Código General del Proceso, puso en conocimiento de la parte Convocada el dictamen y le corrió el respectivo traslado, quien dentro de la oportunidad legal correspondiente, solicitó la comparecencia de los peritos para interrogarlos, así como un término para presentar un dictamen de contradicción, peticiones a las cuales accedió el Tribunal en Auto No. 30 del 21 de abril de 2022 (Acta No 22).
Por Auto No. 33 del 20 de mayo de 2022, el Tribunal fijó como fecha para interrogar a los peritos que elaboraron el dictamen de la parte Convocante (señores Argelio J. Cardona A. y Publio González C.), el 5 de julio de 2022 (Acta 25), día en que se practicó, según consta en Acta No 27. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 17 La grabación fue incorporada al expediente virtual, en la carpeta de “Audios y videos” y la transcripción en la carpeta de “Transcripciones”, ambos bajo el rótulo “05.07.2022”.
En cuanto al dictamen de contradicción, se advierte que el 27 de abril de 2022, el apoderado de la Convocada solicitó un plazo adicional de 60 días hábiles para presentar el dictamen de contradicción, petición a la que accedió parcialmente el Tribunal, mediante Auto No 31 del 29 de abril de 2022, concediéndole únicamente un plazo de 50 días calendario, decisión que fue impugnada por el apoderado de la parte Convocante.
Dicho recurso fue denegado mediante Auto No. 32 del 13 de mayo de 2022. Posteriormente, el 10 de junio de 2022, la parte Convocada solicitó un nuevo plazo adicional de 15 días hábiles para la aportación del dictamen, petición a la que accedió parcialmente el Tribunal en Auto No. 35 del 17 de junio 2022, en el que fijó como fecha de entrega el 30 de junio de 2022 (Acta 26).
El dictamen de contradicción fue aportado oportunamente, y fue elaborado por la Unión Temporal Valor, integrada por Alonso Castellanos Rueda y la firma Capital Corp S.A.S, e incorporado al expediente mediante Auto No 36 del 5 de julio de 2022, según consta en Acta No. 27. La parte Convocante solicitó, con fundamento en el artículo 228 del Código General del Proceso, el interrogatorio del perito que elaboró el dictamen de contradicción, petición que fue aceptada por el Tribunal en Auto No. 37 del 5 de julio de 2022, sin embargo este interrogatorio no se surtió, en tanto antes de su práctica, el 15 de julio de ese mismo año, la Convocante presentó desistimiento, que fue aceptado por el Tribunal en Auto No. 39 del 18 de julio de 2022, tal y como consta en Acta No. 28.
Dicha decisión fue recurrida por la parte Convocada, y negada por el Tribunal en Auto No. 40 de esa misma fecha. El dictamen pericial y sus anexos se incorporaron en el Cuaderno de Pruebas en la Carpeta No. 12 rotulada “Prueba: Dictamen pericial”, bajo los rótulos “Dictamen Financiero Magisalud 2” y en las carpetas “Anexos peritaje” y “Anexos peritos” y, el dictamen de contradicción y sus anexos, se incorporaron en el mismo Cuaderno de Pruebas, en la carpeta No. 12 rotulada “Dictamen pericial”, bajo los rótulos “Dictamen de contradicción con UTV”, y en la carpeta “Anexos dictamen contradicción”.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 18 2.7 Pruebas trasladadas. El Tribunal Arbitral decretó, a petición de la parte Convocante y con fundamento en el artículo 174 del CGP, el traslado de varias pruebas del trámite arbitral No. 15569 que se listaron en el numeral 5 del Auto de Pruebas No. 23 del 3 de febrero de 2022.
Para tales efectos, ordenó a la secretaria remitir al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el correspondiente oficio. El 9 de febrero de 2022, se remitió al Centro el Oficio No. 001 en el que se solicitó la remisión de las pruebas trasladas decretadas. Este requerimiento fue atendido en forma parcial, los días 9 y 22 de marzo de 2022, oportunidades en las que el Centro aportó el enlace digital que contenía algunas de las pruebas trasladas solicitadas e informó que quedaban pendientes los documentos contenidos en el disco duro incorporado a folios 4575 y 4576 del Cuaderno de pruebas 9 del expediente 15569, que no pudo ser copiado por razones de índole técnico.
Revisada por la secretaria la totalidad de la documentación enviada en el enlace digital, se dejó constancia en el informe secretarial que obra en el Acta No. 21 del 28 de mayo de 2022, de la documentación que fue remitida, así como las pruebas que no pudieron ser ubicadas. El enlace de los documentos remitidos el 9 y 22 de marzo fue puesto en conocimiento y a disposición de las partes, mediante Auto No. 29 del 28 de marzo de 2022 (Acta 21).
El 13 de abril de 2022, el Centro remitió un nuevo enlace en el que adicionó nueva documentación e informó que algunos documentos quedaban pendientes de envío y que la documentación obrante en el disco duro incorporado a folios 4575 y 4576 del Cuaderno de pruebas 9 del expediente No. 15569, no había podido ser copiada por razones de carácter técnico, advirtiendo que existía “riesgo de pérdida de información”.
Efectuada una nueva revisión de la documentación allegada, y a la vista de lo informado por el Centro, el Tribunal, mediante Auto No. 30 del 21 de abril de 2022, ordenó requerir nuevamente al Centro a fin de que informara sobre el estado de las pruebas cuyo traslado se ordenó y que en su correo del 13 de abril de 2022 indicó que no fueron enviadas, así como precisar si técnicamente era posible acceder a la información contenida en el disco duro, y la fecha en la que serían remitidas con destino al proceso.
Para tales fines, la secretaria, en cumplimiento de lo anterior remitió el 21 de abril de 2022, el Oficio No. 003. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 19 El 4 de mayo de 2022, el Centro de Arbitraje dio respuesta al oficio No. 003 remitiendo un nuevo link/enlace en el que aportó las pruebas faltantes e informó sobre la necesidad de llevar el disco duro a las instalaciones del perito que aportó ese disco duro al expediente 15569, para intentar por esa vía obtener la información. Revisada por la secretaria la totalidad de la documentación contenida en el enlace digital, tal y como consta en el informe secretarial que obra en el Acta No. 25 del 20 de mayo de 2022, se verificó que el Centro, salvo la información obrante en el disco duro mencionado, remitió todas las demás pruebas trasladas que fueron decretadas.
En tal virtud, el Tribunal ordenó en Auto No. 33 de esa misma fecha, incorporar al expediente las pruebas trasladadas contenidas en el nuevo link y ponerlas en conocimiento de las partes y del Ministerio Público. Asimismo, y ante las dificultades técnicas existentes para acceder a la información del disco duro, autorizó al Centro llevar, en compañía de las partes, el disco duro a las instalaciones del perito, ordenando requerir al Centro para que, dentro de los 5 días siguientes a la realización de esa diligencia, remitiera la información. En cumplimiento de lo anterior la secretaria remitió el oficio No 004.
La referida diligencia se llevó a cabo el 1° de junio de 2022, oportunidad en la que no fue técnicamente posible obtener la información. A la vista de lo anterior, el Tribunal en Auto No. 35 del 17 de junio de 2022, solicitó a las partes manifestar su disposición de costear el pago de otro método técnico. La parte Convocante, desistió de la obtención de la información contenida en el disco incorporado en los folios 4575 y 4576 del Cuaderno de Pruebas No. 9 del expediente 15569, el 28 de junio de 2022, solicitud que fue aceptada por el Tribunal en Auto No. 36 del 5 de julio de 2022 (Acta 27).
Las pruebas trasladas del expediente 15569, fueron incorporadas al expediente del presente trámite (122343) así: a) En el Cuaderno de Pruebas, Carpeta rotulada “Pruebas 6 Reforma (trasladadas 1)” subcarpetas del expediente virtual: • Las Documentales contenidas en los folios 1 a 3279 de los Cuadernos de Pruebas Nos 1 a 7 del Exp. 15569.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 20 • Las actas de conciliación de Alto Costo de fechas 28 de diciembre de 2015; 4 de noviembre de 2016; 25 de noviembre de 2016, 22 de diciembre de 2016; 21 de febrero de 2017; 22 de marzo de 2017, 27 de marzo de 2017, 3 de octubre de 2017 y 20 de noviembre de 2017 (CD que obra en el folio 3199 del Cuaderno de Pruebas No. 6. del Exp. 15569) • El Archivo que contiene las cien certificaciones de auditoría de facturas de Alto Costo suscritas por AUDITSTAFF (CD incorporado en el folio 3199 del Cuaderno de Pruebas No. 6. del Exp. 15569) • Los oficios relativos a la facturación de Alto Costo (CD incorporado a folio 3199 Cuaderno de Pruebas No. 6. del Exp. 15569) • Las facturas Nos 1 a 4396 y el cuadro de excell- Facturación UT Magisalud.
(CD incorporado a folio 3199 del Cuaderno de Pruebas No. 6 del Exp. 15569) b) En el Cuaderno de Pruebas, Carpeta rotulada “Pruebas 07 Reforma (trasladadas 2)”, subcarpeta “Testimonios e interrogatorio” del expediente virtual: • Las Declaraciones de los testigos: Martha Camelo, Bertha Moreno, Alfredo Puyana S, Julio Martín de la Torre G, Luis E. Muñoz, Sulamy Nuñez, Guillermo A. Boyacá G, Edwin A. Rodríguez B, Edinson Urbina y Jorge A. Velásquez P (folios 5329 a 5351 del Cuaderno de Pruebas No 11 y 5367 a 5372; 5373 a 5409, 5411 a5417, 5421 a 5546 del Cuaderno de Pruebas No. 12 del Exp. 15569). • La Declaración del perito Pablo Cubillos Aguirre, director de la firma Legal Métrica (folios 4760 al 4856 del Cuaderno Principal No. 10 del Exp. 15569). • El Interrogatorio del representante legal suplente de Magisalud 2, señor Abel F. Sepulveda R (folios 5547 a 5560 del Cuaderno de Pruebas No. 12 del Exp. 15569). c) En el Cuaderno de Pruebas, Carpeta rotulada “Pruebas 08 Reforma (trasladadas 3)”, subcarpeta “Dictámenes” del expediente virtual: • El Dictamen pericial presentado por la UNIÓN TEMPORAL MAGISALUD 2, elaborado por LEGAL MÉTRICA SAS, relativo a los daños y perjuicios alegados por la UT y su informe de actualización de fecha 11 de septiembre de 2019 (Folios 2754 al 3200 del Cuaderno del Pruebas No. 6 y folios 3275 al 3719 del Cuaderno de Pruebas No. 7, del Exp. 15569).
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 21 • Dictamen pericial de parte de contradicción presentado por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, representado por Fiduciaria LA PREVISORA S.A., de fecha 3 de julio de 2019, elaborado por ACT ACTUARIOS SAS, y su actualización. (Folios 3272 al 3274 del Cuaderno de Pruebas No. 6 y Folios 3720 al 3808 del Cuaderno de Pruebas No. 7, respectivamente, del Exp. 15569): d) En el Cuaderno de Pruebas, Carpeta rotulada “Pruebas 09 Reforma (trasladadas 4).”, subcarpeta “Inspecciones” del expediente virtual: • Los documentos recaudados en la exhibición de documentos a cargo de FIDUPREVISORA (folios 1095, 1153 del Cuaderno Principal No. 3 y, folios 1427 a 1434 y 1925 a 1930 del Cuaderno Principal No. 4 del Exp. 15569). • Los documentos recaudados en la inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos al Software base de datos en las oficinas de FIDUPREVISORA (folios 3809 a 4100 del Cuaderno Principal No. 8; folios 4101 a 4573 y 4575 a 4576 del Cuaderno de Pruebas No. 9 y 4743 a 4758 del Cuaderno de Pruebas No. 10 del Exp. 15569). 3.
Cierre del periodo probatorio y Alegatos de Conclusión. Una vez practicadas todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, se profirió Auto No. 41 del 18 de julio de 2022 en el que se declaró finalizado el periodo probatorio, previa conformidad y manifestación de las partes y del Ministerio Público de que no existía ningún asunto o prueba pendiente, que todas las pruebas decretadas fueron practicadas y puestas a disposición y en conocimiento de las partes y, por tanto, que era posible proceder al cierre de la instrucción. Como consecuencia de lo anterior, se citó a las partes y al Ministerio Público a la Audiencia de Alegatos, para el 17 de agosto de 2022 (Acta 28).
En esa fecha, tal y como consta en Acta No. 29, se surtió la referida audiencia, en la que ambas partes presentaron en forma oral sus alegaciones finales y el Ministerio Público rindió su concepto. Al finalizar todos presentaron escritos de sus intervenciones, los que fueron incorporados al expediente en el Cuaderno principal No. 2, y corresponden a los documentos identificados con los números 90 a 93 del expediente virtual.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 22 En los referidos alegatos las partes reiteraron los argumentos contenidos en la demanda reformada y en su respectiva contestación y adicionaron otros.
En esa misma audiencia el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de fallo, la que fue modificada mediante Auto No 30 del 20 de octubre de 2022, para la fecha de hoy. 4. Audiencias del Tribunal. El proceso se desarrolló en 31 audiencias incluidas la de instalación y fallo. 5. Término de duración del proceso y oportunidad del Laudo.
Las partes en la cláusula Compromisoria no señalaron término para la duración del trámite arbitral, razón por la que el mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto legislativo No.491 de 2020, es de ocho (8) meses contados a partir de la terminación de la Primera Audiencia de Trámite (3 de febrero de 2022). Sin embargo, al referido plazo se le deben adicionar los días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, igualmente, por solicitud conjunta de las partes, así: Acta /Auto decreta suspensión Fecha suspensión Total días hábiles suspensión Acta 25 Auto No. 34- del 20/05/22 Del 28 de mayo de 2022 al 16 de junio de 2022 ambas fechas inclusive 13 Acta 27, Auto No. 38 del 05/07/22 Del 6 de julio de 2022 y hasta el 15 de julio del 2022, ambas fechas inclusive 8 Acta 28, Auto No. 42 del 18/07/22 Del 19 de julio al 16 de agosto de 2022, ambas fechas inclusive 19 TOTAL SUSPENSIÓN 40 Así las cosas, y teniendo en cuenta que la Primera Audiencia de Trámite culminó el 3 de febrero de 2022, al sumarle al plazo de ocho (8) meses, los 40 días hábiles de suspensión, tenemos que el término hábil del Tribunal Arbitral se extiende hasta el primero (1) de diciembre de 2022.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 23 Por lo anterior, la expedición del presente Laudo Arbitral se hace dentro de la oportunidad legal.
B. CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA. I. Las Pretensiones de la demanda inicial y las de la demanda reformada. La Convocante, en su escrito de demanda inicial, radicado el 21 de mayo de 2020 y subsanado el 5 de mayo de 2021, solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitraje ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y pidió efectuar las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago del valor capital correspondiente a la facturación de Alto Costo, de acuerdo con lo resuelto en los numerales Décimo y Décimo Noveno del Laudo arbitral del 28 de abril de 2020 emitido por el Tribunal de Arbitramento dentro del Expediente No. 15569 que dirimió las controversias existentes entre la Unión Temporal MAGISALUD 2 y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la FIDUPREVISORA S.A., capital que asciende a la suma de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA YSIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($58.677.525.438).
SEGUNDA: DECLARAR que el valor establecido en el numeral anterior debe ser indexado hasta la fecha de su pago efectivo. TERCERA: Se CONDENE a la demandada al pago de los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral, incurridos por los demandantes para el inicio del presente proceso” Posteriormente, el 12 de agosto de 2021, presentó Reforma Integrada de la Demanda, en la que solicitó se hicieran las siguientes declaraciones y condenas, que se transcriben tal y como fueron presentadas: “PRIMERA: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., incumplió la obligación establecida en la Cláusula Quinta numeral cuarto del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012 y el numeral 1.2 del Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 24 Apéndice 5 A del Pliego de Condiciones FNPSM-001-2012, al no entregar a la UT MAGISALUD 2 las bases de datos de los afiliados a la celebración del precitado contrato.
SEGUNDA: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., incumplió la obligación establecida en la cláusula quinta numeral cuarto del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012 y el numeral 1.2 del Apéndice 5 A del Pliego de Condiciones FNPSM-001-2012 al no remitir oportunamente a la UT MAGISALUD 2 las bases de datos de afiliados, y por no remitirlas con el reporte de las novedades (depuradas).
TERCERA: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., estaba obligado a mantener, administrar y depurar las bases de datos en el aplicativo HEON de acuerdo con el Apéndice 5 A del Pliego de Condiciones FNPSM-001- 2012, y el artículo 3 y 5 de la Resolución No. 2321 de 17 de junio de 2011 expedida por el Ministerio de la Protección Social.
CUARTA: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., era el obligado de realizar la actualización y depuración de las bases de datos descargadas en el aplicativo HEON de acuerdo con el Apéndice 5 A del Pliego de Condiciones FNPSM-001-2012, y el artículo 3 y 5 de la Resolución No. 2321 de 17 de junio de 2011 expedida por el Ministerio de la Protección Social.
QUINTA: En consecuencia, se declare que para la facturación del pago por capitación y para la prestación de los servicios de salud a la cual tenía derecho la UT MAGISALUD 2, la única base de datos aplicable era aquella que estuviese actualizada, depurada y descargada en el aplicativo HEON por parte del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en el período correspondiente al momento de la prestación del servicio de salud a cargo del contratista.
SEXTA: En consecuencia, se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., es responsable por los errores en las bases de datos que hubiesen alterado la prestación de los servicios de salud a cargo de la UT MAGISALUD 2. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 25 SÉPTIMA: En consecuencia, se declare que los errores en las bases de datos que tuvieron lugar por la negligencia y culpa del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. ocasionaron daños en el patrimonio de la UT MAGISALUD 2 representados en un menor ingreso en la facturación por concepto de capitación y recobros por alto costo.
OCTAVA: Que se declare que la UT MAGISALUD 2 cumplió el Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012 al prestar los servicios de salud a su cargo de acuerdo con las bases de datos contenidas en el aplicativo HEON. NOVENA: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. es civilmente responsable por no reconocer y pagar las capitaciones a que tenía derecho la UT MAGISALUD 2, de acuerdo con la totalidad de los afiliados y beneficiarios que en cada período atendió y/o afilió el contratista.
DÉCIMA: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió las cláusulas Quinta y Octava del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012, pues no reconoció las capitas. DÉCIMA PRIMERA: Que se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a favor de la UT MAGISALUD 2 al pago de los perjuicios derivados por el no reconocimiento de la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la UT MAGISALUD 2 en cada período, daño emergente que asciende a la suma de DOCE MIL MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y UNO OCHOCIENTOS CINCO PESOS ($12.143.531.805).
Esta suma deberá ser indexada a la fecha de emisión del laudo, sin perjuicio de la aplicación del artículo 192 del CPACA. DÉCIMA SEGUNDA: Que se declare que son normas aplicables al Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076- 011-2012 la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 4747 de 2007, los cuales regulan los términos para la realización de las glosas a las facturas, en virtud de lo establecido en la Cláusula Cuarta del mencionado contrato.
DÉCIMA TERCERA: Que se declare que el Acta de Acuerdo de 10 de Septiembre de 2013, firmada en virtud de las mesas de trabajo Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 26 adelantadas entre el Gobierno Nacional y FECODE, no es oponible a la UT MAGISALUD 2, pues la misma no es signataria de dicha acta.
DÉCIMA CUARTA: Que se declare que el Acta de Acuerdo de 10 de Septiembre de 2013, firmada en virtud de las mesas de trabajo adelantadas entre el Gobierno Nacional y FECODE, no modificó el Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076- 011-2012. DÉCIMA QUINTO: Que se declare que las auditorias sobre la facturación de los servicios medico asistenciales de alto costo no específicamente previstas ni gozaban de financiación, de acuerdo con los Estudios Previos y el Pliego de Condiciones FNPSM-001-2012 junto con sus respectivos anexos y apéndices DÉCIMA SEXTO: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., incumplió la obligación establecida en la Cláusula Trigésima Sexta del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012 referente a la realización dentro del término legal y reglamentario aplicable al Contrato citado para la práctica de las auditorías a los servicios médico-asistenciales de alto costo.
DÉCIMA SÉPTIMA: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió las obligaciones Quinta y Octava del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012 por el no pago de la facturación por concepto de alto costo dentro del legal y reglamentario aplicable al mencionado Contrato.
DÉCIMA OCTAVA: Que se declare que la UT MAGISALUD 2 tiene derecho al pago total de la facturación de alto costo que hubiese presentado ante El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A y sobre la cual no se hubiese efectuado la auditoría de alto costo dentro del plazo legal y reglamentario aplicable al Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012.
DÉCIMA NOVENA: Qué se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. adeuda a la UT Magisalud 2 la suma de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($58.677.525.438) por concepto de Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 27 facturación no pagada correspondiente a la prestación de servicios médico-asistenciales. - VIGÉSIMA: Que se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a favor de la UT MAGISALUD 2 al pago del valor capital correspondiente a la facturación de Alto Costo, de acuerdo con lo resuelto en los numerales Décimo y Décimo Noveno del Laudo arbitral del 28 de abril de 2020 emitido por el Tribunal de Arbitramento dentro del Expediente No. 15569 que dirimió las controversias existentes entre la UT MAGISALUD 2 y FIDUPREVISORA S.A. capital que asciende a la suma de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($58.677.525.438).
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA: En consecuencia, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a favor de la UT MAGISALUD 2 al reconocimiento y pago de la facturación de alto costo, deuda que asciende a la suma de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($58.677.525.438).
VIGÉSIMA PRIMERA: Que se declare que el Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012 suscrito entre la UT MAGISALUD 2 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. terminó por expiración de su plazo el 22 de noviembre de 2017. VIGÉSIMA SEGUNDA: Que se declare que en relación al Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012 suscrito entre la UT MAGISALUD 2 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., no se ha liquidado ni bilateral ni unilateralmente.
VIGÉSIMA TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, se solicita al Honorable Tribunal, en los términos del artículo 60 de la ley 80 de 1993 proceder con la liquidación judicial del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012 reconociendo en favor de la UT MAGISALUD 2 aquellos ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
VIGÉSIMA CUARTA: Que se declare que dentro del balance general que corresponda a la liquidación del contrato de Prestación de Servicios Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 28 Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012, que la UT MAGISALUD 2 se encuentra a paz y salvo por todo concepto y que se encuentran extinguidas todas sus obligaciones derivadas del contrato en mención. VIGÉSIMA QUINTA: Que se declare que las obligaciones de la UT MAGISALUD 2 surgidas en virtud del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012, se encuentran extinguidas en su totalidad, y por tanto, no existe ningún saldo pendiente a favor del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. VIGÉSIMA SEXTA: Que se declare y reconozca en la liquidación del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076- 011-2012 los siguientes saldos a favor de la UT MAGISALUD 2: a) El pago de las condenas reconocidas en favor de la UT MAGISALUD 2 en el Laudo arbitral del 28 de abril de 2020 emitido por el Tribunal de Arbitramento dentro del Expediente No. 15569, y que ascienden a un total de $132.183.842.622, y que se encuentran discriminadas así: Concepto Valor Facturas de alto Costo $ $ 70.155.578.373 Facturas Promoción y prevención $ 5.028.625.839 $ 4.261.315.151 Facturas salud ocupacional $ 6.113.898.079 $ 4.832.884.126 Facturas por concepto de recobro $ 5.494.525.114 $ 5.332.940.210 Facturas capitación $ - $ 10.375.674.918 Aplicación indebida de glosas $20.598.400.812 $ Subtotal $37.235.449.844 $ 94.948.392.778 Total $ 132.183.842.622 b) El pago del valor contenido en las facturas por concepto de Alto Costo que al día de hoy no han sido pagadas, y cuyo monto asciende a $58.677.525.438, valor que corresponde al daño emergente. c) Por el menor valor percibido por concepto de capitaciones a las cuales tenía derecho la UT Magisalud 2, cuyo monto asciende a la suma de $12.143.531.805.
VIGÉSIMA SÉPTIMA: Que se ordene y se reconozca que las sumas de dinero a las que sea condenado el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en favor de la UT MAGISALUD 2, sean indexadas a la fecha de emisión del laudo arbitral, sin perjuicio de la aplicación del artículo 192 del CPACA para la liquidación del pago de la Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 29 sentencia, y de aquellos intereses causados que el Tribunal deba liquidar como parte del lucro cesante causado en contra de la parte Convocante.
VIGÉSIMA OCTAVA: Que se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., al reconocimiento y pago en favor de la UT MAGISALUD 2 de los rendimientos financieros sobre las sumas no reconocidas ni pagadas oportunamente durante la ejecución del contrato. VIGÉSIMA NOVENA: Que se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., al pago de las costas y agencias en derecho a que hubiere lugar”.
Se destaca que las pretensiones que se mantuvieron sin modificaciones en la reforma corresponden a la pretensión primera de la demanda principal que se incorporó la pretensión declarativa vigésima y, la tercera que obra en la vigésima novena de la reforma. II. Los hechos y fundamentos de las Pretensiones de la Demanda y de la Demanda Reforma.
En la demanda inicial los hechos se contienen en las páginas 5 a 47, numerados del 1 al 27, que se clasifican en cuatro acápites así: i) Los relacionados con la cartera adeudada por los eventos de Alto Costo, ii) los relativos a la aplicación del umbral del 15% sobre las facturas de Alto Costo; iii) los relacionados con la formulación extemporánea de Glosas y, iv) los relacionados con las auditorias extemporáneas.
En la demanda reformada, los hechos obran en las páginas 16 a 80 de ese libelo, en los que se reiteran los hechos de la demanda inicial y se adicionan aquellos que soportan las nuevas pretensiones, clasificándolos bajo once (11) títulos, rotulados así: • En el primer título se agrupan los hechos relativos al “proceso de selección abreviada SA- FNPSM-001-2012 adelantado por FIDUPREVISORA S.A.”, para contratar los servicios de salud de los Afiliados el FOMAG y sus beneficiarios en el territorio Nacional Región 1.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 30 • El segundo contiene los “Hechos relativos al contrato de prestación de servicios medico asistenciales No. 12076-011-2012 celebrado entre FIDUPREVISORA S.A y LA UT MAGISALUD 2”. • El tercero se refiere al “Mecanismo de pago de facturación de Alto Costo” acordado entre el Ministerio de Educación y el FOMAG, en el referido contrato. • El cuarto título, contiene los hechos relativos la “Auditoría realizada por la Contraloría General de la República (CDSS- FOMAG -61) al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” • El quinto agrupa los hechos relacionados con el “Trámite arbitral No. 15569”. • El sexto, se refiere a la “Aplicación del umbral del 15% sobre las facturas de Alto Costo”. • El séptimo agrupa hechos referentes a la “Formulación extemporánea de glosas” por parte de FIDUPREVISORA. • El octavo contiene los hechos relacionados con las “Auditorías extemporáneas”. • El noveno se refiere a la “entrega extemporánea de las bases de Datos” por parte de FIDUPREVISORA. • El décimo, consigna Hechos vinculados a los “usuarios afiliados y cubiertos que no fueron reconocidos por la Fiduprevisora” y, por último, • El undécimo se refiere al “Recurso de Anulación interpuesto por Fiduprevisora”.
El Tribunal resume los contenidos en la reforma de la demanda, en tanto contiene, tanto los hechos de la demanda inicial, como los nuevos, incluidos en la reforma. Para tales fines y en aras de claridad, conserva y atiende la clasificación efectuada en la reforma, como se ve a continuación: 2.1 Hechos relacionados con “El proceso de selección abreviada SA – FNPSM0-001- 2012 adelantado por Fiduprevisora” (Letra A. Hechos 1 al 7 págs. 16 a 23) La Convocante en este grupo de hechos, se refiere al proceso de selección abreviada que dio lugar a la suscripción del Contrato objeto de la presente controversia, así como a la Adenda No 1, y que se surtió a raíz de la declaratoria de desierta del proceso de licitación Publica LP- FNPSM-003-2011, para la región 1.
Al respecto se destacan los siguientes: Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 31 ➢ El 22 de mayo de 2012, el FOMAG, FIDUPREVISORA y la Vicepresidencia de Fondo de Prestaciones dieron apertura al proceso de selección abreviada SA- FNPSM-01-2012 encaminado a contratar “los servicios de salud para los afiliados al FOMAG y sus beneficiarios en el territorio Nacional Región 1”, comprendido por los departamentos del Huila, Caquetá, Putumayo, Valle de Cauca, Cauca y Nariño”. ➢ El 23 de mayo de 2012 FIDUPREVISORA publicó el pliego de condiciones.
