Sistemas Operativos Móviles S.A. - Somos K S.A. vs. Empresa De Transporte Del Tercer Milenio - Transmilenio S.A.

Notas al pie · 262

1. 2.Problema Jurídico Planteado Para resolver las reclamaciones que hacen parte de este Capítulo del Laudo, el Tribunal parte de la premisa de que lo aquí discutido se centra en determinar si hay lugar o no a reparar perjuicios por parte de TMSA a favor de Somos K con ocasión de la declaración de incumplimiento que fue efectuada en el laudo proferido el 5 de 62 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de noviembre de 2017. Radicación 05001-22-03-000-2017-00726-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 63 Alegatos de conclusión de TMSA sobre demanda reformada de Somos K, p. 4 y
2. 5.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 56 noviembre de 2015 para resolver diferencias entre las partes en relación con la desvinculación de flota. Es decir, no corresponde a este Tribunal decidir si TMSA incumplió o no obligaciones legales y/o contractuales en relación con este asunto de la desvinculación de flota, primero, porque ello no hace parte de las pretensiones de la demanda inicial reformada, como ya fue explicado al inicio de este aparte, y, segundo, porque esa declaración de incumplimiento contractual ya fue determinada en una decisión arbitral que se encuentra ejecutoriada y es precisamente en la que encuentra fundamento la reclamación de perjuicios propuesta por Somos K. Este planteamiento da lugar a rechazar la excepción de mérito propuesta por TMSA denominada “[17] E. AUSENCIA DE PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE TRANSMILENIO S.A.” y así será dispuesto en la parte resolutiva de esta providencia. Igualmente permite desestimar lo alegado por TMSA en el sentido de que este Tribunal está evaluando si esa entidad cumplió o no con lo decidido en el anterior laudo, para lo cual carecería de competencia. A esta altura encuentra necesario el Tribunal precisar que las alegaciones efectuadas por TMSA en el sentido de que la desvinculación de vehículos que efectuó se hizo en cumplimiento de la normatividad vigente y del Contrato carecen de fundamento y deben ser desestimadas. El Tribunal de Arbitraje que profirió el laudo del 4 de noviembre de 2015 determinó que esa conducta de TMSA sí constituyó un incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales y, por esas razones, también descartarse la excepción común antes referida en cuanto se refiere a las reclamaciones contenidas en este capítulo del laudo. Igualmente, lo dicho con la defensa que denominó “8. LO QUE SE DISPUSO EN EL LAUDO ARBITRAL DEL 4 DE NOVIEMBRE DE 2015” en el sentido de que la decisión adoptada de por ese Tribunal no puede ser considerada fuente del derecho que aquí se reclama tampoco puede ser acogido por este Tribunal pues es absolutamente contrario a lo antes explicado. Lo que si resulta cierto de lo dicho por TMSA es que esa decisión arbitral no contiene una condena en abstracto de los perjuicios reclamados en este proceso y, precisamente, por eso es que se acometerá el estudio en relación con el daño reclamado por Somos K como ha quedado expuesto. En línea con lo anterior, corresponderá al Tribunal examinar si se cumplen los demás supuestos necesarios para decretar las indemnizaciones de perjuicios reclamadas con fundamento en este incumplimiento contractual. Como lo ha dicho la Corte “el acogimiento de la acción [de responsabilidad contractual] depende de la demostración, en primer término, de la celebración por las partes del contrato a que se refiere la misma y, en segundo lugar, de los elementos que son propios a aquella, a saber: el incumplimiento de la convención por la persona a quien se demanda; la producción para el actor de un daño cierto y real; y, finalmente, que entre uno y otro de tales elementos medie un nexo de causalidad, es decir, que el perjuicio cuya reparación se persigue sea consecuencia directa de la conducta anticontractual reprochada al demandado. (…)”64 Por su parte, el Consejo de Estado sobre el particular ha sentado la siguiente posición: “De conformidad con todo lo anterior la responsabilidad contractual del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos: 64 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de marzo de 2001. Rad. 5669. M.P. Nicolás Bechara Simancas. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 57 “i) La existencia de un daño consistente en la lesión del derecho de crédito del contratista. “(…) “2. La imputación del daño a la entidad contratante. “La imputación que permite atribuir el daño a un sujeto de derecho comporta un juicio jurídico que involucra una valoración de la causa material del mismo y del título de imputación aplicable al caso concreto. La responsabilidad contractual puede ser subjetiva, cuando el juicio de imputación se edifica en el incumplimiento del contrato estatal conforme lo precisó la Sala, entre otras, en sentencia proferida 25 de febrero de 2009, (…)”65 Así las cosas, la labor del Tribunal se centrará en determinar si se ha generado daño cierto y real para Somos K, como lo ha alegado, y, si ese daño, surge como consecuencia del incumplimiento de TMSA declarado en el Laudo del 4 de noviembre de 2015 en relación con la desvinculación de la flota de Somos K. Cercado el ámbito de examen del Tribunal en relación con las pretensiones materia de este aparte, también resulta del caso desestimar las argumentaciones de TMSA en relación con el equilibrio económico del Contrato que alega se mantuvo durante toda su ejecución. Como lo explicó el Agente del Ministerio Público en su concepto se ha considerado que el incumplimiento de la entidad contratante de sus obligaciones derivadas del contrato estatal es una de las causas de desequilibrio económico del contrato por cuanto así fue consagrado en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 199366; sin embargo, el Consejo de Estado ha precisado que se trata de fenómenos jurídicos diferente en los siguientes términos: “(…) en estricto rigor hay lugar a distinguir entre la responsabilidad contractual que se deriva del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones asumidas por alguna de las partes –incluidas las entidades estatales contratantes–, por cuya virtud la parte incumplida debe responder ante su co- contratante cumplido por los perjuicios que le ocasione por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso que le sea imputable, por un lado, de la figura del equilibrio económico o financiero del contrato por otro lado, comoquiera que la finalidad de esta última no es otra que la de mantener, a lo largo del tiempo, las condiciones económicas, técnicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta o de la celebración del contrato, según sea el caso, todo con el fin, a su turno, de preservar la equivalencia convenida, considerada y acordada entre las partes del contrato respecto de sus correspondientes, mutuas y recíprocas prestaciones, todo ello independientemente de que, como resulta apenas natural, la ecuación inicial del contrato también se vea alterada o afectada por causa o con ocasión de circunstancias constitutivas de incumplimiento contractual”67. 65 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia del 11 de agosto de 2010. Radicación. 20001- 23-31-000-1998-04061-01 (18.499). M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 66 “ARTÍCULO 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.” 67 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de febrero de 2013. Radicación 76001-23- 31-000-1999-02622-01 (24996). M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 58 Por tal razón se ha señalado también que las consecuencias del incumplimiento y de la ruptura del equilibrio económico del contrato son distintas para quien las sufren, en el primer caso, dará lugar a la ejecución forzosa de la obligación, o a la resolución del vínculo obligacional, acompañada de la indemnización de perjuicios que resarza el daño patrimonial y extrapatrimonial causado, y en el segundo, lo pretendido será “el restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar”68. No desconoce este Tribunal que existen otros pronunciamientos del Consejo de Estado, que, aunque consideran que el incumplimiento contractual de la entidad estatal sí es causa de desequilibrio del contrato con fundamento en la norma citada, en todo caso, su análisis deber ser efectuado bajo el régimen de la responsabilidad contractual derivada del incumplimiento, por lo cual la consecuencia práctica resulta idéntica en ambas situaciones. Bajo esas premisas entiende este Tribunal que la controversia puesta a consideración por Somos K en relación con la desvinculación de flota desde junio de 2007 a marzo de 2008, no guarda relación alguna con una petición de restablecimiento económico de contrato por un desequilibrio de la ecuación económica del mismo y no puede abordarse desde esa óptica. En tal sentido, las exigencias propias del desequilibrio económico del contrato69, a saber, la grave alteración de la economía del contrato, que la misma se derive de toda previsión posible para las partes y que sea ajena a los riesgos asumidos por el contratista, no son aplicables en este asunto. Siendo esto así, las defensas planteadas con fundamento en la ausencia de desequilibrio económico del contrato o los riesgos asumidos por Somos K que propuso TMSA no están llamadas a prosperar. Se insiste que en este aspecto de la controversia la discusión se relaciona con un incumplimiento contractual previamente declarado por una autoridad arbitral y la obligación de reparar que surge para TMSA en favor de Somos K bajo la regla general de la indemnización integral instituida en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia70 y en el artículo 16 de la Ley 446 de 199871. Tampoco encuentra mérito alguno este Tribunal en lo alegado por TMSA en el sentido de que Somos K ha querido disfrazar bajo el ropaje de un incumplimiento lo que realmente constituye una reclamación de desequilibrio contractual. Particularmente en este aspecto de litigio explícitamente Somos K ha reclamado una reparación de perjuicios “por el incumplimiento declarado en el numeral Séptimo de la parte resolutiva del Laudo Arbitral del 4 de noviembre de 2015” en su pretensión segunda y en la pretensión cuarta ha pedido que se declare que TMSA “está obligado a indemnizar a SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES SOMOS K S.A. 68 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 14 de marzo de 2013. Radicación 760012331000199603577-01. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 69 ““(…) con independencia de la causa que se invoque como factor de desequilibrio económico y financiero del contrato estatal, dentro de los requisitos necesarios para su reconocimiento y el consecuente restablecimiento de la ecuación contractual, existen unos elementos comunes que deben acreditarse en forma concurrente tales como la imprevisibilidad, la alteración extraordinaria y fundamentalmente la demostración o prueba de una pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato, pues no es viable inferir a priori que acontecido el hecho del príncipe o el hecho de imprevisión haya necesariamente rompimiento del equilibrio contractual y surja el deber de reparar.” Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de junio de 2012. Radicación 13001-23-31- 000-1996-01233-01(21990). M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 70 “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 71 “Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 59 los perjuicios causados como consecuencia de sus incumplimientos legales y contractuales”, amén de que los hechos y fundamentos de derecho que invocó en su demanda inicial reformada son coherentes con esa reclamación de responsabilidad contractual. Por lo anterior, los argumentos esgrimidos por TMSA sobre la ausencia de desequilibrio en el Contrato y los riesgos asumidos por Somos K al celebrar el mismo no enervan estas reclamaciones de las Convocante, lo que conlleva que las siguientes excepciones serán desestimadas: “1. CON LA SUSCRIPCIÓN DEL OTROSÍ DEL 6 DE MAYO DE 2013 EL CAMBIO DE TARIFA FUE ACEPTADO POR SOMOS. K S.A. CON LA MANIFESTACIÓN DE QUE NO SE ALTERABA EL EQUILIRIO (sic) ECONÓMICO DEL CONTRATO”; “10. RESPECTO DE LA PRETENSION (sic) CUARTA DECLARATIVA B. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO”; “12. EL RIESGO DE RETORNO DE LA INVERSION (sic) DEL CONCESIONARIO”; “[17] D. DE LA DEBIDA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES”; “[17] F. EL CONCESIONARIO, DESDE LA FIRMA DEL CONTRATO ERA TOTALMENTE CONSCIENTE DE LA ASUNCIÓN DEL RIESGO FINANCIERO” y “[17] G. LA INMUTABILIDAD DE LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS ASUMIDOS POR LAS PARTES CON LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN”. 5.4.2.1. Sobre los perjuicios reclamados 5.4.2.1.1. Sobre la diferencia en tarifa Como se señaló al hacer el recuento de la posición de las partes en esta controversia, Somos K ha alegado que uno de los perjuicios que le ocasionó el incumplimiento de TMSA con ocasión de la desvinculación temporal del Sistema Transmilenio de 45 de sus vehículos en el periodo comprendido entre junio de 2007 y marzo de 2008 es la diferencia en la tarifa con la cual fueron remunerados esos kilómetros por haber sido recorridos al final del Contrato con una tarifa inferior a la que estaba vigente al momento en que se verificó la desvinculación. Para acreditar ese perjuicio, Somos K se valió de dos dictámenes de parte, uno de carácter técnico, denominado Cuestionario No. 1, elaborado por el MSc. Ing. Miguel Andrés Castillo, y otro, en materia financiera, elaborado por Guillermo Sarmiento Useche. Con estas experticias el esfuerzo probatorio de la Convocante se dirigió a establecer cuáles fueron los kilómetros que hubiera recorrido en el periodo de la desvinculación de su flota -junio de 2007 a marzo de 2008- de no haberse dado ese retiro de su flota y cuál fue la diferencia en la remuneración de esos kilómetros no recorridos en ese periodo, que Somos K alega fueron ejecutados al final del Contrato, teniendo en cuenta que la tarifa vigente del periodo junio de 2007 a marzo de 2008 era superior a la tarifa aplicada al final del término del contrato. Para determinar ese faltante temporal de kilómetros, el perito técnico realizó el análisis de “la desvinculación temporal de hasta 45 vehículos articulados al concesionario SOMOS K S.A. por parte de Transmilenio S.A. entre junio de 2007 y febrero de 2008, sus implicaciones en la participación en flota del concesionario antes, durante y después de dicho período en comparación con los demás concesionarios del sistema, y sus implicaciones en la distribución de kilómetros programados y recorridos por SOMOS K S.A. en comparación con los demás operadores el sistema; todo esto a la luz de las condiciones operacionales analizadas en el Contrato de Concesión No. 017 de 2003, sus otrosíes Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 60 modificatorios y el Manual de Operaciones del Componente Troncal del sistema TransMilenio”.72 Preliminarmente el perito se refiere a las características operacionales del Sistema Transmilenio dentro del cual se celebró y ejecutó el Contrato y sus diversas fases de implementación. En ese aparte el perito señala que “para la implementación de la Fase II se solicitaron inicialmente 335 vehículos articulados adicionales distribuidos en tres concesionarios”73 distribuidos entre ellos así: Pero aclara que esta distribución corresponde a las solicitudes iniciales del ente gestor, pero que luego hubo pedidos adicionales de flota. Luego señala que “[a]l revisar los kilómetros distribuidos inicialmente a cada concesionario por TRANSMILENIO S.A. en los informes de planeación y los históricos de vinculación de flota y kilómetros ejecutados por cada concesionario se confirma la lógica operacional del sistema TransMilenio: en la programación y distribución de servicios se le asigna a cada concesionario una cantidad de kilómetros proporcional al tamaño de su flota vinculada sobre el total de la flota del sistema, conforme lo establece la Cláusula 89 (“(…) teniendo en cuenta la totalidad de los autobuses operacionalmente hábiles de todos los concesionarios y la capacidad de cada patio de operación”) y está consignado explícitamente en el más reciente Manual de Operaciones del Componente Troncal.”74 (Se omiten las citas de pie de página efectuadas por el perito). También indica que “[d]e otra parte, como contraprestación por proveer, operar y mantener la flota vinculada, los operadores privados obtienen una remuneración calculada con base en los kilómetros recorridos por sus vehículos en las diferentes rutas y servicios del sistema, tal que, a mayor cantidad de vehículos vinculados, mayor será la participación en el total de kilómetros programados por el Ente Gestor, es decir, los kilómetros del sistema se distribuyen proporcionalmente entre concesionarios en función del tamaño de su flota conforme se indicó previamente y conforme consta en la Cláusula 47 del Contrato de Concesión No. 017 de 2003. Finalmente, es importante destacar que la duración del contrato de concesión está dada en función de la cantidad de kilómetros acumulados por su flota y el tamaño de la misma, según lo establecido en las Cláusulas 13 y 15 del Contrato de Concesión No. 017 de 2003 y su posterior modificación mediante el Otrosí No. 5, 72 Páginas 7 y 8 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf, /PRUEBAS
3. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. 73 Página 15 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf, /PRUEBAS
4. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. 74 Página 19 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf, /PRUEBAS
5. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 61 conforme se explica más adelante.”75 (Se omiten las citas de pie de página efectuadas por el perito). En el siguiente punto de su dictamen el perito explica las variaciones que tuvo la flota de Somos K durante la vigencia del Contrato, a raíz de las peticiones de vinculación de vehículos que hiciera TMSA, como se resume en la siguiente tabla76: Aclaró que para el 11 de enero de 2020, Somos K contaba con 171 vehículos de los cuales 3 correspondían a la flota de reserva que según “la Cláusula 75 del contrato de concesión determina la importancia de vincular estos vehículos por parte de los concesionarios sin una cantidad específica definida por TRANSMILENIO S.A. con el fin de asegurar la cobertura y disponibilidad permanente de la flota adjudicada, cubriendo las contingencias del sistema en su operación y las necesidades de mantenimiento de la flota; sin que esta flota sea considerada por el Ente Gestor para efectos de determinar la participación en flota dentro del sistema ni el cálculo de la duración del contrato conforme se presenta más adelante.”77 Igualmente, advirtió que en el caso de los demás operadores de Fase II también se presentaron variaciones en su flota pero en forma proporcional entre ellos, de manera tal que se mantuvo la participación porcentual de todos ellos, como lo ilustró en la tabla que se presenta a continuación, lo cual “tiene implicaciones directas en la distribución de kilómetros programados y en la remuneración de cada concesionario”, pues “debía cumplirse que para cualquier momento de la concesión cada concesionario tuviera una participación en la distribución de kilómetros proporcional a su participación en el tamaño de la flota del sistema en ese mismo determinado momento de tiempo.”78 75 Página 20 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf /PRUEBAS
6. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. 76 Página 22 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf/PRUEBAS
7. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. 77 Página 22 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf /PRUEBAS
8. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. 78 Página 24 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf /PRUEBAS
9. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 62 En relación con el tamaño de la flota para SOMOS K en junio de 2007, así como en las fechas de desvinculación y re-vinculación efectuadas por TRANSMILENIO S.A. entre junio de 2007 y febrero de 2008, indicó que para el 1 de junio de 2007 Somos K contaba con 152 buses vinculados al sistema, sin que ninguno fuera flota de reserva y luego explica que de esos 152 se ordenó la desvinculación de 45 vehículos que allí identifica por código y placa79 desde el 25 de junio de 2007 en los primeros 40 casos y desde el 28 de noviembre de 2007 en los siguientes 5 casos, pero que luego desde agosto de 2007 a febrero de 2008, TMSA solicitó que esos 45 vehículos fueran vinculados nuevamente al Sistema. Esa dinámica fue explicada con el siguiente gráfico: A partir de lo anterior, cuando fue indagado sobre la incidencia operacional de esa desvinculación respecto del Sistema Transmilenio en general, para los demás operadores y para Somos K, concluyó que hubo una reducción de la participación de la flota Somos K dentro del Sistema Transmilenio lo que “implicó necesariamente una reducción en la participación de SOMOS K en la distribución de la bolsa de kilómetros totales del sistema TransMilenio, sin embargo, la bolsa del total de kilómetros del sistema no se vio disminuida durante ese mismo período por efecto de la reducción de kilómetros de SOMOS K, toda vez que la cantidad de kilómetros de los demás concesionarios aumentó (ver Anexo 11)” y que “[c]onsiderando que la bolsa total de kilómetros del sistema no se redujo y que este proceso de desvinculación/re-vinculación no se presentó con ningún otro operador entre junio de 2007 y febrero de 2008 (durante este período tampoco se vincularon vehículos por los otros concesionarios que afectaran los porcentajes de participación), se concluye que la perdida de participación de flota y kilómetros de SOMOS K entre 79 Páginas 24 y 25 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf /PRUEBAS
10. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 63 junio de 2007 y febrero de 2008 contrastó con un aumento en la participación y los kilómetros de los demás concesionarios.”80 Tal variación fue representada en la siguiente tabla: Concluye al respecto que “[e]n definitiva, entre junio de 2007 y febrero de 2008 se redujo la participación del concesionario en la distribución de la bolsa de kilómetros totales del sistema, pasando de ser aproximadamente el 15% al 11%, directamente proporcional a la reducción en el tamaño de su flota por efecto del proceso de desvinculación y re-vinculación ordenado por TRANSMILENIO S.A., mientras que la bolsa total de kilómetros del sistema y los kilómetros recorridos por los demás concesionarios no se vio reducido, aumentándose inclusive.”81 En relación con estas conclusiones del dictamen no existió oposición de parte de TMSA; por el contrario, en el dictamen pericial de contradicción que aportó al trámite elaborado por el Ing. Vladimir Castro Mendoza82 este experto tiene como ciertas las respuestas que el perito Castillo dio a los interrogantes planteados con este punto. Para el Tribunal las explicaciones que el perito de parte Castillo dio en relación con los 4 primeros interrogantes de su documento resultan debidamente justificadas en los soportes que acompañó al dictamen, son coherentes y resultan razonables a la 80 Página 28 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf ubicado en EXPEDIENTE SOMOS K VS TRANSMILENIO. NO. 119715/PRUEBAS
11. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. 81 Página 28 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf /PRUEBAS
12. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. 82 Esa experticia aparece contenida en el archivo denominado CONTRADICCIÓN DICTAMEN TÉCNICO CUESTIONARIO No 1.pdf/PRUEBAS
13. 8.DICTAMEN DE CONTRADICCION TRANSMILENIO. Sobre esas respuestas del perito debe remitirse a las páginas 6 y 7 de ese documento. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 64 luz de las estipulaciones contractuales que fueron citadas por el perito en su experticia. Al absolver el quinto interrogante del cuestionario atendido en relación con su experticia el perito Castillo explicó las variables que tuvo en consideración para determinar los kilómetros dejados de recorrer por Somos K sino se hubiera presentado la desvinculación de su flota en el periodo comprendido entre junio de 2007 y marzo de 2008, a saber: (i) “total de kilómetros programados realmente recorridos por los demás operadores durante cada día del período de análisis, incluyendo el aumento de kilómetros programado por el Ente Gestor a raíz de la reducción de flota ordenada a SOMOS K S.A.”; (ii) “total de kilómetros programados recorridos realmente por SOMOS K S.A. durante cada día del período de análisis por efecto de la desvinculación temporal ordenada por el Ente Gestor”; (iii) “total de kilómetros programados recorridos por todos los operadores de TransMilenio durante cada día del período de análisis por efecto de la desvinculación temporal ordenada por el Ente Gestor a SOMOS K S.A.; (iv) “cantidad de kilómetros programados que habría recorrido SOMOS K S.A. durante cada día del período de análisis si hubiese mantenido su participación regular en la distribución de kilómetros y no se hubiese dado la desvinculación temporal de la flota por parte de TRANSMILENIO S.A.”; (v) “cantidad de kilómetros programados que habría recorrido todo el Sistema durante cada día del período de análisis si no se hubiese dado la desvinculación temporal de la flota de SOMOS K S.A., reconociendo que se aumentó la cantidad de kilómetros de los demás operadores”; (vi) “diferencia entre los kilómetros recorridos por SOMOS K S.A. durante cada día del período de análisis y los que habría recorrido ese mismo día si hubiese mantenido su participación regular en la distribución de kilómetros y no se hubiese dado la desvinculación temporal de la flota por parte de TRANSMILENIO S.A.”; (vii) “porcentaje de kilómetros programados recorridos que le correspondió a SOMOS K S.A. durante cada día del período de análisis por efecto de la reducción en el tamaño de la flota” y (viii) “es el porcentaje de kilómetros programados recorridos que le habría correspondido a SOMOS K S.A. durante cada día del período de análisis si el Ente Gestor no hubiese reducido su flota”83. Posteriormente detalló cómo fue calculado el valor de cada una de las anteriores variables, como aparece en las páginas 34 y 35 de su dictamen, y su aplicación en la fórmula matemática que construyó a partir de la mismas. Aclaró en esa explicación tres aspectos que son de importancia para las conclusiones del Tribunal, el primero, que hubo un aumento en los kilómetros de los demás operadores durante ese periodo, que conllevó mayor rendimiento de kilómetros por bus en relación con lo que recorrían antes de la desvinculación, en tanto no hubo aumento de la flota adicional (nota de pie de página 36 del dictamen), el segundo, que el “cálculo del déficit de kilómetros programados que dejó de recorrer SOMOS K S.A. depende únicamente de los kilómetros realmente recorridos por SOMOS K S.A. y todo el sistema durante cada día del período de reclamación, tal que ambas variables están consignadas en las actas de liquidación y son datos oficiales del Sistema”84 y el tercero que “[e]l cálculo del porcentaje de participación del concesionario en los kilómetros programados recorridos del sistema se realizó entre la semana que dejaron de ingresar vehículos al sistema (estabilizándose la participación de cada concesionario) y el inicio del período de reclamación, obteniéndose un porcentaje de participación del 14,76%37, reiterando que entre 83 Página 28 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf /PRUEBAS
14. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. 84 Página 35 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf /PRUEBAS
15. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 65 junio de 2007 y febrero de 2008 no se vincularon vehículos al sistema por parte de ningún operador, lo que permite emplear este porcentaje de participación en el período de análisis.”85 De lo anterior concluye que “considerando la cantidad de kilómetros en servicio realmente recorridos por SOMOS K S.A. durante cada día del período de análisis y la cantidad de kilómetros en servicio que debió recorrer para esos mismos días el concesionario si no se hubiese desvinculado temporalmente parte de su flota y hubiese conservado una participación regular en la distribución sobre la bolsa total de kilómetros del sistema, incluyendo los kilómetros adicionados programados a los demás operadores, se determinó que la cantidad de kilómetros que dejó de recorrer el Concesionario entre junio de 2007 y febrero de 2008 por este hecho ascendió a 1.949.935 kilómetros.”86 En relación con esta conclusión del perito, en el dictamen de contradicción de TMSA elaborado por el Ing. Vladimir Castro Mendoza, este indicó lo siguiente: “Al hacer los cálculos hipotéticos, supone el perito que en caso de no haberse desvinculados los buses de SOMOS K S.A., esos kilómetros aumentados a los otros operadores se mantendrían, lo cual no es cierto. Si la desvinculación no se hubiera dado, los otros operadores tampoco hubieran visto aumentado sus kilómetros, por lo que el ejercicio hipotético del dictamen analizado erra al aumentar los kilómetros totales y por ende el costo total del Sistema. En otras palabras, el dictamen presenta un escenario hipotético donde mantiene la participación del operador SOMOS K S.A., pero aumenta también la bolsa total de kilómetros del Sistema, haciendo irreal el escenario.”87 Al ser indagado sobre este punto el perito de parte Castillo, en la diligencia de interrogatorio para fines de contradicción señaló lo siguiente: “(…) SR. CASTILLO: ¿Cómo se calcularon esos kilómetros? Voy a ser muy claro en esto y es nosotros tuvimos en cuenta que había unos kilómetros realmente recorridos por Somos K con los otros carros que no se le desvincularon y hay unos kilómetros que esos 45 carros dejaron de recorrer que llamamos aquí como un déficit. “Luego que Somos K esperaba recorrer (sic) si no le hubieran desvinculado esos carros son los que recorrieron realmente, más lo que esos 45 hubieran recorrido y de acuerdo con el criterio de participación proporcional en la distribución de kilómetros lo que nosotros decimos es sabemos que la participación de Somos K era aproximadamente 15%, entonces ese 15% debió haberse mantenido y ya sabemos que hubo unos kilómetros reales de Somos K, unos kilómetros que no recorrieron los vehículos esos 45 vehículos y ese es el pedazo que le corresponde a Somos K. “¿Cuánto es la bolsa de todo el sistema? Pues los que realmente recorrió Transmilenio más los que dejaron de recorrer estos 45 vehículos y esta ecuación se despeja la variable déficit Somos K que es lo no recorrieron esos 45 vehículos para calcular la afectación, esta es la ecuación principal digamos donde nosotros 85 Página 37 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf /PRUEBAS
16. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. 86 Página 39 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf /PRUEBAS
17. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. 87 Página 8 del Dictamen Pericial de Contradicción contenido en “CONTRADICCIÓN DICTAMEN TÉCNICO CUESTIONARIO No 1.pdf” /PRUEBAS
18. 8.DICTAMEN DE CONTRADICCION TRANSMILENIO. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 66 conocemos los kilómetros reales que ejecutó Somos K, los kilómetros reales de Transmilenio, ¿cuál era la participación que debiera tener Somos K de los 45 vehículos si no se hubieran desvinculado? Y, por ende, despejamos esta variable matemáticamente y nos da día a día se hizo este cálculo, día a día se reconstruyó cuántos kilómetros se hicieron, qué flota había, cuánto hicieron los demás concesionarios, cuánto debía haber sido la participación de Somos K, aquí se ha dicho que en promedio fueron 45 vehículos desvinculados, pero como vimos anteriormente, semana a semana eso cambiaba, fue muy detallado el ejercicio y en total al suma todos los días comprendidos entre junio/07 y febrero/08 identificamos que aproximadamente 1.950.000 kilómetros dejaron de recorrerse por parte de Somos K en ese proceso.” (…) “DRA. RODRÍGUEZ: Ahí me surge una duda, esos kilómetros que hubieran recorrido esos 45 buses en ese período, ¿no estaría también afectado por la demanda del sistema? “SR. CASTILLO: Bueno, esos 45, digamos los kilómetros que programa Transmilenio en teoría responden a una configuración de demanda y nosotros, en efecto, lo que vimos es que cuando se reincorporaron estos 45 vehículos el sistema, en total todo el conjunto de kilómetros aumentó, en la gráfica o tabla que yo les presentaba, la tabla No. 3, antes de esta situación había 5.900.000 kilómetros más o menos al día, luego cuando se pasa a la condición de que se reincorporan estos 45 ya el sistema aumentó, ya pasó a 6 millones y algo, no me acuerdo exactamente la cifra. “Entonces hay un incremento que se ha venido dando en el sistema en lo requerido de hecho con lo que pude conocer como recapitulando la historia es que justamente se empiezan a volver a vincular estos carros porque el sistema ve que se está quedando corto aunque no se había subsanado el problema, no voy a entrar en esos detalles jurídicos de por qué los desvincularon o no, pero entiendo que eso no se había subsanado, sino que el sistema se vio en la necesidad de volverlos a incorporar porque la demanda estaba creciendo y necesitaba volver a poner a correr esos carros. “Entonces sí en efecto esos carros eran importantes para cubrir tanto así que cuando volvieron, pues toda la bolsa del sistema creció como efecto nosotros lo calculamos.” (…) “SR. CASTILLO: Sí, entiendo, hay tres elementos que hacen que eso sea digamos basado en hechos y cosas tangibles y no es supuestos y suposiciones muy gruesas, un ejercicio que uno podría haber hecho es suponer que la bolsa del total del sistema se mantenía y, entonces, simplemente decir oiga, se equivocaron, le dieron 10 a fulanito y debieron haberle dado 8, pero eso es entrar en unos supuestos digamos que la bolsa del sistema se hubiera mantenido constante, que en ningún lado está que… de hecho la realidad y ese es el primer hecho, es que la bolsa fue creciendo, por eso en la tabla 13 pueden observar que inicialmente el sistema tenía 5.900.000, cuando vuelve… ya se necesitan 6 millones de kilómetros… ¿por qué? Porque la demanda fue creciendo entonces era incorrecto suponer que los kilómetros se mantenían constantes porque la realidad, los datos relacionados demuestran que no fue así, que la demanda fue creciendo y, por ende, los kilómetros… hubiera sido al contrario de una suposición errada pensar que los Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 67 kilómetros del sistema eran mantenidos, eso no pasó y hay tal evidencia, entonces el primer elemento son los kilómetros…” (destacado del Tribunal) “(…) “SR. CASTILLO: En ese período el sistema está aumentando los kilómetros, ahorita ya no, Transmilenio hoy está en una fase estamos hablando de una fase 2007, 2008 está en una fase de… o de evolución por así decirlo en donde el sistema rápidamente y de hecho nosotros también mostramos y aportamos gráficas de cómo la demanda iba creciendo y por ende los kilómetros iban creciendo. “El sistema estaba en un fase de desarrollo que hoy ya no está, hoy Transmilenio está consolidado desde 2014 no se hacen ni troncales, ni demás, esto hasta la concesión que hubo en 2019, pero digamos Transmilenio ha pasado por diferentes etapas y en esas etapas encontraron una etapa de crecimiento y en esa etapa de crecimiento lo que nos dicen los datos es que la demanda iba creciendo y la flota, los kilómetros iban creciendo, ese es el primer elemento, eso es un hecho, la demanda de la flota iba creciendo. “Segundo hecho que es innegable es que a los demás concesionarios ya se les dio unos kilómetros, en mi concepto técnico entrar en unas suposiciones, es decir, no, no debió haberles dado 10 sino haberles dado 8, no, ya les dio 10 y el sistema lo está requiriendo porque está creciendo, entonces ya que a ellos les dio 10; el tercer hecho que es claro es que Somos K debe ser el 15% de lo que se distribuya si a los demás ya les dio 10, cuánto le corresponde a Somos K para que dado que le dio 10 a los demás Somos K es casi el 15%. “Esa es la regla ahí de tres elementos ahí que son verificables, la demanda iba creciendo, el sistema, a los demás ya se les dio una participación en kilómetros y Somos K tenía que haber hecho más kilómetros para mantener su participación ya que a los demás ya se les dio una y que el sistema está creciendo. “Esos fueron los tres elementos que se consideraron esta fue la metodología que nos permitiera representarlos.” “(…) “SR. CASTILLO: Es importante dejar claro esto porque yo creo que es un punto central en la discusión, cuando el sistema de organiza y determina unos kilómetros que tiene que hacer, excluye lo que debieron hacer estos 45 carros y nosotros lo que identificamos es que esos 45 carros se necesitaban para seguir operando, tanto así que cuando vuelven a vincularse los 45 insisto los kilómetros y todo el sistema ya son mayores. “Entonces el sistema se limitó en poder haber recorrido más kilómetros y se los quitó a Somos K a los demás concesionarios no se le quitaron, el tema es que se limitó la capacidad del sistema para haber hecho más kilómetros y esos que se limitaron fueron los que son de Somos K, entonces hay una certeza de que ya hay unos kilómetros como bien menciona la doctora, la presidenta del Tribunal, esos kilómetros están materializados y nosotros tuvimos presente que ya estaban hechos. “Ahora esos 45 carros que no hicieron parte de esa distribución dejaron de recorrer unos kilómetros y esos kilómetros dejaron de recorrer si se hubiera hecho adicional al sistema y lo necesitaba el sistema, tanto así que el sistema insisto los fue requiriendo que se volvieran a vincular porque se dio cuenta que se estaba Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 68 quedando corto y cuando ustedes ven las gráficas de las cifras la tabla 13, ven que al volver esos carros, todo el sistema creció. “Si el sistema hubiera vuelto a los 5.900.000 kilómetros que tenía inicialmente entonces la aproximación que nosotros empleados hubiera sido rara porque entonces allí lo que estaríamos diciendo es no, los kilometrajes que tenían que mantener constantes, no lo que pasa es que el sistema dijo arreglémonos como podamos sin estos 45 que no están, vamos a hacer esos kilómetros que podemos hacer y perdió Somos KL porque lo demás no lo perdieron la posibilidad de haber hecho 45 vehículos unos kilómetros adicionales. “Por eso es que nosotros los sumamos, cuando ustedes ven insisto en la tabla 13, cómo queda el kilometraje después de que se vinculan lo carros, están los mismos carros que había antes de que se desvincularan, pero los kilómetros de los demás son mayores porque se necesitaban.” “(…) “DRA. RODRÍGUEZ: ¿Transmilenio mantuvo contantes los kilómetros del sistema durante el período en que estuvieron desvinculados los buses de Somos K? “SR. CASTILLO: No, el total de kilómetros del sistema y por eso es una de las cosas que explicaba antes a la doctor Rugeles y que es importante en lo que declaro, no mantuvo los kilómetros constantes, eso lo ven ustedes en la tabla 13, los kilómetros iban creciendo en la bolsa y esto nos demuestra que la aproximación es correcta porque si hubieran sido iguales entonces sí lo que teníamos que haber hecho es redistribuir el total sin cambiarlo entre los concesionarios, pero aquí no, aquí el problema es que se dejaron de hacer unos adicionales y se fueron acreciendo los kilómetros a medida que se iban recuperando estos 45 carros, al punto que insisto cuando vuelven los 45 carros se tienen más kilómetros que cuando empezó el proceso.” “(…) “SR. CASTILLO: Primero digamos una cosa que me gustaría dejar clara, no me base en supuestos, ni en especulaciones, la tabla que está allí consignada se emana directamente de las actas de… del Anexo No. 17 y en tal virtud es algo que sucedió el que los kilómetros del sistema haya sido la cifra que está allí consignada, que las participaciones hayan cambiado no es un supuesto mío, ni es una especulación mía está allí consignado y es una información tangible que está en el sistema que sucedió y es que el sistema cambió sus kilómetros y sobre todo Somos K… esos kilómetros y perdió participación en la distribución, eso primero para dejar claro que no es un supuesto y es una especulación mía. “Por otro lado también es un hecho como se ve en esa tabla que cuando el sistema retorna a tener los vehículos vinculados su kilometraje aumentó, me permito leer el número exactamente de 6.692.662 kilómetros cuando antes hacía 5.935.354, ese incremento también es un hecho digamos en que el tener esos carros adicionales aumentaba la cantidad de vehículos que el sistema habría hecho, nuevamente no estoy basándome en supuestos, ni en especulaciones sino en elementos que están allí observados en la información que no entregó… y que nosotros procesamos. “El tema de que el sistema hubiera hecho más kilómetros con estos vehículos así… por eso les menciono nuevamente en la tabla de se ve que cuando se pasa de una situación a la obra los kilómetros aumentan y esto tiene una lógica y es que hay más carros disponibles para hacer la… del sistema, entonces si bien Somos K disminuye Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 69 su participación en una bolsa, también dejó de hacer unos kilómetros, no es solamente que esa participación se cayó sino que va a hacer unos kilómetros y esos kilómetros que él dejó de hacer pues también los dejó de hacer todo el sistema, no es que los hizo necesariamente o al sistema lo sobraban los kilómetros o tenía que mantenerlo, ese principio de que los kilómetros debían ser constantes eso sí en su opinión es un supuesto y una especulación porque ni siquiera la información real da a entender eso, si uno mira la información de Transmilenio pues no es que los kilómetros del sistema permanecieran constantes, no permanecieron constantes. “En ese sentido pues nosotros nos basamos en información que estaba allí validada, conformada y que se materializó y por eso la metodología que empleamos se soportó en esos elementos que son verificables, que son cuantificables y no hay especulaciones o supuestos, como sí pudo haber un supuesto es suponer que todo el sistema hubiera tenido unos kilómetros si estos 45 carros hubieran estado, que insisto no se ve en los datos.” (…) “Insisto donde yo hubiera llegado a este punto después y hubiera vuelto a estos mismos kilómetros lo que me estaría probando es que el sistema lo necesitaba y que, por ende, los kilómetros del sistema debían permanecer iguales y nada más había una transferencia entre concesionarios, eso no fue lo único que sucedió, lo que sucedió es que el sistema se privó de hacer más kilómetros de los que debía, ¿quién los dejó de hacer? Somos K y por eso lo tenemos tanto en cuenta en el considerar cuántos kilómetros debió haber hecho Somos K, como cuántos debía haber hecho el sistema, de lo contrario insisto hubiéramos incurrido en un error y ahí sí una especulación, entonces ¿cuánto les hubiera tocado a los demás? No, a los demás les tocó lo que les tocó que ya lo conocemos y que está ahí consignado, el tema es que el sistema dejó de hacer unos kilómetros que los dejó de hacer Somos K.”88 Por su parte, el perito de contradicción Castro Mendoza, se refirió a este aspecto en su interrogatorio en los siguientes términos: “DR. FALLA: Señor Castro, hay una cosa que no entiendo, usted dice que no, que se mantuvo igual, pero el perito en su conclusión confrontando las actas de liquidación reales de los concesionarios, la información real de los kilómetros comercialmente pagos a los concesionarios demuestra que los kilómetros en el período de desvinculación aumentaron y, como usted lo afirmó, después de la revinculación (sic) volvieron a aumentar los kilómetros, entonces yo no entiendo su afirmación, su respuesta, ¿eso quiere decir que, la respuesta que dio el perito está equivocada, o sea, es un error cuando él afirma que los kilómetros si aumentaron y demuestra con las actas de liquidación y con la tablas que durante ese período los kilómetros fueron en aumento? “SR. CASTRO: Es que a mi juicio lo que es un error es atribuir a una única causa, en este caso la desvinculación de los buses, la cantidad de kilómetros que se opera, es más, cada día ni siquiera cada semana, sino cada día la cantidad de kilómetros que se operan varía y debe variar porque la demanda, la cantidad de pasajeros que se mueven todos los días es distinta. “Qué es lo que sucede, cuando uno lo ve ya a lo largo de los meses y de los años, sobre todo ya en retrospectiva uno puede ver la cantidad de kilómetros totales del sistema como en ese período de tiempo más o menos, por eso digo más o menos 88 Declaración rendida por el perito Miguel Andrés Castillo Rangel en audiencia celebrada el 6 de mayo de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 70 porque no es una cifra exacta, se mantienen como en el mismo orden de magnitud, es lo que uno podría decir y luego de que los buses vuelven a entrar al sistema se sigue subiendo, pero qué es lo que está pasando ahí detrás, que la demanda del sistema viene subiendo, entonces cada vez hay más necesidad de recorrer más y más kilómetros, pero no obedece única y exclusivamente a que los buses hayan estado desvinculados. “(…) “DRA. RUGELES: O sea, en otras palabras, ingeniero, usted sí entiende que los kilómetros que no hizo Somos K por la desvinculación de sus vehículos en últimas fueron asumidos por los otros operadores, o sea, usted no entiende que haya un faltante del sistema en general, sino los que hubiera hecho Somos K se redistribuyó, ¿esa es su conclusión? “SR. CASTRO: Mi conclusión es que a raíz de esa desvinculación Transmilenio empezó a programar más kilómetros con los otros operadores para buscar suplir en algo, no pueden suplir la totalidad del faltante, suplir esos buses que estaban haciendo falta, entonces eso es lo que yo identifico con estos números con lo que escribe el perito y su documento, con lo que adquirí a partir de las entrevistas y es que buscaron minimizar el efecto, pero sin duda si eso no hubiera existido seguramente se hubieran desarrollado otras medidas, pero no me atrevo a decir qué hubiera hecho Transmilenio en ese momento.” “(…) “DR. FALLA: Listo, ahora. En su peritaje después usted arriba las siguientes conclusiones, entonces ya no respondió usted esto, que esa información era real, esa información usted la había validado, pero usted concluye lo siguiente: “Al hacer los cálculos hipotéticos supone el perito que en caso de no haberse desvinculado los buses de Somos K, esos kilómetros aumentados a los otros operadores se mantendrían, lo cual no es cierto, es errado.” “¿A la luz de lo que acabamos de ver por qué es errado la conclusión del perito? Si al perito en contraste con la información oficial lo que encontró es que no solamente se aumentaron, no solamente los demás operadores recorrieron los kilómetros dejados de recorrer por Somos K, sino casi triplicaron los kilómetros dejados por recorrer Somos K, entonces, ¿por qué es errada esa conclusión del perito? “SR. CASTRO: Porque lo asocia únicamente al factor buses desvinculados, la demanda pudo haber aumentado por otras muchas razones posterior a la desvinculación, entonces ahí es donde hago la observación referente a cómo no se puede ligar única y exclusivamente el aumento de esos kilómetros a lo que se está analizando de la desvinculación de los buses, es por eso.” (…) “SR. CASTRO: Mi único, realmente si lo queremos tomar de esa manera, hallazgo es que el cálculo con el cual llegó al 1.950.000 para mí está equivocado porque está basada en una serie, buscando mantener la distribución de Somos K en un período de tiempo en el que no había esa distribución, en el momento en que esos buses no estaban la distribución de kilómetros, el porcentaje de participación de Somos K efectivamente se disminuyó, es que lo que hace en el cálculo es suponer que se mantuvo igual, la misma participación y que la de los demás también se aumentó y por lo tanto llega a un número que a mi juicio es el que está mal, pero por supuesto que hicieron faltan kilómetros y el sistema demandaba que se hubieran mantenido Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 71 esos buses inclusive demandaba más buses de los que realmente y físicamente se pudieron tener.”89 Vistos los dos puntos de vista en torno a este aspecto, no encuentra este Tribunal razones para desestimar los cálculos efectuados por el perito Castillo en lo señalado por el perito Castro. Este último afirma que el cálculo de los kilómetros dejados de recorrer en el periodo de desvinculación es errado al no haber considerado otros factores que podrían afectar la distribución, pero sin haberlos precisado, determinado su existencia y sus posibles efectos. Por el contrario, lo que entiende este Tribunal es que el perito Castillo tomó los datos reales de comportamiento del Sistema, entre otros, kilómetros efectivamente recorridos, distribución de la participación histórica entre los diversos operadores de la Fase II del Sistema, variación de esa distribución durante el periodo de desvinculación, incremento de los kilómetros del sistema una vez se vincularon nuevamente los vehículos de Somos K para poder establecer cuáles fueron esos kilómetros dejados de recorrer por Somos K. Como se dijo anteriormente, fue acreditado que durante ese rango de meses en los que se dio la desvinculación de vehículos de Somos K no hubo incremento en las flotas de los demás operadores, pero si hubo un incremento del porcentaje de participación en la bolsa de kilómetros recorridos por parte de estos; en esa medida resulta lógico considerar que efectivamente la bolsa general de kilómetros del sistema disminuyó a causa del retiro de los vehículos de Somos K, pues los demás operadores no estuvieron en posibilidad de cubrir ese faltante para que, en vez de reducirse la bolsa de kilómetros del sistema, solo se hubiera redistribuido ese déficit de kilómetros entre ellos. En sus alegatos de conclusión, en relación con esta conclusión del perito Castillo sobre los kilómetros dejados de recorrer por Somos K en el periodo de desvinculación, TMSA indicó que la experticia no es más que un ejercicio matemático por cuanto no existe un registro de los kilómetros dejados de recorrer y aunque el perito reconoció que ellos dependen de la demanda, eso no fue tenido en cuenta al elaborar la experticia. Al respecto este Tribunal entiende que lo pretendido por TMSA en relación con el registro de los kilómetros dejados de recorrer implica exigir una prueba de carácter imposible a Somos K, pues precisamente lo que sucedió es que tales kilómetros no se recorrieron, no se ejecutaron, pues no fueron programados en los Planes de Servicio Operacional, que, como bien explicó el perito, se elaboran teniendo en consideración, entre otros aspectos, los vehículos disponibles para prestar el servicio. Así también lo detallaron los testigos Rafael Cáceres Pinzón y Luis Guillermo Ehrhardt Pérez, ambos empleados de TMSA: “DRA. RODRÍGUEZ: [00:05:57] Rafael, por favor, indíquele al Tribunal, ¿si usted conoce el procedimiento de programación de kilómetros que está consagrado en el contrato de concesión No. 017 del 2003? “SR. CÁCERES: [00:06:09] Sí, señora, sí lo conozco, DRA. RODRÍGUEZ: [00:06:12] Usted podría indicarle al Tribunal, ¿cómo es este procedimiento? “SR. CÁCERES: [00:06:17] Este procedimiento se está, lo explico, desde Transmilenio se genera un programa de servicio de operación donde está consignados la oferta, es decir, los recursos, y la demanda que se debe suplir o atender dentro del sistema de transporte, este se envía a los concesionarios, los 89 Declaración rendida por el perito Vladimir Castro Mendoza en audiencias celebradas el 18 de mayo y 1º de junio de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 72 concesionarios deben enviar con base en ese programa de servicio de operación, que nosotros conocemos como PSO, enviar una tabla horaria, esa tabla horaria es revisada y se envía, en varias tablas horarias se revisa todas y en común acuerdo se ponen operación o en producción, lo llamamos nosotros, dicha tabla horaria, una vez se surte el tema de la tabla horario se envía nuevamente a los concesionarios para que ellos hagan una distribución de cómo hará cada uno de ellos los servicios de acuerdo a la tabla horario, eso es.”90 (El énfasis del Tribunal) “(…) “DR. FALLA: [01:09:07] Entonces, en ese orden le hago otra pregunta derivada de su respuesta: ¿es voluntario o no voluntario el cumplimiento del PSO por parte del concesionario? “SR. EHRHARDT: [01:09:21] Como lo dije hace un momento, para la empresa operadora se le asignan unos recorridos de acuerdo a su participación y a su flota referente, ya la asignación específica de cómo los voy a repartir en esos distintos servicios que debo cumplir, eso sí lo hace directamente el concesionario al interior de su empresa y de sus recursos.”91 (El énfasis del Tribunal) Lo anterior resulta coherente con lo señalado en la cláusula 86 del Contrato donde se dispone lo siguiente: “CLÁUSULA 86 – PLANEACIÓN DE LA OPERACIÓN “La planeación de la operación troncal será adelantada por TRANSMILENIO S.A. y los concesionarios de la operación troncal del sistema, teniendo en cuenta la demanda total del Sistema y el nivel de servicio que Transmilenio sea determine para el mismo, en función de la flota existente y el rango de ocupación de los vehículos. (…)”92 Así las cosas, además de no resultar posible llevar el registro de unos kilómetros no recorridos que no fueron ni siquiera programados, la incidencia de la demanda si fue tenida en cuenta por el perito Castillo al elaborar su experticia en tanto una de las bases de la misma fueron los PSO ejecutados, que, como queda claro, efectivamente consideran la demanda propia del Sistema. También señaló TMSA que “cuando se trata de hechos y situaciones que se consolidaron en el tiempo pasado, su reconstrucción debe hacerse con datos reales y de la manera como ocurrió, no con supuestos teóricos, porque al hacerse de esta forma no se cumple con el requisito de certeza del daño”93; sin embargo, ello resulta admisible cuando lo reclamado se refiere a lo efectivamente sucedido en un momento determinado, y no a lo que ha debido suceder de no haber mediado la circunstancia que alteró el resultado esperado; en este caso, la reclamación de Somos K no se dirige a establecer cuántos fueron los kilómetros recorridos por ella en ese periodo de junio de 2007 a marzo de 2008, sino cuáles fueron los kilómetros dejados de recorrer, por lo que no puede exigirse que la Convocante acredite lo que no efectuó. No está de más señalar que la reconstrucción del faltante de kilómetros se efectuó usando los datos reales del Sistema Transmilenio, aspecto que fue verificado y confirmado por el perito de contradicción Ing. Vladimir Castro Mendoza, 90 Declaración rendida por el testigo en audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2021. 91 Declaración rendida por el testigo en audiencia celebrada el 3 de noviembre de 2021. 92 Páginas 160 y 161 del Contrato de Concesión, contenido en el archivo “CONTRATO .pdf” /PRUEBAS
19. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Contrato 17 de 2003. 93 Alegatos de conclusión de TMSA sobre demanda reformada de Somos K, p
20. 17.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 73 de manera tal que el resultado al que llegó no proviene de especulaciones, ni de datos teóricos como lo considera TMSA. Para este Tribunal, lo señalado por el perito de parte Castillo en torno a la cantidad de kilómetros que dejó de recorrer Somos K en el periodo de vinculación tiene mérito suficiente para llevar al Tribunal al convencimiento de ese hecho. El otro aspecto que precisó el perito de parte Castillo es que esos kilómetros faltantes en ese periodo de tiempo -junio de 2007 a marzo de 2008- “finalmente fueron ejecutados al final de la concesión por parte del concesionario, sin embargo, su postergación retrasó la culminación de la etapa de operación regular y la duración del contrato de concesión”94, tema que desarrolló al dar respuesta a la pregunta 6 del cuestionario que le fue propuesto por la Convocante. Conforme con lo que indicó en su experticia, “[s]egún la Cláusula 13 “Duración del contrato” del Contrato de Concesión No. 017 de 2003, la duración del contrato se determinaba originalmente en función del cumplimiento de un hito relacionado con el acumulado de kilómetros recorridos en promedio por toda la flota del concesionario (establecido en 850.000 kilómetros) o un máximo de quince años de operación regular, lo que ocurriese primero. En caso de cumplirse primero el hito, el contrato se terminaría el último día del mes inmediatamente siguiente al que se cumpliera el hito”95 y, seguidamente, aclaró la diferencia entre kilómetros totales recorridos y kilómetros programados o recorridos comerciales, para señalar que “la duración del contrato de concesión está asociada a la cantidad de kilómetros en servicio o programados efectivamente recorridos, que son los realizados durante la prestación de los servicios programados por TRANSMILENIO S.A., sin incluir los desplazamientos desde y hacia patios o recorridos intermedios entre servicios.”96 (Se omiten las notas de pie de página de la cita) Igualmente dijo que “con el Otrosí 5 modificatorio del 6 de mayo de 201339 se hicieron modificaciones a lo anterior: la Cláusula 4 y 5 del Otrosí modificaron la Cláusula 13 y Cláusula 15 del contrato de Concesión 017 de 2003, respectivamente, de manera que la finalización de contrato eliminaría la condición de un máximo de quince (15) años de etapa de operación regular y se ampliaría el hito de kilometraje promedio programado recorrido de 850.000 a 1.090.000 (…)”97. Y luego precisó que “[c]on base en la información consignada en las actas de liquidación y los hechos que se presentaron durante el periodo de impacto entre junio de 2007 y febrero de 2008, se concluye que después de febrero de 2008 el Ente Gestor NO programó más kilómetros de los que le correspondían a SOMOS K por su participación de flota. Esto permite concluir que solo hasta el final del contrato, SOMOS K S.A. recuperó los kilómetros comerciales dejados de recorrer entre junio de 2007 y febrero de 2008 por la desvinculación temporal de hasta 45 94 Página 39 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf /PRUEBAS
21. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. 95 Página 40 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf/PRUEBAS
22. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. 96 Página 41 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf/PRUEBAS
23. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. 97 Página 41 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf/PRUEBAS
24. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 74 vehículos.”98 En confirmación de esa conclusión señala que la desvinculación sufrida no afectó la cantidad de kilómetros que debía recorrer Somos K, pues efectivamente hizo el 1.090.000 kilómetros promedio por vehículo, pero si incidió en una mayor duración temporal del Contrato, al haber postergado la ejecución de esos kilómetros que han debido recorrerse hasta el final de la etapa de operación regular de la Concesión. A continuación señaló que “[c]on base en esta expresión se encontró que al 11 de enero de 2020 el kilometraje acumulado no habría sido de 183.150.095 y el kilometraje promedio de 1.090.179, sino de 185.100.031 y 1.101.786, respectivamente, lo que indica que la etapa de operación regular se debió cumplir antes de esta fecha si no se hubiesen desvinculado temporalmente hasta cuarenta y cinco (45) vehículos entre junio de 2007 y febrero de 2008” (…) “identificándose como fecha esperada de culminación de la etapa de operación regular el 19 de noviembre de 2019, cuando el acumulado de kilómetros en servicio debió ser de 183.135.300 y el kilometraje promedio 1.090.091.” 99 Sobre esta conclusión, el perito de contradicción Castro Mendoza señaló que “[e]s de resaltar que la actuación de TRANSMILENIO S.A., referente a los kilómetros programados después de febrero de 2008, fue la correcta, al seguir aceptando la distribución de kilómetros en función de la participación porcentual de su flota en el total de la del Sistema. No cabía ningún tipo de compensación, expresada en una asignación mayor de kilómetros, con ocasión del periodo de tiempo en que hasta 45 buses estuvieron desvinculados del Sistema. Esta posible compensación no está contemplada en el contrato, hubiese estado fuera de la ley, y generaría un perjuicio a los demás agentes del Sistema”, pero dice que ello “NO permite concluir que unos kilómetros que no se recorrieron en un momento del tiempo, fueron recorridos al final del contrato. La bolsa total de kilómetros del Sistema representa la oferta de servicio de transporte para el usuario, y es determinada en función de la demanda y los parámetros de servicios definidos. No es técnicamente viable distorsionar la oferta de servicio al usuario, incluyendo elementos de compensación a un operador, lo cual además generaría un perjuicio a los demás agentes del Sistema. No existen una pre asignación temporal de los kilómetros a recorrer, estos deben ser asignados tenido en cuenta la demanda estimada del Sistema.” En relación con este punto tiene en consideración el Tribunal varios aspectos: Primero, en el laudo del 4 de noviembre de 2015 ese Tribunal expresó lo siguiente: “Para el Tribunal es claro que el Otrosí al contrato de concesión 017 de 2003 suscrito por las partes el 6 de mayo de 2013, amplió el término de ejecución de la etapa de operación regular, de conformidad con la Cláusula 147 del contrato. “Dice la parte relevante de la Cláusula 147: “Sin embargo, el término real de la ejecución de la etapa de operación regular del presente contrato se reducirá en los casos en que se presente la terminación anticipada del mismo. De igual manera, el término de ejecución de la etapa de operación regular podrá ampliarse cuando ocurra la suspensión total del contrato o en la medida en que se presenten situaciones que afecten de manera relevante las 98 Página 44 del Dictamen Pericial contenido en el archivo PERITAJE TECNICO NO 1 EFECTO DESVINCULACION.pdf/PRUEBAS
25. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo. 99 Página 11 del Dictamen Pericial de Contradicción contenido en “CONTRADICCIÓN DICTAMEN TÉCNICO CUESTIONARIO No 1.pdf” /PRUEBAS
26. 8.DICTAMEN DE CONTRADICCION TRANSMILENIO. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 75 condiciones de ejecución del contrato, de forma que sea necesaria tal extensión para la preservación de la ecuación contractual.”100 En segundo lugar, la misma TMSA reconoció ese hecho al contestar su demanda en la excepción denominada “8. LO QUE SE DISPUSO EN EL LAUDO ARBITRAL DEL 4 DE NOVIEMBRE DE 2015” donde hizo cita de lo dicho por el experto Zúñiga en ese caso y de lo que ese Tribunal mencionó sobre el recorrido de esos kilómetros al final del Contrato para concluir que “la remuneración pactada con el Concesionario se logró y no resultan procedentes argumentos de mayor onerosidad en la ejecución del contrato ya que estamos frente a una figura contractual que no admite esos reconocimientos en virtud de los riesgos asumidos por las partes”101. En otro aparte de su escrito de contestación de la demanda indicó que “[e]s un hecho verdadero que el concesionario si percibió un desplazamiento del ingreso, producto de la desvinculación de los vehículos, sin embargo, este concepto es muy diferente al no reconocimiento de la cuantía por leasing u otros conceptos. El desplazamiento no es más que el hecho de que el concesionario realizó la operación posteriormente y a su vez se le fue remunerado en su momento de acuerdo con lo estipulado en el contrato, con lo que se demuestra la inexistencia de desequilibrio económico en contra de la Convocante.”102 De esas manifestaciones el Tribunal infiere que TMSA concuerda con el hecho de que Somos K recorrió el faltante de kilómetros al final del Contrato como lo determinó el perito de parte Castillo en este caso. Pero aún si ello no fuera así, para el Tribunal está claro que en la medida en que, como lo explicó el perito Vladimir Castro Mendoza, TMSA no adoptó ninguna clase de medidas para compensar ese faltante de kilómetros durante la ejecución del contrato, sino que continuó haciendo la distribución de kilómetros entre los Concesionarios en función a la participación porcentual de su flota en el total de la del Sistema y teniendo en consideración la demanda y los parámetros de servicio definidos, los kilómetros en déficit solo podrían hacerse al final de la etapa de operación regular que ciertamente se vio extendida por esa causa. En este punto se trae a colación la explicación que dio el perito Castillo durante su diligencia de interrogatorio sobre esta conclusión de la época en la que se completó el faltante, así: “DRA. RODRÍGUEZ: En la misma página 39 que veníamos hablando de su dictamen donde calculaba la cifra de 1.949.935 kilómetros, usted afirma estos kilómetros fueron ejecutados al final de la concesión por el concesionario, sin embargo su postergación retrasó la culminación de la etapa regular y la duración del contrato de concesión, entonces le pregunto cuáles son sustentos técnicos o es un sustento contractual para afirmar que esos kilómetros se recorrieron al final del contrato y no inmediatamente digamos en el período en el que se reincorporaron los vehículos a la construcción? “SR. CASTILLO: Aquí hay una consideración es que el contrato se acaba, hay contratos de concesiones que se acaban por años, que se acaban por ingresos esperados, este contrato en especial se acaba cuando se cumplan unos kilómetros, en teoría de interpretación eso iba a asociado a que como se le paga por kilómetro, se hizo tantos kilómetros, tuvo tantos ingresos, más o menos creo que eso fue lo 100 Página 189 Laudo contenido en el archivo “Somos vs. TMSA (Laudo Arbitral).pdf/PRUEBAS
27. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Laudos/Desvinculación. 101 Contestación de TMSA a la demanda reformada de Somos K, p. 156. 102 Contestación de TMSA a la demanda reformada de Somos K, p.