La Convocante destacó y trascribió las cláusulas relativas a: i) El objeto y alcance del proceso (numerales 1.1 y 1.2 del pliego); ii) “Introducción”; “Condiciones formales– iii) “remuneración” (numeral 2.1.2 del pliego,); iv) el “encargo fiduciario eventos de alto costo” (numera 2.4 del pliego ); v) “Reajuste al valor de la UPCN (Sic) que se entregaría como contraprestación de los servicios contratados (numeral 2.9 del pliego) y, iv) las obligaciones de FIDUPREVISORA relativas al suministro de la base de datos, reporte de novedades, facturación y transición contractual – proceso de empalme (numerales1.2 1.2.1, 2.1 - 2.1 y 4.1 del Apéndice 5A del pliego). ➢ El 19 de julio de 2012, FIDUPREVISORA adjudicó el Contrato al proponente UT MAGISALUD 2, por un plazo de 48 meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio.
El Contrato es de cuantía indeterminada pero determinable, de acuerdo con el número de usuarios registrados mes a mes en la base de datos del FOMAG. 2.2 Hechos relacionados con el Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales No- 12076-011-2012 celebrado entre FIDUPREVISORA y la UT MAGISALUD2. (Letra B. Hechos 8 a 16 págs. 23 a 29).
Estos hechos se refieren al Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales suscrito entre las partes el 2 de agosto de 2012. La Convocante destaca y trascribe las cláusulas 1, 2, 5, 6 y 8 relativas a las definiciones, objeto, pago, término de ejecución, cuantía – valor y forma de pago y precisa lo siguiente: ➢ El término de ejecución del contrato que se pactó en 4 años contados a partir del 2 de agosto de 2012 y hasta el 31 de julio de 2016, plazo que podía ser prorrogado, previa recomendación del Consejo Directivo del FOMAG, con base en la evaluación realizada por FIDUPREVISORA.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 32 ➢ El valor se acordó como de cuantía Indeterminada pero determinable, por la suma de $609.000.000.000, monto que se obtiene del producto de la cantidad de usuarios determinados para la región o a través del procedimiento de libre elección en aquellas regiones donde aplique multiplicado por el valor de UPC del régimen contributivo más el 48.32% del valor de UPC del Magisterio. ➢ La forma de pago se dispuso en la cláusula 8, en la que se aclaró la metodología de cálculo que emplearían las auditorias y se precisó que el contratista tendría la posibilidad de “hacer recobros al Fondo Único de Alto costos para cubrir aquellos rubros que sobrepasen el 15% de a UPCB regional resultado de la atención de patologías determinadas como de alto costos”.
Lo anterior consta en comunicación EAC 2015 enviada por Auditar al Gerente de servicios el 31.07.2017, en donde se precisó que el 25% se calcula sobre la UPC. ➢ El contrato finalizó el 22 de noviembre de 2017. 2.3 Hechos relativos al “Mecanismo de pago de facturación de Alto Costo acordado entre el Ministerio de Educación y el FOMAG” y, a la Auditoría realizada por la Contraloría al FOMAG (Letras C y D Hechos 17 a 29. págs. 29 a 35) La Convocante en este grupo de hechos, alude a las mesas de trabajo que se llevaron a cabo entre el Gobierno Nacional y FECODE entre el 2 y el 10 de septiembre de 2013.
Destaca que en las referidas mesas de trabajo, no estuvieron presente los contratistas de las respectivas regiones y, como resultado de lo anterior se suscribió un Acta de Acuerdo entre la Ministra de Educación, el Presidente de FECODE, la Subdirectora de Desarrollo Social del Ministerio de Hacienda, el Secretario General de FECODE, el Ministro de Salud, la Viceministra de Preescolar, Básica y Media, la Viceministra de Empleo, el Presidente de la Fiduciaria la Previsora y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP, en la que se dejó constancia sobre: i) los atrasos existentes en los pagos de la facturación de alto costo, ii) la retención de los pagos a los prestadores de servicios médicos- asistenciales de las respectivas regiones, iii) la mora existente, al 10 de marzo de 2015, en el pago de las facturas de Alto Costo, que se encontraba corriendo desde mayo de 2014, iv) la falta o inexistencia de auditorías médicas de los operadores de salud del FOMAG o, la inexistencia de contrataciones oportunas de las auditorías de Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 33 Alto Costo, v) la falta de financiamiento y, vi) la falta de recursos para el pago de las facturas de Alto Costo adeudadas.
Asimismo, y bajo el rótulo “La Auditoría realizada por la Contraloría General de la República (CDSS-FOMAG-61)”, la Convocante se refiere a la extemporaneidad y falta de planeación del FOMAG a la hora de estructurar las auditorías y las revisiones de las facturas. Se destacan: ➢ Los hallazgos y observaciones planteadas por la Contraloría General, en la Comunicación CDSS-FOMAG-61 del 24 de mayo del 2017, como producto de la auditoría iniciada por: i) las fallas relacionadas con la Red de Servicios a cargo de los prestadores de servicios médico-asistenciales y, ii) la aplicación de disposiciones del SOGCS (Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud). ➢ Las glosas efectuadas por el Órgano de control a las bases de datos (A- D) de Alto Costo y que según se afirma, fueron realizadas en forma extemporánea por el FOMAG sobre las facturas correspondientes a Alto Costo presentadas por los contratistas entre mayo de 2012 a abril de 2014 y que ya fueron pagadas, que se rotularon así (i) “manualidad en el control de cuentas de alto costo y capital”; ii) “inexistencia de controles que permita evitar pagos dobles o errados por tratamiento de alto costo”; iii) inexistencia de controles que aseguren la continuidad del proceso de auditoría externa a la cuentas de alto costos”. ➢ Las observaciones efectuadas por la Contraloría en el informe del 12 de agosto de 2016, dentro del seguimiento a los planes de acción, en el que se puso de presente las debilidades existentes en los controles definidos por el FOMAG para la revisión de Auditorías externas de cuentas de alto costo, en la consolidación de glosas y en el control de cuentas de la gerencia de salud. 2.4 Hechos relativos al “Tramite Arbitral 15569” (Letra E, Hechos 30 a 34 págs. 36 a 39) En este acápite de hechos, la Convocante se refiere nuevamente a la ejecución del contrato de prestación de servicios médico-asistenciales objeto de esta controversia, y a los incumplimientos generados por FIDUPREVISORA por: i) la no entrega a tiempo de las bases de datos al contratista desde el inicio de la ejecución y, ii) el no Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 34 pago o el pago parcial o tardío de las facturas de promoción y prevención, alto costo, salud ocupacional, capitación y recobro de juntas regionales y de tutela, que obligaron a la UT a presentar la demanda arbitral el 26 de enero de 2018.
Asimismo, se alude a la decisión adoptada por el Tribunal en el Laudo Arbitral proferido el 28 de abril de 2020 (Exp: 15569), destacando lo siguiente: ➢ La declaración de incumplimiento y condena al FOMAG contenida en las resolutivas décima y décima novena, por el no pago oportuno de las facturas de Alto Costo, más sus intereses moratorios, suma que asciende a $70.155.578.373 pesos. ➢ El análisis que realizó el Tribunal de las disposiciones contenidas en el numeral 2.4 del pliego de condiciones, en relación con el umbral a tener en cuenta para el recibo al Fondo único de Alto Costo y en el Apéndice 8A del pliego, sobre los reembolsos que se debían realizar mensualmente de los gastos por atención de Alto Costo en aquellos eventos en los que se demostrara que los recursos destinados a la atención de los eventos de alto costo sobrepasaron el 15% de la cápita. ➢ El análisis realizado respecto de lo pactado en el contrato en lo que se refiere a la facturación de Alto Costo (recobros) que, difiere de lo indicado en el pliego de condiciones. 2.5 Hechos relacionados con la aplicación del umbral del 15% sobre las facturas de Alto Costo.
(Letra F, Hechos 35 a 40, págs. 40 a 67) En este grupo de hechos se trascriben varios apartes del Laudo Arbitral proferido dentro del trámite arbitral No. 15569, en especial, aquellos que se refieren a la aplicación del umbral del 15 % sobre las facturas de Alto Costo. Destaca la Convocante los apartes que dan cuenta de: i) el “cambio de posición de la Convocada en relación con la forma de liquidar el umbral del 15% para efectos de determinar sobre cuáles facturas podían aplicar el recobro por alto costo”, ii) la contratación tardía del auditor D&G, que fue contratado un mes antes de expirar el plazo contractual, iii) la contradicción entre las disposiciones del pliego de condiciones y la cláusula 8 del contrato, iv) la inclusión del nuevo criterio de Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 35 interpretación por parte de la auditoría D&G respecto de la aplicación del umbral del 15%, con el consecuente desconocimiento del principio de la buena fe contractual y del principio de confianza legitima y de lo previsto en el artículo 14 de la resolución 3047 de 2008 y, v) la naturaleza perentoria, imperativa e improrrogable de los términos para decidir sobre las glosas.
Finalmente señala que los argumentos expuestos, llevaron al Tribunal a declarar, en primer lugar, el incumplimiento de la obligación de pagar los montos pendientes respecto de las facturas, listadas y referenciadas en el anexo del dictamen de ACT ACTUARIOS, que contiene 737 facturas que se encuentran en la base de datos en formato Excel llamada “trazabilidad Alto Costo R1 xlsx” y, obran en las páginas 48 a 66 de la reforma de la demanda.
En segundo lugar, a condenar al FOMAG al pago de los intereses por dicho concepto, advirtiendo que, pese a la declaración de incumplimiento, el Tribunal no condenó al pago del capital de las facturas por no existir una pretensión condenatoria en este sentido y, en tercer lugar, a concluir que FIDUPREVISORA adeuda a la UT MAGISALUD 2, por concepto de capital (daño emergente), la suma de $58.677.525.438 pesos, cifra que obra en el dictamen de fecha 3 de julio de 2019. 2.6 Hechos relacionados con la formulación extemporánea de glosas.
(Letra G, Hechos 41 a 42 págs. 67 a 71) Este grupo de hechos se refieren al Manual de glosas y a la normativa que, de acuerdo con el Laudo Arbitral de 28 de abril de 2020, resulta aplicable, a saber: el Decreto 4747 de 2007, la Ley 1438 de 2001 y la resolución 3047 de 2008 que contiene el Manual único de glosas, devoluciones y respuestas.
Señala la Convocante que el Tribunal Arbitral 15569, con base en esa nueva normativa, concluyó que FIDUPREVISORA no dio cumplimiento a los plazos establecidos para la formulación de las glosas y, además, frente a las facturas presentadas los 30 días hábiles anteriores, realizó de manera tardía la auditoria de la facturación (revisión de facturas). 2.7 Hechos relacionados con las “Auditorías extemporánea” (sic) (Letra H, Hechos 43 a 49 págs. 71 a 77).
Este grupo de hechos aluden a las conclusiones expuestas por el Tribunal Arbitral que dirimió las controversias dentro del trámite 15569, en el Laudo del 28 de abril de Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 36 2020, y que llevaron a declarar el incumplimiento de la obligación de pagar los montos pendientes de las facturas de Alto Costo y los intereses.
Se destacan las siguientes manifestaciones: ➢ FIDUPREVISORA desde el inicio del contrato, incumplió en forma grave las obligaciones relativas a la entrega de las bases de datos y el pago oportuno de la facturación del contrato. ➢ FIDUPREVISORA contrató tardíamente, a todas las firmas que realizarían las auditorias de las cuentas de alto costo. ➢ La tardía contratación de las auditorias generó la acumulación de facturas, demoras en el proceso de auditoría y en la decisión sobre las glosas, así como, problemas de flujo de caja de los contratistas, lo que desencadenó la necesidad de dotar de recursos a la Convocante.
Lo anterior se evidencia en los acuerdos de reconocimiento y pago de alto costo, suscritos en noviembre de 2012, 26 de septiembre de 2013 y 7 de mayo de 2014. ➢ Este Tribunal arbitral (Exp 15569) consideró que en el plenario obraban pruebas suficientes que demuestran que, además de la cartera pendiente de pago, existió mora en la cancelación de los cobros presentados por la Convocante, circunstancia que impone condenarla al pago de los intereses correspondientes. 2.8 Hechos relativos a la “entrega extemporánea de las bases de datos”.
(Letra I, Hechos 50 a 55 págs. 77 y 78). La Convocante se refirió a las bases de datos y su entrega, indicando que, de acuerdo con el contrato, cada parte poseía una base de datos que se alimentaba con la información que remitía la otra, cuyo cruce oportuno y efectivo determinaba que no se generara información defectuosa, ineficaz, o imprecisa Asimismo, advirtió que, si bien es cierto que de acuerdo con lo pactado en el contrato y en la normatividad aplicable Apéndice 5 A del Pliego de Condiciones, la Cláusula 5 del Contrato y la Resolución 2321 de 2011, FIDUPREVISORA debía remitir la base de datos de los afiliados al momento de la firma del contrato, y durante la ejecución del contrato realizar el reporte de novedades y mantener un flujo de información en ese sentido, lo cierto es que no envió oportunamente las bases de datos.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 37 Señaló igualmente, que la UT MAGISALUD 2 solo tuvo acceso a las bases de datos en abril de 2016 y las de los años 2015, 2016 y 2017, dos o tres meses posteriores al corte, y que ello impidió que se realizaran y manejaran registros y que éstos respondieran a la realidad de la Región 1.
Afirma que prueba de lo anterior son comunicaciones o mensajes enviados por el gerente de servicios de fecha 29 de marzo de 2016, 8 de abril de 2016 y 1° de noviembre de 2017, en las que solicitó a FIDUPREVISORA la entrega de las bases de datos que para la fecha no le habían sido suministradas. 2.9 Hechos relativos a los “usuarios afiliados y cubiertos que no fueron reconocidos por FIDUPREVISORA”.
(Letra J, Hechos 56 a 60, págs. 78 a 79). En este acápite la Convocante reitera la obligación de FIDUPREVISORA de suministrar periódicamente al Contratista las bases de datos de las personas que se encontraban cubiertas, información que provenía de FIDUPREVISORA, pero también de los beneficiarios del Contratista que incluía en los denominados MERES, esto es, los documentos que contienen la Base de Datos de docentes y beneficiarios afiliados al régimen de excepción que han sido reportados por la UT MAGISALUD 2.
(“Maestros de Excepción Según Resolución”). Asimismo, se destacan los siguientes hechos y manifestaciones: ➢ La UT MAGISALUD 2 debía, con base en la información recibida, presentar a FIDUPREVISORA un archivo con todos los beneficiados reportados. Una vez ello, FIDUPREVISORA debía reconocer las capitas o glosarlas, conforme a los parámetros aplicables. ➢ Al observarse los registros únicos de la UT MAGISALUD 2 con las Bases de Datos de la FIDUPREVISORA, se observa que, entre agosto de 2012 a noviembre de 2017, no fueron reconocidos por FIDUPREVISORA 165.465 registros que pertenecen a usuarios que, si tenían capitas o glosas reconocidas en las Bases de Datos de FIDUPREVISORA en otros periodos, y que no son usuarios que fueron considerados como duplicados en los archivos “Maestro de Excepción según Resolución” – MERES.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 38 2.10 Hechos relacionados con el “Recurso de Anulación interpuesto por FIDUPREVISORA”. (Letra K, Hechos 61 a 63, pág. 79).
Finalmente, en este acápite la Convocante se refiere al recurso de anulación interpuesto por FIDUPREVISORA contra el Laudo Arbitral proferido el 28 de abril de 2020 dentro del trámite 15569. Al respecto informa que el recurso de anulación se interpuso con fundamento en las causales 1,2,6,7,8 y 9 del artículo 41 de la ley 1563 de 2012, relativas a la ilegalidad del pacto arbitral, falta de competencia del Tribunal para conocer el asunto, haberse dictado por fuera del término legal, expedición de fallo en conciencia, fallo extrapetita y errores aritméticos que inciden en la parte resolutiva, que el Consejo de Estado avocó conocimiento y decretó la suspensión de la ejecución del Laudo Arbitral de 2020 y que, a la fecha de presentación de la reforma de la demanda, aún no existía una decisión del Consejo de Estado III.
La Contestación de la demanda inicial y de su reforma y las excepciones de mérito. El 16 de julio de 2021, la Convocada contestó la Demanda, en la que aceptó unos hechos y negó otros, se opuso a las Pretensiones, objetó el Juramento Estimatorio y formuló seis (6) Excepciones, que rotuló así: • “Ausencia de Capacidad de la Unión Temporal Magisalud 2 para comparecer como Parte Convocante en el presente Trámite Arbitral”. • “Falta de competencia del Tribunal por suspensión de la ejecución del Laudo Arbitral del 28 de abril de 2020 emitido por el Tribunal de Arbitramento dentro del expediente 15569” • “Inexistencia de Cosa Juzgada frente al Capital reclamado en virtud del Laudo Arbitral del 29 de abril de 2020” (sic). • “El presente trámite arbitral es declarativo y por ende la Convocante no puede convertirlo en ejecutivo”. • “Caducidad” y, • “Excepción Genérica”.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 39 Posteriormente, el 5 de octubre de 2021, la Convocada, contestó la Demanda reformada, en la que nuevamente se opuso a todas las Pretensiones, se pronunció sobre los Hechos, aceptando unos y negando otros y, propuso en el capítulo IV (págs. 27 a 46) en general, las mismas excepciones de mérito que formuló en la demanda inicial, salvo una que eliminó, denominada “Falta de competencia del Tribunal por suspensión de la ejecución del laudo arbitral del 28 de abril de 2020 emitido por el tribunal de arbitramento dentro del expediente 15569” y, formuló y adicionó una nueva Excepción que rotulada “Inexistencia del No reconocimiento por la Convocada de la Totalidad de los Usuarios Afiliados y Cubiertos por la UT Magisalud2, e Inexistencia del daño emergente por ese concepto”.
IV. Los Alegatos de conclusión. 1. Síntesis del alegato de la Parte Convocante. El apoderado de la parte Convocante, en su exposición oral y en el escrito de alegaciones, solicitó al Tribunal acceder a las pretensiones de la demanda reformada. En el escrito presentado expone sus argumentos en cinco capítulos a saber: El primero rotulado “Sobre las bases de datos.
Violación al Principio de Planeación por parte de FIDUPREVISORA”, se refiere a los siguientes temas: i) La actuación ilegal de FIDUPREVISORA “en la medida que violó gravemente el principio de planeación”; ii) La falta de planeación “al no disponer de un (sic) base de datos inicial a la celebración del contrato”; iii) La falta de planeación “violó la matriz de riesgos del contrato”; iv) La falta de planeación “se tradujo en el incumplimiento de la obligación de capitar con certeza y seguridad jurídica para el contratista”; v) La inexistencia de obligación de la UT MAGISALUD 2 “en el sentido de validar la precisión de las bases de Datos inicial”; vi) La falta de planeación “agravada por su mala fe contractual”; vii) La “nula planeación puso en riesgo el aseguramiento del servicio de los usuarios del régimen de excepción, y alteró la economía del contrato”;
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 40 viii) La “violación del principio de planeación por la no contratación externa de la auditoría médica y por la contratación extemporánea de las auditorías de alto costo”; ix) La “falta de planeación se extendió a la contratación extemporánea de las auditorías de alto costo y, por ende, a la emisión de glosas extemporáneas”; y x) El informe de la Contraloría General que “continúa evidenciando las falencias de planeación, organizacionales, de transparencia y seguridad en el manejo de las bases de datos por parte de Fiduprevisora”.
En el segundo capítulo rotulado “De la facturación de Alto Costo”, expuso los argumentos respecto de i) la forma en que FIDUPREVISORA aplicó la fórmula UPCez +48.32% a los efectos de la factura de alto costo; ii) la extemporaneidad de las glosas; iii) lo adeudado por FIDUPREVISORA a la UT MAGISALUD 2 por concepto de alto costo y, iv) la causación de intereses por la facturación de Alto Costo, no pagada.
En el tercer capítulo alude al “Acta de Acuerdo del 10 de septiembre de 2013, firmada entre el Gobierno Nacional y Fecode” y a la inoponibilidad de la misma frente a la UT MAGISALUD 2. En el cuarto, precisa el “saldo Adeudado por Fiduprevisora por concepto de la retención de la última capita”, así como los intereses causados por concepto de las “capitas no pagadas en término” y, por último, en el capítulo V se refiere a las pretensiones de liquidación del contrato No. 12076.-011-2012 señalando las razones de su procedencia. 2 Síntesis del Alegato de la Parte Convocada.
Por su parte el apoderado de FIDUPREVISORA, en su calidad de vocero y administrador del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en sus alegaciones solicita declarar prósperas todas las excepciones de mérito y, como consecuencia de ello, despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda reformada.
Desarrolla su alegato, refiriéndose a las siguientes materias: i) la relación contractual entre las partes; ii) las pretensiones de la reforma de la demanda; iii) las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda, iv) consideraciones respecto de las pretensiones y, vi) consideraciones finales y solicitud. En este último aparte consigna sus conclusiones señalando que en este trámite se debaten dos temas, el Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 41 primero y más importante cuantitativamente, si el FOMAG debe pagar $58.677.525.438 pesos por concepto de “capital de la facturación de alto costo de acuerdo con lo resuelto en los numerales Décimo y Décimo Noveno del Laudo arbitral del 28 de abril de 2020 emitido por el Tribunal de Arbitramento dentro del Expediente No. 15569” y el segundo, correspondiente al presunto daño emergente que asciende a la suma de ($12.143.531.805) por “los perjuicios derivados del no reconocimiento de la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos”.
Frente al primero advierte que lo que pretende la Convocante es convertir a este Tribunal en “un mero juzgado de ejecución de sentencias” cuestión que rompe el “carácter declarativo del proceso arbitral y el principio de contradicción”, en tanto “de nada servirían las pruebas que se decretaron y practicaron”, si lo único que se “solicita en la pretensión 20 principal es que se ejecute lo que otro decidió sin poderse valorar nada de lo actuado”.
Sostiene que el Laudo Arbitral del 28 de abril de 2020 “no contiene declaraciones de condena respecto del presunto capital adeudado” y prueba de ello es que en la parte resolutiva se declaró exclusivamente el incumplimiento del FOMAG de las obligaciones establecidas en las Cláusulas 4 y 8 del contrato de prestación de servicios Médico- Asistenciales No 12076-011-2012, sin manifestarse en relación con el monto del capital.
Lo anterior en su concepto, impide considerar que el monto del incumplimiento declarado se “encuentra probado”, “declarado”, o “sea exigible”, máxime si se considera que en este trámite no obra prueba alguna que “demuestre el daño emergente pretendido”, esto es, que las pretendidas facturas de Alto Costo que están pendientes de pago son exigibles.
Adicionalmente se refiere a la cosa juzgada, indicando que el Tribunal No. 15569, declaró que el FOMAG incumplió la obligación, evaluación que constituye “cosa juzgada con los efectos correspondientes” e igualmente “dictaminó que no imponía ninguna acción de condena por cuanto no fue solicitada”, es decir que “la decisión del Tribunal tuvo doble contenido, reconocer la existencia de unas obligaciones, pero no decretar un pago, por la decisión de la Convocante de no solicitarlo, lo cual constituye un acto complejo que hizo tránsito a cosa juzgada y no podría ser estudiada por este Tribunal por cuanto ya fue resuelta explícitamente por otro juzgador, por lo cual el presente Tribunal debería inhibirse de decidir en esa materia” y de otra, que aunque esta excepción no fue invocada en la contestación de la Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 42 Demanda Reformada, si fue invocada en la excepción genérica y, por tanto, es una facultad y obligación del Tribunal, decretarla, aún de oficio, Frente al segundo tema: solicitud de reconocimiento y pago de ciertas facturas o capitas por el no reconocimiento de los usuarios afiliados y cubiertos por la Unión Temporal por ($12.143.531.805), señaló que es una pretensión temeraria, por carecer de sustento probatorio.
Afirma que no existe prueba que evidencie que las facturas estén pendientes y que sean exigibles, aclarando que el hecho de que se hayan enviado facturas por correo, sin el soporte correspondiente, no implica que realmente sean debidas y además que los “cálculos propios” del dictamen no contienen metodología, no constituyen prueba alguna. 3.
El Concepto del Ministerio Público. En la audiencia de alegaciones, realizada el 17 de agosto de 2022, la señora agente del Ministerio Público presenta su concepto, que se incorporó en el expediente virtual, en el Cuaderno Principal No. 2, como documento No. 93. La Procuradora inicia con un recuento de los antecedentes del contrato, la identificación de las partes, lo consignado en el pacto arbitral, las pretensiones de la demanda y, un resumen, tanto de los hechos jurídicamente relevantes indicados en la demanda, como de lo expuesto por FIDUPREVISORA, en su escrito de contestación. Posteriormente, consigna sus consideraciones, acápite en el que enlista los 17 problemas jurídicos que, en su criterio, el Tribunal debe decidir y, a continuación, pasa a referirse a la naturaleza jurídica del Fondo y del Contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes, a fin de exponer su posición frente a la falta de capacidad procesal para ser parte del Consorcio demandante y, a la caducidad de la acción, concluyendo al respecto lo siguiente: i) El FOMAG “es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica y cuyos recursos son administrados por una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa”, que para los efectos de este trámite debe considerarse como una entidad de naturaleza pública.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 43 ii) El contrato No. 12076-11-2012, suscrito entre las partes es un “contrato estatal”, en razón a “que la parte contratante, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG-FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A es de naturaleza pública”.
Lo anterior surge no solamente de lo indicado en los pliegos de condiciones y en el texto del contrato, al margen de que se rija por el derecho privado, sino de lo precisado por la justicia arbitral, en un asunto similar entre las mismas partes30, en el que con fundamento en el criterio orgánico y sobre la base que la demanda se dirigió contra la Nación y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se precisó que el hecho de que en el referido contrato sea el Fondo, “el centro de imputación de responsabilidad” impone considerarla como una “entidad pública” para los efectos previstos en el artículo 46 de la ley 1563 de 2012. iii) La capacidad procesal para ser parte, conferida a las uniones temporales y consorcios, ha sido reconocida por el Consejo de Estado en varias providencias, especialmente en una sentencia de Unificación del año 2013.
En esa providencia se indica que tal capacidad se aplica no solo para los contratos estatales regidos por la ley 80 de 1993, sino también para los que se rigen por el derecho privado. iv) En el presente caso, debe tenerse en cuenta, además de lo anterior, que en el pliego de condiciones y en el contrato suscrito entre las partes, se estableció en forma expresa que “el régimen aplicable” para la conformación de consorcios o uniones temporales, sería el previsto en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007, cuestión que impone concluir que la UT MAGISALUD2, “cuenta con capacidad para comparecer al proceso, toda vez que le son aplicables las normas del estatuto de contratación”. v) En materia de caducidad de la acción debe considerarse que se trata de un contrato estatal que requiere liquidación y que, según lo pactado, dicha liquidación debe efectuarse en los términos dispuestos en el artículo 60 de la ley 80 de 1993, tal como fue modificado por el artículo 11 de la 1150 de 207, lo que impone aplicar para el conteo de la caducidad, el artículo 164 numeral 2 letra j) del CPACA. 30 Cfr. Laudo Arbitral de fecha 4 de diciembre de 2014, proferido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre la Fundación Oftalmológica de Santander-FOSCAL-, Caja Santandereana de Subsidio Familiar –CAJASAN-, Clínica Santa Ana S.A.- y Sociedad Clínica Valledupar Ltda. Contra La Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 44 vi) Analizadas esas normas, y teniendo en cuenta que en el presente caso i) “el Contrato es de ejecución sucesiva y requiere liquidación luego de terminado”, ii) que en el mismo “no se pactó un plazo para llevar a cabo la liquidación bilateral”, y que hasta la fecha no ha sido liquidado, y, (iii) que su “terminación, de conformidad con el Otrosí No. 6, tuvo lugar el 22 de noviembre de 2017”, es preciso concluir que el término de caducidad corrió “a partir del 22 de marzo de 2018, esto es, al vencimiento del término de cuatro (4) meses siguientes a la terminación del Contrato No. 12076-011-2012, no obstante, el mismo se amplió en virtud de lo señalado en los Decretos de emergencia sanitaria, para el caso en concreto hasta el 30 de julio de 2020, por ende, como la demanda fue presentada el 21 de mayo de 2020, no operó el fenómeno de la caducidad del medio de control de controversias contractuales”.
Adicionalmente y, sobre la base de lo expuesto, procede a estudiar las demás materias y las pretensiones de la demanda. Efectúa un análisis fáctico probatorio, y una comparación entre las pretensiones contenidas en esta demanda y las que fueron objeto de decisión en el Laudo Arbitral proferido el 28 de abril de 2020, expediente 15569.