28. 93.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 76 que pasó, pero el hecho es que técnicamente dice cuando usted cumpla 1.090.000 kilómetros, multiplicado por la cantidad de carros que tenga que son 168 al final, usted se le acaba el contrato. “Ese es un hecho contractual, pero digamos viene de un tema técnico y es cuántos kilómetros pueden hacer los carros y como la cantidad de kilómetros es fija uno sabe que tiene que agotarse por así decirse ese recurso, entonces lo que yo técnicamente veo es que sí o sí esos kilómetros en algún momento del tiempo se hicieron, si el carro no salió hoy, no importa mañana. “Voy a hacer un ejemplo muy sencillo, supongamos que el contrato durara sólo 5 días o lo que debería hacer en 5 días el concesionario, entonces le dijo Transmilenio el día 1 va a hacer 100, el día 2 va a hacer 100, todos los días va a hacer 100, cuando complete los 500 kilómetros se le acaba su contrato y el concesionario qué hizo salió el primer día hizo sus 100, el segundo día hizo sus 100, el tercer día no salió, no hizo estos 100, pero volvió a salir el día 4, volvió a salir el día 5, hasta ahí lleva 400 kilómetros, le falta un día más para completar sus 500, es decir, el contrato no duro 5 sino 6 días, pero que se gastó los 500 se los gastó y no lo dejaron hacer 400, ni 600 tiene que gastarse los 500 y punto. “Entonces como no hizo este tercer día que, en este caso, es entre junio/07 y febrero/08, el concesionario eventualmente igual siguió haciendo su operación normal y esto que no hizo aquí, se lo gastó al final porque tenía que seguir haciendo el cumplir la meta de kilómetros totales del sistema, eso no era variable, eso tenía que cumplirse sí o sí, cuándo hacía los kilómetros, no los hizo en el tercer día, los hizo en el sexto pero de que los hizo, los hizo, entonces por eso mi afirmación técnica insisto basado en una consideración contractual pero que técnicamente es válido y es que si no los hizo entre junio/07 y febrero/08, ese 1.900.000 kilómetros al final los hizo, no sé, por eso nosotros hicimos el cálculo de cuándo entonces hubiera acabado antes si hubiera hecho en ese momento. Volviendo a mi ejemplo si yo hubiera hecho mi miércoles normal, pues acabó al quinto, no al sexto, el tema es cuándo y es que los hizo ya al final. “Pero, una consideración importante pero ya para terminar, no es que Transmilenio le haya dicho que pena usted en el día 3 le correspondía el 15% por yo le hice el 13, entonces le debo 2% mañana se lo pongo de más, no, eso nunca pasó a partir de ahí Transmilenio le dijo usted tiene el 15% y yo le programo el 15%, no es que le dijo oiga le voy a dar más kilómetros de los que le toca porque que pena en ese mes le quité, no. “El sistema siguió operando normal, aquí nadie digamos compensó por así decirlo y entonces qué implica eso que al final con lo que no hizo en un mes, pues usted lo iba a hacer al final, pero tengo que gastármelos todos.”103 Ahora bien, efectivamente, en la regulación contractual sobre la duración de la etapa de operación regular contenida en la Cláusula 147 del mismo, que en ese punto no fue modificada con el Otrosí del 6 de mayo de 2013, se señaló lo siguiente: (…) De igual manera, el término de ejecución de la etapa de operación regular podrá ampliarse cuando ocurra la suspensión total del contrato o en la medida en que se presenten situaciones que afecten de manera relevante las condiciones de ejecución del contrato, de forma que sea necesaria tal extensión para la preservación de la ecuación contractual.” 103 Declaración rendida por el perito Miguel Andrés Castillo Rangel en audiencia celebrada el 6 de mayo de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 77 Si bien la circunstancia que aquí se presentó deviene de un incumplimiento del Contrato parte de TMSA, y no de un desequilibrio económico del Contrato como ya fue explicado, su efecto, respecto de la duración del Contrato, es el mismo, Somos K requirió un mayor plazo para poder completar el promedio de 1.090.000 kilómetros en servicio por vehículo con ocasión de la desvinculación de vehículos determinada por TMSA para el periodo tantas veces mencionado en esa providencia y ello implicó la extensión de la duración de la etapa de operación regular. Estas consideraciones permiten descartar la defensa propuesta por la Convocada “16. LA DENOMINADA “EXTENSIÓN INJUSTIFICADA DE LOS DOS ÚLTIMOS MESES DEL CONTRATO” ALEGADA EN LA REFORMA DE LA DEMANDA OBEDECIÓ A QUE SOMOS K S.A. NO CUMPLIÓ CON LOS INDICATIVOS DE CALIDAD Y CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN”, pues ha quedado probado que la extensión de la etapa de operación regular resultó como efecto de la desvinculación y no de conductas de la Convocante. Las anteriores conclusiones también permiten desestimar el argumento del señor Agente del Ministerio Público en el sentido de que el cálculo del perito Castillo distorsiona el Contrato al reconocer ese número de kilómetros no recorridos pues ello aumentaría el total de los kilómetros acordados en el Contrato de Concesión y lo cierto es que los kilómetros fueron recorridos en el monto pactado. La conclusión del perito Castillo no se dirige a indicar que se recorrieron más kilómetros de los pactados, sino que los que no se recorrieron en el periodo de desvinculación se ejecutaron al final de la etapa de operación regular y, por ello, el Contrato de Concesión se cumplió como fue pactado. Ese faltante que calculó el perito es en una temporalidad -junio de 2007 a marzo de 2008- no respecto de la ejecución total del contrato. En síntesis, para este Tribunal fue debidamente acreditado que Somos K dejó de recorrer 1.949.935 kilómetros en servicio entre junio de 2007 y febrero de 2008 y que tales kilómetros se recorrieron al final de la etapa de operación regular, por lo que el hito del 1.090.000 de kilómetros promedio por vehículo debería haberse dado el 19 de noviembre de 2019 y no el 11 de enero de 2020, como en efecto sucedió, lo que conllevó que la etapa de operación regular del contrato concluyera el 29 de febrero de 2020 y no el 31 de diciembre de 2019, como habría sucedido. Ahora bien, el siguiente paso para la demostración del perjuicio reclamado por Somos K aquí analizado consistió en acreditar que la tarifa de pago por kilómetro recorrido aplicada en el periodo junio de 2007 a marzo de 2008 fue superior a la que se verificó en los últimos meses de la etapa de operación regular del Contrato. La alegación de Somos K no fue que tales kilómetros faltantes en el periodo de desvinculación, pero recorridos al final de la etapa citada, no fueron pagados, como a veces pareció entenderlo tanto TMSA como el Procurador, lo que ella arguyó es que esos kilómetros fueron pagados a una tarifa menor de la que estaba vigente cuando debía pagarse de no haber mediado el incumplimiento de TMSA representado en la desvinculación parcial de flota. Para ese propósito se apoyó en la experticia rendida por Guillermo Sarmiento Useche104, quien inicialmente explicó la estructura de la remuneración de Somos K en el Contrato de Concesión No. 17 de 2003 en los siguientes términos: “(…) los ingresos del Concesionario están dados por la participación en los beneficios económicos derivados de la explotación comercial del Sistema durante el término de vigencia del contrato, valor que estaba determinado en función de los 104 Contenido en “Dictamen Financiero Somos K (14082020).pdf”/PRUEBAS
29. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/Dictamen financiero SOMOSK. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 78 kilómetros comerciales en servicio recorridos por la flota (vehículos) del Concesionario, de acuerdo con las órdenes de servicio impartidas por TRANSMILENIO, para cada uno de los vehículos que se encontraban vinculados a la operación de SOMOS K. “Para el cálculo de los ingresos del Concesionario en la vigencia del Contrato, se tomaba como referencia la tarifa por kilómetro licitada, que se ajusta por un componente de velocidad y por la variación de la canasta de costos de la operación cada mes durante la vigencia del Contrato. Los ingresos de cada empresa Concesionaria se calculaban semanalmente de lunes a domingo, y su pago efectivo se realiza a través de la fiducia que TRANSMILENIO tiene para el efecto, los jueves o el día hábil siguiente. “(…) “Adicional a lo anterior, desde el inicio de la ejecución contractual se aplicó un descuento especial, que correspondía a una reducción en 3.53% del valor de la tarifa por kilómetro. Al descuento antes mencionado se acordó un descuento adicional a partir del mes de mayo de 2013 en función de la cantidad de kilómetros recorridos por el Concesionario, que operaba así: i) un 8.36% si se recorrían menos de 6.300 kilómetros en un mes, o ii) un 9.65%, si se recorrían más de 6.930 kilómetros, y iii) si el kilometraje recorrido se encontraba entre estos dos rangos se aplicaba el descuento de manera proporcional. “En resumen, el ingreso del Concesionario estaba dado como: Ingresos= Kilómetros Comerciales * (tarifa contrato * ΔCTacumulado * (1- descuento)) – descuentos contractuales.” Luego detalló la forma en que estableció la tarifa efectivamente pagada a Somos K por los kilómetros recorridos durante el periodo junio de 2007 a marzo de 2008, teniendo en cuenta las liquidaciones periódicas realizadas por TMSA que acompañó a su dictamen y luego calculó los ingresos que no se percibieron en esa oportunidad multiplicando los kilómetros calculados para cada mes del periodo de desvinculación por el perito Castillo por la tarifa a la que efectivamente fueron pagados los kilómetros recorridos en cada uno de esos meses. Seguidamente, precisó que “el impacto para SOMOS K está en la diferencia entre los ingresos que debió percibir y los ingresos realmente percibidos, teniendo en cuenta el impacto de los descuentos mencionados en la primera pregunta del dictamen, todo esto descontado las correcciones por el vector de costos que tuvo la tarifa entre el 2007 y el 2020, dado que este vector lo único que hace es mantener la tarifa actualizada por aspectos macroeconómicos”105 y en la tabla No. 4 de su dictamen presentó el diferencial de precios mes a mes, que arroja como resultado “significa un menor ingreso para SOMOS K de $ 911.731.849.oo del año 2007/2008.”106 Los peritos Luis Abelardo Ramírez Malaver y Luis Humberto Ramírez Barrios, a quienes TMSA les encomendó la elaboración de una experticia de contradicción107 105 Página 9 del Dictamen Financiero contenido en “Dictamen Financiero Somos K (14082020).pdf”/PRUEBAS
30. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/Dictamen financiero SOMOSK. 106 Página 10 del Dictamen Financiero contenido en “Dictamen Financiero Somos K (14082020).pdf /PRUEBAS
31. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/Dictamen financiero SOMOSK. 107 Contenida en el archivo “Informe de objeciones dictamen financiero SOMOS K firmado.pdf/PRUEBAS
32. 8.DICTAMEN DE CONTRADICCION TRANSMILENIO. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 79 respecto del dictamen del experto Sarmiento Useche, presentaron varias objeciones a sus conclusiones, como se reseñan a continuación. Para esos expertos, los ingresos dejados de facturar debieron calcularse comparando las tarifas aplicadas en enero y febrero de 2020 a los 1.949.935 y no tomando un descuento del 9,4% de la tarifa y que, en tanto las tarifas a las que fueron pagados esos kilómetros no fueron allegadas por el perito Sarmiento, no pudieron corroborar la veracidad del cálculo. Por otro lado, señalaron que la tarifa aplicada en enero y febrero de 2020 remuneró los costos y gastos incurridos en el momento en que se prestó el servicio, por lo que TMSA no puede reconocer una tarifa de una época o fecha en la que el servicio no fue prestado. También mencionaron que debía considerarse el uso de la flota de reserva para mantener el nivel de remuneración por parte del Concesionario. Por su parte, TMSA al contestar la demanda inicial reformada, en relación con estos cálculos del perito Sarmiento manifestó que no los aceptaba porque la ausencia de operación en 2007 y 2008 se debió a un incumplimiento de Somos K y porque el experto incurre en yerro al comparar tarifas que remuneran diversos conceptos en tanto la del final del contrato solo remunera una parte de la inversión y por ello alega que “no está calculando unos supuestos menores ingresos por efecto del cambio de tarifa, lo que el perito esta calculando corresponde a la proporción de inversión que en la tarifa antes del otrosí la incluía y que posteriormente a la firma del otrosí la incluye parcialmente” y, además, que las tarifas aplicadas por el perito están erradas y no corresponden a las tarifas de remuneración determinadas por TMSA, como lo soporta en oficios que acompañó a ese escrito, así como alegó que la remuneración de Somos K fue creciente a pesar de la desvinculación de los vehículos. Sobre los reparos antes señalados, advierte el Tribunal que el cuestionamiento efectuado por los peritos de contradicción en cuanto a la comparación de las tarifas aplicadas resulta incompleto, pues ellos no demostraron la diferencia entre el cálculo del perito Sarmiento con la aplicación del descuento versus el cálculo tomando la tarifa efectivamente pagada en enero y febrero de 2020, por lo cual no aparece demostrado el yerro en el que hubiera podido incurrir el perito Sarmiento al respecto. Las explicaciones que el perito dio en relación con la forma de determinar esa diferencia de remuneración fueron las siguientes: “DRA. RODRÍGUEZ: Gracias, para dar respuesta a la pregunta número 2 que le efectuó Somos K me quedó una inquietud ahora de su presentación y es ¿si los valores que se determinaron ahí en las diferencias de las tarifas se hicieron con los kilómetros realmente, con los ingresos realmente recibidos en enero y febrero del 2020? “SR. SARMIENTO: No, cómo se calcula y creo que eso es bien importante esa pregunta doctora Sandra, lo que yo necesito determinar entre el periodo de julio de 2008 y en marzo de 2008 fue cuál fue la tarifa a pagó al concesionario, es decir, si yo recorrí mil kilómetros y me pagaron un millón listo me pagaron uno o 10, me pagaron 4 esa tarifa porque esa tarifa efectivamente como mencionó y como lo mencioné anteriormente cambia cada semana o cada tanto dentro de cada semana dentro del contrato entonces ¿qué sucede? eso me permite determinar cuál fue la tarifa aplicada para el ingreso si incorporando el 353, utilizo la referencia en 2020 Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 80 porque fueron los últimos kilometrajes recorridos por la flota cuando se dieron en 1.949.000 mil y lo que miro de la liquidación del 2020 es cuál fue el porcentaje realmente que se aplicó por parte de Transmilenio adicional por efecto del otrosí que es las cifras que yo mostraban anteriormente. “Entonces si uno mira en la presentación, aquí estoy mostrando los kilometrajes la tarifa base es digamos la tarifa antes de descuentos sería una tarifa de 8.879, 8.881 esta tarifa va variando se le aplica el descuento contractual, el descuento realmente otrosí y determinó cuál fue la tarifa realmente paga y esa tarifa pago la multiplicó por la tarifa por la cantidad de kilómetros y lo miro en un escenario sin el 8,36 es decir, sin el impacto del otrosí y pues obviamente teniendo el descuento y determinar que realmente el impacto entre las dos, ¿cierto? es lo que me determina cuál fue el porcentaje de esfuerzo aplicado que es el 9,40. “Y ese 9,40 lo llevó y lo aplicó a las tarifas reales del año 2007 y 2008 para efecto de ver cuál fue el impacto en ese momento, simplemente del efecto del otrosí en términos de descuento adicional, es decir, sobre el 3,56, ese 9,40 adicional, cierto, me llevó a que el descuento finalmente comparativo de los ingresos qué debí tener en el 2007 pero que se dieron en el 2020, cierto, sólo el efecto otrosí significa la suma en 911 millones de pesos, es decir, ese 9% adicional son 911 millones de pesos de ingresos que no tuvo el concesionario no sé si quedo claro. “DRA. RUGELES: Perdón doctora Sandra, qué pena doctora Sandra la interrumpo quisiera por favor doctor Sarmiento que me volviera explicar como establece el promedio ponderado de 9.40. “SR. SARMIENTO: Perfecto, mire, con mucho gusto, esto son cifras de las liquidaciones de Transmilenio cierto y lo que voy tomando es aquí está el 1.900.000 kilómetros de kilometrajes es decir la semana del 24C2 se recorrieron 217 mil kilómetros la del 17, 237 mil entonces yo voy mirando hacia atrás cuando cumple 1.949.000 mil kilómetros, miro cuál fue la tarifa o el ingreso recibido por el concesionario en esas semanas descuento el efecto del otrosí y con esto puedo llegar a que oigan no fue ni un 8,36 porque tuve semanas con 8,36 pero tuvo otras semanas con 9,65 entonces para efecto de tomar un valor, digamos, realista de cuál fue el descuento que se le aplicó al concesionario en ese momento calculó el promedio ponderado que me arroja 9,40. “Ese 9,40 viene tomados las liquidaciones efectivamente de Transmilenio además ahí reposan dentro de los anexos del dictamen y lo que hago es coger ese 9,40 y calcular perdón aquí me paso a los ingresos dejados de recibir, es decir, a los kilómetros al 1.949.000 tomó la tarifa o el ingreso real que este sería el ingreso real base a la tarifa de ese momento le aplicó un 9,40 y eso me deja mostrar cuáles son los ingresos afectados por ese descuento adicional el cual que simplemente determinó que el impacto tarifario únicamente sobre esos 1.900.000, es decir, para ponerlo en un ejemplo sencillo 199 mil kilómetros deberían haber generado 991 millones de pesos de ingreso, pero como tiene un descuento adicional de 9,40 realmente sólo están generando 898 millones de pesos, es decir una diferencia de 93 millones de pesos si sumo julio, agosto, septiembre es ta ta, ta, ta hasta marzo del 2008 pues estamos hablando de un total de 911 millones de pesos. “(…) “DR. FALLA: Listo, le quisiera hacer la siguiente pregunta por qué razón para determinar el ingreso dejado de percibir por los kilómetros que no se recorrieron durante el periodo de junio 2007 a marzo del 2008 que es el periodo de la reclamación por la desvinculación de la flota Somos K, usted utilizó las tarifas Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 81 vigentes en su momento sí y no las del final del contrato como alega Transmilenio que debió haber sido, es decir, las de los dos meses últimos de vigencia del contrato que fueron los de los meses de enero y febrero del año 2020? “SR. SARMIENTO: Lo que pasa es que al final si uno lo mide una tarifa del 2007, una tarifa el 2008, una tarifa el 2009 o 2010 que es lo único que lo diferencia que es lo que le explicaba yo hace un rato a la doctora Mónica y a la doctora Sandra que lo que la varia o lo que lo está modificando son los vectores de acumulación de costos de variables macroeconómicas, pero si uno elimina el efecto de la inflación o el efecto del vector de costos, las tarifas son comparables más allá de los aspectos de los descuentos entonces si mi tarifa el 2007 era 100 pesos y mi tarifa del 2020 son 200 pesos. “Pero 100 pesos de éstos son inflación y factor macroeconómico la satisfacción y siendo los mismos 100 pesos eliminemos el efecto macroeconómico que es lo único que me queda diferenciar entre una y otra el descuento cual descuento ambas tienen entre 3.53 lo cual está validado dentro de la estructura, cuál es la única diferencia entre una tarifa 2020 y una tarifa 2007 en este caso sería el descuento adicional por el otrosí del 2013, que es el ejercicio que mencioné que se calcula en un 9.40 por ciento adicional de descuento.”108 Para el Tribunal, la explicación del perito resulta razonada y ajustada con miras a determinar el verdadero efecto del cambio de la tarifa; indudablemente si el costo por kilómetro a remunerar es actualizado en forma mensual “en función del cambio porcentual de los costos por kilómetros para el operador” como surge de lo previsto en la cláusula 27 del Contrato de Concesión, modificada por el Otrosí del 6 de mayo de 2013109, la comparación entre las tarifas efectivamente pagadas en un periodo y otro hubiera arrojado un resultado inexacto, distorsionado por esos ajustes mensuales que están previstos contractualmente. En cambio, haber tenido en cuenta únicamente una ponderación del descuento incorporado con el Otrosí del 6 de mayo de 2013 para efectos de determinar el valor de los derechos de participación de Somos K en el Contrato de Concesión, como surge de la cláusula vigésima novena de ese Otrosí, que modificó la cláusula 47 del Contrato, demuestra el cambio sustancial entre la una y la otra, que es en lo que funda su reclamación Somos K. A este tema se refirió el testigo William Martínez González, de la firma Valora quienes adelantaron el estudio correspondiente que se tuvo en cuenta para determinar el descuento de la tarifa que se implementó con dicho Otrosí: “DRA. RODRÍGUEZ: [00:36:30] Gracias, doctora Mónica. William, entonces para cerrar este tema de la tarifa, básicamente si le entiendo bien, es el objeto, bueno, entre muchas otras cosas, ¿el objeto del estudio era calcular el descuento de la tarifa por la ampliación de los kilómetros, de los contratos? “SR. MARTÍNEZ: [00:36:51] Correcto, era calcular el descuento aplicable de la tarifa, razonable en términos de equilibrio financiero, de la tarifa debido a la extensión de los contratos.”110 Así las cosas, ese argumento de los peritos de contradicción debe ser descartado por este Tribunal. 108 Declaración rendida por el perito Guillermo Sarmiento Useche en audiencia celebrada el 25 de junio de 2021. 109 Páginas 35 y 36 del Otrosí, Prueba “OTRO SI - DEL 06 MAYO-2013.pdf” /PRUEBAS
33. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Contrato 17 de 2003. 110 Declaración rendida por el testigo en audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 82 En lo relativo a que la tarifa aplicada en enero y febrero de 2020 remuneró los costos y gastos incurridos en el momento en que se prestó el servicio, por lo que TMSA no puede reconocer una tarifa de una época o fecha en la que el servicio no fue prestado, tal conclusión desconoce la naturaleza de la reclamación propuesta por Somos K respecto de la diferencia entre la tarifa que fue aplicada respecto de la que se debió aplicar de no haber mediado el incumplimiento de la entidad contratante. La remuneración que una y otra hagan de los costos incurridos no tiene ninguna relación con la petición de reparación de Somos K, quien aspira a obtener el ingreso que razonablemente debía haber recibido, sin el descuento posteriormente acordado, de no haber faltado TMSA a sus obligaciones contractuales. Finalmente, en cuanto a las consideraciones que los peritos de contradicción efectuaron sobre la flota de reserva y el uso que Somos K debió darle para asumir los efectos de la desvinculación determinada por TMSA, además de desconocer las previsiones contractuales al respecto111, que solo le permiten al Concesionario disponer de la misma en caso de contingencias o mantenimiento, su texto replicó lo que TMSA alegó al contestar la demanda inicial reformada. En el aparte sobre el peritaje financiero de ese escrito TMSA indicó que: “Así mismo, es importante considerar que el concesionario tenía vinculada flota de reserva, esto influye de manera positiva al concesionario porque el desplazamiento del ingreso es mucho menor, debido a que sin importar que los vehículos estuvieran desvinculados, SOMOS K S.A. podría mantener el mismo nivel de remuneración, es decir a modo de ejemplo: si la operación del concesionario se realizaba con 152 vehículos y este a su vez tenía 15 vehículos adicionales como reserva, en el momento que fueron desvinculados 38 vehículos, su remuneración no se disminuía al equivalente de 38 vehículos, por el contrario ésta sólo se disminuiría a 23 vehículos porque la flota de reserva entraría a suplir los vehículos desvinculados.(confirmar con los datos de flota de reserva que va a reportar BRT).”112 Y en el dictamen de contradicción los peritos señalaron lo siguiente: “(c) Así mismo, debe considerarse que Somos K, según los términos del contrato, debía tener vinculada flota de reserva (cláusula 75 del contrato), circunstancia que influye de manera positiva al concesionario, porque el desplazamiento del ingreso es mucho menor, debido a que sin importar que los vehículos estuvieran desvinculados, Somos K podría mantener el mismo nivel de remuneración, o al menos un nivel más alto de remuneración por la puesta en marcha de la flota de reserva. A modo de ejemplo: si la operación del concesionario se realizaba con 152 vehículos y este a su vez tenía 15 vehículos adicionales como reserva, en el momento que fueron desvinculados 45 vehículos, su remuneración no se disminuía al equivalente de 45 vehículos; por el contrario, ésta sólo se disminuiría a 30 vehículos, porque la flota de reserva entraría a suplir los vehículos 111 “CLAUSULA 75 – FLOTA DE RESERVA. El CONCESIONARIO deberá mantener una flota adicional al tamaño de la flota de operación, como reserva técnica, que le asegure al sistema la cobertura y disponibilidad permanente de la flota adjudicada y que permita cubrir las contingencias del Sistema Transmilenio en su operación y la necesidad del mantenimiento de la flota. El tamaño de la flota de reserva será determinado autónomamente por el CONCESIONARIO.” Y “1. DEFINICIONES. (…) “1.23. Contingencia. Hecho, situación o circunstancia inesperada aunque previsible, constitutivo de siniestros o daños que afectan la norma y adecuada prestación del servicio.” 112 Contestación de TMSA a la demanda reformada de Somos K, p.
34. 90.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 83 desvinculados.”113 (la subraya es del Tribunal y corresponde al texto replicado por los peritos del texto de la contestación a la demanda inicial reformada). Queda claro para el Tribunal que lo allí dicho no corresponde a una conclusión propia de los peritos, sino a la posición de la Convocada, por demás, errada. Por otro lado, la censura a las conclusiones del perito financiero que hizo TMSA por considerar que la ausencia de operación del periodo de junio de 2007 a marzo de 2008 se originó en el incumplimiento de Somos K es inadmisible, pues se trata de un hecho declarado mediante fallo ejecutoriado con fuerza de cosa juzgada que quien incumplió el Contrato fue TMSA. Tampoco es cierto que exista un yerro en el dictamen porque el perito financiero está comparando tarifas que remuneran diversos conceptos. Precisamente en eso consiste el reclamo de Somos K; en que los kilómetros recorridos al final del Contrato se pagaron con una tarifa que incorporó un descuento que no estaba vigente cuando debieron haberse recorrido esos kilómetros. No pierde de vista el Tribunal que lo reclamado por Somos K en este caso es la prestación debida como fue pactada originalmente en el Contrato, antes de la modificación regulada en el Otrosí del 6 de mayo de 2013. En otras palabras, de no haber mediado ese Otrosí, y haberse mantenido el Contrato como fue originalmente concertado entre las partes, Somos K habría recibido la remuneración de esos kilómetros no recorridos al final del Contrato con base en una tarifa que remuneraba en idénticos términos a los que hubieran sido aplicados entre junio de 2007 a marzo de 2008. Lo que configuró el daño aquí reclamado es que durante el curso del Contrato esa tarifa fue objeto de una variación que incorporó un descuento en atención a la extensión de los kilómetros con base en los cuales se determinaría la finalización de la etapa de operación regular del Contrato y, por ello, el desplazamiento del ingreso entre un momento y otro afectó en forma negativa al Concesionario. Lo anterior da lugar a que el Tribunal descarte la defensa propuesta por TMSA denominada “1. CON LA SUSCRIPCIÓN DEL OTROSÍ DEL 6 DE MAYO DE 2013 EL CAMBIO DE TARIFA FUE ACEPTADO POR SOMOS. K S.A. CON LA MANIFESTACIÓN DE QUE NO SE ALTERABA EL EQUILIRIO (sic) ECONÓMICO DEL CONTRATO”, pues el hecho de que la tarifa acordada en el Otrosí del 6 de mayo de 2013 reconociera “los valores de la operación, el mantenimiento, los costos fijos y una rentabilidad, entre otros” 114 no enerva el hecho de que, por el descuento previsto, los kilómetros faltantes recorridos al final del Contrato fueron remunerados con una tarifa inferior a la que hubiera correspondido de no haberse configurado el incumplimiento probado de TMSA. Ese mismo razonamiento permite al Tribunal desestimar las excepciones de TMSA denominadas “5. LA EXCEPCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Y SU PROCEDENCIA EN EL PRESENTE PROCESO” y “10. RESPECTO DE LA PRETENSION (sic) CUARTA DECLARATIVA A. LA CONVOCANTE A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO NO DEJÓ DE PERCIBIR LA REMUNERACIÓN PACTADA DE FORMA COMPLETA”, amén de que en este proceso no está en discusión si los kilómetros pactados en el Contrato de Concesión, modificados posteriormente en el Otrosí del 6 de mayo de 2013, fueron recorridos o no, o si fueron remunerados, sino la tarifa con base en la cual debieron ser pagados. 113 Página 9 del Dictamen de Contradicción Financiero contenido en el archivo “Informe de objeciones dictamen financiero SOMOS K firmado.pdf”, ubicado en EXPEDIENTE SOMOS K VS TRANSMILENIO. NO. 119715/PRUEBAS
35. 8.DICTAMEN DE CONTRADICCION TRANSMILENIO. 114 Contestación de TMSA a la demanda reformada de Somos K, p.
36. 45.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 84 En este punto es importante aclarar también que la suscripción de ese Otrosí del 6 de mayo de 2013 y el acuerdo de las partes en relación con el incremento de kilómetros a recorrer, que extendió la duración de la etapa de operación regular, así como de la incorporación de un descuento a la tarifa por dicha causa, de ninguna manera implicó una renuncia de las reclamaciones en torno a esa diferencia tarifaria objeto de análisis. Primero, porque ese Otrosí tiene como origen la necesidad de “garantizar a la ciudad la continuidad en la prestación del servicio [de] transporte público, facilitar la integración con el Sistema Integrado de Transporte Público - SITP- respetando el equilibrio económico de los contratos de concesión de operación troncal de la fase I y fase II”115 y por ello, entre otras cosas, fueron considerados como puntos esenciales de ese acuerdo “además de los necesarios para la integración de los dos sistemas” “una reducción de la tarifa por kilómetro, con el objeto de optimizar los costos del Sistema, y una extensión de la vida útil de los vehículos, así como de los kilómetros comerciales de la flota, para efectos de determinar el término de la operación regular de los contratos de concesión.”116 En otras palabras, esa mayor cantidad de kilómetros a recorrer que fue determinada por las partes no se relaciona de ninguna manera con la desvinculación parcial de flota de Somos K que se había verificado con anterioridad, revisados sus considerandos no aparece mencionada esta situación, ni el Tribunal puede inferirlo de su texto. En tal sentido, ese acuerdo no puede tenerse como extintivo de las diferencias aquí reclamadas. Siguiendo lo indicado por el Consejo de Estado en relación con los Otrosíes sin salvedades, en el sentido de que el juez del contrato “deberá interpretar los acuerdos celebrados entre las partes y el comportamiento jurídicamente relevante que hubieren observado, junto con las demás particularidades del asunto sometido a su decisión, para establecer en cada caso concreto, no por vía de la aplicación de un presupuesto previo, general y abstracto, que ciertamente no lo existe, sino tras el juicioso cumplimiento del deber de administrar justicia y el estudio a fondo de la controversia, si la pretensión se encuentra en contradicción con el sentido que ha de atribuirse a las manifestaciones de voluntad y a la conducta observada por las partes durante la ejecución contractual”117, no encuentra este Tribunal entre la temática, razones y estipulaciones del citado Otrosí contradicción alguna en relación con lo pretendido en este asunto. En segundo lugar, debe recordarse que el laudo del 4 de noviembre de 2015, que es el que da lugar a determinar las consecuencias del incumplimiento de TMSA, fue proferido con posterioridad a la celebración del citado Otrosí del 6 de mayo de 2013, por lo que mal puede entenderse que con este hubo una actuación de Somos K encaminada a renunciar a esa controversia, cuando la misma no había sido definida por esa autoridad. Y, en tercer lugar, como ya se dijo en aparte anterior el reconocimiento que ambas partes hicieron en el sentido de que las estipulaciones de ese Otrosí no alteraban el equilibrio económico del Contrato, no enerva las consecuencias de un incumplimiento probado por parte de TMSA. Sobre el reparo expuesto en el sentido de que el perito utilizó las tarifas erradas para hacer la comparación, lo cual sustentó con los oficios de fijación de tarifa118, el perito Sarmiento explicó en su experticia que “(…) para determinar los ingresos dejados de realizar en los meses referidos, tomé las liquidaciones periódicas realizadas por TRANSMILENIO, para extraer la tarifa efectivamente pagada a 115 Página 8 del Otrosí del 6 de mayo de 2013. Prueba “OTRO SI - DEL 06 MAYO-2013.pdf” /PRUEBAS
37. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Contrato 17 de 2003. 116 Página 10 del Otrosí del 6 de mayo de 2013. Prueba “OTRO SI - DEL 06 MAYO-2013.pdf” /PRUEBAS
38. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Contrato 17 de 2003. 117 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de noviembre de 20200. Radicación 05001233100019990009301 (38.097). M.P. Guillermo Sánchez Luque. Aclaración de Voto de Nicolás Yepes Corrales. 118 Archivos contenidos en PRUEBAS
39. 4.CONTESTACION DEMANDA REFORMADA/TARIFAS 2007-2008. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 85 SOMOS K, para cada uno de los meses en que parte de su flota estuvo desvinculada del Sistema”119, en tanto “desde el inicio de la ejecución contractual se aplicó un descuento especial, que correspondía a una reducción en 3.53% del valor de la tarifa por kilómetro”120. En otras palabras, la determinación de la tarifa inicial se efectuó con base en las liquidaciones semanales de pago del periodo objeto de análisis, que aparecen en el Anexo 4 de esa experticia, que incorporaban el descuento aplicable en ese momento, y, por ello, no pueden corresponder a las tarifas establecidas en los oficios relacionados por TMSA. Así las cosas, tal argumento no desvirtúa la conclusión del experto. En virtud de lo expuesto, al haberse probado que el incumplimiento en que incurrió TMSA declarado en el numeral séptimo de la parte resolutiva del Laudo Arbitral del 4 de noviembre de 2015 generó un daño a Somos K constituido por la diferencia en la tarifa con que fueron remunerados los kilómetros que por esa causa tuvieron que recorrerse al final del contrato, es decir, habiéndose acreditado el daño y el nexo causal, será acogido lo reclamado en la pretensión segunda de la demanda inicial reformada y así se indicará en la parte resolutiva de este laudo. Así las cosas, en relación con este punto, será desestimada la excepción denominada “C. FALTA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y LA CUANTÍA DE LOS PRETENDIDOS PERJUICIOS”. Asimismo, para atender lo pedido en la pretensión cuarta, numeral 4.1., declarará que TMSA está obligado a indemnizar a Somos K, como consecuencia del incumplimiento contractual tratado en este aparte, el perjuicio consistente en la remuneración dejada de percibir por Somos K al no recorrer los kilómetros a la tarifa vigente para la época de la desvinculación parcial de flota (diferencia tarifaria), y, conforme con lo reclamado en la pretensión quinta condenará a TMSA a pagar a Somos K la suma de $911.731.849. Dicha suma de dinero será actualizada a la fecha de este laudo, teniendo en consideración que, como lo ha dicho el Consejo de Estado, “en relación con la indexación de las cifras a las que una entidad pública ha sido condenada a pagar, esta Corporación de tiempo atrás ha sostenido que aquella opera por ministerio de la ley, en aplicación del criterio de la equidad, con la finalidad de evitar la pérdida del poder adquisitivo del dinero”121 y que “[e]n todo caso, la naturaleza de la indexación no es resarcitoria ni hace parte del objeto de la pretensión, sino que es una simple variación de las condiciones externas del perjuicio, debido a la depreciación que sufre el dinero en el tiempo por la incidencia de ciertos factores de la economía; por lo que el juez está facultado para decretarla aún de oficio, pues lo contrario supondría la aceptación de una situación inequitativa en contra del acreedor”, como también lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia122. En cuanto a la forma o método para calcular esa actualización también el Consejo de Estado se ha referido a los diversos mecanismos que se han establecido para ello123, pero en materia de contratación estatal resulta pacífica la aplicación de IPC 119 Página 8 del Dictamen Financiero Contenido en “Dictamen Financiero Somos K (14082020).pdf”/PRUEBAS
40. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/Dictamen financiero SOMOSK. 120 Página 7 del Dictamen Financiero Contenido en “Dictamen Financiero Somos K (14082020).pdf”/PRUEBAS
41. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/Dictamen financiero SOMOSK. 121 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Rad. 73001-23-31- 000-2011-00462-01(46256). M.P. María Adriana Marín. 122 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de mayo de 2014. Radicación. 08001-31-03-011-2008-00263-01. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda. 123 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 30 de mayo de 2013, Radicado 25000-23- 24-000-2006-00986-01, C.P. María Elizabeth García González. “2.2). Mecanismos de aplicación de Indexación. Diferentes mecanismos se han ideado para mitigar o disminuir los efectos nocivos de las depreciaciones de la moneda, entre los cuales se pueden destacar la corrección monetaria por vía legal, por vía judicial y por vía contractual. En Colombia, el Legislador se ha dado a la tarea, Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 86 para estos efectos, como se explicó en los siguientes términos: “Como es conocido, el índice de precios al consumidor, IPC, es un indicador que refleja los cambios y variaciones de los precios de un conjunto representativo de los bienes y servicios que consume la mayoría de la población, y se constituye en el principal instrumento para medir la inflación, el aumento del nivel general de precios y la desvalorización de la moneda; por ello, la aplicación del IPC se erige en un mecanismo que ajusta la cantidad de moneda que ha de pagarse en virtud de una obligación dineraria, con el fin de preservar la equivalencia del valor de cambio de la suma original para la fecha en que la obligación se hizo exigible y se dispuso su pago efectivo.” 124 Conforme a lo anteriormente expuesto, el Tribunal condenará a la Convocada a pagar a favor de la Convocante la suma de $911.731.849, debidamente actualizada como se explica seguidamente, lo que equivale a la cantidad de $984.017.050. Para la actualización con base en el IPC se aplicará una fórmula en la que el valor actualizado corresponde (=) al valor histórico multiplicado (*) índice final (IPC de la fecha del laudo) dividido por (/) índice inicial (IPC del 28 de febrero de 2020, esto es 104,94)125, en todo acorde con lo que arriba se ha señalado respecto de la actualización o indexación de las sumas de condena. Como índice final tendrá en cuenta el que corresponde al 31 de enero de 2022 (113,26) certificado por el DANE126 127, así: VALOR A ACTUALIZAR IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE VALOR AJUSTADO 911.731.849 104,94 113,26 1,079283 984.017.050 en muy escasas oportunidades, de expedir normas legales que tratan del mecanismo de la corrección o actualización monetaria para determinadas circunstancias o eventos, como en el sistema UPAC (Unidad de Poder Adquisitivo Constante), que vino a ser reemplazado, posteriormente, por la UVR (Unidad de Valor Real).No obstante, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-700 de 1999, declaró inexequible las normas relativas al sistema UPAC y dio un plazo al Congreso de la República para que organizara un nuevo sistema de valor constante que estuviera a tono con las consideraciones de la sentencia enunciada. Fue así como el Congreso expidió la Ley 546 de 1999, que dio vida jurídica al sistema UVR, que se calcula con base en la variación del IPC certificado por el DANE y permite la indización periódica de los créditos para vivienda a largo plazo y mediano plazo. En algunos otros eventos, el Legislador ha autorizado la aplicación de mecanismos de reajuste o actualización monetaria con el propósito de conservar el poder adquisitivo de los valores. Tal es el caso del artículo 178 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), o el artículo 106 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal derogado), o el artículo 97 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal vigente).Como puede observarse, en Colombia la constancia no ha sido precisamente la de establecer mecanismos de corrección monetaria por vía de Ley, lo que ha llevado a la necesidad de acudir a mecanismos de indexación fundados en principios constitucionales como la equidad, la justicia y la reparación plena. Los Jueces y Tribunales judiciales se han visto en la imperiosa necesidad de corregir, por vía de sentencias, las obligaciones impagadas o insolutas dentro de una relación jurídica patrimonial. Lo anterior, con fundamento en los principios de equidad, justicia e indemnización plena. Todo con el propósito de evitar un enriquecimiento indebido del deudor a costa del acreedor. Otra forma por medio de la cual se podrían indizar o indexar sumas de dinero deprecadas por el paso del tiempo es a través de la previsión que hayan hecho las partes en el título del contrato. Tal es el caso de los artículos 4º, numeral 8, y 5º, numeral 1, de la Ley 80 de 1993, que permiten la inclusión de cláusulas contractuales por medio de las cuales las partes de un contrato estatal puedan prever fórmulas de reajuste financiero del mismo.” 124 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, Radicado 25000-23-26- 000-1997-03663-01(17214), C.P. Ruth Stella Correa. 125 Como el perjuicio consistente en la diferencia tarifaria solo se materializó cuando fueron pagados los últimos kilómetros de la etapa de operación regular del Contrato de Concesión, pues solo en ese momento se recorrieron y pagaron los kilómetros faltantes del periodo junio de 2007 a marzo de 2008, el Tribunal tomará como fecha inicial para efectos de actualización la correspondiente a la terminación de dicha etapa de operación regular. 126 El índice correspondiente a 28 de febrero de 2022 es certificado a partir del 5 de marzo de 2022, fecha posterior a la de este laudo. 127 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-precios-al- consumidor-ipc Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 87 Por otra parte, en la determinación de este perjuicio, el perito Sarmiento, para atender la petición de la Convocante en el sentido de actualizar la suma correspondiente al diferencial tarifario, a junio de 2020, conforme a la tasa de rentabilidad establecida contractualmente señaló que “tomó como base una tasa real de rentabilidad anual del 15%, valor que fue establecido por las partes en la cláusula No. 27 del contrato de Concesión, como tasa de remuneración para los recursos aportados por el Concesionario al proyecto.” Indicó que como esa tasa está expresada en términos reales, “para utilizarla, se le debe adicionar el IPC, todo esto con el objeto de obtener la tasa nominal anual aplicable para cada periodo.”128 Después de explicar la forma en la que efectuó los cálculos señaló que “al 30 de junio de 2020, el menor ingreso por causa de la desvinculación temporal de los buses y la diferencia tarifaria, a la fecha asciende a la suma de $ 4.103.073.001.oo”. Sobre lo anterior, como ya se reseñó anteriormente, TMSA rechazó la conclusión del perito porque considera erróneo asumir que ese valor diferencial, de haber sido pagado, habría permanecido en poder de Somos K rentando en forma continua, así como deducir que los flujos que genera la concesión se reinvierten a la misma tasa, pues financieramente es imposible que sin adiciones al Contrato existan mayores utilidades. Por su parte, los peritos de contradicción indicaron que “para realizar el cálculo de la cifra actualizada, toma el 15% como tasa real de rentabilidad sobre los aparentes flujos no devengados, tasa que se encuentra en el cuadro adjunto y corresponde a la cláusula 27, página 73 del contrato y que no se pactó con ese propósito, razón por la cual es un error actualizarla con ese porcentaje” (…) “[e]l perito omite explicar que esta tasa establecida en el contrato no se calcula sobre ningún flujo, sino sobre el valor del vehículo nuevo, tal como se consagra con toda precisión y claridad en la tabla incluida en el contrato denominada “REMUNERACIÓN DEL CAPITAL INVERTIDO – Valor del vehículo nuevo”. Las demás objeciones del perito al cálculo coinciden nuevamente con las alegaciones de parte que efectuó TMSA al contestar la demanda inicial reformada como han sido reseñadas129. Al rendir su interrogatorio para fines de contradicción, el perito Sarmiento Useche explicó lo siguiente: “SR. SARMIENTO: Que en términos de menor ingreso son 911 millones pesos que por actualización únicamente sobre el capital del IPC son 576 millones pesos y que el impacto o rentabilidad del 15% para ese mismo período asciende a la suma de 2.914.000 millones de pesos de acuerdo con los análisis, por qué se tomó la tasa del 15, la tasa el 15 se toma como referencia por dos aspectos básicos, uno primero porque es una tasa incorporada en el contrato para la remuneración de los recursos aportados por el concesionario en mi visión financiera estos recursos, es decir los buses que no operaron significaron que recursos que generaron otros buses tuvieron que utilizarse para atender las necesidades de la operación por ende todo esto se entiende como recursos del concesionario y que esos recursos deberían rentabilizarse a la tasa del contrato. El segundo aspecto es que si uno mira las tasas de retorno para esa época porque pues obviamente las tasas son dinámicas en los tiempos, pero si uno mira las tasas para esa época todos los contratos de concesión de Transmilenio de lo que se llamó la fase 1 y la fase 2 incorporaba la misma tasa de retorno en todos los contratos para efecto de la incorporación o para el retorno sobre los recursos de capital que se estaban presentando por parte de los 128 Página 10 del Dictamen Financiero Contenido en “Dictamen Financiero Somos K (14082020).pdf” /PRUEBAS
42. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/Dictamen financiero SOMOSK. 129 Ver página 14 del Dictamen de Contradicción en materia financiera y páginas 91 y 92 del escrito de contestación de la demanda inicial reformada. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 88 concesionarios en otros contratos tasa que en su momento pues realmente lo que estaba recogiendo era una realidad contractual, una realidad de riesgo del inicio de unos proyectos porque pues estamos hablando de los inicios de los Transmilenio en Bogotá como negocio sistema de transporte masivo y pues esa tasa cuando el antiguo Transmilenio pues tuvo en cuenta todos los aspectos propios de riesgos, rentabilidades mínimas para que fuera atractivo y que los inversionistas pudiesen presentar a este tipo de contratos.” “(…) “DRA. RODRÍGUEZ: (…) en las respuestas a las preguntas que le fueron formuladas por Somos K en la 3 ,4, 6 y 7 se calculó la rentabilidad con la tasa del 15%, ¿usted podría indicarle al Tribunal cuál fue la razón de este cálculo? “SR. SARMIENTO: De la tasa se refiere perdón disculpe … (Interpelado). “DRA. RODRÍGUEZ: Sí, la tasa de rentabilidad del 15%. “SR. SARMIENTO: La tasa del 15 digamos que siempre la pregunta es ¿cuál es la tasa a la cual uno debe actualizar o traer los recursos y que se han dado en el pasado? porque muchos contratos en algunos casos ni siquiera hacen referencias a la tasa de rentabilidad etcétera, etcétera en el caso particular de estos contratos y como mencionaba estos contratos de primera generación llamémoslos de Transmilenio lo que fue fase uno y fase 2 establecieron unos retornos, elemento que además es muy parecido a lo que también se hizo en algún momento dado en carretera donde se aplicaba o se hablaba de las tasas de rentabilidad de las concesiones. En este caso en particular se determinó que el 15% era una tasa para el rendimiento de los recursos del capital del concesionario, por esto me pareció que era una tasa justa razonable, además muy asociada al riesgo mínimo del contrato para los recursos que el concesionario hubiese tenido que destinar para atender en temas alternativos a lo que es debía haber tenido como es en el caso de atender y cubrir costos y gastos que no tendrían que haberse dado si la flota no se hubiese detenido. Esta tasa como la puede ver es una tasa que se hizo también un ejercicio de mirar oiga cuáles son por ejemplo que pasa si uno tomaba el … por ejemplo que venía generando Somos K en términos de ingresos menos costos daba una tasa muchísimo más alta por lo tanto me pareció prudente remitirme al contrato, no pensar en una tasa alterna sino, por el contrario, remitirme a un elemento que estaba determinado dentro del contrato y que ese elemento determinaba el contrato pues diera una validez porque en su momento el estructurador cuando pensó en los riesgos asociados al mismo consideró que una tasa retorno al 15% para el concesionario o para este negocio como tal pues era un negocio, no era un retorno adecuado esa es la razón por la cual se definió tomar dicha tasa doctora.”130 (Énfasis del Tribunal). En este aspecto, Somos K señaló en sus alegaciones que, conforme con lo previsto en el artículo 1616 del Código Civil, TMSA es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse y que las partes tienen un estimativo de perjuicio previsible sobre el capital, que es ese 15%, que, aunque no es utilidad garantizada, “sí permite establecer que las partes tenían un derrotero común respecto de la utilidad que tendrían los recursos dedicados a la ejecución contractual”. 130 Declaración rendida por el perito Guillermo Sarmiento Useche en audiencia celebrada el 25 de junio de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 89 Para el Tribunal carece de fundamento fáctico y jurídico ese razonamiento de Somos K. En primer lugar, las partes no tenían el derrotero al que alude Somos K. Ese 15% se consideró en la cláusula 27 del Contrato de Concesión, que fue modificada con el Otrosí del 6 de mayo de 2013, como uno de factores de consumo teórico para los diferentes ítems que componen la canasta operacional de costos que deberían utilizarse para el ajuste de la remuneración de los operadores. Es decir, se trata apenas de un supuesto dentro de la fórmula establecida contractualmente para la actualización mensual del costo por kilómetro a remunerar, sin que pueda atribuirse a ese pacto el carácter que pretende darle Somos K y extenderla como criterio de rentabilidad de las sumas que TMSA adeude al Concesionario por cualquier causa. No está de más señalar, en todo caso, que esa rentabilidad fue considerada respecto del valor de vehículo nuevo y no de todo recurso o flujo aportado al Contrato y que, además, ni siquiera estaba garantizada; como se expresó en la cláusula 27 del Contrato de Concesión, esa remuneración sobre el capital invertido se consideró como una simple estimación y no como una garantía de rendimiento mínimo. Por otra parte, para este Tribunal la remuneración de capital que reclama Somos K constituye un lucro cesante, en los términos del artículo 1614 del Código Civil, es decir, “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”, y, por tal causa, le es aplicable lo que jurisprudencialmente se ha determinado sobre su procedencia. Al respecto el Consejo de Estado ha indicado que “[e]ste último [el lucro cesante] corresponde, entonces, a la ganancia frustrada, a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado ya o lo haría en el futuro, al patrimonio de la víctima”, daño que para ser indemnizable “puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública.”131 Para este Tribunal no se encuentra acreditado en forma alguna que respecto de la suma que constituye la diferencia tarifaria, de haberse recibido por parte de Somos K en la oportunidad debida, hubiera generado una rentabilidad del 15% anual desde junio de 2007 a diciembre de 2020, y, menos si el fundamento de esa estimación es una tasa mencionada en el Contrato de Concesión para propósitos de actualización de la tarifa técnica. Tampoco aparece ni alegado ni probado que Somos K habría recibido una ganancia sobre ese capital cuyo recibo frustró por el incumplimiento declarado de TMSA. Aun cuando la Convocante reclama esa rentabilidad en las condiciones que el Tribunal decrete, no existe en este caso acreditación de la rentabilidad perdida o frustrada que, como dijo el Consejo de Estado, habría ingresado al patrimonio de Somos K “si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal”. Sobre este punto también debe tenerse en cuenta que, por los términos en que fue propuesta la solicitud, Somos K no ha reclamado un interés moratorio respecto de la prestación incumplida, entendido éste como una sanción o pena respecto del incumplimiento de TMSA, sino que lo pedido es un rédito, un fruto que ese capital habría generado de haberse recibido en el periodo junio de 2007 a marzo de 2008 de no haberse dado la desvinculación. Es de advertir que Somos K en su demanda 131 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 4 de diciembre de 2006. Expediente. 13168. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 90 inicial reformada, ni en sus alegatos, aludió a un reclamo de intereses moratorios a TMSA, salvo para indicar que la remuneración del 15% reclamada era conservadora respecto de una tasa de mora establecida132, de manera tal que tampoco encuentra el Tribunal que ese haya sido el sentido de la petición efectuada y atendiendo a su deber de proferir un fallo congruente no está habilitado para determinar una condena por esa causa. Por esta razón, no habrá lugar a condena por esta causa, y será negado lo reclamado en el numeral 4.6. de la pretensión cuarta de la demanda en lo que se refiere a la remuneración del capital a la tasa prevista en la cláusula 27.6 del Contrato. En relación con las anteriores condenas, tanto el valor de la diferencia tarifaria como su actualización, el Tribunal acogerá lo reclamado en la pretensión séptima, y condenará a TMSA a pagar a la Convocante intereses moratorios a la máxima tasa legal aplicable desde la ejecutoria del Laudo Arbitral hasta que se verifique el pago total de la obligación. Para el efecto, dispondrá que el pago de las condenas impuestas se haga conforme a los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que dichas sumas devengarán intereses moratorios en los términos y condiciones dispuestos en las referidas normas legales. 5.4.2.5.2. Disminución del flujo de caja El segundo perjuicio reclamado con ocasión de la desvinculación de la flota consistió en la “disminución del flujo de caja para atender partidas correspondientes a vehículos que no generaron margen al estar desvinculados, y por el contrario, sí generaron gastos fijos (impuesto de rodamiento, seguro y leasing) y el costo de los conductores (operadores), los cuales fueron asumidos por SOMOS K durante el periodo de desvinculación parcial de flota.”133 Para acreditar su ocurrencia, Somos K también se valió del dictamen pericial del experto Guillermo Sarmiento Useche, quien, en primer término, determinó los costos y gastos asumidos por Somos K durante ese periodo de desvinculación parcial de flota entre junio de 2007 y marzo de 2008. Según explicó el perito existen gastos en los que Somos K tuvo que incurrir a pesar de la falta de operación de los buses tales como impuestos, seguros, conductores de articulados y leasing. Para el efecto tuvo en cuenta las cifras registradas en los estados financieros auditados de los años 2007 y 2008 de Somos K y lo que al respecto certificó el revisor fiscal, para establecer como suma invertida en esos rubros $5.109.168.661. Luego señaló que “el perjuicio consiste en la disminución del flujo de caja de SOMOS K, dado por no tener la totalidad de la flota operando, lo cual si bien no se generaron costos variables, los costos y gastos fijos si se causaron y pagaron, y la fuente de recursos para atender estas partidas fueron los recursos de flujo de caja de los demás vehículos que si operaron, recursos que en estricto rigor no eran para este efecto, y que correspondían a recursos para SOMOS K. Por lo anterior dado que estos recursos eran SOMOS K y no debían ser utilizados en atender costo y gastos de flota detenida por causas ajenas a él, el perjuicio se determina como el valor del costo del dinero en el tiempo sobre los valores identificados, el cual se calcula aplicando la misma metodología utilizada en la pregunta No. 3 del presente 132 Alegatos de conclusión de Somos K sobre su demanda, p. 60. 133 Pretensión cuarta numeral 4.2. de la demanda inicial reformada. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 91 dictamen.”134 El resultado que ese cálculo arrojó fue la suma de $13.796.182.948, y sobre la misma aclaró que “el monto de los costos y gastos pagados por SOMOS K no son objeto de reclamación, únicamente el costo del dinero en el tiempo sobre estos.” Sobre esa conclusión del perito Sarmiento Useche los peritos de contradicción señalaron que no ha debido tenerse en cuenta la totalidad de las cuotas pagadas de leasing, sino únicamente lo correspondiente a intereses, ni los vinculados al personal, pues Somos K ha debido tomar medidas para evitar ese gasto, además de que eso se trasladaría parcialmente a la flota de reserva, ni tampoco el mantenimiento o los seguros pues dependía de la gestión de Somos K hacer de esos costos fijos costos variables. Luego, teniendo en cuenta que el cálculo se hace con la tasa del 15% correspondiente a la remuneración de la inversión del Concesionario prevista en la cláusula 27 del Contrato de Concesión replican las objeciones planteadas cuando la misma tasa se aplicó respecto de la suma resultante de la diferencia tarifaría. Para el Tribunal en este punto resultan aplicables las consideraciones que tuvo en cuenta respecto de la improcedencia de aplicar la tasa del 15% prevista en la cláusula 27 del Contrato de Concesión para determinar remuneración o rentabilidad de sumas reclamadas por Somos K con ocasión de incumplimientos de TMSA. Además, respecto de este perjuicio, también debe el Tribunal retomar sus consideraciones sobre el lucro cesante; ciertamente lo pretendido por Somos como afectación de su flujo de caja es una ganancia, un provecho que considera ha debido recibir de no haberse presentado el incumplimiento de TMSA. Puesto en forma contraria, Somos K alega que las sumas que invirtió en esos rubros de impuestos, seguros, conductores de articulados y leasing le habrían generado una utilidad del 15%. Como ya se dijo, conforme con lo reglado en el artículo 1614 del Código Civil, el lucro cesante debe entenderse como una lesión patrimonial que consiste en la pérdida de un ingreso, ganancia, utilidad o incremento patrimonial que no se ha percibido en razón de un incumplimiento, pero que se esperaba recibir razonablemente. El lucro cesante, como subespecie del daño patrimonial que es, para ser reconocido requiere ser cierto. Aunque evidentemente cuando se calcula un lucro cesante se tiene en cuenta lo que hubiera sido un beneficio probable, en todo caso, es necesario acreditar objetivamente y no hipotéticamente, que la utilidad esperada previsiblemente se habría obtenido, lo que no ocurre en este evento, dado que Somos K ha propuesto como cierto que recibiría una rentabilidad por las sumas invertidas en esas partidas mencionadas, que constituyen costos y gastos de la operación, a la tasa de remuneración de la inversión prevista en el Contrato para efectos de actualización de la tarifa técnica del Contrato. No aparece ni evidente, ni razonable, ni previsible para este Tribunal que esa ganancia se hubiera dado como lo reclama Somos K, y, en esa medida, esa reclamación no cumple tampoco con lo regulado en el artículo 1616 del Código Civil. En suma a lo anterior, tampoco resulta probado para el Tribunal el nexo causal entre el perjuicio reclamado con este rubro y el incumplimiento de TMSA; no encuentra el Tribunal la relación de causa-efecto entre la desvinculación parcial de flota determinada por Somos K y el desplazamiento en el tiempo que conllevó respecto de la realización de los kilómetros que han debido recorrerse al tramo final del Contrato con los efectos que esto tuvo respecto de la remuneración a pagar por los mismos, con la pretendida 134 Página 15 del Dictamen Financiero Contenido en “Dictamen Financiero Somos K (14082020).pdf”/PRUEBAS
43. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/Dictamen financiero SOMOSK. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 92 rentabilidad que Somos K considera debió recibir respecto de las sumas que invirtió en cumplimiento de sus obligaciones contractuales en esas partidas antes referidas. En consecuencia, se negará la prosperidad de lo reclamado en el numeral 4.2. de la pretensión cuarta de la demanda inicial reformada y se declarará que prospera parcialmente la excepción denominada “C. FALTA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y LA CUANTÍA DE LOS PRETENDIDOS PERJUICIOS”. 5.4.2.5.3. Costos y gastos fijos por la extensión de la Etapa de Operación Este último rubro de perjuicios, según lo explicó el perito Sarmiento Useche en su experticia financiera, consiste en “el impacto que se genera al Concesionario es mantener toda la operación de la empresa por dos (2) meses adicionales, aspecto que no observaría problema de no ser que el Concesionario, no tuvo un ingreso adicional en razón que los kilómetros totales no variaron”135. Luego señaló que “[p]ara calcular este impacto se parte de las cifras reales de los estados financieros del año 2019, que fue el último periodo contable auditado, teniendo en cuenta lo siguiente: a) Los costos y gastos variables cuya causación y pago están asociados al nivel de operación, corresponde a los gastos y costos variable, tales como el mantenimiento de buses, el consumo de combustibles, lubricantes, reposición de neumáticos, y parte del personal entre otros, estos no se consideran como un perjuicio al Concesionario. b) Respecto a los Costos y gastos fijos cuya causación y pago, realmente son externos al nivel de operación de la empresa, si se considera perjuicio al Concesionario, en razón que son erogaciones que la empresa realiza de manera fija independiente de la operación, entre estos pagos se encuentran la administración de la empresa, nómina operativa y de mantenimiento, el aseo y seguridad, e impuestos entre otros. Teniendo en cuenta lo anterior, los costos y gastos fijos de la empresa son los que realmente se consideran perjuicio para el Concesionario, toda vez que la empresa permaneció operando un plazo adicional de dos meses para obtener los mismos ingresos contractuales, y que la razón de la extensión fue la desvinculación parcial de la flota de SOMOS K de acuerdo con lo analizado por el Perito técnico en transporte. Para valorar el impacto en término de gastos y costos en estos meses adicionales de vigencia del contrato se parte de las cifras contables y auditadas de la empresa para el cierre del año 2019 necesarios para poder mantener la operación de la empresa.”136 (Se omiten las notas de pie de página) Luego presenta en la Tabla No. 7 los gastos anuales, por mes y por dos meses de Somos K en rubros relativos a gastos de administración y costos de operación, para concluir que la suma relativa a los gastos de esos dos meses es $5.824.392.192, respecto de la cual calcula una actualización y una rentabilidad, todo lo cual arroja un total de $6.161.473.918. Los peritos de contradicción Ramírez Malaver y Ramírez Barrios señalaron que esta conclusión del perito Sarmiento Useche carece de precisión “porque aun cuando existen la información real de los gastos y costos generados en el periodo de la extensión del contrato (enero y febrero de 2020), no se toma esta información para determinar el supuesto perjuicio”, y considera que tampoco fue exhaustivo el análisis “porque aun cuando pudo haber incluido la información real, no incluyó todas las pruebas y documentos necesarios para soportar las cifras allí expuestas 135 Página 16 del Dictamen Financiero Contenido en “Dictamen Financiero Somos K (14082020).pdf”/PRUEBAS
44. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/Dictamen financiero SOMOSK. 136 Página 17 y 18 del del Dictamen Financiero Contenido en “Dictamen Financiero Somos K (14082020).pdf” ubicado en EXPEDIENTE SOMOS K VS TRANSMILENIO. NO. 119715/PRUEBAS
45. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/Dictamen financiero SOMOSK. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 93 en la tabla en cuestión.” Luego insistieron en sus discrepancias sobre el cálculo de rentabilidad con base en el 15% de la remuneración de la inversión prevista en el Contrato. Aunque el Tribunal ha reconocido en este mismo aparte del laudo que efectivamente la desvinculación parcial y temporal de flota que sufrió Somos K durante la vigencia del Contrato tuvo como efecto la extensión en el tiempo de la etapa de operación regular en dos meses, lo que en verdad daría lugar a que Somos K hubiera incurrido en ciertos costos y gastos que no habría asumido de no haberse configurado el incumplimiento de TMSA, no puede este Tribunal reconocer el perjuicio reclamado, pues el mismo no fue determinado con base en lo que Somos K realmente gastó en los meses de enero y febrero de 2020, sino en una estimación teórica efectuada por el perito teniendo en cuenta el promedio de gastos y costos en que incurrió Somos K en el año 2019, lo cual no aporta a este Tribunal la certeza requerida en relación con el daño reclamado. Tratándose como se trató de un daño emergente, es decir, de una pérdida o disminución del patrimonio de la Convocante a causa del incumplimiento de la Convocada, correspondía a aquella haber acreditado la suma en que efectivamente se vio afectado su patrimonio por esa situación con base en los registros y soportes contables de los gastos de administración y gastos de operación correspondientes a los meses de enero y febrero de 2020. Para este Tribunal la suma promedio establecida por el perito Sarmiento Useche con base en los estados financieros de Somos K del año 2019 ni siquiera constituye evidencia del gasto en que Somos K incurrió durante un mes de ese año, pues en la medida que se trata de un promedio -resultado de dividir una suma de cantidades por el dígito que las representa en total- ello no refleja la realidad del gasto que se haya efectuado en cada mes, que por diversos factores pudo haber sido disímil en cada periodo mensual, y menos puede serlo de los gastos incurridos en un periodo anual diferente. Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia “[e]stablece el Código Civil en el artículo 1614, que se entiende por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardando su cumplimiento. De manera, que el daño emergente comprende la pérdida misma de elementos patrimoniales, las erogaciones que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivo, causados por los hechos de los cuales se trata de deducirse la responsabilidad. Dicho en forma breve y precisa, el daño emergente empobrece y disminuye el patrimonio, pues se trata de la sustracción de un valor que ya existía en el patrimonio del damnificado; en cambio, el lucro cesante tiende a aumentarlo, corresponde a nuevas utilidades que la víctima presumiblemente hubiera conseguido de no haber sucedido el hecho ilícito o el incumplimiento.”137 (Subraya del Tribunal) En tanto no fueron acreditadas en el trámite las sumas en las que efectivamente incurrió Somos K para atender esos rubros, no se abre paso indemnización alguna de perjuicios por tal concepto. Advierte el Tribunal que en tanto el juramento estimatorio de la demanda inicial reformada fue objetado por TMSA lo allí estimado, en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso, no hace prueba de su monto. 137 Corte Suprema Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de diciembre de 2017. Radicación 47001-31-03-002-2002-00068-01. M.P. Margarita Cabello Blanco. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 94 En consecuencia, en la parte resolutiva de este laudo se dispondrá el fracaso de lo reclamado en el numeral 4.3. de la pretensión cuarta de la demanda inicial reformada y se reitera la prosperidad parcial de la excepción denominada “C. FALTA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y LA CUANTÍA DE LOS PRETENDIDOS PERJUICIOS”. La Convocante reclamó en el último numeral de la pretensión cuarta “[l]os demás conceptos y valores que se encuentren probados”, sin embargo, queda claro del recuento de las posiciones de las partes y de las pruebas allegadas al proceso, que en relación con la controversia que se decide en este aparte no hubo alegación, ni prueba de perjuicio adicional que pueda ser concedido a la Convocante por lo que se negará lo reclamado en ese sentido.
46. 6.Controversia por mal estado de la malla vial Parte de la controversia se refiere a la responsabilidad por el estado de la malla vial y al impacto dañoso que dicha condición habría tenido sobre los vehículos con los cuales Somos K prestaba el servicio de transporte masivo. 6.1. Pretensiones a resolver Somos K pretende el reconocimiento de mayores gastos y costos por los daños “causados por el deterioro y mal estado de la malla vial,”138 y que se declare que TMSA: “Tercero. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales incluyendo sin limitarse a ello, las siguientes: “3.1. Sus obligaciones como Ente Gestor Y Titular Del Sistema TransMilenio en relación con la infraestructura y particularmente con el deterioro y mal estado de la malla vial del Sistema.” “(...) “Cuarto- Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. Está obligado a indemnizar a SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES SOMOS K S.A. los perjuicios causados como consecuencia de sus incumplimientos legales y contractuales, incluyendo sin limitarse a ello, los siguientes conceptos: “(…) “4.3. Los mayores costos y gastos invertidos por SOMOS K por los daños causados a su flota por el deterioro y mal estado de la malla vial. “(…) “4.6. La remuneración del capital de que tratan los valores anteriores, a la tasa prevista en la cláusula 27.6. el Contrato, desde la causación hasta la expedición del laudo arbitral, o en las condiciones que el Tribunal decrete. “4.6. (sic) Los demás conceptos y valores que se encuentren probados. ”139 138 Demanda reformada de Somos K, p. 4. 139 Demanda reformada de Somos K, p.
47. 7.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 95 6.2. Posiciones de las Partes 6.2.1. De Somos K En la demanda reformada, la Convocante reclama que TMSA “incumplió sus obligaciones como Ente Gestor y Titular del Sistema Transmilenio, en relación con la adopción de medidas necesarias para implementar los corredores viales y con las reparaciones necesarias que condujeron al deterioro y mal estado de la malla vial del sistema.”140 Somos K señaló que el incumplimiento de la convocada “causó perjuicios a SOMOS K representados en los costos y gastos invertidos por los daños causados por el deficiente estado de la malla vial en los vehículos tales como reparaciones, adquisición de llantas y repuestos y horas hombre invertidas en mantenimiento (internas y externas)”.141 Como base para su reclamación, Somos K aportó al proceso un dictamen pericial mecánico elaborado por el ingeniero Adalberto Prada, que tuvo por objeto determinar si el mantenimiento de ciertos componentes de los buses correspondía a “reparaciones extraordinarias efectuadas como consecuencia del estado de la malla vial del sistema TRANSMILENIO.”142 La convocante también presentó un dictamen contable elaborado por el señor Álvaro Bedoya, con el cual cuantificó los daños ocasionados por el mal estado de la malla vial, identificados por el perito Prada, por un valor de $9.989.160.430. Adicionalmente, Somos K presentó un dictamen financiero, elaborado por el señor Guillermo Sarmiento Useche, quien calculó las actualizaciones a los valores contables identificados por el perito contable por un valor de $18.963.829.914. 6.2.2. De TMSA En primer término, la Convocada alegó la falta de competencia del Tribunal Arbitral respecto de este asunto por configurarse la cosa juzgada respecto de un laudo arbitral. Según indica TMSA: “la demanda que hoy pone en consideración el Concesionario al panel arbitral está cobijada por la cosa juzgada, al tratarse del mismo objeto, se funda en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos y hay identidad jurídica de partes”143 Lo anterior fue formulado bajo la excepción denominada “9. COSA JUZGADA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DEL NUMERAL 3º DE LA DEMANDA REFORMADA”. En cuanto al fondo de la pretensión de Somos K relativa al incumplimiento contractual por el mal estado de la malla vial, la convocada alegó que el riesgo sobre el estado de la malla vial era parte del riesgo operativo asumido por el concesionario y que, en todo caso, habría cumplido con adelantar gestiones con la entidad encargada. En relación con las pretensiones que aquí se discuten se formularon, a juicio del Tribunal, las siguientes excepciones: “3. TRANSMILENIO CUMPLIÓ CON SUS 140 Demanda reformada de Somos K, p. 19. 141 Demanda reformada de Somos K, p.. 24. 142 Dictamen pericial técnico mecánico aportado por Somos K, p. 7. 143 Alegatos de conclusión de TMSA sobre demanda reformada de Somos K, p.
48. 87.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 96 OBLIGACIONES REFERENTES A LA MALLA VIAL DEL SISTEMA TRANSMILENIO”; “4. EL CONCESIONARIO DEBERÁ PROBAR QUE LOS SUPUESTOS PERJUICIOS QUE ALEGA CAUSADOS POR EL SUPUESTO MAL ESTADO DE LA MALLA VIAL, NO CORRESPONDEN AL MANTENIMIENTO ORDINARIO A SU CARGO, NI AL MANTENIMIENTO DENOMINADO OVERHAUL, NI A LAS MALAS PRÁCTICAS DE SUS CONDUCTORES”; “6. FALTA DE DEBIDA DILIGENCIA EN LA OBLIGACIÓN DE VERIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN DEL PROYECTO”; “10. RESPECTO DE LA PRETENSION (sic) CUARTA DECLARATIVA (…) B. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO”; “11. EL RIESGO DE OPERACIÓN ASUMIDO POR EL CONCESIONARIO”; “12. EL RIESGO DE RETORNO DE LA INVERSION DEL CONCESIONARIO”. De las excepciones que TMSA consideró comunes a todas las pretensiones, para el Tribunal tienen relación con el punto de debate de este capítulo todas las que allí fueron alegadas, como quedó relacionado en los Antecedentes de este laudo. En los alegatos de conclusión, TMSA manifestó que: “1. Desde el momento de la presentación de la propuesta, y al momento de la firma del Contrato de Concesión, SOMOS K conocía el estado de la malla vial de la ciudad de Bogotá, por eso sorprende ahora que el mismo le haya causado daños que no estaban previstos durante la ejecución del Contrato de Concesión. “2. TRANSMILENIO S.A. como ente gestor del sistema cumplió con sus obligaciones legales y contractuales, al informar al IDU y trasladar las quejas presentadas por el Concesionario sobre el estado de la malla vial, ello quedó ampliamente probado con las comunicaciones que fueron remitidas por la entidad al IDU y que fueron aportadas al proceso, frente a las quejas presentadas por el Concesionario. “3. No se probó, porque no existe, en los supuestos daños alegados por SOMOS K causados a la flota, una vinculación espacio-temporal que permita establecer de una manera única y directa, que la causa de esos daños, si es que estos se presentaron, es el estado de la malla vial, lo que no permite que los supuestos daños alegados cumplan con el requisito de certeza. “4. Dentro de la remuneración del Concesionario, la tarifa tiene un componente que incluye el mantenimiento de la flota, más aún, con el otrosí de mayo de 2013, TRANSMILENIO vía tarifa otorgó otra partida al Concesionario para hacer un mantenimiento adicional a los que preveía originalmente el contrato (overhaul ).”144 La convocada se refirió a la cláusula 3.3. del Contrato145 indicando que: “(…) TRASMILENIO S.A. no era ni el administrador, ni el encargado del mantenimiento de la malla vial, ni eso le ofreció a SOMOS K S.A. al momento de convocarse la licitación que dio lugar al contrato objeto de esta controversia, ni mucho menos en el Contrato de Concesión celebrado.”146 144 Alegatos de conclusión de TMSA sobre demanda reformada de Somos K, p. 19. 145 “3.3 TRANSMILENIO S.A. es el titular del Sistema TransMilenio, y en tal calidad desarrolla las actividades de planeación, gestión y control del sistema. De esta forma TRANSMILENIO S.A. determina las necesidades y proyectos de expansión del sistema, define la coordinación y complementación del Sistema con otros modos de transporte colectivo y/o masivo; y coordina la actividad de la operación troncal y alimentadora del Sistema desarrollada por empresas privadas, determinando los servicios frecuencias y demás factores de la operación, que tengan incidencia sobre las variables que procuren su eficiencia como medio masivo para el transporte de pasajeros.” 146 Alegatos de conclusión de TMSA sobre demanda reformada de Somos K, p.
49. 19.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 97 Insiste entonces TMSA en afirmar que: “•Somos K S.A. asumía la exploración del servicio de transporte “•Por su cuenta y riesgo •A cambio de una remuneración”. 147 (negrilla original) Agrega la Convocada que “es evidente cómo lo que representaba mayores costos para el Concesionario, que a su turno incidía en la rentabilidad del proyecto, ahora se disfraza bajo el ropaje de perjuicios por el alegado mal estado de la malla vial.”148 De tal manera que “si fuera cierto que el estado de la malla vial afectó la rentabilidad del Concesionario, ello no podría tomarse como un desequilibrio del contrato en el modelo concesional (…)”149 Adicionalmente, TMSA afirmó que dentro del “marco normativo de las obligaciones de TRANSMILENIO como Ente Gestor del transporte masivo en la ciudad, conforme a las previsiones del Decreto 319 de 2006 y del Decreto 486 de 2006, tenemos que le correspondía integrar, evaluar y hacer seguimiento de la operación del SITP; más no de mantener, ni rehabilitar la malla vial. Tampoco entre las funciones que le asignó el artículo 8 del Decreto 309 de 2009, ninguna de esas funciones le fue asignada.”150 Finalmente, TMSA alegó también que “si es que hubo los daños como consecuencia del deterioro de la malla vial, eso no es imputable a TRANSMILENIO S.A., sino al IDU como responsable del estado de las vías en el distrito capital y/o a la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial conforme el Acuerdo Distrital 257 de 2006.”151 Como prueba de sus argumentos, TMSA presentó en el proceso dos dictámenes periciales de contradicción. Uno elaborado por el señor Vladimir Castro Mendoza, de contradicción al informe técnico mecánico presentado por Somos K, y dos dictámenes de contradicción, elaborados por los señores Luis Abelardo Ramírez Malaver y Luis Humberto Ramírez Barrios, uno respecto de la experticia contable y otro respecto de la financiera aportada por Somos K. 6.3. Concepto del Ministerio Público En su concepto el Ministerio Público manifestó que debía descartarse el dictamen pericial técnico mecánico presentado por Transmilenio “toda vez que no se advierte un mecanismo objetivo que permita establecer un porcentaje de incidencia de los factores descartados en las conclusiones planteadas.”152 El Ministerio Público hizo particular referencia a la posible concurrencia de otros factores que hubieran podido ocasionar algunos de los perjuicios analizados por la experticia aportada por la convocante. Por ejemplo, el procurador hizo referencia a algunos de esos factores: 147 Alegatos de conclusión de TMSA sobre demanda reformada de Somos K, p. 21. 148 Alegatos de conclusión de TMSA sobre demanda reformada de Somos K, p. 23. 149 Alegatos de conclusión de TMSA sobre demanda reformada de Somos K, p. 24. 150 Alegatos de conclusión de TMSA sobre demanda reformada de Somos K, p. 27. 151 Menciona TMSA en sus alegatos de conclusión que el Acuerdo Distrital 257 de 2006 le asignó al IDU funciones de: “• Programación y ejecución las obras necesarias para garantizar rehabilitación y el mantenimiento periódico de la malla vial local y de las vías locales que soporten circuitos de transporte público colectivo y del resto de la malla vial. • De manera excepcional, la atención inmediata de todo el subsistema de la malla vial cuando se presenten situaciones imprevistas que dificulten la movilidad en el Distrito Capital.” 152 Concepto del Ministerio Público, p.
50. 79.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 98 “Obsérvese como, a pesar que el perito reconoce por ejemplo, que el sobre peso al cual es sometido un vehículo y otros factores pueden generar daños como los reclamados, no se observa que estos factores sean tenidos en cuenta dentro de las causas, pues considera que el único factor determinante es el estado de la vía.” Finalmente, el agente del Ministerio Público sugirió un análisis detallado sobre la posible compensación y el valor a darle al dictamen mecánico presentado por la convocante: “Si en gracia de discusión, y a pesar de lo anterior, el tribunal decidiera darle validez al dictamen técnico y considerara tener en cuenta parte del mismo, es claro que las conclusiones de este deberían ser afectadas de forma drástica por los factores desechados por el perito.”153 6.4. Consideraciones del Tribunal 6.4.1. Normas relevantes Las partes han citado en sus escritos y alegatos diversas normas aplicables al caso, incluyendo secciones del Contrato de Concesión y de actos administrativos del orden distrital. El Tribunal considera que las siguientes cláusulas del Contrato resultan especialmente relevantes para el análisis de esta pretensión asociada al mantenimiento de la malla vial: “1.49. Infraestructura de transporte del Sistema TransMilenio: Es el conjunto de corredores, estaciones, inmuebles, obras de infraestructura, mobiliario urbano y espacio público que se integra a la prestación del servicio público masivo de transporte de pasajeros bajo la modalidad terrestre automotor en la ciudad de Bogotá. “1.50. Infraestructura que se entrega en administración: Es el conjunto de bienes por los cuales TRANSMILENIO S.A. es responsable, cuya tenencia entrega en administración al CONCESIONARIO como soporte del Sistema. “1.88. Riesgo de operación: Es la contingencia que consiste en el eventual mayor costo en la operación, en el mantenimiento o en la disponibilidad de los insumos de operación o variación del precio o costos de los mismos, con relación a las proyecciones estimadas por el CONCESIONARIO. “ (...) “1.91. Riesgo de retorno de la inversión: Es la contingencia que consiste en la eventual imposibilidad de recuperar todo o parte de la inversión por parte del CONCESIONARIO en el tiempo estimado y en la eventualidad del éxito o fracaso del negocio.” “3.3. TRANSMILENIO S.A. es el titular del Sistema TransMilenio, y en tal calidad desarrolla las actividades de planeación, gestión y control del Sistema. De esta forma TRANSMILENIO S.A. determina las necesidades y proyectos de expansión del sistema, define la coordinación y complementación del sistema con otros modos de transporte colectivo y/o masivo; y coordina la actividad de la operación troncal y alimentadora del Sistema desarrollada por empresas privadas, determinando los servicios, frecuencias y demás factores de la operación, que tengan incidencia 153 Ibídem. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 99 sobre las variables que procuren su eficiencia como medio masivo para el transporte de pasajeros.” “(…) “CLÁUSULA 6- DERECHOS DEL CONCESIONARIO DERIVADOS DE LA CONCESIÓN DE LA OPERACIÓN TRONCAL DEL SISTEMA “La concesión de la explotación económica de la actividad de transporte mediante la operación troncal del Sistema TransMilenio, confiere al CONCESIONARIO, sin que impliquen exclusividad, los siguientes derechos: “ (…) “6.11. El derecho a obtener la colaboración tanto de TRANSMILENIO S.A., como de los demás concesionarios y contratistas, para el desarrollo de la concesión. “ (...) “10.3.2. Gestión “TRANSMILENIO S.A. tiene la responsabilidad de establecer las condiciones y dirigir y adelantar los procesos de selección de los operadores, concesionarios y contratistas que deberán desarrollar las actividades requeridas para la funcionalidad y desarrollo del Sistema Transmilenio. (...) “Por otra parte, la empresa gestiona, bajo la coordinación de la Alcaldía Mayor, la ejecución de la infraestructura y la expedición de actos administrativos que faciliten la implantación del sistema.” (énfasis añadido) “ (...) “CLÁUSULA 12 – OBLIGACIONES DE TRANSMILENIO S.A. “La concesión que se otorga por medio del presente contrato, implica para TRANSMILENIO S.A. las siguientes obligaciones: “12.1 Adelantar por sí o por interpuesta persona las actividades de gestión, planeación y control del Sistema TransMilenio, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte que es objeto de la presente concesión.” (énfasis añadido) “ (...) “CLAUSULA 108- DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATO Para todos los efectos legales, se entenderán incluidos dentro de los riesgos propios del negocio del CONCESIONARIO todos aquellos que no estén expresamente asignados a TRANSMILENIO S.A. “CLAUSULA 109-RIESGOS DEL CONTRATO ATRIBUIDOS AL CONCESIONARIO “El CONCESIONARIO asumirá en su totalidad los riesgos que se deriven del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión, y será responsable frente a TRANSMILENIO S.A., como una obligación de resultado, por la regularidad y el cumplimiento de las condiciones requeridas para la Operación Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 100 Troncal del Sistema Transmilenio, asumiendo, por lo tanto, los costos, gastos y medios que se requieran a dicho efecto. “Mediante el presente contrato, el CONCESIONARIO asume expresamente los riesgos propios de la actividad económica de transporte masivo de pasajeros de Sistema Transmilenio, derivados de la explotación económica del servicio público de transporte y de los medios que utilice dentro del Sistema TransMilenio. “Entre los riesgos asumidos totalmente por el CONCESIONARIO, como riesgos propios del giro de los negocios y que asumirá por la suscripción del presente Contrato de Concesión se encuentran los siguientes: el riesgo ambiental, el de demanda, el de operación, el financiero, el de financiabilidad, el de retorno de su inversión, el de implantación del sistema, el riesgo regulatorio, el tributario y el riesgo político. “ (...) “CLAUSULA 112- EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO “Las partes aceptan de manera expresa la distribución de riesgos que entre ellas han efectuado el presente contrato, y por lo tanto cualquier costo, sobrecosto o indemnización o reconocimiento a cualquier título que pudiera llegar a generarse por la realización de los mismos, lo entienden plenamente recompensado a través de la participación en los beneficios derivados de la explotación económica del servicio público de transporte el Sistema TransMilenio que TRANSMILENIO S.A. ha concedido al CONCESIONARIO conforme a lo previsto en el presente contrato, bajo las condiciones y términos que le son aplicables de la regulación contractual. “Por lo anterior, el CONCESIONARIO no podrá solicitar ningún tipo de compensación, reclamación o ajustes derivados del desarrollo, ejecución o interpretación del presente contrato o de la asignación de riesgos que le corresponde (…)”154 Por su parte, algunas de las disposiciones nacionales y distritales relevantes para este caso incluyen la Ley 610 de 1996 que estableció los términos las cuales la Nación y algunas entidades pueden participar, incluyendo la constitución de sociedades para que actuaran como titulares del sistema de transporte: “Artículo 2º.- La Nación y sus entidades descentralizadas por servicios cofinanciaran o participarán con aportes de capital, en dinero o en especie, en el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros, con un mínimo del 40% y un máximo del 70% del servicio de la deuda del proyecto, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: “1. Que se constituyan una sociedad por acciones que será la titular de este tipo de sistema de transporte, en caso de hacerse un aporte de capital.” A nivel distrital, algunas de las normas relevantes incluyen el Decreto 831 de 1999, por medio del cual se reglamentó el Acuerdo Distrital 004 de 1999 en el cual el Concejo de Bogotá autorizó la creación de una entidad, como la descrita en la Ley
51. 610.En el Decreto 831, se precisó que Transmilenio tendría la función de gestor del sistema: 154 Prueba “CONTRATO .pdf”, PRUEBAS
52. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Contrato 17 de 2003. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 101 “Artículo 3º.- Gestión del Sistema Transmilenio. De Conformidad con los Acuerdos del Concejo de Santa Fe de Bogotá 6 de 1998 y 4 de 1999, y con el presente Decreto, le corresponde a TRANSMILENIO S.A., la gestión, organización, planeación, supervisión, regulación, control y responsabilidad del Sistema de Transporte Público Masivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital Bajo la modalidad de Transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes y según las políticas generales que determine la Secretaría de Tránsito y Transporte.” (énfasis añadido) El Convenio Interadministrativo No. 1 de 31 de julio de 2000 entre Transmilenio S.A. y el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), estipuló, entre otras: “CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA. RETARDO EN LAS ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO, CONSERVACIÓN Y MEJORA DE LA INFRAESTRUCTURA. El Instituto de Desarrollo Urbano, reintegrará o compensará a TRANSMILENIO S.A. los valores por concepto de indemnizaciones, sanciones, cláusulas penales y demás valores que haya tenido que pagar a favor de los concesionarios cuando quiera que se presenten sobrecostos en la operación por deterioro o mal estado de la malla vial, cuyo mantenimiento, conservación y mejora está a cargo del IDU.” 155 El Convenio 020 del 20 de septiembre de 2001 entre el IDU y Transmilenio: “CLÁUSULA SEGUNDA.- ESQUEMA DE COOPERACIÓN INTERINSTITUCIONAL: Las partes acuerdan definir un esquema de cooperación interinstitucional para la ejecución de las obras aún no contratadas de las troncales del Sistema TransMilenio (…)
53. 6.Sin perjuicio de todo lo anterior, las características técnicas de las obras, corresponderán a los lineamientos técnicos del sistema que ha establecido TRANSMILENIO.”156 Con base en estas normas relevantes y en el clausulado del Contrato de Concesión, procederá el Tribunal al análisis de las pretensiones de Somos K relativas al incumplimiento de Transmilenio y la indemnización de perjuicios derivados del supuesto incumplimiento por el mal estado de la malla vial. 6.4.2. Problema Jurídico Planteado Teniendo en cuenta que la competencia de este Tribunal Arbitral se limita a decidir controversias relativas al Contrato de concesión, su tarea se contrae, en este punto, a determinar cómo se distribuía el riesgo sobre el estado de la malla vial, y si existía una obligación de TMSA de mantener dicha malla vial en buen estado para la operación de Somos K. Si la conclusión fuere la de que hubo incumplimiento de una obligación de dicha naturaleza, procederá el Tribunal al análisis de los perjuicios ocasionados por esa infracción convencional. Antes de proceder al análisis de los argumentos de fondo planteados por las partes, el Tribunal analizará la excepción de cosa juzgada formulada por TMSA. 6.4.2.1. Improcedencia de la excepción de cosa juzgada relativa al laudo arbitral de 21 de diciembre de 2016 TMSA ha propuesto la existencia de la cosa juzgada como excepción, en relación con el laudo arbitral de 21 de diciembre de 2016 en un caso promovido por Transmasivo S.A. y Somos K S.A. en contra de TMSA. 155 Demanda reformada de Somos K, p.