Del análisis y revisión concluye, que el Tribunal debe declarar probada la EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA en relación con: i) las pretensiones “relacionadas con el incumplimiento del FOMAG” en la entrega “de las bases de datos y el registro HEON” y la responsabilidad en cabeza de la parte Convocada, ii) las pretensiones relacionadas con “el incumplimiento de las cláusulas 4, 5 y 8”, esto es, “las facturas que no han sido reconocidas y pagadas, las glosas y auditorias” y iii) el grupo de pretensiones relativas al “pago por capitación”.
Lo anterior en razón a que, los referidos incumplimientos y estos temas, ya fueron objeto de análisis y decisión en la mencionada providencia arbitral. Finalmente, se refiere a la pretensión relativa a la liquidación del contrato. En tal sentido señala que, examinadas las normas aplicables, lo indicado por la doctrina y jurisprudencia nacional en la materia, lo pactado en el contrato, así como las pruebas que obran en el plenario, concluye que es procedente realizar la liquidación judicial del contrato y, en tal virtud solicita al Tribunal que al momento de su realización: i) Excluya el reconocimiento de la “suma correspondiente al capital e intereses de las 737 facturas …por concepto de alto costo”, toda vez que no hay lugar a su reconocimiento en el presente tramite atendiendo a que se configuró, “la excepción denomina cosa juzgada”.
Advierte, además, que esa suma de dinero, Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 45 “no corresponde a un saldo del laudo del 28 de abril de 2020”, pues si bien en el laudo se declaró el incumplimiento contractual de la obligación de pago de ésta y cuantificó el valor del capital en $58.677.525.438, no se condenó al pago, “debido a que no fue solicitado”. ii) Por ende, reconozca, únicamente en la liquidación, “el capital e intereses correspondientes al saldo por concepto de capitaciones debidamente cuantificado en el dictamen financiero aportado respecto del último pago que se encuentra retenido en cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula décima del contrato” y, revise, si hay lugar a reconocer o no el valor de $4.251.686.359 pesos por concepto de glosas a favor del FOMAG, “suma dada a conocer por (sic) en el informe escrito rendido bajo la gravedad del juramento por el representante legal de Fiduprevisora S.A”. iii) Solicite de oficio, para poder declarar a las partes a paz y salvo, allegar los documentos exigidos en los documentos contractuales para la realización del último pago (clausula 10 del contrato. condición suspensiva del último pago), que a diciembre de 2019 se encontraban como pendientes.
En definitiva, y con base en lo expuesto, la Agente del Ministerio Público solicita declarar probada la excepción de cosa juzgada frente a las pretensiones primera a vigésima y, proceder a realizar la liquidación judicial del contrato, conforme a lo antes expuesto. SEGUNDA PARTE. - CONSIDERACIONES. DEL TRIBUNAL. A. ASPECTOS PREVIOS I. Sobre la falta de capacidad de la UT MAGISALUD 2 para ser parte.
Dentro de la contestación de la demanda arbitral la Convocada interpuso la excepción de “ausencia de capacidad de LA UNIÓN TEMPORAL MAGISALUD 2 para comparecer como parte convocante en el presente trámite arbitral”. Esta excepción se fundamenta en tres argumentos: (i) en tanto la naturaleza y el régimen jurídico del contrato celebrado entre la Fiduprevisora y las personas jurídicas que integraron la Unión Temporal;
(ii) en atención a que los consorcios y las uniones Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 46 temporales solo tienen capacidad para comparecer a los procesos judiciales en los cuales se debatan asuntos relacionados con los derechos de los que son titulares, en virtud del régimen jurídico que rigió el contrato (sentencia de Unificación del Consejo de Estado).
(iii) por considerar que no resultaba procedente que haya sido la Unión Temporal quien haya demandado a la FIDUPREVISORA y no los integrantes de la aludida Unión Temporal. Sobre el particular afirma el apoderado de FIDUPREVISORA que: “El contrato para la prestación de servicios médico asistenciales No. 12076-011-2012, fue suscrito el 2 de agosto de 2012 entre la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., obrando en nombre y representación del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la UNIÓN TEMPORAL MAGISALUD 2, integrada por COSMITET LTDA. CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA, PROFESIONALES DE LA SALUD S.A..PROINSALUD S.A., SOCIEDAD CLÍNICA EMCOSALUD S.A., CLÍNICA EMCOSALUD S.A., FAMAC LTDA, y la UNIMAP E.U., UNIDAD MÉDICO ASISTENCIAL DEL PUTUMAYO E.U..
Dispone el artículo 1º de la Ley 80 de 1993, que a las entidades estatales se les aplicarán las disposiciones del Estatuto General de Contratación y por su parte, el artículo 2º de la citada ley, define quién tiene la calidad de entidad estatal. (…) Toda vez que el FOMAG no es una entidad estatal de las que están comprendidas en la lista del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, dicho estatuto no le es aplicable.
Según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, el FOMAG es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, pero sin personería jurídica, cuyos fondos serán administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta en la cual el Estado tenga más del 90% de capital. (…) En cumplimiento de la citada norma se constituyó el Patrimonio Autónomo, mediante el Contrato de Fiducia Mercantil contenido en la Escritura Pública No. 0083 del 21 de junio de 1990 otorgada en la Notaría 44 del Círculo de Bogotá (modificado integralmente según Otrosí del 22 de junio de 2017) entre el Ministerio de Educación Nacional y Fiduciaria La Previsora S.A., en el cual quedó definido por las partes que el contrato Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 47 de fiducia mercantil se regía por el Código de Comercio y que daba lugar a la constitución de un Patrimonio Autónomo.
En virtud del mencionado contrato de fiducia mercantil, la Fiduciaria la Previsora S.A. actúa como vocera y administradora del FOMAG, y es quien ejerce la personería jurídica del citado patrimonio autónomo. La Fiduciaria La Previsora S.A. es una sociedad de economía mixta del orden nacional de carácter financiero, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, que por expresa disposición legal está exceptuada de la aplicación del Estatuto General de Contratación Pública en virtud del parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993: “PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007.
El nuevo texto es el siguiente:> Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.” Por lo que se concluye que los procesos contractuales adelantados por el Patrimonio autónomo FOMAG, se rigen por las normas de derecho privado y por las normas que regulan la actividad de la fiduciaria. (…) Así las cosas, el contrato para la prestación de servicios médico asistenciales No. 12076-011- 2012, suscrito entre LA FIDUPREVISORA y la UNIÓN TEMPORAL MAGISALUD 2, el 2 de agosto de 2012, correspondió al giro ordinario de las funciones de la entidad financiera estatal, y en conclusión, si bien se trata de un contrato estatal, en virtud de lo previsto en el parágrafo de la Ley 80 de 1993, su régimen jurídico es de derecho privado y no le es aplicable el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.” Ahora bien, atendiendo el principal argumento anterior y del que se desprende fundamentalmente la argumentación de la Convocada, según el cual, el régimen jurídico que rige el contrato celebrado entre las partes corresponde al derecho privado y comercial, y que por ende la UT MAGISALUD 2 no tendría capacidad para actuar, entre otras, en virtud de lo decidido por el Consejo de Estado mediante sentencia del 23 de octubre de 2020, en la que se indicó: Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 48 “La Sala considera que, en los contratos estatales sometidos a un régimen excepcional al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como el celebrado entre FONADE y las sociedades que integraron la Unión Temporal, los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993 – sobre los cuales se fundamentó la unificación jurisprudencial– no integran el contenido del negocio jurídico28.
Como lo indicó recientemente la Corporación, la Ley 80 de 1993 regula expresamente cuatro aspectos que son aplicables a las entidades que están sometidas a ese estatuto, pues en los demás se aplican las disposiciones civiles y comerciales29: ‘(i) capacidad: dentro de la cual están las inhabilidades, incompatibilidades[30], conflictos de interés, los consorcios y uniones temporales -que pueden celebrar contratos sin ser personas jurídicas- y el registro único de proponentes;
(ii) la selección objetiva, que abarca los procedimientos de selección de contratistas (que bien podría en el futuro mirarse más como una materia de derecho de la competencia); (iii) algunos aspectos relativos a su ejecución como el manejo de riesgo y las potestades excepcionales y (iv) los mecanismos de solución de controversias’31 (Negrita fuera del texto).
Así, las normas relativas a la capacidad jurídica de los consorcios y de las uniones temporales constituyen una de las materias particularmente reguladas en la Ley 80 de 1993 y, por tanto, son aplicables a los contratos que se rigen por esa normativa, al paso que frente a los contratos que están exceptuados de ella, salvo que la propia ley disponga otra cosa, los artículos 6 y 7 no son aplicables y, por lo mismo, a fuerza de conclusión, tampoco el criterio adoptado en la sentencia de unificación. Fundamentos bajo los cuales, el apoderado insiste en señalar que “La capacidad procesal de los consorcios y las uniones temporales ha sido analizada desde la perspectiva de las relaciones jurídicas sometidas a las leyes civiles y comerciales.
La Corte Suprema de Justicia ha concluido que, bajo el derecho privado, las uniones temporales no tienen capacidad de goce y, por lo mismo, tampoco tienen capacidad para ser parte en procesos judiciales.” En consecuencia, concluyó el apoderado en la contestación de la demanda que, “la UNIÓN TEMPORAL MAGISALUD 2 que instauró la demanda, a la luz de la ley, no tiene capacidad para comparecer como parte demandante en este trámite arbitral, pues, aunque la cláusula 3.3. del acuerdo de constitución de la Unión Temporal que obra en el expediente le daba facultad para representarla judicial y extrajudicialmente, dicha estipulación’ no es aplicable, pues bajo el régimen privado no encuentra norma que lo respalde y de encontrarse válida, el señor MIGUEL ANGEL Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 49 DUARTE QUINTERO solo podía facultar la representación judicial en nombre cada una de las sociedades integrantes de la Unión Temporal para lo cual se hubiera requerido de un poder de cada uno de los miembros de la unión temporal, lo cual no sucedió.” Ahora en primer lugar, y para efectos de desatar adecuadamente esta cuestión, el Tribunal Arbitral considera pertinente hacer referencia al Laudo Arbitral dictado el 28 de abril de 2020 precisamente cursado entre las mismas partes que aquí concurren y por ende surtido entre la UNIÓN TEMPORAL MAGISALUD 2 contra el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, y en el que, aunque no se presentó una excepción sobre este punto en particular por parte de la Convocada, se descarta uno de los puntos en los que se pretende soportar la aludida oposición en tanto el real régimen jurídico del Contrato celebrado entre partes y el régimen jurídico aplicable al mismo.
Al respecto, el citado Laudo señaló lo siguiente: “En cuanto a los antecedentes que dieron lugar a su celebración, cabe destacar que, según se encuentra demostrado en el proceso, el contrato referido se celebró como resultado del proceso de selección abreviada SA-FNPSM-001-2012 adelantado por Fiduciaria La Previsora S.A., obrando en nombre y representación del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo objeto, al tenor de lo indicado en el numeral 1.1. de los pliegos, consistió en contratar la prestación de los servicios de salud para los afiliados a dicho Fondo y sus beneficiarios en la Región 1 comprendida por los departamentos de Huila, Caquetá, Putumayo, Valle del Cauca, Cauca y Nariño. Como “alcance del objeto”, en el numeral 1.2 de los pliegos, se estableció lo siguiente: “1.2.
ALCANCE DEL OBJETO La prestación de los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del FNPSM en todos los niveles de atención, lo cual incluye además transporte dentro y fuera de la región; actividades de Promoción y Prevención y Salud Ocupacional, bajo la modalidad de capitación e implicará la obligación de garantizar, directa e indirectamente, la prestación integral del Plan de Atención de Salud del Magisterio.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 50 (…)” Atendiendo al alcance del objeto, el Laudo mencionado señaló: “Ahora bien, en cuanto al régimen jurídico del Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076-011-2012, en adelante el Contrato, es importante señalar que se trata de un contrato de naturaleza estatal y que, por ende, se encuentra regulado por la Ley 80 de 1993 y las disposiciones que le son propias de acuerdo con su naturaleza.
Lo anterior, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, que consagra la aplicación del criterio orgánico o subjetivo para efectos de determinar la naturaleza del contrato, y habida consideración de que el FOMAG fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, el cual se encuentra representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, como se ha mencionado precedentemente. 31 (Subrayado fuera de texto).
Y también en esa decisión arbitral se manifestó: “En virtud de lo anterior, el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en desarrollo de sus funciones, expidió, entre otros, el Acuerdo No. 6 del 1 de noviembre de 2011, con el objeto de “Ajustar y adoptar los lineamientos para la contratación de los 31 En este sentido, tiene aplicación en el presente caso el análisis realizado al respecto en el Laudo Arbitral de Foscal Cajasan, Clínica Santa Ana S.A. y Clínica Valledupar Ltda contra Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag del 4 de diciembre de 2014, en el que se lee: “… es preciso considerar que el FOMAG fue creado como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, de manera que no puede catalogarse como un ente estatal propiamente dicho.
Sin embargo, como lo ha señalado la H. Corte Constitucional, ´…. No se puede desconocer que el manejo del fondo está a cargo de la Nación y funciona con recursos públicos y por ello la responsabilidad frente al mismo recae exclusivamente en las entidades públicas. Teniendo en cuenta, entonces, que la Nación Colombiana es una persona jurídica de naturaleza pública y que el FOMAG fue creado como una cuenta especial de la Nación (art. 3, Ley 91 de 1989), es perfectamente posible concluir que los efectos jurídicos correspondientes al contrato No.1122 -14- 08 radican en cabeza de una entidad estatal denominada "Nación", lo cual, a su vez, permite entender que dicha relación contractual tiene la naturaleza de contrato estatal.
En otras palabras, considerando que la determinación de la naturaleza del contrato está dada por la calidad de las partes (criterio orgánico), se advierte que para el caso concreto uno de los extremos de la relación contractual es la Nación como titular del FOMAG, de ahí que deba concluirse que el Contrato para la Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 1122-14-08, es un contrato estatal, debido a que la parte contratante es un ente público denominado Nación. No sobra advertir en este sentido que, si bien la FIDUCIARIALA PREVISORA funge como representante y vocera del FOMAG, sus funciones y responsabilidades se restringen a estas precisas competencias, sin que pueda considerarse que sea la Fiduciaria la titular de los efectos jurídicos y de las responsabilidades que corresponden al Fondo, pues las mismas- según se dijo- corresponden a la Nación como ente público con personería jurídica.
Por ende, se observa que la participación de la Fiduciaria como administradora del FOMAG no es una condición que interese para determinar lo atinente a la naturaleza del contrato”. (Subrayado fuera de texto) Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 51 servicios de salud para el magisterio…”, definiendo, entre otros, los siguientes lineamientos que cabe destacar: (…)
8. SELECCIÓN DE CONTRATISTAS: Sólo podrá haber un prestador por región. Para ello, se adjudicará el contrato a aquella oferta que obtenga mayor puntaje en el proceso de evaluación y calificación. Un integrante de un consorcio o de una unión temporal que presente propuesta no podrá participar en otros consorcios o uniones temporales que participen en el proceso de Selección, ni formular propuesta independiente.
Un proponente sólo podrá presentar propuesta para una Región. El proceso de selección y los contratos se regirán por las disposiciones contenidas en la ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, y lo contenido en los Pliegos de Condiciones previo informe de evaluación que deberán presentar los consultores y asesores externos contratados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y atendiendo la recomendación del Consejo Directivo.
(Subrayado fuera de texto) (…) Por su parte, el pliego de condiciones estableció en relación con la normatividad aplicable al proceso de selección que le dio origen al contrato que aquí nos ocupa, que “El presente proceso se rige por lo dispuesto en las Leyes 80 de 1993, 1150 del 2007, y 1474 de 2011, sus decretos reglamentarios y demás normas concordantes”, y, asimismo, el propio contrato en su cláusula 22 reguló lo atinente a la ley aplicable al Contrato, en los siguientes términos: (Subrayado fuera de texto) ‘LEY APLICABLE.
Este contrato se sujeta a las leyes de la República de Colombia. Sin perjuicio de las disposiciones presupuestales aplicables, está sometido a lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989, 10 de 1990, 80 de 1993, 1150 de 2007 y a sus decretos reglamentarios, así como a las demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan: En lo que no esté particularmente regulado en ellas, por las normas legales, administrativas, comerciales, civiles y demás disposiciones colombianas vigentes que le sean aplicables.” En conclusión, el régimen jurídico aplicable al Contrato está dado, fundamentalmente, por la normatividad especial que regula el régimen prestacional del magisterio, así como por la normatividad que regula la actividad contractual del Estado, cabe decir, la Ley 80 de 1993, la Ley Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 52 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios.
En lo no previsto en estas disposiciones, por las normas administrativas, civiles y comerciales aplicables al Contrato según su naturaleza.” Con bastante profundidad entonces se evacuó esta materia, punto que se refuerza con un concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 15 de diciembre de 2014, que claramente dijo: “Como puede verse, las funciones que se atribuyen al FOMAG por la Ley 91 de 1989 corresponden al cumplimiento de obligaciones que la misma ley le asigna, las cuales se encuentran directamente relacionadas con la prestación de un servicio público como es el de la educación (pago de prestaciones sociales a los educadores) o la efectividad de un derecho fundamental (garantizar la prestación del servicio médico asistencial a los afiliados), entre otras, funciones que son típicamente administrativas4.
La sujeción al derecho público y las funciones administrativas asignadas al FOMAG se ven reforzadas por la integración con servidores públicos del Consejo Directivo del Fondo, así como las funciones que a este corresponden. En efecto, el esquema de dirección y administración establecido por la Ley 91 se asigna a un Consejo Directivo que está integrado por: el Ministro de Educación o el viceministro quien lo presidirá; el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; el Ministro de Trabajo o su delegado, dos representantes del magisterio, y el gerente de la fiduciaria contratada para la administración de los recursos del Fondo quien participará con voz pero sin voto.
(…) Si a lo anterior agregamos que por definición el FOMAG es un sistema presupuestal de manejo de recursos públicos, debe concluirse que dicho Fondo se encuentra sometido a las reglas del derecho público y a los principios que rigen la función administrativa en su constitución, manejo de recursos, funcionamiento y cumplimiento de las obligaciones asignadas por ley.
El contexto fáctico y jurídico descrito explicaría la razón por la cual originalmente la Ley 91 de 1989 estableció que el manejo de los recursos del FOMAG destinado al cumplimiento de las funciones administrativas a él asignadas estaría a cargo de una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tuviera más del 90% del capital.
Se trata de acudir a una entidad pública que hace parte de la estructura del Estado para aunar recursos y esfuerzos estatales destinados específicamente al cumplimiento también de unos fines estatales (pago de prestaciones sociales a los educadores y prestación de seguridad social en salud para tales servidores), por lo que indudablemente se está en Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 53 presencia de una relación jurídica cuyo nacimiento, ejecución y finalidad se fundamenta en el derecho público.” (Subrayado fuera de texto).
De lo expuesto, se concluye que si bien el FOMAG no es una entidad estatal de las que trata el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 (puesto que es una cuenta especial de la Nación), el contrato en cuestión es estatal por las razones anotadas, con lo cual participa de ese régimen. Ahora bien, no menos cierto es que de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, también se puede afirmar que sin duda en el presente caso se esté en frente a un contrato estatal por haber sido celebrado por una entidad del Estado, la Fiduciaria, que suscribió el contrato no como entidad fiduciaria sino como vocera y administradora del FOMAG, cuyos dineros indudablemente son públicos por ser una cuenta especial de la Nación. Por lo tanto, el contrato celebrado es a todas luces, un contrato estatal, que se rige por la Ley 80 de 1993, y demás normas concordantes y complementarias.
Por último, y para ahondar en otras razones del Tribunal Arbitral para despachar esta excepción concerniente a la supuesta falta de capacidad procesal, conviene reiterar lo expuesto en el Auto No. 22 dentro de la Primera Audiencia de Trámite, cuando al declararse competente se anotaron cuestiones fundamentales al respecto. Concretamente, que, de conformidad con la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado No. 1997-03930 del 25 de septiembre de 2013, esa Corporación modificó la jurisprudencia existente en esta materia, y clarificó que los consorcios y uniones temporales constituidos al amparo del artículo 7 de la ley 80 de 1993 y que celebren contratos estatales, al margen incluso de la cuestión antes abordada del régimen jurídico aplicable a sus contratos, tienen capacidad procesal para ser parte y comparecer en juicio, en tanto son titulares de derechos y obligaciones y que la UT MAGISALUD 2 se constituyó, según prueba que obra en el plenario, al amparo de la referida norma de la ley 80 de 1993.
Todo lo anterior impone concluir, a la luz de lo indicado, que la UT MAGISALUD 2 goza de capacidad procesal para ser parte en el presente trámite. Por las razones antes mencionadas, no prospera la excepción propuesta por la parte Convocada y así se declarará en la parte resolutiva de este Laudo. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 54 II.
Sobre la caducidad de la acción Antes de acometer el análisis a fondo del fenómeno de la caducidad en el presente Laudo, el Tribunal encuentra pertinente hacer una breve introducción a la naturaleza y alcance de dicho instituto procesal. Ciertamente, la jurisprudencia y doctrina, en su conjunto, han coincidido en que tal fenómeno se encuentra ligado a la extinción de los derechos por el transcurso del tiempo, sin que se hubiere ejercido las acciones correspondientes.
La consecuencia lógica es que la eventual reclamación pierde potencialidad por no ejercitarla en el plazo definido legalmente. Por lo tanto, el acaecimiento de la caducidad se supedita a dos circunstancias: de un lado, a la inactividad del sujeto que tenía la potestad de ejercer una acción; y de otro, al transcurso del plazo perentorio para instaurar dicha acción. Sobre este instituto, nuestra Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás, ha expuesto lo siguiente: “La caducidad, en concepto de la doctrina y la jurisprudencia, está ligada con el concepto de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable; el que vencido la produce sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria.
De ahí que pueda afirmarse que hay caducidad cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su ejercicio […] el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el derecho puede ser útilmente ejercitado […] en la caducidad se considera únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aún la imposibilidad de hecho.”32 Se alude entonces al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, de índole preclusiva, al haberse superado un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, ha debido realizarse la reclamación. Al respecto, ha dicho también, la Corte Constitucional: “[…] el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de 32 Sentencia del 19 de noviembre de 1976 (G.J. N° 2393, p. 497).
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 55 obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general.
La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 33 Por ende, valga la pena insistir en que la caducidad se erige en una especie de fenómeno objetivo, determinado así por el mero transcurso del tiempo y, en consecuencia, una situación temporal delimitada de antemano que permite conocer su principio y su fin.
La doctrina ha concluido en este mismo sentido que la caducidad tiene por objeto procesal establecer un plazo perentorio, cuyos efectos se producen automática e inexorablemente con el simple paso del tiempo34. Por consiguiente, el rol esencial de la caducidad se asienta en la seguridad jurídica, y es por ello que hace extinguir, por el transcurso del tiempo, el derecho y la acción. Atendiendo lo anterior, se ha establecido un término máximo para que se inicien los procesos correspondientes, vencido el cual no podrán incoarse.
El presente Tribunal Arbitral hace desde luego suyas estas voces para decir que la caducidad impone el desarraigo de pretensiones que no se manifestaron antes de que concluyera un término predefinido, por lo que las mismas ya no resultan admisibles, y toda vez que en caso de obviarlo se convertiría entonces en permanente la facultad de ejercer en cualquier el tiempo el derecho de acceso a la administración de justicia. De otro lado, es oportuno tener en cuenta que en términos generales en materia administrativa y en consonancia con lo establecido en el artículo 164 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la acción contractual caduca dos años contados a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.
Anotando que este precepto es en todo caso obligatorio en trámites arbitrales como el presente por concurrir un ente 33 Corte Constitucional, C-832 de 2001. 34 Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones, Tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, págs. 853-54. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 56 público, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha expuesto que la caducidad que rige para los asuntos estatales que se conduzcan en esta instancia es la rituada para la jurisdicción contenciosa.
Al respecto, precisamente el H. Consejo de Estado ha resaltado: “[…] si la justicia arbitral reemplaza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe entenderse que las reglas aplicables a aquella son las que rigen en esta, sencillamente porque opera un reemplazo de la jurisdicción, es decir, se trata de un verdadero equivalente jurisdiccional, toda vez que la justicia arbitral funge de juez de la administración, con la misma pretensión correctora y protectora del ordenamiento jurídico y del comportamiento de las partes del contrato.
Por esta razón, la acción que se ejerce ante los árbitros es la contractual, regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, y por eso mismo el término de caducidad de la acción es la prevista en dicho estatuto…35” Otro aspecto de capital significación para el asunto en tratativas, es que la jurisprudencia también ha establecido que el análisis de la eventual concurrencia de la caducidad en trámites en los que se advierta la presentación de una demanda y su reforma debe surtirse para cada uno de esos actos, a fin de determinar de forma separada su procedibilidad.
Precisamente el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la materia, exponiendo que el examen de la caducidad no solo se impone a la hora de determinar la presentación oportuna de las pretensiones de la demanda sino también con relación a nuevas pretensiones que sean incluidas en una eventual reforma de la demanda. Tal postura se ha esgrimido en los siguientes términos: “De fundamental importancia resulta la constatación que la demanda se haya formulado antes de que se consolide el fenómeno de la caducidad, cuya ocurrencia inhibe la posibilidad de acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa en busca de que se decida en relación con algunas pretensiones.
Este requisito debe estar satisfecho también cuando por la vía de la reforma de la demanda se adicionan demandantes, demandados o pretensiones, por cuanto otros demandantes solo podrán intervenir a formular sus propias pretensiones mientras que el término para ejercer su propia acción no haya vencido; o la demanda no se podrá dirigir contra otro demandado cuando el término para intentar la acción en su contra haya caducado; o no se podrán 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de febrero de 2010, Rad.: 11001032600020090005800 (37004).
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 57 incluir nuevas pretensiones si el término para intentar la acción a través de la cual pueden ser reclamadas ya ha vencido, esto es ya ha operado el fenómeno de la caducidad36”.
(Subrayado fuera de texto). La Corte Constitucional ha llegado a la misma conclusión, tal y como lo efectuó en la Sentencia T-790 de 2010, según se expone: “la presentación de demanda y la correspondiente notificación del auto admisorio interrumpen la prescripción en relación con las pretensiones contenidas en aquella y no frente a todas a las que puedan surgir de un determinado negocio jurídico.
Lo contrario implicaría confundir el derecho general de acción con la pretensión misma.” (…) “Es decir, la presentación de la demanda interrumpe el cómputo de la prescripción respecto de la pretensión concreta ejercida a través de la demanda, y no de todas aquellas que eventualmente el actor pueda formular a través de una reforma.
En este último caso, la interrupción de la prescripción de las nuevas pretensiones contenidas en la reforma deberá contarse a partir de su formulación en el proceso.” (Subrayado fuera de texto). Valga la pena anotar que dicha Corte, además, también discernió sobre las consecuencias que se originarían en caso de que se inadvirtieran tales previsiones (particularmente por parte de un Tribunal Arbitral): “El tribunal de arbitramento consideró que la simple presentación de la demanda interrumpía la prescripción de pretensiones que incluso no habían sido presentadas en aquella, en abierto desconocimiento de los principios que rigen el procedimiento civil y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el punto.
Así, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla fue inaceptable por tratarse de una interpretación evidentemente irrazonable y contraria al debido proceso y el principio de lealtad procesal”. Después de las anteriores consideraciones, el Tribunal Arbitral entrará a despachar la excepción formulada bajo el título “LA CADUCIDAD DE LA ACCION”, no sin antes traer a colación algunos de los elementos esbozados al momento de declarar su 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 17 de agosto de 2005.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 58 competencia y que, por sobre todo hacían mención a descartar una eventual caducidad de las pretensiones incluidas en la demanda principal.
Para efectos de así señalarlo, se dijo por aquel entonces en consideraciones que a la luz del recaudo probatorio resultan ahora refrendadas, que, para efectos de dilucidar la ocurrencia de una eventual caducidad ligada a las acciones contractuales, se debían aplicar las normas concernientes al hito que da inicio del conteo de dicho instituto, y que para el caso no son distintas a las que prevén los plazos para la liquidación contractual.
Entonces, el artículo 60 de la ley 80 de 1993 (modificado por la ley 1150 de 2007) destinado a la liquidación de los contratos estatales y a los plazos para realizarla de común acuerdo y/o en forma unilateral en aquellos casos en que las partes no la hubieren realizado y que establece que las entidades estatales pueden liquidar el contrato de común acuerdo en el plazo pactado o dentro de los 4 meses siguientes a su terminación y que, en caso de no haberlo hecho, tienen la facultad de liquidarlo de manera unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo pactado para liquidarlo de común acuerdo o el fijado en la ley, y asimismo, y sin perjuicio de lo anterior, que se autoriza a liquidar el contrato en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento de los términos convenidos contractualmente por las partes o el legalmente previsto si no se hubiere liquidado.
Como también, se citó el texto del artículo 164 del CPACA relativo a la caducidad de la acción de controversias contractuales y que dispone que ella opera dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho (y cuyo computo establece varias reglas), y que también comprende la aplicable a los contratos estatales que requieran liquidación y ella no se hubiere realizado por mutuo acuerdo o por la administración unilateralmente caso en el cual dicho término de dos años se cuenta una vez cumplido el término de dos meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de 4 meses siguientes a la terminación del contrato.
En atención a lo anterior, precisamente el Tribunal evidenció, en consideraciones que el recaudo probatorio allegado ratifica ahora, los siguientes hechos que conducen una vez más y en cuanto a la supuesta ocurrencia de la caducidad de las pretensiones incluidas en la demanda principal, a descartarla. Ciertamente, y como antes se expuso: i) el plazo de terminación del contrato fue prorrogado mediante otrosí No 6 hasta el 22 de noviembre de 2017, ii) igualmente las partes pactaron que Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 59 el mismo se liquidaría en los términos previstos en el artículo 60 de la ley 80 de 1993 y 11 de la ley 1150 de 2007 y iii) a la fecha en todo caso este no se ha liquidado.
Por ende, efectuada una nueva revisión del punto y, aplicando al caso en estudio las reglas a que se refieren el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 y el artículo 164 del CPACA, es posible establecer que el término de seis meses para liquidar el contrato de común acuerdo y en forma unilateral, inició al día siguiente de su terminación (22 de noviembre de 2017), esto es, el 23 de noviembre de 2017 y venció el 23 de mayo de 2018, de manera que el plazo de dos años para radicar la demanda inició el 24 de mayo de 2018 y vencía, en principio, el 24 de mayo de 2020.
Ahora bien, toda vez que según obra en autos la demanda fue radicada con anterioridad a dicha fecha, esto es el 21 de mayo de 2020, se puede concluir, que la demanda se presentó de manera oportuna y, por tanto, no se observa que haya operado el fenómeno de caducidad de la acción. A lo anterior hay que agregarle, con mayor razón, que desde el 16 de marzo de 2020 y hasta el 30 de junio de ese mismo año, dicho término se interrumpió, por razón de la suspensión de términos que a raíz de la declaratoria de emergencia sanitaria causada por el COVID 19, se ordenó en el decreto legislativo No. 564 de 2020, y que fue levantada por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PCSJA-11581 del 27 de mayo de 2020, a partir del 1º de julio de 2020.
Para mayor claridad el Tribunal Arbitral encuentra oportuno transcribir a continuación, las pretensiones de la demanda inicial, que, de acuerdo con lo indicado, se ratificaría ahora, no están afectadas con caducidad: “PRIMERA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. al pago del valor capital correspondiente a la facturación de Alto Costo, de acuerdo con lo resuelto en los numerales Décimo y Décimo Noveno del Laudo arbitral del 28 de abril de 2020 emitido por el Tribunal de Arbitramento dentro del Expediente No. 15569 que dirimió las controversias existentes entre la Unión Temporal MAGISALUD 2 y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la FIDUPREVISORA S.A., capital que asciende a la suma de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA YSIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($58.677.525.438).
SEGUNDA: DECLARAR que el valor establecido en el numeral anterior debe ser indexado hasta la fecha de su pago efectivo. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 60 TERCERA: Se CONDENE a la demandada al pago de los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral, incurridos por los demandantes para el inicio del presente proceso” En este punto nuevamente se advierte que la pretensión primera y tercera trascritas fueron replicadas en la reforma de la demanda, bajo las pretensiones vigésima y vigésima novena.
Ahora bien, según también lo dicho con anticipación, corresponderá ahora el examen separado de la caducidad sobre otras pretensiones, dando cuenta, concretamente, de las incluidas en la reforma de la demanda. Antes de ello, es importante indicar que tal como lo ha dicho el Consejo de Estado en múltiples ocasiones, es posible reformar la demanda inicial e introducir nuevas pretensiones sin perjuicio de lo cual, se formulen oportunamente.
En ese sentido ha señalado dicha corporación 37 que, frente a las pretensiones manifestadas en la reforma, también se debe verificar la no configuración del término de caducidad de la acción correspondiente al medio de control que se emplee para su manifestación, so pena de que dicha adición elevada extemporáneamente sea rechazada al momento de aceptarse la reforma de la demanda, o se deniegue su procedencia al instante de proferirse el fallo38.
Así las cosas, descendida la línea jurisprudencial arriba comentada a este caso, y que claramente ha esgrimido que la suspensión de la caducidad de la demanda principal no cobija o se extiende a nuevas pretensiones formuladas luego en el proceso, se deberá cotejar entonces si para el momento de formulación de esa otra actuación procesal de la demandante, había operado, o no, la caducidad.
Claramente y partiendo de la base jurisprudencial expuesta, es lógico señalar que el llamado requisito de oportunidad debe estar satisfecho al momento de radicada la 37 Consejo de Estado, Sentencia del 25 de mayo de 2016. Rad. 6 6001-23-31-000-2009-00056- 01(40077). C.P. Danilo Rojas Betancourth. 38Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2013, exp. 27144, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo;
Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2002, exp. 13182, C.P. María Elena Giraldo Gómez; auto del 1 de febrero de 1996, exp. 11284, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; Sección Primera, sentencia del 21 de noviembre de 2003, exp. 1999- 00853-01 (9043), C.P. Olga Inés Naverrete Barrero; Sección Quinta sentencia del 8 de octubre de 2008, exp. 2007-00236-01, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 61 respectiva demanda, y también cuando, por la vía de la reforma de la demanda se adicionaran pretensiones.
En tal caso, el fenómeno de la caducidad concurrirá de evidenciarse que el tiempo para su respectiva formulación, hubiere inobjetablemente vencido. En todo caso, para dar total integralidad a los aludidos términos de eventual caducidad en lo que hace de estas otras pretensiones, también deberá tenerse en cuenta lo ya indicado, esto es, que en marzo de 2020 (a raíz de la declaratoria de emergencia sanitaria causada por el COVID 19), se determinó la suspensión de los términos de las caducidades judiciales desde el 16 de marzo y hasta finalizar junio de ese año. En consecuencia, tal periodo deberá ser considerado en el presente asunto, a fin igualmente de determinar la eventual caducidad de las nuevas pretensiones contenidas en la reforma que se transcriben a continuación, salvo la vigésima y vigésima novena, en tanto éstas corresponden a la pretensión primera y tercera de la demandan inicial.
Ahora bien, para consolidar el ámbito de análisis al respecto, también conviene a continuación transcribir las pretensiones incluidas en la Reforma: “PRIMERA: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., incumplió la obligación establecida en la Cláusula Quinta numeral cuarto del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012 y el numeral 1.2 del Apéndice 5 A del Pliego de Condiciones FNPSM-001-2012, al no entregar a la UT MAGISALUD 2 las bases de datos de los afiliados a la celebración del precitado contrato.
SEGUNDA: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., incumplió la obligación establecida en la cláusula quinta numeral cuarto del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012 y el numeral 1.2 del Apéndice 5 A del Pliego de Condiciones FNPSM-001-2012 al no remitir oportunamente a la UT MAGISALUD 2 las bases de datos de afiliados, y por no remitirlas con el reporte de las novedades (depuradas).
TERCERA: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., estaba obligado a mantener, administrar y depurar las bases de datos en el aplicativo HEON de Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 62 acuerdo con el Apéndice 5 A del Pliego de Condiciones FNPSM-001- 2012, y el artículo 3 y 5 de la Resolución No. 2321 de 17 de junio de 2011 expedida por el Ministerio de la Protección Social.
CUARTA: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., era el obligado de realizar la actualización y depuración de las bases de datos descargadas en el aplicativo HEON de acuerdo con el Apéndice 5 A del Pliego de Condiciones FNPSM-001-2012, y el artículo 3 y 5 de la Resolución No. 2321 de 17 de junio de 2011 expedida por el Ministerio de la Protección Social.
QUINTA: En consecuencia, se declare que para la facturación del pago por capitación y para la prestación de los servicios de salud a la cual tenía derecho la UT MAGISALUD 2, la única base de datos aplicable era aquella que estuviese actualizada, depurada y descargada en el aplicativo HEON por parte del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en el período correspondiente al momento de la prestación del servicio de salud a cargo del contratista.
SEXTA: En consecuencia, se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., es responsable por los errores en las bases de datos que hubiesen alterado la prestación de los servicios de salud a cargo de la UT MAGISALUD 2. SÉPTIMA: En consecuencia, se declare que los errores en las bases de datos que tuvieron lugar por la negligencia y culpa del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. ocasionaron daños en el patrimonio de la UT MAGISALUD 2 representados en un menor ingreso en la facturación por concepto de capitación y recobros por alto costo.
OCTAVA: Que se declare que la UT MAGISALUD 2 cumplió el Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012 al prestar los servicios de salud a su cargo de acuerdo con las bases de datos contenidas en el aplicativo HEON. NOVENA: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. es civilmente responsable por no reconocer y pagar las capitaciones a que tenía derecho la UT Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 63 MAGISALUD 2, de acuerdo con la totalidad de los afiliados y beneficiarios que en cada período atendió y/o afilió el contratista.
DÉCIMA: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió las cláusulas Quinta y Octava del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012, pues no reconoció las capitas. DÉCIMA PRIMERA: Que se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a favor de la UT MAGISALUD 2 al pago de los perjuicios derivados por el no reconocimiento de la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la UT MAGISALUD 2 en cada período, daño emergente que asciende a la suma de DOCE MIL MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y UNO OCHOCIENTOS CINCO PESOS ($12.143.531.805).
Esta suma deberá ser indexada a la fecha de emisión del laudo, sin perjuicio de la aplicación del artículo 192 del CPACA. DÉCIMA SEGUNDA: Que se declare que son normas aplicables al Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076- 011-2012 la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 4747 de 2007, los cuales regulan los términos para la realización de las glosas a las facturas, en virtud de lo establecido en la Cláusula Cuarta del mencionado contrato.
DÉCIMA TERCERA: Que se declare que el Acta de Acuerdo de 10 de septiembre de 2013, firmada en virtud de las mesas de trabajo adelantadas entre el Gobierno Nacional y FECODE, no es oponible a la UT MAGISALUD 2, pues la misma no es signataria de dicha acta. DÉCIMA CUARTA: Que se declare que el Acta de Acuerdo de 10 de Septiembre de 2013, firmada en virtud de las mesas de trabajo adelantadas entre el Gobierno Nacional y FECODE, no modificó el Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076- 011-2012.
DÉCIMA QUINTO: Que se declare que las auditorias sobre la facturación de los servicios medico asistenciales de alto costo no específicamente previstas ni gozaban de financiación, de acuerdo con los Estudios Previos y el Pliego de Condiciones FNPSM-001-2012 junto con sus respectivos anexos y apéndices DÉCIMA SEXTO: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., incumplió la obligación establecida en Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 64 la Cláusula Trigésima Sexta del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012 referente a la realización dentro del término legal y reglamentario aplicable al Contrato citado para la práctica de las auditorías a los servicios médico-asistenciales de alto costo.
DÉCIMA SÉPTIMA: Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. incumplió las obligaciones Quinta y Octava del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012 por el no pago de la facturación por concepto de alto costo dentro del legal y reglamentario aplicable al mencionado Contrato.
DÉCIMA OCTAVA: Que se declare que la UT MAGISALUD 2 tiene derecho al pago total de la facturación de alto costo que hubiese presentado ante El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A y sobre la cual no se hubiese efectuado la auditoría de alto costo dentro del plazo legal y reglamentario aplicable al Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012.
DÉCIMA NOVENA: Qué se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. adeuda a la UT Magisalud 2 la suma de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($58.677.525.438) por concepto de facturación no pagada correspondiente a la prestación de servicios médico-asistenciales.
(…): PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA: En consecuencia, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a favor de la UT MAGISALUD 2 al reconocimiento y pago de la facturación de alto costo, deuda que asciende a la suma de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($58.677.525.438).
VIGÉSIMA SEGUNDA: Que se declare que en relación al Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012 suscrito entre la UT MAGISALUD 2 y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 65 FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., no se ha liquidado ni bilateral ni unilateralmente.
VIGÉSIMA TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, se solicita al Honorable Tribunal, en los términos del artículo 60 de la ley 80 de 1993 proceder con la liquidación judicial del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012 reconociendo en favor de la UT MAGISALUD 2 aquellos ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
VIGÉSIMA CUARTA: Que se declare que dentro del balance general que corresponda a la liquidación del contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012, que la UT MAGISALUD 2 se encuentra a paz y salvo por todo concepto y que se encuentran extinguidas todas sus obligaciones derivadas del contrato en mención. VIGÉSIMA QUINTA: Que se declare que las obligaciones de la UT MAGISALUD 2 surgidas en virtud del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012, se encuentran extinguidas en su totalidad, y por tanto, no existe ningún saldo pendiente a favor del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.AVIGÉSIMA SEXTA: Que se declare y reconozca en la liquidación del Contrato de Prestación de Servicios Médico – Asistenciales No. 12076-011-2012 los siguientes saldos a favor de la UT MAGISALUD 2: a) El pago de las condenas reconocidas en favor de la UT MAGISALUD 2 en el Laudo arbitral del 28 de abril de 2020 emitido por el Tribunal de Arbitramento dentro del Expediente No. 15569, y que ascienden a un total de $132.183.842.622, y que se encuentran discriminadas así: (…) Concepto Valor Capital Intereses moratorios (Corte 28 de abril de 2020) Facturas alto costo $ - $ 70.155.578.373 Facturas promoción y prevención $ 5.028.625.839 $ 4.261.315.151 Facturas salud ocupacional $ 6.113.898.079 $ 4.832.884.126 Facturas por concepto de recobro $ 5.494.525.114 $ 5.322.940.210 Facturas capitación $ - $ 10.375.674.918 Aplicación indebida de glosas $ 20.598.400.812 $ - Subtotal $ 37.235.449.844 $ 94.948.392.778 Total $ 132.183.842.622 Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 66 b) El pago del valor contenido en las facturas por concepto de Alto Costo que al día de hoy no han sido pagadas, y cuyo monto asciende a $58.677.525.438, valor que corresponde al daño emergente. c) Por el menor valor percibido por concepto de capitaciones a las cuales tenía derecho la UT Magisalud 2, cuyo monto asciende a la suma de $12.143.531.805 VIGÉSIMA SÉPTIMA: Que se ordene y se reconozca que las sumas de dinero a las que sea condenado el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en favor de la UT MAGISALUD 2, sean indexadas a la fecha de emisión del laudo arbitral, sin perjuicio de la aplicación del artículo 192 del CPACA para la liquidación del pago de la sentencia, y de aquellos intereses causados que el Tribunal deba liquidar como parte del lucro cesante causado en contra de la parte Convocante.
VIGÉSIMA OCTAVA: Que se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., al reconocimiento y pago en favor de la UT MAGISALUD 2 de los rendimientos financieros sobre las sumas no reconocidas ni pagadas oportunamente durante la ejecución del contrato (…)”. De lo dicho se puede señalar que el Tribunal Arbitral encuentra que en principio toda pretensión de este proceso debía ser formulada antes de la indicada fecha máxima del 24 de mayo de 2020.
Sin embargo, teniendo en cuenta la suspensión por los términos de la norma de excepción que por motivo de la pandemia se produjo, comprendida entre el 16 de marzo hasta el 30 de junio de 2020, es claro que esa fecha cambió y que para establecer el nuevo término de la caducidad, se debe considerar que al momento de iniciar la suspensión había trascurrido 1 año, 9 meses y 20 días (contados desde el 24 de mayo de 2018 al 15 de marzo de 2020), y por tanto restaban 2 meses y 10 días del término para presentar la demanda, de acuerdo con lo establecido en el art. 164 numeral 2° literal j numeral V) del C.P.A.C.A. Efectuado el computo del término restante desde la fecha de reanudación (1° de julio de 2020) es posible afirmar que el plazo vencía el 11 de septiembre de 2020, que por ser un día no hábil se extendió hasta el día hábil siguiente, esto es, hasta el Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 67 13 de septiembre de 2020, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 4ª de 191339.
No obstante, las pretensiones incluidas en la Reforma de la demanda en este proceso se presentaron el 12 de agosto de 2021 (11 meses después), por lo que cuando ello se efectuó, en ese momento, evidentemente, ya se había extinguido tal posibilidad, operando la caducidad de la acción para las pretensiones nuevas, a pesar de haberse interpuesto la reforma de la demanda en el tiempo establecido por la ley.
En relación con lo anterior, es pertinente hacer alusión a la Ley 1563 de 2012 que en su artículo 22 dispone que la demanda podrá ser reformada por una sola vez antes de la iniciación de la audiencia de conciliación prevista en dicha ley y una vez se notifique al demandado del auto admisorio de la demanda. Así mismo, el Código General del Proceso40 señala que se considerará que existe reforma de la demanda cuando haya alteración de las partes en el proceso, o de las pretensiones o de los hechos en que ellas se fundamenten, o se pidan o alleguen nuevas pruebas.
No podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas ni todas las pretensiones formuladas en la demanda, pero sí prescindir de algunas o incluir nuevas. En ese sentido, este Tribunal reitera lo dicho por el Consejo de Estado41 en el sentido de que el “término para ejercer el derecho de acción se diferencia del plazo establecido por la ley para reformar la demanda, de manera que no pueden confundirse y mucho menos considerarse al último como una extensión del primero, en tanto ello no fue previsto por el ordenamiento jurídico y conllevaría igualmente a que se afecte la seguridad jurídica de manera irreflexiva e innecesaria.” Al respecto, señala la sentencia citada 42 que el plazo para que se produzca la caducidad de la acción “corresponde a un período fijado normativamente para utilizar el derecho de acción y así poder formular las pretensiones respectivas, mientras que 39 El artículo 62 de la Ley 4ª de 1913 sobre el régimen Político y Municipal dispone: “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.
Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. 40 Artículo 93 41 Consejo de Estado, Sentencia del 25 de mayo de 2016. Rad. 6 6001-23-31-000-2009-00056- 01(40077). C.P. Danilo Rojas Betancourth. 42 Ibidem Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 68 el plazo para reformar la demanda se trata de un tiempo dentro del cual el extremo activo de un proceso puede modificar ciertos puntos de su escrito inicial antes de que se abra a pruebas dicho procedimiento, sin que de la disposición que permite tal actuación se derive la facultad de añadir pretensiones sin que se tenga en cuenta la habilitación del derecho para accionar, por lo que a partir de una interpretación sistemática de las normas en comento, y con observancia de que cuando se agregan peticiones a una demanda también se requiere hacer uso del derecho de acción, es diáfano que para poder modificar el libelo introductorio y añadir las pretensiones que no se hubiesen manifestado al momento inicial de presentación de la demanda, el accionante se debe encontrar dentro del interregno en que dicho derecho puede ser usado.” (Subrayado fuera de texto) Ahora bien, es preciso manifestar que ante la reforma de la demanda y según el aludido dicho jurisprudencial, “la verificación de la caducidad de la acción únicamente, se debe efectuar en relación con las nuevas pretensiones para cuya manifestación se debe emplear el derecho de acceso a la administración de justicia, y no respecto de aquéllas que se hubiesen elevado y que luego se pretenda su modificación en el tiempo para reformar la demanda, en tanto como dichas peticiones ya se habrían formulado, para su alteración no es necesario utilizar el derecho de acción, sino que basta con acudir a las normas que regulan el instituto de enmendación de la demanda.” (Subrayado fuera de texto).
De todas las anteriores consideraciones fluye entonces sin hesitación alguna, la conclusión en orden a la legislación y la jurisprudencia que, frente a las pretensiones nuevas formuladas con posterioridad a la demanda inicial, se configuró el fenómeno de la caducidad, como será declarado en la parte resolutiva de este Laudo. Adicional a lo dicho, debe señalarse en todo caso que siendo ostensible la ocurrencia de tal caducidad debe ser declarada, incluso así fuera de oficio y aunque no mediara como sí acontece en el presente caso excepción, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en los siguientes términos: “[L]a figura procesal de la caducidad ha sido entendida como el plazo perentorio y de orden público fijado por la ley para el ejercicio de una acción o un derecho, que transcurre sin necesidad de alguna actividad por parte del juez o de las partes en un proceso jurídico.
La caducidad es entonces un límite temporal de orden público, que no se puede Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 69 renunciar y que debe ser declarada por el juez oficiosamente” 43 (Subrayado fuera de texto original).
En virtud de lo expuesto, el Tribunal denegará por efecto de la caducidad de la acción, las pretensiones, primera a décima novena, la subsidiaria de la pretensión vigésima y las pretensiones vigésima primera a vigésima octava de la reforma de la demanda arbitral. Adicionalmente, y debido a que se desprende de lo anterior, el Tribunal no entrará a estudiar ni a pronunciarse respecto de que la excepción rotulada “INEXISTENCIA DEL NO RECONOCIMIENTO POR LA CONVOCADA DE LA TOTALIDAD DE LOS USUARIOS AFILIADOS Y CUBIERTOS POR LA UT MAGISALUD2, E INEXISTENCIA DEL DAÑO EMERGENTE POR ESE CONCEPTO”, en tanto esta se refiere y se opone a las aquellas nuevas pretensiones contenidas en la reforma de la demanda encaminadas a solicitar al pago de los perjuicios derivados por el no reconocimiento de la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la UT MAGISALUD 2 en cada período, daño emergente ($12.143.531.805), respecto de las cuales, como ya se anotó, operó el fenómeno de la caducidad.
III. Sobre la cosa juzgada La representante del Ministerio Público señaló en sus alegatos que en el presente caso concurre la cosa juzgada, dado que en el Laudo Arbitral de abril de 2020 se decidió sobre las mismas pretensiones que se formulan en el presente proceso y existiría por ende identidad de partes y de causa. La agente del Ministerio Público concluye, afirmando que se configura la excepción de cosa juzgada puesto que la mayoría de las pretensiones incluidas en la reforma de la demanda del presente proceso, ya fueron falladas en el anterior Laudo Arbitral.
No obstante, y a pesar de lo antes dicho, respecto de la condena por el daño emergente, es decir por el valor del capital de las facturas de alto costo, manifestó lo siguiente: “Esta pretensión, a juicio del Tribunal, se refiere expresamente a la declaración de incumplimiento “por el no pago de las facturas” por concepto de alto costo, lo que, a juicio del Tribunal corresponde a la 43 Sentencia SU-103 de 2022.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 70 categoría del perjuicio por daño emergente, esto es, el capital correspondiente al valor de los servicios prestados, según las facturas en cuestión. Sin embargo, a esta pretensión declarativa no le sigue allí, ni en ninguna otra parte del petitum, una consecuente pretensión de condena al pago de las facturas no pagadas por concepto de alto costo, es decir, al daño emergente (capital), es decir que no existe una pretensión condenatoria respecto del pago de dicho monto correspondiente al capital por concepto del incumplimiento del pago de las facturas de alto costo.
En efecto, obsérvese que en el segundo grupo de pretensiones no se encuentra petición de condena correspondiente a las facturas no pagadas de alto costo, y en las pretensiones del tercer grupo, se observa que en relación con el concepto de alto costo se solicita la declaración y condena al pago de intereses más no al pago del capital.
(….). Como se observa, el anterior Tribunal fue claro en analizar lo correspondiente a la facturación de alto costo respecto a su reconocimiento y la cuantificación del mismo, no obstante, solo reconoció́ el valor de los intereses sobre la suma en mención debido a que no se había solicitado condena respecto del pago del capital correspondiente a las facturas reconocidas y cuantificadas.
Es así́ que se evidencia que efectivamente frente a esta declaratoria de incumplimiento se configura la excepción de cosa juzgada, razón por la cual no podría nuevamente realizarse el análisis frente al incumplimiento para proceder a efectuar la condena debido a que son pretensiones inescindibles debido a que la consecuencia de la declaratoria del incumplimiento es la condena por el valor del capital de las facturas, lo cual conlleva a que tampoco en forma independiente se pueda entrar a condenar a la parte convocada por el monto cuantificado y respecto del cual se declaró́ su incumplimiento en el laudo del 28 de abril de 2020”.
Como puede observarse, la agente del Ministerio Público reconoce que no hubo pronunciamiento en el proceso arbitral que fue fallado mediante el Laudo Arbitral del 28 de abril de 2020 respecto del daño emergente, es decir, en torno del capital correspondiente al valor de las facturas de alto costo no pagadas, pero, no obstante, considera que existe cosa juzgada por la unión inescindible con el concepto de “incumplimiento” que determina si habría sido declarado.
De otro lado, la Convocada también formuló esta excepción, aunque varió su alcance, toda vez que en su contestación argumentó la inexistencia de cosa juzgada, y luego en sus alegaciones, la configuró llamándola existencia de cosa juzgada frente a la pretensión de condena de la suma declarada como incumplida en Tribunal anterior formulada por la Convocante en este proceso.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 71 En su primer concepto, precisamente la Convocada concluyó: “Establece la Convocante en el hecho 19 de la demanda “Que según lo encontró probado el Tribunal arbitral de marras, la Fiduprevisora adeuda a la Convocante por concepto del capital de las 737 facturas de alto costo la suma de CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($58.677.525.438), ello, tal como se advierte en el dictamen elaborado por el perito de la Fiduprevisora - ACT ACTUARIOS5, en la tabla III- 14, contenida en la página 35 de ese dictamen y como lo dispuso el Tribunal de arbitraje, en el laudo referido en el presente escrito”, sin embargo, la parte resolutiva del laudo declaró exclusivamente el incumplimiento del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en cuanto a las obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico- Asistenciales No 12076-011-2012, sin manifestarse en relación con el monto del capital, por lo que no es posible considerar que el monto del incumplimiento declarado se encuentra probado, ni mucho menos sea exigible como lo pretende hacer ver la Convocante, pues no fue objeto de decisión por parte del Tribunal, y en concuencia (sic) solo en el caso en el que el Tribunal fuera competente (sic) para decidir, es en este trámite arbitral en el que deberá probarse la cuantía y pertinencia del capital pretendido.
Por lo anterior, respetuosamente solicitamos al Honorable Tribunal que declare probada la excepción “INEXISTENCIA DE COSA JUZGADA FRENTE AL CAPITAL RECLAMADO EN VIRTUD DEL LAUDO ARBITRAL DEL 29 DE ABRIL DE 2020”. Con la finalidad de examinar estas cuestiones, en primer lugar, oportuno es indicar que para el Tribunal Arbitral es claro que la cosa juzgada tiene por propósito impedir que se vuelva a juzgar un mismo asunto sobre el cual ya existe sentencia ejecutoriada.
Ahora bien, con el propósito de detenidamente examinar el alcance de la cosa juzgada en el presente caso, se abordará a continuación su fundamento normativo, así como el desarrollo de la misma en la jurisprudencia. Precisamente, el artículo 303 del Código General del Proceso, dispone sobre el particular: “Artículo 303. Cosa juzgada.
La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 72 Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.
En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.” A partir de esta norma, es claro que la cosa juzgada se configura cuando exista identidad de causa, de hechos, y de partes que concurren a la resolución de un caso específico.
Por su parte, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA- también se refirió a este fenómeno en su artículo 189, y dispuso lo siguiente: “Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.
La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.
(…) La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes.” (Subrayado fuera de texto). Al respecto también ha anotado la jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre la naturaleza de este instituto: “La cosa juzgada es una institución de naturaleza procesal, en virtud de la cual los asuntos respecto de los que exista una decisión ejecutoriada, no pueden volver a ser ventilados ante la jurisdicción, Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 73 razón por la cual de conformidad con el numeral 6o del artículo 180 del CPACA constituye una excepción previa, que en caso de encontrarse acreditada debe ser decretada de oficio, teniendo por efecto la terminación del proceso. [ ] Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que la cosa Juzgada se estructura a partir de dos premisas, una objetiva relacionada con el objeto y la causa de la controversia, y otra subjetiva relativa a los sujetos que intervienen en un proceso [ ] En cuanto al límite subjetivo, los efectos de la cosa juzgada son por regla general interpartes, con excepción de las decisiones que producen efectos erga omnes, caso en el cual los mismos son oponibles de manera general.”44 (Subrayado fuera de texto).
Igualmente, esa misma Corporación45 ha señalado que para que se presente el fenómeno de la cosa juzgada46, se deben reunir los siguientes elementos: “1.- Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia dictada. Si en el primer proceso la sentencia no está ejecutoriada, no opera la excepción de cosa juzgada sino la de pleito pendiente (Art. 100 numeral 8), que es previa y cuyos requisitos son fundamentalmente los mismos de la excepción de cosa juzgada; sólo se diferencian en que el pleito pendiente supone la no terminación del primer proceso, en tanto que la cosa juzgada, al basarse en el fallo ejecutoriado, parte de la finalización de aquel. 2.- Que ese nuevo proceso sea entre unas mismas partes, o, como lo anota el art. 303, que “haya identidad jurídica de partes”.