54. 19.PRUEBAS
55. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Convenios. 156 PRUEBAS
56. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Convenios. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 102 La figura de la cosa juzgada está consagrada en el artículo 303 del Código General del Proceso, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
57. 303.COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes (...)” Por su parte, el artículo 189 del CPACA enumera entre los efectos de la sentencia, la cosa juzgada en casos relacionados con un contrato, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
58. 189.EFECTOS DE LA SENTENCIA. (...) La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes.” El Consejo de Estado se ha ocupado de los requisitos y alcances de la cosa juzgada en su jurisprudencia, afirmando que: “La cosa juzgada se presenta cuando el litigio sometido a la decisión del juez, ya ha sido objeto de otra sentencia judicial; produce efectos tanto procesales como sustanciales, por cuanto impide un nuevo pronunciamiento en el segundo proceso, en virtud del carácter definitivo e inmutable de la decisión, la cual, por otra parte, ya ha precisado con certeza la relación jurídica objeto de litigio. En otras palabras, “la cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica”. Esta Corporación ha sostenido que el concepto de cosa juzgada “(...) hace referencia al carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia”. En consecuencia, es posible “(...) predicar la existencia del fenómeno de la cosa juzgada, cuando llega al conocimiento de la jurisdicción un nuevo proceso con identidad jurídica de partes, causa y objeto.”157 (énfasis añadido) “Es decir, que para que se configure dicha excepción y ella tenga la consecuencia de enervar la acción por incumplimiento, debe haber identidad de “eadem res (objeto), eadem causa petendi (causa), eadem conditio personarum (partes).” En cuanto a las partes, en el proceso que concluyó con el laudo arbitral de 2016 ellas eran los concesionarios Transmasivo S.A. y Somos K S.A. contra TMSA. En cuanto al “objeto” la Corte Suprema de Justicia ha detallado qué debe analizarse al evaluar una excepción de cosa juzgada, como ya fue señalado en el aparte anterior sobre la desvinculación de vehículos, pero que por su claridad se trae nuevamente a colación: “2.2. En términos generales, el objeto de la demanda consiste en el bien corporal o incorporal que se requiere, o sea en las prestaciones o declaraciones que 157 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 26 de febrero de 2015, radicado no. 17001-23- 33-000-2014-00219-01(ACU), C.P. Susana Buitrago Valencia. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 103 se reclaman de la justicia, es el objeto de la pretensión. Recientemente se ha decantado para afirmar, debe ser tanto inmediato (derecho reclamado) como mediato (bien de la vida perseguido o interés cuya tutela se exige). Por tanto, para escrutarla como primer elemento de la cosa juzgada, se contrasta esencialmente, el petitum de las demandas, de las acusaciones o de las querellas. En el ámbito de la cosa juzgada, cuando la ley habla de identidad de objeto, indica que en el nuevo proceso se controvierta sobre el equivalente bien jurídico disputado en el litigio anterior. Por consiguiente, y en relación con el quid, responde al interrogante de sobre qué se litiga. La coincidencia, en torno a esta cuestión, debe buscarse principalmente en el ruego genitor, en el conjunto y en el contenido real de los hechos propuestos como generadores de situaciones jurídicas concretas comparando el libelo o causa inicial, con la nueva demanda y cuya protección se solicita del Estado.”158 (énfasis añadido) En cuanto a la identidad de “causa” en ese mismo fallo ha precisado la Corte Suprema de Justicia que: “Por causa, de antaño tiene decantado la Corporación, debe entenderse el hecho jurídico que sirve de fundamento a las súplicas, vale decir, la situación que el actor hace valer en su demanda como cimiento de la acción, distinto por supuesto de ésta, porque de un solo y mismo sustrato fáctico pueden derivar varias acciones; es, igualmente, la “(…) narración del libelo, la relación del caso que ha originado los derechos y dado motivo a la reclamación en justicia. “El hecho jurídico es equivalente, se ha puntualizado, cuando en el nuevo juicio se aduce el mismo elemento fáctico específico ya invocado en el anterior.” (énfasis añadido) En el proceso que dio lugar al laudo de 2016, los concesionarios presentaron una demanda contra TMSA por la entrega tardía de infraestructura vial en el corredor vial Bogotá-Soacha. Las reclamaciones incluían, entre otras, pretensiones declarativas relacionadas con las obligaciones contractuales de TMSA bajo los respectivos contratos de concesión, en su calidad de ente gestor del Sistema Transmilenio. A continuación, el Tribunal presenta una comparación entre algunas de las pretensiones del proceso anterior y las del presente: Demanda en proceso arbitral de 2015 iniciado por Transmasivo S.A. y Somos K S.A. Demanda presentada por Somos K S.A. en el presente caso “TERCERA: Declarar que corresponde a TRANSMILENIO S.A. la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público, masivo, urbano, de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia”. “CUARTA: Declarar que TRANSMILENIO S.A. es el titular del Sistema TRANSMILENIO, el cual se encuentra integrado, entre otros, por la combinación organizada de “Tercero. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales, incluyendo sin limitarse a ello, las siguientes: 3.1. Sus obligaciones Como Ente Gestor y Titular del Sistema TransMilenio en relación con la infraestructura y particularmente con el deterioro y mal estado de la malla vial del Sistema. 158 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 14 de noviembre de 2017, Radicación 05001-22-03-000-2017-00726-01, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 104 infraestructura, predios, equipos, señales, paraderos, estaciones utilizadas para la eficiente y continua prestación del servicio público esencial de transporte masivo de personas”. “QUINTA: Declarar que de acuerdo con los numerales 10.3.2. del Título 10- de la Parte I de los “Contratos de Concesión”, TRANSMILENIO S.A. “gestiona, bajo la coordinación de la Alcaldía Mayor, la ejecución de la infraestructura y la expedición de actos administrativos que faciliten la implantación del sistema”. “NOVENA: Declarar que con ocasión de la celebración y ejecución de los antedichos contratos, TRANSMILENIO S.A. está obligado a la gestión, organización planeación y control del Sistema TRANSMILENIO y la expedición de actos administrativos necesarios para la implantación del Sistema TRANSMILENIO”. “UNDÉCIMA: Declarar que TRANSMILENIO S.A. incumplió sus deberes de gestión, organización, planeación y control del Sistema TRANSMILENIO, en la gestión y seguimiento de la ejecución de la infraestructura y la realización de las actuaciones necesarias para la implantación del Sistema TRANSMILENIO, al entregar de forma tardía la infraestructura que corresponde al Corredor Vial Bogotá – Soacha y todas las demás gestiones asociadas al cumplimiento de dichos deberes, tanto por acción como por omisión”. “Cuarto. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. está Obligado a indemnizar a SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES SOMOS K S.A. los perjuicios causados como consecuencia de sus incumplimientos legales y contractuales, incluyendo sin limitarse a ello, los siguientes conceptos: Así, resulta claro que mientras que las pretensiones de la demanda anterior eran, en su mayoría declarativas en cuanto a la existencia y alcance de las obligaciones contractuales, en el presente caso, las declaraciones que se pretenden tienen que ver, entre otras, con el incumplimiento de obligaciones contractuales por el mal estado de la malla vial en la troncal que operó Somos K. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha mantenido un criterio claro desde los años 30, que precisa en detalle cuándo la similitud entre dos decisiones judiciales puede contravenir el principio procesal de la cosa juzgada y afectar los efectos de una decisión anterior: “Siempre que por razón de la diferencia de magnitud entre el objeto juzgado y el del nuevo pleito se haga oscura la identidad de ambos, ésta se averigua por medio del Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 105 siguiente análisis: si el juez al estatuir sobre el objeto de la demanda, contradice una decisión anterior, estimando un derecho negado o desestimando un derecho afirmado por la decisión procedente, se realiza la identidad de objetos. No así en el caso contrario, ósea cuando el resultado del análisis dicho es negativo.”159 (énfasis añadido) En el laudo de 2016, el Tribunal arbitral declaró la prosperidad de algunas de las pretensiones declarativas en los siguientes términos: “c) Declarar que (i) corresponde a Transmilenio S.A. la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público, masivo, urbano, de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia; (ii) Transmilenio S.A. es el titular del Sistema Transmilenio, el cual se encuentra integrado, entre otros, por la combinación organizada de infraestructura, predios, equipos, señales, paraderos, estaciones utilizadas para la eficiente y continua prestación del servicio público esencial de transporte masivo de personas; (iii) de acuerdo con los numerales 10.3.2. del Título 10- de la Parte I de los “Contratos de Concesión”, Transmilenio S.A. “gestiona, bajo la coordinación de la Alcaldía Mayor, la ejecución de la infraestructura y la expedición de actos administrativos que faciliten la implantación del sistema”; (iv) con ocasión de la celebración y ejecución de los antedichos contratos, Transmilenio S.A. está obligado a la gestión, organización, planeación y control del Sistema Transmilenio; (v) Transmilenio S.A. incumplió sus obligaciones y cargas de orden legal (incorporadas al contenido del contrato) y contractual, y (vi) Transmilenio S.A. incumplió sus deberes de gestión, organización, planeación y control del Sistema Transmilenio, en la gestión y seguimiento de la ejecución de la infraestructura y la realización de las actuaciones necesarias para la implantación del Sistema Transmilenio, al entregar de forma tardía la infraestructura que corresponde al Corredor Vial Bogotá – Soacha y todas las demás gestiones asociadas al cumplimiento de dichos deberes. En consecuencia, prosperan las pretensiones tercera, cuarta, quinta, novena, décima y undécima de la demanda.” (énfasis añadido) El Tribunal Arbitral en el laudo del caso anterior, se refirió a ciertos puntos en común, como el alcance de las obligaciones, cuyo incumplimiento se pretende declarar como probado en este caso, diciendo, por ejemplo: “En ese orden de ideas, el riesgo de implantación del Sistema Transmilenio se traduce en que no comiencen a operar todos o algunos de los elementos de Sistema en la fecha prevista, afectando los ingresos del proyecto. Al respecto destaca el Tribunal que, según lo previsto en los mismos Contratos de Concesión y la información contenida en el Pliego de Condiciones, la entrada en operación del Sistema es una decisión que depende de la voluntad exclusiva del gestor del Sistema Transmilenio (que es Transmilenio S.A.), sea porque es quien tiene las relaciones con el IDU respecto de la infraestructura necesaria, sea porque es quien tienen las relaciones con el IDU respecto de la infraestructura necesaria o sea porque, en general, no realice las gestiones necesarias para que funcionen todos los elementos del sistema.”160 (énfasis añadido) Sin embargo, en el proceso sobre el cual existe ya una decisión en firme, no se narraron hechos relativos a las consecuencias del estado de la malla vial, ni se formuló dicha pretensión para su decisión por ese tribunal arbitral. El análisis del tribunal en el otro caso se centró en la determinación del incumplimiento de las obligaciones de TMSA, pero para efectos de la entrega de infraestructura para el 159 CSJ. SC. Sentencia de 27 de octubre de 1938. Reiterada el 12 de agosto de 2003; el 5 de julio de 2005; y el 16 de octubre de 2010. 160 Laudo arbitral de 2016, p.
59. 233.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 106 inicio de operación por parte de los concesionarios, que escapa por completo al objeto de la presente controversia. En consecuencia, este Tribunal Arbitral concluye que no se configura la cosa juzgada en este caso respecto de las pretensiones de condena relativas al estado de la malla vial, y toma nota de las conclusiones del laudo arbitral de 21 de diciembre de 2016 relativas al alcance de las obligaciones contractuales, y por ello desestimará la pretensión “9. COSA JUZGADA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DEL NUMERAL 3º DE LA DEMANDA REFORMADA”. En relación con la excepción común “[17] B. DE LA FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA CONOCER DEL PRESENTE ASUNTO POR CONFIGURARSE LA COSA JUZGADA”, el Tribunal se remite a las consideraciones y conclusión que aparece en el aparte anterior de este laudo, en consideración a la generalidad e indeterminación con la que fue planteada esa defensa, que, en el caso de lo relativo a la malla vial, debe tenerse por sustentada en las premisas que ya fueron descartadas. 6.4.2.2. Sobre las obligaciones relativas a la malla vial 6.4.2.2.1. El alcance de las obligaciones estipuladas en el Contrato de Concesión El contrato de concesión del servicio de transporte público es un instrumento jurídico y financieramente complejo, con obligaciones sinalagmáticas para las partes. Dentro de los elementos relevantes para el problema jurídico planteado, ellas se han referido a diversas cláusulas contractuales que distribuyeron diversos riesgos de la ejecución del contrato. El Tribunal hace referencia específica a cuatro cláusulas contractuales que considera esenciales en relación con la responsabilidad por el estado de la infraestructura en el contexto del contrato de concesión: “1.49. Infraestructura de transporte del Sistema TransMilenio: Es el conjunto de corredores, estaciones, inmuebles, obras de infraestructura, mobiliario urbano y espacio público que se integra a la prestación del servicio público masivo de transporte de pasajeros bajo la modalidad terrestre automotor en la ciudad de Bogotá. “1.50. Infraestructura que se entrega en administración: Es el conjunto de bienes por los cuales TRANSMILENIO S.A. es responsable, cuya tenencia entrega en administración al CONCESIONARIO como soporte del Sistema. “(...) “TÍTULO 4 – COMPONENTES DEL SISTEMA TRANSMILENIO 4.1. Aspectos Generales 4.1.1. TransMilenio comprende cuatro componentes: (i) infraestructura adecuada para transporte masivo, (ii) sistema operativo eficiente, (iii) sistema de recaudo moderno u (iv) una nueva institución de planeación, gestión y control permanente del sistema. La infraestructura, y la gestión, control y planeación del sistema son provistos por el Estado, mientras la operación y recaudo son contratados con el sector privado. “(...) “10.3.2. Gestión Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 107 TRANSMILENIO S.A. tiene la responsabilidad de establecer las condiciones y dirigir y adelantar los procesos de selección de los operadores, concesionarios y contratistas que deberán desarrollar las actividades requeridas para la funcionalidad y desarrollo del Sistema Transmilenio. (...) “Por otra parte, la empresa gestiona, bajo la coordinación de la Alcaldía Mayor, la ejecución de la infraestructura y la expedición de actos administrativos que faciliten la implantación del sistema. “ (...) “CLÁUSULA 12 – OBLIGACIONES DE TRANSMILENIO S.A. La concesión que se otorga por medio del presente contrato, implica para TRANSMILENIO S.A. las siguientes obligaciones: 12.1 Adelantar por sí o por interpuesta persona las actividades de gestión, planeación y control del Sistema TransMilenio, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte que es objeto de la presente concesión.” (énfasis añadido) Dentro de los cánones de interpretación de los contratos en el derecho colombiano, los artículos 1620 y 1622 del Código Civil se refieren, respectivamente, al efecto útil como criterio interpretativo, y a la interpretación sistemática, con el fin de aplicar de manera coherente las distintas partes de un mismo negocio jurídico: “ARTÍCULO 1620. PREFERENCIA DEL SENTIDO QUE PRODUCE EFECTOS. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” “ARTÍCULO 1622. INTERPRETACIONES SISTEMÁTICA, POR COMPARACIÓN Y POR APLICACIÓN PRÁCTICA. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. “Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.” El Consejo de Estado, en sentencia de 30 de junio de 2011, se refirió a estos principios interpretativos, indicando que:161 “Para la Sala es claro que una interpretación que pretende encontrar la común intención de los contratantes debe apreciar con detenimiento, de manera sistemática y coherente, todas las palabras que conforman una cláusula y todas las cláusulas que conforman un contrato para obtener el significado jurídicamente relevante, de acuerdo con lo prescrito por el criterio correspondiente, comprendido en el inciso primero del artículo 1622 del Código Civil…” (énfasis añadido) En sentencia de mayo de 2012, el Consejo de Estado reiteró que: “(…) en términos del artículo 1620 del Código Civil debe preferirse el “efecto útil” de las cláusulas del contrato; asimismo, de conformidad con las previsiones del artículo 161 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de junio de 2011, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación No. 11001-03-26-000-2010- 000240(38619). Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 108 1622 de la misma codificación “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, en virtud de lo cual no puede atribuirse sentido a una de sus estipulaciones –en este caso de la duración del contrato- de forma inconexa respecto de las demás cláusulas.”162 Al leer en forma concordante las disposiciones contractuales, y puntualmente las citadas en las líneas anteriores de la presente sección, la interpretación no puede ser sino la de que TMSA tenía a su cargo la responsabilidad por la infraestructura. Contractualmente, es decir, frente a su co-contratante, ese era un tema de su incumbencia y, por ende, de su responsabilidad. Bajo dicha premisa, TMSA entrega en el contrato la “tenencia en administración al CONCESIONARIO como soporte del sistema”, incluyendo “corredores, estaciones, inmuebles, obras de infraestructura…” y “gestiona, bajo la coordinación de la Alcaldía Mayor, la ejecución de la infraestructura y la expedición de actos administrativos que faciliten la implantación del sistema.” Además, como lo afirma el mismo Contrato, esa infraestructura que se entrega en administración, consiste en un “conjunto de bienes por los cuales TRANSMILENIO S.A. es responsable” y, en consecuencia, el contrato dispone que dentro de las obligaciones de TMSA, está “adelantar por sí o por interpuesta persona” dichas actividades de “gestión, planeación y control del Sistema TransMilenio, que le permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte que es objeto de la presente concesión.” Al menos dos conclusiones se derivan de esta estipulación en relación con la malla vial y su estado: (i) por un lado, que lo que de ordinario sería una obligación del Distrito: el mantenimiento de la malla vial en condiciones razonables, pasó a serlo de TMSA por virtud del Contrato respecto de Somos K. (ii) Por el otro, y como resultado de lo anterior, que lo que permite al Concesionario el desarrollo de las actividades de transporte que le corresponden en virtud del contrato es justamente el conjunto de actividades que desarrolla TMSA por sí o ante terceros. Así pues, si el estado de la malla vial es defectuoso, y a pesar de ello el Concesionario debe ejecutar sus obligaciones, por virtud del Contrato solo sería posible entender que esas condiciones son las que, con la venia de TMSA, le permiten desarrollar las actividades de la concesión. En consecuencia, si las condiciones de prestación del servicio son las que permite TMSA, mal podría concluirse que los daños causados por esas condiciones no le son imputables. Para el Tribunal resulta claro, tanto de una lectura textual de las disposiciones contractuales, como de la confirmación a través de una lectura sistemática del clausulado de la concesión, que la responsabilidad por la infraestructura (y su estado) es de TMSA. En cuanto responsable de la infraestructura, la Convocada podía justamente entregar la tenencia en administración a terceros, como es el caso de Somos K, reteniendo unas obligaciones de gestión del sistema de transporte para permitir la prestación del servicio por parte del concesionario. TMSA ha propuesto una interpretación del contrato que pretende aislar parte del clausulado, en particular la cláusula 12, afirmando que “no se enlista de modo alguno las [obligaciones] de mantener, ni conservar, ni rehabilitar la malla vial para 162 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de mayo de 201, C.P. Hernán Andrade Rincón, Radicación No. 76001-23-25-000-1999-00272- 01(21181). Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 109 que el operador pudiese reducir sus riesgos y costos de operación y de mantenimiento de la flota.”163 Sin embargo, para el Tribunal es incuestionable que el Contrato sí le asigna a TMSA, no sólo el carácter de ente gestor del sistema integrado, sino el deber de adelantar “por sí o por interpuesta persona” las actividades de gestión y control del sistema “que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte”, que tiene por objeto el Contrato. Es decir, que incluso si el Contrato no estipulaba expresamente que Transmilenio debía construir o ejecutar las obras de infraestructura necesarias para la operación del transporte, sí le imponía el deber de adelantar las gestiones necesarias a través de las entidades correspondientes, como el IDU, para proveer las condiciones de operación en favor de Somos K. Esta obligación contractual incluía expresamente la entrega de una infraestructura en buen estado, incluyendo una vía que permitiese la óptima prestación del servicio de transporte urbano. El Tribunal considera que, si bien el Contrato le asigna al concesionario el riesgo de la operación y del retorno de la inversión, que está asociado a la ecuación económica del contrato, la distribución de dichos riesgos parte de la premisa de que las partes cumplirán con las demás obligaciones establecidas en el Contrato. Es decir, que el riesgo por el mal estado de la malla vial, no constituía un riesgo asignado al concesionario en el Contrato. 6.4.2.2.2. El efecto útil de las disposiciones contractuales El Tribunal considera también que la interpretación propuesta por TMSA, en el sentido de que el concesionario debía obrar por su cuenta y riesgo, deja sin efecto varias cláusulas del contrato de concesión, como si no existieran obligaciones de ambas partes encaminadas al buen funcionamiento del sistema integrado de transporte público en la ciudad de Bogotá D.C. Una interpretación conforme con el principio del efecto útil corrobora también que si hubiese sido la intención de las partes distribuir el riesgo para que el concesionario operara en el sistema en el estado que se encontraba y por su cuenta y riesgo, sin importar el estado de la malla vial, así se habría reflejado en el contrato. Una lectura del contrato como un todo, contradice y desvirtúa el argumento de la convocada de que “el estado de la malla vial de Bogotá siempre ha sido un asunto de público conocimiento, por qué el Concesionario a pesar de esto, decidió presentar propuesta y más aún, por qué suscribió el Contrato de Concesión…”164 Si así fuera, se dejaría de lado la razón de ser del Contrato y el nivel de detalle para su elaboración, incluyendo la identificación y distribución de riesgos a cada una de las partes. En su lugar, la cláusula 4.1.1. del Contrato de Concesión se refiere de manera expresa a que el Distrito tenía y tiene a su cargo proveer la infraestructura del sistema: “TÍTULO 4 – COMPONENTES DEL SISTEMA TRANSMILENIO “4.1. Aspectos Generales “4.1.1. TransMilenio comprende cuatro componentes: (i) infraestructura adecuada para transporte masivo, (ii) sistema operativo eficiente, (iii) sistema de recaudo moderno u (iv) una nueva institución de planeación, gestión y control permanente del sistema. La infraestructura, y la gestión, control y planeación del sistema 163 Alegatos de conclusión de TMSA sobre demanda reformada de Somos K, p. 24. 164 Alegatos de conclusión de TMSA sobre demanda reformada de Somos K, p.
60. 21.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 110 son provistos por el Estado, mientras la operación y recaudo son contratados con el sector privado.” (énfasis añadido) Para el Tribunal, la gestión de la infraestructura y su conservación para la prestación del servicio de transporte no forma parte de los “riesgos propios de la actividad económica de transporte masivo de pasajeros de Sistema Transmilenio” como se indicó en la cláusula 109 del contrato al definir los riesgos atribuidos al concesionario, sino una obligación contractual de TMSA. 6.4.2.2.3. La conducta de Transmilenio confirma que era el ente gestor del Sistema y tenía deberes y derechos sobre la infraestructura Más aún, el Tribunal considera que los argumentos presentados por TMSA respecto de otros puntos en este caso confirman su entendimiento de que era el responsable por la infraestructura y tenía derechos y obligaciones sobre ella. TMSA afirmó en los alegatos de conclusión relativos a esta pretensión, por una parte, que: “Está probado que TRANSMILENIO S.A. no era ni el administrador ni el encargado del mantenimiento de la malla vial, ni eso le ofreció a SOMOS K S.A. al momento de convocarse la celebración que dio lugar al contrato objeto de la controversia, ni mucho menos en el Contrato de Concesión celebrado.” (énfasis añadido) “ (...) “Otra razón para tener claro, que en esta demanda no se persigue el establecimiento de la ecuación contractual, sino perjuicios. Y en este caso si es que los hubo, no serían endigables a TRANSMILENIO S.A. no al responsable de la malla vial, esto es al IDU.”165 (énfasis en texto original) Por otra parte, afirma TMSA que “cumplió con sus obligaciones referentes a la malla vial del sistema Transmilenio”, mencionando que: “(…) ante la limitante de recursos, TRANSMILENIO S.A. de manera conjunta con el IDU realizaron recorridos, a fin de identificar los sectores o sitios que presentaban un mayor nivel de deterioro para priorizar su intervención. Por lo tanto TMSA no se ha limitado única y exclusivamente a trasladar las solicitudes del estado de los corredores viales al IDU, sino que ha estado siempre atento que se destinaran los recursos en los sectores que presentaban mayor afectación a la movilidad.”166 (énfasis añadido) De manera que, si no había una obligación para TMSA de mantener la malla vial en buenas condiciones para la operación del servicio, no es coherente afirmar, por otra parte, que TMSA cumplía remitiendo al IDU las comunicaciones sobre las quejas presentadas por Somos K, o se realizaran recorridos conjuntos, con el fin de identificar y tratar los problemas y daños presentes en la malla vial. Esta postura también se contradice con las pretensiones y argumentos planteados por TMSA en la demanda de reconvención. En esta última, al referirse al reclamo por un daño en la barra antichoques del Patio de Las Américas entregado en la concesión a Somos K para su uso durante la vigencia del contrato, TMSA afirma que: 165 Alegatos de conclusión de TMSA sobre demanda reformada de Somos K, p. 26. 166 Alegatos de conclusión de TMSA sobre demanda reformada de Somos K, p.
61. 72.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 111 “El concepto de reversión, por la finalidad del contrato estatal de concesión, que contempla que al finalizar el contrato, los elementos y bienes afectados para su desarrollo se vuelven de propiedad de la entidad contratante, sin necesidad de remuneración adicional (artículos 14.2 y 19 de la Ley 80).”167 Bien se sabe que para que pueda tener lugar la reversión de activos, al finalizar un contrato de concesión, debe haber un conjunto de bienes entregados, construidos o adquiridos por el concesionario en virtud del contrato. En este caso, la premisa básica para la procedencia de la reversión es justamente que hubo una concesión de un conjunto de bienes, y que, tras la finalización del Contrato, por el cumplimiento del plazo, TMSA como titular de la infraestructura, tenga derecho a recibir esos bienes en buen estado. Sin embargo, considera el Tribunal que esa reclamación parte precisamente del hecho de que TMSA en primer lugar tuviera control sobre cierta infraestructura, que diera lugar a derechos y deberes. Si no existiera una correlación entre TMSA y la infraestructura vial, ¿por qué la reclamación por el estado de la infraestructura que se revierte al final del contrato no la hace el IDU? No es razonable que, por una parte, se evada la responsabilidad por el estado de la infraestructura, pero, por la otra, se pretenda el reconocimiento de un perjuicio por el estado de parte de la infraestructura entregada al concesionario. Como se explicó en el acápite anterior, el Contrato entre TMSA y Somos K era claro sobre la función de TMSA como “gestor” del sistema, que implicaba un derecho a la reversión de los activos, como se elaborará más adelante en el laudo, pero también unas obligaciones para procurar y mantener el estado de la malla vial para viabilizar la prestación del servicio concesionado. 6.4.2.2.4. El rol de Transmilenio como ente gestor y su relación con el IDU El Tribunal estima que resulta menester referirse también al argumento mencionado por ambas partes de este proceso, concerniente a la relación entre TMSA y el IDU, y el marco jurídico distrital en relación con las funciones de ambas entidades. La relación jurídica entre TMSA y el IDU escapa al ámbito de esta controversia y de la jurisdicción de este Tribunal. El Tribunal considera que las normas del orden distrital a las cuales se han referido las partes a lo largo del proceso dan cuenta de las relaciones y mecanismos de interacción entre TMSA como gestor del sistema y el IDU como entidad distrital encargada de las obras de infraestructura. No le corresponde a este Tribunal —y no puede hacerlo— pronunciarse sobre relaciones jurídicas de las partes con terceros, o de los efectos jurídicos de dichas relaciones, en particular, teniendo en cuenta que esos terceros no forman parte del pacto arbitral, ni fueron vinculados al proceso a través de figuras como el llamamiento en garantía. Con el fin de determinar si hay responsabilidad jurídica por el incumplimiento contractual, resulta irrelevante la relación entre TMSA y el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU en cuanto a la manera como estas dos entidades compensen entre ellas los perjuicios o condenas por cuenta del mal estado de la vía. Como se ha explicado a lo largo de esta sección, la entrega de la infraestructura y la gestión de la misma para la prestación del servicio correspondía a TMSA, de acuerdo con el contrato de concesión. 167 Demanda de reconvención de TMSA, p.
62. 33.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 112 Por las razones antes expuestas, el Tribunal desestimará las siguientes excepciones “6. FALTA DE DEBIDA DILIGENCIA EN LA OBLIGACIÓN DE VERIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN DEL PROYECTO”; “10. RESPECTO DE LA PRETENSION (sic) CUARTA DECLARATIVA (…) B. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO”; “11. EL RIESGO DE OPERACIÓN ASUMIDO POR EL CONCESIONARIO”; “12. EL RIESGO DE RETORNO DE LA INVERSION DEL CONCESIONARIO”; “[17] A. TRANSMILENIO ES EL ENTE GESTOR DEL SISTEMA”; “[17] D. DE LA DEBIDA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES y “[17] G. LA INMUTABILIDAD DE LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS ASUMIDOS POR LAS PARTES CON LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN”. 6.4.2.3. Sobre el incumplimiento de las obligaciones a cargo de TMSA en relación con el estado de la malla vial y los perjuicios derivados del mismo Habiendo determinado el alcance de los deberes contractuales relativos al mantenimiento de la malla vial, el Tribunal procederá a analizar el presunto incumplimiento de TMSA relativo al mal estado de la malla vial y el daño que Somos K pide que le sea indemnizado como consecuencia del mismo. La doctrina y la jurisprudencia han establecido la necesidad de demostrar la existencia de una conducta antijurídica, un perjuicio y un nexo causal entre tal perjuicio y la conducta de la parte incumplida, para que haya lugar a la responsabilidad contractual. La doctrina ha incorporado adjetivos para identificar el daño indemnizable: “es tradicional afirmar que, para que el perjuicio sea indemnizable, debe ser personal, directo y cierto.”168 En cuanto a la prueba del daño y su cuantía, ha dicho el Consejo de Estado que: “A propósito de la prueba del perjuicio, es útil advertir que una cosa es la causación del daño y otra distinta el quantum del perjuicio irrogado. Sin embargo, lo cierto es que el daño antijurídico debe demostrarse en el proceso para que pueda abrirse paso su reconocimiento y la liquidación del perjuicio. Por otra parte, la tasación o liquidación del perjuicio depende en cada caso del daño demostrado.”169 (énfasis añadido) Adicionalmente, debe haber un nexo causal, ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “En materia de responsabilidad civil, la causa o nexo de causalidad es el concepto que permite atribuir a una persona la responsabilidad del daño por haber sido ella quien lo cometió, de manera que deba repararlo mediante el pago de una indemnización. El artículo 2341 del Código Civil exige el nexo causal como uno de los requisitos para poder imputar responsabilidad, al disponer que “el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización…”. 170 (énfasis en el texto original) Exigencia que es aplicable, sin duda, a los eventos de responsabilidad contractual. 168 Michel Rougevin-Baville. La responsabilité administrative, Paris, Hachette, Collection Les Fondamentaux, 1992, p. 139 citado en Juan Carlos Henao, El Daño, Bogotá, Colombia: Editorial de la Universidad Externado, p. 87. 169 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 27 de mayo de 2015. Radicación. 50001-23- 31-000-2008-00031-01(38600). M.P. Hernán Andrade Rincón. 170 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 14 de diciembre de 2012, M.P. Ariel Salazar Ramírez. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 113 Varios de los testigos que comparecieron al proceso se refirieron a las deficiencias de la malla vial y el manejo que el concesionario les dio a dichos daños. Por ejemplo, el testigo Jorge Andrés Gutiérrez, Director de Operaciones de Somos K, le manifestó al tribunal que: “DR. FALLA: Quiero hacerle unas preguntas sobre el estado de la malla vial, y si a usted le consta y qué le consta. Somos K desde mucho antes de su entrada venía reclamando a Transmilenio que el estado de la malla vial y el mal estado de esa infraestructura, generaba daños en su flota; por favor, ¿qué le consta a usted y qué le puede indicar al Tribunal al respecto? “SR. GUTIÉRREZ: Me consta directamente, porque yo era el que proyectaba una carta mensualmente a Transmilenio yo en su momento tenía un equipo de cinco personas de seguridad vial que me hacían un levantamiento de información fotográfica y de vídeo, de todo el estado vial y la infraestructura donde estábamos operando de la troncal; por qué se hacía esto, porque habían huecos grandísimos, daños en las vías, y que no se tomaban acciones eficientes y óptimas de arreglar dichas vías. Y esto tenía una repercusión directa en temas de: sobre costos, por llantas, por daños en amortiguación en los vehículos y muchos más daños mecánicos y también, en temas de accidentalidad. “Cada hueco era una frenada brusca, un usuario que se caía, y nosotros levantamos una carta solicitando a Transmilenio un oportuno arreglo y mejora de las vías, porque eso tenía un impacto directo en temas de accidentalidad y en costos a la compañía como tal, y se hacía mensualmente muy juiciosamente.”171 (énfasis añadido) El testigo Vicente Gutiérrez, financiero de Somos K, le manifestó al Tribunal que la convocante mantenía un registro de los daños ocasionados por el mal estado de la vía: “DR. FALLA: Si bien es sustento de costos, ¿usted podría indicarle al Tribunal si tiene conocimiento si existe un centro de costos derivado digamos de un mantenimiento rutinario de cada bus y hay un centro de costos diferentes a digamos a reparaciones extraordinarias asociadas al estado de la malla vial? “SR. GUTIÉRREZ: En la consolidación siempre manejamos por bus, pero adicionalmente conozco que el área de mantenimiento tenía y manejaba una base de datos donde clasificaba lo que era el mantenimiento rutinario y el mantenimiento inherente a daños extraordinarios de la malla vial y este tipo de conceptos.”172 Otros testigos, como el señor Iván Luque, quien trabajó para Somos K, también se refirieron a dicha base de datos al interior de Somos K: “DR. FALLA: En el peritaje rendido por el señor Alberto Prada se habla que Somos K tenía la construcción de una base de datos en el que se iban recopilando los daños que se ocasionaba, los daños extraordinarios que se le ocasionaban a la flota de Somos K derivado del estado de la malla vial, usted puede contarle al Tribunal, ¿si usted conoció estos daños que usted conocía esta base de datos y usted participó en la elaboración de la base de datos, y desde cuándo existía esa base de datos? “SR. LUQUE: Sí, señor, yo conocí esa base de datos, cuando yo ingresé a la compañía en el año 2009 como ingeniero de producción, una de las 171 Declaración rendida por el testigo en audiencia celebrada el 8 de septiembre de 2021. 172 Declaración rendida por el testigo en audiencia celebrada el 28 de junio de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 114 instrucciones que nosotros teníamos era, cuando se presentara un evento de daño en un componente que nosotros a través de nuestro análisis de falla identificábamos que ese componente se había dañado por una causa social al estado de la vía, nosotros debíamos dejar identificado esos daños, esos repuestos a esas intervenciones.” (énfasis añadido) La construcción de la base de datos que utilizó el perito Prada se hizo con base en información introducida por los funcionarios de Somos K: “DRA. RODRÍGUEZ: Gracias ingeniero, usted le menciono al doctor Falla que usted le ayudo a construir la base de datos que fue utilizada por el perito Adalberto Prada ¿usted podría indicarnos cómo se hacia ese registro cómo se registraban los eventos o los daños en esas bases de datos? “SR. LUQUE: Sí señora esa base de datos estaba construida a partir del orden de trabajo, la orden de trabajo es el documento guía de mantenimiento si la orden de trabajo se refiere una intervención especifica en un bus, en esa orden se cargan los repuestos y se carga la mano de obra, entonces la base de datos estaba construida a partir de las ordenes de trabajo y ahí estaban cargando lo repuestos entonces la orden de trabajo era específica y decía cambiar amortiguador, cambiar fuelle neumático, entonces se cargaba ahí, el fuelle del repuesto y la mano de obra y la base de datos tenía ese detalle de ese repuesto esa fue la base de datos que la construimos mes a mes yo la tome en el 2013 y mes a mes la íbamos alimentando se iba creciendo y se iba alimentando y esa misma base de datos, le entregamos al señor Adalberto.”173 (énfasis añadido) En paralelo, Somos K remitió comunicaciones a TMSA informando sobre el estado de las vías de manera constante, por ejemplo, en comunicación del 13 de julio del 2017 remitida a TMSA indicó que: “Me permito informar el estado en el que se encuentran algunos puntos de la troncal, que generan traumatismo en la operación, caída de ocupantes, accidentes, daños a los vehículos, sobrecostos y retrasos en la operación, así como incremento en el estrés de los operadores y riesgos para los pasajeros. “ (…) “Lo anterior con el fin de solicitar su intervención para que se tomen las acciones pertinentes, con el fin de mitigar los riesgos, sobrecostos y consecuencias que nos están afectando. “De la misma manera le estamos enviando el cuadro con costos generados por las afectaciones presentadas en la infraestructura en los años del 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017 donde se detalla todos los inconvenientes que está sufriendo la flota de SOMOSK por el estado de las vías.”174 En respuesta a las comunicaciones enviadas por Somos K, TMSA remitía al IDU las preguntas correspondientes. Así lo manifestó el testigo Mario Enrique Sarria, funcionario de TMSA en el área de planificación de infraestructura: “DRA. RUGELES: ¿Pero, mientras que tuvo relación con eso, funcionaba, así como le decía? 173 Declaración rendida por el testigo en audiencia celebrada el 28 de junio de 2021. 174 Prueba “20200813.Cartas.DanosLo sas.Comp_TotalFotos.pdf”, folios 828 y 839/PRUEBAS
63. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/CorrespondenciaDañosEnviadaTransMilenio. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 115 “SR. SARRIA: Entonces, mientras que tuvimos eso, básicamente lo que se hacía era que se recibía la información, se entregaba al IDU, y el IDU, en este momento no tengo recuerdo si ellos mandaron carta respondiéndonos o el IDU lo que hacía era seguir programando sus actividades y ya tenía la información que nosotros le íbamos dando.” (énfasis añadido) También mencionó que los concesionarios no tenían injerencia en cambios o modificaciones en la infraestructura del sistema: “DRA. RODRIGUEZ: ¿Un concesionario o un operador del sistema frente a la infraestructura, tiene o tiene alguna injerencia, puede solicitar que se realice algún tipo de modificación, arreglos, cambios en la infraestructura del sistema? “SR. SARRIA: No, cómo es el tema de los concesionarios con la infraestructura, ellos reciben en concesión un patio, esos detalles están en el contrato de concesión, a veces tienen unas áreas que son en administración, eso tiene unas diferencias de tipo legal que yo no tengo que entrara a discernir, y cuando ellos están a cargo de un patio, ellos en ese patio tienen la potestad de hacer mejoras, ellos pueden informar que quieren hacer una mejora y el contrato les permite hacer esas mejoras en los patios a su costo y riesgo.(...)”175 (énfasis añadido) En el expediente hay múltiples comunicaciones de TMSA al IDU poniéndole en conocimiento las fallas en el estado de las vías. Véase por ejemplo la comunicación enviada por TMSA al IDU el 12 de abril de 2019: “En consideración a la competencia del IDU en materia de contratación de la ejecución del mantenimiento de la infraestructura para la funcionalidad del Sistema TransMilenio, remito la solicitud allegada a esta entidad mediante el comunicado TM S.A. No. 2019ER11815 generado por la empresa Somos K, operador del sistema de transporte masivo, mediante el cual solicita el mejoramiento de la malla vial troncal según registro fotográfico que se detalla en el CD adjunto.” En algunas de las comunicaciones remitidas por TMSA en respuesta a las inquietudes de Somos K, la Convocada reconoce la realización de ciertas obras con el fin de tratar los problemas de la malla vial. Por ejemplo, en comunicación de 8 de octubre de 2019 dirigida a Somos K, que hace parte de los anexos del dictamen mecánico elaborado por el perito Prada, TMSA manifestó que: “Por lo anterior y en atención a la comunicación de la referencia, a través del cual la empresa Transmilenio S.A., mediante oficio con radicado IDU No 20195261178612 del 27/09/2019 al Instituto de Desarrollo Urbano, solicita se adelanten actividades de mantenimiento con el propósito de mejorar la circulación vehicular para los casos reportados en el informe relacionado en el asunto. “ (...) “En tal sentido señala que, una vez revisada la información reportada por la interventoría WSP-CCC se evidenció que en las Troncales anteriormente citadas se han venido atendiendo aquellos puntos que por su avanzado estado de deterioro afectan la seguridad vial y la movilidad de los usuarios, tal como se puede evidenciar en el siguiente registro fotográfico.” 175 Declaración rendida por el testigo en audiencia celebrada el 8 de septiembre de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 116 En este caso, el dictamen pericial elaborado por el ingeniero Adalberto Prada adoptó una metodología para determinar los componentes de los buses que habrían tenido reparaciones extraordinarias por cuenta del estado de la malla vial. El dictamen del perito Prada realizó un análisis de causa raíz en el que tuvo en cuenta registro fotográfico y de video, oficios radicados por Somos K en Transmilenio, notas de prensa sobre el estado de las losas de concreto, y el inventario de la malla vial de la ciudad elaborado por el IDU.176 En el análisis de dichas variables, el dictamen se refirió a indicadores de la condición de la vía, tales como índices de condición de pavimento, relacionando información del IDU sobre los momentos más críticos del estado de las vías.177 El análisis del perito Prada menciona que los años “2012-2013, y 2017-2018 presentaron incrementos significativos de las fallas, los cuales coinciden con los periodos en los cuales se presentó el mayor deterioro de la malla vial troncal de sistema TRANSMILENIO.”178 En adición a lo anterior, tiene presente el Tribunal que la defensa de TMSA en este punto se orientó a señalar que “ejecutó las acciones pertinentes dentro de su competencia y obligaciones contractuales”179 y que “no era la ejecutora de obligaciones relacionadas con construcción, ni mantenimiento de la infraestructura vial como está demostrado con los documentos del contrato y con su objeto misional. En relación con las reparaciones necesarias debe resaltarse con suficiente claridad que esta no era una obligación de TRANSMILENIO S.A. pues la ejecución y el mantenimiento de la infraestructura vial del Sistema le corresponde al INSTITUTO DE DESARROLLO URBA–O - IDU -, conforme la asignación al cometido estatal que le ha sido atribuido mediante el Acuerdo 19 de 1972 del Concejo de Bogotá. Por tanto, no existió incumplimiento alguno en este sentido por parte de TRANSMILENIO S.A.”180. Asimismo, alegó que “[l]a prueba contundente de que TRANSMILENIO S.A. no se opuso al cumplimiento de sus deberes resultan ser las múltiples comunicaciones por medio de las cuales informó al IDU sobre las reclamaciones presentadas por el concesionario para efectos de que esta entidad diera respuesta directa al concesionario (las cuales se anexan a esta contestación). Es importante mencionar también que desde el proceso licitatorio el concesionario conoció el estado de la malla vial bajo la cual operaría y así mismo aceptó ejecutar el contrato bajo las condiciones allí establecidas”, de lo cual puede inferirse con claridad que TMSA era consciente del estado de la malla vial y de los daños que existían en la misma. Por esas razones, el Tribunal concluye que TMSA incumplió las obligaciones a su cargo respecto de la infraestructura del Sistema, como quedaron expuestas en aparte anterior, al proporcionar a Somos K unas vías para la ejecución de sus obligaciones en mal estado. En consecuencia, de acuerdo con lo reclamado en la en la pretensión tercera, numeral 3.1. este Tribunal declarará que TMSA incumplió sus obligaciones como Ente Gestor y Titular del Sistema TransMilenio en relación con la infraestructura y, particularmente, con el deterioro y mal estado de la malla 176 Informe Perito Técnico Mecánico Adalberto Prada, p.
64. 15.Ubicado en PRUEBAS
65. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenMecanico APrada/Informe Perito Técnico Mecánico APRADA - SOMOS K VF.pdf. 177 Informe Perito Técnico Mecánico Adalberto Prada, p.
66. 16.Ubicado en PRUEBAS
67. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenMecanico APrada/Informe Perito Técnico Mecánico APRADA - SOMOS K VF.pdf. 178 Informe Perito Técnico Mecánico Adalberto Prada, p.
68. 16.Ubicado en PRUEBAS
69. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenMecanico APrada/Informe Perito Técnico Mecánico APRADA - SOMOS K VF.pdf. 179 Contestación de TMSA a la demanda reformada de Somos K, p. 8. 180 Respuesta al hecho 5.2.10, Contestación de TMSA a la demanda reformada de Somos K, p.
70. 23.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 117 vial del Sistema. Con base en esas mismas premisas, desestimará las excepciones de mérito denominada “3. TRANSMILENIO CUMPLIÓ CON SUS OBLIGACIONES REFERENTES A LA MALLA VIAL DEL SISTEMA TRANSMILENIO” y “[17] E. AUSENCIA DE PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE TRANSMILENIO S.A.” Sobre los daños que el mal estado de la malla vial ocasionó en flota de vehículos resulta concluyente lo señalado en el dictamen pericial del experto Adalberto Prada, quien analizó la base de datos construida por Somos K a lo largo de la ejecución del contrato, y concluyó que de los “57.363 registros incluidos en la base de datos original suministrada por Somos K, 55.420 corresponden a repuestos relacionados con el estado de la malla vial del sistema TRANSMILENIO, y a su vez se encuentran asociados con 24.850 órdenes de servicio (de un total de 25761 que contenía la base de datos consultada).”181 Dicho dictamen, que no fue refutado en cuanto a la existencia de los daños en la flota de Somos K por el dictamen de contradicción del experto Vladimir Castro Mendoza, proporciona a este Tribunal suficiente evidencia de esas afectaciones de naturaleza extraordinaria que sufrió la flota de vehículos de Somos K desde el año 2011 al año 2002, como lo resumió el perito de parte Prada en la siguiente gráfica contenida en el Anexo 11 A de su dictamen182, cuya causa determinante fue el mal estado de la malla vial a cargo de TMSA, como pasa a explicarse en el punto siguiente. Todo lo anterior permite descartar la excepción de mérito propuesta por TMSA denominada “4. EL CONCESIONARIO DEBERÁ PROBAR QUE LOS SUPUESTOS PERJUICIOS QUE ALEGA CAUSADOS POR EL SUPUESTO MAL ESTADO DE LA MALLA VIAL, NO CORRESPONDEN AL MANTENIMIENTO ORDINARIO A SU CARGO, NI AL MANTENIMIENTO DENOMINADO OVERHAUL, NI A LAS MALAS PRÁCTICAS DE SUS CONDUCTORES”, que sustentó en que “es importante considerar que existen otros factores como: i) La mala calibración de las llantas, la baja presión de aire hace que el agarre de la llanta sea disparejo y que la tracción del carro se vea afectada, adicionalmente puede calentar la banda de rodamiento y provocar explosiones de llantas; ii) La malas prácticas de manejo por parte de los conductores, iii) Fallas en los frenos o frenadas bruscas, iv) Amortiguadores en mal estado, v) Mal montaje del neumático, vi) Golpes con el sardinel o el “andenazo”, donde se comprime el costado de la llanta con el borde etc. vii) La desalineación del 181 Informe Perito Técnico Mecánico Adalberto Prada, p. 30. 182 Anexo 11 A del informe pericial técnico del ingeniero Adalberto Prada, p.
71. 13.Ubicado en PRUEBAS
72. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenMecanico APrada/Anexos/Anexo 11 - Análisis de Causa Raiz - RCA - Fallas en Componentes Reclamación SOMOS K. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 118 vehículo que genera desgaste irregular en la llanta; etc. . Esto mismo sucede con el mantenimiento de los diferentes componentes del vehículo.”183 Efectivamente, además de lo que fue suficientemente acreditado con el dictamen del perito Adalberto Prada sobre la correlación de la clase de daños presentados en la flota de Somos K y el mal estado de la malla vial, como ya fue referido, debe indicarse que TMSA no probó la ocurrencia de ninguna de las circunstancias que mencionó en esa excepción como posibles causas de los deterioros en la flota, como le correspondía hacerlo, en tanto esa circunstancias constituirían causa de exoneración de su responsabilidad. A pesar de que el dictamen pericial del ingeniero Adalberto Prada hizo un análisis de cada uno de los daños presentados, en el contradictamen elaborado por el Ingeniero Vladimir Castro Mendoza se hicieron referencias de carácter general en relación con los mismos y su posible origen. Dicho en otras palabras, el perito Castro Mendoza no verificó cada uno de los registros de los daños que el perito Prada estimó como derivados del mal estado de la malla vial para poder señalar cuál sería la causa concreta diversa a la que pudieran imputarse tales daños. En efecto, en su experticia el perito Castro Mendoza señaló lo siguiente: “El modelo estadístico tampoco tiene en cuenta factores medioambientales y climáticos como lluvias los cuales tienen un impacto tanto en la corrosión de varios sistemas en la suspensión y chasis, así como en el estado de las vías, la fatiga, ni otros factores informados en el análisis del perito como el factor humano, que se muestran en el diagrama de causa efecto de Ishikawa, y en análisis 5W+2H, se mencionan pero no se cuantifican con datos, ni ponderan por cantidad de eventos, siendo así excluidos en el modelo estadístico lo cual es incorrecto e invalido estadísticamente, ya que solo se incluyen los datos de una sola probable causa.”184 Al respecto debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el perito Adalberto Prada no realizó un “[m]odelo estadístico de regresión lineal, resúmenes informes del IDU, 5W+2H, diagrama de causa efecto de Ishikawa”185. Ese término ni siquiera aparece contemplado en su dictamen y esa aseveración fue rechazada por él, así: “SR. PRADA: (…) Hay otra cosa que me llama poderosamente la atención y es que habla de modelo de regresión lineal, en ninguna parte del informe y los invito a que lo lean detenidamente, si quiera planteo elaborar un modelo de regresión lineal, lo que se hizo en el informe fue calcular una estadígrafo que se llama el coeficiente de correlación de Pearson, este es un indicador estadístico que permite mirar el grado de correlación que hay entre una serie de datos en este caso la cantidad de kilómetros construidos en regular o mal estado y otra serie de datos, en este caso la cantidad de fallas que se presentaron, la frecuencia de fallas. “ (…) “El modelo de regresión lineal es una cosa completamente diferente y no se hizo de ninguna manera en el informe, ¿qué es la regresión lineal? Es un modelo que se utiliza para conocer la relación algebraica que existe en la función que 183 Contestación de TMSA a la demanda reformada de Somos K, p. 184 Página 20 del Dictamen pericial de contradicción al dictamen mecánico elaborado por Vladimir Castro, p.
73. 27.Ubicado en PRUEBAS
74. 8.DICTAMEN DE CONTRADICCION TRANSMILENIO/CONTRADICCIÓ AL DICTAMEN MECÁNICO.pdf 185 Página 16 del Dictamen pericial de contradicción al dictamen mecánico elaborado por Vladimir Castro, p.
75. 27.Ubicado en PRUEBAS
76. 8.DICTAMEN DE CONTRADICCION TRANSMILENIO/CONTRADICCIÓ AL DICTAMEN MECÁNICO.pdf Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 119 describe la relación entre una variable que se considera dependiente y una variable dependiente, ¿qué es lo que busca ese modelo de regresión lineal? Calcular entonces unos coeficientes y unas constantes que acompañan esa expresión algebraica, no sé si recuerdan de sus clases de matemáticas que uno decía Y= X+B, lo que intento es construir una expresión lineal que pueda explicar, que pueda predecir el resultado de la variable dependiente, en este caso Y con base en unos valores de la variable X, pero eso es completamente diferente, diametralmente diferente a lo que se realizó, no se hizo un modelo de regresión, entre otras cosas, porque no tiene sentido, eso no es lo que se está buscando que es validar el grado de correlación, entonces no, no sé dónde, como les menciono en ninguna parte del informe se plantea siquiera.186 (Énfasis del Tribunal). En segundo lugar, el perito Castro Mendoza confirmó que no hizo análisis puntuales como los que efectivamente adelantó el perito Prada: “DR. FALLA: (…) Cuándo usted está refiriendo a las conclusiones del perito y usted hace una referencia que es la siguiente y refiriéndose a la flota de Somos K dice “durante 14 años estuvieron expuestos al medio ambiente y alta humedad tanto por factores climáticos como por su aseo habitual, presentando tanto en el chasis como en la carrocería fenómenos de corrosión” la pregunta concreta que le hago es ¿usted arribó una conclusión y es que tanto el chasis como la carrocería de Somos K presentaron fenómenos de corrosión, cómo arribó, descríbame el análisis y la metodología que usted utilizó para usted sustentar esta conclusión diciendo la flota Somos K efectivamente en tanto en el chasis como en la carrocería tienen fenómenos de corrosión?, ¿cómo arribó usted a esa conclusión? “SR. CASTRO: Ok, mi conclusión es básicamente de las imágenes que vi en el reporte únicamente por ese lado, digamos que de la información que tuve acceso al negociar con diferentes proveedores de vehículos y, por lo tanto ,la respuesta es no hay, la respuesta es la que le acabado de dar, de allí viene mi conclusión, pero pues su pregunta … sería también que existe producto del análisis de materiales que se realizó, yo no revise, no es mi expertis, no … a partir de lo que vi en las imágenes que corresponden a lo que típicamente se conocido como … “ (…) “SR. CASTRO: Ahora como retomo, la argumentación de mi afirmación sobre la posibilidad de que sean productos de medio ambiente después de 14 años creo de exposición viene solamente o solamente quiero decir pues en el alcance tanto de mi experiencia y formación como de lo que he tenido la oportunidad pues de trabajar en lo que evidencia en el documento que anexo el perito donde se ven unas imágenes de lo que parece ser a mi juicio que se ve como una serie de consecuencias de la exposición al medio ambiente y pues dos también de todo lo que tuve que pasar con negociaciones con un proveedores. “Creo que el doctor Falla me preguntaba si en qué me basaba yo técnicamente, qué análisis hice para concluir que allí había una corrosión, mi respuesta es no yo no tengo análisis efectuados para llegar a esa conclusión, la conclusión surge a partir solamente de las imágenes que estaban allí y pues de la realidad que he conocido con los operadores con los proveedores de buses pues todo elemento expuesto a condiciones además entre más adversas en términos de polvo y cosas de ese estilo pues tiene una injerencia en la durabilidad de ciertos componentes, pero no tengo, no conozco cómo, ni fui contratado específicamente para hacer ese análisis. 186 Declaración rendida por el perito Adalberto Prada Rico en audiencias celebradas el 10 y 11 de mayo de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 120 “ (…) “DR. FALLA: Ok, entonces, por favor para cerrar esto, la información que le entregó a usted el señor Carlos Urquijo fue validada por usted, ¿usted la comprobó de alguna manera diferente a lo que usted opina y lo que usted cree? “SR. CASTRO: Hace parte de lo que yo he visto en mi experiencia y, por lo tanto, pues a mi juicio no necesitaba ninguna otra validación que fue pues poco lo que yo respondí. “DR. FALLA: Ok, ¿cuántas fallas se presentaron en los chasis y carrocerías de la flota de Somos K debido a fenómenos de corrosión sobre los cuales usted afirma se presentó en la flota? “SR. CASTRO: No, yo planteo la posibilidad de que eso existe, pero no tengo una cuantificación que me permita decir números cuántos, vehículos, grado de afectación, es sólo el planteamiento de que existe esta otra causa, pero no hice yo pues porque no estaba dentro de mi alcance realizar este tipo de cálculos que me permita darle una respuesta concreta.” “DR. FALLA: Dando alcance a una pregunta anterior, ¿usted revisó la totalidad del estudio y de cada uno de los daños reportados por el ingeniero Adalberto Prada? “SR. CASTRO: Sí, los revisé, en el sentido que los leí, los entendí, sé de qué hablan, pero pues no tengo en este momento en mente pues es una base de datos grande con muchos trabajos de mantenimiento y no podría en este momento afirmar pues cada uno de esos reportes, pero su respuesta es sí, por supuesto que lo vi. “DR. FALLA: Usted revisó caso por caso, antes nos había contestado que usted no había revisado caso por caso, ahora en su respuesta, o sea usted va a corregir la respuesta que me ha dado en el transcurso de este interrogatorio donde yo le pregunté que si usted, él no había hecho un análisis estadístico sino él había cogido caso por caso y había analizado causa raíz del daño y usted me dijo no, yo no lo hice, ¿ahora su respuesta es que sí lo hizo? “SR. CASTRO: No, yo no hice el mismo ejercicio de revisar caso por caso, eso no lo hice claramente ni revisar identificando como sí entiendo hizo Adalberto, clasificándolo si era un daño posiblemente registrado por la infraestructura o no; ese ejercicio yo no lo hice, ¿qué sí hice? que usted me lo acaba de preguntar, ¿qué si yo revisé todo el documento? Y, por supuesto que sí, lo revisé, vi todos los anexos, pero no entré a cada caso como sí lo hizo él a identificar este daño cuándo ocurrió, qué fue lo que pasó, que tenía dentro de las observaciones de la bitácora del sistema de mantenimiento, qué observaciones hay allí; ese ejercicio detallado de analizar cada caso no lo hice, yo hice una revisión del documento de los anexos en donde claramente si están todos los registros que clasifica Adalberto como posibles daños, pero no entré a identificar cada uno de los registros de ese mantenimiento correctivo que se tuvo que revisar y, por eso, en este momento no recuerdo ahora pues específicamente sobre daños reportados por sobrecargas en el motor y las cajas de transmisión.”187 (Énfasis del Tribunal) También señaló el perito Castro en su experticia lo siguiente en relación con el mantenimiento como explicación de los daños presentados: 187 Declaración rendida por el perito Vladimir Castro Mendoza en audiencias celebradas el 18 de mayo y 1º de junio de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 121 “Es importante agregar que, de acuerdo con el plan de mantenimiento de Somos K, se ejecutó para sistemas de suspensión, dirección y ejes, el mantenimiento preventivo a condición determinado por inspecciones periódicas, por lo cual no hay dentro del plan de mantenimiento preventivo recambios de componentes a frecuencias específicas o fijas. Situación que incrementa la incertidumbre de las posibles causas de falla, al contemplar daños por la vía, sin tener en cuenta otros aspectos como, por ejemplo, defectos por diseño y construcción de componentes, procedimientos de mano de obra inadecuados, herramientas especializadas fuera de parámetros y/o una inadecuada operación del vehículo.”188 (Énfasis del Tribunal) Al ser indagado en el interrogatorio para fines de contradicción sobre este punto, el perito señaló lo siguiente: “DR. FALLA: Listo gracias ya me contestó que sí, listo dentro de ese contrato se establece una obligación por parte de Somos K que envía en febrero y en julio de cada año él debía enviarle el programa y el plan de mantenimiento de la flota de la totalidad de su flota sin excepción dos veces al año cada 6 meses tenía que remitir el plan de mantenimiento, la pregunta concreta que le voy a hacer usted verificó, para hacer su afirmación de que no cumplía periódicamente con control de corrosión ni verificación de fatiga de los componentes de flota, ¿usted verificó si Somos K incumplió su obligación de mandar cierto y remitir a Transmilenio los planes de mantenimiento? “SR. CASTRO: No, mi fuente, insisto, en estos temas fueron todos previstos por el equipo de Transmilenio no me correspondía y, no lo hice, por lo tanto una verificación. “DR. FALLA: Ok ¿y la fuente entonces la fuente fue verbal o ellos le soportaron con algún documento? “SR. CASTRO: Reuniones no fueron verbales, reuniones varias virtuales.”189 También mencionó lo relativo a la edad de los vehículos como causa de los daños en la flota: “El modelo estadístico asume incorrectamente que todos los buses Mercedes Benz de las 3 referencias tienen la misma edad o son nuevos en el 2011, lo cual es incorrecto pues como se ve en el anexo 11A suministrado, los buses de la primera generación ya tenían 5 años de uso y al menos 400.000 Km recorridos más que las otras referencias, esto también lleva a una correlación de Pearson errónea, pues incluye los 3 niveles de la variable dependiente en uno solo, este desgaste acumulado por ciclos de carga no es igual en las tres referencias e invalida el resultado.”190 “DR. FALLA: Ok, indique ¿qué buses de la flota de Somos K usted corroboró en los que usted evidenció el impacto de la vida del bus más la presencia de factores de 188 Página 19 del Dictamen pericial de contradicción al dictamen mecánico elaborado por Vladimir Castro, p.
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78. 8.DICTAMEN DE CONTRADICCION TRANSMILENIO/CONTRADICCIÓ AL DICTAMEN MECÁNICO.pdf 189 Declaración rendida por el perito Vladimir Castro Mendoza en audiencias celebradas el 18 de mayo y 1º de junio de 2021. 190 Página 19 del Dictamen pericial de contradicción al dictamen mecánico elaborado por Vladimir Castro, p.
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80. 8.DICTAMEN DE CONTRADICCION TRANSMILENIO/CONTRADICCIÓ AL DICTAMEN MECÁNICO.pdf Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 122 fatiga por acumulación de ciclos de carga como determinadores de las fallas presentadas? “SR. CASTRO: No, debo señalar de nuevo que yo manifiesto que se pueden presentar otro tipo de eventos, pero no puedo individualizarlos y detectarlos específicamente en la flota eso yo no lo evidencié simplemente estoy afirmando que pueden existir otros factores.”191 (Énfasis del Tribunal) En esa experticia de contradicción hubo mención también a los factores de sobrepeso y mala conducción como explicación de los daños presentados en las llantas de los vehículos de Somos K, así: “El uso normal de los buses implica cargas y esfuerzos cíclicos por impactos y vibraciones en las llantas, generadas al pasar una y otra vez por baches y resaltos de la vía, esta condición puede acelerarse en las llantas si no se observan velocidades bajas de circulación en desniveles e irregularidades pronunciadas, lo que sumado a una carga mayor, por una mayor ocupación de pasajeros entre 2007 y 2017, pudo generar mayores desgastes en las mismas, sin embargo no es posible establecer estadísticamente una correlación con el modelo de regresión aportado y el estado de las vías, y no se puede clasificar como anormal el desgaste, sin un concepto asociado de las empresas de llantas como Michelin, Bridgestone o GoodYear.”192 Sin embargo, al ser indagado sobre estos mismos aspectos, el perito declaró lo siguiente: “DR. FALLA: (…) dada la afirmación que usted hace que el bus puede cambiarse de carril o esquivar las irregularidades y que eso evitaría los daños, entonces, le digo déjeme ver en dónde está el soporte donde usted prueba que toda la malla troncal, la totalidad de la malla troncal, tiene un recorrido donde los buses pueden cambiar de carril o pueden esquivar de carril y para evitar los daños en la vía, ¿dónde está el soporte de esa afirmación suya? “SR. CASTRO: Mi afirmación es claramente como lo menciona un pueden moverse a través de diferentes espacios de infraestructura buscando recorrer aquellos que tienen menor afectación no hay digamos que una conclusión de mi parte donde georreferencie, que creo que eso además es lo que no tiene el reporte del IDU y por lo tanto no tiene el reporte de Adalberto una georreferenciación precisa, entonces las buenas prácticas de conducción siempre estarán buscando que se eviten aquellos lugares en donde la malla vial no está en buen estado y se buscan y se buscan siempre como práctica de conducción evitar que eso suceda, ahora, por supuesto que no siempre se puede evitar todos los carriles digamos en el ejemplo de la autopista norte que no están frente a estaciones y que solamente están los 3 con 50 de ancho si hay una losa rota no hay forma de evitarlo, por supuesto que no hay forma de evitarlo. “Mi conclusión estadística o mi conclusión a partir del ejercicio que se hizo estadísticamente es que si uno relaciona 200 kilómetros de carril en mal estado con X cantidad de cambios estaría suponiendo que todos esos kilómetros de mal estado fueron sobre los cuales estuvo recorriendo de manera permanente; mi punto al final es no todo hueco en la calle genera un daño, porque hay algunos de ellos que se 191 Declaración rendida por el perito Vladimir Castro Mendoza en audiencias celebradas el 18 de mayo y 1º de junio de 2021. 192 Página 23 del Dictamen pericial de contradicción al dictamen mecánico elaborado por Vladimir Castro, p.
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82. 8.DICTAMEN DE CONTRADICCION TRANSMILENIO/CONTRADICCIÓ AL DICTAMEN MECÁNICO.pdf Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 123 pueden evitar otros no, es el planteamiento del escenario donde hay sectores donde se puede y dónde no, ese es el sentido de mi afirmación. “ (…) “DR. FALLA: Dada como una de las conclusiones que quisiera hacer una pregunta ¿cómo determinó usted que una mayor ocupación de pasajeros en la flota de Somos K durante el periodo 2007-2017 generó un impacto en las fallas presentadas en la flota del concesionario? “SR. CASTRO: La mayor carga el mayor peso que hizo la ocupación de las cantidades de personas que van en el vehículo, lo cual es un mayor peso que al circular por una vía en mal estado esa variable también genera una mayor dimensión del daño a mayor peso también velocidad por supuesto y otras variables y a mayor peso en el vehículo hay más probabilidad de daño. “DR. FALLA: Eso lo tengo claro, pero no me está respondiendo la pregunta concreta que le estoy haciendo ingeniero le estoy diciendo ¿cómo determinó usted que hubo una mayor ocupación de pasajeros en la flota de Somos K durante el periodo 2007- 2017 y que esa mayor ocupación de pasajeros generó un impacto en las fallas presentadas en la flota del concesionario? “SR. CASTRO: Mi afirmación es lo segundo que un mayor peso genera alguna incidencia en el daño la ocupación en el caso de las troncales pues individualizarlo por operadores al ser estos prestadores de diferentes servicios, pues no es sencillo de hacer y desconozco si hay un estudio particular asociado a la ocupación de cada operador de manera independiente que no creería hay ocupaciones del sistema o de tramos de la troncal, pero no individualizado por operador y pues tampoco lo menciono como un elemento que también incide en la magnitud o en la presencia de daños o que no se ven, pero este no me correspondía ni hice ningún calculo asociado a cuantificar cuál era la ocupación y a cuantificar cuál era el posible daño. “DR. FALLA: Transmilenio en esas reuniones previstas que usted la llama le entrego alguna información dijo mire en el periodo 2007-2017 mire hubo un aumento de pasajeros ¿aquí está la información con la que usted puede concluir que a la flota de Somos K se cumplieron más pasajeros y hubo un mayor peso genera un impacto en las fallas a usted le fue entregada esa información? “SR. CASTRO: No, no señor, es insisto una variable que yo coloco sobre la mesa cómo que puede incidir, pero no hay una correlación a una información específicamente suministrada por Transmilenio o alguna otra fuente.” (Énfasis del Tribunal) A partir de lo anterior concluye el Tribunal que con esa experticia de parte no fue acreditado en forma alguna que los daños presentados en la flota de Somos K pudieron deberse a los factores que fueron mencionados por TMSA al plantear la excepción denominada “4. EL CONCESIONARIO DEBERÁ PROBAR QUE LOS SUPUESTOS PERJUICIOS QUE ALEGA CAUSADOS POR EL SUPUESTO MAL ESTADO DE LA MALLA VIAL, NO CORRESPONDEN AL MANTENIMIENTO ORDINARIO A SU CARGO, NI AL MANTENIMIENTO DENOMINADO OVERHAUL, NI A LAS MALAS PRÁCTICAS DE SUS CONDUCTORES”, que, según se determinó más atrás, será desestimada. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 124 Tampoco resultó claro para el Tribunal cómo el “mantenimiento denominado Overhaul” podría explicar los daños presentados, si se trata de todo lo contrario, un mantenimiento correctivo extraordinario para extender la vida útil de los vehículos. No está demás señalar que el Contrato celebrado entre las partes tenía previstas multas relacionadas con el estado de los vehículos (Cláusula 115), con deficiencias en el servicio al usuario (Cláusula 116), con sanciones a los conductores (Cláusula 118), sin que en el presente asunto se hubiera acreditado por TMSA la imposición de alguna de ellas por causas que constituyeran los hechos a los que atribuye el deterioro de la flota de Somos K. 6.4.2.4. Sobre posibles concausas de los daños a los vehículos y su efecto en la indemnización debida por TMSA Aun cuando la excepción propuesta por TMSA, con la que alegó como defensa que los daños reclamados por Somos K eran atribuibles a causas distintas al mal estado de la malla vial, acaba de ser desestimada, el Tribunal considera necesario analizar si se acreditó en el presente asunto la existencia de otras causas que hubieran contribuido, junto con el deterioro de la malla vial, a generar o a agravar los daños sufridos por la flota de Somos K, que fueran imputables a esta última, de manera tal que hubiera necesidad de determinar su impacto en la atribución de esos perjuicios a TMSA. La doctrina ha precisado la importancia de la correlación entre la demostración del nexo causal entre el daño y la conducta de la parte a quien se atribuyen dichas consecuencias, para evitar que responda por daños causados otros factores, tanto en los casos de responsabilidad contractual como extracontractual: “Para establecer la responsabilidad del demandado frente al actor, para decretar el resarcimiento del daño experimentado por la víctima es indispensable la plena demostración de que la actividad u omisión del sindicado es razón de ser del detrimento, o en otras palabras, que existe nexo causal entre la conducta de la persona a quien se imputan los hechos y el daño en reclamo. Trayendo de nuevo el principio cardinal de esta materia: es indemnizable todo el daño y nada más que el daño, resulta elemental que la persona responda únicamente de lo que ocasiona y no de lo debido a factores extraños.”193 (énfasis añadido) El principio cardinal del derecho de daños es precisamente el deber de reparar la pérdida sufrida por la víctima del incumplimiento. Sin embargo, es preciso tener en cuenta la incidencia de otros hechos o conductas, que tuvieron un rol en la causación del resultado final, así lo ha manifestado la doctrina: “Se procura reparar el perjuicio antes que sancionar al dañador. Por tal motivo, aun conductas inculpables, imputables a título de riesgo creado, o garantía, pueden generar consecuencias dañosas, obligando al responsable a soportar todo o una parte importante del daño, según los casos. No es la índole del reproche subjetivo lo que debe, en principio, presidir el criterio de distribución, sino la incidencia causal que cada conducta haya tenido en la producción del resultado.”194 (énfasis añadido) Incluso, se ha dicho reiteradamente que en los casos en los cuales haya una confluencia de causales que ocasionaron el daño: 193 Fernando Hinestrosa, Derecho Civil: Obligaciones, Bogotá, 1969, p. 563. 194 Ramón D. Pizarro, “Causalidad adecuada y factores extraños”, en Derecho de Daños, Felix Trigo y Rubén Stiglitz (eds.) Ediciones La Roca, Buenos Aires, 1989, p.
83. 272.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 125 “(...) que cuando la incidencia causal de ambas culpas sea igual, se deberá computar también el elemento culpabilidad. “En última instancia, cuando exista imposibilidad de determinar cuál de las “… dos acciones influyó principalmente en el hecho, procederá a distribuir paritariamente el monto indemnizatorio. (...) “Por lo expresado, en los supuestos de concurrencia de culpa del demandado y hecho de la víctima, el monto indemnizatorio debe ser reducido en función de la incidencial causal que haya tenido la conducta del damnificado.“ (...)”195 (énfasis añadido) Así también lo plantearon en su celebérrima obra los hermanos Mazeaud, al analizar la proporcionalidad entre la incidencia en un daño de causas concurrentes. En particular, se refirieron a situaciones en las cuales una de las causas del daño es más determinante que las otras, así habrá de reconocerse al momento de determinar la condena de la parte demandada: “Aprobados por la mayoría de los autores (3), los tribunales, que en un principio habían rechazado toda reparación a la víctima incursa en culpa (4), resuelven hoy, de manera constante, que la condena debe ser proporcional a la respectiva gravedad de las culpas cometidas (4 bis). Si las culpas les parecen iguales, dividen por la mitad; pero, si una les parece más caracterizada que la otra, emplean toda la gama de fracciones: condenan al demandado a reparar 1/10, 1/8, 1/5, 1/4, 1/3, 2/3, ¾, etcétera, del daño. En una fórmula repetida sin cesar, la Corte de Casación afirma que: “Por no limitar el artículo 1.382, la responsabilidad de aquel por cuya culpa ha ocurrido un accidente al solo caso de que la culpa haya sido la causa única inmediata del accidente dañoso, la circunstancia de que la persona lesionada haya cometido una imprudencia puede autorizar a los tribunales a reducir la cifra de los daños y perjuicios; pero no podría liberar de toda responsabilidad a aquel cuya culpa haya contribuido, en cierta medida, a determinar el accidente o a agravar los efectos de él.”196 (énfasis añadido) De manera similar analizó Philippe Le Torneau la presencia de causas coexistentes, contrario al escenario de una causa común: “769. En presencia de faltas probadas provenientes tanto de la víctima como del demandado, la responsabilidad por el daño será compartida entre esas dos personas. No hay entonces una falta común, como se dice con frecuencia, sino dos faltas diferentes, que han contribuido de forma separada a provocar el daño. “En consecuencia, la indemnización de la víctima será disminuida, pero no será totalmente eliminada.”197 (énfasis añadido) Esta cuestión relativa a la determinación de la indemnización por un perjuicio producido por la confluencia de múltiples causales no ha sido ajena al derecho colombiano. Este incluso permite expresamente la reducción de la indemnización por un daño al cual una de las partes se expuso de manera imprudente. Por ejemplo, el artículo 2357 del Código Civil: 195 Ibid., p. 273. 196 Henri y León Mazeaud, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil delictual y contractual, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1977, p. 107. 197 Philippe le Tourneau, La Responsabilité Civile, Dalloz, Paris, 1982, p.
84. 259.(La traducción es del tribunal) Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 126 “ARTICULO 2357. REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.” Aunque dicha norma aparece contemplada en el título XXXIV del Código Civil, relativa a la responsabilidad común por delitos y culpas, es decir, la de estirpe extracontractual, en tanto no existe regulación particular en materia del hecho del acreedor en responsabilidad contractual, que sería el equivalente del hecho de la víctima resulta, la misma resulta aplicable. Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: “En el derecho contemporáneo es claro, asimismo, que el comportamiento de quien reclama la reparación de los daños no sólo tiene trascendencia en materia de responsabilidad civil extracontractual, sino que el mismo es igualmente relevante cuando se reclama la indemnización de los daños producidos por el incumplimiento contractual. Tal circunstancia explica la importancia que tiene la figura que se ha conocido tradicionalmente como mora creditoris (arts. 1605, 1739 y 1883 del Código C.il) y que, específicamente, en la regulación mercantil de algunos de los eventos de responsabilidad civil contractual, el legislador haya previsto expresamente el hecho o culpa de la víctima o, concretamente, del acreedor, como mecanismo para enervar total o parcialmente la pretensión indemnizatoria (arts. 732, 992, 1003, num. 3°, 1196, 1391 y 1880 del Código de Comercio, entre otros), lo que no quiere decir que la procedencia de tal mecanismo de defensa en materia contractual no tenga la misma generalidad que existe en la responsabilidad civil extracontractual, pues, en aquellos eventos bien puede aplicarse el artículo 2357 del Código Civil, teniendo presente que éste es uno de aquellos asuntos en los que los criterios generales de la responsabilidad civil son aplicables a uno u otro campo. “Respecto de esta temática, la jurisprudencia de la Corte ha explicado, de manera general, que ‘el hecho de la víctima puede influir en el alcance de la responsabilidad, llegando en muchas situaciones hasta constituirse en la única causa del perjuicio’ y que “también sin mayor dificultad se comprende que esa participación del damnificado puede determinar tanto la ausencia total de la relación de causalidad en cuestión -cual acontece en las aludidas situaciones en que el hecho de la víctima es causa exclusiva del daño y por ende conduce a la liberación completa del demandado- como implicar la ausencia apenas parcial de dicho nexo, caso este último que se presenta cuando en el origen del perjuicio confluyen diversas causas -entre ellas la conducta imputable a la propia víctima- de modo que al demandado le es permitido eximirse del deber de resarcimiento en la medida en que, por concurrir en aquel agregado causal el elemento en estudio, pruebe que a él no le son atribuidos en un todo el hecho dañoso y sus consecuencias’ (C.. C.., sentencia del 23 de noviembre de 1990, G.J. CCIV, No. 2443, pág. 69). “Ahora bien, para aquellos eventos en los que tanto el autor de la conducta dañosa como el damnificado concurran en la generación del perjuicio, el artículo 2357 del Código Civil consagra una regla precisa, según la cual ‘[l]a apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente’. Tradicionalmente, en nuestro medio se le ha dado al mencionado efecto la denominación ‘compensación de culpas’. No obstante, como lo ha destacado la jurisprudencia nacional, la designación antes señalada no se ajusta a la genuina inteligencia del principio, pues no se trata ‘como por algunos se suele afirmar equivocadamente que se produzca una compensación entre la culpa del demandado y la de la víctima, porque lo que sucede, conforme se infiere del propio tenor del precepto, es que entre la denominada culpa de la víctima y el daño ha de darse una relación de causalidad, como también debe existir con la del demandado. Por eso, cuando ambas culpas concurren a producir el daño, se dice que una y otra Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 127 son concausa de este’ (C.C.., sentencia de 29 de noviembre de 1993, exp. 3579, no publicada). Este criterio corresponde, igualmente, al de la doctrina especializada en la materia, como lo destaca De Cupis, al señalar que ‘[d]e antiguo se ha utilizado una expresión poco afortunada para referirse a la concurrencia de culpa en el perjudicado, y es el término compensación de la culpa. Su falta de adecuación puede verse prácticamente con sólo observar que el estado de ánimo culposo del perjudicado ni puede eliminar ni reducir el estado de ánimo culposo de la persona que ocasiona el daño (…)’. Precisado lo anterior, se debe mencionar que la doctrina es pacífica en señalar que para que el comportamiento del perjudicado tenga influencia en la determinación de la obligación reparatoria, es indispensable que tal conducta incida causalmente en la producción del daño y que dicho comportamiento no sea imputable al propio demandado en cuanto que él haya provocado esa reacción en la víctima.”198 (el resaltado es del Tribunal) Asimismo, la jurisprudencia colombiana ha precisado el estándar de prueba para la parte convocada en el evento en el cual haya no haya una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la parte convocada y el daño sufrido por la convocante, que se podrá verificar bien por el hecho de la víctima o por otra causa extraña. Ha dicho la Corte Suprema que: “En ese orden de ideas, se puede señalar que en ocasiones el hecho o la conducta de quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que esta haya sufrido. En el primer supuesto –conducta del perjudicado como causa exclusiva del daño–, su proceder desvirtuara, correlativamente, el nexo causal entre el comportamiento del presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonere por completo al demandado del deber de reparación. Para que el demandado se libere completamente de la obligación indemnizatoria se requiere que la conducta de la víctima reúna los requisitos de toda causa extraña, en particular que se trate de un evento o acontecimiento exterior al círculo de actividad o de control de aquel a quien se le imputa la responsabilidad. En el segundo de tales supuestos -concurrencia del agente y de la víctima en la producción del perjuicio-, tal coparticipación causal conducirá a que la condena reparatoria que se le imponga al demandado se disminuya proporcionalmente, en la medida de la incidencia del comportamiento de la propia víctima en la producción del resultado dañoso. ”199 (énfasis añadido) La misma Corte Suprema de Justicia ha indicado que hay un margen de discrecionalidad para el juez con el fin de que determine la incidencia de esa causal externa, o conducta de la parte convocada, en la causación del daño y conforme a ese criterio calcule una reducción de la indemnización: “Por cuanto siempre ha resultado difícil fijar la proporción y regular la partición de la responsabilidad en los casos del daño causado por concurrencia de culpas, la doctrina y la jurisprudencia han dejado la graduación cuantitativa de la indemnización a la prudencia del juzgador.”200 (énfasis añadido) En sentencia de 2012, la Corte Suprema reiteró que: 198 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010). Radicación 11001-3103-008-1989-00042-01. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 199 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2010. Rad. No. 1989- 00042-01. En este mismo sentido, ver también: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de junio de 2018. Rad. No. 11001-31-03-032-2011-00736-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 200 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de julio de 1985. M.P. Humberto Murcia Ballén. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 128 “como la ley nada dice acerca del método ni el porcentaje que han de tenerse en cuenta para realizar esa reducción, es al juez a quien corresponde establecer, según su recto y sano criterio, y de conformidad con las reglas de la experiencia, en que medida contribuyo la acción del perjudicado en la producción del daño.”201 Así lo han aplicado también los tribunales de arbitraje al tratar casos de concurrencia causal en el daño reclamado por la víctima. En 2020, por ejemplo, un tribunal también se refirió así al rol del juez de definir los porcentajes de participación causal: “252. Según se observa, en los supuestos de concurrencia causal en los que el daño reclamado por la victima ha sido causado tanto por su conducta como por la que le resulta imputable al civilmente responsable, no existe una norma legal que determine el método aplicable para definir el aporte causal y la consecuente reducción de la indemnización que deberá soportar la víctima. En consecuencia, la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en el sentido de que es al juez al que le corresponde definir los porcentajes de participación causal según su “recto y sano criterio”, las “reglas de la experiencia” y su “prudencia”.” “253. En el caso concreto, destaca el Tribunal que la definición de responsabilidades es un asunto eminentemente técnico, puesto que las causas del recalce son igualmente técnicas y encuentran su soporte en los pronunciamientos de expertos. Por esta razón, al no existir una prueba de la misma naturaleza, esto es, una prueba técnica en la que se señale cuál de las distintas causas pudo tener una mayor incidencia en la necesidad de hacer las obras de recalce, estima el Tribunal que, al haberse acreditado que las distintas causas fueron determinantes, los costos deben ser asumidos por partes iguales entre las partes. En consecuencia, tanto CEMEX como el Consorcio deberán asumir el cincuenta por ciento (50%), cada una, del valor total de los costos del recalce conforme a la cuantificación que se hará mas adelante.”202 Así las cosas y siguiendo las anteriores de premisas, habría que establecer, entonces, si en el presente asunto quedó acreditado que existe alguna circunstancia imputable a Somos K que pudiera dar lugar a definir ese llamado “porcentaje de participación causal”. Como ya fue mencionado, lo alegado por TMSA sobre un deficiente mantenimiento o malas prácticas de conducción como causa de los daños de la flota de Somos K no resultó probado, pero no solo en el sentido de que no fue ese el origen de esos daños, sino que tampoco se acreditó por TMSA que esas situaciones se hubieran configurado, de manera tal que no pueden tenerse tampoco como hechos imputables a Somos K que contribuyeron a la verificación o agravamiento de los daños, cuya reparación es reclamada. Es más, el perito Adalberto Prada Rico sí examinó la primera de ellas en su experticia y concluyó que esa situación no se había presentado: “En otras palabras, los daños ocurrieron independientemente del mantenedor de la flota, y de los planes de mantenimiento y rutinas aplicadas.”203 201 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de diciembre de 2012. Exp. 05266-31-03-001-2004-00172-01. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 202 Laudo arbitral Consorcio Vía al Mar vs. CEMEX. 29 de octubre de 2020. (Arturo Solarte, Henry Sanabria Santos y Jorge Pinzón Sánchez). 203 Anexo 11 A del informe pericial técnico del ingeniero Adalberto Prada, p.
85. 50.Ubicado en PRUEBAS
86. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenMecanico APrada/Anexos/Anexo 11 - Análisis de Causa Raiz - RCA - Fallas en Componentes Reclamación SOMOS K. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 129 “Que las fallas se presentaron indistintamente del ejecutor del mantenimiento, y del plan de mantenimiento implementado, incluso cuando los trabajos eran efectuados por el fabricante del vehículo.”204 “Este supuesto implicaría que el plan de mantenimiento que se aplicó en la flota no habría contemplado la supervisión y conservación de todos los componentes afectados, lo que ocasionaría su deterioro prematuro. “Al respecto, de los análisis efectuados en la sección 8.6 puede concluirse que el mantenimiento de la flota de SOMOS K atendió las recomendaciones del fabricante para la aplicación en cuestión. Es importante mencionar en este punto que el alcance del plan de mantenimiento recomendado por el fabricante solo prevé la inspección periódica del funcionamiento y estado de los componentes; un eventual cambio o reparación de los mismos queda supeditada a su daño o funcionamiento deficiente; en otras palabras, no se prescribió para ninguno de los componentes afectados el cambio mandatorio en periodos o kilometrajes específicos.”205 En el curso de la diligencia que se surtió para su interrogatorio, el perito declaró lo siguiente: “DRA. RODRÍGUEZ: Dentro de los factores analizados por usted para rendir su dictamen, ¿tuvo en cuenta la importancia de las actividades de calibrado de llantas en el mantenimiento de los vehículos de Somos K? “SR. PRADA: Sí, de hecho parte del dictamen consiste en analizar las condiciones del mantenimiento, más allá de que como yo mencionaba conocí la operación de primera mano, se analizaron los planes de mantenimiento que estuvieran conformes a lo que los fabricantes recomiendan, encontrando que efectivamente así fue como efectivamente se certificó a lo largo del tiempo, entonces particularmente en este caso las revisiones de llantas estaban estipuladas en el plan de mantenimiento cada 10.000 kilómetros, donde se hacían efectivamente operaciones de calibración, de balanceo, de alienación, de rotación y efectivamente así lo pude evidenciar en la información de mantenimiento que analicé. “ (…) “DR. FALLA: ¿Esas certificaciones semestrales que se presentaron usted puso evidenciar que Transmilenio presentó reclamos, dijo el mantenimiento de la flota no fue hecho adecuadamente, impuso sanciones a Somos K, es más pudo verificar que alguna de esas certificaciones hubiera tenido respuesta alguna vez por Transmilenio? “SR. PRADA: No, eso no, digamos que ni en la experiencia que tuve acompañando la operación muy de cerca, ni en la documentación que analicé para el peritaje no hay evidencia de que se hubiera configurado algún tipo de incumplimiento alrededor de la responsabilidad de las obligaciones que tenía Somos K entorno al mantenimiento que debía hacerle a la flota.”206 (Énfasis del Tribunal) 204 Anexo 11 A del informe pericial técnico del ingeniero Adalberto Prada, p.
87. 53.Ubicado en PRUEBAS
88. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenMecanico APrada/Anexos/Anexo 11 - Análisis de Causa Raiz - RCA - Fallas en Componentes Reclamación SOMOS K. 205 Anexo 11 A del informe pericial técnico del ingeniero Adalberto Prada, p.
89. 58.Ubicado en PRUEBAS
90. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenMecanico APrada/Anexos/Anexo 11 - Análisis de Causa Raiz - RCA - Fallas en Componentes Reclamación SOMOS K. 206 Declaración rendida por el perito Adalberto Prada Rico en audiencias celebradas el 10 y 11 de mayo de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 130 Como parte del mantenimiento, a propósito de aseveraciones que hizo TMSA y su perito de contradicción, indicó lo siguiente: “SR. PRADA: No, no disculpe, pero yo no estoy de acuerdo con esa afirmación, de entrada como ya mencionaba dentro de todo el estudio que se hizo, de la recopilación de la evidencia y adicionalmente de la experiencia que tuve al poder conocer estas operaciones de primera mano, nunca conocí un problema como el que están describiendo un problema generalizado de corrosión en las piezas y más allá de eso es que un problema de corrosión no puede explicar estos comportamientos, quiero insistir ¿cómo un problema de corrosión puede explicar que un amortiguador sufra estas afectaciones?, ¿cómo puede explicar que una pieza que es en caucho además sufra este tipo de daños? “Yo quiero en eso reiterar y ya lo he mencionado, cuando una formula una causa, es muy importante evidenciar que el hecho está presente, se presentó y no sólo que se presentó sino que el hecho puede explicar las condiciones de tiempo, modo y lugar como estas fallas se presentaron, entonces ni encontré evidencia que sustentara dicha afirmación y lo debo decir bajo la gravedad del juramento nunca conocí un problema de esa índole, un problema generalizado en las estructuras que pudiera explicar este tipo de problemas en todas las piezas en que se presentó, en todas las piezas que ya hemos analizado, entonces yo le debo decir que no estoy de acuerdo en esa afirmación. “DR. FALLA: Pero, digamos ¿el elemento de corrosión no explica los…? “SR. PRADA: No sólo no se presentó, sino que no logra explicar el comportamiento de las fallas.”207 (Énfasis del Tribunal) Sobre las malas prácticas en la conducción de los vehículos señaló lo siguiente: “DR. FALLA: Le voy a hacer una pregunta si la puede contestar respóndala ¿sabe usted cuál es la velocidad del sistema Transmilenio?, ¿cuál era la velocidad de los buses troncales?, y solo me quiero referir a los buses troncales que son los que son el objeto de este litigio, no de todo el sistema Transmilenio sino del sistema troncal, del sistema BRT …, ¿cuál es la velocidad, sabe? “SR. PRADA: Sí, lo que pasa es que la velocidad ha cambiado a lo largo del tiempo, entre 20 y 25 kilómetros por hora de velocidad en la troncal. “DR. FALLA: De velocidad en la troncal listo, ¿usted pudo evidenciar en la información que le fue entregada y los conductores de SOMOS K fueron sancionados por Transmilenio por haber violado los límites de velocidad dentro del sistema? “SR. PRADA: No y mire que sobre eso le pido me permita hacer una observación, el contrato de concesión también establece digamos la, un marco para supervisar permanentemente la idoneidad de los conductores, de hecho se expiden certificados de idoneidad y dentro de las obligaciones está establecido que los conductores sean objeto de permanente entrenamiento, esto está establecido en el contrato y Transmilenio supervisa esta idoneidad, este proceso, es parte del marco, es como en el caso del mantenimiento que hablaba que durante todo el contrato estuvo expuesto pues a estos mecanismos de supervisión. 207 Declaración rendida por el perito Adalberto Prada Rico en audiencias celebradas el 10 y 11 de mayo de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 131 “Pues yo no encuentro ni en la experiencia que tuve a lo largo de la aproximación de estas operaciones, ni en la información que analicé para este peritaje, que se hubiese configurado alguna situación de incumplimiento alrededor de la capacidad o de la idoneidad de los conductores para poder ejercer su función. “DR. FALLA: Listo, ¿por favor infórmele al Tribunal si el centro de control monitorea en tiempo real y controla la velocidad de los conductores del sistema, incluido obviamente los conductores de SOMOS K? “SR. PRADA: Claro, porque los buses están equipados con sistemas de telemetría … y gestión de flota y están geo referenciados, en parte para poder determinar, el poder tomar estas mismas decisiones, si eventualmente hay que cancelar un servicio o hay que reforzar el servicio en alguna ruta, controlar el tráfico, parte del proceso que se hace es ese también, controlar pues como se está desenvolviendo la operación, en los tiempos, los tiempos de llegada a los portales, es todo y para eso pues obviamente utilizan toda esta información, la geo referenciación satelital, etcétera. (…) “DR. ESGUERRA: (…) Yo le pregunto, ¿no debería tenerse en cuenta también, sobre todo en un mundo como en el que vivimos, el tema del uso que se haga de esos vehículos, los conductores que tengan, aquello que en el lenguaje popular se llama la mala pata de algunos conductores, no será en parte por lo menos determinante también de las fallas que se han producido y de las consecuencias negativas que se han producido?, ¿por qué dice usted que es un único factor el estado de las vías? “ (…) “SR. PRADA: Sí, es importante también en ese sentido entender que en la medida en que el análisis se va desarrollando, en la medida en que uno va contrastando la evidencia, que va haciendo los análisis de la manera como estos componentes han fallado, la intensidad con la que han fallado en los diferentes periodos, pues uno va confrontándose con respecto a lo que pueden ser otros posibles factores, porque precisamente también de eso se trata el análisis, que uno vaya entonces encontrando esas coincidencias que le permitan al final concluir que esto no lo puede ocasionar sino en la vía. “Entonces por ejemplo particularmente en su texto claro, yo encuentro particularmente hay piezas que presentaron fatiga, pero como yo mencionaba ayer la fatiga por sí misma no es una causa, hay que saber exactamente que la pudo ocasionar y cuando encuentro en particular no solamente el hallazgo de la fatiga, porque la fatiga lo que muestra es que el componente se fracturó por efecto también pues de cargas dinámicas y de grietas que se van propagando, sino que además a eso sumo el hecho de que no fue el único componente que falló, del que se fatigó, sino que fallaron otros componentes también asociados en ese sistema y en otros sistemas, entonces es donde uno comienza a encontrar esas conexiones. “Les voy a poner un ejemplo, si a la hora de analizar estos casos hubiésemos encontrado que solamente un componente hubiese sido afectado, que este problema se hubiese estado relacionado solamente con las fallas en un componente y hubiésemos encontrado fatiga en ese componente, pues eso abre mucho más el abanico de posibilidades porque es un solo componente, entonces uno dice no este componente venía trabajando mal por alguna razón, entonces eso, pero cuando uno ya pone en contexto todas estas evidencias, es cuando uno dice, claro, la fatiga Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 132 existe pero ojo que además están estos otros elementos probatorios que son los que le permiten a uno concluir esa fatiga la deriva precisamente esa condición de tener que transitar pues en vías que no estén en ese estado. “Entonces aquí para decir que la fatiga es un modo de falla, claro, la fatiga se puede originar por muchas razones, pero cuando uno contrasta esa evidencia en particular de las piezas que se fatigaron con el resto de elementos de información y de análisis, eso es lo que le permite a uno concluir y decir esto no es un hecho aparte, esto es parte de todo lo que ocurrió, entonces hace parte precisamente de todas esas consecuencias que se generaron y que particularmente en algunos componentes, derivaron en este modo de falla específica que es la fatiga del material, o sea, aquí a veces se suele confundir fatiga con edad de flota, entonces no, fatiga ah eso es que la flota está vieja, no, en la fatiga también se puede presentar a muy bajo kilometraje, si están dadas las condiciones para que las grietas crezcan rápidamente y las piezas se dañen. “Entonces no necesariamente es un fenómeno asociado a la edad, entonces uno cuando hace estos análisis, también tiene que poner en consideración sobre la mesa todos estos elementos para poder al final concluir sobre la falla en específico y decir no espere, este componente sí falló por fatiga, pero no falló solo, mire que también tiene entonces se presentaron fallas también en estos componentes y adicionalmente en otros sistemas que también donde las fallas pueden ser explicadas a través del estado de la vía, entonces eso es lo que permite al final concluir que esto hace parte, que es parte de ese problema generalizado que presentaron las piezas. “DR. ESGUERRA: (…) Ingeniero vuelvo a preguntarle en concreto, usted dice que el único factor es el estado de la vía y ahora nos ha estado dando unas explicaciones sobre la fatiga de los componentes, sobre otra clase y serie de cosas, pero mi pregunta se refiere a esto, ¿no será que la manera de manejar también determina, también es otro factor que puede determinar algunos efectos como los que estamos percibiendo?, y le planteo la pregunta casi que poniéndole un ejemplo, es verdad que hay un hueco en la calle, pero no es menos verdad que yo habría podido esquivar el hueco y probablemente no lo hice, a eso se refiere mi pregunta. “SR. PRADA: Claro, entonces yo le contesto, claro, digamos la conducción es un aspecto que en algún momento puede generar alguna falla, pero en este caso en particular por como las fallas se presentaron, por la manera como se presentaron, la evidencia de la que ya hablé no, la única forma de explicar la forma como se comportaron estos componentes es por el estado de la vía, ojo que con eso no estoy diciendo que si un conductor conduce mal eso no puede generar una falla no, lo que pasa es que el análisis hay que hacerlo es sobre la evidencia que se encuentra y sobre el comportamiento que tienen las fallas. “Entonces en particular este comportamiento, esta manera como estuvieron conectadas estas fallas solo puede ser explicada por el estado de la vía, es el único factor que puede explicar estas, estas, estas fallas, ahora, yo sobre ese particular también le debo manifestar, yo no encontré dentro del análisis pericial, dentro del peritaje que hice, elementos probatorios que permitieran suponer plantear que hubo un problema de conducción, es decir, que estos carros se condujeron tan mal, que entonces de todas estas fallas aparecieron por cuestión de la conducción.”208 (Énfasis del Tribunal). 208 Declaración rendida por el perito Adalberto Prada Rico en audiencias celebradas el 10 y 11 de mayo de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 133 Como ya se indicó en punto anterior, el perito de contradicción Vladimir Castro no refutó en apropiada forma estas conclusiones del perito Prada Rico pues no aportó con su dictamen evidencias sobre las supuestas fallas en mantenimiento de la flota, o de mala práctica de los conductores que de haberse presentado deberían ser del conocimiento de TMSA dado los controles e indicadores que tiene previstos el Contrato celebrado entre las partes para hacer seguimiento y calificación del cumplimiento de esas obligaciones, así como el régimen de multas previsto en el mismo. Ahora bien, tiene presente el Tribunal que el perito Prada Rico sí tuvo en consideración en su experticia el eventual sobrepeso de los vehículos como factor influyente en el daño de los mismos, pero, en todo caso, lo descartó como causa de los mismos. Los términos en los que se refirió a la materia son los siguientes: “El peso soportado por eje también es un factor determinante de la magnitud del impacto y sus efectos adversos, y depende de la cantidad de pasajeros transportados. Al respecto, el Perito Técnico Mecánico pudo establecer que, entre el año 2011 y 2019, la demanda promedio en día hábil del componente Troncal del sistema TRANSMILENIO, presentó un incremento global de 46 %. Ahora bien, considerando la capacidad nominal de transporte de la flota vinculada en cada periodo18, y la demanda promedio en hora pico19, el Perito Técnico Mecánico estimó que la capacidad nominal total de transporte de pasajeros de la flota en hora pico fue en promedio de 83,1 % entre los años 2015 y 201920. Este valor no considera el fenómeno de los colados, que según estadísticas de FEDESARROLLO (2019), para el año 2018 ascendía a 10,73 % de la demanda total en hora pico, y a 14,22 % en día hábil. El siguiente gráfico resume los resultados obtenidos: (…)209 Y, posteriormente, en su declaración, expresó lo siguiente: “ (…) “SR. PRADA: De acuerdo con esto, en horas pico se alcanzarán porcentajes de ocupación cercanos a la capacidad nominal de pasajeros y de carga. Esta condición, sumada al estado de las vías, favorece la ocurrencia de los daños observados en la flota. (…) “DR. CRUZ: De acuerdo a lo que usted manifiesta, ¿puedo señalar que es indiferente que el vehículo opere con la carga para la cual fue creado u opere con sobre carga? “SR. PRADA: No, no es indiferente, sí es posible si el vehículo opera con sobre carga, es posible que el vehículo tenga un mayor desgaste, mayor afectación en los componentes, eso es cierto, la respuesta a eso es sí, sin embargo, no quiero dejar de mencionarle que en este caso lo que vemos es que persiste el hecho de que la vía está deteriorada, es claro frente a la condición de deterioro de la vía, si yo tengo el vehículo con mayor peso, esa condición por sí sola explica estos daños. Me hago entender, esa condición por sí sola logra explicar estos daños independientemente de si el vehículo está sobre cargado, claro si está sobrecargado el impacto es mucho mayor porque el peso es mucho mayor, pero lo que es el factor determinante aquí es el hecho de que la vía este en ese estado, no que el vehículo esté sobre cargado. 209 Anexo 11 A del informe pericial técnico del ingeniero Adalberto Prada, p.
91. 55.Ubicado en PRUEBAS
92. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenMecanico APrada/Anexos/Anexo 11 - Análisis de Causa Raiz - RCA - Fallas en Componentes Reclamación SOMOS K. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 134 “ (…) “DR. CRUZ: De acuerdo al análisis y estudio que usted hizo de toda la documentación que le han facilitado para hacer este peritaje, ¿usted pudo establecer si la flota de Somos K fue sometida a una carga superior a la establecida a la prescripción técnica de los 160 pasajeros? “ (…) “SR. PRADA: Entonces yo no encuentro en el comportamiento de los datos una relación con la manera como se comportaron las fallas, fíjense cómo se comportó la demanda, este número que ustedes ven acá es la manera como se comportó la demanda del sistema que en general fue creciente tuvo aquí una zona donde se estabilizó un poco y al final volvió a crecer hacia el año 2019 hasta la fecha de cierre del peritaje no teníamos el consolidado de la información total del año 2020, pero esto muestra cómo fue el comportamiento, fue un comportamiento siempre creciente. “Entonces fíjense que a la hora de hacer el análisis uno ¿qué esperaría? Que si estamos hablando de que la cantidad de ocupantes de que entre más ocupantes hubo, pues eso aumentó el peso y por tanto hubo más fallas, uno tiene que evidenciar eso en los datos, el peso no tiene que ver que efectivamente las fallas fueron creciendo en la medida en que el tiempo fue transcurriendo por que hubo cada vez más ocupación y los carros estuvieron cada vez más llenos, esa sería en ese caso la hipótesis causal, pero como yo mencionaba hace un momento miren cómo se comportaron las fallas, las fallas no siguieron ese comportamiento, las fallas no fueron cada vez más en la medida en que aumentó el tiempo. “Hubo una situación muy crónica en el año 2013, luego una caída de las fallas, luego en el 2018 otro pico y cuando lo comparo como les decía, a la luz de la frecuencia de fallas que se presentaron por kilómetro recorrido, para aislar un poco el ruido de lo que podía recorrer más o menos kilómetros, pues encuentro el mismo comportamiento que es lo que mencionaba yo acá, en ese informe. “Esto no es para nada parecido a una pérdida de confiabilidad que vaya siendo cada vez más crítica a lo largo del tiempo, entonces concluyo que no, definitivamente la condición de más pasajeros no explica la manera como estas fallas se presentaron, además de como lo que mencionaba ahora, cuando uno ve todos los componentes que fallaron pues lo que pasa claramente es que hubo por el conocimiento propio de cómo funcionan estas piezas, que lo hubo fue claramente una afectación por estas irregularidades, baches, resaltos que ya hemos mencionado. “ (…) “DR. CRUZ: ¿De acuerdo al análisis que usted realizó, pudo determinar si esa carga en un momento fue superior, a qué porcentaje fue superior, si determinó eso, si los vehículos tuvieron una capacidad o una carga superior a esos 160 en qué porcentaje fue superior, lo pudo establecer o no? “SR. PRADA: No, como le menciono la respuesta a la pregunta si en algún momento por la combinación de las condiciones operacionales un vehículo pudo haber recibido más de 160 pasajeros yo le debo contestar que probablemente sí. “Ahora, ¿qué tanto eso pudo haber incidido en las fallas? que es una pregunta completamente diferente, ahí le contesto lo que ya le había mencionado y es que Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 135 efectivamente se analizó ese tema de la demanda cómo se comportó a lo largo del tiempo, qué tanta relación o no con el comportamiento de las fallas que era lo que le estaba explicando ahora, por eso al final a pesar de que eso pudiera llegar a ser en algún momento una condición no se considera determinante de las fallas por como las fallas se presentan y los componentes que en su conjunto presentan afectaciones. “ (…) “Entonces uno no puede dejar de observar el muerto para mirar el resto de cosas, entonces es muy importante entender cómo murieron estas piezas y ver si el hecho de que haya habido más o menos pasajeros acompaña ese comportamiento, lo que yo encuentro es que no y como ya lo había explicado hace un momento. “Pero, claro usted me pregunta y en algún momento la flota pudo haber tenido más de 160 y los pasajeros… probablemente sí, sin embargo, de acuerdo con el análisis que se hizo no se encuentra, eso no puede explicar, no logra explicar el hecho de como las fallas se presentaron. “DR. CRUZ: Qué pena con usted, pero es que no le entiendo bien, es decir le mal interpreto, pero en algún momento de su relato usted me dice no tiene incidencia la carga a las cual estamos haciendo referencia, pero en otro momento de su relato me dice que sí tiene incidencia, entonces no sé, quisiera que me precisara ¿si la tiene, no la tiene? “SR. PRADA: No, lo que le estoy tratando de explicar… “DR. CRUZ: Quiero que se refiera al punto. “SR. PRADA: No, no la tiene, en este caso no tiene relación a la manera como estas fallas… “ (…) “DR. FALLA: Dos preguntar técnicas amarradas a las preguntas que le acaba de hacer el Procurador y la primera sería la sobrecarga de pasajeros digamos que no son 160 pasajeros, sino que en ese bus de admitieron más, la sobrecarga de pasajeros es un elemento de la demanda de pasajeros, ¿ese es un elemento que controla Somos K o quién controla ese elemento de sobre carga de pasajeros? “SR. PRADA: No, de cualquier manera, es un factor externo y es un factor externo que claramente está asociado al control y al diseño operacional que eso no corresponde a Somos K, considero que corresponde a Transmilenio, sin embargo, como mencionaba para mí fue bastante claro, evidente que aún en la eventualidad que se hubieran podido presentar, en algún momento estos eventos lo que explica realmente cómo estas fallas se presentaron es que las vías tuvieron ese nivel de deterioro. “DR. FALLA: Asociado a eso usted pudo evidenciar en la información que usted entregó, en las fuentes públicas, en las mismas fuentes de Transmilenio ¿usted evidenció alguna fuente oficial bien sea de Transmilenio, Secretaría de Movilidad o quien sea, los vehículos estuvieron sometidos a sobrecarga por exceso de pasajeros, hay alguna fuente oficial que certifique eso? “SR. PRADA: No, no la hay y de hecho lo que menciono, lo que sí hice yo en el peritaje y que lo mostraba ahora… validar si ese crecimiento de la demanda hubiera Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 136 aumentado eso puso una condición generalizada de sobrecarga que pudiera explicar los daños generalizados que se presentaron en la flota y claramente a todas luces no lo pueden explicar, entonces no hay evidencias, de hecho no hay estudios que digan efectivamente que tuvimos una situación en la cual los buses estuvieron sometidos a eso como sí hay estudios de que la vía estuvo con ese nivel de deterioro, como ya lo había presentado no sólo en notas periodísticas sino reportes de las universidades, de eso sí hay una gran cantidad de literatura alrededor del hecho de que los buses tuvieron una sobre carga por los… esto no hay un estudio realmente.”210 (énfasis del Tribunal) De lo anterior el Tribunal concluye que el perito Prada reconoció que el eventual sobrepeso de los vehículos podría agravar los daños que se presentaron en los vehículos, pero tampoco lo tuvo por probado. Tampoco TMSA acreditó haber establecido que en los vehículos de Somos K se presentó esta situación en forma cotidiana, ni expuso en forma concreta como ese eventual suceso habría implicado una incidencia causal en el daño reclamado por la Convocante. En gracia de discusión, si ello hubiera sido establecido, para este Tribunal resulta claro que no se trataría de un hecho imputable a Somos K pues, como lo explicó el perito, el ingreso de pasajeros a los vehículos durante la prestación del servicio no puede ser controlado por Somos K y está relacionado con el funcionamiento propio del Sistema. Como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en la sentencia antes citada, “para que el comportamiento del perjudicado tenga influencia en la determinación de la obligación reparatoria, es indispensable que tal conducta incida causalmente en la producción del daño y que dicho comportamiento no sea imputable al propio demandado en cuanto que él haya provocado esa reacción en la víctima”211, aspecto que no se verificaría en el caso del sobrepeso de los vehículos aún si se hubiera acreditado. Por lo anterior, este Tribunal no encuentra acreditada conducta alguna de Somos K que hubiera incidido en la producción de daño que pudiera dar lugar a que la condena que debe imponerse a TMSA “se disminuya proporcionalmente, en la medida de la incidencia del comportamiento de la propia víctima en la producción del resultado dañoso.”212 6.4.2.5. Cuantificación de la indemnización por incumplimiento del deber de entrega y mantenimiento de la malla vial Somos K presentó al Tribunal un dictamen técnico mecánico que identificó los daños ocasionados por el mal estado de la vía, y un dictamen contable, cuantificando el valor de dichos costos adicionales para reparar los buses. En el dictamen contable, el perito Álvaro Bedoya cuantificó los daños identificados por el dictamen técnico mecánico del perito Adalberto Prada, calculando los siguientes montos:213 210 Declaración rendida por el perito Adalberto Prada Rico en audiencias celebradas el 10 y 11 de mayo de 2021. 211 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010). Radicación 11001-3103-008-1989-00042-01. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 212 Ibídem. 213 Dictamen contable de Somos K, p.
93. 7.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 137 En relación con ese dictamen, se formularon reparos de TMSA desde la contestación a la demanda inicial reformada cuando señaló que (i) las exclusiones que el perito hizo de algunos gastos “genera una duda razonable si los costos y gastos que el concesionario presenta en sus EEFF son acordes a la operación y a la realidad económica y financiera del concesionario. Así mismo esta duda se extiende a si los costos y gastos que son objeto de reclamación son justificados”214; y (ii) “el peritaje no tuvo el alcance de soportar o validar que estos costos y gastos son producto de daños generados por el deterioro y mal estado de la malla vial”215. Sobre lo anterior considera el Tribunal que la exclusión efectuada por el perito de algunos valores como lo explicó en su dictamen216 da muestra de la independencia y rigor de su actuación y de ninguna manera genera duda sobre los demás registros que fueron tenidos en cuenta para elaboración de su experticia. Por otro lado, está claro para el Tribunal que el perito Bedoya Mancera no hizo calificación alguna sobre el origen de los daños que dieron lugar a las reparaciones cuyo soporte contable validó, pues su labor se concentró en verificar el registro y soporte de esas reparaciones a partir de la base de datos entregada por el perito Prada Rico. Por otra parte, con el dictamen de contradicción a esta pericia contable aportado por TMSA217, los peritos contables Ramírez Malaver y Ramírez Barrios, presentaron 3 objeciones respecto de las conclusiones del perito Bedoya, sustentadas en las siguientes razones (i) falta de acreditación de la inscripción exigida por la Ley 1673 de 2012 y el Decreto Reglamentario 556 de 2014 en el Registro Abierto de Avaluadores; aspecto que también refirió TMSA en sus alegatos de conclusión; (ii) por no haber aportado información soporte de algunos gastos incurridos en los años 2011, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019; (iii) por falta de explicación de alguna información de los años 2011 y 2012 contenidos en el papel de trabajo relativo a la mano de obra, o, por falta de soportes de otros cálculos, y (iv) por haber tomado como factor de división para calcular el costo hora promedio, en el caso de mano de obra propia, 192 y no 240 “tal como se usa para determinar el valor por hora en sueldos y salarios mensuales”218. Ninguno de estos puntos fue recogido por TMSA en sus alegatos de conclusión. En relación con la primera objeción de los peritos de contradicción relativa a la ausencia de inscripción en el Registro Nacional de Avaluadores, este Tribunal ya tuvo oportunidad de referirse al asunto en forma precedente en este Laudo, descartando la objeción formulada en tal sentido. 214 Contestación de TMSA a la demanda reformada de Somos K, p.86. 215 Contestación de TMSA a la demanda reformada de Somos K, p. 86 y 87. 216 Dictamen contable de Somos K, p.
94. 5.Ubicado en PRUEBAS
95. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenPericialContableSomosK/ 217 Dictamen pericial contable de contradicción aportado por TMSA, contenido en el archivo “Informe de objeciones dictamen contable SOMOS K firmado.pdf”/PRUEBAS
96. 8.DICTAMEN DE CONTRADICCION TRANSMILENIO. 218 Dictamen pericial contable de contradicción de TMSA, p. 15, contenido en el archivo “Informe de objeciones dictamen contable SOMOS K firmado.pdf”/PRUEBAS
97. 8.DICTAMEN DE CONTRADICCION TRANSMILENIO Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 138 Sobre la ausencia de soportes del dictamen, al ser indagado al respecto, el perito señaló lo siguiente: “DRA. RUGELES: Para resolver el punto por favor doctor Bedoya, confirme el entendimiento que el Tribunal, tiene al respecto de es que usted tomó los gastos ya depurados por parte del perito Prada y usted confirmó que esos gastos que se señalaban en esa base de datos del perito Prada, aparecían registrados en la contabilidad de Somos K y al estar registrados, eso se debía a que tenían un soporte que usted confirmó. “SR. BEDOYA: Doctora, sí, así es el entendimiento, yo verifiqué la base de datos frente a la contabilidad. “DRA. RUGELES: Cuando usted hace la verificación de un determinado gasto que aparece en la base de datos del perito Prada, y va a determinar si se encuentra contabilizado, cómo es la ruta para llegar a eso, o sea, usted hace la búsqueda por clase de cuenta, por el monto, por el documento soporte, cuál es la ruta que usted realiza para poder determinar que esa suma que se dijo, por decir algo, compra de llantas del 20 de julio del 2018, que eso que aparecía en la base de datos del perito Prada, efectivamente está en la contabilidad, cuál es su ruta para llegar a eso? “SR. BEDOYA: Nosotros lo que hicimos fue validar con el número de la factura, que se encontrará debidamente registrado y que correspondiera a un gasto efectivamente que había tenido la compañía, entonces, si se tenía un repuesto, que éste tuviera un número de factura y que se encontrara en la contabilidad, en las cuentas del gasto de la compañía debidamente registrada y soportada. “DRA. RUGELES: Por eso, ¿cuándo usted dice en las cuentas del gasto de la compañía, quiere decir que, la ruta usted la siguió por el número de factura? “SR. BEDOYA: Sí señora. “DRA. RUGELES: ¿Y el número de factura lo lleva a un registro dentro del diario fue que mencionó? “SR. BEDOYA: Sí señora, dentro del registro diario. “DRA. RUGELES: ¿Al estar dentro del diario, ese registro diario tiene una clasificación de las cuentas? “SRA. BEDOYA: En las cuentas de acuerdo con su naturaleza, esa cuenta está en las cuentas del gasto.” “ (…) “DR. CRUZ: Nos ha hecho referencia usted de manera frecuente que, lo que tuvo en cuenta para presentar su dictamen fue la base de datos que le fue suministrada, ¿usted podría detallar qué información estaba incluida en esa base de datos sobre la cual usted basó su informe? “SR. BEDOYA: La información que contenía era la relación del vehículo, del tipo de repuesto del tipo del ítem objeto de la reclamación, las cantidades, el valor y el número de la factura, que es el número de la factura, es el que nosotros utilizamos además de una información adicional que ya era objeto de la información analizada por el perito técnico, y nosotros lo que necesitábamos era poder observar que Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 139 tuviera el número de factura, que tuviera relación esa descripción con lo que estábamos validando en la contabilidad. “DR. CRUZ: Entonces, ahí estaba contenido el número de la factura, y ¿ese número de la factura fue que usted verificó que tuviera el soporte contable correspondiente? “SR. BEDOYA: Efectivamente. “ (…) “DR. FALLA: Le voy a empezar a hacer preguntas sobre el dictamen de contradicción que presentó Transmilenio, la primera pregunta que le hago es, en la página siete en el literal B, se afirma que hay un error en el cálculo que usted efectuó en el peritaje, alegando que usted no incluyo la factura 67385 de un período específico, ¿usted qué tiene para decir frente a esta factura? “SR. BEDOYA: Yo validé la factura, lo que pasa es que el período que está en esa factura es de julio del 2011 y ese período tuvimos que excluirlo de la reclamación, porque la de nosotros es desde agosto del 2011, por lo que no pudimos verificar las entradas de diario contable de ese periodo. “DR. FALLA: ¿Esa factura fue tenida en cuenta en los cálculos o en la información que usted suministro objeto de la reclamación? “SR. BEDOYA: No señor, en los cálculos no está. “DR. FALLA: Así mismo en el peritaje de contradicción, no se lo preguntaron se lo pregunto yo, se afirma que para los años 2014, 2015, 2017, 2018 y 2019, faltan algunas facturas, le voy a partir la pregunta en dos, por qué falta esas facturas, ¿qué pasó frente a las facturas que efectivamente faltan, ¿qué ocurrió? “SR. BEDOYA: Nosotros las validamos al 100%, lo que pasa es que en el cargue de información cuando estuvimos subiendo, es que fueron más de 4.300 facturas que se subieron más los papeles de trabajo, la capacidad que tenía, la verdad yo las tengo en mi carpeta, en mi repositorio de información de mi equipo, pero no sé porqué no subió, eso es, técnicamente desde la parte de tecnología porqué no se subió esto no, es más, se estuvo validando para ver si se utiliza un ingeniero de sistemas para que subiera la información, pero eso tuvo hasta más inconveniente, tuvimos que subirlas a un drive individual, pero nosotros verificamos el 100% de las facturas. “DR. FALLA: Pero entonces, ¿esas facturas específicas de los años 2014, 15, 17, 18 y 19 que son 23 facturas y un universo de 4.300, esas 23 facturas existen y fueron validadas por usted? “SR. BEDOYA: Sí señor, en su totalidad.” 219 “ (…) “DR. FALLA: Sin esas 23 facturas, porque lo que no existió de esas 23 facturas fue respecto de mano de obra y de llantas, mano de obra especializada, ¿sin esas facturas de mano de obra tercerizadas de Mercedes Benz, se puede calcular el valor de la mano de obra? 219 Declaración rendida por el perito Álvaro Leonardo Bedoya Mancera en audiencia celebrada el 11 de junio de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 140 “SR. BEDOYA: Sí señor, pero yo quiero hacer claridad que es porque no se subieron, pero nosotros sí las verificamos, no es que no estén”. Sobre los mismos aspectos los peritos de contradicción manifestaron lo siguiente: “DR. FALLA: No sé cuál será la metodología, no sé cuál de los dos conteste pero voy a entrar al grano. En la página séptima de su experticia, ustedes afirman en el cuadro, que la factura número 67385 no fue tenida en cuenta en el valor de la reclamación, si quieren ustedes verificar su experticia. “SR L.H. RAMÍREZ: Sí señor, eso dice. “DR. FALLA: ¿Ustedes verificaron la fecha de esta factura? “SR L.H. RAMÍREZ: Permítame revisar, estoy buscando en los anexos de julio de 2011. “DR. FALLA: ¿Para arribar a su conclusión, de que eso era un error porque no se incluyó la factura, ustedes verificaron el periodo de la reclamación, de qué fecha a qué fecha va? “SR L.H. RAMÍREZ: ¿No recuerdo, usted lo tiene a la mano Abelardo? En el informe pericial se habla de la inclusión de facturas de 2011 a 2020. “DR. FALLA: De qué periodo señor Ramírez, específicamente, las preguntas para el perito fueron específicas de un periodo a otro periodo. “SR L.H. RAMÍREZ: Agosto de 2011 hasta marzo de 2020. “DR. FALLA: ¿Es con fundamento en esa pregunta que usted me acaba de dar, la factura de julio del 2011, debería estar incluida dentro del periodo de la reclamación? “SR L.H. RAMÍREZ: No señor. “DR. FALLA: Le quiero hacer una pregunta, ¿su conclusión sobre que eso fue un error, para el periodo del año 2011, es correcta o es incorrecta? “SR L.H. RAMÍREZ: En este caso, es incorrecta.” “ (…) “DR. FALLA: En la página ocho de su dictamen, se hace la siguiente afirmación: en el papel de trabajo 6.4 en el que se calcula el valor promedio de las llantas y en la factura 97078, se relacionaron nueve llantas mas de las efectivamente facturadas, “la factura indica 20 llantas en tanto que en papel del trabajo se incluyeron 29 llantas” este error afecta el cálculo del valor usado por el perito en su informe pericial, cierto? Yo le quiero hacer una pregunta frente a esa afirmación, para usted arribar a esa conclusión, usted validó el número de llantas contenido en la factura 97078, versus la cantidad de llantas del papel de trabajo? “SR L.H. RAMÍREZ: Sí señor, de ahí precisamente es la afirmación que hacemos. “DR. FALLA: Yo le voy a pedir ir al doctor Aguilar, si por favor fuese posible proyectar dentro de los anexos del peritaje, está el anexo número 5.3 que dice factura año 2018, le estoy dando la ruta, dice, mes enero, por favor, si podemos ingresar a la Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 141 factura, al PF 348 Tecnillantas S.A.S factura 97078, no sé si quiere que se lo proyecte o usted puede verificarlo? “SR L.H. RAMÍREZ: Ya lo verifiqué. “DR. FALLA: ¿Cuál es el número de llantas que contiene la factura? “SR L.H. RAMÍREZ: 29 llantas. “DR. FALLA: ¿Cuál es el número de llantas indicadas en el papel de trabajo? “SR L.H. RAMÍREZ: 29 llantas. “DR. FALLA: Le hago una pregunta concreta, ¿esto significa que esta conclusión también es errónea? “SR L.H. RAMÍREZ: Sí señor. “ (...) “DRA. RUGELES: Antes de otorgarle nuevamente el uso de la palabra a los apoderados, quiero hacerles una pregunta, ¿en el informe los errores que ustedes advierten entre los años 2014 - 2015 - 2017 - 2018 - 2019, advirtieron que hacía falta más o menos siete facturas, pero que sí estaban en las hojas de trabajo y en las relaciones anexas de facturas, cuando ustedes advirtieron este faltante qué hicieron? “SR L.H. RAMÍREZ: Como lo anotamos ahí doctora, sencillamente, si bien está relacionada las hojas de trabajo y está incluida en los cálculos de los promedios, no la encontramos dentro de los anexos de la facturas, entonces, al no encontrarlas dentro de los anexos de las facturas, eso es específicamente lo que estamos diciendo, no están, entonces, al no estar, no pudimos determinar sí efectivamente la factura existió y si de existir la factura, los datos que tomó el perito contable, eran los correctos para la determinación de estos valores. “DRA. RUGELES: ¿A ustedes quién les transmitió la información para la elaboración de la experticia, por conducto de quién la recibieron? “SR L.H. RAMÍREZ: De la doctora Sandra. “DRA. RUGELES: ¿Y cuando ustedes advirtieron eso, corroboraron con ella que en la versión de información que ella tenía, tampoco estaba la factura? “SR L.H. RAMÍREZ: No lo corroboramos. “SR L.A. RAMÍREZ: Pero si nosotros, al no advertir una información que estábamos solicitando, nuevamente solicitamos esos links que fueron enviados en dos ocasiones, para que verificaremos si efectivamente estaba o no estaba esa información, ese proceso si lo hicimos, o sea, recibimos una información, verificamos, advertimos que no había una información, y nuevamente, nos remitieron al link de los archivos que estaban, que hacían parte del expediente, esa información la recibimos en dos ocasiones y en las dos ocasiones la verificamos. “(…). Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 142 “DR. FALLA: En la página 14 del peritaje, se afirma que usted cometió otro error al calcular la hora mensual, el perito afirma que son 240 horas mensuales y no 192 como usted lo calculó, usted que tiene que decir al respecto al Tribunal? “SR. BEDOYA: Doctor, aquí hay dos situaciones, primero, nosotros verificamos que la información contenida en las nóminas estuvieran en la contabilidad, partimos de esa premisa, lo otro es que frente a la estimación nosotros qué tomamos, pues 48 horas diarias por las cuatro semanas, lo cual, me dio 192 y son las horas efectivamente trabajadas entre lunes a sábado, sin tener relación las otras horas, por eso fue que se tomó eso, además, está en una certificación por parte del representante legal, el cual, indica la cantidad de horas que trabaja uno a la semana. “DR. FALLA: Perdón, dijo usted 48 horas diarias, está refiriéndose a 48 horas diarias, a que se está refiriendo? “SR. BEDOYA: Ocho horas diarias o 48 horas semanales por 4 semanas. “DR. FALLA: Digamos que usted fija ese horario del departamento de mantenimiento de Somos K, referente a que ese era el horario de los operarios y de las personas de mantenimiento, 48 horas a la semana? “SR. BEDOYA: Doctor, yo no determinó esa cantidad, yo no he terminado ese horario, a mí me suministran esa información con la cual vemos que si está alineado a lo que establecimos, que son las horas diarias, por el número de días trabajados y el número de la semana, y eso está en la certificación que está como soporte del trabajo desarrollado, eso es información que a mí me suministra directamente la administración, porque yo no estimo las horas que ellos trabajan” “(...) “DR. CRUZ: Simplemente un punto, una controversia que se planteó entre el dictamen contable y de refutación, en cuanto a las horas que se deben tener en cuenta para efectos de establecer la mano de obra propia y el trabajo de mano de obra, para establecer el costo promedio de la hora, toda vez que mientras en el dictamen contable hacen referencia a un total mensual de 192 horas, ustedes hacen referencia a unas horas mensuales de 240, en su intervención anterior, ustedes habían intervenido que esa era la costumbre, mi pregunta es sencilla, no será que más que la costumbre, lo que tiene que tener en cuenta las 240 horas a las que ustedes hacen referencia, tiene que ver con que al trabajador no solo se le remunera la hora efectivamente laborada, sino su jornada de descanso? “SR.L.H.RAMÍREZ: Por supuesto, todo lo que pasa es que no se toman las 192 horas, porque a la persona se le paga, además de los días en que trabaja, aquellos días que descansan, no es que ellos trabajen las 240 horas al mes, a él se le paga una mensualidad, un sueldo mensual, así se le pague por semanas, quincenas o mensual, razón por la cual, por eso es que el cálculo se hace sobre las 240 horas partiendo de una base diaria de ocho horas, el día en que no trabaje, se le paga, se le está reconociendo. “Entonces, si yo reconozco, si tomo el promedio, únicamente las horas efectivamente que labora, estoy inflando el valor promedio hora, por eso que es parte de la práctica de las empresas determinar las horas, incluso, horas extras, horas dominicales, nocturnas, etcétera, se parte la base dividida las 240 horas, porque se le paga es por mes completo.” 220 220 Declaración rendida por los peritos Luis Abelardo Ramírez Malaver y Luis Humberto Ramírez Barrios en audiencia celebrada el 11 de junio de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 143 De lo anterior queda claro que los errores achacados al dictamen en relación con la factura del año 2011 y la discrepancia en relación con el número de llantas entre la factura soporte y el papel de trabajo no se verificaron. En cuanto la imposibilidad que los peritos de contradicción tuvieron para verificar 23 de más de 4.300 facturas -cantidad marginal a juicio de este Tribunal- y, de esa manera confirmar los cálculos del perito, ello no se debió a que el perito de parte hubiera omitido su deber de acreditar los soportes de sus cálculos y no los hubiera aportado, sino a fallas en la puesta a disposición de la información a través de medios virtuales, muy comunes tratándose del volumen de información allegada, que al ser detectadas por los peritos de contradicción hubieran podido solventarse con una alerta al perito de parte para que procediera a la revisión de la información que aparecía en el repositorio puesto a disposición. Finalmente, en lo relativo al error en el cálculo del valor hora promedio de la mano de obra propia por haber tenido en cuenta como factor de división 192 horas y no 240, no encuentra el Tribunal que tal yerro se haya verificado, pues para establecer el valor hora promedio el perito debía considerar la jornada ordinaria de los trabajadores, como en efecto lo hizo, y no el total de horas que podrían trabajar en 30 días asumiendo una dedicación de 8 horas diarias. Que en el salario que el trabajador percibe esté incorporado un descanso dominical remunerado221 no significa que esa jornada computa para efectos de determinar el costo de la hora invertida en su labor. En consecuencia, este Tribunal desestima las objeciones efectuadas por TMSA y por los peritos de contradicción y acogerá las conclusiones del perito contable de parte Bedoya Mancera al respecto y condenará a TMSA a pagar a Somos K la suma de $9.989.160.403, que debidamente actualizada a la fecha de este laudo asciende a la cantidad de $12.720.264.270. La justificación de esta actualización y su procedencia fue explicada en el aparte anterior cuando se decretó el pago de la indemnización por la desvinculación parcial de flota, consistente en la diferencia tarifaria, a lo cual se remite el Tribunal. También se seguirá la metodología allí explicada, con la aclaración de que los rubros anuales se actualizarán tomando como índice inicial el correspondiente a diciembre del respectivo año, y en el caso de los rubros atribuidos a un periodo mensual específico se tomará el correspondiente al último mes del correspondiente rango, así: (i) Repuestos AÑO VALOR A ACTUALIZAR IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE VALOR AJUSTADO 2011 $270.115.527 76,19 113,26 1,486547 $401.539.370 2012 $493.568.041 78,05 113,26 1,451121 $716.226.987 2013 $826.541.006 79,56 113,26 1,423580 $1.176.646.98 8 2014 $1.387.054.11 2 82,47 113,26 1,373348 $1.904.907.83 0 2015 $658.504.189 88,05 113,26 1,286315 $847.043.549 2016 $912.983.659 93,11 113,26 1,216411 $1.110.563.08 9 221 “Artículo
98. 174.Valor de la Remuneración.
99. 1.Como remuneración del descanso, el trabajador a jornal debe recibir el salario ordinario sencillo, aún en el caso de que el descanso dominical coincida con una fecha que la ley señale también como descanso remunerado.
100. 2.En todo sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en los días en que es legalmente obligatorio y remunerado”. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 144 2017 $1.314.193.08 9 96,92 113,26 1,168593 $1.535.756.38 9 2018 $1.389.247.76 3 100,00 113,26 1,132600 $1.573.462.01 6 2019 $547.497.886 103,80 113,26 1,091137 $597.395.092 2020 $35.216.245 105,48 113,26 1,073758 $37.813.727 Total $7.834.921.51 7 $9.901.355.03 7 (ii) Compra de Llantas AÑO VALOR A ACTUALIZAR IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE VALOR AJUSTADO 2011 $44.294.040 76,19 113,26 1,486547 $65.845.163 2012 $144.912.573 78,05 113,26 1,451121 $210.285.689 2013 2014 $76.208.760 82,47 113,26 1,373348 $104.661.139 2015 $98.161.050 88,05 113,26 1,286315 $126.265.991 2016 $102.068.711 93,11 113,26 1,216411 $124.157.472 2017 $143.143.665 96,92 113,26 1,168593 $167.276.635 2018 $137.224.300 100,00 113,26 1,132600 $155.420.242 2019 $157.181.036 103,80 113,26 1,091137 $171.506.013 Total $903.194.135 $1.125.418.34 5 (iii) Mano de Obra Tercerizada AÑO VALOR A ACTUALIZAR IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE VALOR AJUSTADO 2011 $73.421.970 76,19 113,26 1,486547 $109.145.194 feb- 12 $7.935.015 77,22 113,26 1,466718 $11.638.433 2012 $204.159.291 78,05 113,26 1,451121 $296.259.850 2013 $279.583.341 79,56 113,26 1,423580 $398.009.165 jul-14 $281.617.191 81,73 113,26 1,385782 $390.260.162 Total $846.716.808 1.205.312.80 5 (iv) Mano de Obra Propia AÑO VALOR A ACTUALIZAR IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE VALOR AJUSTADO 2014 $42.160.205 82,47 113,26 1,373348 $57.900.628 2015 $91.511.569 88,05 113,26 1,286315 $117.712.667 2016 $68.876.509 93,11 113,26 1,216411 $83.782.122 2017 $67.927.555 96,92 113,26 1,168593 $79.379.642 2018 $82.216.207 100,00 113,26 1,132600 $93.118.076 2019 $48.361.240 103,80 113,26 1,091137 $52.768.729 2020 $3.274.686 105,48 113,26 1,073758 $3.516.220 Total $404.327.971 $488.178.084 Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 145 (v) Resumen Ítem Valor Inicial Valor ajustado Repuestos $7.834.921.517 $9.901.355.037 Compra de Llantas $903.194.135 $1.125.418.345 Mano de Obra Tercerizada $846.716.808 $1.205.312.805 Mano de Obra Propia $404.327.971 $488.178.084 Total $9.989.160.431 $12.720.264.270 En virtud de estas consideraciones, el Tribunal acogerá la pretensión cuarta, numeral 4.3. y declarará que TMSA está obligada a indemnizar a Somos K los perjuicios derivados de su incumplimiento antes declarado consistente en los mayores costos y gastos invertidos por Somos K por los daños causados a su flota por el deterioro y mal estado de la malla vial, y así lo dispondrá en la parte resolutiva de la providencia. Consecuencialmente, en relación con esta reclamación, se negará la prosperidad de la excepción de mérito común “[17] C. FALTA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y LA CUANTÍA DE LOS PRETENDIDOS PERJUICIOS”. Por otra parte, en el dictamen financiero aportado por Somos K, y elaborado por el señor Guillermo Sarmiento Useche se tomaron los montos identificados en el dictamen contable, con el objetivo de que fueran “actualizados.” En el cálculo realizado por el perito, se incluyó una actualización con el Índice de Precios del Consumidor (IPC) y para los cálculos de intereses, el perito financiero “tomó como base una tasa real de rentabilidad anual del 15%, valor que fue establecido por las partes en la cláusula No. 27 del contrato de Concesión, como tasa de remuneración para los recursos aportados por el Concesionario al proyecto.”222 En los siguientes términos: 222 Dictamen pericial financiero aportado por Somos K, p.
101. 10.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 146 En su alegato, como ya fue mencionado en el aparte anterior, Somos K argumentó la aplicación del artículo 1617 del Código Civil, que sujeta la indemnización por mora a la tasa de interés pactada por las partes en el contrato, considerando que: “El propio contrato tiene un parámetro, que si bien, no constituye utilidad garantizada, sí permite establecer que las partes tenían un derrotero común respecto de la utilidad que tendrían los recursos dedicados a la ejecución contractual (15%).”223 Además de lo ya dicho en aparte precedente sobre dicha tasa de rentabilidad como presupuesto de la fórmula de ajuste mensual de la tarifa, debe tenerse en cuenta también que la Cláusula 27 del Contrato no establece una garantía de rentabilidad de la operación del concesionario, como su mismo texto lo indica, en los párrafos siguientes a la tabla utilizada por el perito: “CLAUSULA 27- AJUSTE DE LA TARIFA TÉCNICA DEL SISTEMA POR LA ENTRADA EN OPERACIÓN DE LAS NUEVAS TRONCALES “ (...) “Los parámetros establecidos para efectos de calcular la canasta de costos son estimativos y por lo tanto, el no cumplimiento en la realidad de dichos parámetros no dará lugar para que ninguna de las partes pueda solicitar reajustes en el modo de cálculo de las tarifas ni compensación económica de ninguna naturaleza. “La remuneración sobre el capital invertido se considera una simple estimación, que no pretende reflejar la remuneración real proyectada de la inversión del nuevo concesionario, y que por lo tanto no debe ser considerado bajo ningún entendido como garantía de rendimiento mínimo para el nuevo concesionario, quien debe estimar y determinar libremente sus necesidades de capital y el rendimiento que espera obtener de los recursos invertidos. (...)” (énfasis añadido) Así también lo señalaron los peritos Luis Ramírez Malaver y Luis Ramírez Barrios, quienes elaboraron el dictamen de contradicción y enfatizaron en que incluso si se tomaba como tasa de rentabilidad del contrato, dicho 15% sólo habría podido aplicar durante la vigencia de la concesión: “No obstante, en el evento de la aparente reclamación de los menores ingresos percibidos por SomoS K, si el cálculo de la rentabilidad hubiese incluido el 15%, esta tasa no se debería calcular a junio de 2020, dado que los desembolsos solo se produjeron hasta febrero de 2020. A partir de ahí, el perito ha debido actualizar el valor resultante a una tasa distinta, diferente de la que él consideró como remuneración del capital.”224 Los peritos de contradicción reiteraron que incluso en el evento de considerar que la tasa era aplicable a la totalidad del Contrato, debía tenerse en cuenta que la rentabilidad de Somos K no habría podido ser la misma puesto que las condiciones del Contrato eran precisas y limitadas, y hacer inversiones adicionales al mismo Contrato no necesariamente habría producido la misma rentabilidad: “Porque al ser una concesión, la inversión, la remuneración y la rentabilidad están limitadas, en este caso a una cantidad de vehículos y kilómetros promedio por 223 Alegatos de conclusión de Somos K sobre su demanda, p. 54. 224 Contradictamen financiero presentado por TMSA, p.
102. 31.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 147 vehículo y el concesionario, al obtener recursos adicionales, no puede adquirir más vehículos y agregarlos a la operación sin la autorización de Transmilenio para recorrer más kilómetros y con ello obtener la rentabilidad."225 El Tribunal considera que el contrato es claro con respecto a la aplicación limitada de las fórmulas contenidas en la cláusula 27.6 y los valores que allí se identifican por cada componente, incluyendo la rentabilidad esperada. Es decir que dicha cláusula contractual no estipula una rentabilidad garantizada del Contrato, ni un estándar de remuneración del capital para el concesionario. Lo considerado en el aparte anterior sobre la desvinculación parcial de flota y lo que acaba de mencionarse constituyen razones suficientes para negar esta pretensión de la Convocante contenida en el numeral 4.6. de la pretensión cuarta anterior en cuanto a la remuneración de capital de esta condena a la tasa señalada. Sobre la remuneración del capital “en las condiciones que el Tribunal decrete” que pidió Somos K, en este proceso no hay elementos de juicio adicional al ya analizado, que le permitan establecer cuál habría sido tal remuneración en relación con la inversión de capital por parte de Somos K en su negocio. Es decir, no se probó cuál habría sido la remuneración que Somos K habría recibido por el capital que tuvo que destinar a la reparación de la flota por el mal estado de la malla vial, y también resulta necesario remitirse al análisis y consideraciones efectuados en el aparte anterior, y en virtud de los mismos denegar también esa reclamación. Por las mismas causas el Tribunal dispondrá en este caso la prosperidad de la excepción de mérito común “[17] C. FALTA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y LA CUANTÍA DE LOS PRETENDIDOS PERJUICIOS". Visto lo anterior, la pretensión quinta de la demanda inicial reformada será acogida y se condenará a TMSA a pagar a Somos K la suma de $12.720.264.270.
103. 7.Controversia por desbordamiento del sistema y reclamación del valor de kilómetros en vacío 7.1. Pretensiones a resolver En la demanda, Somos K reclama el incumplimiento de TMSA en la entrega de patios en la forma estipulada en el Contrato de Concesión, el cual habría causado una mayor cantidad de kilómetros en vacío, “recorridos de la capacidad de los patios del Sistema Transmilenio.”226 En relación con esta reclamación, Somos K formuló las siguientes pretensiones: “Tercero. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales incluyendo sin limitarse a ello, las siguientes: (…) “3.2. Sus obligaciones como Ente Gestor y Titular del Sistema TransMilenio en relación con la infraestructura y particularmente con el desbordamiento la capacidad de los patios del Sistema.” “Cuarto- Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A está obligado a indemnizar a SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES SOMOS K S.A. los perjuicios causados como consecuencia de sus 225 Ibíd., p. 32. 226 Demanda reformada de Somos K, p.