(…) 3.- Que el nuevo proceso verse sobre un mismo objeto (art. 303). Tal como lo dice con acierto la Corte, “el objeto de la demanda consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia”, que son precisamente los puntos sobre los cuales versa la parte resolutiva de la sentencia; Devis señala que el “objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada según el caso”.
(…) 4.- Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior. La causa es la razón por la cual se demanda; los motivos que se 44Consejo de Estado. Sección primera. Bogotá́, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación Número 05001-23-33-000-2015-02253-01. 45 Consejo de Estado, Sentencia del 24 de noviembre de 2016.
Rad 81001-23-33-003-2016-00001-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés 46 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio., Código General del Proceso, Bogotá D.C., DUPRE Editores, 2016. Páginas 688-690. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 74 tienen para pedir al Estado determinado sentencia. Esos motivos, por disposición del art. 82 del CGP, deben aparecer expresados en toda demanda y surgen de los hechos de ella, por cuanto de su análisis es como se puede saber si en verdad existe identidad de causa.” La Corte Suprema de Justicia ha recalcado la fundamental importancia del instituto jurídico de la cosa juzgada, al respecto señaló en sentencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 35327, lo siguiente: “La institución de la cosa juzgada, con la que se delimita un derecho y se definió un conflicto, mediante una sentencia, tiene el carácter de inmutable, es imperativa y debe ser respetada por todos los sujetos procesales en orden a lograr la seguridad jurídica y la convivencia pacífica; no puede el recurrente, después de que se analizó y definió judicialmente una pretensión, con todas las garantías constitucionales y legales, pretender que se resquebraje el principio imperturbable de la cosa juzgada, buscando, un nuevo pronunciamiento que acceda a sus intereses.
Conviene recordar, que para que opere la cosa juzgada no es necesario que las dos acciones que se comparan sean calcadas, sino que el núcleo de la causa petendi, junto con sus bases fundamentales, sean claramente análogas, que es lo que se presenta en este caso. Sobre el tema, en sentencia CSJ SL, 18 de ago. 1998, rad. 10819, reiterada entre otras en las CSJ SL12686-2016, CSJ SL17424-2017 y CSJ SL1846-2019, dijo la Corte: Antes del estudio de los desatinos fácticos planteados en la censura, conviene aclarar que para que en un caso determinado se configuren los elementos axiológicos del instituto procesal de la “cosa juzgada” no es indispensable que todos los hechos de las demandas materia de cotejo sean exactamente los mismos, ni que el conjunto del petitum sea idéntico.
La ley procesal no exige para la prosperidad de esta excepción que el segundo proceso sea un calco o copia fidedigna del precedente en los aspectos citados. No. Lo fundamental es que el núcleo de la causa petendi, del objeto y de las pretensiones de ambos procesos evidencien tal identidad esencial que permita inferir al fallador que la segunda acción tiende a replantear la misma cuestión litigiosa, y por ende a revivir un proceso legal y definitivamente fenecido.
Si se llegase a la afirmación contraria bastaría que después de una sentencia judicial desfavorable la parte perdedora alterase los fundamentos fácticos de la acción desventurada o adicionara Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 75 pretensiones accesorias con el objeto de enervar los inexorables e indelebles efectos de la cosa juzgada, en una tentativa vana de enmendar los errores que originaron el resultado frustrado.
Tal actitud fomentaría el desgaste del sistema judicial y socavaría su seriedad, respetabilidad y prestigio. De ahí porqué resulta muy importante que quien instaure una acción tenga desde un comienzo especial cuidado en señalar de manera concreta, sintética, completa y leal todos los fundamentos de ipso que le asisten a su favor, con la consciencia de que el proceso que ventila es en principio único y definitivo, y sólo tiene las etapas que la ley garantiza dentro del debido proceso por ella gobernado.” La Corte Constitucional ha señalado que la cosa juzgada puede manifestarse de varias formas47.
Es así como ha establecido distinciones entre cosa juzgada formal y material, absoluta y relativa, relativa implícita y relativa explícita y, finalmente, aparente. En sentencia C-007 de 2016, la Corte señala en cuanto a la cosa juzgada aparente que “designa aquellas hipótesis en las cuales la Corte, a pesar de adoptar una decisión en la parte resolutiva de sus providencias declarando la exequibilidad de una norma, en realidad no ejerce función jurisdiccional alguna y, por ello, la cosa juzgada es ficticia. En estos casos, la declaración no encuentra apoyo alguno en las consideraciones de la Corte y, en esa medida, no puede hablarse de juzgamiento.” Dicho argumento fue esbozado inicialmente en la sentencia C-774 de 2001 en la que explicó la Corte que: “la cosa juzgada es apenas aparente, cuando la declaratoria de constitucionalidad de una norma, carece de toda motivación en el cuerpo de la providencia. En estos eventos “ la absoluta falta de toda referencia, aun la más mínima, a las razones por las cuales fue declarada la constitucionalidad de lo acusado ” (…), tiene como consecuencia que la decisión pierda, “ la fuerza jurídica necesaria para imponerse como obligatoria en casos ulteriores en los cuales se vuelva a plantear el asunto tan sólo supuesta y no verdaderamente debatido ” (…).
Es decir que en este caso es posible concluir que en realidad no existe cosa juzgada y se permite una nueva demanda frente a la disposición anteriormente declarada exequible y frente a la cual la Corte debe proceder a “ a resolver de fondo sobre los asuntos que en anterior proceso no fueron materia de su examen” 47 Sentencia C-241 de 2012.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 76 Ahora bien, a efectos de encajar claramente esta cuestión en el presente trámite, el Tribunal encuentra oportuno realizar un análisis sobre esta materia de cara a lo dicho en el anterior Laudo Arbitral de fecha 28 de abril de 2020.
Ciertamente, bien puede decirse que revisado dicho Laudo, se encuentra que el tema relacionado con el no pago de las facturas de Alto Costo fue objeto de estudio dentro de las pretensiones de la demanda, aunque también es evidente, que sobre el mismo no hubo pronunciamiento expreso en la parte resolutiva, limitándose a la parte motiva donde se estableció la posición de aquel Tribunal respecto del punto.
Esto es, si bien es cierto en la parte motiva, con base en el peritaje de ACT ACTUARIOS se hizo referencia, se listaron e incluso se totalizaron las facturas de alto costo pendientes de pago, la expresión del aquel Tribunal Arbitral se centró en lo siguiente: “Así las cosas se acogerá la pretensión declarativa octava del segundo grupo de pretensiones declarándose el incumplimiento en el pago del capital de facturas de alto costo, pero en aplicación del principio de congruencia contenido en el artículo 281 del Código General del Proceso, no podrá decretarse una condena respecto del pago por concepto de alto costo cuyo incumplimiento se declarará como resultado de la prosperidad de la pretensión octava, al no existir dicha pretensión condenatoria al pago del mismo”.
(Subrayado fuera de texto) Evidentemente, entonces, de acuerdo con los apartes transcritos, la alusión del anterior Laudo y la cosa juzgada se configura sobre la noción de incumplimiento, punto en particular sobre el cual podría decirse que ya hubo un pronunciamiento de autoridad competente que se encuentra debidamente ejecutoriado y contra el cual no procede recurso alguno, y por lo tanto, en cuanto a dicho incumplimiento, por supuesto nos encontramos frente a cosa juzgada.
No obstante, no pasaría lo mismo con el reconocimiento con ocasión de ese capital respecto del pago de las facturas de alto costo y aspecto al cual se referirá seguidamente el Tribunal, toda vez que frente al mismo más bien se configuraría una cosa juzgada aparente. Esto es, la presunción de una cosa juzgada que en realidad no existe, por no darse resolutiva ni condena anterior.
Por ende, y rechazando de plano el reconocimiento de una cosa juzgada plena o absoluta, el Tribunal le reconocerá la inmutabilidad al anterior laudo en cuanto hace de la declaratoria de incumplimiento, aspecto definitivo en sí mismo, pero no podría Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 77 asignárselo a la condena que aquí se pretende por que le daría efecto extensivo e irregular a la cosa juzgada restringiendo el acceso a la justicia desconociendo que el asunto no ha sido resuelto con anterioridad.
Así, no podría atribuirse cosa juzgada a lo no decidido por el Tribunal Arbitral so pena de extender la existencia de cosa juzgada a una pretensión de condena no resuelta antes y ahora formulada por la Convocante en este proceso, toda vez que este aspecto, según lo dicho, no fue considerado por aquel en razón a que no hubo petición en ese sentido y esto fue lo que expresamente quedó consignado en el mismo aparte atrás referido, así: “Esta pretensión, a juicio del Tribunal, se refiere expresamente a la declaración de incumplimiento “por el no pago de las facturas” por concepto de alto costo, lo que a juicio del Tribunal corresponde a perjuicio por daño emergente, esto es, el capital correspondiente al valor de los servicios prestados, según las facturas en cuestión. Sin embargo, a esta pretensión declarativa no le sigue allí, ni en ninguna otra parte del petitum, una consecuente pretensión de condena al pago de las facturas no pagadas por concepto de alto costo, es decir, al daño emergente (capital) es decir que no existe pretensión condenatoria respecto del pago de dicho monto correspondiente al capital por concepto del incumplimiento del pago de las facturas de alto costo…” (Subrayado fuera de texto).
En conclusión, existe cosa juzgada respecto al “incumplimiento” de FIDUPREVISORA en la no cancelación de las facturas de alto costo, por ende, este Tribunal no podría volver a analizarlo en el presente trámite. Cosa distinta respecto de la condena del capital de dichas facturas, que es lo pretendido ahora, y frente al que no se predica la cosa juzgada, en atención a que no fue pedido expresamente por el Convocante en aquel otro trámite, y en cambio, sí en este.
Por lo tanto, es perfectamente válido que el presente Tribunal pueda analizarlo. Claramente, en el actual trámite arbitral lo que se pide como pretensión de condena, es que la FIDUPREVISORA pague el “capital correspondiente a la facturación de Alto Costo”, mientras que, en el anterior trámite, se pidió como pretensión de condena “el pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de la (sic) obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato (…) por concepto de alto costo”, materias, como se evidencia, diferentes.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 78 En efecto se trata de dos pretensiones distintas, y por ende no habría cosa juzgada, al no acreditarse el requisito legal que establece el Art. 330 del CPACA y conforme al alcance que le ha dado la precitada jurisprudencia. En síntesis, este Tribunal considera que, respecto del pago del daño emergente que equivale al valor del capital adeudado por concepto de las facturas de alto costo, no ha operado la cosa juzgada, puesto que no hubo definición ni condena en la parte resolutiva de aquel otro Laudo.
Evidentemente, la transcripción de las afirmaciones del otro Tribunal Arbitral, nos permite concluir que no se cumple con los supuestos de la cosa juzgada, en atención a que no hay identidad de objeto entre este proceso y aquel. Ciertamente, las pretensiones contenidas en la demanda inicial del presente proceso son diferentes a las invocadas en el Tribunal anterior, teniendo en cuenta que precisamente la pretensión sobre el pago de daño emergente constituido por el capital de las facturas no fue solicitada, tal y como este lo afirma de manera expresa en su parte motiva.
Lo que también se puede decir de otra forma, el hecho de que en el Laudo del 28 de abril de 2020 se haya declarado el incumplimiento contractual por el no pago de las facturas de alto costo, plantea un escenario de cosa juzgada aparente, por cuanto, si bien podría ser el pago una consecuencia de éste, el Tribunal anterior no lo señaló expresamente, lo que permite concluir tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional, que en realidad, el Tribunal no ejerció función jurisdiccional alguna frente al pago del capital de las facturas de alto costo y, por ello, la cosa juzgada es a ese respecto, ficticia. En ese sentido al no existir una decisión sobre la pretensión invocada en el presente Tribunal, se hace necesario un pronunciamiento de fondo sobre la misma como garantía al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.
De acuerdo con lo anterior, es preciso hacer referencia, además, al artículo 228 de la Constitución Política el cual establece: “Articulo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.
Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 79 Precisamente, sobre el alcance de este principio de “prevalencia del derecho sustancial”, la jurisprudencia es clara en afirmar lo siguiente.
En primer lugar, el Consejo de Estado en sentencia del 20 de febrero de 201348 dispuso frente a este principio que, “la incorporación de este principio busca garantizar que formalidades propias de los procesos judiciales, sean interpretadas y empleadas para la materialización de los derechos de los ciudadanos que acceden a la administración de justicia, y de ninguna forma como un obstáculo o impedimento para el ejercicio y protección de los mismos.” Dicha sentencia reiteró lo dispuesto por la Corte Constitucional49 sobre la importancia de este principio en la materialización del derecho de acceso a la administración de justicia, que al respecto señaló: “El acceso a la justicia, en consecuencia, no puede ser concebido como un derecho simplemente enunciativo o formal, sino que requiere que de él se predique en cada proceso su efectividad, con miras a asegurar la tutela judicial efectiva y los derechos materiales invocados por el actor”.
Igualmente, en la sentencia C-037 de 1996, esta Corporación señaló sobre ese aspecto lo que sigue: “El acceso a la administración de justicia implica, entonces, la posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces competentes la protección o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitución y la ley. Sin embargo, la función en comento no se entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la administración de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la realización de los derechos amenazados o vulnerados”.50 Es dentro de este marco que la Corte Constitucional no ha vacilado en calificar el derecho al que hace alusión la norma que se revisa -que está contenido en los artículos 29 y 229 de la Carta Política- como uno de los derechos fundamentales,51 susceptible de protección jurídica inmediata a través de mecanismos como la acción de tutela prevista en el artículo 86 superior. 48 Consejo de Estado, Sentencia 20 de febrero de 2013.
Rad. 11001-03-15-000-2012-00809-01(AC). C.P. Gerardo Arenas Monsalve 49 Corte Constitucional, Sentencia C- 183 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 50 Corte Constitucional. Sentencia No. T-173 de 1993. M. P. José Gregorio Hernández Galindo.) 51 Corte Constitucional. Sentencias T-006/92, T-597/92, T-348/93, T-236/93, T-275/93 y T-004/95, entre otras.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 80 En este punto resulta entonces relevante, la referencia consagrada en el artículo 228 de la Carta, sobre la prevalencia del derecho sustancial sobre la forma, en la medida en que la interpretación que se haga de las normas procesales que consolidan el acceso a la justicia, en virtud de este principio, debe entenderse “en el sentido que resulte más favorable al logro y realización del derecho sustancial, consultando en todo caso el verdadero espíritu y finalidad de la ley52’”.
Cabe señalar que si en el Laudo expedido el 28 de abril de 2020 se reconoció el incumplimiento en el pago de la facturación de alto costo por parte de la Fiduciaria la Previsora como administradora del FOPEP y no se pudo condenar al pago del capital que correspondía a ese incumplimiento al no existir una pretensión expresa sobre el particular, no quedaba para el acreedor de esta obligación otra vía procesal distinta para lograr el pago de esta considerable suma que efectivamente se le se considera adeudada, que formular en tiempo tal pretensión. Razón por la cual resulta lógico señalar que era posible gestionar otro nuevo proceso, desde luego y según lo advertido antes, constatando que no haya concurrido ni operado el fenómeno de la caducidad.
Así las cosas, si en el presente Tribunal se negare un pronunciamiento sobre el particular, se estaría vulnerando el derecho de acceso a la administración de justicia previsto en el artículo 229 de la Carta Política a cuyo tenor: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.
Y no cabe la menor duda que la instancia tendría que ser la arbitral, partiendo de la base que, en el contrato suscrito entre las partes, se consignó expresamente la cláusula arbitral para la solución de todo tipo de controversias surgidas en relación con el mismo. Por lo expuesto, el Tribunal deja claro el alcance que en este proceso posee la aludida cosa juzgada. 52 Ibídem.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 81 B. LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO EN EL LAUDO ARBITRAL DEL 28 DE ABRIL DE 2020 (EXP. Nº 15569).
Analizado como está lo relativo a la cosa juzgada respecto de la declaratoria de incumplimiento en el pago de algunas de las facturas de Alto Costo por parte de la FIDUPREVISORA efectuada en el laudo del 28 de abril de 2020 (Expediente 15569), ello no obsta para realizar una somera referencia de las consideraciones y análisis efectuado por el panel arbitral que resolvió el tema, por tratarse éste de un procedimiento que pretende la correspondiente condena.
Para el efecto antes señalado, este Tribunal, previa revisión del plurinombrado laudo, encuentra que, a la declaratoria de incumplimiento allá efectuada, precedió un análisis del copioso acerbo probatorio, es así como en él se consigna: “3.9.2.2 Circunstancias concretas en las que se llevó a cabo la presentación, trámite y pago de las facturas del Contrato.
En relación con la presentación de las facturas y el trámite que se dio a las mismas durante la ejecución del Contrato y su pago, tras analizar el dictamen pericial de parte presentado por la Unión Temporal, con su respectiva actualización, el dictamen pericial de contradicción presentado por el FOMAG y su actualización, junto con todos sus anexos, así como los testimonios practicados en el proceso y la prueba documental aportada con la reforma de la demanda y su contestación y la presentada por Fiduprevisora con ocasión de la exhibición de documentos practicada en el proceso, el Tribunal concluye que desde el inicio del Contrato se presentó un incumplimiento grave de las obligaciones a cargo de Fiduprevisora, no sólo en lo referente a las bases de datos, tal como se ha analizado anteriormente, sino de igual modo en cuanto a sus obligaciones en relación con el pago oportuno de la facturación del Contrato.
(…) “En relación con los medios probatorios que reposan en el expediente a partir de los cuales el Tribunal encuentra plenamente acreditada la cartera pendiente de pago por los conceptos reclamados en el denominado primer grupo de pretensiones, en las cuantías y con el detalle que, uno a uno, se precisarán a lo largo del presente acápite, revisten especial relevancia tanto el dictamen pericial de parte rendido por el perito Legal Métrica, como el dictamen pericial de contradicción elaborado por ACT Actuarios, así como la prueba documental que obra en el expediente…” (Negrillas fuera de texto) Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 82 A continuación, el citado laudo se ocupa del análisis pormenorizado de los dictámenes periciales rendidos por LEGAL METRICA SAS y ACT ACTUARIOS, concluyendo: “Por su parte, el dictamen de contradicción de ACT Actuarios, tal como se lee a lo largo del informe pericial, tuvo también en cuenta la prueba documental que reposa en el proceso.
En este sentido, respecto a las facturas de Alto Costo, en la página 35 del dictamen actualizado precisó ACT Actuarios que “Para la cartera de Alto Costo, se tomó el CD que reposa en el expediente del Tribunal53, en el cual se encuentra la base de datos en formato Excel llamada “TRAZABILIDAD ALTO COSTO R1.xlsx (Anexo a este informe), esta contiene una totalidad de 737 facturas…” (…) “En este sentido, el Tribunal destaca la siguiente prueba documental, cuyo análisis, en conjunto con los dictámenes periciales de Legal Métrica y Act Actuarios, junto con los testimonios y correspondencia cruzada entre las partes, han conducido a encontrar acreditada la existencia de facturas no pagadas (perjuicio que se reclama en el segundo grupo de pretensiones de la reforma de la demanda) y de facturas pagadas tardíamente (perjuicio que se reclama en el tercer grupo de pretensiones de la reforma de la demanda):…” De acuerdo con lo anterior, resulta claro que, para la declaración del incumplimiento en el pago de las facturas de Alto Costo, el Tribunal dentro del expediente 15569, encontró probada la pretensión que así declaró, con base en las pruebas aportadas y las practicadas dentro del mismo trámite, las cuales encontró conducentes y pertinentes, fueron sujetas a contradicción y objeto de examen y valoración integral lo que las hace aptas para su traslado y actual examen.
C. LA CONTROVERSIA. MATERIAS OBJETO DE DECISION. Decidido por este Tribunal lo relativo a la capacidad de la UT MAGISALUD 2 para comparecer en este proceso arbitral, así como lo concerniente a la caducidad de las pretensiones nuevas incluidas en la reforma de la demanda y el tema de la cosa juzgada, le corresponde precisar y decidir la materia objeto de decisión. Lo anterior, sobre la base de que el Tribunal Arbitral 15569 declaró en la resolutiva décima de Laudo, el incumplimiento del FOMAG- FIDUPREVISORA de las 53 Folio 1154 del Cuaderno Principal No. 3 Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 83 obligaciones establecidas en las cláusulas quinta y octava del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No 12076-011-201, por el no pago a la UT MAGISALUD 2 de las facturas de Alto Costo y condenó, como consecuencia de ello, al pago de los perjuicios (intereses moratorios) derivados del incumplimiento en el pago de las facturas listadas en el Anexo del Laudo (resolutiva décima novena), pero no se pronunció respecto del pago del capital de las facturas de Alto Costo.
Para soportar lo anterior se trae a continuación, nuevamente un aparte del anterior Laudo citado en el cual se expresó: “(…) Esta pretensión a juicio del tribunal se refiere expresamente a la declaración de incumplimiento “por el no pago de las facturas por concepto de alto costo lo que a juicio del tribunal corresponde a la categoría del perjuicio por daño emergente, esto es, el capital correspondiente al valor de los servicios prestados, según las facturas en cuestión. Sin embargo, a esta pretensión declarativa no le sigue allí, ni en ninguna otra parte del petitum, una consecuente pretensión de condena al pago de las facturas no pagadas por concepto de alto costo, es decir, al daño emergente (capital), es decir que no existe una pretensión condenatoria respecto del pago de dicho monto correspondiente al capital por concepto del incumplimiento del pago de las facturas de alto costo.
(…)”. “(…) Al respecto es del caso agregar que, estando probado, cuantificado y declarado el incumplimiento de la obligación principal, independientemente del hecho de que la convocante no incluyó la pretensión de condena respectiva a ese capital, es viable conceder tanto la declarativa como la condenatoria -en este caso sí pedida para los intereses de mora.
En efecto, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, puede concluirse que la convocante, por la razón que fuere, no incluyó la pretensión condenatoria derivada del incumplimiento del pago del perjuicio por concepto del no pago del capital, lo que no implica que no sea posible pedir, como en efecto lo hizo, la declarativa y la condena al pago de los intereses derivados del capital incumplido, cuyo monto si se cuantificó. (…)”.
A partir de lo anterior, es evidente que la materia que le competente decidir a este Tribunal, se circunscribe a: 1. Declarar si procede condenar al FOMAG representado por FIDUPREVISORA, al pago del valor capital correspondiente a la facturación de Alto Costo, y, en caso de prosperar la pretensión indicada, determinar el valor del capital al que debe Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 84 condenarse a FIDUPREVISORA, el cual la Convocante estimó en la suma de “CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($58.677.525.438)”; 2.
Resolver, si procede declarar que el valor que sea establecido como condena debe ser indexado hasta la fecha efectiva de su pago y, por último; 3. Si procede condenar a FIDUPREVISORA S.A. al pago de los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral, “incurridos por los demandantes para el inicio del presente proceso”. I. El Capital Adeudado.
Lo Probado en este Trámite. Teniendo en cuenta la materia objeto de decisión, lo que procede es examinar entonces las pruebas que obran en el plenario y que se refieren a esta materia (monto de capital no pagado). En tal sentido, se advierte que en referencia al tema expuesto fueron arrimadas las siguientes pruebas: i) Como pruebas trasladadas del expediente 15569: • Las documentales aportadas en ese trámite por cada una de las partes, dentro de las que se destacan, entre otras, las actas de conciliación de Alto Costo, las certificaciones de auditoría de facturas de Alto Costo suscritas por AUDITSTAFF, los oficios a la Facturación de Alto Costo, las facturas y el cuadro de Excel, rotulado Facturación UT MAGISALUD, así como los documentos que fueron recaudados en la exhibición de documentos a cargo de FIDUPREVISORA, en tanto sirvieron de base y sustento para la verificación y para el cálculo del capital no pagado por concepto de Alto Costo por los peritos que elaboraron los dictámenes de parte aportados en ese trámite 15569. • El Dictamen pericial presentado por la UT MAGISALUD 2 con la reforma de la demanda, elaborado por LEGAL MÉTRICA SAS, relativo a los daños y perjuicios Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 85 alegados por la UT MAGISALUD 2, informe de fecha octubre de 2018 y su actualización del 11 de septiembre de 201954. • El Dictamen pericial de contradicción presentado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por Fiduciaria La Previsora S.A., elaborado por ACT ACTUARIOS SAS, de fecha 3 de julio de 2019, y su actualización de noviembre de 201955.
Estos dos dictámenes fueron incorporados en este trámite en el Cuaderno de Pruebas No. 11 “pruebas trasladadas 15569”. El primer dictamen y su actualización, en la Carpeta: “Dictámenes Periciales 3_1”, documentos Rotulados “06.15569 Pruebas No. 6 Dictamen pericial presentado por la UT MAGISALUD “.pdf” y”07. 15569. Pruebas No 7. Dictamen pericial presentado por UT Magisalud 2.pdf”.
El segundo, el dictamen de contradicción y su actualización en la Carpeta: “Dictamen Pericial de Contradicción 3_2 “documento Rotulado ”07. 15569. Pruebas No 7. Dictamen pericial ACT Actuarios Folios 3720 al 3808.pdf” ii) El Laudo Arbitral de fecha 28 de abril de 2020 Expediente 15569, aportado como prueba documental, junto con su anexo. iii) El Dictamen de parte aportado por UT MAGISALUD 2, en el presente trámite, elaborado por la firma KEYMETRICS -Banca de Inversión-, y suscrito por su director ARGELIO CARDONA, que obra en el Cuaderno de pruebas del Expediente virtual (one-drive), en la carpeta “Pruebas No 12.
Dictamen pericial”, bajo el rotulo “Peritaje Financiero Magisalud 2_17-03-2022. Pdf”. iv) El Dictamen de contradicción aportado por FIDUPREVISORA, en el presente trámite, elaborado por el por la Unión Temporal Valor, integrada por Alonso Castellanos Rueda y Capital Corp SAS, que obra en el Cuaderno de pruebas del Expediente virtual (one-drive), en la carpeta “Pruebas No 12.
Dictamen pericial”, bajo el rótulo “Dictamen de contradicción UTV. Pdf”. 54 Expediente 15569. Folios 2754 al 3200 del Cuaderno del Pruebas No. 6 del expediente y folios 3275 al 3719 del Cuaderno de Pruebas No. 7, respectivamente). 55 Expediente 15569. Folios 3272 al 3274 del Cuaderno de Pruebas No. 6 y Folios 3720 al 3808 del Cuaderno de Pruebas No. 7, respectivamente Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 86 Ahora bien, de acuerdo con las probanzas expuestas, es preciso indicar que el Laudo proferido el 28 de abril de 202056 encuentra precisamente una de sus bases en los dictámenes periciales presentados por ACT ACTUARIOS, cuya valoración jurídica fue pieza fundamental, en aquella actuación procesal, para sustentar la decisión que hoy se pide implementar.
Es de reiterar que los dictámenes fueron traídos a esta instancia con el pleno cumplimiento de lo ordenado por el artículo 174 C.G.P., que señala: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.
En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que estén destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderá al juez ante quien se aduzcan.” En torno a este punto ha sido claro el Consejo de Estado57 cuando al referirse a esta norma se pronunció sobre sus presupuestos generales, así: “1.
Normativos, es decir, que no necesitan formalidad adicional, en la medida en que del proceso del que se trasladan se hayan practicado a petición de la parte contra quien se aduce, respetando el derecho de defensa y el principio de contradicción; Estas pruebas, según el caso, no requieren ratificación.; En el evento que se requiera, la ratificación de la prueba se suple con la admisión de su valoración. Puede valorarse, ya que se cuenta con la audiencia de la parte contra la que se aduce.
Los anteriores criterios para valorar la prueba testimonial trasladada desde un proceso administrativo, disciplinario o penal (ordinario o militar) se debe tener en cuenta que estas pruebas no necesitan de ratificación cuando se trata de personas que intervinieron en el proceso. Sin embargo, sí pueden tener el valor de indicios, que unidos a otras pruebas lleven al juzgador a la convicción plena de los hechos.” 56 Exp. 15569. 57 Consejo de Estado - Sección Tercera -Sentencia 66001233100019990090001 (31333) – 16/05/2016 – M.P. Jaime O. Santofimio.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 87 Complementa lo anterior el siguiente comentario: “(… ) para que tenga valor en el nuevo proceso, es necesario que se haya producido con las formalidades exigidas para cada prueba en particular y que la parte contra la cual se enfrenta haya tenido la oportunidad de controvertirla.