104. 25.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 148 incumplimientos legales y contractuales, incluyendo sin limitarse a ello, los siguientes conceptos: (…) “4.4. Los mayores kilómetros en vacío recorridos por razones imputables a TRANSMILENIO desde que se desbordó la capacidad de los patios construidos para atender las necesidades iniciales de las Fases I y II del Sistema TransMilenio.” “ (…) “4.6. La remuneración del capital de que tratan los valores anteriores, a la tasa prevista en la cláusula 27.6. el Contrato, desde la causación hasta la expedición del laudo arbitral, o en las condiciones que el Tribunal decrete. “4.6. (sic) Los demás conceptos y valores que se encuentren probados. ”227 7.2. Posiciones de las Partes 7.2.1. De Somos K En su demanda inicial reformada, Somos K alegó que “TMSA incumplió sus obligaciones como Ente Gestor y Titular del Sistema Transmilenio, al no incrementar la infraestructura al paso que se iban vinculando más vehículos y concesionarios lo cual generó el desbordamiento de la capacidad de los patios del Sistema”228, lo que según explica fue reclamado por ella como por los demás Concesionarios en Comités de Operadores y reuniones con TMSA. Para la Convocante el perjuicio que este incumplimiento le generó está representado en los mayores kilómetros en vacío recorridos. Somos K aportó un dictamen pericial técnico elaborado por el MSc. Ing. Miguel Andrés Castillo, que incluyó, entre otros, la determinación de la función de los patios troncales en el Sistema Transmilenio y el impacto de la capacidad instalada en la cantidad de kilómetros en vacío asignados a cada concesionario, la comparación de la infraestructura de los patios troncales del Sistema en relación con la evolución de los pedidos de flota a los operadores del mismo y la cuantificación de los kilómetros en vacío adicionales recorridos por la Convocante por efecto del déficit de capacidad de los patios troncales. Adicionalmente, aportó un dictamen financiero, elaborado por el señor Guillermo Sarmiento Useche, con el que se efectuó el análisis de los menores ingresos percibidos por la mayor cantidad de kilómetros en vacío que el concesionario habría tenido que recorrer por el desbordamiento de la capacidad de los patios del sistema Transmilenio, con base en el cual la convocante pretende el pago de $3.136.113.381 por dichos kilómetros adicionales, con su respectiva actualización e intereses, para un total de $6.935.314.154. Al descorrer el traslado de las excepciones de mérito, Somos K indicó que efectivamente la capacidad de los patios fue desbordada, a pesar de los esfuerzos para mitigar los kilómetros en vacío que efectuó, por lo que, de otra manera, los perjuicios habrían sido mayores. También destacó que la reforma de la demanda inicial se refiere a los patios, y no al “Patio Américas”, como pretende hacer ver TMSA en forma errónea. 227 Demanda reformada de Somos K, p. 7. 228 Demanda reformada de Somos K, p.
105. 23.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 149 En su alegato de conclusión, Somos K precisó que “la reclamación no corresponde a todos los kilómetros en vacío recorridos en la ejecución del Contrato, sino solo a aquellos que el peritaje técnico estableció que se hubieran podido evitar si se hubiera contado con infraestructura (patios) con capacidades apenas mínimas respecto a los vehículos vinculados al sistema”229 y sostuvo que TMSA incumplió con “las obligaciones de gestión y planeación en la etapa contractual, derivando en una escasez de espacio en los patios que afectó a SOMOS K y a todo el sistema.”230 Dicho incumplimiento se habría presentado “al no incrementar la infraestructura al paso que se iba vinculando más vehículos y concesionarios lo cual generó el desbordamiento de la capacidad de los patios del sistema.”231 Señaló igualmente que “de ninguna manera podía desconocerse el Plan de Servicio determinado por TRANSMILENIO y que lo máximo que podían hacer los concesionarios era tratar de establecer acuerdos sobre alternativas de cómo cumplir ese Plan de Servicio Operacional (PSO), pero hasta esa posibilidad se veía menoscabada por el déficit de patios”232 y que “(…) el incumplimiento de TRANSMILENIO respecto a la disposición de patios suficientes para el sistema impedía justamente que los concesionarios recurrieran a acuerdos para hacer más eficiente el proceso y de ninguna manera se podía evadir la obligatoriedad de los PSO, alternativa absurda que TRANSMILENIO solo vino a plantear en este proceso para evadir su responsabilidad."233 Hizo énfasis en las múltiples reclamaciones que efectuaron los operadores a TMSA por esta situación, que después de varias vicisitudes fueron aportadas al trámite, lo que permitió establecer “una serie de acuerdos y condenas a TRANSMILENIO para reconocer y pagar los kilómetros en vació causados a los concesionarios del Sistema”234. Seguidamente hizo referencia a la forma en que se cuantificó el perjuicio a favor de Somos K con las dos experticias aportadas y se refirió la ausencia de idoneidad del perito de contradicción Ing. Vladimir Castro Mendoza y a la falta de validación, análisis y metodología en que incurrió, aunque mencionó que ese experto corroboró la veracidad de los presupuestos de la reclamación. 7.2.2. De TMSA Por su parte, TMSA alegó que este grupo de pretensiones no debían prosperar por diversas razones. Por una parte, porque los kilómetros en vacío no eran objeto de remuneración bajo el Contrato, dado que la remuneración se daba en función de los kilómetros en servicio.235 La convocada enfatizó en que las partes “no establecieron un referente para determinar cuántos [kilómetros] podía interpretarse “normal” y cuántos en “exceso” o “mayores”, como lo refiere la demandante.”236 Así, concluye TMSA que, pese a que el concesionario recorrió kilómetros en vacío, en ningún caso logra establecerse a partir de la pericia aportada por Somos K, la relación causa-efecto entre las deficiencias de capacidad de los patios, y los kilómetros en vacío que hoy se 229 Alegato de conclusión de Somos K sobre su demanda, p. 171. 230 Alegato de conclusión de Somos K sobre su demanda, p. 175. 231 Ibíd. 232 Alegato de conclusión de Somos K sobre su demanda, p. 180 y 181. 233 Alegato de conclusión de Somos K sobre su demanda, p. 184 y 185. 234 Alegato de conclusión de Somos K sobre su demanda, p. 192. 235 Alegato de conclusión de TMSA sobre la demanda reformada de Somos K, p. 32. 236 Ibíd., p.
106. 34.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 150 enrostran al Ente Gestor para obtener la satisfacción de una pretensión económica.”237 Para la convocada, incluso en el evento de considerarse que hay causalidad, no hay certeza sobre la cuantificación de los kilómetros en vacío recorridos por Transmilenio frente a los que debió recorrer. TMSA criticó el cálculo de la indemnización realizado en el dictamen aportado por Somos K, puesto que la remuneración de kilómetros en servicio, tomada como base para indemnizar kilómetros en vacío adicionales, se calculó con un valor comercial diferente. TMSA además alegó que Somos K: “(…) no desvirtuó que TRANSMILENIO NO estaba obligado contractualmente a reconocer los kilómetros en vacío en los que incurriera el Concesionario para el cumplimiento para la programación de los servicios. Por el contrario, si se demostró que SOMOS K S.A., era autónomo de realizar la distribución de sus recursos con el fin de cumplir con los servicios asignados.”238 Señalando también que el Patio Américas asignado a Somos K: “siempre contó con una capacidad nominal en su zona de estacionamientos debidamente demarcados para 182 vehículos de tipología articulada, que nunca se superó esta capacidad, dado que la flota de SOMOS K S.A. era de 171 vehículos articulados vinculados (incluida la reserva). No obstante, para utilizar los demás patios, correspondía a una logística que se definía con los otros Concesionarios, ni se desvirtuó la posición de TRANSMILENIO según la cual SOMOS K S.A. contó con la mayoría de sus despachos desde Américas con el fin de disminuir sus viajes en vacío.”239 En relación con estas pretensiones, el Tribunal entiende que de las excepciones particulares de TMSA las siguientes fueron dirigidas a enervarlas: “6. FALTA DE DEBIDA DILIGENCIA EN LA OBLIGACIÓN DE VERIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN DEL PROYECTO”; “10. RESPECTO DE LA PRETENSION CUARTA DECLARATIVA (…) B. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO” y “14. NO SE DESBORDÓ LA CAPACIDAD DE LOS PATIOS DEL SISTEMA TRANSMILENIO”. De las excepciones de mérito comunes a todas las pretensiones, el Tribunal también entiende que se dirigen a enervar estas reclamaciones de Somos K las contenidas en las letras A, C, D, E, F y G de la excepción incluida en el numeral
107. 17.TMSA presentó dos contra dictámenes periciales, un dictamen técnico elaborado por el Ingeniero Vladimir Castro Mendoza, y un dictamen financiero elaborado por los señores Luis Abelardo Ramírez Malaver y Luis Humberto Ramírez Barrios. 7.3. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público mencionó que, en este caso, a pesar de que se demostró el incumplimiento por parte de TMSA de sus deberes como gestor del sistema Transmilenio, no resultaban atendibles las pretensiones de condena. Se refirió a falencias en el cálculo de los posibles perjuicios en los siguientes términos: 237 Ibíd., p. 35. 238 Ibíd., p. 48. 239 Ibíd. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 151 “Este agente fiscal, considera que no existe correspondencia entre la causa a la cual se remite el perito y la consecuencia de ella. Es decir, no se advierte una relación de causalidad entre el hecho cierto que las nuevas áreas utilizadas para el parqueo no cumplieran con las condiciones adecuadas para ello, y la decisión de no tenerlas en cuenta para el cálculo realizado.”240 (...) “En el caso de autos, la parte accionante no logró acreditar que el daño cuya reparación reclama era cierto, en la medida que no pudo demostrar que el mismo fue causado.”241 El Tribunal iniciará el análisis de este grupo de reclamos con base en la determinación y la interpretación de lo pactado por las partes en el Contrato de Concesión. 7.4. Consideraciones del Tribunal 7.4.2. Problema Jurídico Planteado Para desatar las pretensiones que se formulan en este aparte, el Tribunal deberá determinar, en primer lugar, si el incumplimiento achacado a TMSA se dio efectivamente, lo que le impone a examinar la existencia de obligaciones a su cargo en torno al tema propuesto por Somos K, esto es, el desbordamiento de los patios del Sistema, y, si en efecto, tal desbordamiento se presentó y puede tenerse como violación de los deberes contractuales de TMSA. En caso afirmativo, corresponderá determinar si el perjuicio reclamado por Somos K cumple con los requisitos para su reconocimiento y tiene nexo causal con la pretermisión contractual alegada. 7.4.3. Alcance del contrato en materia de kilómetros en vacío y cumplimiento de Programas de Servicios de Operación (PSO) El Tribunal considera que las siguientes cláusulas del Contrato resultan especialmente relevantes para el análisis de este grupo de pretensiones relacionadas con incumplimientos de TMSA y la supuesta causación de kilómetros en vacío que la convocante pide que le sean indemnizados. En el Contrato de concesión se estipularon las obligaciones de las partes relativas a los temas antes descritos, en los siguientes términos: “1.53. Kilómetros en servicio: Es el número de kilómetros programados y efectivamente recorridos por el CONCESIONARIO para la prestación del servicio de transporte de pasajeros, conforme a los cuales se liquidan los pagos que corresponden a los concesionarios.” “1.54. Kilómetros en vacío. Es el número de kilómetros recorridos por un autobús, sin pasajeros, necesarios para cumplir con las órdenes de servicio para el transporte de pasajeros definidas en el Programa de Servicio de Operación. “ (…) “1.67. Patio de Operación: Es el área que se entrega en administración a CONCESIONARIO, en la cual se encuentran ubicadas las áreas de soporte técnico y el área de parqueo de los vehículos que conforman la flota que se encuentra al servicio de la operación del Sistema TransMilenio. 240 Concepto del Ministerio Público, p. 86. 241 Concepto del Ministerio Público, p.
108. 88.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 152 “ (...) “1.70. Programas de servicios de operación: conjunto de planes de operación que conforman la programación del sistema troncal para un periodo de tiempo determinado. “ (...) “CLÁUSULA 10 – 10.1.8. La operación es planeada con anticipación y monitoreada de manera continua y permanente por TRANSMILENIO S.A., para verificar los resultados de los servicios operados respecto de las necesidades del servicio observadas. “(...) “CLÁUSULA 12 – OBLIGACIONES DE TRANSMILENIO S.A. 12.2. Entregar al CONCESIONARIO el patio de operación que se ofrece en administración, según las condiciones previstas en el presente contrato. “(...) “CLÁUSULA 51- INFRAESTRUCTURA ENTREGADA EN ADMINISTRACIÓN La infraestructura cuya tenencia se entrega, está constituida por los patios de operación asignados al CONCESIONARIO conforme a la resolución de adjudicación, que hace parte integrante del presente contrato. “El área de parqueo incluida dentro del patio de operación será entregada para que el CONCESIONARIO por su cuenta y bajo su riesgo, la administre en función de las necesidades de parqueo de la flota incorporada a la operación regular del Sistema, cualquiera que sea el concesionario y operador del sistema alimentador titular de la misma, correspondiéndole la responsabilidad propia de un depositario tanto respecto del área de parqueo como de los vehículos que en dicha área se estacionen. “ (...) “CLÁUSULA 88- DETERMINACIÓN DEL PROGRAMA DE SERVICIOS DE OPERACIÓN P.S.O. TRANSMILENIO S.A. con la participación activa de los concesionarios de la operación troncal del Sistema, determinará periódicamente el Programa de Servicios de Operación troncal -P.S.O., previo el agotamiento del siguiente procedimiento: “ (...) “En todo caso, TRANSMILENIO S.A. podrá modificar las frecuencias, con el objeto de servir adecuadamente los cambios temporales o transitorios en la demanda que se susciten por causas coyunturales y que afecten la movilidad de los habitantes de la ciudad. En caso de ser necesario, TRANSMILENO S.A. podrá solicitar, cancelar o reestructurar parcial o totalmente los despachos en el mismo día, lo cual deberá ser atendido obligatoriamente por el CONCESIONARIO. “CLÁUSULA 90- CUMPLIMIENTO DEL PROGRAMA DE SERVICIOS DE OPERACIÓN Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 153 “El concesionario tiene la obligación de cumplir con el servicio establecido en el programa de servicios de operación (P.S.O), con su respectiva tabla horaria. En el caso de presentarse incumplimiento de cualquiera de los factores de cooperación establecidos en el programa de servicios de operación, se procederá conforme a la aplicación de las multas del contrato y los manuales y reglamento que expida o haya expedido TRANSMILENIO S.A., sin perjuicio de las demás facultades y recursos previstos en el presente contrato.”242 7.4.3. Alcance de las obligaciones de las partes en cuanto a la entrega de patios, cumplimiento de PSO y esquema de remuneración En este grupo de pretensiones, el Tribunal parte de las siguientes premisas para su análisis, en consideración a lo acordado por las partes en el contrato. • De conformidad con las definiciones incluidas en el contrato de concesión, se dispuso que el pago de los servicios prestados se haría con base en los kilómetros en servicio, esto es, las distancias recorridas en el transporte de pasajeros en el Sistema Transmilenio, en cumplimiento de los Programas de Servicios de Operación. (Cláusula 1.54) • El Contrato contempló que, para el cumplimiento de los PSO, las distancias recorridas por los buses, desde y hacia los lugares de inicio de las rutas de transporte, serían “necesarios” kilómetros en vacío y no eran objeto de remuneración bajo el Contrato. (Cláusula 1.53) • La determinación de los PSO, esto es, las rutas y horarios que deberían cumplirse por los concesionarios prestando servicio de transporte de pasajeros en el sistema se haría, en principio, de manera concertada entre el concesionario y TMSA. En caso en que las partes, no lograran un acuerdo, TMSA podría establecer un PSO con los horarios y rutas a ser recorridos. (Cláusula 88) • Era obligación del concesionario cumplir con el PSO, so pena de ser multado por el incumplimiento. (Cláusula 90) • Como parte de la obligación de TMSA como gestor del sistema Transmilenio, este debía entregar infraestructura al concesionario, en particular, debían entregarse patios de operación, en los cuales los buses podrían ser almacenados, reparados y proporcionar servicios de limpieza de los buses, combustible, entre otros, para el inicio de la operación. (Cláusula 12.2) Incluso el Contrato contemplaba reglas específicas sobre el deber de reversión de dicha infraestructura al final del Contrato de Concesión, como se analizará en un grupo de pretensiones formuladas por la convocada en la demanda de reconvención. En las pruebas practicadas en el proceso, múltiples testigos confirmaron los puntos que el Tribunal ha sintetizado. Por ejemplo, varios testigos reconocieron que los kilómetros en vacío no eran remunerados bajo el contrato. El señor Enrique Wolff Marulanda, quien rindió declaración de parte como representante legal de Somos K le manifestó al Tribunal que: “Entonces ese es el como el segundo gran punto de este Tribunal y está el otro punto que tiene que ver con kilómetros en vacío que también salió obviamente de 242 Prueba “CONTRATO .pdf”, PRUEBAS
109. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Contrato 17 de 2003. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 154 ese Tribunal que son los kilómetros en vacío si bien no se pagaban desde el inicio, no se pagan, pero son los kilómetros en vacío del sistema.”243 El perito Miguel Andrés Castillo, quien elaboró el dictamen presentado por Somos K, también confirmó su entendimiento en el sentido de que según la cláusula 1.54 del Contrato, los kilómetros en vacío estaban contemplados como parte de la operación, y ordinariamente no se reconocían económicamente a los operadores: “SR. CASTILLO: (...) Entonces el pago realmente se hace en función de kilómetros en servicio recorridos, pero como el mismo contrato no menciona en la definición 1.55, el kilómetro en vacío es necesario para cumplir la órdenes de servicios con las que se les paga, entonces ese kilometraje viene asociado a la operación, si bien no se le reconoce de manera independiente al Concesionario, no se le dice, oiga, por cada kilómetro que usted recorra le voy a pagar en vacío x pesos, no, solamente le paga por los del servicio. “Se entiende que entre lo que presta en el servicio está implícito que debe hacer un vacío y en ese sentido es donde se reconoce que o hay una existencia de un kilómetro en vacío que está asociado al kilómetro comercial, yo había dicho, perdón, me confundí, que no estaba la definición si está en el 1.55 del Contrato de Concesión, lo que pasa es que la tomé, la leí en el dictamen y del contrato, ya lo estoy leyendo del contrato.” El perito Miguel Castillo, quien elaboró el dictamen aportado por Somos K, le manifestó al Tribunal que dichos kilómetros en vacío harían parte de la “canasta de costos” del concesionario en su operación: “DRA. RODRÍGUEZ: Okey. Y no porque no hay kilómetros en vacío, o sea, estos no tienen una tarifa o sí tienen, cómo se le remunera, ¿con qué tarifa, mejor, sería la pregunta, se remunerarían esos kilómetros en vacío? “SR. CASTILLO: (...) Dentro del cálculo de la tarifa que se reconoce en servicio se tiene en cuenta que hay un vacío asociado, pero no es que se pague por aparte en el caso de esta concesión no se paga por aparte, en otras se reconoce, creo que de hecho las mismas concesiones lo tienen, pero esta estaba incluido dentro de eso, entonces hace parte realmente dentro de la canasta de costos que el Concesionario tiene que hacer para recorrer un kilómetro de pasajeros, más o menos esa es la definición, insisto, es un tema más financiero que técnico, pero si me permiten entrar en esas aguas eso es lo que yo diría. “ (...) “DR. CRUZ: ¿En el caso que nos ocupa de esta licitación y de este Concesionario tengo entendido que estábamos por la segunda fórmula, es decir, si fue contemplado la existencia de kilómetros en vacío o no? “SR. CASTILLO: Sí señor.”244 La consideración de los kilómetros en vacío también fue confirmada por el testigo William Martínez, quien trabaja en la compañía Valora, que fue contratada por TMSA para la elaboración de un informe en 2013 sobre los eventuales términos de 243 Declaración de parte rendida por el representante legal de Somos K, Enrique Wolff Marulanda, en audiencia celebrada el 28 de junio de 2021. 244 Declaración rendida por el perito Miguel Andrés Castillo Rangel en audiencia celebrada el 6 de mayo de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 155 extensión del Contrato en kilómetros. El señor Martínez manifestó que dicha figura se tenía en cuenta al determinar los costos y remuneración del Contrato: “DRA. RODRÍGUEZ: [00:37:09] Gracias. William, si usted lo recuerda, podría indicarle al Tribunal, ¿qué otros aspectos, aparte de la ampliación de kilómetros, tuvieron en cuenta para elaborar el estudio? Como, por ejemplo, si se hizo algún estudio de kilómetros en vacío, si se tuvieron en cuenta, bueno, creo que usted es la mención al inicio, que tuvieran en cuenta costos y gastos de la operación, ¿qué otros aspectos tuvieron? “SR. MARTÍNEZ: [00:37:35] Básicamente cuando uno hace la simulación en la proyección de los contratos para establecer ese cálculo de tarifa, uno tiene que hacer una simulación de cómo, una proyección de cómo sería la operación, entre otras cosas cuántos kilómetros efectivamente se paga, cómo se consumen los kilómetros del contrato, que son esos kilómetros comerciales, pero también desde el punto de vista de costos cuáles son los kilómetros efectivamente recorridos, cuando uno calcula los kilómetros efectivamente recorridos, uno tiene que tener en cuenta un porcentaje de kilómetros en vacío, eso no es una definición financiera, esa es una definición que hacen las áreas técnicas de Transmilenio, que le sirven de insumo, que nos sirven de insumo a los que hacemos esos cálculos para determinar el valor de la tarifa.”245 (énfasis añadido) En sus declaraciones ante el Tribunal, algunos testigos también confirmaron que los concesionarios como Somos K debían seguir los planes de servicios establecidos por TMSA y su incumplimiento conduciría a desincentivos operativos a los concesionarios, traducidos en multas por incumplimiento. El señor Juan Carlos Melo, quien actuaba como director del BRT al interior de TMSA, le indicó al Tribunal que: “DR. FALLA: Por favor infórmele al Tribunal, quién hace el PSO o el plan de servicios operacional. “SR. MELO: Lo hace la dirección de BRT, seguramente lo hace el área de programación, creía yo. “ (...) “DR. FALLA: (...) Somos K tenía la facultad de decir, yo no cumplo los PSO y usted me dijo que 20 vehículos salían del portal de la autopista, 20 vehículos salían de Suba, diez vehículos salían del 20 de julio y distribuía su flota, etcétera, y ¿Somos K podía decirle yo no cumplo, no saco los servicios a operar, eso lo podía hacer Somos K, sin que implicase un incumplimiento del contrato? “SR. MELO: Varias cosas al respecto y le respondo muy puntual. Los servicios, la programación de un servicio B14 saliendo de Portal Américas, si se acordó en programación conjunta que a las 5: 00 debe salir un bus de Somos K con el servicio B14 y ese bus de manera unilateral no salió, no habría un incumplimiento, pero sí habría un desincentivo en el entendimiento actual, si esa era la pregunta.”246 (énfasis añadido) TMSA determinaba las rutas que los concesionarios debían seguir y el incumplimiento de los PSO daba lugar a la imposición de multas. Así se lo manifestó al Tribunal el señor Jorge Andrés Gutiérrez Arboleda, quien ejerció como funcionario de Somos K: 245 Declaración rendida por el testigo en audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2021. 246 Declaración rendida por el testigo en audiencia celebrada el 8 de septiembre de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 156 “DR. FALLA: ¿Incumplir los planes de servicios operacionales implicaba la imposición de desincentivos y multas en contra del concesionario? “SR. GUTIÉRREZ: Sí señor, claro, no sacar un vehículo o incumplir un servicio es una multa directa que va sumando para los indicadores mensuales.”247 Otros testigos mencionaron la falta de patios suficientes para los operadores, y el impacto operacional que tuvo esa circunstancia. Por ejemplo, el señor Juan Carlos Melo ya mencionado le manifestó al Tribunal que: “DR. FALLA: Yo quisiera hacerle otra pregunta respecto a kilómetros en vacío, infórmele al Tribunal, si deriva usted como director del BRT, usted pudo observar hasta el año 2016, que empezó a generarse una sobre saturación de los patios y la infraestructura, la infraestructura no da abasto (sic) para atender la cantidad de vehículos, y los operadores se vieron obligados a parquear vehículos en zonas de circulación e inclusive parquear vehículos en la calle o en los patios? “SR. MELO: Es un hecho, y voy a tratar de partir mi respuesta doctor Falla en dos, vehículos en la calle, operacionalmente no lo podríamos permitir, porque eso va en contra de las normas de operación de Transmilenio. Los patios, algunos para la época en que yo era director de BRT, sí estaban teniendo problemas de ocupación significativa los operadores hacían acuerdos comerciales y acuerdos que les permitían hacer un manejo de kilómetros y un manejo de espacios que son necesarios y normales para este caso, pero siendo puntual, sí, recuerdo que los patios estaban teniendo un problema de espacio para la época en la cual fui director de BRT, es así.”248 Durante la vigencia del Contrato, Somos K envió comunicaciones a TMSA, refiriéndose al aumento de kilómetros en vacío entre los años 2012 y 2015, como la siguiente: “Por medio de la presente comunicación nos permitimos señalar que desde el año 2012 los kilómetros en vacío han aumentado de forma significativa, aun cuando se le solicito flota a los Concesionarios de Fase III, evidenciando así la falta de planeación de sistema lo cual se traduce en un desequilibrio económico del contrato para el Concesionario, por lo que dichos Kilómetros en vacío programados consideramos deben ser remunerados al Concesión en razón al incremento que a continuación se señala: “ (…) “De conformidad con la anterior gráfica los kilómetros en vacío programados a SOMOS K por parte de Transmilenio de relacionan así: o “Año 2012: 1’544.582 kilómetros o “Año 2013: 1’549.110 kilómetros o “Año 2014: 1’999.543 kilómetros o “Año 2015 (enero a octubre): 1’545.982 kilómetros.”249 El señor Mario Enrique Sarria, funcionario de TMSA también le confirmó al Tribunal que hubo una “saturación de infraestructura” respecto de los patios, y que, pese a 247 Declaración rendida por el testigo en audiencia celebrada el 8 de septiembre de 2021. 248 Declaración rendida por el testigo en audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2021. 249 Comunicación No. 2015ER35959 De Somos K a TMSA, 2 de diciembre de 2015, Carpeta No. 9, Informes, Carpeta ‘pregunta 5’. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 157 que el Patio Américas tenía capacidad, se pudieron haber generado costos operativos adicionales y kilómetros en vacío: “DR. FALLA: Perfecto. Yo le hago una pregunta, existía durante los últimos años de ejecución del contrato o no, durante los últimos años de ejecución del contrato no, desde el periodo 2011 en adelante, ¿existía una saturación de la infraestructura y cuando digo una saturación de la infraestructura era que existían más vehículos en operación que la capacidad de los patios? “SR. SARRIA: Sí, en general en el conjunto de los de los patios, sí había una saturación, el Patio Américas, en particular, tenía espacio todavía. “DR. FALLA: Entonces, si usted no tiene un número con qué comparar, ¿cómo usted puede concluir que no hubo una afectación, porque si había capacidad de parqueo? “SR. SARRIA: Yo lo que creo es que afectación sí hubo, porque hubo una mayor cantidad de buses y eso genera además no sólo kilómetros en vacío, un patio lleno ocupado en todos sus espacio de parqueo, genera mayor dificultad, genera mayor consumo de operadores para mover los vehículos, estoy seguro que sí se dio ese número superior de buses que de espacios de parqueo y que eso genera y generó una serie de inconvenientes y una serie de mayores costos inclusive, este número de operadores seguro que tuvo que haber sido mayor.”250 El testigo Gutiérrez, funcionario de Somos K, también confirmó que, si se hubiera contado con la infraestructura adicional de parqueo en los patios, para cumplir con el parqueo de vehículos, propios y de otros concesionarios, se habrían podido minimizar los kilómetros en vacío de la operación: “DRA. RUGELES: En otras palabras, ¿de haber contado con puestos de parqueo adicionales en cada uno de los patios donde no contaron con ellos, no hubieran tenido kilómetros en vacío, es lo que se quiere decir? “SR. GUTIÉRREZ: Claramente, si hubiera tenido espacio en un norte donde iniciaba desde allá, no hubiera hecho los desplazamientos y hubiese es porcentaje de kilometraje en vacío no pago, se hubiera minimizado casi a lo mínimo.”251 (énfasis añadido) Sobre las obligaciones a cargo de TMSA como gestor del Sistema y su deber de entregar la infraestructura necesaria para que Somos K ejecutara sus obligaciones, el Tribunal se remite a lo señalado al respecto en el capítulo anterior sobre los daños en la malla vial y a su conclusión sobre la obligación que recaía sobre TMSA al respecto. Por ello, en este caso también serán descartadas las excepciones encaminadas a eludir la existencia de estas obligaciones como ya se determinó en ese aparte, a saber, “6. FALTA DE DEBIDA DILIGENCIA EN LA OBLIGACIÓN DE VERIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN DEL PROYECTO”; “10. RESPECTO DE LA PRETENSION (sic) CUARTA DECLARATIVA (…) B. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO”; “[17] A. TRANSMILENIO ES EL ENTE GESTOR DEL SISTEMA”; “[17] D. DE LA DEBIDA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES”; “[17] F. EL CONCESIONARIO, DESDE LA FIRMA DEL CONTRATO ERA TOTALMENTE CONSCIENTE DE LA ASUNCIÓN DEL RIESGO FINANCIERO” y “[17] G. LA INMUTABILIDAD DE LA 250 Declaración rendida por el testigo en audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2021. 251 Declaración rendida por el testigo en audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 158 ASIGNACIÓN DE RIESGOS ASUMIDOS POR LAS PARTES CON LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN”. Por otra parte, el Tribunal considera que se acreditó en el proceso con suficiencia que TMSA incumplió con su obligación, como ente gestor del sistema, de proporcionar las condiciones necesarias para la prestación del servicio de transporte. Las eficiencias operativas que habría podido conseguir un concesionario al tener acuerdos o intercambios de cupos en los patios con otros concesionarios, hacían parte de las posibilidades que tendrían los concesionarios para disminuir sus costos de operación. Sin embargo, el Tribunal considera que en el proceso quedó plenamente acreditado que, como lo reconoció un funcionario de TMSA en audiencia, la falta de infraestructura suficiente, a nivel del sistema Transmilenio, impedía en muchas ocasiones que esas sinergias operativas pudieran tener lugar. En su lugar, como también se acreditó en el proceso, los concesionarios tuvieron que tomar medidas para mitigar el impacto de la falta de patios suficientes en el sistema, por ejemplo, parqueando la flota en vías internas de circulación de los patios y en algunas de las estaciones. Por estas razones, habrá de acogerse lo reclamado en la pretensión tercera, numeral 3.2. y se declarara que TMSA incumplió sus obligaciones como Ente Gestor y Titular del Sistema TransMilenio en relación con la infraestructura y particularmente con el desbordamiento la capacidad de los patios del Sistema, y se negará la excepción nominada como “14. NO SE DESBORDÓ LA CAPACIDAD DE LOS PATIOS DEL SISTEMA TRANSMILENIO” y la común denominada “[17] E. AUSENCIA DE PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE TRANSMILENIO S.A.” El punto crítico respecto de este grupo de pretensiones es entonces la determinación de cuál fue el daño sufrido por Somos K como consecuencia del incumplimiento de Transmilenio de no haber dispuesto la capacidad de patios requerida por el Contrato para la operación. Si bien es cierto que, como lo señala TMSA en sus alegatos, el Contrato no establecía de manera específica un rango de kilómetros en vacío que se consideraran “normales” o estándar para la operación, el Contrato sí especificaba que se trataría de los kilómetros “necesarios para cumplir con las órdenes de servicio para el transporte de pasajeros definidas en el Programa de Servicio de Operación.” Es decir, que los kilómetros en vacío adicionales, derivados del incumplimiento de la obligación de TMSA proveer infraestructura, serían los correspondientes a aquellas distancias adicionales a las que normalmente tendría que recorrer el bus desde o hacia el patio para iniciar o al finalizar la ruta asignada en el PSO correspondiente. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 159 A continuación, procederá el Tribunal arbitral a valorar las pretensiones indemnizatorias de Somos K con base en las pruebas antes relacionadas. 7.4.4. Análisis del Tribunal sobre el daño ocasionado por el incumplimiento de TMSA y la procedencia de la indemnización pretendida por Somos K El primer elemento para que haya lugar a la indemnización por la causación de un perjuicio es, como bien se sabe, acreditar la existencia del mismo. Ha dicho, en efecto, la doctrina, que: “Para que el perjuicio se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente ya se produjo, bien sea probando que, como lo enuncia una fórmula bastante utilizada en derecho colombiano, el perjuicio “aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual”.”252 La Corte Suprema de Justicia ha planteado una distinción entre el daño y el perjuicio desde una sentencia de 1943 en la que señaló que: “el daño, considerado en sí mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, su espíritu o en su patrimonio” mientras que “el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y a indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio del daño que se ocasionó.”253 A su vez, el Consejo de Estado ha desarrollado jurisprudencia sobre los elementos constitutivos del daño, así: “Ahora bien, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico: el que sufre una persona determinada en su patrimonio: “(...) tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos materiales, es indispensable que el daño sea cierto, es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. “La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación de su indemnización. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual.”254 (el énfasis es del Tribunal) 252 Juan Carlos Henao, El Daño, Bogotá, Colombia: Editorial de la Universidad Externado, p. 77. 252 Henao, p. 131. 253 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 13 de diciembre de 1943, M.P. Cardozo Gaitán, citado en Juan Carlos Henao, El Daño, Bogotá, Colombia: Editorial de la Universidad Externado, p. 77. 254 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 1 de julio de 2015, rad. No.:51001-2331000- 1998-00182-01(30385), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 160 Por su parte, la doctrina ha también analizado en detalle el daño como causa de la responsabilidad. Fernando Hinestrosa, al estudiar en detalle el concepto de daño y la importancia de la certidumbre y su cuantía, expresó que: “El daño es el motivo de la responsabilidad y materia de indemnización, debe repararse todo el daño y nada más que el daño, por lo cual se destaca la importancia que en este terreno tienen las pruebas, pues se requiere certidumbre de la realidad del perjuicio y su cuantía, para así proferir las condenas pertinentes.” 255 (énfasis del Tribunal) “Certidumbre y determinación del quebranto son circunstancias indispensables para su reconocimiento y reparación, que se colman con la prueba fehaciente de su ocurrencia pasada o futura incontrovertible dentro de un exacto cálculo de probabilidad, de sus conceptos y de su valor.”256 (énfasis del Tribunal) Para Obdulio Velásquez, la certeza del daño estará acreditada cuando se cumplan algunos requisitos y se contrapone a un perjuicio “hipotético o eventual”: “En los procesos de responsabilidad, el daño será cierto en la medida en que el juzgador conozca con evidencia que la acción dañosa ha producido o producirá desmedro patrimonial o moral en el perjudicado. La certidumbre del daño se contrapone a lo hipotético o eventual del perjuicio como dice Zannoni: “el daño debe ser real y efectivo, no meramente conjetural o hipotético.”257 (el énfasis es del Tribunal) La doctrina contemporánea especializada en el análisis de daños en contratos complejos de ejecución a largo plazo, como los de concesión del presente caso, ha determinado que: “Jurídicamente hablando, una vez se establece el incumplimiento, el siguiente paso es identificar si hubo una pérdida. La pérdida es el detrimento patrimonial del demandante. Puede decirse que un incumplimiento causó una pérdida si la posición actual del demandante es peor que su condición hipotética en ausencia del incumplimiento. El demandante sufre una pérdida por el incumplimiento del contrato cuando el demandante habría estado en una mejor posición financiera de no ser por el incumplimiento, por el contrario, si el reclamante estuviera en la misma situación financiera sin el incumplimiento, el incumplimiento no genera pérdida. “ (...) “La ‘prueba definitiva’ es la comparación entre el desempeño hipotético del demandante y el desempeño real durante un cierto período de tiempo. Los peritos tienen que determinar si el cumplimiento contrafáctico del demandante hubiera sido superior al cumplimiento real. Esto requiere la reconstrucción del cumplimiento hipotético del contrato y para ello, cada una de las contingencias relevantes que podrían afectar dicho cumplimiento durante el período de tiempo relevante debe ser analizado.”258 (énfasis añadido) 255 Fernando Hinestrosa, Derecho Civil: Obligaciones, Bogotá, 1969, p. 529. 256 Hinestrosa, p. 541. 257 Obdulio Velásquez Posada, Responsabilidad civil extracontractual, Editorial Temis, Bogotá, 2013, p. 270. 258 Herfried Wöss, Adriana San Román Rivera, Pablo T Spiller, Santiago Dellepiane, Damages in International Arbitration under Complex Long-term Contracts, Oxford University Press, Oxford, 2014, p. 196, la traducción es del tribunal. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 161 En el presente caso, el dictamen pericial técnico, presentado por Somos K y elaborado por el Ingeniero Miguel Castillo realizó un análisis basado en la construcción de un modelo matemático, como se explicó en el propio dictamen: “Para evaluar esta posible afectación se realizó un ejercicio contra-factual que compara las distribuciones que aplicaron durante la concesión, condicionadas por el déficit de capacidad en patios desde el 2009, y las distribuciones óptimas esperadas si no se hubiese contado con restricciones en la capacidad de patios. Tanto las distribuciones reales como las distribuciones óptimas se obtienen a partir de un modelo matemático de optimización, empleándose en ambos casos el mismo modelo. “Metodológicamente el ejercicio contra-factual partió de consolidar todas las distribuciones que fueron seleccionadas históricamente durante la concesión (comunicadas a los concesionarios), identificando para cada distribución i- ésima los kilómetros en vacío correspondientes para cada concesionario incluido SOMOS K S.A., así como todos los insumos asociados para esa distribución.”259 (el énfasis es del Tribunal) En audiencia, el perito Castillo explicó que a pesar de contar con la capacidad de patios correspondientes al tamaño de la flota de Somos K, habría otros factores, como la insuficiencia de patios a nivel sistema: “DRA. RODRÍGUEZ: ¿De acuerdo con sus respuestas anteriores podíamos afirmar que la capacidad del patio Américas era mayor a la flota del concesionario Somos K? “SR. CASTILLO: Sí, es correcto afirmar que la capacidad de patio Américas Somos K es superior a la flota que él tuvo vinculada, pero como le mencionaba en la afectación de kilómetros en vacío no depende solo de su patio, no estaciona ahí nada más y comparte su infraestructura con otras, así como a él le tiene que compartir espacios en otras. “El problema estuvo más por el déficit de otros patios donde el sistema y afectaron a Somos K como se ve, aunque esos sí, claro, y lo mencioné en el dictamen y aquí lo volví a presentar en la presentación que Somos K es de los que… el sistema sería uno de los afectados, hubo afectados, pero fue de los menos afectados justamente por eso que estamos hablando.” (énfasis añadido) Durante el interrogatorio, el señor Castillo también reconoció que, dentro de los elementos que podían generar kilómetros en vacío adicionales estaba también la programación, el tamaño de la flota de otros concesionarios, y que, en la elaboración del dictamen, el cálculo sobre kilómetros en vacío sólo se varió el factor concerniente al número de patios: “SR. CASTILLO: Vale. La distribución de los kilómetros en vacío no depende únicamente de los patios como lo mencionaba en la presentación y está consignado en el dictamen, son muchos elementos los que intervienen, pues cuáles son los servicios comerciales que tienen que programar, cuál es la flota que está asignada en cada uno de los concesionarios y en ese orden de ideas esto siempre debe integrarse como un ejercicio integral y holístico donde hay muchos elementos que interfieren y que definen esa distribución de servicios 259 Dictamen Pericial técnico No. 2, sobre kilómetros en vacío, elaborado por el señor Miguel Castillo, p.
110. 11.Ubicado en PRUEBAS
111. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo/ Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 162 y los kilómetros en vacío que se derivan y cuánto le corresponde a cada concesionario, entonces no, no depende solo de eso, pero sí hace parte de los factores que están allí, y es justamente por esta condición que no es lo único, pero hace parte del todo, es que nosotros tuvimos cuidados de solo variar el elemento de patios para evaluar la variación, los kilómetros en vacío, dejando constante todas las demás variables o factores que ingresan en la evaluación, entonces no sé si fue clara la respuesta.” (énfasis añadido) En audiencia, el perito se refirió a la programación como el registro de los kilómetros en vacío de cada concesionario: “DRA. RODRÍGUEZ: Okey. Si lo entiendo bien, ya para cerrar, ingeniero, ¿los kilómetros en vacío quedan registrados en la programación o en dónde? “SR. CASTILLO: Los kilómetros en vacío quedan registrado ya con el resultado de las distribuciones que se presentan y la que se selecciona, ahí queda identificado cuántos kilómetros en vacío se recorren y se reasignan a cada… (Interpelado) (...) “(...) “SR. CASTILLO: Transmilenio tiene consignado, de hecho envía un correo al concesionario diciéndole esto, entonces queda como la trazabilidad de esa información, mejor dicho, cómo queda la programación y la distribución, entonces se tiene esa forma de ser la trazabilidad, por eso pudimos recopilar la información de cómo fue que realmente se dio y que la aportamos en los anexos de nosotros, porque se tiene esa trazabilidad.” (énfasis añadido) El Tribunal preguntó sobre los elementos que habrían podido causar kilómetros en vacío adicionales: “DRA. POLANÍA: Entonces, por ejemplo, una variable tan sutil, pero que en esa foto se ve impresionante, ¿el hecho de que hubieran utilizado, ustedes usan una palabra que hay, que se llama espacios provisionales, que yo entiendo que es ese túnel en donde parquearon esos troncales, esa variable de espacios provisionales, por ejemplo, no se altera por el hecho de que se proporcionan esas variables? “SR. CASTILLO: Bueno, eso es una buena pregunta, porque de hecho el kilometraje en vacío pudo haber sido mayor, el perjuicio o la afectación si uno tiene en cuenta esos desplazamientos pequeñitos de portal al patio, cierto, que se fueron porque no había capacidad, la realidad es que el modelo lo que dice es, voy a omitir eso, voy a suponer que el bus sí está parqueado en algún sitio del patio y no tuvo que hacer ese pequeño espacio que tiene que ir en el patio, si uno tuviera realmente que la operación no es esa, que no todos los buses están en el patio, sino que algunos tuvieron que salir de algún ladito por allá de la calle de al lado, son pocos metros o kilómetros, pero son. “Nosotros no, eso no lo estamos considerando, estamos considerando que el bus podía parquear en el patio, entonces ese es un factor, por ejemplo, que afortunadamente creemos que para efectos de tener mucha transparencia en las cuentas no se incluye porque eso hubiera aumentado un poco más la reclamación o los cálculos, si hubiéramos tenido el detalle de que el bus, además tenemos que recorrer, pero son pocos metros, entonces tampoco lo tuvimos en cuenta, entonces se supone que los buses pueden partir del patio y así está consignado en modelo.” (énfasis añadido) Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 163 Y que, en todo caso, el cumplimiento perfecto de la entrega de infraestructura, igual habría dado lugar a kilómetros en vacío, de acuerdo con la estructura del Contrato: “DRA. POLANÍA: Entonces le quiero cambiar la pregunta para ver si yo termino de entender, ¿eso quiere decir que si los patios hubieran tenido toda la capacidad habría habido un menor gasto por parte de los operadores? “SR. CASTILLO: Es correcto. “(...) “SR. CASTILLO: Sí, correcto, pero siempre habría una cantidad pequeña porque el patio como, por ejemplo, el de las Américas que les mostraba no queda pegado al portal, tiene unas cuadras de diferencias, tampoco son muchas, pero siempre hay como una distancia pequeñita que el bus tiene que recorrer, entonces siempre va a haber unos kilómetros en vacío como mínimo.” (énfasis añadido) Sin embargo, el dictamen aportado por Somos K, concluye con una afirmación que es fundamental para el análisis del Tribunal: “Finalmente, es importante precisar que la cantidad de kilómetros en vacío asignados puede diferir de la cantidad de kilómetros en vacío realmente ejecutados pues los concesionarios no presentan un cumplimiento total de la programación asignada.”260 (énfasis añadido) En otras palabras, pese a la elaboración de un modelo con base en información relativa al Contrato en ejecución, se desconoce cuántos de esos kilómetros en vacío adicionales fueron efectivamente recorridos por la flota de Somos K, más allá de los “necesarios” si TMSA hubiese proporcionado los patios necesarios en el sistema, y los buses tuvieran que desplazarse solamente entre el patio correspondiente y la estación de inicio y fin de su correspondiente ruta. En el dictamen de contradicción presentado por TMSA, el perito Vladimir Castro indicó que los kilómetros en vacío por falta de espacios de parqueo “no son evidenciados en el dictamen. Se trata de una proyección teórica, que se aleja de la realidad operacional efectivamente ejecutada, y por tanto no es posible usarla para cuantificar valoraciones financieras.” 261 El perito además señaló otras deficiencias del dictamen presentado por Somos K, relativo a los valores tomados como capacidad de cada patio y acuerdos de estacionamiento entre concesionarios del Sistema Transmilenio. El perito Castro consideró que ese análisis estaba errado “puesto que dicha capacidad no fue constante en el tiempo, por las optimizaciones realizadas por los concesionarios que administraban los patios, donde pudieron hallar soluciones que permitieron aumentar los espacios de estacionamiento.”262 Adicionalmente, el perito Castro señaló en su contradictamen que el análisis realizado por el peritaje presentado por Somos K asume que todos los kilómetros 260 Dictamen Pericial técnico No. 2, sobre kilómetros en vacío, elaborado por el señor Miguel Castillo, p.
112. 30.Ubicado en PRUEBAS
113. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenTecnicoSomosK_MiguelCastillo/ 261 Contradictamen Pericial técnico No. 2, sobre kilómetros en vacío, elaborado por el señor Vladimir Castro, p.
114. 11.Ubicado en PRUEBAS
115. 8.DICTAMEN DE CONTRADICCION TRANSMILENIO 262 Ibíd., p.
116. 11.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 164 en vacío se habrían dado por la misma causa, y omite que algunos de ellos podrían deberse a situaciones previstas en el contrato: “Se asume que todos los Kilómetros en vació se dieron por la alta ocupación de los patios y no menciona cuantos se dieron por otras causas; no se puede asumir que todos los kilómetros en vacío se dan por la capacidad de estacionamiento de los patios de operación, porque otros factores, como el comportamiento de la demanda, pueden incidir en mayor cantidad. Cuando la demanda requiere que mas buses terminen en la terminal de una troncal, donde el patio no es del operador del bus, han sido practicas recurrentes trasladar en vacío vehículos para ser atendidos en los servicios de mantenimiento del patio propio, aun teniendo espacio remanente en la cabecera donde terminó el servicio.”263 De lo anterior concluye el Tribunal que, pese a que se ha acreditado el incumplimiento, no hay suficiente certeza sobre el perjuicio sufrido por Somos K como consecuencia de la falta de patios. A diferencia del grupo de pretensiones relacionadas con los daños ocasionados por la malla vial, analizado en el capítulo anterior, en el cual, la convocante mantuvo un registro de los accidentes y daños sufridos durante la ejecución del Contrato en razón del mal estado de la malla vial, y posteriormente dichos registros fueron analizados por un experto técnico, en el caso de los kilómetros en vacío, el Tribunal considera que el cálculo de dichos kilómetros en vacío adicionales es especulativo y que no existe un mecanismo para determinar con certeza la cantidad de kilómetros adicionales recorridos como consecuencia de la falta del espacio necesario en los patios. El Contrato contemplaba expresamente la existencia de los kilómetros en vacío, e incluso en el escenario del cumplimiento cabal de las obligaciones del Contrato por parte de TMSA, al proporcionar un cupo en los patios para cada vehículo, era necesario que los buses fueran desplazados sin pasajeros hasta la estación de inicio del recorrido asignado al servicio correspondiente. En el dictamen elaborado por el perito Miguel Castillo, aportado por Somos K no es posible evidenciar con precisión cuántos fueron los kilómetros en vacío efectivamente recorridos, más allá de los ordinariamente “necesarios” para cumplir con los PSOs, como establecía el contrato. El dictamen pericial elaborado por el señor Castillo no tuvo en cuenta que, ante la ausencia de suficientes patios, parte de los buses eran dejados en las estaciones de TMSA. En tales casos, pese a que había un incumplimiento por parte de TMSA por no haber entregado patios suficientes, no se habrían generado kilómetros en vacío, y en ocasiones, incluso, se habrían reducido respecto de los kilómetros en vacío necesarios entre el patio y el portal de inicio de la operación. Dentro del proceso, varios testigos se refirieron a medidas tomadas por los concesionarios, incluido Somos K, consistentes en utilizar los corredores internos de los patios y las áreas originalmente destinadas a talleres de mantenimiento, como zonas de parqueo de los buses, con el fin de evitar la generación de kilómetros en vacío adicionales. A pesar de que hubiese un incumplimiento de parte de TMSA, el hecho de que los buses fueran almacenados en los patios, pero en zonas inadecuadas dentro de los mismos, no resultaría stricto sensu en kilómetros en vacío adicionales, pese a las dificultades logísticas respecto de las vías de acceso y los servicios de mantenimiento que allí se prestaban. 263 Contradictamen pericial elaborado por el señor Vladimir Castro, p.
117. 24.PRUEBAS
118. 8.DICTAMEN DE CONTRADICCION TRANSMILENIO. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 165 Frente a estos escenarios de parqueo alternativo, Somos K no aportó pruebas de costos adicionales que podrían guardar una relación más directa respecto del incumplimiento. Por ejemplo, costos por el arriendo de zonas destinadas a parquear buses que no cuentan con cupo en los patios dispuestos por TMSA. Tampoco hay pruebas en el expediente que den cuenta de costos de desplazamiento a zonas de lavado o combustible de los vehículos que no eran almacenados en los patios. Al tratarse de la determinación de un daño emergente, esto es, del menoscabo patrimonial causado por un costo adicional, ocurrido en el pasado, es necesario que haya certeza sobre las consecuencias que habría tenido la falta de patios, cuantificando un número de kilómetros en vacío que fueron efectivamente recorridos, sólo por causa de la falta de disponibilidad de patios, y que de haberse contado con el número suficiente de patios, como lo indicaba el contrato, no habrían tenido lugar. En tal sentido, la conclusión del contradictamen del perito Castro es clara: “Los cálculos realizados son un modelo teórico, que no refleja la realidad de los viajes que se hicieron en vacío, por lo que no es posible usar los resultados presentados para cuantificar un perjuicio económico. Los kilómetros relacionados como supuestamente recorridos de más, no todos fueron realmente operados, y por lo tanto no generaron un costo para el operador. De los kilómetros que si se hayan efectuados, no todos fueron por no disponer de un espacio de parqueo cerca al punto de finalización del servicio.”264 (énfasis añadido) El Tribunal llama la atención sobre el hecho de que, por tratarse de un daño ocurrido en el pasado, el método de cálculo ha debido basarse en una evaluación de la realidad, y no en una proyección hipotética en retrospectiva, distinto a otro evento que ha sido objeto de análisis por el Tribunal en este laudo que se refiere a la reconstrucción de lo que ha debido suceder y no sucedió, como en el caso de los kilómetros no recorridos por la desvinculación parcial de flota. Lo anterior, además, se diferencia del cálculo de pérdidas futuras, en el cual, por tratarse de situaciones que no han tenido lugar aún, un cálculo a futuro es una alternativa para proyectar en el tiempo los costos adicionales que se habrían producido si el incumplimiento de la otra parte persiste, y la proyección en todo caso se realiza con base en la certeza del daño presente. Esta imposibilidad de establecer la existencia de una cantidad determinada de kilómetros en vacío, adicionales a los “necesarios” para la operación, que hayan sido causados directamente por la inexistencia de patios, impide establecer con certeza cuál fue el daño ocasionado, e imposibilita cuantificar la indemnización por un perjuicio que, aunque es ciertamente posible, debe no dar lugar a duda alguna sobre su ocurrencia, tal como lo tiene dicho el Consejo de Estado. En los términos del perito Castro, quien elaboró el contradictamen mencionado: “Se evidencia con claridad que efectivamente han existido menos espacios diseñados de parqueo, que buses en el sistema; sin embargo, no se determina con certeza el efecto real de ese hecho en la cantidad de kilómetros en vacío realmente operados.”265 (énfasis añadido) 264 Contradictamen pericial elaborado por el señor Vladimir Castro, p.
119. 25.PRUEBAS
120. 8.DICTAMEN DE CONTRADICCION TRANSMILENIO. 265 Contradictamen técnico elaborado por el señor Vladimir Castro, p.
121. 25.PRUEBAS
122. 8.DICTAMEN DE CONTRADICCION TRANSMILENIO. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 166 Se reitera, como lo han hecho la doctrina y la jurisprudencia que el daño “personal, cierto y directo” es el elemento que desencadena la obligación de indemnizar el perjuicio. Este Tribunal considera que la Convocante no demostró con certeza cuál habría sido el daño causado por el incumplimiento de Transmilenio, y no se hace necesario el análisis de la cuantificación económica de un daño cuyo alcance real no se ha probado ante este Tribunal. En consecuencia, pese a que hubo incumplimiento de TMSA, y las pretensiones declarativas deberán prosperar, las pretensiones de condena formuladas por Somos K no están llamadas a hacerlo. Como corolario de lo anterior, la pretensión cuarta, numeral 4.4. será negada y se declarará la prosperidad de la excepción común de mérito “[17] C. FALTA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y LA CUANTÍA DE LOS PRETENDIDOS PERJUICIOS” formulada por TMSA. Al no haberse determinado indemnización de perjuicios a cargo de TMSA por esta causa, no podrá despacharse favorablemente lo pedido en el numeral 4.6. de la misma pretensión cuarta y el Tribunal tampoco podrá determinar condena por esta causa. En relación con la reclamación de “[l]os demás conceptos y valores que se encuentren probados”, como ya se dijo no aparecen acreditados perjuicios que permitan atender esta súplica de la demanda. La prosperidad de esa excepción releva al Tribunal de examinar las demás que fueron dirigidas en relación con esta controversia en los términos del artículo 282 del Código General del Proceso.
123. 8.Controversia por autorización para vinculación de vehículos con vida útil 8.1. Pretensiones a resolver En su demanda inicial reformada Somos K planteó las siguientes pretensiones: “Tercero. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones legales y contractuales, incluyendo sin limitarse a ello, las siguientes: “ (…) “3.3. Al condicionar la autorización para la vinculación al Sistema TransMilenio de vehículos con vida útil remanente de SOMOS K como parte de la flota de reserva de otros concesionarios en infracción a lo dispuesto en el artículo 5º numeral 3º inciso 2º de la Ley 80 de 19933.” 3 “ARTICULO 5°. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º. de esta ley, los contratistas: (…) 3°. Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren. Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste” (resaltado por fuera del original).” “Cuarto. Declarar que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. está obligado a indemnizar a SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES SOMOS K S.A. los perjuicios causados como consecuencia de sus incumplimientos legales y contractuales, incluyendo sin limitarse a ello, los siguientes conceptos: Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 167 “(…) “4.5. El valor comercial de los vehículos con vida útil (kilometraje) remanente para ser vinculados al Sistema TransMilenio como vehículos de reserva de otros concesionarios.” También formuló las pretensiones contenidas en los numerales 4.5 y 4.6 que resultan comunes a las demás condenas reclamadas en el punto cuarto de sus pretensiones en relación con la remuneración del capital a la tasa prevista en la cláusula 2.76 del Contrato y los demás valores que se encuentren probados. Consecuencialmente a las anteriores declaraciones se han planteado en el punto quinto y séptimo del acápite de las pretensiones reclamos de condena a TMSA sobre perjuicios e intereses moratorios. Finalmente, también fue propuesta como pretensión la siguiente: “Décimo. Ordenar compulsar copias del laudo arbitral a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República en relación con la conducta mencionada en la pretensión Tercera numeral 3.3., para lo que fuere de su cargo.” 8.2. Posiciones de Las Partes 8.2.1. De Somos K En el punto D de los hechos de su demanda reformada, Somos K señaló que esa sociedad solicitó autorización a TMSA para enajenar a otros Concesionarios sus vehículos con kilometraje remanente para que fueran vinculados al Sistema Transmilenio como vehículos de reserva de aquellos. En concreto alega que el 17 de febrero de 2022, conjuntamente con Conexión Móvil se solicitó autorización formal al respecto y que TMSA dilató su respuesta hasta el 26 de febrero, cuando iba a terminar la ejecución de etapa de operación regular, y que en ese momento señaló que esa autorización debía darse dentro de esa etapa, por lo que para impartir su autorización era necesario suscribir una modificación al Contrato que fue propuesto a través de un proyecto de Otrosí No.
124. 11.Dice la Convocante que en ese proyecto de Otrosí No. 11 la autorización para la enajenación fue consignada, pero condicionada a que Somos K renunciara a iniciar cualquier reclamación contra TMSA en relación con “1. La exclusión de los autobuses troncales de la circulación en la ciudad de Bogotá.
125. 2.El concepto de vida útil de la flota vinculada al contrato de concesión.
126. 3.La desvinculación de su flota y la consecuente obligación de chatarrización o salida de la ciudad de su flota.
127. 4.Los otrosíes 12 y 13 al contrato de concesión No. 018 de 2003”, a lo cual se opuso la Convocante, porque, en su entender, tal condicionamiento infringía lo dispuesto en el artículo 5º numeral 3º inciso 2º de la Ley 80 de 1993, además de que le hizo notar que la entidad había concedido autorizaciones semejantes sin condicionamiento alguno por lo que ello no resultaba justificado en el caso de Somos K. Según se indica en los hechos de la demanda, TMSA replicó a los anteriores argumentos señalando que operacionalmente no era necesaria la flota y que a Ciudad Móvil sí se le había exigido la transacción. Somos K también dio respuesta a esos argumentos señalando que en el proyecto de Otrosí TMSA ya había autorizado la vinculación de la flota para los primeros vehículos como flota de reserva de Conexión Móvil y que el otrosí suscrito con Ciudad Móvil carecía de renuncias. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 168 Concluye la Convocante con que ese proceder de TMSA, que a su juicio constituye un incumplimiento, “causó perjuicio a SOMOS K representado en el valor de los diecinueve (19) vehículos con vida útil remanente” y que las obligaciones dinerarias con ocasión de ese incumplimiento “devengan intereses a la tasa previsible predispuesta por TRANSMILENIO para remunerar el capital invertido en el Contrato (Cláusula 27.6. del Contrato)”. Al descorrer el traslado de las excepciones de mérito que fueron propuestas por TMSA respecto de las pretensiones de la demanda inicial reformada, Somos K resaltó que “TRANSMILENIO no tuvo cómo negar el condicionamiento ilegal de la autorización para la vinculación al Sistema TransMilenio de vehículos con vida útil remanente de SOMOS K como parte de la flota de reserva de otros concesionarios en infracción a lo dispuesto en el artículo 5o numeral 3o inciso 2o de la Ley 80 de 1993”266. En sus alegaciones de conclusión (punto 3.5.) reiteró en términos generales lo dicho en su demanda inicial reformada y señaló que estaba probado que Somos K solicitó la autorización a TMSA para enajenar esos vehículos con kilometraje remanente para que se incorporaran al Sistema Transmilenio como vehículos de reserva de otros concesionarios, que esa petición fue elevada junto con Connexión Móvil y que la negativa de TMSA que a la postre se verificó se debió únicamente “a la intención de TRANSMILENIO de presionar ilegalmenrte (sic) la firma de una transacción en relación con las reclamaciones elevadas ante este Tribunal.”267 Mencionó que la remisión que se hizo el 26 de febrero de 2020 por parte de una funcionaria de TMSA del proyecto de Otrosí No. 11 no reveló ninguna objeción o impedimento respecto del negocio a realizar, pero ese documento si incorporó renuncia a reclamaciones que no guardaban relación alguna con el objeto del Otrosí, lo que así fue expresado por Somos K; aspecto constitutivo del único desacuerdo en relación con el documento modificatorio. Aduce que meses después, el 23 de abril de 2020, TMSA cambió su postura e indicó que no era posible llevar a cabo la enajenación pretendida por cuanto “este negocio no fue formalizado ante TRANSMILENIO S.A. por lo tanto se puede proceder a su solicitud”, tal y como consta en la comunicación 2020-EE-05412. Somos K se opuso a la conclusión de TMSA en comunicación enviada el 28 de abril de 2020 y reiteró que la falta de autorización se debió al condicionamiento ilegal que se incluyó en ese proyecto de Otrosí 11 para que Somos K renunciara a las reclamaciones efectuadas. En esta oportunidad, también hizo referencia a la comunicación de agosto de 2020 en la que TMSA le hizo saber que la flota objeto de la petición de autorización no era necesaria y que en todo caso, a Ciudad Móvil, otro concesionario, sí se le había exigido Otrosí; y a la réplica que al respecto dio Somos K para señalar que en el proyecto de Otrosí No. 11 ya se había impartido la autorización de enajenación y que el modificatorio con Ciudad Móvil no implicó renuncia alguna, quien además era el destinatario de la flota en esa oportunidad y no el enajenante. Para Somos K lo anterior implica un incumplimiento de las obligaciones TMSA y violación de una prohibición expresamente establecida en la Ley al condicionar un acuerdo a renuncias de Somos K a sus reclamaciones lo que da lugar a que le sean 266 Escrito con el cual Somos K descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por TMSA respecto de las pretensiones consignadas en la reforma de su demanda inicial, p. 4. 267 Alegatos de conclusión de Somos K sobre su demanda, p.
128. 217.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 169 indemnizados “los valores del negocio frustrado exclusivamente por culpa de Transmilenio y sus actuaciones como ente gestor”268. Sobre las pruebas de los hechos referidos hizo mención a la declaración de parte que rindió Enrique Wolff Marulanda, representante legal de la convocante, y al peritaje de parte aportado en relación con el valor de los vehículos con su vida útil remanente. Concluyó señalando que TMSA debe ser condenada al pago de la suma de $4.070.258.000 por esta reclamación. Sobre la excepción denominada “15. TRANSMILENIO S.A. REMUNERÓ EN SU TOTALIDAD EL VALOR DE LA FLOTA A SOMOS K S.A. Y NO ESTÁ OBLIGADA A ACEPTAR LA REVINCULACIÓN (sic) DE 19 VEHÍCULOS” indicó que la remuneración contractual no implicó adquisición de flota y que lo reclamado por Somos K es una indemnización de perjuicios con ocasión de un condicionamiento ilegal. 8.2.2. De TMSA Al contestar la reforma de la demanda de Somos K, la entidad convocada señaló en su oposición a la pretensión tercera que esa entidad “no estaba obligada a autorizar la vinculación al Sistema TransMilenio de vehículos con vida útil remanente de SOMOS K S.A. como parte de la flota de reserva de otros concesionarios, ya que SOMOS K S.A. desde el momento en que presentó su oferta sabía que dichos vehículos no podían ser negociados en la ciudad de Bogotá.”269 Consecuencialmente se opuso a las pretensiones de condena que de allí se desprenden. Respecto de la pretensión décima manifestó que el Tribunal carece de competencia para decidirla y que la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 del CPACA limita su acción a la declaración de incumplimiento de obligaciones del Contrato, lo que no puede hacerse extensivo a lo solicitado por la Convocada en este punto. En la respuesta que dio a los hechos aseveró que la única petición elevada por Somos K fue la que hizo conjuntamente con Connexión Móvil en febrero de 2020 respecto de 3 autobuses articulados identificados con las placas WEV403, WEV474 y WEV470, por lo que negó que se hubiera dado una petición general de enajenación como lo alegó Somos K. Negó que TMSA hubiera dilatado el trámite de la autorización y aseveró que efectivamente la misma debía darse durante la etapa de operación regular y que por ello las partes convinieron en la necesidad de suscribir un Otrosí al Contrato de Concesión. Reconoció que en el proyecto de Otrosí se incluyó la renuncia aludida en el hecho 5.2.29 de la Demanda270 así como la oposición a la misma que le fue comunicada por Somos K. Respecto de autorizaciones impartidas a otros Concesionarios, señaló que la única que se asemeja a la pretendida por Somos K corresponde a la que se impartió en 2018 para Connexión Móvil S.A.S. y Ciudad Móvil S.A.S., pues las demás que se 268 Alegatos de conclusión de Somos K sobre su demanda, p. 225. 269 Contestación de TMSA a la demanda reformada de Somos K, p. 8. 270 “5.2.29. La Subgerencia Jurídica de TRANSMILENIO, en cabeza de su titular, la doctora JULIA REY BONILLA, hizo constar la autorización en el proyecto de Otrosí No. “11” pero la condicionó a la inserción de la siguiente renuncia: “De manera expresa y en particular, el CONCESIONARIO renuncia a iniciar cualquier reclamación contra TRANSMILENIO S.A. relacionada con:
129. 1.La exclusión de los autobuses troncales de la circulación en la ciudad de Bogotá.
130. 2.El concepto de vida útil de la flota vinculada al contrato de concesión.
131. 3.La desvinculación de su flota y la consecuente obligación de chatarrización o salida de la ciudad de su flota.
132. 4.Los otrosíes 12 y 13 al contrato de concesión No. 018 de 2003”. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 170 han verificado se dieron “bajo supuestos y realidades contractuales distintas a la de SOMOS K S.A.”271 Sobre la tal autorización indicó que en el Otrosí 12 del Contrato de Concesión No. 108 de 2003 celebrado con Connexión Móvil S.A.S. se fijaron las condiciones bajo las cuales podría hacerse vinculación de flota usada (tipología de vehículo, ciudad de matrícula, pre-vinculación al sistema Transmilenio, estándar de emisiones, kilometraje y número máximo de vehículos hasta 10) y que la autorización en concreto para la inclusión de esos 10 vehículos quedó consignada en un Otrosí suscrito con Ciudad Móvil S.A.S. de fecha 22 de marzo de 2018. Fue por ello que posteriormente TMSA negó una petición que con Connexión Móvil S.A.S. elevó mediante comunicación con número de radicado 2019ER19243 para la vinculación de 4 autobuses articulados como flota de reserva, los cuales provendrían del Contrato de Concesión suscrito con la sociedad Ciudad Móvil S.A.S., una vez finalizara el plazo de ejecución de este. También argumentó que la cláusula 82 del Contrato objeto de este trámite consigna el compromiso unilateral e irrevocable del Concesionario de excluir los autobuses troncales de la circulación de Bogotá una vez concluya el Contrato de Concesión, que es común a los demás Concesionarios de Fase I y Fase II, lo que implicó que a partir del 29 de febrero de 2020 Somos K no podía tener buses en circulación y tuvo que constituir garantía para asegurar el cumplimiento de esa prestación. Señaló que esa misma obligación fue cumplida por los demás Concesionarios de la operación de las Fases I y II de los Contratos de Concesión que ya concluyeron. Para TMSA la Convocante asume que el hecho de que TMSA le hubiera compartido el proyecto de Otrosí No. 11 que consignaba la autorización de enajenación, implicaba que la misma estaba dada, pero que la falta de suscripción del mismo conllevaba la falta de validez de las condiciones impuestas respecto de aquella por TMSA. Lo que entiende esa entidad es que al interior de TMSA, para el momento en que se compartió el proyecto de Otrosí No. 11, aún no se contaba con la información que justificara la conveniencia o necesidad de vincular nuevamente esa flota a Connexión Móvil S.A.S., pues apenas el 27 de febrero de 2020, un día después de la remisión del Otrosí, la Subgerencia Técnica y de Servicios requirió sustentar técnicamente tal vinculación, así como evaluar su viabilidad a partir de la clase de flota ofrecida, la remuneración pactada y el marco jurídico de los Contratos de Concesión. Sin estas determinaciones entiende TMSA que no era posible continuar con el proceso de aprobación para la suscripción de los documentos modificatorios a esos Contratos. Reiteró que la autorización que se dio anteriormente a Connexión Móvil S.A.S. fue en las particulares circunstancias reflejadas en el Acuerdo de Transacción al punto que, como ya se refirió, también se le había negado otra petición de autorización que presentó meses antes respecto de 4 vehículos. Por todo lo anterior, entiende la Convocada que la modificación que se pretendió hacer con ese documento contentivo del Otrosí No. 11 “no había surtido la totalidad del procedimiento establecido en la Entidad para su aprobación, con el cual fuera autorizada la suscripción de la mismo.”272 También alegó que cada contrato de concesión celebrado por ella constituye relación independiente y diferente por lo que no existe la obligación de establecer las mismas condiciones en cada documento contractual con el que se modifiquen los contratos de concesión, sino que ellas deben corresponder al ámbito particular de cada concesión. 271 Contestación de TMSA a la demanda reformada de Somos K, p. 37. 272 Contestación de TMSA a la demanda reformada de Somos K, p.