Y, esencialmente, el valor en el nuevo proceso dependerá de la oportunidad que tenga aquella parte contra la que se quiere oponer de controvertirla.”58 Es de anotar que precisamente este Tribunal procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos que establece la ley adjetiva, expuestos por la jurisprudencia para la validez de esta posibilidad procesal, constatando que ello se predica perfectamente para este trámite.
A lo que habrá que agregar, que en ese otro Tribunal 59 los dictámenes fueron debidamente presentados en el tiempo procesal destinado para ello, controvertidos a través del medio judicial dispuesto para ese fin, y no objetados por los intervinientes otrora tempore. Es decir, alcanzaron su pleno valor probatorio, y es por eso por lo que, dada su idoneidad, han de ser tenidos en cuenta en este Laudo como motivo de análisis para sustentar la decisión a proferir, en plena observancia de lo mandado por el inciso segundo del artículo antes transcrito.
En todo caso, para este Tribunal es claro retomando el expediente No. 15569 que dio lugar al Laudo del 28 de abril de 2020, y de conformidad con su parte motiva, que la controversia sobre dicho incumplimiento fue estudiada, analizada y quedó probada a favor de la Convocante, fundamentalmente con base en el dictamen pericial de ACT ACTUARIOS.
En cuanto a los otros aspectos examinados en relación con las facturas de Alto Costo no pagadas, se advierte lo siguiente: 1. En el dictamen de Legal Métrica de octubre de 2018. Se encuentra una tabla (Tabla 9.1.1, pág. 52) rotulada “CONSOLIDADO DE PERJUICIOS CARTERA UT- MAGISALUD 2”, en la que se especifica, en “el perjuicio producto de facturas que no han sido canceladas por la Fiduprevisora” dos valores por concepto de Alto Costo: uno que corresponde al “valor del perjuicio excluyendo las glosas” y el otro que corresponde al “valor del perjuicio incluyendo Glosas”.
Adicionalmente, se encuentra a continuación una explicación respecto del proceso de verificación y análisis realizado para la cartera de Alto costo, en donde se señala (pág. 55) que 58 “La prueba Judicial” – PALACIO HINCAPIÉ J.A., Ed. Doctrina y Ley Ltda. – Bogotá D.C. – 2004. 59 Ibídem. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 88 el proceso comenzó con la radicación de 740 facturas por valor de $178.540.356.134 y concluyó una vez realizado el análisis y verificación de las respectivas glosas, lo siguiente: “Excluyendo glosas en discusión, la Fiduprevisora adeuda a la UT Magisalud 2, la suma de $80.635.195.403, por concepto de atención de Alto Costo.
El total de las facturas de $178.540.356.134. Las glosas aceptadas por la UT Magisalud 2 suman $8.770.299.731 y los pagos efectuados han sido por $89.134.861.000. Incluyendo (aceptando) los valores de las facturas glosadas que aún se encuentran en discusión, la Fiduprevisora le adeuda a la UT Magisalud 2, la suma de $57.036.454.197. Tal y como se desprende del ejercicio, los valores que adeuda la Fiduprevisora oscilan entre un 32% ($57.036.454.197) y un 45% ($80.635.195.403) del total facturado por Alto Costo dependiendo de la inclusión de los valores glosados aun en discusión”. 2.
En el informe de actualización de Legal Métrica de fecha 10 de septiembre de 2019. El referido perito modificó los valores contenidos en la referida tabla (que en este informe obra en la pág. 63 y se identifica como “tabla X.2 consolidado de perjuicios- cartera UT MAGISLAUD”), así como el análisis respecto de las cifras indicadas por concepto de Cartera de Alto Costo, disminuyendo los valores del perjuicio, y como consecuencia de lo anterior, concluyó (págs. 65 y 66): “Con base en lo expuesto excluyendo las glosas en discusión, la Fiduprevisora adeuda a la UT Magisalud 2, la suma de $79.417.290.245 por concepto de atención de Alto Costo.
De otro lado, incluyendo (aceptando los valores de las facturas glosadas que aún se encuentran en discusión, la Fiduprevisora le adeuda a la UT Magisalud 2, la suma de $39.851.288.807. Tal como se desprende del ejercicio, los valores que adeuda la Fiduprevisora oscilan entre un 22,39% ($39.851.288.807) y un 44.74% ($89.330.828.177) del total facturado por Alto Costo, dependiendo de la inclusión de los valores glosados aun en discusión.” 3.
En el dictamen de contradicción elaborado por ACT ACTUARIOS el 3 julio de 2019. El perito con base en las pruebas documentales arrimadas al proceso analizó la base de datos contentiva de 737 facturas de alto costo, se refirió a las cifras adeudadas por tal concepto, las que analizó agrupándolas según la firma de Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 89 auditoría que realizó su revisión. De lo afirmado se resalta lo consignado en el numeral 3.2.1.
“Facturas de Alto Costo” (pág. 34), en donde se afirmó lo siguiente: “3.2.1 FACTURAS DE ALTO COSTO Para la cartera de Alto Costo, se tomó el CD que reposa en el expediente del Tribunal, en el cual se encuentra la base de datos en formato Excel llamada “TRAZABILIDAD ALTO COSTO R1.xlsx”18 (Anexo a este informe), esta contiene una totalidad de 737 facturas.
Las facturas fueron auditadas por distintos consorcios: Unión Temporal KPMG- JP&CA Auditoria Cuentas Médicas, Consorcio Audit Staff, Consorcio Auditar EAC 2015, Fiduprevisora y D&G. A continuación, se detallan los resultados encontrados por cada consorcio: • UNION TEMPORAL KPMG-JP&CA AUDITORIA CUENTAS MEDICAS: Esta firma auditó 29 facturas, y señaló: “…en la página 14 de su informe se encuentra el detalle de cada una de las facturas con su respectivo valor de glosa.
Por lo tanto, el valor a pagar por parte de la Fiduprevisora corresponde al valor del recobro, menos la glosa final, es decir $22.877.800.070. Sin embargo, en la tabla se observa que el valor pagado fue de $24.502.537.395. Lo que quiere decir que hay un saldo a favor de Fiduprevisora correspondiente a $1.624.737.325”. En el dictamen pericial presentado se presenta la tabla de la referencia discriminada así: KPMG ACTACTUARIOS # Facturas 29 Valor Total Facturado $45.771.250.177 15% Descuento UPC $21.268.712.782 Recobro $24.502.537.395 Pagos $24.502.537.395 Glosa Inicial $2.978.057.857 Glosa Final $1.624.737.325 VALOR A PAGAR $22.877.800.070 Tabla III-7 Como puede apreciarse, esta firma encontró un saldo a favor de FIDUPREVISORA de $1.624.737.325.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 90 • CONSORCIO AUDIT STAFF Esta firma auditó 95 facturas, concluyendo: “Al tener establecido el valor de la glosa final se realiza la diferencia con el valor total facturado (menos el 15% de descuento UPC) y se obtiene que el valor a recobrar por parte de Fiduprevisora es de $18.625.845.643.
Realizando los respectivos análisis se tiene que el valor pagado por Fiduprevisora fue de $11.836.150.717, lo cual indica que hay una deuda por el no pago de facturas por parte de Fiduprevisora de $6.789.694.926.” Esta auditora, estableció como saldo pendiente de pago por parte de FIDUPREVISORA: $6.789.694.926. Se presenta el cuadro de los valores referenciados por esta firma auditora: AUDITSTAFF ACTACTUARIOS # Facturas 95 Valor Total Facturado $50.301.838.014 15% Descuento UPC $17.721.855.198 Recobro $32.579.982.816 Pagos $11.836.150.717 Glosa Inicial $29.857.466.980 Glosa en discusión $6.718.981.493 Glosa Aceptada $7.235.155.680 Glosa Final $13.954.137.173 VALOR A PAGAR $18.625.845.643 Tabla III-8 • EACº Esta firma en el año 2015 auditó 139 facturas de las cuales se llegó a la siguiente conclusión: EAC ACTACTUARIOS # Facturas 139 Valor Total Facturado $60.309.791.210 15% Descuento UPC $22.917.509.238 Recobro $37.392.281.972 Pagos $35.355.975.482 Glosa Inicial $42.726.496.570 Glosa Final $2.036.306.490 VALOR A PAGAR $35.355.975.482 Tabla III-9 Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 91 “De lo anterior se obtiene que el valor a pagar por Fiduprevisora descontado el valor final de la glosa es de $35.355.975.482, lo cual observando el valor a pagar en la tabla se evidencia que ya ha sido cancelado”.
De acuerdo con esta auditoría, por estas facturas no hay saldo pendiente de pago. • EAC2 En el año 2015, esta firma auditora realizó auditoría a 65 facturas, arrojando el siguiente balance: EAC 2 ACTACTUARIOS # Facturas 65 Valor Total Facturado $30.547.702.512 15% Descuento UPC $10.784.822.573 Recobro $19.762.879.939 Pagos $16.677.335.619 Glosa Inicial $18.118.162.306 Glosa Final $3.085.544.320 VALOR A PAGAR $ 16.677.335.619 Tabla III-10 En la tabla que presenta se observa que el valor pagado y el valor a pagar coinciden, por lo que en este caso tampoco se encontraron saldos pendientes por pagar a favor de la UT MAGISALUD 2. • EAC2 (97) El Consorcio AUDITAR EAC 2015, por concepto de glosas antiguas realizó auditoría a 24 facturas y de la tabla que se incluye en el informe se deduce: EAC 2 (97) ACTACTUARIOS # Facturas 24 Valor Total Facturado $12.062.848.665 15% Descuento UPC $5.819.985.288 Recobro $6.242.863.377 Pagos $6.242.863.378 Glosa Inicial $7.974.027.947 Glosa Final $2.284.307.418 VALOR A PAGAR $3.958.555.959 Tabla III-11 Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 92 “Se observa que el valor pagado por parte de Fiduprevisora fue de $ 6.242.863.378, sin embargo, considerando el valor de la glosa se tiene que el valor a pagar era de $3.958.555.959.
Lo cual implica que existe un saldo a favor de Fiduprevisora por el valor de $2.284.307.419.” Así las cosas, esta firma encontró un saldo a favor de FIDUPREVISORA de $2.284.307.419. • FIDUPREVISORA Directamente auditó una factura, observándose que el valor a pagar y el valor pagado coinciden por lo que no hay saldos pendientes por este concepto.
FIDUPREVISORA ACTACTUARIO S # Facturas 1 Valor Total Facturado $670.487.549 15% Descuento UPC $ 0 Recobro $670.487.549 Pagos $361.525.412 Glosa Inicial $308.962.137 Glosa Final $308.962.137 VALOR A PAGAR $361.525.412 • CONSORCIO D&G Este consorcio debía auditar 384 facturas, pero tal como se consigna en el informe pericial, “… a la fecha no se cuenta con los resultados de la auditoría por tanto para estas facturas se asume que se debe la totalidad del monto.” Este es $55.797.075.254, que corresponde al valor total facturado menos el 15% descuento por UPC.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 93 D&G ACTACTUARIO S # Facturas 384 Valor Total Facturado $80.830.513.030 15% Descuento UPC $25.033.437.776 Recobro $55.797.075.254 Pagos $ 0 Glosa Inicial $ 0 Glosa Final $ 0 VALOR A PAGAR $55.797.075.254 Tabla III-13 De acuerdo con el resumen presentado por los consorcios en el dictamen que se viene referenciando, el valor del presunto perjuicio o deuda por parte de FIDUPREVISORA a la UT MAGISALUD 2, es el que se muestra a continuación: RESUMEN VALOR DEUDA SEGÚN ACT-ACTUARIOS KPMG ($1.624.737.325) AUDITSTAFF $ 6.789.694.926 FIDUPREVISORA $ 0 D&G $55.797.075.254 EAC $0 EAC2* $0 EAC2 (97)* ($2.284.307.419) TOTAL DEUDA $58.677.725.436 “Por tanto, se tiene que el valor de la deuda corresponde a un monto de $58.677.725.436 por concepto de Alto Costo.
Como más adelante se señalará, respecto a reclamaciones al fondo de Alto Costo, se debe tener en cuenta que solamente se puede recobrar cando las facturas sean mayores al 15% de la UPCM” 4. Posteriormente, dentro del Tribunal Arbitral 15569, se ordenó a través de Auto No. 56 la actualización del dictamen pericial de contradicción presentado por ACT ACTUARIOS al presentado por la parte Convocante, al respecto el informe pericial de fecha noviembre 18 de 2019, dispuso: “La presente actualización se da en cumplimiento del Auto No. 56 del Tribunal de Arbitramento con el objetivo de contradecir la actualización de la experticia realizada por el perito de parte Legal Metrica SAS en nombre de la Unión Temporal Magisalud 2, en documento denominado Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 94 “ACTUALIZACIÓN AL ESTUDIO DE PERJUICIOS ECONÓMICOS GENERADOS POR PARTE DE LA FIDUPREVISORA – FOMAG EN CONTRA DE LA UNIÓN TEMPORAL MAGISALUD 2”.
(…) En esta oportunidad el peritaje de parte de ACT Actuarios se referirá en todo momento al alcance de la experticia presentada por Legal Métrica SAS. En comparación con la primera versión del informe pericial, se han actualizado la PARTE III, específicamente los numerales “3.2 FACTURAS NO CANCELADAS”, “3.3 MORAS POR EL PAGO TARDÍO DE FACTURAS”.
Adicionalmente, en la PARTE IV la sección “4.7 RECOBROS AL FONDO DE ALTO COSTO” hemos reescrito el numeral para ayudar al lector a dar completo entendimiento al argumento relacionado con los verdaderos recobros al fondo de alto costo.” Como puede evidenciarse en el informe de actualización al dictamen de contradicción elaborado por ACT ACTUARIOS en noviembre de 2019, las anteriores cifras y la suma obtenida como total de la deuda en el informe de julio de 2019, fueron modificadas.
En este informe de actualización el perito, tomando como fuente la misma base de datos que contienen una totalidad de 737 facturas auditadas, cambió el valor total adeudado por concepto de Alto Costo, el que disminuyó a $ 58.335.083.821. Lo anterior, en razón a que varió el valor de la “Glosa Final auditada por EAC2 (97)” de $2.284.307.419 a $2.626.949.034.
Del informe se puede observar que los valores para todas las firmas auditoras se mantienen, salvo, como se dijo en precedencia, la glosa auditada por la firma EAC2 (97), a continuación, se presenta un cuadro comparativo para mayor explicación: Peritaje ACT-ACTUARIOS Julio de 2019 Peritaje ACT-ACTUARIOS noviembre de 2019 Actualizado Se observa que el valor pagado por parte de Fiduprevisora fue de $ 6.242.863.378, sin embargo, considerando el valor de la glosa se tiene que el valor a pagar era de $3.958.555.959.
Lo cual implica que existe un saldo a favor de Fiduprevisora por el valor de $2.284.307.419 EAC 2 (97) ACT ACTUARIOS # Facturas 24 Valor Total Facturado $12.062.848.665 15% Descuento UPC $5.819.985.288 Recobro $6.242.863.377 Pagos $6.242.863.378 Glosa Inicial $7.974.027.947 Glosa Final $2.284.307.418 VALOR A PAGAR $3.958.555.959 EAC 2 (97) ACT ACTUARIOS # Facturas 24 Valor Total Facturado $12.062.848.665 15% Descuento UPC $5.819.985.288 Recobro $6.242.863.377 Pagos $6.242.863.378 Glosa Inicial $7.974.027.947 Glosa Final $ 2.626.949.034 VALOR A PAGAR $ 3.615.914.343 Se observa que el valor pagado por parte de Fiduprevisora fue de $ 6.242.863.378, sin embargo, considerando el descuento del valor de la glosa se tiene que el valor a pagar corresponde a $3.615.914.343.
Lo cual implica que existe un saldo a favor de la Fiduprevisora por el valor de $2.626.949.034. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 95 Lo anterior significó de una parte, una disminución en el valor a pagar por concepto de esas 24 facturas auditadas por EAC2 (97) que dejó de ser $3.958.555.95960 y pasó a ser de $3.615.914.34361 y de otra, que exista un saldo mayor a favor de FIDUPREVISORA, que asciende a $2.626.949.034.
El análisis de las glosas realizada por esta firma Auditora se ve discriminado en el documento contenido dentro del expediente como prueba trasladas “Trazabilidad Alto Costo R1” contenido en la carpeta “Pruebas 02 Demanda- Anexo 4”. Esta modificación, como es obvio, impuso un cambio igualmente en las cifras totales que se adeudan a la UT MAGISALUD2 (menor valor), consignadas en el numeral 3.2.1.8 “RESUMEN ALTO COSTOS” (Pág. 35), en donde se afirmó por parte de ACT ACTUARIOS, lo siguiente: “3.2.1.8 RESUMEN DE ALTO COSTO.
Luego de realizar el detalle para cada uno de los consorcios y los hallazgos, se presenta de manera resumida el valor del presunto perjuicio o deuda por parte de Fiduprevisora a la UT Magisalud 2 A continuación, se muestra el resultado consolidado RESUMEN VALOR DEUDA SEGÚN ACT-ACTUARIOS KPMG ($1.624.737.325) AUDITSTAFF $ 6.789.694.926 FIDUPREVISORA $ 0 D&G $ 55.797.075.254 EAC $0 EAC2* $0 EAC2 (97)* ($2.626.949.034) TOTAL PENDIENTE DE PAGO $ 58.335.083.821 Tabla III-14 Por tanto, se tiene que el valor de la deuda por concepto de alto costo corresponde a un monto de $58.335.083.821.
Como más adelante se señalará, respecto a reclamaciones al fondo de Alto Costo, se debe tener en cuenta que solamente se puede recobrar cuando las facturas sean mayores al 15% de la UPCM” Dentro del informe pericial actualizado presentado por ACT ACTUARIOS se tuvo como propósito contradecir el dictamen presentado por Legal Metrica S.A.S., por lo que en cuanto a las facturas de alto costo se concluyó lo siguiente: 60 Ver página 34 del Dictamen inicial de ACT ACTUARIOS del 3 de julio de 20129 61 Ver página 35 del Dictamen actualizado de ACT ACTUARIOS de noviembre de 2019 Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 96 “4.2.1 FACTURAS DE ALTO COSTO En esta sección se realiza la comparación entre los cálculos realizados por ACTactuarios y los encontrados en la base de datos de Legal Metrica SAS.
Además, se pretende describir detalladamente las diferencias encontradas entre las bases de Legal Metrica SAS y la base de Fiduprevisora que reposa en el expediente del Tribunal, en el análisis para las facturas por concepto de Alto Costo. 4.2.1.1 PRESENTACIÓN DE LOS RESULTADOS (ACT VS LEGALMETRICA SAS) Los resultados obtenidos por ACTactuarios y los presentados en la demanda, los cuales fueron actualizados por LegalMetrica SAS fueron los siguientes: Resultados ACTactuarios Consorcio Valor a Pagar Recobro Valor Glosa Final Valor Pagado Presunto valor de la deuda KPMG $24.502.537.395 $ 1.624.737.325 $24.502.537.395 -$ 1.624.737.325 AUDITSTAFF $32.579.982.816 $13.954.137.173 $11.836.150.717 $ 6.789.694.926 D&G $55.797.075.254 $ 0 $ 0 $55.797.075.254 FIDUPREVISORA $ 670.487.549 $ 308.962.137 $ 361.525.412 $ 0 EAC $37.392.281.972 $ 2.036.306.490 $35.355.975.482 $ 0 EAC 2 $19.762.879.939 $ 3.085.544.320 $16.677.335.619 $ 0 EAC 2 (97) $ 6.242.863.377 $ 2.626.949.034 $ 6.242.863.377 -$ 2.626.949.034 Total $176.948.108.302 $23.636.636.479 $94.976.388.002 $58.335.083.821 Resultados LegalMetrica SAS Resultados LegalMetrica SAS Consorcio Valor a Pagar Recobro Valor Glosa Aceptada Valor Pagado Presunto valor de la deuda KPMG $ 24.502.537.395 $ 589.822.575 $ 24.502.537.395 -$ 589.822.575 AUDITSTAFF $ 32.579.982.816 $ 6.109.204.025 $ 12.251.697.667 $ 14.219.081.124 D&G $ 55.797.075.254 $ 0 $ 0 $ 55.797.075.254 FIDUPREVISORA $ 670.487.549 $ 0 $ 361.525.412 $ 308.962.137 EAC $ 37.392.281.974 $ 1.657.416.451 $ 35.355.975.482 $ 378.890.041 EAC 2 $ 19.762.879.939 $ 348.513.032 $ 10.616.228.842 $ 8.798.138.065 EAC 2 (97) $ 6.242.863.378 $ 65.343.648 $ 6.242.863.378 -$ 65.343.648 OTRAS $ 570.309.794 $ 0 $ 0 $ 570.309.794 Total $176.948.108.305 $ 8.770.299.731 $ 89.330.828.176 $ 79.417.290.192 De las tablas anteriores se obtiene que hay una diferencia de $ 21.082.206.371 entre el valor de la presunta deuda calculada por ACTactuarios y el valor de LegalMetrica SAS.
(…) Realizando la revisión y análisis respectivo se encontró que LegalMetrica SAS incluye en la base de datos de facturas por concepto de Alto Costo las facturas N°1278 y N°1089. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 97 Con respecto a esto se tiene que según radicado No: 20160180649811 de fecha 24/06/2016 la factura N°1278 fue devuelta por Fiduprevisora como se muestra a continuación: Mientras que para la factura N°1089, aunque es cierto que se encuentra reportada en la base de Recobros34 esta presenta la observación (en la base de datos) “Según informe de auditoría Consorcio AUDIS STAFF No. 15 6829 del 10/12/2015 factura glosada al 100%.
Radicado en Fiduprevisora el 06/01/2016 con el No.20160320015482. Se devuelve la factura original y soportes a la UT con CD auditoria con el comunicado No.20160180034341 del 18/01/2016” y status “Glosadas - Devueltas UT”. Por tanto, para el cálculo del presunto perjuicio ACTactuarios no considera dichas facturas.” 5. En el laudo arbitral proferido el 28 de abril de 2020 expediente 15569 el Tribunal afirmó, respecto de las facturas de alto costo, lo siguiente: • En la página 252, que tendría en cuenta “para analizar lo relativo al incumplimiento del pago de las facturas de alto costo”, la versión “actualizada del dictamen de contradicción” y procedió a continuación a transcribir un aparte del dictamen de ACT ACTUARIOS, en donde ese perito sustentó los valores que consideró para calcular la deuda por concepto de facturación de alto costo, y en donde puso en evidencia las diferencias existentes entre la suma obtenida en el cálculo realizado por el perito de LEGAL MÉTRICA y la calculada por este perito.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 98 • En la página 260, señaló a partir de lo anterior, que la valoración efectuada por ACT ACTUARIOS que, a diferencia de la aportada por la UT MAGISALUD 2 (dictamen LEGAL MÉTRICA) “arroja una información precisa sobre los saldos pendientes de pago, pues tiene certeza sobre los pagos realizados, el estado de las glosas médicas y el monto adeudado, por lo que este cálculo será el que utilizará el tribunal para efectos de tasar el valor del incumplimiento respecto de los montos pendientes de pago por concepto de las facturas que fueron suministradas por la propia convocada en la diligencia de exhibición de documentos (CD aportados con la base de datos “trazabilidad Alto Costo R1.xlsx, anexa al dictamen de ACT ACTUARIOS, contentiva de 737 facturas)” • Con base en lo anterior, en la página 261 y después de referirse a la extemporaneidad de las glosas, declaró la prosperidad de la pretensión octava relativa al incumplimiento por el “no pago” de las facturas presentadas oportunamente por concepto de Alto Costo, en los siguientes términos: “ El tribunal accederá a la pretensión declarando el incumplimiento de la obligación de pagar los montos pendientes respecto de las 737 facturas a que se refiere el dictamen de ACT ACTUARIOS, en la tabla III-14 contenida en la página 35 de ese dictamen, que corresponde al resumen de lo adeudado a la convocante por el FOMAG, representado por la Fiduprevisora (facturas que se encuentran en el anexo 4 de dicho dictamen), obligación que fue calculada por el perito ACT ACTUARIOS en la suma de $58.677.525.438”.
Es pertinente hacer claridad que el Tribunal Arbitral dentro del expediente 15569 tuvo en cuenta la cifra referida por ACT ACTUARIOS en el primer dictamen pericial presentado en julio de 2019, esta es $58.677.525.438 y no la cifra actualizada dentro del informe pericial de noviembre de 2019 por valor de $58.335.083.821. 6. En el dictamen elaborado dentro del presente trámite arbitral, por la firma KEY METRICS, el perito se refirió a los valores que quedaron pendientes de pago por concepto de alto costo.
En dicho informe (pág. 23) señaló “por concepto de alto costos se encuentran 737 facturas emitidas, de las cuales 354 fueron pagadas en su totalidad y en otros algunos casos quedaron saldo a favor de Fiduprevisora y 383 facturas quedaron pendientes de pago, a las cuales se les imputan los saldos a favor Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 99 y de esta manera se puede determinar el valor pendiente de pago como se muestra a continuación: No. facturas Valor a cobrar Valor pagado Saldo 29 22.877.800.070,00 24.502.537.395,00 -$1.624.737.325 95 18.625.845.643,00 11.836.150.717,00 $6.789.694.926 139 35.355.975.482,00 35.355.975.482,00 $0 65 16.677.335.619,00 16.677.335.619,00 $0 24 3.958.555.959,00 6.242.863.377,00 - $2.284.307.418 1 361.525.412,00 361.525.412,00 $0 384 - 55.797.075.254,00 - $55.797.075.254 737 153.654.113.439,00 94.976.388.002,00 $58.677.725.436 A partir de lo anterior y después de hacer un listado de las 737 facturas que tuvo en cuenta, concluyó: “1.A la fecha se encuentra pendiente por cancelar un saldo de Cincuenta Y Ocho Mil Seiscientos Setenta y Siete Millones Setecientos Veintiocho Mil Cuatrocientos Treinta y Seis Pesos M/Cte ($58.677.725.436) por concepto de Alto Costo.” De acuerdo con lo concluido por la firma KEY METRICS se puede evidenciar que no se tuvo en cuenta la glosa actualizada y auditada por la firma EAC 2 que varió la suma debida por la FIDUPREVISORA, por lo que el valor que esta determinó como obligación a favor de la UT MAGISALUD 2 fue de $58.677.725.436. 7.
En el dictamen de contradicción aportado en este trámite por FIDUPREVISORA, el perito no se refirió, ni controvirtió el monto pendiente de pago por concepto de las facturas de alto costo. Se destaca que el perito no discutió el monto base del cálculo y al respecto se limitó a señalar que el monto base es el determinado en el Laudo 15569, esto es, la suma de $ 58.677.725.436.
Su contradicción se centró en oponerse a la fórmula que consideró el perito Argelio Cardona para calcular los intereses moratorios indicando, de una parte, que constituye un error utilizar lo dispuesto en la Circular Externa 003 de 2013 de la DIAN, “ya que la normatividad en mención aplica sólo para las obligaciones administradas por la DIAN, tal como lo menciona el Artículo 635 del Estatuto Tributario” y de otra, que la formulación correcta es la establecida por la Superintendencia Financiera de Colombia, en la Resolución 0259 de 2009 en la que se establece la fórmula para la liquidación de intereses en el pago de sentencias y conciliaciones.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 100 Precisado lo anterior pasa el Tribunal a valorar las pruebas indicadas y a determinar cuál o cuáles de ellas le sirve de soporte para la decisión que debe adoptar.
En tal sentido, lo primero que debe señalar, es que para estos fines ha considerado especialmente, las dos pericias de parte aportadas en el expediente 15569, esto es, la elaborada por la firma LEGAL METRICA y la de ACT ACTUARIOS, en la razón a que ambas pericias efectúan los cálculos del valor adeudado y reclamado por la UT MAGISALUD 2 por concepto de facturas de Alto Costo, soportados en las mismas pruebas documentales aportadas por ambas partes con su demanda y su contestación y las exhibidas y recaudadas en la diligencia de exhibición de documento practicada en ese proceso (15569).
En efecto, ambos peritajes utilizaron, entre otras, como base para sus cálculos, las facturas presentadas y radicadas por la UT MAGISALUD 2, los comunicados de glosas emitidos por FIDUPREVISORA, las actas de conciliación firmadas por las partes y los informes emitidos por los auditores, documentos que respaldan los valores facturados por concepto de Alto Costo, lo glosado y lo pagado por FIDUPREVISORA.
Asimismo porque ambas pericias, pero especialmente la aportada por FIDUPREVISORA, parte Convocada y elaborada por ACT ACTUARIOS, sirvieron de soporte para que en el laudo de abril de 2020 se declarará el incumplimiento de FIDUPREVISORA en el pago de las facturas de Alto Costo, impago que se destaca, ha sido aceptado por la misma Convocada en este proceso, aunque excusa este proceder en la falta de exigibilidad de las facturas, tema que en este laudo no merece ningún tipo de consideración, si se tiene en cuenta que esta materia fue objeto de decisión en el laudo de abril de 2020 y sirvió de base para el incumplimiento y, por tanto es cosa juzgada.
Ahora bien, analizadas ambas pericias, este Tribunal al igual que el Tribunal arbitral que emitió laudo en abril de 2020, llega a la conclusión que el dictamen de ACT ACTUARIOS (tanto el inicial como su actualización), aportado por FIDUPREVISORA parte Convocada, y en el que se reitera, se constata el no pago de las facturas de Alto Costo, es el que debe considerar para efectos de determinar la suma adeudada a la UT MAGISALUD 2, en tanto, ofrece un mayor grado de precisión y certeza y porque a diferencia del de LEGAL METRICA, este informe y su actualización, contienen un análisis de lo ocurrido con las glosas médicas y en ellos se determinan Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 101 e indican qué glosas fueron aceptadas, cuáles fueron conciliadas y además se revisa y soporta en forma precisa y detallada los resultados y valores que certificaron cada una de las auditorias, respecto de cada una de las facturas auditadas, esto es, los valores pagados, los conciliados, los glosados y los adeudados, permitiéndole al Tribunal identificar los valores facturados, las glosas aceptadas, las conciliadas, así como entender el resultado final del proceso de glosas y la operación matemática efectuada, esto es, de dónde y cómo se calculó la deuda pendiente por facturas de Alto Costo.
Por el contrario, el dictamen de LEGAL METRICA y su actualización, no contiene estos datos relativos a los procedimientos de glosas, ni tampoco el resultado que arrojó la auditoría en cada caso, temas que son fundamentales y cuya omisión, le resta certeza y la exactitud a los resultados obtenidos, y no le permite al Tribunal verificar en forma precisa los hechos y cuentas que interesan en este proceso, así como establecer con precisión el valor del capital que se adeuda realmente a la UT MAGISALUD 2, de acuerdo con el contrato.
Las anteriores razones resultan suficientes para que este Tribunal se decante, al igual que lo hizo el Tribunal que emitió el laudo en abril de 2020, por el informe elaborado por ACT ACTUARIOS y con base en ese informe, adopte la decisión y cuantifique la respectiva condena. Ahora bien, teniendo en cuenta que ACT ACTUARIOS elaboró un informe inicial de fecha julio de 2019, y posteriormente lo actualizó (noviembre de 2019), y que ambos documentos, como ya se indicó difieren en la cifra total que se adeuda a la UT MAGISALUD 2 por concepto de facturas de alto costo, este Tribunal procede a revisar tales documentos, los cálculos realizados, las sumas obtenidas, las explicaciones, los soportes que impusieron ese cambio en la cifra total, a fin de decidir cuál cifra es la realmente debida a la UT MAGISALUD 2, no sin antes señalar que en el laudo de abril de 2020, ese Tribunal, si bien señaló que tendría en cuenta el informe actualizado, al referirse a la cifra total adeudada por concepto de Alto Costo, consignó la suma de dinero que obra en el informe inicial, esto es, el del 3 de julio de 2019 ($ 58.677.725.725.436) y más adelante otra cifra, pero no la cifra menor indicada en el informe actualizado ($58.335.083.821) de fecha noviembre de 2019.
Atendiendo lo anterior el Tribunal, considera importante revisar por qué y en donde radica la diferencia de $342.641.616, entre el valor total del informe inicial y el valor Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 102 total del informe actualizado.
Al respecto reitera que la diferencia está en el valor total de la glosa final de las facturas auditadas por EAC2, esto es, entre la cifra que se indican en la página 34 del informe inicial de julio de 2019 (Glosa final $2.284.307.418 pesos) y el valor de la glosa final que se señala en la página 35 del informe actualizado ($2.626.949.034).
En efecto, en el informe actualizado la cifra total de las glosas auditadas por EAC2 (97), cambió y ello implicó un mayor saldo en favor de FIDUPREVISORA. Lo anterior obedece a que el perito constató, a partir de datos y soportes más recientes y no considerados en la pericia de julio de 2019, que algunas de las sumas de dinero que se tuvieron en cuenta para cada una de las 24 facturas auditadas por esta firma, por concepto de descuento de 15% UPC, de recobro, de la glosa inicial, la conciliada y la que se constató inicialmente y que obra en la columna levantamiento realizado el 21 de noviembre de 2017 (Radicado N0. 20170323071662) eran distintas y procedió por tanto a corregir y actualizar los cálculos efectuados y debidamente soportados.
Lo anterior se comprende mejor, si se revisa detalladamente la tabla en Excel aportada como prueba traslada y que constituye uno de los anexos del peritaje de ACT ACTUARIOS, rotulado “Trazabilidad Alto Costo R1”, prueba incorporada en este expediente en la carpeta “2 de Pruebas”/Subcarpeta Pruebas 2 “demanda (trasladadas)/ Anexo 4/Dictamen ACT Actuarios/ Folio 3272/ Alto Costo/ trazabilidad Alto Costo R1” y en el que obra la información de cada una de las 737 facturas y se indica la firma que la auditó, los conceptos tenidos en cuenta (tales como,valor facturado, Dto 15% UPC, valor a pagar recobros, valor glosa, total pago, valor glosa inicial, valor glosa en conciliación, pago levantamiento, valor glosa Rad 20170323071662 Nov 21/2017- levantamiento de glosa y conciliación), y los cifras por cada concepto, las que fueron revisadas y auditadas por esta firma auditora y que constituyen el soporte que permite determinar la suma adeudada a la UT MAGISALUD 2.
El Tribunal extrajo de la información que obra en el Excel anteriormente mencionado, únicamente las celdas relevantes relativas a las 24 facturas auditadas por EAC97(2), a fin de revisar y corroborar de dónde surge la diferencia del valor de la glosa final que cambió entre el informe inicial y el informe actualizado de ACT ACTUARIOS, y en la que se observa lo siguiente: Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 103 No. Factura PAGO 100% SEGÚN ACUERDOS Fecha de Radicado No. Radicado Mes del Servicio Vr.
Facturado Dto 15% UPC Valor a Pagar Recobro V A L O R G L O S A TOTAL PAGO S A LA FECHA VALOR GLOSA INICIAL VALOR GLOSA EN CONCILIACIÓ N PAGO INICIAL PAGO LEVANTAMIENTO RADICADO No. 20170323071662 NOV 21 de 2017 LEVANTAMIENT O DE GLOSA Y CONCILIACION VALOR A DESCONTAR A LA UT 268 Pago 3 3-feb-14 2014ER000 17072 Adicional Ago/12 $55.285.388 $ 55.285.388 $0 $55.285.388 $55.285.388 $ 0 $ 0 $ 52.639.983 $2.645.405 269 Pago 3 3-feb-14 2014ER000 17077 Adicional Sept/12 $46.358.990 $ 46.358.990 $0 $46.358.990 $46.358.990 $ 0 $ 0 $ 35.233.791 $11.125.199 286 Pago 3 25-feb- 14 2014CER00 0005122 Adicional Sept/12 $3.930.662 $ 3.930.662 $0 $3.930.662 $3.930.662 $ 0 $ 0 $3.930.662 $ 0 270 Pago 3 3-feb-14 2014ER000 17083 Adicional Oct/12 $ 96.012.092 $ 96.012.092 $0 $ 96.012.092 $ 96.012.092 $ 0 $ 0 $ 93.196.033 $ 2.816.059 287 Pago 3 25-feb- 14 2014CER00 0005121 Adicional Oct/12 $62.545.233 $ 62.545.233 $0 $62.545.233 $62.545.233 $ 0 $ 0 $54.142.893 $8.402.340 271 Pago 3 3-feb-14 2014ER000 17089 Adicional Nov/12 $15.056.200 $ 15.056.200 $0 $15.056.200 $15.056.200 $ 0 $ 0 $15.056.200 $ 0 288 Pago 3 25-feb- 14 2014CER00 0005120 Adicional Nov/12 $15.459.926 $ 15.459.926 $0 $15.459.926 $15.459.926 $ 0 $ 0 $15.459.926 $ 0 289 Pago 3 25-feb- 14 2014CER00 0005124 Adicional Dic/12 $142.727.043 $142.727.043 $0 $133.525.054 $132.982.922 $9.201.989 $542.132 $129.862.702 $3.120.220 291 Pago 3 27-feb- 14 2014ER000 27984 Adicional Ene/13 $197.190.081 $197.190.081 $0 $109.794.421 $49.001.320 $87.395.660 $60.793.101 $20.448.790 $28.552.530 292 Pago 3 27-feb- 14 2014ER000 27987 Adicional Feb/13 $197.132.743 $ 197.132.743 $0 $105.892.262 $40.241.255 $ 91.240.481 $ 65.651.007 $ 1.674.529 $ 38.566.726 293 Pago 3 27-feb- 14 2014ER000 27990 Adicional Mar/13 $208.898.014 $ 208.898.014 $0 $122.601.577 $87.547.567 $86.296.437 $35.054.010 $49.096.022 $38.451.545 294 Pago 3 27-feb- 14 2014ER000 27993 Adicional Abr/13 $167.632.247 $167.632.247 $0 $114.666.298 $44.392.551 $52.965.949 $70.273.747 $ 2.588.242 $41.804.309 295 Pago 3 27-feb- 14 2014ER000 27999 Adicional May/13 $236.304.814 $ 236.304.814 $0 $220.664.178 $51.541.189 $15.640.636 $169.122.989 $50.344.330 $1.196.859 296 Pago 3 27-feb- 14 2014ER000 28007 Adicional Jun/13 $93.234.316 $93.234.316 $0 $27.576.764 $9.426.302 $65.657.552 $18.150.462 $8.750.762 $675.540 297 Pago 3 27-feb- 14 2014ER000 28008 Adicional Jul/13 $122.226.529 $ 122.226.529 $0 $47.724.035 $17.416.112 $74.502.494 $30.307.923 $3.376.235 $14.039.877 298 Pago 3 27-feb- 14 2014ER000 28012 Adicional Ago/13 $16.930.930 $16.930.930 $0 $16.930.930 $ 0 $ 0 $16.930.930 $ 0 $ 0 299 Pago 3 27-feb- 14 2014ER000 28016 Adicional Sept/13 $136.515.894 $ 136.515.894 $0 $124.912.097 $123.791.797 $11.603.797 $1.120.300 $118.147.045 $5.644.752 300 Pago 3 27-feb- 14 2014ER000 28021 Adicional Oct/13 $154.839.020 $154.839.020 $0 $64.915.289 $29.532.185 $89.923.731 $35.383.104 $14.822.826 $14.709.359 257 Pago 3 27-ene- 14 2014ER000 12624 nov-13 $2.171.959.795 $1.454.996.322 $716.963.473 $0 $1.091.344.088 $1.041.549.172 $ 0 $ 0 $ 0 $716.963.473 277 Pago 3 21-feb- 14 2014CER00 0003230 Adicional Nov/13 $466.103.991 $466.103.991 $0 $311.695.088 $222.255.497 $154.408.903 $ 89.439.591 $113.822.055 $108.433.442 278 Pago 3 18-feb- 14 2014ER000 26783 dic-13 $2.468.107.440 $1.454.996.322 $1.013.111.118 $0 $1.602.635.821 $1.409.241.276 $ 0 $ 0 $529.076.622 $484.034.496 290 Pago 3 25-feb- 14 2014CER00 0005125 Adicional Dic/13 $502.400.858 $502.400.858 $0 $502.400.858 $502.400.858 $ 0 $ 0 $458.574.317 $43.826.541 329 Pago 3 3-abr-14 2014ER000 48899 ene-14 $2.506.598.05 5 $1.454.996.322 $1.051.601.733 $0 $1.708.406.004 $1.483.249.652 $ 0 $ 0 $514.063.453 $537.538.280 332 Pago 3 29-abr- 14 2014ER000 55579 feb-14 $1.979.398.404 $1.454.996.322 $524.402.082 $0 $1.373.694.692 $1.373.694.692 $ 0 $ 0 $ 0 $524.402.082 TOTAL $12.062.848.665 $5.819.985.288 $6.242.863.377 $0 $7.974.027.947 $6.912.912.838 $738.837.629 $592.769.296 $2.284.307.418 $2.626.949.034 A partir de lo anterior, y revisada la tabla, las explicaciones y cálculos realizados por el perito y los soportes del mismo, el Tribunal considera que todos los valores y los cálculos contenidos en ese informe actualizado, se encuentran bien sustentados y se respaldan en los datos de glosas que FIDUPREVISORA efectuó y en la documentación aportada por ambas partes y, en tal medida, las cifras que estos arrojan ofrecen claridad, certeza y precisión en relación con el valor de las facturas de Alto Costo que adeuda FIDUPREVISORA a la UT MAGISALUD 2.
Resalta este Tribunal dos cuestiones adicionales que soportan su decisión de considerar, para los fines de este Laudo, el informe actualizado de ACT ACTUARIOS y por tanto las cifras en él contenidas. La primera, que no debe olvidarse que el término “actualizar” de acuerdo con la definición de la RAE significa “hacer algo actual”, esto supone, introducir o aportar Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 104 algo nuevo a lo indicado en oportunidad anterior, basado en datos más “actuales o recientes” con el propósito de que la información esté al día. Lo anterior supone, para los fines de este Laudo, entender que la información que fue objeto de actualización en el informe de noviembre de 2019, reemplazó la información que sobre la misma materia se contenía en el informe de julio de 2019 y, en tal sentido, las cifras y el resultado total de la deuda calculada en julio de 2019, dejaron de tener vigencia una vez fueron actualizados, en tanto los nuevos cálculos se soportan en datos más recientes y/o actuales que se reitera, no fueron considerados en un inicio, ni tampoco desvirtuados por las partes.
Así las cosas, para este Tribunal, una vez el perito actualizó la información relativa a la cartera de Alto Costo con datos de glosas que no habían sido consideradas en un inicio, y efectuó los cálculos respectivos, reemplazó en su totalidad las cifras y, por tanto, el resultado total final obtenido con anterioridad no puede considerarse.
Todo lo expuesto es suficiente para reafirmar su conclusión de que las únicas cifras que deben tenerse en cuenta para los fines de este laudo en materia de cartera de Alto Costo son las actualizados, en tanto se soportan en una información más reciente que la considerada en el primer informe. Así lo deja claro el perito cuando señala en la página 1 los puntos y asuntos que fueron actualizados en su informe cuando señala que: “en comparación con la primera versión del informe pericial, se han actualizado la PARTE III, específicamente los numerales “3.2 FACTURAS NO CANCELADAS”, “3.3 MORAS POR EL PAGO TARDÍO DE FACTURAS”.
Adicionalmente, en la PARTE IV la sección “4.7 RECOBROS AL FONDO DE ALTO COSTO” hemos reescrito el numeral para ayudar al lector a dar completo entendimiento al argumento relacionado con los verdaderos recobros al fondo de alto costo.” En segundo lugar, el Tribunal llama la atención sobre la conducta asumida por la parte Convocante, quien curiosamente, y pese a conocer la suma total de la deuda calculada en el informe pericial inicial y el actualizado, y la diferencia entre una y otra, durante el presente trámite arbitral no se refirió al tema, tampoco cuestionó las glosas en él incorporadas, ni la cifra actualizada que reduce en una suma de $342.641.615 el valor de la deuda calculada inicialmente en su favor y, de igual manera, presenta una pericia financiera de parte que considera únicamente el informe inicial elaborado por ACT ACTUARIOS en julio de 2019 y el referido laudo proferido en abril de 2020, pero omite analizar su actualización, pese a que es claro Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 105 que debió conocer de su existencia, en tanto para la elaboración de su informe se basó y tuvo en cuenta, ese laudo, providencia que en infinidad de apartados se refiere a la pericia actualizada presentada por ACT ACTUARIOS.
En criterio de este Tribunal, tanto la parte Convocante como el perito KEY METRICS que elaboró la pericia presentada en este trámite, han debido no solamente exponer las razones por las que no mencionaron o tuvieron en cuenta las cifras del informe actualizado y únicamente consideraron las del informe inicial, sino también demostrar y exponer las razones técnicas por las que tales glosas no pueden considerarse en el cálculo que permite determinar el valor de la cartera de Alto Costo.
Ese curioso silencio de la parte Convocante y de su perito llevan a sostener que la parte Convocante no tiene pruebas que le permitan desvirtuar los datos de las glosas y valores consignados en la actualización y, en tal medida, esta conducta, aunada a lo ya expresado, se convierte en una razón más para que el Tribunal se decante y considere que el valor probado como deuda por concepto de facturas de Alto costo, es el determinado en el informe actualizado de noviembre de 2019.
Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal concluye, una vez examinado todo el material probatorio, pero en especial las pruebas antes relacionadas, que el monto que se probó le adeuda el FOMAG representado por FIDUPREVISORA a la UT MAGISALUD 2 por concepto de facturas de Alto costo, es el indicado en la prueba pericial actualizada elaborada por ACT ACTUARIOS de fecha noviembre de 2019 En tal virtud, en la parte resolutiva del laudo, declarará la prosperidad de la PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DECLARATIVA DE LA DEMANDA INICIAL y, condenará al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG representado por FIDUPREVISORA, al pago a favor de la UT MAGISALUD 2 del capital de las facturas de Alto costo, por la suma de CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIUN PESOS ($ 58.335.083.821).
II. Sobre la Indexación. Procede el Tribunal, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión de condena, a decidir la pretensión segunda de la demanda inicial en la que la parte Convocante solicita se declare que el valor establecido en la pretensión primera debe ser indexado hasta la fecha de su pago efectivo, pretensión a la que se opuso la Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 106 parte Convocada argumentando que “En la eventualidad en que el honorable Tribunal decrete los pagos por concepto de alto costo, estos no podrán ser indexados, ni sujeto de intereses, por cuanto la fiduciaria ya pagó los valores por intereses e indexación decretados mediante Laudo arbitral del 28 de abril de 2020 emitido por el Tribunal de Arbitramento Expediente No. 15569”.
Para decidir este punto, el Tribunal considera importante recordar la definición que las Altas Cortes le han dado al concepto de indexación. En tal sentido tenemos que la Corte Constitucional62 ha señalado que constituye aquel instrumento para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias63, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada.
Lo anterior, en la medida en que la inflación produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda. Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas, uno de los cuales es la indexación.64 En la sentencia T-007 de 2013 afirma que, “La indexación ha sido definida como un ‘sistema que consiste en la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre sí, suelen ser: el aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc.’”65.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia 66, ha precisado que el concepto de indexación es un aspecto implícito de la súplica resarcitoria, cuyo fin no es otro que hacer que el quantum del daño, no se vea disminuido por las oscilaciones de una economía inestable y con el que se pretende hacer efectivos los principios de la equidad, de plenitud del pago, o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales; ya que “la pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la 62 Corte Constitucional, Sentencia T-007 de 2013. 63 La doctrina distingue entre las obligaciones dinerarias y las obligaciones de valor, en las primeras “el acreedor obtiene, con la prestación de la suma de dinero que constituye el objeto de su crédito, un poder adquisitivo abstracto; en otras palabras, el dinero asume el carácter de una auténtica mercancía que se adquiere como tal y se constituye en objeto de la obligación del deudor, mientras que en las segundas “el dinero no es el objeto propio, pero como la moneda tiene la función de ser el común denominador de todos los valores, ella entra a ocupar el lugar del objeto propio, o sea, que no es la prestación originaria sino una prestación sustitutiva”.
ERNESTO JIMÉNEZ DÍAZ, “La indexación en los conflictos laborales” en Revista de Derecho Social, No. 32, diciembre de 1991, p. 23-24. 64 Corte Constitucional, Sentencia T-007 de 2013. 65 JIMÉNEZ DÍAZ, loc. cit., p. 25. 66 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente Edgardo Villamil Portilla Ref. Exp. No 11001- 31- 03 -021- 1995-09714-01 Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 107 estructura intrínseca del daño, sino su cuantía”’ Así lo afirmó en sentencia del 12 de agosto de 2005, que reza: “Además de los citados instrumentos, que amplían el espacio de la controversia, resulta pertinente añadir que hay también casos en los cuales existen pretensiones que viven implícitamente en el ámbito de las suplicas de la demanda, mirada en su contexto.
Acontece así con la corrección monetaria, pues choca a la razón entender que la parte que clama por la reparación de un daño quiere un dinero envilecido por el deterioro del signo monetario, propio de economías como la nuestra, entendimiento que no consulta los postulados de la equidad, en tanto que para reparar el perjuicio que afecta a la víctima, no basta con el pago expresado en términos nominales.
En torno al punto de la indexación, la Corte ha puesto de relieve que un añadido como ese no representa una nueva pretensión del demandante, sino que corresponde precisamente a un aspecto implícito de la súplica resarcitoria, cuyo fin no es otro que hacer que el quantum del daño a reparar- que se determina en moneda corriente – no se vea disminuido en perjuicio del demandante por las oscilaciones de una economía inestable.
Así, dijo esta Corporación que “… el pago no será completo, ‘especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero, cuando éstos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e incompleto, como acertadamente lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, no sólo nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor adeudado, porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integridad del pago’ (se subraya; cas. civ. de 30 de marzo de 1984, CLXXVI, pág. 136.
Vid: Sents. De 24 de abril de 1979, CLIX, pág. 107; de 15 de septiembre de 1983, CLXXII, pág. 198; de 19 de marzo de 1986, CLXXXIV, pág. 24; de 12 de agosto de 1988, CXCII, pág. 71 y de 24 de enero de 1990, CC, pág. 20). … Con arreglo a lo dicho, la orden del Tribunal en cuanto expresó la condena en términos reales, en principio no significa acceder inconsultamente a una pretensión ajena a los lindes de la demanda, sino que, se repite, representa juzgar un factor inherente a la pretensión, que por fuerza de la equidad – esto es, de la justicia del caso concreto – podía ser abordado por los jueces que atendieron el caso, sin caer en el defecto de incongruencia que se causa.
Sumado a lo anterior, el Tribunal considera necesario tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que reconoce el derecho a la indexación de las sumas liquidas Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 108 reconocidas en una sentencia como debidas, así: “ARTICULO 187.
CONTENIDO DE LA SENTENCIA. […] Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor” Respecto de esta disposición el Consejo de Estado67, ha señalado que68, “el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta69” En ese sentido afirma que, “cuando se ordena el restablecimiento del derecho con la indexación, se busca que dicho restablecimiento represente el valor real al momento de la condena que es el equivalente al perjuicio recibido"70 En virtud de lo expuesto y, en aras de dar aplicación al principio de equidad tal y como lo dispone el artículo 230 de la Constitución y demás disposiciones legales pertinentes, así como evitar un enriquecimiento sin justa causa para el Estado y un empobrecimiento correlativo para el concesionario, este Tribunal considera procedente declarar la prosperidad de esta Pretensión, que implica reconocer la actualización de esta suma de dinero desde la ejecutoria de este Laudo y hasta la fecha del pago respectivo.
Aunado a lo anterior, debe señalar que el reconocimiento de perjuicios sobre este capital en el laudo del 28 de abril de 2020 no hace improcedente esta declaración si se tiene en cuenta además que el cálculo de los perjuicios en ese Laudo se liquidó y realizó hasta marzo de 2020. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal declarará que la suma de dinero que en este laudo se determina que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES 67 Consejo de Estado, Sentencia del 16 de agosto de 2018.
Rad. 20001-23-33-000-2014-00313-02. C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. 68 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B”, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 22 de marzo de 2018, Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01978-01(0444-18). 69 Constitución Política de Colombia, Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial […] 70 Consejo de Estado, Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad. 20001-23-33-000-2014-00313-02. C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 109 SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, representado por FIDUPREVISORA le adeuda a la UT MAGISALUD2, por concepto de facturación de Alto costo deberá ser indexada, en los términos previstos en la ley.
En tal virtud en la parte resolutiva ordenará que la referida suma de dinero, deberá ser actualizada de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC) establecido por el DANE desde la ejecutoria de este Laudo y hasta la fecha del pago respectivo. D. LAS DEMAS EXCEPCIONES A continuación, el Tribunal se refiere a las dos excepciones planteadas por FIDUPREVISORA que le restan por decidir, lo que hace en los siguientes términos. 1.
En relación con la excepción de “Falta de Competencia del Tribunal por suspensión de la ejecución del Laudo arbitral del 28 de abril de 2020 emitido por el Tribunal de arbitramento dentro del expediente No. 15569”. La parte Convocada alegó también en su escrito de contestación de la demanda inicial, la excepción de “falta de competencia del tribunal por suspensión de la ejecución del Laudo Arbitral del 28 de abril de 2020 emitido por el Tribunal de Arbitramento dentro del Expediente No. 15569”.
Lo anterior, toda vez que la misma interpuso en su momento Recurso de Anulación de Laudo Arbitral ante el Consejo de Estado, con apoyo en las causales contempladas en el artículo 41 numerales 1, 2, 6, 7, 8 y 9 de la Ley 1563 de 2012. Por su parte, en el memorial en el que descorrió traslado de las excepciones la parte Convocante se opuso de la siguiente forma: “(…) Visto lo anterior queda suficientemente claro que el Tribunal Arbitral identificó que no existió petición de condena alguna en la demanda reformada en aquel momento por Magisalud 2, por lo que, en ningun momento se peticiono por la Demandante de ese proceso ni tampoco se estudió́ o decidió́ entorno a ello.
Con base en lo anterior, no es procedente la excepción formulada por la Convocada porque no existió en ningún momento un pronunciamiento por parte del Tribunal Arbitral de Magisalud 2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la línea que el mismo tribunal consideró que no existió́ una formulación de pretensiones en caminadas a Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 110 la condena en capital (daño emergente) por concepto de facturas de Alto Costo.
Por lo que, es totalmente admisible y se encuentra en su competencia que el presente Tribunal Arbitral realice su estudio porque lo peticionado en el actual tramite, dado que no fue objeto de estudio ni decisión por parte del Tribunal Arbitral citado. Así mismo, no aplica la suspensión mencionada por la Demandada producto del recurso de anulación interpuesto al citado laudo.” Ahora bien, conviene igualmente anotar que, en trámite del presente asunto, mediante Sentencia del 16 de septiembre de 2021 el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolvió el mencionado Recurso de Anulación decidiendo lo siguiente: “(…) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocante contra el laudo arbitral del 30 de abril de 2020.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte convocada. Por Secretaría de la Sección, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace (…) 71 71 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejera Ponente: María Adriana Marín, Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 11001-03-26-000-2020-00076-00 (66091), Convocante: COSMITET LTDA Y OTROS, Convocado: FIDUPREVISORA S.A. – FOMAG Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 111 En virtud de lo anterior, y toda vez que el referido proceso de anulación de Laudo Arbitral ya se terminó con la expedición del fallo citado, la excepción propuesta no está llamada a prosperar como se declarará en la parte resolutiva de este Laudo. 2.
En relación con la excepción “el presente Trámite arbitral es declarativo y por ende la Convocante no puede convertirlo en ejecutivo”. La parte Convocada alegó también en su escrito de contestación de la demanda inicial, la excepción de que “El presente trámite arbitral es declarativo y por ende la Convocante no puede convertirlo en ejecutivo”.
Así fue expuesto en dicho acto procesal: “(…) el laudo arbitral del 28 de abril de 2020 proferido por el Tribunal Arbitral dentro del Expediente No. 15569, declaró “el incumplimiento del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. de las obligaciones establecidas en la Cláusulas Quinta (de acuerdo con la precisión que al respecto hizo el Tribunal en la parte motiva) y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-011- 2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISALUD 2, por el no pago a la Unión Temporal MAGISALUD 2, de las facturas de Alto Costo” se evidencia que lo que se declaró́ fue el incumplimiento mas no su monto, por lo que no puede la convocante pretender que el presente Tribunal asuma que el laudo arbitral constituya un título ejecutivo y sin mediar prueba alguna del monto del incumplimiento haya lugar a una condena sobre algo que no se ha debatido, ni probado en el presente trámite.