133. 40.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 171 Negó que TMSA esté obligada a hacer reconocimientos por valor de salvamento, así como a vincular de nuevo vehículos para que exista mayor aprovechamiento del Concesionario de los mismos, dado que el modelo financiero de la concesión “establecía la recuperación del valor de la inversión una vez se cumplía para la flota el kilometraje promedio en servicio pactado, con lo cual algunos vehículos tenían kilómetros por encima o por debajo de este valor y es potestad del concesionario la destinación final de la flota”273, amén de que la cláusula 82 del Contrato de Concesión estableció el compromiso unilateral e irrevocable de Somos K de excluir esos autobuses a la terminación del contrato de concesión, sin importar la edad de la flota, salvo que TMSA convocara a una nueva licitación en la que permitiera la participación de vehículos usados. Para TMSA ello significa que el Concesionario puede determinar a su conveniencia el destino de los vehículos a la terminación del Contrato. En lo anterior sustenta que no pueden reclamarse perjuicios por parte de Somos K por el cumplimiento de las previsiones contractuales. Aclaro que la modificación del kilometraje promedio que se convino en el Otrosí del año 2013, de 850.00 a 1.090.000 kilómetros no significó que cada vehículo debía haber recorrido esa cantidad de kilómetros comerciales, ni que su odómetro debía tener ese valor o uno cercano al terminar la etapa de operación regular del Contrato. Para TMSA lo previsto en relación con la terminación de la etapa de operación regular en el numeral 15.3 de la cláusula 15 del Contrato de Concesión implica que al final de esa etapa habría buses con kilometrajes disimiles al promedio pactado, sin que ello generar compromiso de algún reconocimiento adicional al ya otorgado durante la vigencia del contrato. Precisó que la petición de Somos K para la posible venta a Connexión Móvil S.A.S. se hizo solamente respecto de 3 vehículos y no de 19 como lo reclama la Convocante. Concluye TMSA con que “no existe ningún derecho adquirido por el Concesionario para mantener en la operación del Sistema los vehículos que aun pudieran tener vida útil o aquellos que contaran con un kilometraje menor al señalado contractualmente para ser excluidos de la operación, al término de la etapa de operación regular del Contrato de Concesión No. 017 de 2003, ni mucho menos, le es exigible el reconocimiento de indemnización alguna por estos buses.”274 Como excepción vinculada a esta petición formuló la que denominó: “15. TRANSMILENIO S.A. REMUNERÓ EN SU TOTALIDAD EL VALOR DE LA FLOTA A SOMOS K S.A. Y NO ESTÁ OBLIGADA A ACEPTAR LA REVINCULACIÓN (sic) DE 19 VEHÍCULOS”. Como ya se ha mencionado en otros apartes de este Laudo, TMSA formuló unas pretensiones que calificó como comunes a todas las reclamaciones presentadas por Somos K; sin embargo, hecho el análisis de su contenido no encuentra el Tribunal que con alguna de ellas se controvierta lo reclamado particularmente en relación con la causa de esta controversia. Al alegar de conclusión, la Convocada reiteró lo antes dicho sobre esta reclamación en términos generales. Insistió en que la petición de autorización para la enajenación a Connexion Móvil S.A. versó sobre 3 autobuses articulados de placas WEV403, WEV474 y WEV470, que serían transferidos una vez cesará la etapa de operación regular del Contrato de Concesión celebrado con Somos K, así como que la petición que le formularon Somos K y Connexión Móvil S.A.S. estaba dirigida a que se le exonerara a la primera del cumplimiento de la obligación establecida en la Cláusula 82 del Contrato de Concesión No. 017 de 2003, de la exclusión de la 273 Contestación de TMSA a la demanda reformada de Somos K, p. 41. 274 Ibídem. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 172 circulación en la ciudad de Bogotá para estos tres (3) vehículos, y que, consecuencialmente, se le autorizará a la adquirente a vincular al Sistema tales vehículos como parte de su flota de reserva según lo pactado en el Contrato de Concesión No. 018 de 2003, lo que implicaba realizar estudios necesarios para determinar la posibilidad de la nueva vinculación, así como suscribir un Otrosí, aspectos que no se cumplieron en el caso en concreto. También reitero lo dicho en relación con la autorización que en su momento impartió para vinculación de vehículos en el caso de lo solicitado por Connexión Móvil S.A.S. y Ciudad Móvil S.A.S. y su planteamiento respecto de la ausencia de obligación de TMSA de reconocer valores de salvamento o permitir nuevas vinculaciones de flota para que el Concesionario tenga mayor aprovechamiento. Para concluir este punto, indicó que el dictamen pericial de parte aportado por Somos K para la valoración de 19 vehículos no tuvo en consideración que la autorización solo se solicitó respecto de 3 vehículos y no de 19, ni “los factores y requisitos necesarios para que dichos vehículos puedan ser re vinculados al Sistema, factores que definitivamente afectan su valor en el mercado, ni tuvo en cuenta las disposiciones contractuales que prohíben que el Concesionario revincule (sic) dichos vehículos a la operación en la ciudad de Bogotá.”275 En el aparte relativo a las excepciones de mérito, nuevamente presentó los argumentos de su contestación a la reforma de la demanda de Somos K y a los consignados previamente en sus alegaciones. 8.3. Concepto del Ministerio Público En concepto del Ministerio Público este Tribunal debe despachar desfavorablemente las pretensiones 3.3 declarativa y 4.5 de condena de la demanda reformada de Somos K. Tal conclusión encuentra apoyo en lo regulado en la cláusula 82 del Contrato de Concesión, que aunque fue modificada mediante Otrosí de mayo de 2013, mantuvo idéntico el acuerdo relacionado con la exclusión de los autobuses de circulación en la ciudad, a causa de la terminación del contrato; compromiso que fue reiterado cada vez que el Contrato fue modificado en la medida que, cuando así se hizo, se señaló que las demás cláusulas no modificadas expresamente se mantenían como fueron inicialmente convenidas. Hizo mención de las comunicaciones obrantes en el expediente en relación con esta reclamación, que dan cuenta de los hechos alegados por ambas partes, así como de la declaración rendida por la señora Claudia del Pilar Rodríguez, gerente de Connexión Móvil S.A.S. y por Heidi Hisleny Gómez Barrera, a partir de lo cual concluye que (i) sí hubo negociaciones entre Somos K y Connexión Móvil S.A.S. respecto de 3 vehículos, (ii) que ellas solicitaron la autorización para esa operación a TMSA desde febrero de 2020, (iii) que hubo una oferta de Somos K a TMSA respecto de los 19 vehículos con posterioridad al vencimiento de la etapa de operación regular, (iv) que hubo correspondencia cruzada entre las partes de este litigio relacionada con la suscripción de un Otrosí que no fue suscrito, (iv) que no se puede tener como probado que TMSA condicionó la firma del Otrosí a la renuncias de las reclamaciones que había formulado Somos K pues al respecto solo constan las afirmaciones del representante legal de la Convocante contenidas en las comunicaciones, afirmaciones que no fueron aceptadas como ciertas por la Convocada, ni ratificadas en los testimonios, ni consta tampoco que el proyecto de Otrosí corresponda al realizado y enviado por María Isabel Mejía Baracaldo. 275 Alegatos de conclusión de Somos K sobre su demanda, p.
134. 56.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 173 En todo caso, sostiene el Procurador que si ello fuera así, si en efecto se tuviera por acreditado ese condicionamiento, ello no afectaría la conclusión a la que llegó pues en todo caso estaba claro para las partes durante las casi dos décadas que duró el Contrato que el Concesionario debía retirar su flota de vehículos en los términos pactados, que los vehículos que se podían vincular a la ejecución del Contrato debían ser nuevos y que el único caso en que TMSA aceptó vinculación de vehículos usados fue con ocasión de una particular negociación con Connexion Móvil y Ciudad Móvil que tuvo por sustento evitar demandas en contra de TMSA por los problemas presentados con la extensión del corredor de Soacha. Señala igualmente que por el carácter estatal del Contrato su modificación debe constar por escrito al tenor de lo dispuesto en el artículo 39 del Estatuto de Contratación y en la cláusula 174 del Contrato de Concesión. Sobre la pretensión décima de la demanda reformada de la Convocante señala el señor Agente del Ministerio Público que si bien la jurisprudencia ha reconocido la facultad-deber de denunciar cualquier delito, contravención o falta disciplinaria de la cual tenga conocimiento, como lo prevén los artículos 34 y 70 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 67 de la Ley 906 de 2004, por lo cual el Tribunal si tendría competencia actuar como se le ha reclamado en esa petición, no advierte que haya existido “conducta alguna por parte de funcionarios de TMSA que hayan intervenido en la ejecución del contrato, o en el trámite del presente proceso, que tengan alcances del orden disciplinario, como lo afirma la parte accionante, motivo por el cual no considera procedente una orden en este sentido”276, sin perjuicio de que Somos K pueda formular todas las quejas que considere pertinentes y allegar las pruebas en que las fundamente. 8.4. Consideraciones del Tribunal 8.4.1. Sobre la Competencia del Tribunal Antes de descender al punto en concreto, reitera el Tribunal lo señalado en la primera audiencia de trámite respecto de su competencia para resolver las controversias puestas a su consideración con la demanda inicial reformada, en particular, con la compulsa de copias pretendida en la décima pretensión. Como ya se expuso, para TMSA este Tribunal carece de competencia para resolver esa petición por cuanto entiende que lo allí pedido no constituye una de las diferencias para las cuales se habilitó a este Tribunal. Frente a esa consideración de TMSA, basta reiterar lo que en esa oportunidad procesal se dijo y es que la posibilidad de ordenar la compulsa copias del laudo arbitral a cualquier autoridad hace parte de las facultades de ordenación de los árbitros, sin que se requiera previsión expresa en el pacto arbitral, y puede verificarse incluso sin previa petición de parte. Este Tribunal de Arbitraje, como juez del Contrato, tiene los mismos poderes y deberes de los jueces ordinarios, mientras esté en ejercicio de sus funciones y de allí deviene su facultad para poder conocer y resolver la petición de Somos K al respecto, amén de que, como lo remarcó el señor Agente del Ministerio Público, conforme con lo regulado en los artículos 34 y 70 de la Ley 734 de 2002, constituye deber de todo servidor público denunciar cualquier delito, contravención o falta disciplinaria de la cual tenga conocimiento, entre ellos los jueces y, como tales, el Tribunal de Arbitraje. Habida cuenta que al contestar la demanda reformada TMSA solo formuló estos reparos en su oposición a esa pretensión décima y no propuso una excepción de mérito concreta para desvirtuarla no hay lugar a declarar la falta de prosperidad de alguna defensa. 276 Concepto del Ministerio Público, p.
135. 100.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 174 8.4.2. Problema Jurídico Planteado De las pretensiones expuestas en este aparte y de las defensas de la Convocada entiende este Tribunal que el problema jurídico planteado para su resolución consiste en determinar si TMSA incumplió o no con sus obligaciones contractuales al haber condicionado la autorización para la vinculación al Sistema Transmilenio de vehículos con vida útil remanente como parte de la flota de reserva de otros concesionarios y, de ser así, si ese incumplimiento contractual da lugar a una reparación de los perjuicios que Somos K alega que le causó ese incumplimiento. Destaca el Tribunal en este punto que lo propuesto por Somos K no es que se declare que TMSA incumplió el Contrato de Concesión por no haberle otorgado la autorización reclamada para la enajenación de esos vehículos, sino por supuestamente haber sujetado esa decisión a una renuncia a reclamaciones en relación con el Contrato a través de un documento modificatorio del mismo. De lo anterior surge para este Tribunal en forma inequívoca que se debe determinar si Somos K tenía derecho a que le fuera impartida esa autorización, por lo que, al haberla condicionado a las renuncias señaladas, TMSA incumplió el Contrato de Concesión No. 17 de 2003. A partir de la pretensión propuesta también constituye asunto a decidir si el condicionamiento que Somos K alega le fue impuesto por TMSA, en caso de que se hubiera verificado, comporta una infracción a lo dispuesto en el artículo 5º numeral 3º inciso 2º de la Ley 80 de 1993 y de ser así, si ello daría lugar a atender lo reclamado en relación con la compulsa de copias. 8.4.2.1. Alcance del Contrato de Concesión en esta materia Del texto del Contrato de Concesión No. 17 de 2003, aparecen como disposiciones relevantes para decidir esta controversia las siguientes estipulaciones: En el considerando 7 se señala que TMSA ha realizado estudios correspondientes a la demanda del Sistema a partir de los cuales se ha concluido que la flota vinculada para ese momento es insuficiente y que deben vincularse nuevos buses para garantizar la prestación del servicio en las nuevas troncales. En su prefacio se definió como Flota (num. 1.42) “el conjunto de vehículos con las características especificaciones y tipologías previstas en el contrato de concesión y requeridos por el sistema TransMilenio para la prestación del servicio público de transporte masivo urbano de pasajeros”, el Certificado de vinculación al servicio (num. 1.18) como “es el documento que acredite el cumplimiento por parte del concesionario de los requisitos establecidos por el contrato de concesión para permitir la incorporación de un autobús troncal a la operación troncal, con el propósito de prestar el servicio de transporte masivo de pasajeros en el sistema TransMilenio”, como Reposición de flota (num. 1.79) “el procedimiento mediante el cual se efectúa el ingreso de un vehículo nuevo en sustitución de otros que salen definitivamente el servicio que son sometidos a proceso de desintegración física total y cancelación de matrícula”277. Luego, en la Parte I del Contrato, que contiene la descripción del Sistema, en su Título 5 sobre vehículos de operación del Sistema Transmilenio, se señala que “5.1. El Sistema está dotado de vehículos articulados y vehículos alimentadores, de tipologías adecuadas a las características de la infraestructura que se utiliza y al 277 Páginas 10, 7 y 15 del Contrato de Concesión, Prueba “CONTRATO.pdf”, PRUEBAS
136. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Contrato 17 de 2003. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 175 diseño operativo del Sistema. Adicionalmente, poseen especificaciones técnicas particulares que mitigan el impacto ambiental de su operación en la ciudad de Bogotá. 5.2. Los vehículos deberán ser mantenidos durante el tiempo de la concesión en condiciones de calidad que sean establecidas y controlada sistemáticamente por Transmilenio S.A.”278 En la cláusula 6 del Contrato de Concesión, contenida en la Parte II del Documento, aparecen regulados los derechos del Concesionario derivados de la Concesión de la Operación Troncal del Sistema sin que allí aparezca consignado alguno que se relacione con la autorización para vincular nuevamente flota remanente al sistema une vez concluida su etapa de operación regular. En la cláusula siguiente, la 7 donde se estipularon sus obligaciones derivadas de la concesión se indicó que le correspondía poner a disposición de TMSA los vehículos requeridos para la operación que le fueran solicitados por esta, “con las condiciones técnicas de tipología y de dotación previstas en el presente contrato en las fechas y bajo las condiciones determinadas por TransMilenio S.A.”279 En la cláusula 12 del Contrato, donde se regulan las obligaciones a cargo de TMSA tampoco aparece incorporada alguna prestación por virtud de la cual esa entidad debiera impartir la autorización demandada. Luego, en el Capítulo 8 sobre Vehículos, se consagran las estipulaciones relativas a la provisión, tipología y otras sobre esos elementos, donde se indicó expresamente que ellos debían corresponder a los lineamientos señalados por TMSA y que en modo alguno se aceptarían vehículos usados, en ninguna de sus partes o componentes y que todos los vinculados debían ser modelo 2003 o posterior (cláusula 59). En la cláusula 71 de ese mismo Capítulo se regularon las condiciones de vinculación de vehículos al servicio, entre ellas, adecuarse a la tipología exigida en el Contrato280. En la 75 se regula la flota de reserva, cuyo tamaño puede determinarse por el Concesionario, llamada a ser reserva técnica de la flota de operación. La cláusula 82 del mismo Capítulo contiene la regulación sobre la exclusión de vehículos. Allí se dispuso que TMSA podría excluir del servicio, sin indemnización alguna, los vehículos que presentaran una o varias de las situaciones allí mencionadas, y en el numeral 82.6 se pactó lo siguiente: “En todo caso, con la firma del presente contrato y en virtud de esta cláusula, el CONCESIONARIO asume el compromiso unilateral e irrevocable de excluir los autobuses troncales de la circulación en la ciudad de Bogotá, con posterioridad a la terminación del presente contrato, bien sea porque dicha terminación ocurra por vencimiento del plazo o por causa de la terminación anticipada del mismo, cualquiera que sea la causal que dé lugar a la terminación y cualquiera que sea la edad de la flota, salvo que TRANSMILENIO S.A. convoque a una nueva licitación pública en la que permita la participación de vehículos usados.”281 En la misma disposición se estableció que ese compromiso de exclusión, que también era exigible cuando el vehículo alcanzara el millón de kilómetros, debía ser garantizado por Somos K con la constitución de una póliza por un plazo mínimo de 3 años desde la terminación del Contrato. 278 Página 32 del Contrato de Concesión, Prueba “CONTRATO .pdf”, PRUEBAS
137. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Contrato 17 de 2003. 279 Páginas 45 y 46 del Contrato de Concesión, Prueba “CONTRATO .pdf”, PRUEBAS
138. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Contrato 17 de 2003. 280 Mediante Otrosí número 2 del 1 de septiembre de 2005 se modificó esa cláusula 71 del Contrato de Concesión para señalar que el certificado de vinculación se expedía por cada vehículo de manera individual. 281 Página 158 del Contrato de Concesión, Prueba “CONTRATO .pdf”, PRUEBAS
139. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Contrato 17 de 2003. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 176 Como ya se indicó en aparte anterior de este Laudo, el Contrato de Concesión fue modificado parcialmente por el Otrosí suscrito entre las partes el 6 de mayo de 2013 y particularmente se varió el contenido de la cláusula 82 antes citada para señalar que la llegada al millón de kilómetros de un vehículo no daba lugar a su exclusión inmediata, sino que el Concesionario podía acreditar que fue sometido al proceso de Overhaul al que ya se hace referencia en otro aparte de esta providencia y solo hasta que el vehículo cumpliera 1.240.000 kilómetros era perentoria su exclusión. Sin embargo, lo consignado el numeral 82.6 como fue citado anteriormente no fue objeto de variación alguna, de manera tal que se mantuvo el compromiso de Somos K de excluir los autobuses troncales de circulación una vez terminado el Contrato de Concesión, sin que se tuviera en consideración la causal de terminación o la edad de la flota. En la cláusula 126 del Contrato de Concesión, contenida en el Capítulo 14 de Garantías y Seguros, se reguló lo relativo a la cobertura y contenido mínimo de la garantía única del cumplimiento del contrato y se exigió que con la misma debería garantizarse “el cumplimiento del compromiso irrevocable que contra el concesionario mediante el contrato de concesión suscrito con ocasión de la licitación pública 007 2002 convocada por TransMilenio sea, en el sentido de comprometerse a sacar de circulación de la ciudad a Bogotá los autobuses troncales adquiridos con ocasión de la concesión, en cualquier evento de terminación anticipada del contrato o por vencimiento de su término, cualquiera que sea el kilometraje recorrido de dichos vehículos; dicha obligación incluye la no permitir la circulación de ningunos autobuses troncales en la ciudad de Bogotá por fuera de la concesión otorgada por TransMilenio S.A.” (numeral 126.7.2)282. En la cláusula 129, relativa al valor asegurado de la garantía única, en su numeral 129.3.2. se convino que en caso de que la infracción que dé lugar a la exigibilidad de la póliza fuera la relacionada con ese compromiso irrevocable de sacar de circulación los vehículos, daría lugar una reclamación por US$10.000, liquidados a la TRM, por cada vehículo no retirado. Según se indicó en el numeral 132.2.3. de la cláusula 132 del Contrato, sobre alternativas a la vigencia de la póliza, finalizada la etapa de operación regular e iniciada la etapa de restitución de bienes, el alcance de la cobertura de cumplimiento debería incluir lo expresado, entre otros, en ese numeral 126.7.2. Por otra parte, en la cláusula 147 sobre Relaciones entre las Partes, se dispuso que el Contrato no podía ser modificado sino por acuerdo escrito debidamente firmado por los representantes autorizados de las partes. 8.4.2.2. Sobre las tratativas de las partes en relación con la autorización Como fue acreditado en el curso del proceso, el 31 de enero de 2020 la señora Claudia del Pilar Rodríguez, quien según declaró en el testimonio que rindió ante este Tribunal el 3 de noviembre de 2021 es la gerente de la Empresa Conexión Móvil S.A.S., remitió a Enrique Wolff Marulanda, gerente de Somos K, un “borrador de otrosí” requerido para poder comprarle unos buses según lo que señaló que habían conversado previamente283, otrosí que fue objeto de modificaciones y comentarios por parte de Somos K, según da cuenta el correo electrónico que le 282 Páginas 207 y 208 del Contrato de Concesión, Prueba “CONTRATO .pdf”/PRUEBAS
140. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Contrato 17 de 2003. 283 Prueba “Correo de Somos - RE_ BORRADOR OTROSI S OMOS - VENTA ARTICULADOS A CONNEXION.pdf”/PRUEBAS
141. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Comunicaciones Buses Conexión. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 177 remitió el 4 de febrero de 2020 el señor Wolff Marulanda a la señora Rodríguez284. En esa oportunidad indagó si Connexión Móvil S.A.S. había considerado adquirir más de 3 buses y aclaró que en los ajustes al Otrosí había consignado un máximo de 10 vehículos y dejar la posibilidad para que otros Concesionarios adquirieran esos buses “o que los buses no salgan de Bogotá”. El Otrosí modificado por Somos K fue aportado también como prueba de la reforma de la demanda285. Sobre lo anterior dio las siguientes explicaciones la señora Rodríguez cuando rindió declaración testimonial ante el Tribunal: “DR. FALLA: [00:07:41] Usted le puede contar al Tribunal, los antecedentes de las negociaciones o tratativas que se dieron entre Somos K y Conexión, para la venta de una flota remanentes de Somos K, que tenía kilómetros todavía en uso, para ser incorporados a la flota de Conexión como flota aérea de referencia o flota de reserva. Por favor, ¿le podría explicar al Tribunal, todo lo que sepa usted de eso? “SRA. RODRÍGUEZ: [00:08:17] Sí, básicamente Somos K y nosotros, pertenecíamos en ese tiempo a lo que se llama la fase II de Transmilenio. Y esos contratos, Somos K terminaba el 29 o el 28 de febrero de 2020, y nosotros con una negociación que hicimos, terminamos en diciembre del 2023. Como un mes o un mes y medio antes de que el contrato de Somos terminara, yo me senté a hablar con Enrique Wolf acerca de la posibilidad de que nosotros como Conexión, pudiéramos adquirir algunos vehículos para que se volvieran flota de reserva de nuestro contrato, por lo que nosotros continuamos tres años más el contrato. “Nos pusimos de acuerdo, no alcanzamos a hablar del tema de precio ni nada, pero nos pusimos de acuerdo en que esta negociación se podría hacer siempre y cuando Transmilenio lo permitiera, y que deberíamos tener unos otrosíes tanto en el contrato de él, donde pudieran darle permiso de no desvincular de Bogotá, los buses por los que el contrato tiene permiso, y también, desde Conexión Móvil, tendríamos que tener un otrosí con Transmilenio, donde nos permitieran vincular flota usada. “Después de eso hablamos con Transmilenio, le contamos la intención que tenía Conexión de adquirir algunos vehículos usados una vez Somos K terminara el contrato, e hicimos un borrador del dicho otrosí; a mí me envían por parte de Transmilenio el borrador del otrosí, donde se manifestaba la intención que nosotros teníamos de adquirir esos vehículos una vez se terminara la operación de somos. Y en eso termina el tema, porque el mismo día en que se acaba el contrato de Somos K, Enrique Wolf, que en su momento era el representante legal, me llama y me dice que él no puede firmar el otrosí con Transmilenio, y que no vamos a poder hacer la compra, porque no está de acuerdo con algunas de las cláusulas que Transmilenio en el otrosí de Somos K, entonces, el negocio no se cierra por eso, porque no firmamos los otrosís.” También se acreditó que mediante comunicación radicada bajo el número 2020-ER- 05624 el 17 de febrero de 2020286, Somos K junto con Connexión Móvil S.A.S. solicitaron autorización a TMSA para que autorizará a Somos K para que vendiera 3 vehículos a Connexión Móvil S.A.S., exonerará a Somos K del cumplimiento de lo previsto en la cláusula 82 del Contrato en relación con esos vehículos y autorizara 284 Prueba “Correo de Somos - Re_ BORRADOR OTROSI SOM OS - VENTA ARTICULADOS A CONNEXION II.pdf”/PRUEBAS
142. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Comunicaciones Buses Conexión. 285 Prueba “OTRO SI MODIF CONTRACTUAL SOMOS 04022020.docx”/PRUEBAS
143. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Comunicaciones Buses Conexión. 286 Prueba “2020-ER-05624.pdf” / PRUEBAS
144. 4.CONTESTACION DEMANDA REFORMADA/ BUSES CONNEXIÓN MÓVIL (5.2.26) Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 178 a Connexión Móvil S.A.S a adquirir los vehículos referidos y vincularlos al Sistema Transmilenio como parte de la flota de reserva. Igualmente consta que el 26 de febrero de 2020 María Isabel Mejía B, Profesional Especializado de la Subgerencia Jurídica de TMSA envió un correo electrónico a Somos K donde indicó “Remito el texto del Otrosí 11 al Contrato de Concesión 017 de 2003”, al que se dio respuesta por parte de Tatiana Rodríguez López, Directora Jurídica de Somos K con mensaje del 27 de febrero de 2020 devolviendo el archivo contentivo del Otrosí con modificaciones en control de cambios287. Tal proyecto de Otrosí, que fue aportado por ambas partes288, consignaba, entre otros considerandos, los siguientes: “Que el 21 de febrero de 2020 la Dirección Técnica de BRT, con memorando 2020- 80900-CI-08862 señaló que: “Como está estipulado en el Otrosí #12 de Conexión Movil, no es viable la vinculación de flota usada como reserva adicional a la ya permitida al sistema, sin embargo, Conexión Móvil viene buscando alternativas para vincular flota de reserva articulada ya que tiene déficit en la misma, pues cuenta con 160 buses de flota referente y uno solo de reserva siendo menor al 1%. “Cabe resaltar que el concesionario tiene los mejores indicadores de operación de fase II y fase III y esto obedece en gran parte a la confiabilidad de la flota, y lo que se busca con la llegada de flota de reserva es mantener estos altos estándares operativos y por lo tanto no afectar la prestación del servicio por indisponibilidad de flota. Adicional el concesionario aún se encuentra en proceso de Overhaul y le faltan 13 buses para intervenir, estas intervenciones pueden tardar hasta un mes por bus e implica no contar con el bus que se encuentra en el taller, para la operación. A esto se le suma los mantenimientos rutinarios y la indisponibilidad de flota por accidentalidad. “Es importante analizar la incorporación de flota de reserva a la luz de los contratos en cuanto a la cantidad y la tecnología que se pueda vincular. Operativamente se hace necesario contar con reserva para suplir la falta de buses por los temas antes mencionados. “Que mediante la cláusula 82 del Contrato de Concesión No. 17 de 2003 el CONCESIONARIO asumió el compromiso unilateral e irrevocable de excluir los autobuses troncales de la circulación en la ciudad de Bogotá, con posterioridad a la terminación del contrato de concesión. “Que el CONCESIONARIO cuenta con vehículos articulados que se encuentran en condiciones técnicas y operativas adecuadas para servir de flota de reserva de la fase II del Sistema TransMilenio. “Que para efectos de garantizar la continuidad del servicio y la calidad del mismo hasta la terminación de todos los contratos de la fase II del Sistema TransMilenio, 287 Esta cadena de correos fue aportada tanto por Somos K como por TMSA. Prueba “Correo de Somos - Re_ Otrosí 11 SOMOS K venta buses.pdf” /PRUEBAS
145. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Comunicaciones Buses Conexión/ y Prueba “Correo de Somos - Re_ Otrosí 11 SOMOS K venta buses.pdf” / PRUEBAS
146. 4.CONTESTACION DEMANDA REFORMADA/ BUSES CONNEXIÓN MÓVIL (5.2.26). 288 Prueba “Otrosi 11 Contrato de Concesión SOMOS K 26022020 control de cambios (1).docx” /PRUEBAS
147. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Comunicaciones Buses Conexión/ y en EXPEDIENTE SOMOS K VS TRANSMILENIO. NO. 119715/ PRUEBAS
148. 4.CONTESTACION DEMANDA REFORMADA/ BUSES CONNEXIÓN MÓVIL (5.2.26). Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 179 TRANSMILENIO S.A. está facultada para autorizar la vinculación de autobuses troncales del CONCESIONARIO como parte de la flota de reserva actualmente vinculada en la fase II del Sistema TransMilenio. “Que en el evento en que para garantizar la continuidad del servicio y la calidad del mismo TRANSMILENIO S.A. autorice que los operadores de la fase II vinculen como flota de reserva adicional a la que actualmente tienen vinculada buses del CONCESIONARIO, dichos buses, como parte de la flota vinculada deberán ser excluidos de la circulación en la ciudad de Bogotá con posterioridad a la terminación de los respectivos contratos de concesión. “Que de acuerdo con lo anterior, existiendo como causa cierta la terminación del Contrato de Concesión No. 017 de 2003 y un posible beneficio para el Sistema por contar con flota de reserva adicional en el marco del contrato de concesión suscrito con Connexión Móvil.” Luego consta que se modifica la cláusula 82 del Contrato de Concesión para adicionar un parágrafo en los siguientes términos: “PARÁGRAFO. TRANSMILENIO S.A. autorizará que hasta tres (3) vehículos del CONCESIONARIO con tipología articulada y estándar de emisiones igual o superior a EURO V, que al momento de la terminación del presente contrato se encuentren en óptimas condiciones técnicas y mecánicas, puedan vincularse nuevamente al Sistema como flota de reserva de otro concesionario del Sistema TransMilenio. “Para los demás autobuses que no cumplen con esta condición, el CONCESIONARIO asume el compromiso unilateral e irrevocable de excluirlos de circulación en la ciudad de Bogotá D.C., con posterioridad a la terminación del presente contrato de concesión, bien sea que dicha terminación ocurra por vencimiento del plazo o por causa de la terminación anticipada del mismo, cualquiera que sea la causal que dé lugar a la terminación. “La seriedad y cumplimiento de dicho compromiso será garantizado al momento de finalizar el contrato con una póliza que deberá extender el CONCESIONARIO, de la cual TRANSMILENIO S.A. será beneficiario, por un término mínimo de tres (3) años contados a partir de la fecha de terminación del contrato.” La versión original preparada por TMSA se refería a otro concesionario de la Fase II del Sistema Transmilenio, pero ese aparte fue eliminado por Somos K al hacer la revisión del escrito. También se modificaba la cláusula 126.7.2 para incluir la excepción consagrada con el mencionado parágrafo. Igualmente aparece un aparte eliminado de la cláusula tercera del Otrosí por parte de Tatiana Rodríguez, que consagraba lo siguiente: “Con la suscripción de la presente modificación al Contrato de Concesión No. 17 de 2003 el CONCESIONARIO declara que las nuevas condiciones no le generan detrimento patrimonial alguno ni se afecta el equilibrio financiero en la ejecución del contrato. persiste en las reclamaciones presentadas durante la vigencia del Contrato, las cuales habrán de ser decididas por el procedimiento arbitral que se encuentra en curso. “De manera expresa y en particular, el CONCESIONARIO renuncia a iniciar cualquier reclamación contra TRANSMILENIO S.A. relacionada con: Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 180
149. 1.La exclusión de los autobuses troncales de la circulación en la ciudad de Bogotá.
150. 2.El concepto de vida útil de la flota vinculada al contrato de concesión.
151. 3.La desvinculación de su flota y la consecuente obigación (sic) de chatarrización o salida de la ciudad de su flota.
152. 4.Los otrosíes 12 y 13 al contrato de concesión No. 018 de 2003.” Según se indica al final del documento el texto de ese Otrosí había sido aprobado por Julia Rey Bonilla – Subgerente Jurídica, Álvaro José Rengifo Campo – Subgerente Económico y Jaime Monroy Garavito – Director Técnico de BRT. Sobre la necesidad de firmar el Otrosí para que TMSA impartiera la autorización, TMSA, al contestar el hecho 5.2.28 de la demanda inicial reformada, indicó que era cierto que “la autorización debía efectuarse dentro del marco de la operación regular” y que “por ello las partes convinieron en la necesidad de la suscripción del otrosí 11 al Contrato de Concesión.”289 Igualmente reconoció que el aparte que antes se relacionó como eliminado fue incluido en el Otrosí por parte de TMSA290. En el expediente aparece un documento bajo el archivo denominado “2020-80500- CI-10137 memo Técnica 270220.pdf”291, que fue aportado como prueba de la contestación de la reforma de la demanda de TMSA, que contiene un Memorando Interno que se dio como respuesta a ese otro Memorando Interno No. 2020-80900- CI-08862, citado en las consideraciones del Otrosí, a través del cual Nicolás Adolfo Correal Huertas, Subgerente Técnico y de Servicios de TMSA solicitó al Director Técnico de BRT “presentar los argumentos técnicos respectivos, proyectar la variación de indicadores operacionales, e identificar las demás condiciones críticas a partir de las cuales se pueda evidenciar la afectación que tal situación produciría sobre la prestación del servicio”, a la Subgerente Jurídica “realizar los análisis legales y contractuales en el marco sus competencias, conforme a las necesidades operativas que sustente la Dirección Técnica de BRT”, al Subgerente Económico “señalar las implicaciones que la modificación pretendida pueda generar en la remuneración de los Contratos afectados y a la entidad” y a la Jefe Oficina Asesora de Planeación, “la definición de la tecnología de los buses que pretendan ser incorporados al Sistema TransMilenio como flota de reserva”. Según el informe bajo juramento que rindió TMSA a raíz de la petición probatoria de Somos K292, ese Memorando 2020-80500-CI-10137 es de fecha 27 de febrero de 2020, y ello lo soportó con un reporte de gestión documental que allegó en esa oportunidad. Por otra parte, según se desprende del texto de la comunicación de fecha 28 de febrero de 2020 dirigida por Somos K a TMSA, radicada bajo el número 2020-ER- 07359293, aportada por ambas partes, hubo una reunión o encuentro en esa fecha entre el representante legal de Somos K, señor Enrique Wolff Marulanda, con la doctora Julia Rey para discutir la procedencia de esa cláusula quien, según asevera la Convocante, señaló que el Otrosí debía firmarse como fue propuesto, es decir, manteniendo las renuncias en él incorporadas. Por esa causa, Somos K aseguró en 289 Contestación de TMSA a la demanda reformada de Somos K, p. 36. 290 “Hecho 5.2.29: Es cierto. Aquella manifestación fue incluida en el proyecto de otrosí por parte de TRANSMILENIO S.A.” Ibídem. 291 Prueba “2020-80500-CI-10137 memo Técnica 270220.pdf”, PRUEBAS
153. 4.CONTESTACION DEMANDA REFORMADA/BUSES CONNEXIÓN MÓVIL (5.2.26). 292 Prueba “INFORME. MAYO 27.21.pdf”, PRUEBAS
154. 9.INFORME ESCRITO BAJO JURAMENTO. 293 Prueba “2020ER07539 Contrato de Concesión.pdf” contenida en EXPEDIENTE SOMOS K VS TRANSMILENIO. NO. 119715/PRUEBAS
155. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Comunicaciones Buses Conexión y en EXPEDIENTE SOMOS K VS TRANSMILENIO. NO. 119715/ PRUEBAS
156. 4.CONTESTACION DEMANDA REFORMADA/ BUSES CONNEXIÓN MÓVIL (5.2.26). Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 181 ese escrito que TMSA estaría violando el deber previsto en el artículo 5, numeral 3 de la Ley 80 de 1993. Como ya fue establecido en otro aparte de esta providencia, el 29 de febrero de 2020 culminó la etapa de operación regular del Contrato de Concesión No. 17 de 2003. Igualmente, se acreditó que 23 de abril de 2020, el Subgerente Técnico y de Servicios de TMSA le dirigió la comunicación a la que correspondió el radicado 2020-ER-05412 a Connexión Móvil S.A.S., para dar respuesta a la petición conjunta que había presentado con Somos K para vinculación de vehículos remanentes de ese Concesionario como flota de reserva, en la que señaló que “ese negocio no fue formalizado ante TRANSMILENIO S.A. por lo tanto no se puede proceder a su solicitud”.294 La anterior comunicación, aunque solo fue dirigida a Connexión Móvil S.A.S. pero con copia a Somos K, dio lugar a una respuesta de esta última que dirigió el 28 de abril de 2020 y a la que correspondió el radicado 2020-ER-12551. En esa oportunidad Somos K rechazó lo señalado por TMSA e insistió en que la razón de la negativa a autorizar la enajenación tenía relación con la falta de aceptación de los condicionamientos impuestos por TMSA en el Otrosí, pues en oportunidades anteriores TMSA ya había autorizado esta clase de negocios295. El 7 de mayo siguiente, la Subgerente Jurídica de TMSA dio respuesta a la anterior comunicación, mediante escrito al que correspondió el radicado 2020-EE-05777, recordando el compromiso irrevocable de Somos K de sacar de circulación los vehículos utilizados durante la concesión a la terminación del Contrato y los actos de ejecución contractual de Somos K que daban cuenta del acatamiento del mismo tales como la extensión de la póliza de seguro de cumplimiento número 18-43- 101007967 con vigencia hasta el 28 de febrero de 2023 para garantizar la exclusión de la flota. También señaló que no existía obligación de TMSA de cambiar el cumplimiento de un compromiso irrevocable de Somos K y menos de suscribir una modificación del contrato de concesión en ese sentido, amén de que Connexión Móvil S.A.S. les informó que no se materializó el acuerdo de compra de los 3 vehículos con Somos K. Concluyó señalando que no existen perjuicios que puedan ser reclamados por Somos K por sacar de circulación de toda su flota pues ello obedece al cumplimiento de una obligación. Sobre lo dicho por Somos K en relación con las renuncias incorporadas en el proyecto de Otrosí y el condicionamiento de TMSA en tal sentido guardó silencio. Igualmente, con prueba documental aportada por ambas partes296, se acreditó que el 9 de junio de 2020 Somos K dio respuesta a la anterior comunicación a través de escrito al que correspondió el radicado 2020-ER-16712 del 10 de junio de 2020 y aunque reconoció que efectivamente conforme con el Contrato los vehículos estaba destinados a su desintegración, por eventos que se presentaron en el Contrato, 19 de esos buses “quedaron con una vida útil remanente en kilómetros, que los hace aptos para continuar su utilización dentro del sistema, además de que cuentan con 294 Prueba “2020EE05412 Solicitud de autorización para vinculación de flota operativa SOMOS K S.A. como flota de reserva (1).pdf” PRUEBAS
157. 4.CONTESTACION DEMANDA REFORMADA/ BUSES CONNEXIÓN MÓVIL (5.2.26). 295 Prueba “2020ER12521 - SOMK-TM-0057-28042020- Contrato de Concesión ref 2020EE05412 CONNEXIÓN MOVIL.pdf”, PRUEBAS
158. 4.CONTESTACION DEMANDA REFORMADA/ BUSES CONNEXIÓN MÓVIL (5.2.26). 296 Prueba “2020ER16712 SOMK-TM-0061-09062020-RESPUESTA imposibilidad venta buses a CONNEXIÓN MÓVIL_.pdf”, PRUEBAS
159. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Comunicaciones Buses Conexión y en EXPEDIENTE SOMOS K VS TRANSMILENIO. NO. 119715/ PRUEBAS
160. 4.CONTESTACION DEMANDA REFORMADA/ BUSES CONNEXIÓN MÓVIL (5.2.26). Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 182 tecnología de emisiones Euro V, siendo ambientalmente sostenibles”, y relató lo sucedido en relación con los 3 buses ofrecidos a Connexión Móvil S.A.S. y la suerte que tuvieron las tratativas entre TMSA y Somos K para la suscripción del Otrosí. A renglón seguido mencionó que les resultaba llamativo que en circunstancias similares TMSA si hubiera concedido esa autorización a otros Concesionarios y que a Somos K le diera un trato diferente, y luego, procedió a ofrecer sus 19 buses para que fueran vinculados, aunque fuera temporalmente, teniendo en cuenta su estado y la mayor necesidad que tendría el sistema por la emergencia sanitaria por el Covid
161. 19.El 10 de agosto de 2020 TMSA, por conducto de Nicolás Correal Huertas, Subgerente Técnico y de Servicios, respondió el anterior ofrecimiento de Somos K mediante comunicación a la que correspondió el radicado 2020-EE-09653297 indicando que daba alcance al Oficio No. 2020-EE-05777 y que bajo las consideraciones de que para ese momento se encontraba cubierta la necesidad de la oferta troncal de los próximos años, además de otras que allí mencionó, no encontraba procedente aceptar la oferta efectuada. Igualmente se señaló en ese escrito que la autorización que se dio para que Ciudad Móvil le cediera 10 buses biarticulados a Connexión Móvil S.A.S. se otorgó en el marco de un acuerdo de transacción con esa última con ocasión de una reclamación que presentó ante un Tribunal de Arbitraje por los hechos relacionados con la entrada tardía de la extensión del corredor troncal NQS hasta Soacha, que fueron los mismos que dieron lugar a una condena a TMSA en favor de Somos K y que ello conllevó la. Celebración de Otrosíes a los contratos de concesión celebrados tanto con Connexión Móvil S.A.S. como con Ciudad Móvil S.A.S., por lo que entiende no puede alegarse que se ha incumplido ninguna norma, ni ha incurrido en conductas que puedan favorecer o perjudicar a los Concesionarios del Sistema. Al día siguiente, Somos K dio respuesta a esa comunicación298 reiterando su oposición “el constreñimiento ilegal realizado por la Entidad, principalmente por la Subgerente Jurídica Julia Rey Bonilla, al condicionar la autorización de vinculación de vehículos con vida útil remanente de la flota de SOMOS K para ser cedida a otros concesionarios, a la firma de un otrosí con transacción” y expresó que la flota ofrecida iba a ser vinculada como flota de reserva y no como referente, que el Otrosí que se proyectó tenía afirmaciones sobre la procedencia de esa autorización en aspectos técnicos y legales, que la transacción celebrada con Connexión Móvil S.A.S. no es equiparable a la que se exigió a Somos K porque en ese caso ella era la adquirente y no la enajenante y que a esta última, que era Ciudad Móvil S.A.S., no se le exigió ninguna renuncia para darle la autorización que demandó Somos K. Como parte de las pruebas de la reforma de la demanda de Somos K se aportó el Otrosí No. 12 del Contrato de Concesión No. 018 de 2003 celebrado entre TMSA y Connexión Móvil S.A.S. el 21 de febrero de 2018 con el cual se adicionó y prorrogó ese contrato. En la cláusula octava de ese documento se incluyó una autorización “excepcional y específicamente en el marco del presente otrosí” para Connexión Móvil S.A.S. usara flota proveniente de otras concesiones de la Fase I y II de Transmilenio, siempre que se cumpliera con ciertos requisitos. Sobre la exclusión de los vehículos de ese Concesionario se mantuvo el compromiso de desvincularlos 297 Prueba “2020-EE-09653.pdf” contenida en EXPEDIENTE SOMOS K VS TRANSMILENIO. NO. 119715/PRUEBAS
162. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Comunicaciones Buses Conexión y en EXPEDIENTE SOMOS K VS TRANSMILENIO. NO. 119715/ PRUEBAS
163. 4.CONTESTACION DEMANDA REFORMADA/ BUSES CONNEXIÓN MÓVIL (5.2.26). 298 Prueba “2020ER22118-SOMK-TM-0068-11082020 Respuest a a su comunicaciòn 2020-80500- CI35505.pdf” contenida en EXPEDIENTE SOMOS K VS TRANSMILENIO. NO. 119715/PRUEBAS
164. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Comunicaciones Buses Conexión y en EXPEDIENTE SOMOS K VS TRANSMILENIO. NO. 119715/ PRUEBAS
165. 4.CONTESTACION DEMANDA REFORMADA/ BUSES CONNEXIÓN MÓVIL (5.2.26). Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 183 a la finalización del contrato, pero se consagró la posibilidad de que TMSA autorizar mantener la vinculación al Sistema Transmilenio de la flota biarticulada con vida útil remanente que fue objeto de ese Otrosí. Esta flota quedó descrita en el Anexo 2 del Otrosí. También se allegó el Otrosí Modificatorio al Contrato de Concesión SN de 2000 suscrito entre TMSA y Ciudad Móvil S.A.S. el 22 de marzo de 2018299, al que se refieren las comunicaciones cruzadas de las partes. Allí aparece una modificación a la cláusula 41 de ese contrato de concesión, referente a la exclusión de vehículos en la cual se pactó que TMSA autorizaría que los vehículos del Concesionario con ciertas condiciones pudieran vincularse nuevamente al Sistema como flota de reserva y que los demás debían ser excluidos a la terminación del contrato, cualquiera que fuera la causa de ello. Aunque TMSA al contestar la reforma de la demanda aseveró que “el permiso para la revinculación (sic) de máximo hasta estos 10 autobuses, quedó plasmada en el documento modificatorio del Contrato de Concesión suscrito con la sociedad CIUDAD MÓVIL S.A.S., de fecha 22 de marzo de 2018”, sin embargo allí lo que consta son los términos en que sería posible otorgar esa autorización. También fue probado que en el año 2019 Connexión Móvil S.A.S. solicitó a TMSA autorización para vincular, para su flota de reserva, 4 vehículos de Ciudad Móvil S.A.S., que serían desvinculados por ella300, autorización que mediante comunicación del 8 de julio de 2019301 fue negada en tanto TMSA consideró que lo solicitado no cumplía con lo que se pactó en el Otrosí 12 celebrado con ella y que el Contrato en forma expresa prohibía el uso de vehículos usados. Finalmente, en el curso del proceso también declaró la señora Heidi Hisleny Gómez Barrera, quien tiene la condición de profesional especializado grado seis de la Subgerencia Técnica y de Servicios de TMSA, quien sobre este tema afirmó lo siguiente: “DRA. RODRÍGUEZ: [00:07:22] ¿Podría usted por favor, informarle al Tribunal, lo que le conste de las actuaciones realizadas entre Transmilenio y Somos K, para firmar un otrosí relacionado con el destino que debía darse a tres vehículos de la flota de Somos K, una vez finalizado el contrato? “SRA. GÓMEZ: [00:07:41] Bueno, la subgerencia técnica de servicios, tuvo conocimiento de una solicitud conjunta que efectuaron Conexión Móvil y Somos K, solicitando autorización para la venta de tres vehículos articulados que quería comprar Conexión Móvil para su flota de reserva, una vez culminada la concesión de Somos K. En ese sentido, ya a mediados del mes de febrero de 2020, se hizo esa solicitud conjunta, y fue de conocimiento de la subgerente técnica por parte de la dirección de BRT. “En ese sentido, se le solicitó a esta área que expusiera sus argumentos, y que justificara la necesidad para esa autorización o para esa venta de esos vehículos, en ese sentido, se solicitó desde la subgerencia técnica, los análisis respectivos a la Dirección Técnica de BRT, y pues digamos que esa fue como la actuación. No sé, nunca hubo en los estudios técnicos que soportaran esa esa necesidad y que justificaran o que avalara esa venta. Desde la subgerencia técnica se solicitaron los análisis respectivos, pero no existe el estudio técnico solicitado. 299 Prueba “20180326.Otrosi.DA_PROCESO_13-1-101080_01002027_41843168.pdf”, PRUEBAS
166. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales//Otros Contratos/Ciudad Móvil. 300 Prueba “2019-ER-19243.jpg”; PRUEBAS
167. 4.CONTESTACION DEMANDA REFORMADA/ BUSES CONNEXIÓN MÓVIL (5.2.26). 301 Prueba 2 2019-EE-12046 no puede vincular articulados usados.pdf”, PRUEBAS
168. 4.CONTESTACION DEMANDA REFORMADA/ BUSES CONNEXIÓN MÓVIL (5.2.26). Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 184 “DRA. RODRÍGUEZ: [00:09:24] Si le entiendo bien, ¿la subgerencia técnica sí emitió o no emitió concepto, respecto de dicha solicitud? “SRA. GÓMEZ: [00:09:32] Al respecto, ellos solicitaban que se pudiera vincular como flota de reserva a la Concesión de Conexión Móvil, una vez culminada la concesión de Somos K, en ese sentido, nosotros desde la subgerencia técnica nos pronunciamos diciendo que necesitábamos conocer desde el área de BRT cuáles iban a ser las implicaciones en el servicio, si no se contaba con esa flota adicional de reserva para Conexión Móvil. Solicitamos que se argumentara cuál iba a ser la afectación del servicio, porque ellos decían que en su momento, Conexión móvil, solamente tenía un vehículo de reserva, y que tenía algunos vehículos que iban a ingresar al overhaul pactado en el 2013, y pues por temas de mantenimiento, entonces que sería bueno contar con una flota de reserva, pero más allá de un argumento técnico, no había un estudio que lo soportara. “En ese sentido, nosotros solicitamos desde el área de la subgerencia técnica, que se indicara cuál iba a ser la afectación, cuáles iban a ser quizás esas caídas en el desempeño de Conexión Móvil, se daba una salida temporal de vehículos por mantenimiento, pero tal estudio nunca fue elaborado por esa área. “Esa fue la solicitud desde el área de la subgerencia técnica, porque digamos que en este momento, nosotros no necesitábamos una flota adicional para la prestación del servicio, porque nosotros acabábamos de licitar la flota que iba a reemplazar a las anteriores fases uno y dos, teníamos contemplada una flota adicional para cubrir demanda más o menos aceptada en 2024. Entonces, en ese sentido, desde la subgerencia técnica, no teníamos ningún sustento técnico para avalar una decisión de flota o una necesidad de flota, esta necesidad de flota, y como argumentó Conexión Móvil, era para tener una flota adicional de reserva en su concesión.” “(…) “DRA. RODRÍGUEZ: [00:14:15] Quisiera aclarar ese punto, ¿usted sabe o le consta si para esa época se adelantaron todos esos procedimientos que usted nos está mencionando? “SRA. GÓMEZ: [00:14:24] No, de parte de la subgerencia técnica no existió ningún estudio técnico que avale esa venta o autorización de venta. Y desde nuestra subgerencia solicitamos a BRT efectivamente, efectuar ese estudio que tampoco fue elaborado en su momento. Tampoco tengo conocimiento que hubiera existido ya un estudio económico, ni un estudio jurídico al respecto, ni mucho menos que hubiera pasado al comité de contratación de la entidad.” “(…) “DR. FALLA: [01:05:42] Ok, entendido. Gracias por su aclaración. Entonces, en ese orden de ideas, yo quisiera preguntarle a usted, ¿por qué la primera respuesta que se le dio a Somos K y a Conexión no fue esa, no había necesidad porque el estudio que habíamos hecho para el reemplazo de fases uno y dos, daba que no había necesidad? Por qué no fue la primera respuesta, por qué se le exigió a Somos K un paz y salvo y no se le dijo: no hay necesidad de flota? “SRA. GÓMEZ: [01:06:16] Doctor Falla, la solicitud de Conexión Móvil y Somos K era para vinculación de tres vehículos a flota de reserva. Y en ese sentido, quien nos podría dar luces de la necesidad de flota de reserva era la dirección técnica de BRT. Posteriormente, cuando llega esta nueva solicitud, se hacía referencia a que Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 185 ustedes tenían otra cantidad de flota y no solamente los tres que nos pidieron, sino apareció más flota que ustedes tenían, que podían venderla o que se usara a otros concesionarios para tener mayor capacidad. En ese sentido, se dio respuesta en esta comunicación.” “ (…) “DRA. RUGELES: [01:11:54] Perdón, doctor Falla, quiero entender una cosa, usted nos dice que cuando llegó esa solicitud de Somos K y Conexión Móvil para poder adquirir esos vehículos y vincularlos a la flota reserva, lo que la subdirección en la que usted pertenece dijo es: justifique la necesidad de esos vehículos. Sin embargo, lo que se ha hecho en este proceso, es que se alcanzaron a elaborar y discutir otrosíes para ese propósito, sin que, según entiendo, por lo que usted declara, tal justificación se hubiera dado. ¿Usted sabe por qué razón se llegó al paso de elaborar otrosíes que iban a permitir esa venta de Somos K a Conexión Móvil de esos vehículos, si eso que ustedes originalmente solicitaron no se había cumplido? “SRA. GÓMEZ: [01:12:43] Desconozco por qué fueron elaborando un documento, desconozco, no soy del área que quiere proyectar este tipo de documentos, es desde la subgerencia jurídica. Desconozco el porqué se fue proyectando un documento con anterioridad al cumplimiento de todo el procedimiento. “DR. RUGELES: [01:13:09] Pero usted conoció la existencia de ese otrosí? “SRA. GÓMEZ: [01:13:13] Supe que estaban mirando si lo suscribían o no. No sé si quedó elaborado, eso lo desconozco, no sé.” 8.4.2.3. Determinación del eventual incumplimiento del Contrato de Concesión por parte de TMSA A partir del marco contractual que quedó referido en punto anterior, puede concluirse que no existe derecho a favor de Somos K de obtener una exoneración respecto de su obligación de excluir los vehículos a la terminación del plazo del contrato (cláusula 82), sino que, por el contrario, esa prestación a su cargo quedó pactada cualquiera que fuera la edad de la flota al momento de terminación del Contrato o el kilometraje recorrido de los vehículos -según se dijo en el Otrosí del 6 de mayo de 2013-. Por lo tanto, tampoco existía una obligación correlativa de TMSA de exonerar a Somos K en tal sentido. Consecuencialmente, la ausencia de autorización para enajenar parte de la flota de Somos K con vida útil remanente, entendida esta última como el rango de kilómetros por recorrer por el respectivo vehículo hasta alcanzar el límite máximo de kilómetros establecido en el Contrato, o, dicho de otra manera, la inexistencia de exoneración o liberación de esa prestación a cargo de Somos K, no tiene la entidad de incumplimiento contractual que ha pretendido reclamar la Convocante. Vista esa autorización o exoneración, bien como una remisión parcial de la obligación de exclusión de vehículos a cargo de Somos K -según la regulan los artículos 1711 a 1714 del Código Civil-, o bien como una modificación a lo originalmente convenido, era de la autonomía de TMSA dar su consentimiento para ello. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 186 Como evidentemente aparece en el acervo probatorio recién referido, en la negociación surtida encaminada a dar esa autorización o exoneración, las partes optaron por la opción de modificar las estipulaciones originalmente convenidas para incluir un parágrafo a la cláusula 82 del Contrato donde se consignaría la autorización de nueva vinculación al Sistema Transmilenio para los 3 vehículos respecto de los cuales Somos K y Connexión Móvil S.A.S. presentaron solicitud conjunta. Tal modificación a lo pactado, en los términos previstos en la cláusula 147 del Contrato exigía un acuerdo escrito de las partes y, como cualquier acuerdo de voluntades que crea, modifica o extingue obligaciones, debe provenir de la “libre determinación o designio de dos o más personas, concordante entre sí”302, que se logra a partir de las tratativas y negociaciones de los involucrados en el mismo hasta culminar en la expresión de voluntad asertiva en cuanto a los términos pactados. Quedó probado que tal acuerdo no fue logrado; en efecto, el texto del Otrosí proyectado para tales fines ni siquiera quedó concertado entre ellas, de modo tal que la fuente de la cual pretendía derivarse esa autorización no existió, por lo que tampoco puede considerarse que de ella se derivaron obligaciones que resultaron pretermitidas por TMSA. Bajo esas reflexiones el Tribunal deberá desestimar la declaración pretendida por Somos K en el sentido de que TMSA incumplió sus obligaciones contractuales “Al condicionar la autorización para la vinculación al Sistema TransMilenio de vehículos con vida útil remanente de SOMOS K como parte de la flota de reserva de otros concesionarios en infracción a lo dispuesto en el artículo 5º numeral 3º inciso 2º de la Ley 80 de 1993”, así como que por esa causa está obligada a indemnizar los perjuicios causados por concepto del “valor comercial de los vehículos con vida útil (kilometraje) remanente para ser vinculados al Sistema TransMilenio como vehículos de reserva de otros concesionarios” y deberá tener por probada parcialmente la excepción de mérito denominada “15. TRANSMILENIO S.A. REMUNERÓ EN SU TOTALIDAD EL VALOR DE LA FLOTA A SOMOS K S.A. Y NO ESTÁ OBLIGADA A ACEPTAR LA REVINCULACIÓN (sic) DE 19 VEHÍCULOS” en cuanto se sustenta en que Somos K estaba obligada a excluir esos vehículos al tenor del Contrato y que el cumplimiento de esa prestación no le reporta beneficio alguno. En lo que atañe a que “el modelo financiero de la concesión establecía la recuperación del valor de la inversión una vez se cumplía para la flota el kilometraje promedio en servicio pactado”, que también se alegó como fundamento de esa defensa, no encuentra el Tribunal relevancia alguna de ese argumento para controvertir lo reclamado. La pretensión de Somos K en ninguna forma plantea que su inversión no estuviera amortizada y que por ello tuviera derecho a la exoneración de su deber de exclusión, por lo cual tal argumento no tiene vocación de prosperidad. Al no prosperar esta pretensión relativa al incumplimiento, tampoco habrá lugar a reconocer perjuicio en favor de la demandante y menos respecto de la totalidad de su flota con vida útil remanente. No pierde de vista el Tribunal que la causa por la cual Somos K pretendía imputarle responsabilidad a TMSA se relaciona con la no celebración del Otrosí 11 al Contrato de Concesión, con el que se preveía conceder autorización para la nueva vinculación únicamente de 3 vehículos, por lo que ahonda en la falta de sustento de su petición que Somos K se refiera al valor de los 19 vehículos restantes. Como ya se dijo al repasar las tratativas de las partes, sobre estos 19 vehículos lo que hubo fue un ofrecimiento de Somos K a TMSA que aquella no aceptó, y que no estaba obligada a aceptar en los términos ya expuestos. 302 Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones. Colección Profesores No.
169. 3.Bogotá D.C. Facultad de Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana, 6ª edición, 2009. p.
170. 199.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 187 8.4.2.4. Sobre la violación del artículo 5º, numeral 3º, inciso 2º de la Ley 80 de 1993 Ahora bien, los términos de esa modificación, como fueron consignados en la versión de Otrosí que preparó Connexión Móvil S.A.S. y envío a Somos K303, no implicaban una prestación a favor de TMSA, es decir, esa variación contractual solo reportaba beneficio a Somos K, porque como ya se vio, de lograrla recibiría el pago de los vehículos que se pudieran vincular nuevamente al Sistema Transmilenio. Cuando TMSA presentó su propuesta de Otrosí para los mismos fines efectivamente incluyó esa cláusula de renuncia a reclamaciones, ello está probado no solo por el texto del Otrosí que se acompañó como prueba documental por ambas partes, sino porque TMSA lo reconoció al contestar el hecho correspondiente de la demanda inicial reformada304. En este punto advierte el Tribunal que el Consejo de Estado ha señalado que “(…)
171. 127.El hecho de incluir en la adición del plazo de un contrato cláusulas o expresiones en las cuales el contratista renuncia a formular reclamaciones a la entidad contratante contraviene la prohibición establecida en el inciso segundo del numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, norma que debe interpretarse como una disposición dirigida a proteger a la parte que en desarrollo de un contrato puede encontrarse en situación de inferioridad que determine la aceptación, en contra de su voluntad, de este tipo de estipulaciones.
172. 128.El numeral 3 del artículo 5 de la ley 80 de 1993 dispone en lo pertinente que “las autoridades no podrán ‘condicionar’ la (…) adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste.” Atendida la finalidad de esta disposición, si en la adición o la modificación de un contrato se incluye la renuncia a derechos, así no se diga expresamente que ella se estipula como una condición para suscribirla, lo cierto es que ella tendrá tal efecto, puesto que la entidad contratante podrá negarse a cumplir sus compromisos si el contratista incumple los suyos. En estas condiciones, el solo pacto de la renuncia debe entenderse como una condición de la celebración del convenio modificatorio del contrato y considerarse como violatorio de la citada disposición legal.
173. 129.Ahora, el artículo 44 de la misma ley prevé que los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal y en este caso es evidente que el pacto de la renuncia tiene esta connotación.”305 Así las cosas, en principio debe considerarse que si esas renuncias se hubieran aceptado por Somos K y así se hubiera celebrado el Otrosí en ciernes, se habría verificado la infracción señalada en la norma alegada por Somos K -inciso 2º del numeral 3 del artículo 5º de la Ley 80 de 1993- y tales renuncias habrían devenido nulas absolutamente, como lo explica el Consejo de Estado. Sin embargo, tal evento no se configuró, y el Otrosí con las renuncias en mención no fue celebrado, amén de que tampoco fue acreditado que se dejó de celebrar por haberse incluido esas renuncias que Somos K no aceptó, ni tampoco que las mismas estuvieran dirigidas a enervar las reclamaciones de este proceso. Sobre lo primero debe decirse que, aunque el dicho de Somos K es que la entonces Subgerente Jurídica de TMSA, Julia Rey, en reunión del 28 de febrero de 2020 le señaló a Enrique Wolff Marulanda, Gerente de Somos K, que solo se suscribiría el 303 Prueba “OTRO SI MODIF CONTRACTUAL SOMOS 04022020.docx”, PRUEBAS
174. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Comunicaciones Buses Conexión. 304 Respuesta al hecho 5.2.28 que dio TMSA. Contestación de TMSA a la demanda reformada de Somos K, p. 6. 305 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 8 de mayo de 2019. Rad. 25000-23-26-000-2000- 01946-02(41868). C.P. Alberto Montana Plata. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 188 Otrosí en discusión si esa cláusula era aceptada, lo cierto es que no se acreditó en el curso del proceso que tal exigencia se hubiera hecho. No puede darse por probado ese suceso con el dicho de la Convocante, en su demanda o al rendir declaración de parte, ni por los términos en que consignó sus reclamaciones a TMSA para la época de discusión del asunto. En este punto debe aclararse que está suficientemente acreditado que la cláusula de renuncias fue propuesta por TMSA, pero no que la posición antagónica de las partes frente a la misma fue lo que impidió que esa modificación se concertará. Por el contrario, lo que sí quedó establecido, como surge del recuento antes efectuado sobre las tratativas de las partes es que cuando se propuso por parte de TMSA el texto modificatorio a Somos K no se había agotado el trámite interno en la entidad para determinar la viabilidad de celebrar esa modificación. En una consideración de ese proyecto de Otrosí se indicó que el 21 de febrero de 2020 la Dirección Técnica de BRT, con memorando 2020-80900-CI- 08862 hizo algunos señalamientos en torno a la petición conjunta de Somos K y de Connexión Móvil S.A.S. sin que pueda concluirse que, por conducto de esa dependencia, TMSA hubiera establecido en forma definitiva la viabilidad de esta modificación. Por el contrario, como también quedó probado, a raíz de ese memorando 2020-80900-CI-08862, hubo un pronunciamiento del Subgerente Técnico y de Servicios, a través del Memorando 2020-80500-CI-10137 del 27 de febrero de 2020, con el que requirió a varias áreas de la entidad -Subgerencia Jurídica, Subgerencia Económica, la misma Dirección Técnica de BTR y la Oficina Asesora de Planeación- hacer análisis y estudios que permitieran determinar la posibilidad de acceder a petición conjunta de Somos K y Connexión Móvil S.A.S. En dicho Memorando no aparece referencia alguna al Otrosí en ciernes, ni menos a la necesidad de condicionar la eventual modificación a renuncias por parte del Concesionario. Del relato de la funcionaria de TMSA, señora Heidi Hisleny Gómez Barrera, que se refirió en el punto anterior, se concluye que lo demandado por esa Subgerencia Técnica y de Servicios a esas otras entidades no se llevó a cabo, lo que este Tribunal justifica en el hecho de que las partes entendieron que la modificación del Contrato solo podría hacerse hasta la terminación de la etapa de operación regular prevista para el 29 de febrero de 2020. Si apenas el 27 de febrero de 2020 se solicitó hacer los análisis, recaudo de información, estudios, entre otros, se entiende que llegado el 29 de febrero de 2020 ya no era relevante cumplir con esos requerimientos internos. De los anteriores hechos puede concluirse que el Otrosí en discusión, aun si hubiera mantenido la cláusula de renuncia a reclamaciones que propuso TMSA, no se habría podido celebrar en el plazo en que las partes consideraron que debían hacerlo -antes del 29 de febrero de 2020- por la necesidad de dar cumplimiento a lo que se exigió por parte de esa Subgerencia. Como corolario de ello se tiene que la autorización para la nueva vinculación de los vehículos de Somos K al Sistema Transmilenio no dependió de la supuesta condición impuesta por TMSA a aquella en torno a las renuncias, sino que aún restaban múltiples verificaciones y justificaciones para que ello se hubiera dado. Dicho en otras palabras, si para el 28 de febrero de 2020, fecha en la que Somos K indicó se reunió con la entonces Subgerente Jurídica de TMSA para discutir el Otrosí, las respectivas áreas de TMSA ya hubieran atendido la petición de la Subgerencia Técnica y de Servicios del día anterior y hubiesen concluido la viabilidad de celebrar el Otrosí en discusión, y el único motivo por el cual no se hubiera llegado a ese escenario hubiese sido porque TMSA lo condicionó a que Somos K efectuará las renuncias aludidas, sí podría haberse considerado que esa entidad, como lo alega Somos K, le exigió a la Convocante un condicionamiento contrario a lo previsto en el inciso 2º del numeral 3 del artículo 5º de la Ley 80 de 1993. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 189 Por otra parte, también resulta relevante para este Tribunal traer a colación el carácter de las renuncias que fueron propuestas por TMSA, que para Somos K estaban directamente dirigidas a enervar las reclamaciones que ahora se deciden mediante esta providencia. En la cláusula propuesta se señaló lo siguiente: “De manera expresa y en particular, el CONCESIONARIO renuncia a iniciar cualquier reclamación contra TRANSMILENIO S.A. relacionada con:
175. 1.La exclusión de los autobuses troncales de la circulación en la ciudad de Bogotá.
176. 2.El concepto de vida útil de la flota vinculada al contrato de concesión.
177. 3.La desvinculación de su flota y la consecuente obigación (sic) de chatarrización o salida de la ciudad de su flota.
178. 4.Los otrosíes 12 y 13 al contrato de concesión No. 018 de 2003.” Para comenzar debe decirse que el punto 4 resultaba inane, en tanto se refiere al Contrato de Concesión de Connexión Móvil S.A.S. y no de Somos K. No se trata de un error en el número de identificación del Contrato de Concesión, pues para ese momento el de Somos K apenas contaba con 10 Otrosíes. Los tres puntos restantes, a juicio del Tribunal, se relacionan con reclamos que pudieran darse respecto de otros vehículos con vida útil remanente que tuviera Somos K, que no fueran objeto de autorización de nueva vinculación, y no con los temas que para ese momento eran objeto de debate en este Tribunal, pues la disputa que en este punto se analiza se sometió a consideración del Tribunal con la reforma a la demanda presentada el 17 de agosto de 2020. Para este Tribunal esas renuncias no podían estar referidas a las pretensiones iniciales de la demanda de Somos K, en tanto la modificación pretendida del Contrato de Concesión no tenía nada que ver con sus materias, ni tampoco se hizo alusión a la existencia de esa demanda inicial de la Convocante. Si bien es cierto que se refieren a “exclusión de autobuses troncales”, “concepto de vida útil”, “desvinculación de flota” y “chatarrización” tales términos deben entenderse en el contexto del Otrosí en discusión, relacionados con la variación de la cláusula 82 del Contrato de Concesión que regula la exclusión de vehículos. Mal podría considerarse que por cuenta de esa autorización que le permitía enajenar 3 vehículos de 19 con vida útil remanente, Somos K estuviera dispuesta a renunciar a reclamaciones ya efectuadas a través de la demanda inicial de este trámite y TMSA hubiera entendido como exigible esa renuncia. A partir de las anteriores premisas, debe concluir este Tribunal que tampoco llegó a configurarse el incumplimiento de lo previsto en el inciso 2º del numeral 3 del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 por parte de TMSA y, por ello, habrá de negarse la pretensión de Somos K dirigida a que se declare que TMSA incumplió sus obligaciones legales “[a]l condicionar la autorización para la vinculación al Sistema TransMilenio de vehículos con vida útil remanente de SOMOS K como parte de la flota de reserva de otros concesionarios en infracción a lo dispuesto en el artículo 5º numeral 3º inciso 2º de la Ley 80 de 1993”, y, consecuencialmente, habrá de negarse la reclamación de perjuicios efectuada con sustento en este incumplimiento. La misma suerte deberá correr la pretensión décima de la demanda inicial reformada, encaminada a que se compulsen copias del laudo arbitral “a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República en Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 190 relación con la conducta mencionada en la pretensión Tercera numeral 3.3., para lo que fuere de su cargo”.
179. 9.Controversia sobre el Overhaul 9.1. Pretensiones a resolver En su demanda de reconvención TMSA propuso las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Declarar que, según lo convenido en la Cláusula trigésima de “exclusión de vehículos” del Otrosí del 6 de mayo del año 2013 al Contrato de Concesión suscrito entre SOMOS K S.A. y TRANSMILENIO S.A., constituía obligación de SOMOS K S.A. lo relativo a que “[s]i la inversión promedio total por vehículo, realizada por el CONCESIONARIO a los vehículos que hayan llegado al millón (1.000.000) de kilómetros a que se refiere la presente cláusula, es inferior a la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($85.000.000), a la finalización del contrato, el CONCESIONARIO consignará la diferencia a favor de TRANSMILENIO S.A. Dicha inversión se entiende (sic)” “SEGUNDA: Declarar que SOMOS K S.A. incumplió lo dispuesto por la Cláusula trigésima de “exclusión de vehículos” del Otrosí del 6 de mayo del año 2013 al Contrato de Concesión suscrito entre SOMOS K S.A. y TRANSMILENIO S.A. en lo relativo a que ‘[s]i la inversión promedio total por vehículo, realizada por el CONCESIONARIO a los vehículos que hayan llegado al millón (1.000.000) de kilómetros a que se refiere la presente cláusula, es inferior a la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($85.000.000), a la finalización del contrato, el CONCESIONARIO consignará la diferencia a favor de TRANSMILENIO S.A. Dicha inversión se entiende en los términos del overhaul de acuerdo con la definición del presente OTROSÍ’.” “NOVENA: Condenar a SOMOS K S.A. a pagar a TRANSMILENIO S.A., la suma de $1.007.404.097,53, a precios de Agosto de 2020, por concepto de OVERHAUL.” “DÉCIMA: Como consecuencia de la anterior pretensión, incluir en la liquidación judicial del Contrato de Concesión suscrito entre SOMOS K S.A. y TRANSMILENIO S.A., un saldo a favor de TRANSMILENIO S.A., por concepto de OVERHAUL que asciende a la suma de $1.007.404.097,53, a precios de Agosto de 2020.” 9.2. Posiciones de Las Partes 9.2.1. De TMSA En el aparte A. del capítulo IV de la demanda de reconvención, TMSA presenta los hechos relativos a las obligaciones del Overhaul. Allí explica que con la modificación del Contrato contenida en el Otrosí del 6 de mayo de 2013 se estipuló la obligación de Somos K de someter al proceso de Overhaul los vehículos que llegaran a 1.000.000 por odómetro, así como que el cumplimiento de esa prestación debía soportarse con la certificación de un tercero idóneo. También señala que conforme con esa enmienda contractual, en caso de que el monto de la inversión efectuada por el Concesionario fuera inferior a la suma de $85.000.000 (por vehículo), Somos K estaba obligada a devolver a TMSA la diferencia entre este monto mínimo y lo realmente invertido. Para TMSA de lo consignado en ese Otrosí se deriva para Somos K no sólo la obligación de cumplir con el proceso de Overhaul, bajo el criterio de un tercero idóneo, sino “[l]a obligación de SOMOS K S.A. del reporte de Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 191 documentación a TRANSMILENIO S.A., que soportaría la cuantía de las inversiones realizadas en dichos vehículos en razón del overhaul.”306 Aclaró que este proceso de Overhaul pactado, que consistía en un “mantenimiento mayor” de los vehículos, no excluía el mantenimiento regular pactado en la cláusula 83 del Contrato de Concesión. Igualmente precisó que al tenor de la cláusula trigésima del Otrosí del 6 de mayo de 2013, correspondía al tercero idóneo determinar las reparaciones que debían hacerse y certificar que las mismas se hubieran ejecutado. Según afirma, TMSA supervisó el cumplimiento de este proceso de Overhaul y observó que Somos K sí adelantó las reparaciones indicadas por el tercero idóneo. En cuanto al cumplimiento de la obligación de Somos K de reportar ante TMSA la documentación que soportaba la cuantía de las inversiones efectuadas con ocasión del Overhaul, explicó que la suma estipulada -$85.000.000- se trataba de un promedio por vehículo que se estimó en función de las necesidades particulares de intervención, pues no se trataba de una inversión homogénea, así como que el valor realmente invertido solo podría conocerse después de la determinación que hiciera el tercero idóneo sobre los trabajos a hacer y de la realización de los mismos. Si efectuado lo anterior, se concluía que la inversión promedio por vehículo fue igual o superior a la suma de $85.000.000, el Concesionario no estaba obligado a devolver ninguna suma a TMSA y asumía por su cuenta el mayor valor en que hubiera incurrido por esa causa. Por el contrario, sino lograba acreditar inversiones por esa suma promedio, el Concesionario debía devolver la suma faltante a TMSA a la finalización del Contrato. Conforme con lo que fue pactado en el Otrosí en mención, anualmente, a partir de la suscripción del Otrosí, Somos K debía realizar la entrega de la información que demostrará las inversiones efectuadas y así TMSA pudiera cuantificar el costo de las inversiones y determinar si había lugar o no solicitar pago alguno al Concesionario. En relación con ese proceso de cuantificación, la Convocada alegó que al Concesionario se le explicó cuáles soportes se tendrían en cuenta en reunión sostenida el 10 de mayo de 2017 y a través del Oficio 2017EE8342 del año 2017, con el cual se remitió el protocolo de TRANSMILENIO S.A. T- SE-002, en su primera versión que databa de junio de 2017. Dice TMSA que para dar cumplimiento a su labor de cuantificación de las inversiones por Overhaul en el plazo que había sido estipulado -antes de la finalización del Contrato- ejecutó las siguientes actividades: (i) elaboró, socializó y remitió el protocolo para la cuantificación de las inversiones T-SE-002, a través del radicado No. 2017EE8342; (ii) identificó los ítems que, según lo determinado por el tercero idóneo, correspondían al proceso de Overhaul, y con base en la documentación allegada hasta el 7 abril de 2020 -fecha límite establecida por TMSA mediante oficio 2020EE03225- por parte de Somos K cuantificó las inversiones efectuada por este concepto; (iii) requirió a Somos K con diversos oficios para solicitar información, según surgía de su proceso de revisión; (iv) contrató al Consorcio C&M 2018 para que esta cuantificara los montos de la inversión en Overhaul, con base en los términos contractuales, protocolo y soportes allegados, para lo cual hizo una mesa de trabajo tripartita para exponer la metodología del Overhaul y lo reportado por el Concesionario en relación con esa materia. Explica también que Somos K entregó información del proceso a través de diversos radicados y que el Consorcio C&M 2018 la revisó, incluso con la realización de 306 Hecho 4 de la Demanda de reconvención de TMSA, p.
180. 6.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 192 nuevas mesas de trabajo con Somos K a quien requirió para que adelantara subsanaciones, lo que en efecto hizo en varias oportunidades, y, a partir de la misma, cuantificó el monto de la inversión efectuada por Somos K en el mencionado Overhaul. Según expresa TMSA, en reuniones del 5 de marzo de 2020 y 8 de junio de 2020 se puso en conocimiento de Somos K la cifra de inversión en Overhaul que la interventoría había determinado con la información disponible allegada hasta esas fechas. Aclara que antes de la reunión del 8 de junio de 2020, TMSA ya le había remitido a Somos K el resultado y las bases de datos de las cuantificaciones para sus observaciones por correo electrónico y físico del 26 de mayo y 1 de junio de ese año, y que por ello Somos K radicó varias comunicaciones que dieron lugar a nuevas validaciones de parte de la Interventoría, por lo que el 3 de julio remitió su informe final completo y el 13 del mismo mes y año allegó “el dictamen definitivo con la cifra de inversión válida en overhaul mediante radicado 2020ER19245”307. Dice TMSA que a pesar de lo advertido al Concesionario sobre la fecha límite para subsanar la información objetada por el Consorcio C&M 2018, Somos K no subsanó de manera adecuada la información con la que debía acreditar las inversiones efectuadas como se había determinado en el Otrosí del año 2013. Sobre los resultados definitivos que presentó el Consorcio C&M 2018 indicó que se concluyó que Somos K no logró acreditar haber invertido la suma igual o mayor a “DOCE MIL NOVECIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($12.920.000.000) a precios constantes de abril de 2013; cifra que resulta de la multiplicación de los ciento cincuenta y dos (152) vehículos por la cifra promedio de inversión pactada en el respectivo otrosí por el ente gestor para cada vehículo que fue de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($85.000.000)”308 y que con base en lo establecido en ese informe final, en concordancia con el acuerdo logrado en el Otrosí del 6 de mayo de 2013, Somos K debía devolver a TMSA la suma de $716.016.037, a precios de abril de 2013, en tanto, a juicio de la Interventoría, “la cifra de inversión válida en overhaul es de DOCE MIL DOSCIENTOS TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($12.203.983.963) a precios constantes de abril de 2013. La cifra de inversión promedio en overhaul por bus corresponde a OCHENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($80.289.368)”309. Indicó la demandante que el saldo a su favor actualizado a agosto de 2020 asciende a la suma de $$1.007.404.09753. Relata también que Somos K, mediante comunicado del 23 de junio de 2020, rechazó el dictamen del Consorcio C&M 2018 y manifestó que el mismo no resultaba vinculante para las partes por los graves errores que contenía, por la falta de criterio técnico, jurídico y económico, además de que señaló continuar a la espera de las mesas de trabajo acordadas en la reunión del 8 de junio de 2020. Al día siguiente, TMSA dio respuesta a ese comunicado de Somos K y explicó el procedimiento que se surtió para arribar al resultado del informe del Consorcio C&M 2018. Nuevamente, el 30 de junio de 2020, Somos K le dirigió un nuevo escrito a TMSA en el que reiteró que a su entender el dictamen de la Interventoría no cumplía con 307 Demanda de reconvención de TMSA, p. 14. 308 Ibídem. 309 Demanda de reconvención de TMSA, p.
181. 16.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 193 los elementos básicos para su aplicación y que por esas deficiencias tuvieron que remitir los radicados 2020ER15696 y 2020ER17609 para indicarle al Consorcio donde se encontraba la información supuestamente ausente, sin que eso hubiera implicado adicionar o subsanar la información que se había entregado con más de dos años de antelación. Asimismo, indicó que continuaban a la espera de adelantar las mesas de trabajo pactadas desde el 8 de junio de 2020 con el área financiera y el Consorcio C&M 2018. En su escrito de demanda de reconvención, TMSA incluyó un acápite de fundamentos de derecho en los que de manera general se refirió a la naturaleza del contrato de concesión y sus elementos; al cumplimiento de los contratos estatales y al equilibrio económico de los contratos estatales y las causas que modifican o alteran esa ecuación. Al alegar de conclusión en este trámite, TMSA reprodujo los hechos de su demanda de reconvención antes resumidos y citó apartes de las declaraciones de Anna Konstantinovskaya, funcionaria de TMSA y de Sergio Medina, funcionario del Consorcio C&M 2018. Sobre las excepciones que al respecto alegó Somos K no hizo mención alguna. 9.2.2. De Somos K Al dar respuesta a la demanda de reconvención, Somos K señaló que la demanda de reconvención no tenía fundamento alguno y se opuso a la reclamación del Overhaul toda vez que esa sociedad invirtió en él la suma de $25.530.364.003, entre mayo de 2016 y abril de 2019, frente a lo cual obtuvo conformidad de TMSA no solo respecto del procedimiento sino de los soportes que acreditó ante esa entidad. Dice que TMSA se retractó de sus esas conductas previas y que desconoció en tiempo record cerca del 40% de la inversión realizada por el concepto de unos contratistas que indicaron no tener tiempo de revisar la documentación remitida. Igualmente señaló que por economía procesal bastaría por probar que si se realizó la inversión diferencial reclamada por TMSA, es decir, la suma de $1.007.404.097. Luego, al contestar los hechos reconoció la celebración de la modificación contractual pactada el 6 de mayo de 2013 sobre la materia y precisó que (i) el protocolo de los parámetros técnicos del Overhaul a que hacía alusión la cláusula trigésima, inciso 6º, del Otrosí, fue preparado y entregado por TMSA el 15 de agosto de 2013; (ii) que el 10 de febrero de 2016 TMSA le requirió información sobre las fechas estimadas de cumplimiento del millón de kilómetros de sus buses, el cronograma de intervención de cada vehículo; y la presentación del tercero idóneo; (iii) que el 25 de febrero de 2016 Somos K dio respuesta a lo anterior tal y como fue requerido por TMSA; (iv) que en agosto de 2016, en reunión con TMSA, se acordaron ajustes técnicos al procedimiento de Overhaul, entre ellos que toda la información debía entregarse en original y de manera física, que el formato de inspección técnica no podría ser alterado y lo debía remitir el tercero idóneo, y que las modificaciones a los vehículos sugeridas por el tercero idóneo las debía autorizar el fabricante y se debían informar a TMSA y, (v) que el 23 de mayo de 2017, sin concertación previa con los Concesionarios y pasado un año desde el inicio del proceso de Overhaul, TMSA remitió a Somos K el “PROTOCOLO PARA LA CUANTIFICACIÓN DE LA INVERSIÓN REALIZADA POR CONCEPTO DE OVERHAUL (T-SE-002)”, a través del cual se determinaron los soportes requeridos para la validación de las inversiones realizadas y el modelo de base de datos que debía usarse; aclara que para ese momento Somos K ya había intervenido el 30%. También manifestó que Somos K sometió al proceso de Overhaul a 152 vehículos del total de su flota, que eran 171 y que escogió como terceros idóneos a los propios Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 194 fabricantes, que en el caso de chasis y motores, fue Daimler Colombia S.A., y de la carrocería fue Busscar de Colombia S.A., lo que fue conocido y aprobado por TMSA. Sobre el mantenimiento regular al que se hizo referencia por TMSA en los hechos de su demanda, Somos K aseveró que cumplió cabalmente con esta obligación y que semestralmente, según lo convenido, remitió a la entidad las certificaciones de mantenimiento expedidas por los fabricantes y proveedores de los vehículos. Reiteró la forma en que cumplió con el proceso de Overhaul de sus vehículos y explicó que la revisión temprana que se hizo de los buses cuando tenían 980.000 kilómetros fue concertada y aprobada por TMSA en tanto tenía por finalidad afectar lo menos posible el servicio y poder iniciar los trabajos respectivos en forma inmediata al cumplimiento del 1.000.000 de kilómetros. Sobre la supervisión que TMSA alega haber hecho del proceso de Overhaul dice que, en efecto, así sucedió, por lo que resulta llamativo para esa parte que ahora TMSA niegue el reconocimiento que hizo de las inversiones. Reconoce en su contestación que las inversiones finales por vehículo sólo pudieron ser cuantificadas y determinadas con la finalización del proceso de Overhaul, pero niega que exista valor a reembolsar por parte de Somos K a TMSA por este concepto, pues como lo ha referido, las inversiones efectuadas fueron superiores a las exigidas contractualmente. Complementó lo dicho por TMSA indicando que Somos K, de manera anual y a medida que iba adelantando el proceso de Overhaul, al que dio inicio en el año 2016 y terminó en 2019, soportó la totalidad de gastos efectuados, lo que empezó hacer a partir del año 2017. Niega que TMSA debiera esperar a la finalización del Contrato para evaluar la gestión del Overhaul, pues ninguna estipulación contractual así lo disponía, y encuentra incomprensible que ahora se pretenda reabrir una discusión sobre el Overhaul culminado en el primer semestre del año 2018, cuya inversión ya había sido aceptada por TMSA. Para la Convocante las reclamaciones de TMSA son una retaliación en contra de Somos K por la formulación de la demanda arbitral que dio origen a este trámite y particularmente por haber dirigido pretensiones en relación con la vinculación de flota remanente de Somos K que comportan una reclamación concreta contra la Subgerente Jurídica de la entidad. Luego reiteró que cuando TMSA entregó el protocolo T-SE-002 del 23 de mayo de 2017, con la nueva metodología para aportar soportes y base de datos, que no fue socializado, ya Somos K había soportado el Overhaul de 33 buses de su flota. En la medida que ese protocolo exigía que los soportes del Ovehaul no podían ser expedidos sino hasta 60 días después de la fecha de finalización del Overhaul no tiene sentido considerar que la entidad debía esperar a la finalización del Contrato para cuantificar las inversiones. Sobre lo dicho por TMSA en el sentido de que en el proceso de cuantificación de las inversiones se tomaría como válida la documentación y las subsanaciones allegadas hasta el 7 de abril de 2020, alega que el proceso de Overhaul de la flota de Somos K fue efectuado y soportado ante TMSA entre el 17 de julio de 2017 al 4 de abril de 2019, “aclarando que de los 152 buses de la flota de SOMOS K que fueron intervenidos en el proceso de Overhaul, 150 se realizaron entre 2017 y 2018, solo dos buses fueron soportados en abril de 2019”310, y que respecto de esas acreditaciones en su momento TMSA solo presentó observaciones menores en el 310 Contestación de Somos K a la demanda de reconvención de TMSA, p.
182. 24.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 195 caso de 21 de los 152 vehículos sometidos a ese proceso, a través de 5 comunicaciones, a saber, 2017EE21609, 2018EE2904, 2018EE5371, 2018EE5373 y 2018EE10864, con las que, por el contrario, aceptó como válida gran parte de la inversión efectuada por Somos K. Somos K alega que las observaciones efectuadas en esos escritos fueron respondidas y soportadas en debida forma y que desde el 1 de julio de 2018 al 28 de febrero de 2020, “TRANSMILENIO, no efectuó cuestionamientos, requirió información o hizo solicitud alguna a SOMOS K sobre la documentación entregada y que acreditaba el proceso de Overhaul, manifestación que efectuamos en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso. Por lo cual SOMOS K, y dado el comportamiento contractual de TRANSMILENIO, asumió válidamente, que los soportes de inversiones no tenían reparos ya que habían comenzado a ser entregados desde mediados del año 2017, además que las objeciones planteadas a los 21 vehículos fueron oportunamente respondidas”311. En el entendimiento de Somos K, la suma por inversión de Overhaul que ya había certificado la Subgerencia Económica de TMSA “difieren en la suma de $1.180.716.774 respecto de la presentada por la firma Consorcio C&M 2018, a precios constantes de 2013”312, frente a lo cual reitera que solo le corresponde probar que Somos K invirtió la suma reclamada como diferencial por TMSA. En relación con los comunicados que TMSA alega que remitió en relación con el proceso de Overhaul, señala que de los años 2016 a 2018 sí corresponden a ese proceso y que incluso coinciden con los que ella misma ha reseñado. Respecto de las comunicaciones del año 2020 desmiente que se traten de comunicaciones relacionadas con ese proceso, sino que revelan el intento de TMSA de desconocer las aprobaciones que ya había impartido. Sobre la contratación del Consorcio C&M 2018 refiere que fue contratado por TMSA para otros propósitos y que en noviembre de 2019 se celebró entre ese Consorcio y la Convocada un Otrosí para incluir como parte de sus actividades la verificación del Overhaul y que apenas en diciembre de 2019 ese Consorcio recibió la información radicada por Somos K ante TMSA, según le fue indicado por el señor Sergio Mejía en reunión celebrada el 8 de junio de 2020. Dice que no es cierto que Somos K le hubiera entregado ninguna información al Consorcio C&M 2018 pues lo que ella hizo, en cumplimiento de los protocolos establecidos, fue entregarle la información a TMSA desde mediados del 2017 a abril de 2019. Por el contrario, según la comunicación 2020-EE-03225 del 28 de febrero de 2020 de TMSA fue ella quien desde ese año 2020 había efectuado reuniones y mesas de trabajo con el Consorcio para analizar y subsanar información del Overhaul. Igualmente le indicó que como ese proceso era requerido para hacer el acta de liquidación del contrato le otorgaba plazo para que entregará la información que ella considerar pertinente entregar en relación con el Overhaul, sin que hubiera requerido en forma concreta algún soporte o alegado la falta de acreditación de alguna inversión reportada. Refiere Somos K que para entender el propósito de esta comunicación se citó una reunión con TMSA y el Consorcio que se llevó a cabo el 5 de marzo de 2020 en la que solo se requirió puntualmente algunos soportes del vehículo K002, se explicó el proceso de Overhaul a la luz de los protocolos vigentes, además se informó serían modificados, y se hizo saber que el Consorcio adelantaría un proceso de validación de las inversiones de Somos K que sería reflejado en una base de datos que sería compartida para que fuera discutida en una nueva reunión. 311 Contestación de Somos K a la demanda de reconvención de TMSA, p. 31. 312 Ibídem. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 196 A los dos días, el 7 de marzo de 2020, se remitió por correo electrónico por parte del Consorcio a Somos K la base de datos preliminar, con la cual sí se solicitó información concreta del proceso de Overhaul. El 10 de marzo de 2020 Somos K remite con el archivo correspondiente al proceso de Overhaul del Bus K002 y el 17 de marzo da respuesta a las peticiones del Consorcio C&M. El 20 de marzo de 2020, Somos K le hizo saber a TMSA, por conducto de Álvaro Rengifo Campo, Subgerente Económico, que no habría recibido respuesta del Consorcio respecto de la información enviada por lo que la envió directamente a esa entidad. El 17 de abril de 2020, el mismo señor Rengifo Campo, Subgerente Económico de TMSA envió una comunicación a Somos K donde le informaba de ajustes al protocolo T-SE-002, pero sin dar respuesta a la comunicación antes referida. El 26 de mayo siguiente, el señor Thomas Rangel Carreño de la Subgerencia Económica de TMSA envió por correo electrónico el informe del Consorcio C&M 2018 sobre la cuantificación del Overhaul de Somos K, con el que se desconocieron los valores ya aprobados por esa misma Subgerencia Económica de TMSA, y más del 40% de las inversiones realizadas por Somos K. Ese mismo informe fue remitido por el señor Álvaro Rengifo Campo de TMSA el 1 de junio siguiente. Lo anterior dio lugar a que Somos K se pronunciara rechazando el procedimiento, aseveraciones y las conclusiones del Interventor mediante comunicaciones del 1 de junio de 2020 y 23 de junio de 2020. El 8 de junio de 2020 se celebró una reunión por plataforma Zoom a la que asistieron “por parte de TRANSMILENIO, THOMAS RANGEL, por parte del Consorcio C&M 2018, SERGIO MEDINA, y por parte de SOMOS K, ENRIQUE WOLFF representante Legal, IVAN LUQUE, Director de Mantenimiento, TATIANA RODRÍGUEZ, Directora Jurídica y VICENTE GUTIÉRREZ, Director Financiero y Contador de la Sociedad”313, para revisar el informe presentado por el Consorcio C&M 2018 y la respuesta que dio Somos K al mismo, en la que a juicio de Somos K, quedó en evidencia que el Consorcio no contó con el tiempo suficiente para revisar la totalidad de la información entregada, que los criterios empleados para excluir partidas no eran técnicos y que no se tuvieron en cuenta las explicaciones dadas por Somos K. El 25 de junio siguiente el señor Álvaro Rengifo Campo de TMSA envió una comunicación a Somos K donde aseguró que el 5 de marzo de 2020, en la reunión sostenida entre ellos, se les entregó la base de datos del Overhaul con las glosas correspondientes, lo que, afirma Somos K, se desvirtúa con el texto del acta en cuestión. Esta comunicación fue nuevamente replicada por Somos K el 30 de junio siguiente. El 16 de julio de 2020 el señor Álvaro Rengifo Campo de TMSA, mediante comunicación escrita, reiteró que se desconocerían más del 40% de las inversiones efectuadas por Somos K en el Overhaul. En julio y septiembre de 2020 se replicó esta dinámica entre TMSA y Somos K en la que aquella insiste en su posición respecto de las inversiones del Overhaul y esta las rechaza. Reitera luego la Convocante que los requerimientos de información que el Consorcio C&M 2018 le hizo con la remisión de la base de datos del 7 de marzo de 2020 sí fueron atendidos con la comunicación del 17 de marzo de 2020, fecha 313 Contestación de Somos K a la demanda de reconvención de TMSA, p.
183. 38.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 197 anterior a la máxima determinada por TMSA, que nunca fue respondida por TMSA, ni por el Consorcio. Como excepciones de mérito propuso las siguientes, que, en principio parecen estar relacionadas con las pretensiones aquí analizadas: “4.1. Inexistencia de incumplimiento”; “4.2. Contrato no Cumplido”; “4.3. Cumplimiento del contrato”; “4.5. Exoneración de responsabilidad contractual de SOMOS K”; “4.6. Mala fe de TRANSMILENIO – actuación en contravía de sus propios actos (Overhaul)”; “4.8. Temeridad y abuso del derecho en la presentación de la reconvención”, “4.9. Inexistencia de daño” y “4.10. Inexistencia de perjuicio y/o falta de prueba” y “4.13. La denominada ‘genérica’”. Al alegar de conclusión, Somos K reiteró los argumentos antes planteados sobre el cumplimiento que dio a las obligaciones que para ella se derivaron del proceso de Overhaul y señaló como probado que Somos K entregó oportuna y organizadamente los soportes de Overhaul, como lo declaró la señora Ana Konstantinovskaya, funcionaria de TMSA; que nunca se pactó que al final del contrato se haría el proceso global de revisión de la cuantificación del Overhaul y que la intervención del Consorcio C&M 2018 fue tardía, como lo sostuvo Iván Andrés Luque Rodríguez, funcionario de la Convocante; que el propósito supuestamente garantista que tuvo la modificación del Protocolo T-SE-002 no se verificó en el caso de Somos K, lo que sorprendió al señor Alvaro Rengifo Campo, funcionario de TMSA al rendir su testimonio; que las supuestas oportunidades de subsanación estaban encaminadas a corregir información de los años 2017 a 2019 en el año 2020, lo que no era posible, lo que también surge de la declaración del señor Rengifo Campo; que TMSA desconoció sus validaciones inicialmente dadas, según se deduce de la declaración de la señora Ana Konstantinovskaya, por lo que, en la ejecución del principio de la buena fe, TMSA debería estarse a la validación que ya había aprobado. Para Somos K, con base en el dictamen de parte aportado, quedó establecido que solo en las verificaciones validadas TMSA por 21 buses, existía una diferencia de $1.180.716.774 con lo establecido por el Consorcio para esos mismos 21 buses. Agregó que, en todo caso, se demostró que el dictamen del Consorcio C&M 2018 fue deficiente por múltiples factores, como la falta de capacidad del propio Consorcio para adelantar la gestión encomendada, como lo reconoció un funcionario de la Interventoría en la reunión del 8 de junio de 2020, o la aplicación de criterios subjetivos para excluir inversiones, como lo dicho sobre la mano de obra en esa misma reunión del 8 de junio de 2020. También alegó que el dictamen pericial de parte del perito técnico Adalberto Prada lleva al convencimiento de que Somos K sí cumplió con sus obligaciones, que las explicaciones dadas por Somos K al Consorcio no se tuvieron en cuenta por este al rendir el informe, que las exclusiones efectuadas por el Consorcio C&M eran improcedentes en ítems cuyo valor ascendió a la suma de $7.009.040.829. Finalmente, Somos K aseveró que “TRANSMILENIO alteró información con destino al proceso”314, al haber aportado como propia una base de datos que en realidad fue elaborada por funcionarios de Somos K, como parte de la ejecución de sus obligaciones del Overhaul, y que, además, modificó para incluir invalidaciones de lo hecho por Somos K. Según Somos K, con el escrito denominado “RESUMEN ESTADÍSTICO DE LA CUANTIFICACIÓN MONTOS INVERTIDOS EN ‘OVERHAUL’ CONCESIONARIO SOMOS K” suscrito por Álvaro José Rengifo campo, Subgerente Económico, y Jaime Enrique Monroy, Director de BTR de 314 Alegatos de conclusión de Somos K sobre demanda de reconvención, p.
184. 26.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 198 TMSA, que se aportó como prueba documental por TMSA al descorrer el traslado de las excepciones de mérito formuladas respecto de su demanda de reconvención315, con el que allegó una base de datos que había sido originalmente elaborada por Iván Andrés Luque, funcionario de Somos K, con última fecha de guardado del 9 de noviembre de 2020. Indica Somos K que la señora Anna M Konstantinovskaya, al rendir declaración testimonial en el trámite reconoció que uso la información de Somos K y que el señor Álvaro Rengifo Campo reconoció que no solicitó autorización para alterar el documento y que, además, TMSA tenía derecho a hacerlo porque era obligación del Concesionario entregar esa información a TMSA. Por lo anterior, en esa oportunidad procesal solicitó al Tribunal “que tome las medidas correspondientes, entre ellas, la temeridad de TRANSMILENIO respecto de los documentos que le atribuya al documento, la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación por estas conductas de funcionarios públicos orientadas a la inducción al error en un proceso equivalente al judicial.”316 A partir de lo anterior, Somos K pide declarar la prosperidad de sus excepciones “4.1. Inexistencia de incumplimiento”, “4.2. Contrato no cumplido”, “4.3. Cumplimiento del contrato”, “4.4. Incumplimiento del deber de colaboración de TRANSMILENIO para evitar los incumplimientos alegados, así como la mitigación de los perjuicios causados a ambas partes”, “4.5. Exoneración de responsabilidad contractual de SOMOS K”, “4.8. Temeridad y abuso del derecho en la presentación de la reconvención”, “4.9. Inexistencia de daño”, y “4.10. Inexistencia de perjuicio y/o falta de prueba”, así como “4.6. Mala fe de TRANSMILENIO – actuación en contravía de sus propios actos”. 9.3. Concepto del Ministerio Público El señor Procurador asignado al trámite conceptuó que las pretensiones segunda, novena y décima deben ser despachadas desfavorablemente. Para el Ministerio Público, a partir de la modificación que surgió del Otrosí del 6 de mayo de 2013 respecto de la cláusula 82 sobre exclusión de vehículos y lo que se que contempló en relación con el proceso de Overhaul, amén de la ausencia de controversia sobre ese contenido contractual entre las partes, la pretensión primera de la demanda de reconvención, dirigida reconocer la obligación que surgiría para Somos K de reintegrar a TMSA la diferencia que hubiera entre el valor invertido por ese proceso y la suma pactada contractualmente como mínimo para esa actividad. Por otra parte, menciona que la discusión entre las partes se vincula únicamente a lo establecido en los numerales iii), iv) y v) de la citada cláusula 82, que se relacionan con la obligación de Somos K de presentar los soportes de la inversión, el monto de la inversión por Overhaul y la formulación del protocolo de verificación de ese proceso de mutuo acuerdo. Sobre estos puntos hizo mención del informe final rendido por el Consorcio C&M 2018 y del peritaje técnico de parte del perito Adalberto Prada. Sobre este último destacó la comparación que se hizo de la validación inicial efectuada por TMSA, que para el perito resulta ser un dictamen, y la que luego hiciera el Consorcio, así como el análisis respecto de los ítems que fueron excluidos por el citado Consorcio 315 Archivos “Informe SOMOS K -Overhaul.pdf” y “DashBoard Overhaul Somos K.xlsx” /PRUEBAS
185. 7.TRASLADO EXCEPCIONES Y OBJECION JURAMENTO POR CONVOCADA. 316 Alegatos de conclusión de Somos K sobre demanda de reconvención, p.
186. 32.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 199 y las conclusiones del experto en relación con los registros que fueron excluidos y su impacto en la cuantificación de la inversión. Para el Ministerio Público, las comunicaciones enviadas en su momento por TMSA a Somos K no constituyen un dictamen, como lo afirmó el perito Prada, y tampoco considera que fueran definitivas pues ellas no exoneraban al Concesionario de acreditar la inversión realizada una vez concluida la etapa de operación regular, como lo señaló la testigo Anna M Konstantinovskaya. Por ello entiende que el parámetro para determinar el cumplimiento del Overhaul es el informe de la Interventoría y no esas comunicaciones. Sobre este último, dice el Procurador que comparte lo dicho por el perito Prada en cuanto a las “enormes inconsistencias” que llevaron al Consorcio a concluir que Somos K no había cumplido con el monto de la inversión a su cargo, las que se originan en varias causas, como, por ejemplo, la ausencia de certidumbre sobre los protocolos por su variación en el curso del proceso, así como la falta de claridad y precisión de los mismos que permiten múltiples interpretaciones. Por ello considera que con base en lo acreditado por el perito Prada sobre la suma invertida en Overhaul que es muy superior a la reclamada por TMSA deben despacharse desfavorablemente las pretensiones. 9.4. Consideraciones del Tribunal 9.4.1. Problema Jurídico planteado A la luz de las pretensiones de TMSA antes reseñadas, lo que le corresponde determinar a este Tribunal es si, en efecto, Somos K incumplió su obligación de acreditar ante TMSA una inversión promedio por vehículo de $85.000.000 a pesos constantes de abril de 2013 relativa al Overhaul pactado entre las partes, y, si por esa causa, está obligada a reconocer a favor de TMSA la diferencia que ella reclama. Para el Tribunal está claro que la controversia analizada en este punto no se relaciona con el cumplimiento de las actividades preparatorias y de implementación del Overhaul, pues desde los mismos hechos de la demanda de reconvención de TMSA317 esta reconoce que Somos K adelantó las reparaciones señaladas por el tercero idóneo a los 152 buses que alcanzaron el 1.000.000 de kilómetros, según lo pactado en el Contrato. Lo que se discute es si Somos K logró acreditar, conforme con las reglas pactadas entre las partes, que las inversiones realizadas alcanzaron el monto promedio por vehículo antes indicado o no, o, dicho de otra manera, si la ausencia de validación que TMSA hizo de algunos rubros reportados al hacer la cuantificación final del Overhaul tiene fundamento en las previsiones convenidas al efecto. Para desatar lo anterior el Tribunal, en primer término, determinará cuáles son las estipulaciones acordadas, o las reglas fijadas para ese propósito, luego revisará la conducta de las partes a la luz de la mismas para al amparo de esas consideraciones determinar si hubo o no el incumplimiento achacado. 317 “5.4 Así, TRANSMILENIO S.A. supervisó el cumplimiento de lo antes explicado para todos los vehículos; observándose que SOMOS K S.A. adelantó las reparaciones indicadas por el tercero idóneo. Como prueba a lo antes expuesto, se adjuntan las certificaciones del tercero idóneo (ver anexo carpeta SOPORTES OVERHAUL, INSPECCION INICIAL Y FINAL).” Demanda de reconvención de TMSA, p.
187. 7.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 200 9.4.2. Previsiones del Otrosí del 6 de mayo de 2013 en relación con el Overhaul y Protocolos sobre la materia Como fue explicado en el acápite pertinente al Contrato de Concesión celebrado entre las partes, en mayo de 2013 se suscribió un Otrosí entre ellas suscitado por la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de transporte público, facilitar la integración del Sistema Transmilenio, al que pertenecía la operación de Somos K por ser operación troncal fase II de ese Sistema, con el Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP, creado con posterioridad a la celebración del Contrato. Como parte de los Considerandos de esa modificación, en lo que resulta relevante para esta materia, se tuvo en cuenta que, de acuerdo con la Ley 105 de 1993, la vida útil de los vehículos destinados a la prestación del servicio público de transporte urbano de pasajeros es de 20 años, así como que los primeros vehículos del sistema fueron vinculados como flota nueva a partir del año 2000, lo que permite que continúen vinculados al servicio, razón esta por la cual, después de mesas de trabajo y acuerdos con los Concesionarios, convinieron en extender la vida útil de los vehículos de la flota. Como parte de las definiciones del Contrato, se adicionó la correspondiente a Overhaul, así: “Entiéndase como Overhaul para efectos del presente OTROSÍ, la revisión total y detallada de las condiciones mecánicas y técnicas del vehículo, así como las reparaciones que deben realizarse producto de esta, con participación de un tercero idóneo, al momento en que el vehículo alcance un millón de kilómetros (1.000.000 kms). Lo anterior sin perjuicio del mantenimiento regular exigido en el contrato.”318 Mediante la cláusula trigésima del Otrosí319 fue modificada la cláusula 82 del Contrato de Concesión, relativa a la exclusión de vehículos, para determinar que cuando los vehículos llegasen al 1.000.000 de kilómetros recorridos por odómetro, debían ser sometidos a las reparaciones preventivas y/o correctivas Overhaul en un plazo de 90 días, lo que debía certificarse por un tercero idóneo. También se determinó que cada año, desde la suscripción del Otrosí, y hasta la finalización del Contrato, Somos K debía presentar a TMSA los documentos que soportaran la inversión realizada, y, en caso de que la inversión promedio total por vehículo objeto del Overhaul no fuese por lo menos de $85.000.000 a pesos constantes de abril de 2013, Somos K debería consignar la diferencia a TMSA. Lo anterior dará lugar a que se declare la prosperidad de la pretensión primera de la demanda de reconvención. Igualmente se convino que de manera conjunta entre TMSA y Somos K se definiría un protocolo que contendría los parámetros necesarios para garantizar el adecuado cumplimiento del servicio y la seguridad de los usuarios, que una vez acordado haría parte del citado Otrosí. Obra en el expediente un documento cuyo título es “PROTOCOLO PARA INSPECCIÓN TÉCNICA VEHÍCULOS TRONCALES (1’000.000 DE KM)” de fecha 15 de agosto de 2013320. Dicho protocolo abordaba 6 puntos, a saber,
188. 1.Objeto;
189. 2.Alcance,
190. 3.Responsables,
191. 4.Metodología,
192. 5.Consideraciones,
193. 6.Anexo. Como objeto se indicó que consistía en “[e]stablecer los parámetros necesarios para la 318 Página 15 del Otrosí del 6 de mayo de 2013. Prueba “OTRO SI - DEL 06 MAYO-2013.pdf” /PRUEBAS
194. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Contrato 17 de 2003. 319 Página 15 del Otrosí del 6 de mayo de 2013. Prueba “OTRO SI - DEL 06 MAYO-2013.pdf” /PRUEBAS
195. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Contrato 17 de 2003. 320 PRUEBA #1 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
196. 6.CONTESTACION RECONVENCION. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 201 revisión total y detallada de las condiciones mecánicas y técnicas de los vehículos para efectuar las reparaciones que deben realizarse una vez los vehículos troncales vinculados al Subsistema TransMilenio bajo los contratos de concesión fase I y II, lleguen al millón de kilómetros (1’000.000 km) por odómetro, con el fin de garantizar el adecuado cumplimiento del servicio público de transporte masivo urbano de pasajeros y la seguridad de los usuarios (…)”. Aunque en el punto 3 de ese protocolo se señala que el responsable de la elaboración, actualización, implementación y estricto cumplimiento del mismo será el que designe TMSA, también se indicó que la modificación de ese documento se haría de común acuerdo con los Concesionarios. En el numeral 5.4. de ese documento se indicó que “[e]l CONCESIONARIO deberá presentar ante TRANSMILENIO S.A., en el momento en que TRANSMILENIO S.A. los solicite, los documentos que soporten la inversión realizada en los vehículos, los trabajos efectuados, repuestos utilizados, costos y en el que se detalle el respectivo procedimiento, el cual deberá presentarse con la aprobación o el reconocimiento expreso y escrito del tercero idóneo o proveedor.” Al protocolo se acompañó un documento denominado “INICIO INSPECCIÓN TÉCNICA DE VEHÍCULOS TRONCALES (1’000.000 de km)” en el que por las causas allí señaladas se determinó, como mecanismo de mitigación que las inspecciones y reparaciones correspondientes al 1.000.000 de kilómetros se iniciarían cuando el bus llegarse a los 980.000 kilómetros. El protocolo y su documento anexo aparece suscrito por los Concesionarios, entre ellos Somos K. El 1 de agosto de 2016 se celebró una reunión entre TMSA -con personal de área de vehículos de la Dirección Técnica de BTR, y los tres operadores del componente troncal Fase II321, entre ellos Somos K, en la que se determinó que “[t]oda la documentación allegada a TRANSMILENIO S.A., de acuerdo al protocolo, debe ser entregada por los concesionarios de manera física y radicada en su estado original” y se entregó el formato de inspección en medio magnético. El 23 de mayo de 2017, TMSA remitió la comunicación 2017EE8342322 a Somos K con la cual le remitió “la documentación que facilite el entendimiento y el flujo de información entre el Concesionario y el Ente Gestor” para el proceso de Overhaul, entre los cuales aparece el Protocolo para la cuantificación, que según se indica recoge observaciones de los Concesionarios discutidas en las reuniones celebradas con ellos, el modelo de la base de datos para el reporte de la inversión realizada y la lista de actividades técnicas no válidas dentro del proceso de Overhaul. Esa comunicación tiene como adjunto el documento titulado como “PROTOCOLO PARA LA CUANTIFICACIÓN DE LA INVERSIÓN REALIZADA POR CONCEPTO DE OVERHAUL”, al que corresponde el Código T-SE-002, es la versión 2 y tiene como fecha mayo de 2017. Está compuesto por los siguientes apartes,
197. 1.Objeto,
198. 2.Alcance,
199. 3.Responsable,
200. 4.Documentos de Referencia,
201. 5.Definiciones,
202. 6.Condiciones Generales y
203. 7.Descripción de Actividades. Según allí se indica, ese documento tiene como propósito “definir los responsables y acciones a seguir para llevar a cabo la cuantificación de los montos invertidos en 321 PRUEBA #4 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
204. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 322 PRUEBA #5 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
205. 6.CONTESTACION RECONVENCION. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 202 Overhaul a los vehículos”323 que realizarán los concesionarios allí relacionados, entre ellos, Somos K, y “contempla únicamente la revisión de la consistencia de los soportes financieros de la inversión en Overhaul (…) estando dicha revisión bajo la responsabilidad de la Subgerencia Económica de TRANSMILENIO S.A.”, dejando a salvo que en materia técnica estaría a cargo de la Dirección Técnica de BTR de TMSA. Sobre responsables de la actualización y modificación de ese documento solo se mencionaron al Profesional Especializado Grado 06 de Estudios Sectoriales y Supervisión de Concesiones y el Director Técnico de BRT y del cumplimiento fueron citados el Subgerente Económico y el Director Técnico de BTR. Allí también fueron descritas las diferentes actividades que le correspondía adelantar, bien a TMSA o bien a Somos K, en ese proceso de verificación, las cuales se organizaron como etapas. Este documento tiene marcas de agua que señalan que se trata de una copia no controlada, o de un borrador y no contiene firmas ni de funcionarios de TMSA, ni de los Concesionarios. El 27 de febrero de 2020, TMSA remitió la comunicación 2020EE03225324 a Somos K con asunto: “Ultima (sic) fecha para envío y subsanación de los documentos que soporten la inversión realizada en los vehículos por motivo del “overhaul”, de conformidad con las definiciones del otrosí del año 2013 al respectivo contrato de concesión No. 17 de 2003” en la que señaló que esa entidad había solicitado los documentos que soportaran la inversión de Overhaul desde 2014 y que el concesionario había entregado parcialmente la información. Igualmente señaló que TMSA, el Consorcio C&M 2018 y “la Empresa Metrobús -el Concesionario-” desde el 2020 habían adelantado reuniones y mesas de trabajo “a fin de analizar, depurar y dar la oportunidad de subsanar la documentación requerida”, y que dada la necesidad de contar con la información del Overhaul como insumo del acta de liquidación, se solicitó “el envío de la última documentación que el Concesionario considere pertinente entregar a TMSA para el soporte de las inversiones realizadas en overhaul”, para lo cual le fijó como fecha límite el martes 7 de abril de 2020 y anuncio que sería el Consorcio C&M 2018 quien emitiría el dictamen definitivo “bajo criterios técnicos y financieros, con la información que al momento tenga disponible”. El 5 de marzo de 2020 se llevó a cabo una reunión entre funcionarios de TMSA (de la Subgerencia Económica y BTR), funcionarios de Somos K y funcionario de la Interventoría Consorcio C&M 2018, en cuya acta325 se indicó como tema “primera revisión referente a la inversión promedio por vehículo en overhaul para el Concesionario Somos K por parte de la Interventoría CONSORCIO C&M – 18”. Según consta en dicha acta, en esa oportunidad se informó que el Ente Gestor realizó revisiones iniciales de la información entregada por el Concesionario y que contrató al Consorcio señalado para que adelantará las cuantificaciones, quien luego de hacer las revisiones correspondientes emitiría un dictamen definitivo de la inversión promedio en Overhaul que haría parte del acta de liquidación. También se indicó que estaba en proceso una modificación al protocolo T-SE-002 “en donde se incluyen como soportes de las inversiones en overhaul, las certificaciones del contador de la empresa o revisor fiscal que detallen los conceptos de las facturas cuya descripción sea general y no permita detallar los montos invertidos. Asimismo, 323 Página 3 del archivo PRUEBA #5 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
206. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 324 PRUEBA #13 de la Contestación de la Demanda de Reconvención /PRUEBAS
207. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 325 PRUEBA #15 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
208. 6.CONTESTACION RECONVENCION. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 203 se explica que el otro cambio a realizarse es en referencia a los trabajos complementarios al overhaul realizados por el concesionario, los cuales pese a que el tercero idóneo no los haya solicitado, son trabajos necesarios para cumplir con los cambios o reparaciones establecidos por el tercero idóneo.” El 16 de abril de 2020, mediante comunicación 2020-EE05264326, TMSA le informó a Somos K que, con base en propuestas de los concesionarios efectuadas en reuniones y mesas de trabajo, se actualizó el Protocolo T-SE-002 y que el cambio más sobresaliente era el relacionado con la forma de subsanar algunos de los soportes allegados por el Concesionario en los cuales no se detallaban los ítems y que tal cambio se anunció como implementado en las mismas reuniones y mesas de trabajo. Finalmente señaló que la información que se hubiera entregado con posterioridad al 7 de abril de 2020 “sería verificada y revisada siempre y cuando la interventoría cuente con recursos y tiempo para adelantar este trabajo”, teniendo en cuenta los plazos impuestos a la interventoría para la entrega de sus dictámenes. 9.4.2. Sobre la conducta de ambas partes en la cuantificación de las inversiones propias del Overhaul Como ya se mencionó anteriormente, en este asunto no se discute sobre el oportuno y cabal cumplimiento del proceso de Overhaul adelantado por Somos K a los buses de su flota que cumplieron con las condiciones para el mismo, por eso el Tribunal no se detendrá en analizar la oportunidad, pertinencia y modo en que se llevaron a cabo las labores previas y propias del Overhaul. Según fue explicado, conforme con el Otrosí del 6 de mayo de 2013, le correspondía a Somos K presentar cada año, desde la suscripción del Otrosí, y hasta la finalización del Contrato, los documentos que soportaran la inversión realizada. Igualmente, allí se convino que conjuntamente se definiría un protocolo entre las partes para ese proceso, lo cual en efecto se hizo en el mes de agosto de ese mismo año 2013 como ya fue referido. En relación con la acreditación de esas inversiones, en el protocolo en mención TMSA y los Concesionarios a quienes les era aplicable acordaron que esos documentos soporte de la inversión cuando TMSA los solicitara, lo que varió la regla establecida en el Otrosí del 6 de mayo de 2013. También aparece acreditado que Somos K remitió sendas comunicaciones en relación con los procesos de Overhaul y con las inversiones del Overhaul327, que el Tribunal relaciona así, teniendo en consideración lo que acreditó TMSA con el archivo aportado con la demanda de reconvención denominado “Radicados Entrega soportes inversión por bus SOMOS K.xlsx”328: VEHÍCULO Radicado de la Inspección Inicial Radicado de la Inspección Final Radicado de Información Financiera K006 2016ER24035 2016ER29359 2017ER19559 K013 2016ER24041 2016ER29912 2017ER19559 K015 2016ER24042 2016ER29914 2017ER19559 K008 2016ER25904 2016ER35310 2017ER23069 326 PRUEBA #20 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
209. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 327 PRUEBA #26 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
210. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 328 Ubicado en PRUEBAS
211. 5.RECONVENCION/PRUEBAS DDA DE RECONVENCIÓN/OVERHAUL SOMOS K/OFICIOS. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 204 K009 2016ER24037 2016ER33019 2017ER23069 K020 2016ER24047 2016ER28844 2017ER23069 K024 2016ER24048 2016ER29913 2017ER23069 K010 2016ER24038 2016ER34776 2017ER24079 K011 2016ER24039 2016ER30680 2017ER24079 K012 2016ER24040 2016ER34458 2017ER24079 K001 2016ER36324 2017ER13650 2017ER27419 K004 2016ER31971 2017ER05939 2017ER27419 K017 2016ER24044 2017ER00149 2017ER27419 K018 2016ER24045 2016ER33640 2017ER27419 K021 2016ER28845 2017ER04224 2017ER27419 K025 2016ER24049 2016ER31972 2017ER27419 K029 2016ER24050 2016ER35028 2017ER27419 K022 2016ER25436 2017ER02015 2017ER31299 K027 2016ER34459 2017ER17300 2017ER31299 K041 2016ER28843 2017ER05940 2017ER31299 K042 2016ER31974 2017ER05941 2017ER31299 K031 2016ER33020 2017ER18627 2017ER33139 K034 2016ER31973 2017ER15663 2017ER33139 K036 2017ER00148 2017ER20676 2017ER33139 K037 2016ER36325 2017ER20677 2017ER33139 K002 2017ER08000 2017ER22668 2017ER35959 K007 2017ER04223 2017ER23450 2017ER35959 K014 2017ER00147 2017ER20675 2017ER35959 K023 2016ER30681 2017ER04222 2017ER35959 K033 2017ER02013 2017ER21230 2017ER35959 K035 2017ER02905 2017ER21231 2017ER35959 K038 2017ER04221 2017ER22674 2017ER35959 K040 2016ER34460 2017ER17299 2017ER35959 K067 2017ER08002 2017ER23449 2017ER35959 K070 2017ER08004 2017ER21229 2017ER35959 K106 2017ER00146 2017ER15662 2017ER35959 K108 2017ER5943 2017ER21709 2017ER35959 K147 2017ER11395 2017ER22670 2017ER35959 K003 2016ER28842 2017ER00680 2018ER00806 K005 2016ER24034 2017ER00681 2018ER00806 K016 2016ER24043 2016ER36326 2018ER00806 K019 2016ER24046 2017ER02016 2018ER00806 K030 2017ER00145 2017ER18626 2018ER00806 K059 2017ER15666 2017ER33143 2018ER13349 K075 2017ER14963 2017ER34507 2018ER13349 K092 2017ER15665 2017ER34506 2018ER13349 K095 2017ER23460 2018ER2581 2018ER13349 K100 2017ER17296 2018ER412 2018ER13349 K101 2017ER20680 2018ER1545 2018ER13349 K104 2017ER14965 2017ER30257 2018ER13349 K107 2017ER12762 2017ER25523 2018ER13349 Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 205 K151 2017ER15664 2017ER31026 2018ER13349 K074 2017ER17297 2017ER33145 2018ER13349 K046 2017ER17298 2017ER32044 2018ER15471 K048 2017ER14962 2017ER31027 2018ER15471 K053 2017ER15668 2017ER32043 2018ER15471 K056 2017ER11398 2017ER27784 2018ER15471 K064 2017ER12765 2017ER30255 2018ER15471 K043 2017ER18647 2018ER1540 2018ER19655 K052 2017ER22099 2018ER2582 2018ER19655 K058 2017ER20678 2018ER4635 2018ER19655 K060 2017ER22100 2018ER5795 2018ER19655 K061 2017ER18644 2018ER1048 2018ER19655 K097 2017ER18648 2017ER36179 2018ER19655 K125 2017ER20683 2018ER1046 2018ER19655 K128 2017ER22091 2018ER1047 2018ER19655 K152 2017ER18642 2017ER36183 2018ER19655 K055 2018ER2586 2018ER11956 2018ER23048 K130 2017ER22092 2018ER4637 2018ER23048 K139 2017ER20684 2018ER1549 2018ER23048 K141 2017ER22093 2018ER411 2018ER23048 K143 2017ER23459 2018ER2585 2018ER23048 K145 2017ER18643 2017ER36182 2018ER23048 K062 2017ER22101 2018ER4636 2018ER23843 K148 2017ER22665 2018ER4638 2018ER23843 K149 2017ER22094 2018ER1049 2018ER23843 K073 2017ER22095 2018ER1541 2018ER25754 K080 2017ER22097 2018ER1542 2018ER25754 K081 2017ER18645 2018ER1543 2018ER25754 K083 2017ER20679 2018ER1544 2018ER25754 K065 2017ER13649 2017ER33144 2018ER28308 K068 2017ER12764 2017ER28681 2018ER28308 K069 2017ER12763 2017ER27783 2018ER28308 K071 2017ER11396 2017ER30256 2018ER28308 K082 2017ER18636 2017ER34508 2018ER28308 K094 2017ER18638 2018ER413 2018ER28308 K096 2017ER22098 2018ER2583 2018ER28308 K102 2017ER20681 2018ER2584 2018ER28308 K116 2017ER22666 2018ER1547 2018ER28308 K117 2017ER20682 2018ER1548 2018ER28308 K026 2016ER25435 2017ER02014 2018ER02903 K032 2017ER0942 2017ER22671 2018ER02903 K039 2017ER08001 2017ER23448 2018ER02903 K057 2017ER09465 2017ER23451 2018ER02903 K066 2017ER11397 2017ER22673 2018ER02903 K044 2017ER27788 2018ER6975 2018ER31189 K051 2017ER25518 2018ER6978 2018ER31189 K079 2017ER22096 2018ER5801 2018ER31189 Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 206 K084 2017ER22667 2018ER5799 2018ER31189 K085 2017ER23457 2018ER6979 2018ER31189 K113 2017ER18640 2018ER1546 2018ER31189 K118 2017ER22090 2017ER36181 2018ER31189 K150 2017ER20685 2018ER410 2018ER31189 K045 2017ER27789 2018ER8537 2018ER33149 K090 2017ER23463 2018ER5798 2018ER33149 K091 2017ER25519 2018ER5796 2018ER33149 K119 2017ER27067 2018ER6977 2018ER33149 K122 2017ER23462 2018ER5797 2018ER33149 K123 2017ER23458 2018ER6976 2018ER33149 K063 2017ER09466 2017ER24734 2018ER03457 K072 2017ER08005 2017ER22669 2018ER03457 K109 2017ER14967 2017ER22672 2018ER03457 K140 2017ER13648 2017ER25517 2018ER03457 K076 2017ER28677 2018ER8536 2018ER35914 K077 2017ER28678 2018ER11957 2018ER35914 K087 2017ER27069 2018ER8535 2018ER35914 K112 2017ER25520 2018ER8534 2018ER35914 K127 2017ER23461 2018ER5800 2018ER35914 K132 2017ER28676 2018ER8533 2018ER35914 K133 2017ER25521 2018ER8532 2018ER35914 K086 2018ER414 2018ER11958 2018ER37732 K088 2018ER5806 2018ER14789 2018ER37732 K093 2017ER27068 2018ER10773 2018ER37732 K105 2017ER32041 2018ER10774 2018ER37732 K126 2017ER27787 2018ER10776 2018ER37732 K129 2017ER30260 2018ER11961 2018ER37732 K136 2017ER27066 2018ER11962 2018ER37732 K138 2017ER27065 2018ER8531 2018ER37732 K089 2018ER6974 2018ER21591 2018ER39045 K098 2018ER11963 2018ER24929 2018ER39045 K099 2017ER30259 2018ER11959 2018ER39045 K110 2017ER31025 2018ER11960 2018ER39045 K120 2018ER11964 2018ER14788 2018ER39045 K124 2017ER31024 2018ER10775 2018ER39045 K135 2017ER30261 2018ER14790 2018ER39045 K028 2017ER12767 2017ER28138 2018ER5794 K047 2017ER09467 2017ER27063 2018ER5794 K049 2017ER18646 2017ER28682 2018ER5794 K050 2017ER14964 2017ER28680 2018ER5794 K054 2017ER12766 2017ER27785 2018ER5794 K146 2017ER13647 2017ER27064 2018ER5794 K111 2017ER18637 2017ER36180 2018ER7080 K114 2017ER18639 2017ER34505 2018ER7080 K115 2017ER17295 2017ER33146 2018ER7080 K121 2017ER14966 2017ER28679 2018ER9724 Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 207 K131 2017ER14968 2017ER27786 2018ER9724 K134 2017ER15667 2017ER30258 2018ER9724 K137 2017ER15669 2017ER32042 2018ER9724 K142 2017ER18641 2017ER33147 2018ER9724 K144 2017ER14969 2017ER27062 2018ER9724 K078 2018ER34418 2019ER2809 2019ER11094 K103 2018ER34419 2019ER07926 2019ER11094 Como se indica en el último de los radicados de información financiera antes relacionados, el 2019ER11094, para el 3 de abril de 2019, Somos K había entregado soportes que daban cuenta de las inversiones del Overhaul por la suma de $25.309.590.590. Como también fue acreditado en el proceso329, TMSA remitió a Somos K respuestas y observaciones solo respecto 5 de los 26 anteriores radicados de información financiera a través de los oficios 2017EE21609 del 21 de diciembre de 2017, 2018EE2904 del 14 de febrero de 2018, 2018EE5371 del 22 de marzo de 2018, 2018EE5373 del 23 de marzo de 2018 y 2018EE10864 del 1 de junio de 2018, que se refirieron solo a 21 de los 152 vehículos sometidos al Overhaul, como se establece a partir de la tabla número 3 del “PERITAJE TÉCNICO MECÁNICO SOBRE EL PROCESO DE OVERHAUL DE UN MILLON DE KILÓMETROS EFECTUADO EN LA FLOTA DEL CONCESIONARIO SOMOS K S.A.”, elaborado por el Ing. Msc. Adalberto Prada Rico a petición de Somos K: Como también fue acreditado en el proceso, Somos K dio respuesta a esos cinco requerimientos así330: al 2017EE21609 del 21 de diciembre de 2017 con radicado 2018ER01539 del 18 de enero de 2018; al 2018EE2904 del 14 de febrero de 2018 con el 2018ER07081 del 8 de marzo de 2018, al 2018EE5371 del 22 de marzo de 2018 con el 2018ER12499 del 24 de abril de 2018, al 2018EE5373 del 23 de marzo 329 PRUEBA #10 de la Contestación de la Demanda de Reconvención ubicada en EXPEDIENTE SOMOS K VS TRANSMILENIO. NO. 119715/PRUEBAS
212. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 330 PRUEBA #11 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
213. 6.CONTESTACION RECONVENCION. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 208 de 2018 con el 2018ER12498 del 23 de abril de 2018 y, finalmente al 2018EE10864 del 1 de junio de 2018 con el 201818735 del 19 de junio de 2018. También fue acreditado que el 20 de noviembre de 2019, mediante comunicación 2020EE20155331, TMSA, por conducto de su Subgerente Económica, María Fernanda Ortiz Carrascal, dirigida al Consorcio C&M 2018, previos antecedentes sobre los compromisos de Somos K y el alcance de las obligaciones del citado Consorcio, le remitió en formato digital la información allegada por Somos K respecto del Overhaul de sus 152 vehículos para que presentara su dictamen a más tardar el 28 de febrero de 2020. A pesar del plazo final allí anunciado, como ya fue referido a través de la comunicación 2020EE03225332 del 27 de febrero de 2020, TMSA a Somos K se fijó como fecha límite para entregar soportes pendientes para el martes 7 de abril de 2020 y se anunció que sería el Consorcio C&M 2018 quien emitiría el dictamen definitivo “bajo criterios técnicos y financieros, con la información que al momento tenga disponible”. La siguiente actuación de las partes en relación con este proceso de cuantificación se dio hasta el 5 de marzo de 2020, momento en el cual se celebró una reunión entre TMSA, Somos K y el Consorcio C&M 2018, sobre el tema de la cuantificación de las inversiones333. En esa reunión, como ya se refirió anteriormente se anunció la modificación del Protocolo T-SE-2020 y se dieron otras explicaciones por parte de TMSA. En esa oportunidad la Interventoría explicó como adelantaría la labor de revisión desde el punto de vista de las inversiones y técnico y expresó que hasta ese momento no estaba validando como inversión en Overhaul tres eventos que allí aparecen. Por parte de ese Consorcio se indicó que a más tardar el 6 de marzo de 2020 se enviaría la base de datos preliminar de las revisiones de Overhaul “con el fin de realizar un trabajo conjunto frente a las observaciones que Somos K pueda aportar a las verificaciones hasta el momento realizadas” y le requirió entregar nuevamente la información de un vehículo en particular. Somos K se comprometió a subsanar la información a que hubiera lugar antes del 13 de marzo de 2020. Igualmente se indicó en el acta de esa reunión que “TMSA solicita cordialmente al Concesionario que comparta nuevamente la información soporte de inversión del vehículo K002. La base de datos anunciada fue remitida a Somos K el 7 de marzo de 2020 por correo electrónico por parte de Javier Ricardo Plazas334. La información relativa al vehículo K002, que se requirió en la reunión del 5 de marzo, fue nuevamente enviada por correo electrónico el 10 de marzo de 2020 por parte de una funcionaria de Somos K335. El 17 de marzo de 2020 siguiente, Somos K remitió por correo electrónico336 al Consorcio C&M 2018 su respuesta a las observaciones que este le había remitido con la base de datos el 7 de marzo anterior bajo el mismo archivo indicando que 331 Archivo “2019-EE-20155.pdf “/PRUEBAS
214. 9.INFORME ESCRITO BAJO JURAMENTO. 332 PRUEBA #13 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
215. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 333 PRUEBA #15 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
216. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 334 PRUEBA #16 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
217. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 335 PRUEBA #17 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
218. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 336 PRUEBA #18 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
219. 6.CONTESTACION RECONVENCION. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 209 adicionó una columna de respuesta. Mediante comunicación que aparece fechada como del 20 de marzo de 2020, pero a la que le correspondió el radicado de TMSA 2020-ER-11758 del 20 de abril de 2020 y de Somos K SOMK-TM-0054-20042020, por lo que queda claro que es de esta fecha y no del 20 de marzo de 2020, se remitió directamente al Subgerente Económico de TMSA esa información que se había enviado anteriormente al Consorcio C&M desde el 17 de marzo anterior. El 17 de abril de 2020, mediante comunicación 2020-EE-05264337, TMSA hizo referencia a las actividades que se estaban adelantando para la cuantificación de las inversiones del Overhaul en similares términos a lo dicho en la reunión del pasado 5 de marzo de 2020, pero allí agregó que cualquier información que hubiera sido entregada después del 7 de abril de 2020 solo se revisaría en la medida que el Consorcio C&M 2018 contará con el tiempo y los recursos para adelantar esa labor. El 26 de mayo de 2020, la Subgerencia Económica de TMSA remitió por correo electrónico338 a Somos K el dictamen elaborado por el Consorcio C&M 2018 sobre la cuantificación de las inversiones de Somos K en el Overhaul y le dio plazo hasta el 1 de junio para que le hiciera saber sus observaciones. El 2 de junio de 2020, Somos K remitió a TMSA una comunicación a la que correspondió el radicado 2020ER15696339 con la cual rechazó la cifra validada por el Consorcio C&M 2018. Entre las razones alegó que el plazo otorgado para pronunciarse no guardaba relación con el que tuvieron TMSA y el Consorcio para revisar la información remitida por Somos K, que el Consorcio no tuvo en cuenta las explicaciones que Somos K dio a los requerimientos del ente gestor, que el informe presentado se realizó a la ligera teniendo en cuenta la fecha impuesta para la entrega por TMSA, que no se cumplió con lo anunciado en la reunión del 5 de marzo de 2020 sobre el procedimiento para revisar en forma conjunta las observaciones, que el Consorcio no dio respuesta a los envíos de información que se hicieron en marzo de 2020 por parte de Somos K, entre otras, y envío sus observaciones de aspectos financieros y técnicos preliminares anunciado que posteriormente remitiría una complementación. En la misma fecha, el 2 de junio de 2020, el Subgerente Económico remitió la comunicación 2020EE06614340 con la que dice dar respuesta al radicado 2020ER11758 del 20 de abril de Somos K -con el que reenvío la respuesta a las observaciones iniciales del Consorcio C&M 2018- y para ello remite el dictamen que esa entidad recibió de parte del Consorcio C&M el 26 de mayo de 2020 y señala que el plazo para enviar observaciones a ese dictamen es el lunes 1 de junio, a pesar de que la comunicación fue remitida posteriormente. Luego consta en el expediente que el 8 de junio de 2020 se celebró a través de la plataforma Zoom una reunión entre funcionarios de TMSA, el Consorcio C&M 2018 y Somos K en los que se discuten las exclusiones efectuadas por el Consorcio341. Según se desprende de la grabación de esa reunión, TMSA se comprometió a hacer nuevas mesas de trabajo, así: 337 PRUEBA #20 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
220. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 338 PRUEBA #21 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
221. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 339 PRUEBA #22 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
222. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 340 PRUEBA #23 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
223. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 341 PRUEBA #24 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
224. 6.CONTESTACION RECONVENCION. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 210 Funcionario TMSA. (00:57:27 a 00:58:00) “Por último, yo estaría escalando aún más este tema en la Subgerencia Económica, pues vemos que este tema no, no tiene ahí, tiene unas aristas que tenemos que limar, vamos a sentarnos, voy a coordinar esto, seguir escalando en el área y estaríamos hablando para una mesa de trabajo y esclarecer este tema ya que, ya que ahí de donde y falta poco para poder llegar a la cifra mínima (…)” Funcionario TMSA. (1:01:32 a 1:01:46) “Ok, estaríamos hablando más adelante entonces cómo, qué día nos podemos sentar y revisamos a fondo, llevamos para esa mesa ya revisada a fondo la información que enviaron”. El 23 de junio de 2020 Somos K, a través del radicado 2020-ER-17609342, dio alcance a su comunicación 2020ER15696 y remitió las observaciones finales al dictamen del Consorcio, respecto del cual mantuvo su rechazo y señaló seguir a la espera de las mesas de trabajo anunciadas en la reunión del 8 de junio de 2020. El 24 de junio de 2020 TMSA dio respuesta al anterior correo a través del radicado 2020EE07568343 con el que se explicó nuevamente el proceso adelantado por TMSA y la Interventoría para hacer la cuantificación en similares términos a los de sus escritos anteriores y dijo que hasta el 26 de mayo de 2020 se contó con la cifra actualizada a la cuantificación. Igualmente señaló que, “de considerar el Concesionario, que existen errores frente a la información de las bases de datos expuestas por la Interventoría el día 08 de junio de 2020 en reunión virtual, estos serán corregidos por la Interventoría de conformidad con la última solicitud que el Concesionario haya radicado a la Interventoría y donde explique ítem a ítem los posibles errores.” Somos K replicó la anterior comunicación con radicado 2020ER18128344 del 30 de junio de 2020 en el que indicó que “SOMOS K S.A. se vio en la obligación de enviar las aclaraciones a dicho dictamen median (sic) radicados 2020-ER-15696 y 2020- ER-17609, sin añadir ni subsanar información con respecto a la entregada oportunamente hace más de dos años, sino simplemente aclarándole a la Interventoría dónde se encontraba la información que aparentemente no pudo encontrar” y reitero que se encontraba a la espera del inicio de las mesas de trabajo acordadas en la reunión del pasado 8 de junio de 2020. El 16 de julio de 2020, mediante radicado 2020EE88532345, TMSA contestó el anterior escrito señalando que las observaciones efectuadas con radicados 2020EER15696 y 2020ER17609 de Somos K fueron tratadas en la reunión del 8 de junio de 2020 y que “el resultado actualizado de la cuantificación de las inversiones realizadas en overhaul realizado por parte de la interventoría, se incluirá dentro del acta de liquidación del contrato de con concesión 017 de 2003”. Igualmente indicó que las mesas de trabajo se escalarían dentro de la Subgerencia Económica de TMSA y que ello fue contestado con el radicado 2020EE07568. Finalmente remitió el dictamen de fecha 3 de julio de 2020 elaborado por el Consorcio C&M 2018, que según indicó “contiene tanto las subsanaciones realizadas por el concesionario hasta el 07 de abril de 2020, como la corrección de los errores que el concesionario haya notificado y comunicado a través de los oficios2020ER15696, 2020ER17609 342 PRUEBA #25 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
225. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 343 PRUEBA #26 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
226. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 344 PRUEBA #27 de la Contestación de la Demanda de Reconvención ubicada en EXPEDIENTE SOMOS K VS TRANSMILENIO. NO. 119715/PRUEBAS
227. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 345 PRUEBA #28 de la Contestación de la Demanda de Reconvención ubicada en EXPEDIENTE SOMOS K VS TRANSMILENIO. NO. 119715/PRUEBAS
228. 6.CONTESTACION RECONVENCION. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 211 y 2020ER18128.” Adjunto a ese escrito aparece un documento denominado Dictamen Overhaul Somos K, mayo de 2020, en los que aparece lo siguiente: “3.2. Información Recibida Se recibió de parte de la entidad la información técnica y financiera de 152 vehículos reportados dentro del proceso de overhaul. Dentro de esta información se encuentra el formato TDO-005, las facturas de los proveedores y otra información que soporta le inversión realizada por el concesionario como parte del proceso de overhaul. Es importante aclarar que la información expuesta fue la recibida hasta el 07 de abril de 2020, fecha límite que se otorgó a los concesionarios de la Fase II para la entrega de la información.” En el punto 4, denominado como Dictamen, fue consignado lo siguiente: Concluye ese punto señalando lo siguiente: “Como se presenta en la tabla anterior, existe una diferencia de $1.005.314.777 pesos a marzo de 2020 por certificar por parte del concesionario y a favor de TMSA, teniendo en cuenta que este no sustentó en debida forma las inversiones e intervenciones realizadas por concepto de overhaul a los vehículos, ni tampoco aportó los documentos definidos entre las partes como pruebas para validar los procedimientos y protocolos pactados para la inversión de los recursos por concepto de overhaul dentro de los tiempos definidos. En ese orden de ideas, esta interventoría respeta profundamente los argumentos expresados por el concesionario para hacer valer los documentos aportados como inversiones e intervenciones realizadas en los vehículos, pero se distancia de ellos, Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 212 en el entendido, que tanto el otrosí, como los procedimientos y protocolos emitidos por el Ente Gestor, son bastantes claros y precisos, en cuando al deber jurídico impuesto y la relación contractual existente, por tal razón, bajo las definiciones y los términos de estos, se pone en conocimiento al Ente Gestor el resultado de la actividad adelantada en cumplimiento de las obligaciones atribuibles a la Interventoría en el Contrato No. 634 de 2018.” El 24 de julio de 2020, mediante radicado 2020ER20366346, Somos K dio respuesta a la anterior comunicación con su rechazo a las conclusiones de la Interventoría. Aclaró que “SOMOS K S.A. se vio en la obligación de enviar las observaciones a dicho informe mediante los radicados citados anteriormente, para lo cual es necesario aclarar que nuestro concesionario NO ha añadido ni subsanado información con respecto a la entregada oportunamente hace más de dos (2) años, sino que simplemente, de acuerdo con lo requerido por el Ente Gestor en el correo electrónico de 26 de mayo de 2020, enviamos las aclaraciones respectivas a los comentarios de la Interventoría dónde se encontraba la información que por negligencia no pudo encontrar, motivo por el cual aclaramos que SOMOS K S.A. no ha realizado subsanación alguna como ustedes equivocadamente lo afirman.” (negrilla original) También señaló que “ (…) no comprendemos por qué motivo TMSA nos notificó que la última versión del informe emitido por la interventoría en la fecha 3 de julio de 2020, contiene las mal llamadas subsanaciones realizadas por el concesionario hasta el 7 de abril de 2020, pues de un detallado análisis podemos ver que no se tuvo en cuenta ni una sola de nuestras observaciones y no encontramos diferencia alguna con respecto al primer archivo que nos enviaron el 26 de mayo de 2020” (…) “[c]omo consecuencia de lo manifestado anteriormente, invitamos a TMSA revise el informe final aportado por la interventoría, en el cual podrán evidenciar que es igual al informe inicial, en donde excluyen 19.262 líneas por criterios técnicos en los dos informes, lo que demuestra que no tuvieron en cuenta ninguna de nuestras observaciones y aclaraciones a los graves problemas de interpretación y conocimiento del informe inicial.” El 24 de agosto de 2020, TMSA se pronunció sobre la anterior comunicación a través del radicado 2020EE10394, para señalar que según la Interventoría ese último informe de julio de 2020 sí tuvo en cuenta las observaciones de Somos K y que la base de datos definitiva fue revisada desde la Dirección Técnica de BTR y que las observaciones señaladas por Somos K fueron respondidas con el radicado 20202EE08532 y que ítems planteados como validos por la Interventoría no lo son. El 25 de septiembre de 2020, Somos K dio respuesta al anterior comunicado, con radicado 2020ER27058347 rechazando las apreciaciones de TMSA y señalando que la insistencia de tener en cuenta ese informe en una liquidación del contrato constituiría un incumplimiento contractual. Finalmente, obra en el expediente, por haber sido aportados por TMSA al descorrer el traslado de las excepciones de mérito y objeción del juramento estimatorio, un documento denominado “RESUMEN ESTADISTICO DE LA CUANTIFICACIÓN MONTOS INVERTIDOS EN “OVERHAUL” CONCESIONARIO SOMOS K S.A.348” suscrito por Álvaro José Rengifo, Subgerente Económico de TMSA y Jaime Enrique Monroy, Director de BTR, sin fecha, que, según se indica, “se adelanta en el marco de las actuaciones para dar cumplimiento a la cláusula de “exclusión de vehículos” 346 PRUEBA #29 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
229. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 347 PRUEBA #31 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
230. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 348 PRUEBAS
231. 7.TRASLADO EXCEPCIONES Y OBJECION JURAMENTO POR CONVOCADA/Informe SOMOS K -Overhaul.pdf”. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 213 del contrato de concesión” y contiene un resumen de las labores adelantadas por parte y parte en esa actividad, la conclusión sobre la cuantificación acreditada por Somos K a juicio de la interventoría. Como adjunto al mismo se anuncia un documento en archivo Excel donde se encuentra “el resumen estadístico adelantado por TRANSMILENIO S.A.”, “que muestra tanto en síntesis como en detalle los resultados mencionados, así como la segmentación diferenciada por criterio de rechazo, causas de rechazo, tipo de proveedor, entre otras combinaciones.” Al fin de dicho escrito se indica que “Es de precisar que dicho informe facilita el entendimiento de las partes frente a las revisiones de la información adelantados, así como, de ser el caso, puede lograr concentrar el esfuerzo en la consecución de las subsanaciones faltantes por parte del concesionario. Conforme lo anterior y de permitirse la reapertura del proceso de subsanaciones y, posterior a las revisiones de estas, de encontrarse mérito y soporte suficiente, esta actuación permitirá la complementación del dictamen emitido al momento frente al tema.” Junto con ese documento fue aportado otro, que, en efecto, corresponde a un archivo Excel denominado “DashBoard Overhaul Somos K.xlsx”, que contiene 3 hojas así: “Facturación Detalle”, “Tablas Dinámicas” y “Tablero”. Respecto a este último documento, fue planteado por Somos K que su autoría, o más bien, la de la versión original correspondía a esa sociedad, quien lo elaboró por conducto de Iván Andrés Luque Rodríguez, que no autorizó a TMSA a modificarlo y que esa entidad ha pretendido inducir a error al Tribunal al señalar que se trata de un documento elaborado por ella, por lo que pide se determinen consecuencias sobre ese proceder. Sobre este punto volverá el Tribunal más adelante. Antes de concluir este punto debe indicarse que sobre esta materia fueron varias las declaraciones testimoniales que se recogieron en el trámite, como las de los señores Sergio Iván Medina Baquero, Ricardo Martínez García, Álvaro José Rengifo Campo, Juan Carlos Melo Bernal, Anna María Konstantinovskaya Muñoz, Iván Andrés Luque Rodríguez y Vicente Gutiérrez Aponte, así como la declaración de parte del representante legal de Somos K, señor Enrique Wolff Marulanda, que, en términos generales, refieren en el mismos sentido a los hechos antes relatados con el soporte documental invocado, por lo cual el Tribunal no encuentra necesario hacer mención particular de las mismas, dejando en claro en todo caso que las mismas fueron objeto de su revisión y apreciación. 9.4.3. Sobre el informe de Consorcio C&M 2018 y los reparos encontrados Como queda claro del punto anterior, desde que se conoció por parte de Somos K el informe preliminar del Consorcio C&M 2018 en relación con la cuantificación del Overhaul a su parte, la Convocante, en diversas oportunidades y por múltiples causas cuestionó sus conclusiones. Tal cuestionamiento fue soportado con el dictamen pericial de parte denominado “PERITAJE TÉCNICO MECÁNICO SOBRE EL PROCESO DE OVERHAUL DE UN MILLON DE KILÓMETROS EFECTUADO EN LA FLOTA DEL CONCESIONARIO SOMOS K S.A.”, elaborado por el Ing. Msc. Adalberto Prada Rico349, que fue objeto de contradicción en el trámite por parte de Somos K. Es de destacar que aparte del cuestionamiento que TMSA hizo sobre este perito por su vínculo previo con Daimler Colombia S.A., sobre el cual ya se pronunció este 349 Prueba “Informe Overhaul Perito Técnico Mecánico APRADA - SOMOS K VF.pdf” /PRUEBAS
232. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenMecanico APrada/ Documentos Peritaje Técnico Mecánico - APRADA - Overhaul SOMOS K. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 214 Tribunal en los antecedentes de esta providencia, TMSA no hizo mención alguna a este dictamen al alegar de conclusión en el trámite, ni expresó razones por las cuales el mismo debiera ser desestimado en este momento procesal. Visto lo señalado en la experticia del perito Prada en relación con su idoneidad y las declaraciones efectuadas en el punto 3 del mismo, para este Tribunal el experto y sus conclusiones merecen credibilidad y serán apreciadas como elemento de prueba en este punto. Al hacer el análisis del Dictamen elaborado por el Consorcio C&M 2018, el perito Prada indicó que su labor consistió en “aplicar criterios de análisis y evaluación técnica sobre los conceptos de inversión en Overhaul de la flota de SOMOS K S.A., los cuales se encuentran consignados en la hoja Facturacion_Detalle de la base de datos del informe de la firma Consorcio C&M 2018 (ver anexo 2). Lo anterior con el objetivo de establecer si, los registros que aparecen allí catalogados como “no validos como inversión en Overhaul”, son en realidad inversiones validas dentro del proceso. Para la elaboración del dictamen, también fue tenida en cuenta la información consignada en la base de datos del overhaul efectuado a cada vehículo, que fue establecida por TRANSMILENIO S.A. como parte de los requerimientos de información para la cuantificación de la inversión en Overhaul (ver anexo 8), así como las facturas y demás documentos de soporte que aportó SOMOS K S.A. para el peritaje (ver anexo 7)”350 y “[l]os criterios que fueron aplicados en el ejercicio de evaluación técnica de que trata el presente peritaje, fueron establecidos con base en los términos y condiciones plasmados en el otrosí del 06 de mayo de 2013, así como en los protocolos T-DO-005 y T-SE-002”351 y las consideraciones del mismo perito sobre esos criterios que aparecen en el punto 7 de ese Dictamen. Después de explicar el Protocolo de Evaluación Técnica, en cada uno de sus 6 pasos (identificar la actividad de mantenimiento; identificar los ítems asociados a la actividad de mantenimiento, validar el dictamen del tercero idóneo, validar las exclusiones, validación de elementos consumibles, validación de herramientas consumibles, herramientas y utensilios, validar la conformidad de los documentos soporte y emisión del dictamen pericial), concluyó el perito que del total de 24.656 registros evaluados, que corresponde a los que en el Dictamen del Consorcio C&M 2018 se tuvieron como conceptos no válidos, la cantidad de 14.409 deberían ser aceptados y 10.607 si corresponden a conceptos no válidos, es decir, el 57% deberían haberse tenido en cuenta para la cuantificación de las inversiones del Overhaul. Los 10.607 registros que, en el entender el perito, sí ameritan rechazo, tal situación obedece a las siguientes causas: “Tabla 18: Dictamen del Perito Técnico Mecánico. Conceptos considerados como “no validos”. Overhaul SOMOS K S.A. 350 Página 28 del Dictamen Pericial ubicado en Prueba “Informe Overhaul Perito Técnico Mecánico APRADA - SOMOS K VF.pdf” /PRUEBAS
233. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenMecanimco APrada/Documentos Peritaje Técnico Mecánico - APRADA - Overhaul SOMOS K. 351 Página 28 del Dictamen Pericial ubicado en Prueba “Informe Overhaul Perito Técnico Mecánico APRADA - SOMOS K VF.pdf” /PRUEBAS
234. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenMecanimco APrada/Documentos Peritaje Técnico Mecánico - APRADA - Overhaul SOMOS K. Descripción Cantidad de registros % EXCLUSIONES 9.104 85,8% FACTURA EXTEMPORANEA 772 7,3% EN BUEN ESTADO 367 3,5% ACTIVIDAD NO 206 1,9% Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 215 Fuente: elaboración propia a partir de la base de datos de la interventoría (ver anexo 2), la base de datos del overhaul por vehículo (ver anexo 8), y los documentos de soporte (ver anexo 7)” Lo anterior lleva a la siguiente conclusión: “Ahora bien, considerando las cifras de precios constantes de abril de 2013 consignadas en la hoja Facturacion_Detalle de la base de datos del informe de la interventoría (ver anexo 2), se tiene que del monto total de $9.018.505.804 que fue considerado como “no valido” (ver tabla 4 en la sección 7.5.2), $7.009.040.829 corresponden a 14.049 registros que SI son inversiones validas dentro del proceso de overhaul.” Sobre el Dictamen del Consorcio C&M 20188 versus sus propias conclusiones señaló, como novedades más sobresalientes las siguientes: “a) Ítems catalogados erróneamente: “Se evidenció que, de un total de 14.781 registros catalogados por Consorcio C&M 2018 como “elementos consumibles” o “herramientas”, 1.217 (equivalente al 8,2 % de los casos) corresponden en realidad a componentes o piezas menores, los cuales hacen parte integral del vehículo, y no se consumen durante los trabajos efectuados: (…) “En el caso de los componentes, el error más común fue catalogar como elementos consumibles piezas plásticas adosadas al habitáculo de la carrocería, como tapas protectoras de martillos de fragmentación (80 casos), martillos de fragmentación (65 casos), brazos de espejos retrovisores (9 casos), entre otros. También fueron catalogados como herramientas componentes como graseras de polea trapezoidal (88 casos), imanes de compuertas (18 casos), adaptadores pantográficos de puertas de servicio (32 casos), entre otros. Estos errores sugieren que no se ha interpretado correctamente la información técnica registrada en las bases de datos y documentos de soporte, y hubo desconocimiento del significado de las descripciones asociadas a estos ítems (ver anexo 13 para mayores detalles). (…) “b) Contradicciones al dictamen emitido por el tercero idóneo “Una porción importante de los rechazos que fueron asociados al hecho de que el tercero idóneo ha declarado como bueno el ítem en cuestión contradicen lo indicado por los terceros idóneos en el CHECK LIST DE INSPECCIÓN TÉCNICA VEHÍCULOS TRONCALES (1.000.000 KM). (…) “Es decir, del total de 601 registros declarados “en buen estado” por parte de la interventoría, 407 que corresponden al 67,7 %, estaban asociados en realidad con actividades de reparación o cambio requeridas por los terceros idóneos. El error más común estuvo asociado con aquellos componentes que comparten nombres o descripciones similares como amortiguadores (de suspensión, de dirección, o de compuertas), mangueras (de DETERMINADA SIN DICTAMEN DEL TERCERO IDÓNEO 82 0,8% SIN FACTURA DE VENTA 61 0,6% AJUSTE DE VALOR EN LA BD 9 0,1% NO EXISTE EN BD OVERHAUL 6 0,1% Total general 10 .607 100 ,0 % Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 216 aire, de refrigerante, de aceite hidráulico o de combustible), o fuelles (neumáticos de suspensión o de articulación). Lo anterior sugiere que se cometieron errores de transcripción de la información de los formatos T-DO-005, o en su defecto errores conceptuales o de interpretación de la información y comentarios efectuados por los terceros idóneos (ver anexo 13 para mayores detalles).” “(…) “c) Los elementos consumibles rechazados son indispensables y tienen relación directa con los trabajos de cambio o reparación solicitados por los terceros idóneos. “En el caso de los registros catalogados como “elementos consumibles”, la firma Consorcio C&M 2018 los consideró en su totalidad como “no validos” debido a que “ES UN ELEMENTO CONSUMIBLE QUE PERTENECE AL MANTENIMIENTO RUTINARIO”; esta afirmación no es correcta y desconoce la naturaleza de las operaciones de mantenimiento y servicio técnico. “(…) “d) Compras de inventario validas dentro del proceso de overhaul, que no fueron consideradas por la interventoría. “A partir del análisis de los CHECK LIST DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE VEHÍCULOS TRONCALES (1.000.000 KM), se identificó que, dentro de los cambios solicitados por Daimler Colombia S.A. (tercero idóneo para la inspección del chasis), se incluyó entre otros el reemplazo de transmisiones automáticas, compresores neumáticos y bujes de articulación. (…) “A pesar de lo anterior, la firma Consorcio C&M 2018 consideró como no validos 152 registros asociados con estos conceptos de inversión, que equivalen a la suma de COP $1.562.400.499 (valor a precios constantes de abril de 2013, según los registros consignados en la base de datos del dictamen de la interventoría). “(…) “Es decir, de un total de 152 registros asociados con adquisiciones de transmisiones automáticas, compresores de aire y bujes de articulación; los cuales fueron considerados como “no validos” por la firma Consorcio C&M 2018, el Perito Técnico Mecánico consideró que 139, equivalentes a $1.472.609.415, SI son inversiones validas como overhaul.” “e) Registros de la base de datos de las inversiones en overhaul reportadas por SOMOS K S.A., que no fueron incluidos en la base de datos del dictamen de la interventoría: “Luego de validar la información contenida en las bases de datos del overhaul de cada vehículo (formato TMSA), así como la documentación de soporte, el Perito Técnico Mecánico pudo evidenciar que en la hoja Facturacion_Detalle de la base de datos del informe de la firma Consorcio C&M 2018 (ver anexo 2), NO fueron relacionados los siguientes conceptos de inversión que SI se encontraban registrados en la base de datos de inversiones en overhaul de los vehículos correspondientes, y que contaban con las facturas y demás documentación de soporte: (…) “f) No fue considerada la mano de obra, que es indispensable para ejecutar los trabajos requeridos por los terceros idóneos Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 217 “(…) “Al contrastar ambos dictámenes, se encuentra que, en el caso de la firma Consorcio C&M 2018, NO se aplicaron criterios adecuados para la identificación de los servicios de mano de obra asociados al cambio o reparación de componentes o sistemas solicitados por los terceros idóneos, de tal manera que las actividades fueron aceptadas “parcialmente”, descartando la mano de obra, así como otros recursos fundamentales para la ejecución de los trabajos solicitados por los terceros idóneos. “Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, se debe mencionar que en algunos casos los servicios definitivamente no pudieron asociarse con alguna actividad de mantenimiento y por tanto fueron también rechazados por el Perito Técnico Mecánico. “(…) “g) Objeciones relacionadas con aspectos no incluidos dentro del alcance de la evaluación técnica (tarifas de mano de obra) “(…) “Sobre esta objeción, a pesar que las cuestiones relacionadas con precios y cantidades de mano de obra están por fuera del alcance establecido para los protocolos T-DO-005 y T-SE-002, con el ánimo de aclarar esta cuestión el Perito Técnico Mecánico solicitó a través de SOMOS K S.A. certificación al proveedor SUMILOGISTICA S.A.S., al respecto de las tarifas y cantidades asociadas a los servicios prestados según estas descripciones.” (Subraya original) A partir de lo anterior, el perito Prada concluye que “al comparar el dictamen pericial presentado en este informe con el emitido por la firma Consorcio C&M 2018, se evidencian errores de diversa índole, por parte de la firma interventora. Estos errores estuvieron asociados principalmente a las interpretaciones erróneas sobre el dictamen de los terceros idóneos, o el entendimiento de la información contenida en las bases de datos y documentación de soporte. Se evidencia adicionalmente que la evaluación se realizó de manera desarticulada y fuera del contexto del proceso y las actividades técnicas desarrolladas, generando una ruptura entre la evaluación técnica y el proceso de cuantificación de la inversión.” Lo anterior, dio lugar a que el experto indicase que “el Perito Técnico Mecánico pudo concluir que, del total de 24.656 registros que fueron considerados como “no validos como inversión en overhaul” por parte de la firma Consorcio C&M 2018, 14.049 son conceptos que deben considerarse como válidos para la cuantificación de las inversiones asociadas al proceso. Considerando las cifras registradas en la hoja Facturacion_Detalle de la base de datos del dictamen de la interventoría, se tiene que estos conceptos ascienden a la suma de COP $7.009.040.829 (a precios constantes de abril de 2013)”, con un par de precisiones en relación con unas notas débito y crédito reportadas en las bases de datos del Overhaul y unas inversiones en 3 vehículos que no fueron relacionadas en las bases de datos, pero si contaban con soporte y fueron parte de ese proceso. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 218 9.4.4. Determinación de incumplimiento del Contrato de Concesión por parte de Somos K Al contrastar los acuerdos de las partes en torno a la cuantificación del Overhaul, como quedaron arriba explicados, con la conducta de las partes en ejecución de esos acuerdos, la conclusión del Tribunal es que el incumplimiento achacado por TMSA a Somos K respecto de su obligación de entregarle la diferencia entre la inversión promedio por vehículo pactada en el Otrosí del 6 de mayo de 2013 y el que TMSA consideró acreditado no se verificó. TMSA funda su reclamación en el hecho de que a la luz del Dictamen del Consorcio C&M 2018, Somos K solo pudo acreditar que realizó inversiones en el Overhaul por la suma de $12.203.983.963352 a pesos constantes del 2013, lo cual, teniendo en cuenta que ese proceso se llevó a cabo en 152 vehículos, en promedio significó una inversión por vehículo de $80.289.368, inferior al valor convenido como mínimo entre ellas, que era de $85.000.000, a pesos constantes de abril de 2013. Sin embargo, como ha quedado expuesto y, particularmente como surge del Dictamen Pericial de Parte elaborado por el perito Ing. Msc. Adalberto Prada Rico353, ese Dictamen de la Interventoría incurrió en yerros significativos, que fueron individualizados por el perito Prada y al ser desestimados modificaron el resultado de esa cuantificación de manera tal que sí deben tenerse en cuenta inversiones por la suma de $7.009.040.829 (a precios constantes de abril de 2013) que habían sido descartadas por el Consorcio C&M 2018. De esa manera, sumada la inversión cuantificada por el Consorcio C&M 2018 como válida para el Overhaul de Somos K, es decir, $12.203.983.963354 a pesos constantes de abril de 2013 y la suma determinada por el perito Prada Rico como inversión válida, esto es, $7.009.040.829 también a precios constantes de abril de 2013, se establece que la inversión que Somos K acreditó haber efectuado en las labores de Overhaul asciende a la cantidad de $19.213.024.792, por lo que el promedio invertido por vehículo, teniendo en cuenta que se intervinieron 152 buses, fue de $126.401.478,90, lo que excede en la suma de $41.401.478,89 el valor mínimo promedio de inversión establecido en el Otrosí del 6 de mayo de 2013. En consecuencia, la pretendida obligación de consignar a TMSA la diferencia a que hubiera habido lugar de no haberse llegado al valor mínimo promedio por vehículo no era exigible a Somos K y, por tanto, no fue incumplida por ella. Aunque lo anterior resulta suficiente para desestimar las reclamaciones de TMSA en tal sentido, no pasa por el alto el Tribunal que TMSA desconoció los pactos contractuales en el proceso de validación y cuantificación del Overhaul que realizó Somos K. En primer término, aunque así se había estipulado en el Otrosí del 6 de mayo de 2013355 y se concertó en el “PROTOCOLO PARA INSPECCIÓN TÉCNICA VEHÍCULOS TRONCALES (1’000.000 DE KM)” de fecha 15 de agosto de 2013356, que fue suscrito por ambas partes, la entidad definió sin contar con el consentimiento de Somos K el Protocolo para la Cuantificación de Inversiones, además de que lo puso en conocimiento de la Convocante el 23 de mayo de 2017, 352 PRUEBA #28 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
235. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 353 Prueba “Informe Perito Técnico Mecánico APRADA - SOMOS K VF.pdf” /PRUEBAS
236. 3.REFORMA DEMANDA/Peritajes/DictamenMecanico APrada. 354 PRUEBA #28 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
237. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 355 Prueba “OTRO SI - DEL 06 MAYO-2013.pdf” /PRUEBAS
238. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Contrato 17 de 2003. 356 PRUEBA #1 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
239. 6.CONTESTACION RECONVENCION. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 219 pasados varios meses desde que se había iniciado el proceso de Overhaul por parte del Concesionario. Sumado a lo anterior, aunque fue TMSA quien definió las actividades de la cuantificación de la inversión, como aparecen descritas en el punto
240. 7.Descripción de Actividades del Protocolo T-SE-002357, no cumplió con las actividades allí previstas en relación con la gran mayoría de la información que recibió del Overhaul. Como se indicó, de las 26 radicaciones que presentó Somos K para acreditar las inversiones efectuadas solo 5 tuvieron respuesta de TMSA, respuestas con las cuales validó parte de las inversiones y requirió soportes adicionales a Somos K, los que fueron allegados por esta sin que tampoco TMSA hubiera dado cumplimiento a las actividades que ella misma determinó en ese Protocolo T-SE-
241. 002.También resultó evidente para el Tribunal que TMSA contó con la información para la cuantificación del Overhaul durante varios meses, pues se inició la entrega en julio de 2017 y culminó en abril de 2019, pero desde el 1 de junio de 2018, cuando remitió el comunicado 2018EE10864358 hasta el 27 de febrero de 2020, cuando se informó sobre la intervención del Consorcio C&M 2018, no hubo ninguna otra interacción entre las partes en relación con la revisión que le correspondía hacer a TMSA. En esa medida, lo consignado en la comunicación 2018EE10864 del 27 de febrero de 2020359 en el sentido de que desde el año 2020, TMSA, el Consorcio C&M 2018 y Somos K -aunque en la carta se hace mención a Metrobús S.A.- “han venido adelantando reuniones y mesas de trabajo a fin de analizar, depurar y dar la oportunidad de subsanar la documentación requerida” no era cierto, para ese momento, 28 de febrero de 2020, según lo que fue acreditado en el proceso, Somos K ni siquiera había sido enterada de que ese Consorcio adelantaría la revisión de la cuantificación y menos había adelantado ninguna reunión o mesa de trabajo. Por el contrario, obraba bajo el convencimiento de que por lo menos una parte de las inversiones reportadas con 5 de sus radicados ya había sido validada por la Subgerencia Económica de TMSA como se señaló en los radicados 2017EE21609 del 21 de diciembre de 2017, 2018EE2904 del 14 de febrero de 2018, 2018EE5371 del 22 de marzo de 2018, 2018EE5373 del 23 de marzo de 2018 y 2018EE10864 del 1 de junio de 2018360. Si bien el Tribunal concuerda con el Ministerio Público en que lo dicho en esas comunicaciones no constituye un dictamen de TMSA, como lo sugirió el perito Prada en su experticia, a la luz del mismo Protocolo T-SE-002, esa manifestación de validación de parte de las inversiones, constituía la verificación contemplada en la etapa 30 de la descripción de actividades, que debió dar lugar a continuar con la siguiente etapa que era remitir la información a la Dirección Técnica de BTR para que fuera consolidada en la base de datos y se siguiera con el resto del proceso establecido. Para agravar lo anterior, la actuación del Consorcio C&M 2018 en esa labor de revisión no cumplió con lo que se explicó en la reunión del 5 de marzo de 2020 en el sentido de que “la Interventoría se compromete a compartir la base de datos preliminar de las revisiones del overhaul con el Concesionario con el fin de realizar un trabajo conjunto frente a las observaciones que Somos K pueda aportar a las 357 PRUEBA #5 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
242. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 358 PRUEBA #13 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
243. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 359 PRUEBA #10 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
244. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 360 PRUEBA #10 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
245. 6.CONTESTACION RECONVENCION. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 220 verificaciones hasta el momento realizadas”, pues si bien la base de datos fue compartida el 7 de marzo de 2020361 no se realizó el trabajo conjunto anunciado y para el 26 de mayo de 2020 cuando Somos K conoció el dictamen de la Interventoría no se había realizado ninguna reunión entre las partes. A partir de ese 26 de mayo de 2020, la actuación de TMSA y del Consorcio C&M 2018 no estuvo dirigida a hacer ese trabajo conjunto para resolver las observaciones de Somos K, sino a insistir en la validez de los resultados del Dictamen del citado Consorcio. Todo lo anterior dará lugar a que el tribunal declare probadas las excepciones de Somos K tituladas “4.1. Inexistencia de incumplimiento”, “4.3. Cumplimiento del contrato” y desestimará las pretensiones segunda, novena y décima de la demanda de reconvención de TMSA. Sobre las demás excepciones propuestas para enervar estas pretensiones de la demanda, a saber, “4.2. Contrato no cumplido”, “4.4. Incumplimiento del deber de colaboración de TRANSMILENIO para evitar los incumplimientos alegados, así como la mitigación de los perjuicios causados a ambas partes”, “4.6. Mala fe de TRANSMILENIO – actuación en contravía de sus propios actos”; “4.5. Exoneración de responsabilidad contractual de SOMOS K”, “4.8. Temeridad y abuso del derecho en la presentación de la reconvención”, “4.9. Inexistencia de daño”, “4.10. Inexistencia de perjuicio y/o falta de prueba”, visto el fracaso total de las pretensiones objeto de este aparte, el Tribunal se abstendrá de pronunciarse en los términos del artículo 282 del Código General del Proceso. Para concluir este punto, el Tribunal no accederá a la solicitud de Somos K en el sentido de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación en contra de los funcionarios de TMSA por supuestas conductas orientadas a la inducción al error en un proceso equivalente al judicial por haber aportado como parte de las pruebas documentales de este trámite un archivo Excel denominado “DashBoard Overhaul Somos K.xlsx”, que tenía como origen uno elaborado por Iván Andrés Luque Rodríguez, funcionario de Somos K, que, en el entender de Somos K, fue alterado con el fin de inducir a error al Tribunal. Teniendo en consideración las explicaciones que dio el señor Álvaro José Rengifo Campo al rendir su testimonio362, quedó claro que TMSA construyó un informe estadístico para la mejor comprensión de las conclusiones del dictamen pericial del Consorcio C&M 2018 en relación con el proceso Overhaul de Somos K y que para ello partió de una información proporcionada por Somos K en uno de los archivos que le entregó en el curso del proceso de acreditación y cuantificación del Overhaul, que, en todo caso fue modificada, por el mismo Consorcio C&M 2018 al hacer las revisiones de su cargo. Si se observa la base de datos que remitió el citado Consorcio el 7 de marzo de 2020363 a Somos K para su revisión y observaciones, la misma cuenta con una hoja de cálculo de igual denominación y similar contenido a una que tiene el archivo “DashBoard Overhaul Somos K.xlsx” antes citado. 361 PRUEBA #16 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
246. 6.CONTESTACION RECONVENCION. 362 “SR. RENGIFO: Este era un documento de trabajo que las personas que tenían a cargo el Overhoal en la subgerencia económica. Lo alimentaban, lo trabajaban. Anna María era la persona que desde la subgerencia económica tenía ese proyecto a cargo. Yo llego, están en el proceso precisamente de liquidación y, ella tenía cargo todo lo concerniente a Overhaul en la liquidación de todos los concesionarios de las fases 1 y 2 troncal. Y, era un documento que trabajaban entre Anna María con los insumos que se tenían de los concesionarios, en algunos momentos también personas de BRT, porque nos entregaban los insumos y, con el acompañamiento de la interventoría, eran como las personas que tenían acceso a trabajar el documento.” 363 PRUEBA #16 de la Contestación de la Demanda de Reconvención ubicada en EXPEDIENTE SOMOS K VS TRANSMILENIO. NO. 119715/PRUEBAS
247. 6.CONTESTACION RECONVENCION. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 221 En efecto, esto fue lo que pudo corroborar el Tribunal que aparecía en la hoja de cálculo denominada “Facturación_Detalle” del archivo “DashBoard Overhaul Somos K.xlsx”: Lo que se encuentra en la hoja del mismo nombre ““Facturación_Detalle” del archivo “3.4 040320 BD Información Overhaul V0 Somos K”, que corresponde a la base de datos que remitió el Consorcio C&M 2018 a Somos K el 7 de marzo de 2020364 es lo siguiente: Por lo anterior, el Tribunal no encuentra en la aportación de ese documento la temeridad alegada por Somos K, ni conducta alguna reprochable a la entidad. 364 PRUEBA #16 de la Contestación de la Demanda de Reconvención/PRUEBAS
248. 6.CONTESTACION RECONVENCION. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 222
249. 10.Controversia sobre indicadores de desempeño 10.1. Pretensiones a resolver A continuación, el Tribunal procederá a estudiar las siguientes pretensiones propuestas por la Convocada en la demanda de reconvención: “TERCERA: Declarar que, según lo convenido en el Otrosí del 17 de junio de 2014, mediante el cual se modificó la Cláusula 93, INDICADORES DE DESEMPEÑO, del Contrato de Concesión No. 017 del 2003, constituía obligación de SOMOS K S.A. la obtención en los meses de FEBRERO de 2018, DICIEMBRE de 2019, ENERO y FEBRERO de 2020, una calificación equivalente o superior del concesionario con mejor calificación”. “CUARTA: Declarar que SOMOS K S.A. incumplió lo dispuesto en el Otrosí del 17 de junio de 2014, mediante el cual se modificó la Cláusula 93, INDICADORES DE DESEMPEÑO, del Contrato de Concesión No. 017 del 2003, al obtener en los meses de FEBRERO de 2018, DICIEMBRE de 2019, ENERO y FEBRERO de 2020, una calificación por debajo del concesionario con mejor calificación” “QUINTA: Declarar que SOMOS K S.A. en el periodo comprendido entre el 10 y el 29 de febrero de 2020, objetó 647 reportes de incumplimiento, equivalentes a 37.580 KM, sin justificación valida”. “DÉCIMA PRIMERA: Condenar a SOMOS K S.A. a pagar a TRANSMILENIO S.A., la suma de agosto (sic) $1.173.331.528, a precios de Agosto de 2020, por concepto de DESINCENTIVOS”. “DÉCIMA SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior pretensión, incluir en la liquidación judicial del Contrato de Concesión suscrito entre SOMOS K S.A. y TRANSMILENIO S.A., un saldo a favor de TRANSMILENIO S.A. por concepto de DESINCENTIVOS, que asciende a la suma de $1.173.331.528, a precios de Agosto de 2020.” “DÉCIMA TERCERA: Que se condene a SOMOS K S.A. a pagar a favor de TRANSMILENIO S.A. los intereses de mora de las sumas que se reclaman por concepto de DESINCENTIVOS, a la tasa más alta legalmente permitida, desde la fecha en que se debió verificar el pago según lo dispuesto en el CONTRATO y hasta el día que su pago total se verifique”. “Décima Tercera Subsidiaria: Que condene a SOMOS K S.A. a pagar a favor de TRANSMILENIO S.A., los intereses de mora causados de las sumas que se reclaman por concepto de DESINCENTIVOS, a la tasa más alta legalmente permitida, desde la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención y hasta el día que su pago total se verifique”. De esta forma, antes de proseguir con las consideraciones del Tribunal se expondrán brevemente las posiciones de los intervinientes en el proceso. 10.2. Posiciones de Las Partes 10.2.1. De TMSA En la demanda de reconvención la Convocada sostiene que mediante el Otrosí del 17 de junio de 2014 se modificó la Cláusula 93 INDICADORES DE DESEMPEÑO del Contrato de Concesión No. 017 del 2003, en la cual se estipuló que en caso que Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 223 la Convocante obtuviera una Calificación Total (CTij) en un porcentaje que excediera una diferencia superior al 20% con respecto al operador con mejor puntaje obtenido por el concesionario con mayor CTij se daría aplicación de los desincentivos pactados contractualmente. En este sentido, la Convocada sostiene que Somos K se hizo merecedora de la aplicación de los “Desincentivos Operativos por obtener una Calificación Total (Ctij) en un porcentaje mayor al 20% con respecto al operador con mejor puntaje para los meses de FEBRERO de 2018, DICIEMBRE 2019, ENERO y FEBRERO de 2020”. Sostiene TMSA que, (i) “para la calificación del mes de FEBRERO, SOMOS K S.A. obtuvo una calificación total (CTij) de 60,8816, es decir que obtuvo una diferencia de 27,69%, por debajo del concesionario con mejor calificación”; (ii) “para la calificación del mes de DICIEMBRE, el Concesionario SOMOS K S.A. obtuvo una calificación total (CTij) de 51,9497, es decir que obtuvo una diferencia de 35,27%, por debajo del concesionario con mejor calificación”; y (iii) “para la calificación de los meses de ENERO y FEBRERO de 2020, el Concesionario SOMOS K S.A. obtuvo una calificación total (CTij) de 43,0414 y 19,2892, es decir que obtuvo una diferencia de 42,74% y 75,98% respectivamente por debajo del concesionario con mejor calificación”, resultados que fueron objetados por la Convocante agotándose la etapa de arreglo directo sin llegarse a un acuerdo. Lo anterior fue reiterado por la Convocada en sus alegatos. 10.2.2. De Somos K Por su parte, la Convocante en la contestación de la demanda de reconvención sostuvo que “[l]a suscripción del otrosí no implica la sustitución de las demás cláusulas aplicables, particularmente la cláusula 117.2. del Contrato que establece que la evaluación es semestral y la multa trimestral, y en ningún caso establece que la evaluación sería mensual, como TRANSMILENIO ha pretendido deducirlo de la cláusula 93 del Contrato”, a contrario sensu de lo aplicado por TMSA. Respecto de la aplicación de los desincentivos para el mes de febrero de 2018, señala que “[e]n el periodo observado se estaba adelantando el proceso de overhaul, oportunamente conocido por TRANSMILENIO, que enerva el incumplimiento empleado para pretender descontar remuneración del Concesionario”. En los casos de diciembre de 2019 y enero y febrero de 2019 la Convocante señala que, “SOMOS K tuvo que desvincular flota del concesionario porque los vehículos fueron irremediablemente excluidos del servicio (por cumplimiento del kilometraje comercial/vida útil) de forma previa a la finalización de la etapa de operación” lo cual no fue decisión del concesionario, sino que, por el contrario, se debió a “la desvinculación de vehículos declarada judicialmente como incumplimiento de TRANSMILENIO”. Como excepciones de mérito propuso las siguientes, que, en principio, parecen estar relacionadas con las pretensiones aquí analizadas: “4.1. Inexistencia de incumplimiento”, “4.7. Inexistencia de evaluación mensual (Desincentivos)” y “4.13. La denominada ‘genérica’”. En los alegatos la Convocante indicó que, “la cláusula 93 modificada por el Otrosí del 17 de junio de 2014 no se refiere a la imposición de multas -señalados en la pretensión quinta como reportes de incumplimiento-, sino a la forma de evaluar los indicadores de operación (...) Siendo diferentes las reglas para la imposición de multas, las cuales se encuentran establecidas en la cláusula 117 del Contrato que no fue modificada y permaneció incólume durante toda la vida del contrato (...) el Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 224 criterio para la imposición de multas establece expresamente una medición semestral, que no fue modificada durante la ejecución del Contrato (...) Por lo cual, la medición de indicadores se hace en una periodicidad mensual, no significa que aplique también sobre la forma de imponer multas, porque esto tiene su propia regulación contractual”. Asimismo, sostiene la Convocante que Somos K sí objetó las multas en cuestión y que los hechos que causaron su imposición se debieron a que “(...) hubo flota que cumplió su vida útil antes de la terminación del Contrato; así como por la desvinculación de flota judicialmente declarada como incumplimiento, y el desgaste atribuible a los incumplimientos de TRANSMILENIO en materia de infraestructura”. Sumado a lo anterior, Somos K señala que, “en los periodos mensuales la operación de Somos K se vio afectada justamente por la obligaciones relacionadas con el Overhaul, lo que se demuestra en los periodos que pretende reclamar en la reconvención que corresponden a los años 2018 y 2019 -ya identificados dentro del periodo que se ejecutó el overhaul – para lo cual se hicieron los esfuerzos correspondientes, pero obviamente resultada (sic) imposible realizar las actividades propias del overhaul sin retirar los vehículos de operación” . 10.3.3. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público en su concepto indica que, “[a]l comparar el texto original de la cláusula 93, con el acordado en el otrosí suscrito el 17 de junio de 2014, se advierte que con este se introducen varios cambios relacionados con los indicadores de desempeño, y si bien deja prácticamente los mismos indicadores, cambia el concepto de “multas operativas” por el de “desincentivos operativos”, manteniendo los de regularidad, puntualidad y accidentalidad”. Igualmente, en opinión de la Procuraduría “[u]n cambio importante introducido con el otrosí, relacionado con el objeto de la controversia, es el contenido en el inciso segundo de esta clausula (sic), en la medida que modifica el periodo de evaluación de semestral a mensual”. Respecto de la Cláusula 117 del Contrato de Concesión advierte que “esta disposición contractual contempla dos periodos, uno semestral y el otro trimestral. Conforme con el tenor de la cláusula, el primer periodo, es decir el semestral, aplica para tomar el operador que presente la mejor puntuación; es decir el operador que sirve de referente de comparación”, agregando que la redacción de dicha estipulación contractual se encuentra incompleta, toda vez que, en su entender, el texto adolece de una indeterminación del concepto que ha de ser evaluado. Del mismo modo, el Ministerio Público observa que, “la frase “multa trimestral” se encuentra encerrada en un cuadro y no ofrece mayor claridad frente a su aplicación; pues podrían presentarse interpretaciones como las siguientes: i) que la multa allí consignada se aplica en esa proporción en una sola ocasión que comprenda un periodo de tres meses, o ii) que la multa se aplica para cada uno de los meses que integran el trimestre. Sin dejar de lado, que tampoco, precisa cual es el trimestre al que corresponde, lo cual también genera dudas”. Agrega el procurador que al remitirse al manual de “APLICACIÓN DE MULTAS Y DE DESINCENTIVOS OPERACIÓN TRONCAL Y NO TRONCAL” el Ministerio Público encuentra que, “(...) en lugar de esclarecer las dudas antes planteadas, genera más dudas de las anteriores, toda vez que en el mismo no se advierte que haga referencia al periodo semestral ni trimestral, que menciona claramente la cláusula 117.2, de tal manera que los tres periodos a los que he hecho referencia, Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 225 son mensuales en este manual”, sin embargo, concluye que “[t]al parece que la interpretación realizada a este proceso, durante la ejecución del contrato, se encontraría acorde con lo señalado en el manual al cual hago referencia”. De esta forma, de acuerdo con los criterios de interpretación que reglamentan la disciplina del contrato estatal, el Ministerio Público propone que la interpretación de las estipulaciones contractuales en controversia “(...) debe realizarse atendiendo el texto del contrato celebrado y su otrosí modificatorio, conforme a lo cual se tendría que el cálculo de los indicadores debe realizarse de forma mensual, pero la imposición de las multas se realizaría en una sola ocasión cada trimestre, teniendo como operador referente a aquel que haya tenido el mejor promedio de calificación en sus indicadores en los últimos seis (6) meses”. Por último, el procurador concluye que, “(...) el cálculo de los indicadores de desempeño es realizado por TMSA de forma mensual, cumpliendo con la regla que sobre este punto se indicó anteriormente; pero la identificación del operador referente se realiza por la calificación mensual, contraviniendo la regla aplicable que indica que debe corresponder al promedio de la calificación de los últimos seis (6) meses”, adicionalmente, en su concepto señala que la multa “(...) es liquidada de forma mensual, cuando se ha indicado que la misma debe realizarse en una ocasión cada trimestre”, razón por la cual, el Ministerio Público solicita se despachen de forma desfavorable las pretensiones de TMSA al respecto. 10.4. Consideraciones del Tribunal 10.4.1. Problema Jurídico Planteado Teniendo en cuenta las diferentes posiciones de los intervinientes en el presente proceso, corresponde al Tribunal determinar la hermenéutica de las estipulaciones contractuales relacionadas con la aplicación de multas derivadas de los indicadores de desempeño, y, por ende, establecer sí TMSA interpretó y aplicó correctamente dichas estipulaciones contractuales al momento de aplicar las mencionadas multas. Dado lo anterior, el Tribunal procederá a resolver los anteriores cuestionamientos. 10.4.2. Consideraciones Generales Para el análisis correspondiente hay que partir de la regulación contenida en Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, que expresamente advierte que en lo no previsto en los contratos estatales se rigen por lo previsto en las reglas de derecho privado365. A su vez el Código Civil contiene las reglas de interpretación de los contratos en los artículos 1618 a 1624 y los principios de interpretación de los contratos comerciales se encuentran en los artículos 822 y 823 del Código de Comercio. El artículo 28 de la Ley 80 de 1993, señala que, en la interpretación de un contrato estatal, se tendrán en cuenta “los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.366 365 El artículo 28, Ley 80 de 1993: “De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.” (destacado fuera de texto). 366 Artículos 3 y 23 Ley 80 de 1993. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 226 El derecho privado también invoca el principio de la buena fe y a la naturaleza de la obligación con miras a interpretar el alcance de las estipulaciones contractuales. Así, el artículo 1603 del Código Civil establece que “[l]os contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”. Al respecto, en la legislación mercantil el artículo 871 del Código de Comercio dispone que “[l]os contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”. Pues bien, en materia de interpretación de los contratos, el Consejo de Estado ha definido lo que el juzgador debe precisar: “Cuando se trata de establecer los derechos y las obligaciones que surgen en favor y a cargo de las partes en razón de un negocio jurídico, hay tres grandes labores que debe emprender el juzgador para la verificación correspondiente. “(…) “En síntesis, la precisión de los derechos y de las obligaciones que surgen en favor y a cargo de los contratantes supone que el juzgador realice las siguientes tareas fundamentales: interpretar el acto, valorarlo jurídicamente y finalmente integrarle todos los preceptos extranegociales que le correspondan. “Con otras palabras, el juez debe empezar por enterarse de qué fue lo que convinieron las partes (interpretar), proseguir con la valoración jurídica de lo pactado (calificando el acto, constatando los efectos jurídicos que de él se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo), para finalmente concluir con la integración de las disposiciones externas al contrato que le correspondan (normas imperativas, normas supletivas, principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos). “Ahora, estas labores cobran mayor trascendencia en la actividad del juzgador cuando hay discrepancias entre las partes sobre el verdadero esquema negocial por ellos empleado puesto que ante tales divergencias es aquél quien está llamado a puntualizarlo con autoridad y de manera vinculante y definitiva para los contendientes” 367 (destacado fuera de texto). Dentro de este marco legal procederá el Tribunal a analizar las diferentes posiciones de las partes en torno a la interpretación de las normas que regulan la aplicación de las multas y los desincentivos dentro del contrato de concesión teniendo en cuenta al decir de la Corte Suprema de Justicia, que, “[p]ara averiguar el querer de los obligados, a más del tenor literal de sus cláusulas y las directrices establecidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, 5° y 823 del Código de Comercio, debe 367 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 6 de julio de 2015. Radicación número: 20001-23-31-000-2009-00077-01 (39.122). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 227 tener en cuenta el intérprete diversos factores que inciden en el acuerdo, tales como las condiciones particulares de los intervinientes y su proceder en los diferentes momentos contractuales, esto es, antes, durante y después de su celebración, de tal manera que se refleje de manera precisa el ánimo que los inspiró a vincularse” 368 (destacado fuera de texto). 10.4.3. Sobre la hermenéutica de las estipulaciones contractuales relacionadas con los indicadores de desempeño Consta en la Cláusula 1° del contrato la remisión expresa a las normas del derecho privado en donde tienen plena cabida aquellas sobre interpretación aquí citadas tanto del Código Civil como del Código de Comercio, así: “El presente contrato de concesión instrumenta la relación de carácter contractual que vinculará a TRANSMILENIO S.A. y al CONCESIONARIO a partir de la fecha de inicio de vigencia, como partes que son del contrato. Dicha relación contractual estará sometida a las disposiciones, reglas y principios que rigen los contratos celebrados por entidades públicas, particularmente en aquellos aspectos que se encuentran expresamente regulados por la Ley 80 de 1993 aplicables al contrato de concesión, y las demás normas que la sustituyan, desarrollen o reglamenten. En los demás aspectos se regirá por las normas del derecho privado” De otro lado la Cláusula 2° sobre “INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO” advierte que: “El presente contrato de concesión, sus cláusulas y los demás documentos que hagan parte de él, deberán interpretarse conforme a la naturaleza y alcance del mismo. En todo caso, los términos que se incluyan en las cláusulas y ANEXOS del presente contrato, se entenderán según su sentido natural y obvio, salvo el caso de las palabras que se definen en el presente contrato o en el pliego de condiciones al que se encontró sometido el proceso de selección que dio origen al contrato, las que para todos los efectos legales se entenderán según el alcance y significado que allí se les otorga […]” Dentro de este marco contractual y dando expresa aplicación a las normas ya mencionadas procederá este Tribunal a analizar “las sus cláusulas y los demás documentos que hagan parte de él, deberán interpretarse conforme a la naturaleza y alcance del mismo”. El problema jurídico a resolver parte de la interpretación de la cláusula 93 del Contrato de Concesión. En este sentido se encuentra probado que la cláusula 93 del Contrato de Concesión No. 17 fue modificada por el Otrosí del 17 de junio de 2014, de la siguiente manera: Contrato de Concesión Otrosí Modificatorio del 17 de junio de 2014 CLAUSULA 93- INDICADORES DE DESEMPEÑO La operación troncal desarrollada por el CONCESIONARIO deberá cumplir con CLAUSULA 93- INDICADORES DE DESEMPEÑO La operación troncal desarrollada por el CONCESIONARIO deberá cumplir con 368 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil; Sentencia del 24 de Julio de 2012, Radicación. 1100131030392005-00595-01. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 228 los indicadores de desempeño por regularidad, puntualidad, accidentalidad, multas operativas comunicadas por TRANSMILENIO S.A, aseo de los vehículos y fallas mecánicas. Estos indicadores establecen estándares mínimos respecto a la calidad de los servicios prestados y permiten distribuir la cuenta correspondiente del fondo de multas y bonificaciones. La evaluación de los indicadores se hará por períodos semestrales durante todo el plazo del contrato de acuerdo con la siguiente tabla de ponderación: La asignación de los dineros de cada periodo se hará únicamente al concesionario que obtenga el mayor puntaje final, producto de la sumatoria de los índices anteriormente señalados 93.1. Cada índice será obtenido por TRANSMILENIO S.A a través del Sistema de Programación y Control y los reportes de los funcionarios e inspectores de operación, a quienes se les otorga absoluta credibilidad y legitimidad para hacerlo. Adicionalmente, TRANSMILENIO S.A podrá hacer uso de los informes y reportes de las autoridades de tránsito y transporte, la Policía y demás autoridades judiciales y/o administrativas, para la determinación de los índices. El resultado final para cada CONCESIONARIO será la sumatoria de cada uno de los índices, de acuerdo con la ponderación indicada en la Tabla anterior , así: Pfi = S(Pji*Iji) (...) los indicadores de desempeño por regularidad, puntualidad, accidentalidad, multas operativas comunicadas por TRANSMILENIO S.A, aseo de los vehículos y fallas mecánicas. Estos indicadores establecen estándares mínimos respecto a la calidad de los servicios prestados y permiten distribuir la cuenta correspondiente del fondo de multas y bonificaciones. La evaluación de los indicadores se hará por períodos mensuales durante todo el plazo del contrato de acuerdo con la siguiente tabla de ponderación: La asignación de los dineros de cada periodo se hará únicamente al concesionario que obtenga la mayor calificación final total, producto de la sumatoria de los índices anteriormente señalados 93.1. Cada índice será obtenido por TRANSMILENIO S.A a través del Sistema de Programación y Control y los reportes de los funcionarios e inspectores de operación, a quienes se les otorga absoluta credibilidad y legitimidad para hacerlo. Adicionalmente, TRANSMILENIO S.A podrá hacer uso de los informes y reportes de las autoridades de tránsito y transporte, la Policía y demás autoridades judiciales y/o administrativas, para la determinación de los índices. 93.2. El cálculo de cada uno de los índices se efectuará de la forma siguiente: Puntuación final del operador i en mes j, PFy Fórmula PFy=PR*IRij+PP*IPij+PA*IAij+PL*ILij+PD *IDij+PFM*IMFij Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 229 Será considerado incumplimiento contractual por parte del CONCESIONARIO obtener durante un periodo semestral una puntuación del concesionario (Pfi) inferior respecto del operador con mejor puntaje en el Sistema, en un porcentaje mayor al 20%, y dará lugar a la aplicación de multas exigibles conforme a lo previsto en el presente contrato. El valor de las bonificaciones será liquidado y cancelado dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que TRANSMILENIO S.A. comunique al (los) CONCESIONARIO(S) la causación de la bonificación como resultado de la puntuación final obtenida de cada uno de los operadores troncales del sistema, según el periodo semestral correspondiente, y su exigibilidad se limitará hasta la concurrencia del valor total de los recursos acumulados para el efecto en la cuenta correspondiente del fondo de multas y bonificaciones del sistema TransMilenio, regulado en el presente contrato. El total del valor a repartir en este periodo no tendrá en cuenta los montos por multas que se encuentren en proceso de objeción, o solución de conflictos, estos montos se tendrán en cuenta para el periodo siguiente al que sean solucionados. (...) Será considerado incumplimiento contractual por parte del CONCESIONARIO obtener una calificación total del concesionario (CTij) inferior respecto del operador con mejor puntaje en el Sistema, en un porcentaje mayor al 20%, y dará lugar a la aplicación de desincentivos operativos exigibles conforme a lo previsto en el presente contrato. El valor de las bonificaciones será liquidado y cancelado dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que TRANSMILENIO S.A. comunique al (los) CONCESIONARIO(S) la causación de la bonificación como resultado de la calificación mensual obtenida de cada uno de los operadores troncales de la fase II del sistema, y su exigibilidad se limitará hasta la concurrencia del valor total de los recursos acumulados para el efecto en la cuenta correspondiente del fondo de multas y bonificaciones de fase II del Sistema TransMilenio, regulado en el presente contrato. El total del valor a repartir en este periodo no tendrá en cuenta los montos por desincentivos operativos que se encuentren en proceso de objeción, o solución de conflictos, estos montos se tendrán en cuenta para el periodo siguiente al que sean solucionados. Como el nombre mismo de la cláusula lo indica, el objetivo de la modificación acordada por las partes afecta expresa y literalmente aspectos relacionados en primer lugar con la periodicidad de la valoración de los diferentes valores que integran los indicadores de desempeño. En el segundo párrafo se advierte que esta calificación se modifica de un periodo semestral a un período mensual. De manera que cada uno de los ítems indicados para la valoración en el servicio prestado por los concesionarios tales como “regularidad, puntualidad, accidentalidad, multas operativas comunicadas por TRANSMILENIO S.A, aseo de los vehículos y fallas mecánicas” serán valorados a partir del Otrosí por periodo mensual. Surge así del texto de la cláusula y de su literalidad la clara voluntad de las partes de modificar esa periodicidad. La siguiente clara modificación contenida en el texto de la cláusula 93 busca variar la manera a calificar esos indicadores de desempeño en el sentido de advertir que, “[l]a asignación de los dineros de cada periodo se hará únicamente al concesionario que obtenga la mayor calificación final total, producto de la Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 230 sumatoria de los índices anteriormente señalados”, agregando de manera expresa “calificación final total” de los índices anteriormente señalados. Las dos modificaciones anteriormente señaladas no afectan el objetivo mismo del establecimiento de estos denominados incentivos señalados por la misma cláusula al advertir que, “[e]stos indicadores establecen estándares mínimos respecto a la calidad de los servicios prestados y permiten distribuir la cuenta correspondiente del fondo de multas y bonificaciones.”, a título de mención ya que este aspecto es regulado de manera minuciosa en el otro clausulado del mismo Contrato de Concesión No.
250. 17.De otro lado existe otra modificación literal en el cambio de denominación de la sanción aplicable de multa a “desincentivo operativo” al denominar la sanción aplicable por no cumplir con el estándar en la calificación total del concesionario, remitiéndose de cualquier manera a lo “previsto en el presente contrato”. 10.4.4. La voluntad de las partes del contrato de concesión (art. 1618 del C.C.) El Tribunal resalta que en materia de interpretación del contrato estatal el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, establece que, “[l]os contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Bajo esta perspectiva, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que, “[d]el contenido de los artículos 1618 a 1624 del Código Civil emergen los principios y reglas aplicables en materia de interpretación de los contratos. Según la doctrina, son dos los principios rectores que se desprenden de tales disposiciones, esto es, (i) la búsqueda de la común intención de las partes —communis intentio o voluntas spectanda— y (ii) la buena fe contractual. Las reglas, por su parte, son cinco: (i) la especificidad, (ii) la interpretación efectiva, útil o conservatoria (iii) la interpretación naturalista o fundada en la naturaleza del contrato, y de la interpretación usual; (iv) la interpretación contextual, extensiva y auténtica; (v) la interpretación incluyente o explicativa y (vi) la interpretación de cláusulas ambiguas en favor del deudor y en contra del estipulante o predisponente”369. Recalcando que, “(...) la tarea de encontrar la verdadera intención de los contratantes es la tradicionalmente conocida como criterio subjetivo de interpretación, en contraste con el criterio objetivo, que más bien busca privilegiar la voluntad externa o declarada de las partes del contrato”, de este modo, señala la corporación que, “[l]a doctrina (local y foránea) y la jurisprudencia nacional reconocen que existe jerarquía entre los criterios de interpretación del contrato y, en esa medida, han señalado que el subjetivo prevalece sobre el objetivo, a partir de la idea de que el principio de la búsqueda de la real voluntad de los contratantes es fundamental dentro de la labor hermenéutica y que los demás principios y reglas son subsidiarios (...) De ahí que un adecuado ejercicio hermenéutico contractual deba empezar siempre por determinar cuál era la communis intentio a la que alude el artículo 1618 del Código Civil, y solo en caso de que esa labor resulte infructuosa es posible aplicar las pautas objetivas de interpretación que ya fueron reseñadas, como las previstas en los artículos 1619, 1620, 1621, 1623 y 1624 de esa misma codificación”370. 369Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de junio de 2018. Rad. 13001-23-31-000- 2003-01681-01(40353). C.P. María Adriana Marín. 370 Ibídem. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 231 La Corte Suprema de Justicia, en reciente jurisprudencia, ha indicado que al no conocerse plenamente la intención de las partes “(…) se abre paso la siguiente subregla de interpretación -en realidad una presunción de la regla principal- [de la que se predica que] es posible descubrir «la presunta voluntad de las partes» (CSJ. G.J. XVIII, p. 70, sentencia del 20 de noviembre de 1906). En efecto, si el convenio consagra cláusulas claras, lo allí pactado se presume como la intención común de los contratantes. Esto es, «la intención de las partes al celebrar los contratos puede desentrañarse tomando en consideración la naturaleza del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo» CSJ. G.J. LX, p. 661, sentencia del 3 de junio de 1946). Es decir, «[n]o hay necesidad de rastrear por sus antecedentes la verdadera intención de los contratantes, cuando ella aparece declarada expresamente en las cláusulas del instrumento que otorgan» (CSJ. G.J. XXIV, p. 121, sentencia del 30 de mayo de 1914)”371. Por su parte, Ospina Fernández y Ospina Acosta, en relación con el artículo 1618 del Código Civil señalan que, “[e]l texto legal es diáfano: parte del supuesto de que se encuentre claramente establecida la discrepancia entre la intención real y su expresión material, lo que podría ocurrir, por ejemplo, cuando en un proceso quede plena y claramente acreditado que uno de los agentes, por desconocimiento del idioma o por ignorancia del significado técnico o usual de las expresiones empleadas, suscribió un documento cuyo contenido no corresponde al negocio que pretendió celebrar (...) Pero mientras no esté ‘claramente’ establecida, como lo exige el comentado texto legal, la antítesis entre la intención de los contratantes y la declaración que estos hacen de ella, el intérprete debe respetar esta declaración, y esto por la razón obvia de que es de presumir que los términos empleados por los agentes lo han sido conscientemente; que estos han materializado su verdadero querer interno, o sea, que lo han interpretado de modo auténtico”372. Revisado el acervo probatorio, el Tribunal evidencia que no hay prueba alguna que establezca de manera plena y clara una intención distinta de las Partes a lo escrito textualmente en Contrato de Concesión y su posterior Otrosí modificatorio, de manera que no hay duda alguna para las partes del contrato que la periodicidad para la calificación será mensual y que para su asignación se tendrá en cuenta que el ”concesionario que obtenga la mayor calificación final total, producto de la sumatoria de los índices anteriormente señalados”. Lo anterior está en concordancia con lo expuesto en las consideraciones del mencionado Otrosí en las que se estableció que, “dentro del clausulado se establece las multas y bonificaciones del operador así como los indicadores de desempeño de concesionarios SOMOS K, qué permite medir los estándares mínimos respecto a la calidad de los servicios prestados y así distribuir la cuenta del fondo de multas bonificaciones al operador que obtenga mayor puntaje final”, añadiendo que, “los operadores (…) suscribieron acta de acuerdo el día 5 de octubre de 2012 en la cual deciden modificar la distribución de los recursos del fondo de multas y bonificaciones”, indicando además que, “se hace necesario modificar los indicadores de desempeño, con el fin de facilitar la medición de los resultados de los operadores”. De manera que la voluntad de las partes, al modificar por medio del otrosí del 17 de junio, es clara, y la cláusula es reflejo de la “la intención común de los contratantes”. 371 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 26 de noviembre de 2021. Rad. 05001-31- 03-001-2015-00687-01. SC5250-2021. M.P. Francisco Ternera Barrios. 372 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Bogotá D.C. Editorial Temis S.A. 2a Reimpresión de la 7a Edición. 2014. p.
251. 398.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 232 10.4.5. La interpretación sistemática o coherente (art. 1622 del C.C.) Esta regla de interpretación sistemática o coherente del contrato está consagrada en el artículo 1622 del Código Civil: “ARTICULO 1622. INTERPRETACIONES SISTEMÁTICA, POR COMPARACIÓN Y POR APLICACIÓN PRACTICA. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. “Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.” Su alcance ha sido definido en diferentes fallos de las altas cortes entre las que vale la pena resaltar para este caso la siguiente: “En esas otras cláusulas trasuntadas, se patentiza la necesidad de interpretar sistemáticamente todo el articulado negocial —regla también aneja a los convenios atípicos— conforme lo ordenado en el precepto 1622 del Código Civil que establece que las previsiones de un acuerdo se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. “Cada disposición pactada, como toda norma jurídica, no es una isla solitaria en el universo contractual. Ella va acompañada por normas antecedentes y subsiguientes que ayudan a su mejor entender o que reclaman una visión articulada de todos los textos que integran la operación. “El negocio jurídico es un arreglo de voluntades que por lo general constituye un sistema y, en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica; no como elementos autónomos e independientes, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad, se sembraría la confusión y se correría el riesgo de hacerle producir a la convención efectos que las partes ni siquiera sospecharon.”373 (destacado fuera de texto) A su vez, el Consejo de Estado ha señalado: “(…) la Sala encuentra pertinente recordar que existe una regla de interpretación, consagrada en diferentes artículos de nuestro ordenamiento jurídico, denominada interpretación sistemática o coherente, la cual pone de presente la correlación entre las partes constitutivas de un discurso, como de cada manifestación del pensamiento, y su referencia común al todo del que hacen parte –‘incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita iuducare vel respondere’. La correlación y referencia posibilitan la iluminación recíproca del significado entre el todo y los elementos constitutivos”374 373 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Margarita Cabello Blanco. Bogotá, D.C., 22 de julio de 2015. Radicación n° 11001 31 03 039 2009 00161 01 374 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa Administrativa, Sección Tercera. C.P. Danilo Rojas Betancourth, Sentencia del 29 de agosto de 2012. Radicado No 250002326000199703808 01 (21077). Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 233 Respecto de los elementos mismos del. Contrato la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “(…) base indicar que en el régimen de la responsabilidad negocial, imperan los principios de la fides y de la utilitas; el contenido de un negocio jurídico y, por tanto, de las obligaciones generadas, es un todo homogéneo, unitario, complejo y compuesto por el conjunto de sus elementos esenciales (esentialia negotía), naturales (naturalia negotía) o accidentales (accidentalia negotia) tal como dispone el artículo 1501 del Código Civil y a la luz de los artículos 1602 y 1603 esjudem y 871 del Código de Comercio, obliga a su cumplimiento de buena fe en todo cuanto le pertenece según su esencia, naturaleza, a lo expresamente pactado y a lo que le corresponde según la ley, la costumbre y la equidad[…]”375 (destacado fuera de texto). “(…) cumple advertir que el contenido del negocio jurídico constituye un todo compacto, homogéneo y está integrado con todo cuanto le pertenece por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia), y lo expresamente convenido (accidentalia negotia), incorporando per se las disposiciones legales consagratorias de sus efectos (artículos 864 y 871, Código de Comercio; 1501, 1602 y 1603, Código Civil) (...)”376 (destacado fuera de texto). Pues bien, en el caso objeto de esta laudo TMSA fundamenta que mediante el Otrosí del 17 de junio de 2014 se modificó la cláusula 93 “INDICADORES DE DESEMPEÑO” del Contrato de Concesión No. 017 del 2003, en la cual se estipuló que en caso de que la Convocante obtuviera una Calificación Total (CTij) en un porcentaje que excediera una diferencia superior al 20% con respecto al operador con mejor puntaje obtenido por el concesionario con mayor CTij se daría aplicación de los desincentivos pactados contractualmente. En este sentido, sostiene que Somos K se hizo merecedora de la aplicación de los “Desincentivos Operativos por obtener una Calificación Total (Ctij) en un porcentaje mayor al 20% con respecto al operador con mejor puntaje para los meses de FEBRERO de 2018, DICIEMBRE 2019, ENERO y FEBRERO de 2020” haciendo una aplicación mensual de la multa o desincentivo a aplicar por incumplimiento de los indicadores de gestión regulados en la mencionada cláusula 93, valorados en una periodicidad mensual. Debemos en consecuencia analizar si esa periodicidad mensual establecida para la valoración de los indicadores de gestión afecta o modifica también la periodicidad en la aplicación y valoración de los elementos constitutivos de las multas contractuales del Contrato de Concesión. Para el análisis de la posición expuesta por TMSA, debe el Tribunal partir del análisis de la modificación que en materia de la sanción (cláusula 117), contiene el Otrosí del 17 de junio de 2014. Esta metodología le permitiría al Tribunal dar contenido a la remisión de la misma cláusula 93 al manifestar que estos desincentivos son “exigibles conforme a la previsto en el presente contrato.” Debemos determinar en primer lugar a que parte del contrato debemos remitirnos para complementar la norma de aplicación de esta cláusula ya que la regulación sobre la imposición de las multas no forma parte de la mencionada cláusula 93 la que al contrario expresamente nos advierte que serán “exigibles conforme a lo previsto en el presente contrato”. 375 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. M.P. William Namén Vargas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Exp. 11001-3103-039-2000-00310-01. 376 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. M.P. William Namén Vargas. Sentencia de 2 de julio de 2010. Exp. 11001-3103-032-2001-00847-01. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 234 Al momento de determinar la normatividad del contrato aplicable a esta exigencia, nota el Tribunal la diferencia en la literalidad de la palabra con que se denomina la eventual sanción, así: “Será considerado incumplimiento contractual por parte del CONCESIONARIO obtener una calificación total del concesionario (CTij) inferior respecto del operador con mejor puntaje en el Sistema, en un porcentaje mayor al 20%, y dará lugar a la aplicación de desincentivos operativos exigibles conforme a lo previsto en el presente contrato.” Frente a la literalidad del texto anterior que se regulaba las “multas exigibles”. “Será considerado incumplimiento contractual por parte del CONCESIONARIO obtener durante un periodo semestral una puntuación del concesionario (Pfi) inferior respecto del operador con mejor puntaje en el Sistema, en un porcentaje mayor al 20%, y dará lugar a la aplicación de multas exigibles conforme a lo previsto en el presente contrato” El Tribunal destaca que el concepto de “desincentivo operativo” no se encuentra definido en el Contrato de Concesión, ni en sus posteriores modificaciones. Por ello, dentro del principio de interpretación sistemática, el Tribunal entiende que esta definición está cobijada dentro del género de “sanción” regulado en el numeral 2 de la cláusula 117 del contrato, que forma parte del capítulo 13. denominado “Multas” del Contrato así: 117.2. Para la imposición de sanciones por infracciones a los indicadores de desempeño [...]” . Esta interpretación es reforzada por el desarrollo y ejecución misma que las partes le dieron al contrato. En efecto, como lo reconocen las partes tanto en la demanda de reconvención como en su respectiva contestación, TMSA le dio tratamiento de multa a la estipulación contractual de los indicadores de desempeño, ya que dio inicio al procedimiento de imposición de multas para los periodos de febrero de 2018, diciembre de 2019 y enero y febrero de 2020 de conformidad con la cláusula 123 del Contrato de Concesión No. 17377. Cabe resaltar que en dicha estipulación 377 Contrato de Concesión No. 17: “CLAUSULA 123- LIQUIDACION Y PAGO DE LAS MULTAS La liquidación y pago de las multas que se impongan por infracciones al presente contrato, se sujetará a las siguientes condiciones: 123.1. TRANSMILENIO S.A. preparará y remitirá al CONCESIONARIO un informe preliminar de los hechos identificados mediante cualquiera de los mecanismos previstos en el presente contrato para su verificación que pueden configurar un incumplimiento. 123.2. El CONCESIONARIO tendrá tres (3) días hábiles a partir del recibo para presentar a TRANSMILENIO S.A. sus observaciones sobre el informe preliminar. 123.3. Con base en dichas observaciones, o ante el silencio del CONCESIONARIO, TRANSMILENIO S.A. elaborará y remitirá al CONCESIONARIO un reporte detallado de los incumplimientos identificados mediante cualquiera de los mecanismos previstos en el presente contrato para su verificación, indicando los hechos que configuran el incumplimiento, la condición o previsión contractual incumplida, los mecanismos de verificación que dan cuenta de la infracción identificando las circunstancias de condición, tiempo y lugar que la determinaron, y detallando la tasación o cuantificación de la multa que se ha hecho exigible conforme a las previsiones contempladas al efecto en el presente contrato. 123.4. Si hubiere alguna objeción por parte del CONCESIONARIO, deberá acudir directamente a los mecanismos de solución de conflictos del contrato. En este caso TRANSMILENIO S.A. no podrá ordenar al administrador de los recursos del Sistema TransMilenio que se efectúe descuento alguno, pero se entenderá que de resultar vencido el CONCESIONARIO, éste quedará obligado a cancelar el valor de la multa más el valor de los intereses moratorios sobre la suma correspondiente, calculados a la tasa más alta admisible por la ley, para el cobro de intereses moratorios, los que se causarán desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó la multa hasta la fecha de su pago efectivo. 123.5. Si el CONCESIONARIO se allanare a la sanción, mediante pago efectivo o compensación deberá manifestarlo así a TRANSMILENIO S.A. de manera expresa y por escrito dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha en que haya recibido la comunicación que dé cuenta sobre la Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 235 no se hace referencia a ningún tipo de periodicidad, toda vez que, estas se establecieron en las cláusulas 93 y 117 del Contrato de Concesión No.
252. 17.Finalmente, hay que advertir que esta interpretación se ajusta plenamente con la regulación de la cláusula 33 de la “DISPOSICIÓN Y DESTINACIÓN ESPECÍFICA DE LOS RECURSOS GENERADOS POR EL SISTEMA”, que en su numeral 3 regula que: “Un fondo que se denomina “Fondo de Multas y Bonificaciones” que manejará dos cuentas. La primera cuenta se conforma con los valores que se deduzcan por concepto de multas a los diferentes Concesionarios vinculados a la Fase UNO del Sistema TransMilenio conforme a lo dispuesto en los respectivos contratos de concesión. La segunda cuenta se conforma con el noventa por ciento (90%) de las multas de carácter operativo que se deduzcan a los diferentes concesionarios vinculados al desarrollo de la Fase DOS del Sistema TransMilenio conforme a lo dispuesto en los respectivos contratos de concesión. Con cargo a estas cuentas del “Fondo de Multas y Bonificaciones” se liquidarán y pagarán las bonificaciones a favor de los concesionarios, conforme a lo establecido en los respectivos contratos de concesión.” De manera que las sanciones, multas o desincentivos, que se les deduzcan a los concesionarios deberán ser administradas por medio de este fondo regulado especialmente en el contrato de concesión. Admitir la existencia de un concepto sancionatorio que no tenga una regulación específica sería desconocer la naturaleza misma del contrato y de la reglamentación especial que deben tener este tipo de recursos y su administración. Con la claridad sobre el efecto en el cambio del texto de la cláusula 93 de multa a desincentivo, queda claro para el Tribunal que las normas referentes a la imposición de multas no están reguladas por la mencionada cláusula 93 y en su lugar debemos remitirnos a la cláusula 117 del contrato intitulado “CLÁUSULA 117 - MULTAS POR DEFICIENCIAS RELACIONADAS CON LA OPERACIÓN”. infracción y la cuantificación de la multa y beneficiarse de un descuento equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor correspondiente, siempre y cuando renuncie por escrito al ejercicio de cualquier recurso o acción contra la imposición de la multa. En todo caso, si el CONCESIONARIO se allanare al pago o compensación de la multa acogiéndose al beneficio previsto en el presente numeral, y posteriormente recurre o interpone acción alguna para debatir el informe o comunicaciones que hayan cuantificado o tasado la multa, se entenderá que el pago o el descuento efectuado tiene el carácter de parcial, estando obligado el CONCESIONARIO a pagar la diferencia, incluyendo los intereses. Si el CONCESIONARIO no manifiesta a TRANSMILENIO S.A. de manera expresa y por escrito dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha en que haya recibido la comunicación que dé cuenta sobre la infracción, la imposición y la cuantificación de la multa, su inconformidad o la aceptación de la misma, se entenderá que la aceptó, pero no se beneficiará del descuento previsto en el numeral anterior. TRANSMILENIO S.A. comunicará al administrador de los recursos del Sistema TransMilenio la circunstancia de haberse hecho exigible una multa al CONCESIONARIO, así como su cuantificación y ordenará su descuento. 123.6. Todas las multas que se causen podrán ser pagadas a través de la figura de la compensación, descontándose el valor de las multas de la participación que el CONCESIONARIO tenga derecho a obtener derivados de la ejecución del presente contrato. Será función de TRANSMILENIO S.A. verificar que se hagan los descuentos correspondientes, de manera oportuna en los periodos de pago de las participaciones previstos en el presente contrato. En todo caso, el pago o la deducción de dichas multas no exonerará al CONCESIONARIO de su obligación de cumplir plenamente con las responsabilidades y obligaciones que emanen del presente contrato. 123.7. TRANSMILENIO S.A. tendrá la obligación de comunicar al administrador de los recursos del Sistema TransMilenio la circunstancia de haberse hecho exigible una multa al CONCESIONARIO así como su cuantificación y ordenará su descuento, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al día en que se le haya remitido al CONCESIONARIO el informe a que hace referencia el numeral anterior. En todo caso y para todos los efectos legales, las partes pactan que este contrato conjuntamente con la comunicación que incorpora la tasación de la multa, prestará mérito ejecutivo” Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 236 La cláusula 117 regula los aspectos sancionatorios por las deficiencias relacionadas con la operación así: “CLAUSULA (sic) 117 - MULTAS POR DEFICIENCIAS RELACIONADAS CON LA OPERACIÓN Si el CONCESIONARIO incumpliere cualquiera de los parámetros, requisitos, obligaciones y responsabilidades previstos en el presente contrato, respecto de la operación regular del servicio de transporte público de pasajeros dentro del Sistema TransMilenio, TRANSMILENIO S.A. podrá imponer multas bajo las siguientes condiciones: (...) 117.2. Para la imposición de sanciones por infracciones a los indicadores de desempeño, se tomará semestralmente al operador que presente el (sic) mejor de la puntuación del concesionario (Pfi), multándose así a aquellos operadores que presenten un desfase en su puntuación superior al 20% con respecto al operador que haya obtenido el mejor puntaje, de acuerdo a la siguiente tabla: Puntuación del Concesionario (Pfi) Desfase con respecto al mejor operador Multa trimestral Menor a 20% 20%-25% 25%-30% Mayor a 30% - 30 kms x vehículo 75 kms x vehículo 120 kms x vehículo ” Lo primero que hay que advertir sobre esta” cláusula es que no hay prueba en el plenario de que la cláusula 117 del Contrato de Concesión No. 17, que establece la periodicidad de la imposición de multas por diferencia relacionadas por la operación, haya sido modificada por las partes. Esto en concordancia con la cláusula 174.1 según la cual, “[e]ste contrato no podrá ser modificado sino por acuerdo escrito debidamente firmado por los representantes autorizados de las partes. Sin perjuicio de lo establecido respecto a la modificación unilateral en la cláusula 165.” En consecuencia, entiende le Tribunal que una interpretación sistémica del Contrato debe incluir la adecuada integración y lectura de las diferentes normas que regulan la materia y que la lectura aislada de la norma no da el resultado esperado por el legislador a la hora de reglamentar la interpretación de los contratos. 10.4.6. La interpretación lógica y el efecto útil del contrato (art. 1620 del C.C.) y de la tipicidad de las sanciones contractuales Esta regla de interpretación lógica o del efecto útil del contrato, encuentra origen en lo previsto por el artículo 1620 del Código Civil por virtud del cual “[e]l sentido en Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 237 que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. Sobre ella la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “[e]l sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno‟ (art. 1620 C.C.), privilegiándose la conservación del negocio jurídico, la utilidad respecto de la irrelevancia y la eficacia sobre la ineficacia del acto (effet utile, res magis valeat quam pereat). Agregando que, ‘[d]e esta forma, cuando la estipulación admite diversos significados prevalece el sentido racional coherente con la función práctica o económica de los intereses dispositivos, por lo común, dignos de tutela y reconocimiento normativo (art. 1620 C.C.) y la inherente a la regularidad del acto dispositivo respecto de su ineficacia o invalidez, in favorem validitatis pacti, y en „casos ambiguos, lo más conveniente es aceptar que la cosa de que se trata más bien sea válida que no que perezca’ […] Por ende, frente a diversas interpretaciones prevalece la que preserve la inteligencia más concorde con el acto, su relevancia y función […]” (destacado fuera de texto). Pues bien, la interpretación según la cual la cláusula 93 en sí misma regula los indicadores, la periodicidad de la sanción como un todo con independencia de otras normas y capítulos del contrato nos llevaría en palabras de la Corte Suprema a desconocer “el sentido racional coherente con la función práctica o económica de los intereses dispositivos, por lo común, dignos de tutela y reconocimiento normativo(...)” El Tribunal encuentra que la aplicación de multas por incumplimiento de los indicadores de desempeño se enmarca en el ámbito del derecho administrativo contractual sancionador, toda vez que, estas repercutían en la remuneración que Somos K debía recibir periódicamente. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que, “[l]a potestad administrativa sancionadora constituye un instrumento de realización de los fines que la Carta atribuye a estas autoridades, pues permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye indudablemente a la realización de sus cometidos. Pueden distinguirse por lo pronto diferentes órbitas de acción sancionadora de la administración: así, frente a sus propios servidores opera el derecho disciplinario en sentido estricto, mientras que frente a la generalidad de los administrados se suele hablar en general de derecho correccional”378. La misma Corte ha puntualizado que, “[e]l debido proceso integrado a su vez por el principio de legalidad y de reserva legal, en lo que al derecho administrativo sancionador se refiere, establece el deber del legislador de predeterminar la sanción y, para lo cual, le corresponde indicar los aspectos relativos a su núcleo esencial, a saber: clase, término, cuantía y el tope máximo, con el fin de proporcionar al funcionario competente un marco de referencia cierto para la determinación e imposición de la sanción y a los administrados el conocimiento de las consecuencias que