El presente trámite arbitral tiene naturaleza declarativa y por lo tanto debe ser probado el eventual incumplimiento y el eventual monto del mismo. Lo anterior sin perjuicio de lo que se ha manifestado a lo largo de este escrito en el sentido que respecto al laudo arbitral en mención se presentó́ recurso de anulación, el cual tiene en este momento suspendida su ejecución. Utilizar este tribunal para hacer exigible una decisión de otro tribunal - lo cual tampoco se ha producido - rompe el principio de Contradicción inherente al proceso arbitral, pues priva a la convocada de su posibilidad de controvertir y de su legítimo derecho de defensa, pero, también y muy importante, despoja al juez de su capacidad y poder de valorar las pruebas, evaluar el contrato y las normas que lo rigen, así́ como del Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 112 análisis que corresponde y lo convierte en un mero juez de ejecución de la sentencia de otro.
Por lo anterior, respetuosamente solicitamos al Honorable Tribunal que declare probada la excepción “EL PRESENTE TRÁMITE ARBITRAL ES DECLARATIVO Y POR ENDE LA CONVOCANTE NO PUEDE CONVERTIRLO EN EJECUTIVO” y proceda a desechar las pretensiones de la demanda” Por su parte, al descorrer el traslado de las excepciones la parte Convocante manifestó lo siguiente: “En lo que respecta a esta excepción la Demandante pretende desdibujar y desconocer la naturaleza misma de un trámite arbitral, en particular uno declarativo.
Dado que, el hecho de solicitar la condena no implica que se esté́ realizando la ejecución de un título ejecutivo o que se busque con ello el librar un mandamiento de pago. Es totalmente opuesto a ello porque una pretensión de condena busca la declaración por parte del operador judicial o del Tribunal Arbitral de un monto respectivamente adeudado por la parte vencida.
Ahora bien, la Demandada busca nuevamente abrir un debate probatorio sobre la existencia de un incumplimiento frente al pago de facturas de Alto Costo en favor de la Unión Temporal Magisalud 2. Sin embargo, como ya se manifestó́ antes, el Tribunal no tiene competencia para ello porque sobre la declaratoria de incumplimiento ya operó la figura de cosa juzgada, dado que fue objeto de estudio y declaración en el laudo del Tribunal Arbitral del 28 de abril de 2020 en su resuelve decimo como se observa: “Décimo: ACCEDER A LA PRETENSIÓN OCTAVA, declarando el incumplimiento del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representando por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. de las obligaciones establecidas en la Cláusulas Quinta (de acuerdo con la precisión que al respecto hizo el Tribunal en la parte motiva) y Octava del contrato de prestación de servicios Médico – Asistenciales No 12076-011-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISALUD 2, en lo que respecta a la obligación de entrega de las bases de datos a la firma del contrato, durante la ejecución y hacer novedades”9 Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 113 Por lo que, no es admisible y escapa de la competencia del presente Tribunal Arbitral el estudio probatorio relativo al incumplimiento del contrato de prestación de servicios Médico – Asistenciales No 12076-011- 2012 en sus cláusulas quinta y octava.” Ahora bien, para decidir el Tribunal estima pertinente efectuar previamente unas consideraciones generales relativas al proceso ejecutivo, para posteriormente, y sobre esa base, examinar lo planteado por la parte Convocada en el caso concreto.
Al tratar el proceso ejecutivo, se hace referencia al mecanismo judicial por medio del cual el acreedor de una obligación acude ante determinada jurisdicción para demandar con el fin de hacer efectivos sus derechos y hacer exigible un título por medio de una decisión judicial. El ordenamiento jurídico colombiano establece como tipos de proceso ejecutivo principalmente los siguientes: i) el proceso ejecutivo singular quirografario o personal; a través del cual el acreedor pretende exigir la obligación persiguiendo el patrimonio del deudor por medio de la práctica de medidas cautelares (embargo y secuestro) que recaen sobre los bienes del mismo; ii) el proceso ejecutivo con garantía real hipotecaria o prendaria, en el cual se pretende hacer cumplir la obligación haciendo efectivo un derecho de garantía constituido en su favor, que recae únicamente sobre un bien; iii) el proceso ejecutivo mixto, por medio del cual se busca tanto hacer efectiva la garantía real constituida en su favor, como perseguir la totalidad del patrimonio del deudor, la particularidad de este es que concurren una acción personal y una real, y iv) los procesos ejecutivos concursales o colectivos, es decir, aquellos que se dan cuando el deudor incurre en una situación patológica que impide pagar las obligaciones adeudadas a sus acreedores y tiene procedimientos especiales.72 Por su parte, el artículo 422 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), establece que para adelantar un proceso ejecutivo es necesario que i) el acreedor pretenda hacer efectiva una obligación expresa, clara y exigible, que conste en documentos que provengan del deudor o del causante y que constituyan plena prueba contra él; ii) que dicha obligación provenga de una sentencia de condena, de otra providencia judicial; o iii) de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de justicia y los demás documentos señalados por la ley.
Es necesario que exista una relación obligatoria que se pueda exigir al deudor y que esté en cabeza del acreedor y, que 72 Bejarano Guzmán, Ramiro. Procesos Declarativos, Arbitrales y Ejecutivos. Editorial Temis, Octava Edición. 2018. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 114 fruto de esta relación se emita un documento en el cual las partes manifiesten su existencia y voluntad, sin que se requiera de interpretaciones o explicaciones adicionales para verificar su certeza. 73 En cuanto a las obligaciones que son susceptibles de ser cobradas a través de un proceso ejecutivo, se puede establecer que este procede para hacer efectivo el cumplimiento de: obligaciones por sumas de dinero, en las cuales se pretende perseguir el capital más los intereses causados; obligaciones de dar especie o bien de género distinto de dinero, a través del cual se busca obtener la entrega del bien más perjuicios moratorios, únicamente perjuicios compensatorios o se puede solicitar como pretensión principal la entrega del bien más perjuicios moratorios y en subsidio el acreedor puede solicitar los perjuicios compensatorios, es importante resaltar que dentro de este tipo de obligaciones no es posible que se dé la entrega de bienes inmuebles, ya que los mismos cuentan con un procedimiento especial para su trámite; respecto de las obligaciones de hacer se busca ejecutar el hecho debido más perjuicios moratorios, las demás posibilidades son las mismas que en el presupuesto anterior; para las obligaciones de no hacer se sigue los mismos parámetros de una obligación de hacer74; el Código General del Proceso también permite la ejecución para la suscripción de un documento y la ejecución de obligaciones condicionales.
Así mismo, el proceso ejecutivo se desarrolla a través de un trámite que se unificó con la entrada en vigor del Código General del Proceso. Se puede hablar entonces de que el mismo se inicia a través de la presentación de una demanda, que debe cumplir con los requisitos contenidos en el artículo 82 del Código General del Proceso, y adicionalmente, es necesario que se aporte un título ejecutivo o documento que preste mérito ejecutivo para que sea posible el cobro efectivo de la obligación al deudor.
Igualmente, el título ejecutivo puede ser simple o complejo; se habla del primero, cuando todos los requisitos del título constan en un solo documento (pagaré, letra de 73 Ley 1564 de 2012. “ARTÍCULO 422. TÍTULO EJECUTIVO. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley.
La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184.” 74 Ibidem. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 115 cambio, cheque); y del segundo, cuando se integra por varios documentos; respecto de los títulos ejecutivos se habla de una unidad física y no jurídica.
Para el caso en concreto este Tribunal considera: En primer lugar, que el presente proceso no es, ni ha pretendido ser tramitado como un ejecutivo por no cumplirse con los requisitos legales exigidos en el artículo 422 del Código General del Proceso citado con precedencia. Esto es, que i) el acreedor pretenda hacer efectiva una obligación expresa, clara y exigible, que conste en documentos que provengan del deudor o del causante y que constituyan plena prueba contra él; ii) que dicha obligación provenga de una sentencia de condena, de otra providencia judicial; o iii) de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de justicia y los demás documentos señalados por la ley.
Tampoco existe una obligación clara expresa y exigible que conste en documentos del deudor, en este caso de la Convocada; aún más, en la pretensión de la demanda inicial de este trámite presentada por la Convocante se pide la condena “(…) de pago del valor capital correspondiente a la facturación de Alto Costo (…)” porque en el Laudo del 28 de abril de 2020 no se condenó por dicho concepto, lo que en cambio si hubiese dado paso a que se iniciara con posterioridad un proceso de tipo ejecutivo para cobrar dicha condena.
Además de lo anterior, se haría necesario que existiera una relación obligatoria que se pudiera exigir al deudor por parte del acreedor y, en consecuencia, que fruto de esta relación existiera un documento en el cual las partes manifestaran su existencia y voluntad, sin que se requiriera de interpretaciones o explicaciones adicionales para verificar su certeza.
Lo que tampoco se presenta en este trámite al no existir certeza condenatoria en la parte resolutiva del Laudo del 28 de abril de 2020 respecto de lo que se pretende en la primera pretensión de la demanda arbitral inicial de este asunto. Para corroborar todo lo dicho, este Tribunal considera pertinente transcribir los apartes correspondientes a la parte motiva de la declaratoria de incumplimiento de la FIDUPREVISORA S.A, respecto de las obligaciones de las Cláusulas Cuarta y Octava del Contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-011- 2012, por el no pago de las facturas de Alto Costo, con el fin de constatar que no se Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 116 procedió a efectuar condena alguna por el aludido concepto que aquí se discute, toda vez que la Convocante no lo solicitó. Veamos: “(…) Con base en todo lo anterior, el Tribunal accederá a la pretensión declarando el incumplimiento de la obligación de pagar los montos pendientes respecto de las 737 facturas a que se refiere el dictamen de ACT ACTUARIOS, en la tabla III- 14, contenida en la página 35 de ese dictamen, que corresponde al resumen de lo adeudado a la convocante por el FOMAG, representado por la Fiduprevisora, (facturas que se encuentran en el anexo 4 de dicho dictamen), obligación que fue calculada por el perito ACT ACTUARIOS en la suma de $58.677.525.438.oo.
Ahora bien, observa el Tribunal que, en la pretensión octava, que forma parte del segundo grupo de pretensiones, pide la convocante se declare el incumplimiento por el no pago de las facturas por concepto de alto costo: OCTAVA: DECLARAR el incumplimiento del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en cuanto a las obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-011-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISALUD 2, por el no pago de las facturas presentadas oportunamente por la Unión Temporal MAGISALUD 2, por concepto de Alto Costo.
Esta pretensión, a juicio del Tribunal, se refiere expresamente a la declaración de incumplimiento “por el no pago de las facturas” por concepto de alto costo, lo que, a juicio del Tribunal corresponde a la categoría del perjuicio por daño emergente, esto es, el capital correspondiente al valor de los servicios prestado, según las facturas en cuestión. Sin embargo, a esta pretensión declarativa no le sigue allí, ni en ninguna otra parte del petitum, una consecuente pretensión de condena al pago de las facturas no pagadas por concepto de alto costo, es decir, al daño emergente (capital), es decir que no existe una pretensión condenatoria respecto del pago de dicho monto correspondiente al capital por concepto del incumplimiento del pago de las facturas de alto costo.
En efecto, obsérvese que en el segundo grupo de pretensiones no se encuentra petición de condena correspondiente a las facturas no pagadas de alto costo, y en las pretensiones del tercer grupo, en observa que en relación con el concepto de alto costo se solicita la declaración y condena al pago de intereses más no al pago del capital.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 117 Es así como, la pretensión décima sexta, dentro del tercer grupo de pretensiones, se refiere al no pago oportuno de las facturas, así: “DÉCIMA SEXTA: DECLARAR el incumplimiento del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., de las obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato para la prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-011-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISALUD 2, y los artículos 56 y 57 de la Ley 1438 de 2011, por el no pago oportuno de las facturas presentadas por la Unión Temporal MAGISALUD 2 por concepto de Alto Costo” Complementa lo anterior, aquel pronunciamiento sobre la pretensión décima séptima: “DÉCIMA SÉPTIMA: SE CONDENE al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligaciones establecidas en las Cláusulas Cuarta y Octava del contrato de prestación de servicios Médico-Asistenciales No 12076-011-2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A. y la Unión Temporal MAGISALUD 2, por concepto de alto costo, los cuales ascienden a la suma de CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL UN PESO M/CTE ($59.874.495.001) o lo que resulte probado en el proceso.
Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio.” Sobre esta pretensión, el Tribunal considera que claramente es condenatoria, pero no respecto del capital sino respecto de los intereses, conclusión a la que arriba con fundamento en que la cuantía de la misma corresponde exactamente a la contenida en el peritaje de parte elaborado por LEGAL METRICA, (antes de su actualización) que, en su página 61, cuantifica los intereses de mora exactamente en la misma suma reclamada en la pretensión décima séptima ya trascrita, esto es, la suma de $59.874.495.001; por lo anterior, no le cabe duda al Tribunal de que la pretensión en comento, pese a su imprecisión, apunta a los intereses de mora que el perito LEGAL METRICA calculó antes de llevar a cabo la actualización de su dictamen inicial, labor que después vuelve a realizar con base en la totalidad de las facturas exhibidas por la Convocada, con posterioridad a la reforma de la demanda.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 118 Así las cosas, se acogerá la pretensión declarativa octava del segundo grupo de pretensiones, declarándose el incumplimiento en el pago del capital de facturas de alto costo, pero en aplicación del principio de congruencia contenido en el artículo 281 del Código General del Proceso, no podrá decretarse una condena respecto del pago del capital pendiente de pago por concepto de Alto Costo cuyo incumplimiento se declarará como resultado de la prosperidad de la pretensión octava, al no existir dicha pretensión condenatoria al pago del mismo.
(Subrayado fuera de texto). (…)” Los anteriores apartes dejan claro para este Tribunal, que la Convocante no podía iniciar un proceso ejecutivo -como en efecto no lo hizo- porque no tenía un título judicial (en este caso Laudo Arbitral condenatorio) que hacer exigible por esa vía. Esto se debe, primordialmente, a que en su parte resolutiva no se dio una condena en perjuicio de la Convocada para obligarla a pagar una suma de dinero determinada porque no fue pretendido en la demanda, sujetándose al principio de congruencia de los fallos.
De otro lado, y como se desarrolla también en el acápite pertinente que se pronuncia sobre la excepción de cosa juzgada, se reitera que los efectos de declarar la cosa juzgada material respecto del incumplimiento de la Convocada por la no cancelación de las facturas de alto costo producto del Laudo del 28 de abril de 2020, no convierte al presente trámite en un proceso ejecutivo, mucho menos cuando dentro del mismo las partes han aportado las pruebas nuevas y trasladas que han pretendido respalden sus pretensiones y excepciones, teniendo la oportunidad de contradecirlas en debida forma.
A lo anterior se suma la propia manifestación de la Convocante ya citada, que va en el sentido de afirmar que no se desconoce la naturaleza misma de un trámite arbitral, la cual es en particular uno declarativo. Su argumento se apoya en establecer que el hecho de solicitar una condena no implica que se esté́ realizando la ejecución de un título ejecutivo o que se busque con ello el librar un mandamiento de pago.
Por el contrario, lo que se pretende es buscar una declaración en sede de un Laudo Arbitral. Por estos motivos, el presente Tribunal declarará que la excepción denominada “El presente trámite arbitral es declarativo y por ende la Convocante no puede convertirlo en ejecutivo”, no está llamada a prosperar. Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 119 E. LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO.
En este punto, le corresponde al Tribunal decidir sobre la aplicación de los efectos contemplados en el artículo 206 del Código General del Proceso, tal como fue modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, relativo al juramento estimatorio, norma que reza: “ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 120 de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.
Dicha norma fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C- 157 de 2013, de la que se extraen las siguientes conclusiones en relación con los supuestos que dan lugar a la imposición de una condena por concepto de la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, y que se concretan en dos, a saber: (i) cuando la suma estimada bajo juramento exceda del cincuenta por ciento (50%) de la suma probada a la que resulte condenada la demandada, y (ii) cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
Adicionalmente, en la referida providencia se puntualiza que la sanción prevista en la norma citada solo es procedente cuando se niegan las pretensiones por falta de prueba del perjuicio, lo que permite afirmar que en aquellos eventos en que la razón de negar las pretensiones sea diferente, no hay lugar a la imposición de la sanción. Bajo los lineamientos jurisprudenciales, el Tribunal procede a examinar, si en el presente caso, procede la aplicación de la sanción prevista en el referido artículo 206 del referido estatuto procesal.
Para tales fines, lo primero que debe indicar es que la parte Convocante en su demanda inicial y en la reforma, cumplió con el requisito dispuesto en la referida norma y, de igual manera, la parte Convocada cumplió, al formular las respectivas objeciones. En segundo lugar, que para efectos de definir este punto es preciso considerar, de una parte, que la declaratoria de caducidad de la acción contractual de las pretensiones nuevas contenidas en la reforma de la demanda, le impide al Tribunal a analizar y resolver esas pretensiones y, de otra, en lo que se refiere a las pretensiones contenidas en la demanda inicial y su respectiva contestación, que ambas partes propusieron un debate jurídico, con posiciones contrapuestas bien fundadas y que, habiendo decidido este Tribunal, que prospera la pretensión primera declarativa de la demanda inicial y, como consecuencia de ello, que hay lugar a Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 121 condenar a la parte Convocada al pago del capital adeudado por concepto de facturas de alto costo en la suma ya indicada de CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIUN PESOS ($ 58.335.083.821), así como, que prospera la segunda pretensión principal declarativa, es preciso concluir, que no existen los presupuestos de hecho que la norma bajo estudio exige y en tal medida, no procede la aplicación de la consecuencia prevista en la ley, esto es, la sanción pecuniaria a que se refiere el artículo 206 del Código General del Proceso Por las anteriores razones y atendiendo los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional, el Tribunal concluye la improcedencia de la sanción prevista en la referida norma.
F. COSTAS Y LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES. Concluido el análisis y la decisión de las pretensiones formuladas en la demanda inicial, respecto de las cuales el Tribunal se declaró competente, pasa a ocuparse de la solicitud de condena en costas formulada por la UT MAGISALUD 2, en la pretensión tercera de la demanda inicial. En desarrollo de lo anterior, tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que reza: “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En concordancia con lo anterior, se tiene el artículo 365 del CGP, prevé: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso… Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 122 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. De esta última disposición se extrae que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso; que la condena debe hacerse en la sentencia y que, en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial expresando los fundamentos de su decisión. De igual manera, y para efectos de la condena en costas, este Tribunal tiene en cuenta, en primer lugar, lo preceptuado en los artículos 241 y 280 del mismo estatuto procesal, disposiciones que establecen que el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes y que deberá calificar, en la sentencia, la conducta procesal de las partes.
En segundo lugar, lo indicado por el Consejo de Estado en varias de sus providencias en las que ha señalado que no basta para imponer costas “que la parte sea vencida”, sino que se requiere efectuar una valoración de la conducta “observada dentro del proceso“ y, en tal medida ha precisado que lo que determina la imposición de costas o condena no debe ser únicamente la ausencia de razón en la pretensión u oposición, sino la existencia de una conducta abusiva que permita evidenciar “un desgaste innecesario para la administración y la parte vencedora” Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 123 Así las cosas y con base en lo anterior, pasa el Tribunal a analizar la conducta desplegada por las partes durante este trámite, y al respecto deja sentado que revisadas las actuaciones surtidas en el presente trámite, es posible afirmar que en todas ellas, las partes actuaron de manera diligente, aportaron las pruebas necesarias para la decisión de la demanda y las respectivas excepciones formuladas en la contestación, adoptaron una actitud y conducta procesal apegada al principio de la buena fe procesal, en tanto sus intervenciones y actuaciones se concretaron a la defensa de las posiciones asumidas, todo bajo los principios de transparencia y lealtad procesal y, en tal medida y bajo los lineamentos jurisprudenciales mencionados, no hay lugar a imponer condena en costas, incluyendo agencias en derecho.
Además, el Tribunal encuentra que procedieron la prosperidad de algunas pretensiones y excepciones, lo que ratifica el quehacer procesal de las partes en la debida atención en la defensa de sus posturas. En mérito de las consideraciones anteriores, el Tribunal con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso se abstendrá de decretar condena en costas a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, representado por FIDUPREVISORA.
En consecuencia, declarará que no prospera la TERCERA Pretensión de la Demanda y así quedará consignado en la parte resolutiva de este laudo arbitral. G. OTRAS DECISIONES. Finalmente, el Tribunal se pronunciará en relación con aquellos gastos y honorarios que le corresponde reembolsar a la parte Convocada FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, representado por FIDUPREVISORA, ya que, en su oportunidad, de acuerdo con lo informado por las partes y lo acreditado ante el plenario, no procedió con el pago de las sumas que le correspondían y fue la parte Convocante, UT MAGISALUD 2, quien se hizo cargo de la totalidad de las expensas causadas.
Lo anterior en virtud de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, que al respecto prevé: “ARTÍCULO
27. OPORTUNIDAD PARA LA CONSIGNACIÓN. En firme la regulación de honorarios y gastos, cada parte consignará, dentro de los diez (10) días siguientes, lo que a ella corresponda. El depósito se hará a nombre del presidente del tribunal, quien abrirá para su manejo Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 124 una cuenta especial en una entidad sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Financiera.
Dicha cuenta deberá contener la indicación del tribunal arbitral y en ella solo podrán administrarse los recursos de este. Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes. Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria.
Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente.
De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas. (subrayas fuera de texto) (…)” Así las cosas, y teniendo en cuenta que en el plenario no se ha acreditado que la parte Convocada haya reembolsado a la parte Convocante la suma pagada por concepto de honorarios, y de igual manera, que esta última tampoco solicitó la certificación a la que hace referencia el inciso segundo de la norma transcrita, le corresponde el Tribunal referirse en el presente Laudo a esta circunstancia, de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012.
En tal virtud ordenará a la parte Convocada. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, representada por FIDUPREVISORA S.A a reembolsar a la UT MAGISALUD 2 la suma que ésta depositó a nombre de la Presidente del Tribunal de MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA y CUATRO MIL CIENTO TREINTA PESOS ($1.981.954.130), correspondiente al 50% de los honorarios del Tribunal, gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y demás expensas del proceso, que le correspondía pagar a la Convocada, junto con los intereses de mora liquidados a la tasa máxima permitida por la ley, causados desde el día siguiente a la fecha en que venció el plazo para consignar, esto es, el 24 de diciembre de 2021, y hasta que ésta sea cancelada.
Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 125 TERCERA PARTE. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal de Arbitraje constituido para resolver las diferencias contractuales surgidas entre la UNIÓN TEMPORAL MAGISALUD 2 -parte Convocante-, y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -parte Convocada, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley y habilitación de las partes.
RESUELVE
PRIMERO: Declarar que NO PROSPERA la excepción planteada por la parte Convocada rotulada “Ausencia de Capacidad de la Unión Temporal Magisalud 2 para comparecer como Parte Convocante en el presente Trámite Arbitral”; por lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. SEGUNDA: Declarar que PROSPERA la excepción de caducidad de la acción respecto de las pretensiones formuladas en la reforma de la demanda radicada el 12 de agosto de 2021, salvo la pretensión principal vigésima y vigésima novena, que son una réplica de la pretensión primera y tercera de la demanda principal, por las razones y de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.
Como consecuencia de lo anterior, y por efecto de la caducidad de la acción, DENEGAR las siguientes pretensiones formuladas en la reforma de la demanda arbitral, i) de la primera a décima novena, ii) la subsidiaria vigésima y iii) de la vigésima primera a vigésima octava.
TERCERO: Declarar que PROSPERA la PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL DE LA DEMANDA INICIAL, replicada en la pretensión vigésima de la reforma de la demanda. Como consecuencia de lo anterior se condena al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a pagar a la UNION TEMPORAL MAGISALUD 2, la suma de CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIUN PESOS ($58.335.083.821), por concepto del valor del capital correspondiente a la facturación de Alto Costo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este laudo arbitral.
CUARTO: Declarar que PROSPERA LA PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL DE LA DEMANDA INICIAL. En consecuencia, se ordena que la suma de dinero Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 126 establecida en la resolutiva inmediatamente anterior sea actualizada, a partir de la ejecutoria del laudo y hasta la fecha de su pago efectivo.
QUINTO: Declarar que, por lo expuesto en la parte motiva de este Laudo, NO PROSPERAN las demás excepciones planteadas por la parte Convocada en su contestación de la demanda, rotuladas: “El presente trámite arbitral es declarativo y por ende la Convocante no puede convertirlo en ejecutivo”; Inexistencia del No reconocimiento por la Convocada de la Totalidad de los Usuarios Afiliados y Cubiertos por la UT Magisalud2, e Inexistencia del daño emergente por ese concepto”, y, “ Falta de competencia del Tribunal por suspensión de la ejecución del laudo arbitral del 28 de abril de 2020 emitido por el tribunal de arbitramento dentro del expediente 15569” y que, PROSPERA bajo los términos expuestos en la motiva la de “Inexistencia de cosa juzgada frente al capital reclamado en virtud del laudo arbitral del 28 de abril de 2020”.
SEXTO: NEGAR la PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL DE LA DEMANDA, replicada en la pretensión vigésima novena de la demanda reformada, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este laudo. En consecuencia, abstenerse de imponer condena en costas. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de reembolso a cargo de la parte Convocada por las expensas abonadas en su nombre por la parte Convocante, a que se refiere la resolutiva siguiente.
SÉPTIMO: Ordenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, representado por LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, al pago de la suma de MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA y CUATRO MIL CIENTO TREINTA PESOS ($1.981.954.130), correspondiente a los honorarios y gastos del Tribunal, que pagó por ella la parte Convocante, junto con los intereses de mora liquidados a la tasa máxima permitida por la ley, causados desde el 24 de diciembre de 2021, hasta que se realice el pago.
OCTAVO: Declarar causado el saldo (50%) de los honorarios de los árbitros y del secretario. La presidente del Tribunal hará los pagos del saldo correspondiente.
NOVENO: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DECIMO: Ordenar que dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de este laudo, se informe por secretaría a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 127 Estado acerca de la terminación del trámite arbitral.
El cumplimiento de esta orden deberá acreditarse ante el Tribunal Arbitral.
DÉCIMO PRIMERO: Disponer que, una vez terminada la actuación, la Presidente del Tribunal proceda a rendir cuentas a las partes de las sumas que tuvo a su orden para los gastos de funcionamiento del Tribunal y les devuelva el saldo resultante, si lo hubiere.
DÉCIMO SEGUNDO: Disponer que, por secretaría, una vez ejecutoriada esta decisión se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley. El presente laudo quedó notificado en audiencia, el día diez (10) de noviembre de 2022. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Presidente ALFONSO GÓMEZ MENDEZ Árbitro HERNANDO HERRERA MERCADO Árbitro EDITH CEDIEL CHARRIS Secretaria Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 128 TABLA DE CONTENIDO PRIMERA PARTE. - ANTECEDENTES A.
ANTECEDENTES DEL PROCESO Y DESARROLLO DEL TRÁMITE. I. Las partes y sus Apoderados. II. El pacto arbitral III. El Tribunal Arbitral. Conformación y trámite preliminar IV. El Proceso Arbitral. 1. La Competencia del Tribunal 2. Las pruebas solicitadas, decretadas y practicadas. 2.1 Documentales 2.2 Testimoniales. 2.3 Declaración de parte del Representante de la UT MAGISALUD 2. 2.4 Interrogatorio de parte al Representante de la UT MAGISALUD 2. 2.5 Informe escrito bajo juramento del representante legal de FIDUPREVISORA. 2.6 Dictamen Pericial Financiero 2.7 Pruebas trasladadas. 3.
Cierre del periodo probatorio y Alegatos de Conclusión. 4. Audiencias del Tribunal. 5. Término de duración del proceso y oportunidad del Laudo. B. CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA. I. Las Pretensiones de la demanda inicial y las de la demanda reformada. II. Los hechos y fundamentos de las Pretensiones de la Demanda y de la Demanda Reforma.
III. La Contestación de la demanda inicial y de su reforma y las excepciones de mérito. IV. Los Alegatos de conclusión. 1. Síntesis del alegato de la Parte Convocante. 2 Síntesis del Alegato de la Parte Convocada. 3. El Concepto del Ministerio Público. SEGUNDA PARTE. - CONSIDERACIONES. DEL TRIBUNAL. A. ASPECTOS PREVIOS I. Sobre la falta de capacidad de la UT MAGISALUD 2 para ser parte.
II. Sobre la caducidad de la acción III. Sobre la cosa juzgada Tribunal Arbitral entre Unión Temporal Magisalud2 contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representado por FIDUCIARIA LA PREVISORA (122343) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 129 B. LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO EN EL LAUDO ARBITRAL DEL 28 DE ABRIL DE 2020 (EXP.
Nº 15569). C. LA CONTROVERSIA. MATERIAS OBJETO DE DECISION. I. El Capital Adeudado. Lo Probado en este Trámite II. Sobre la Indexación. D. LAS DEMAS EXCEPCIONES E. LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO. F. COSTAS Y LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES. G. OTRAS DECISIONES. TERCERA PARTE. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL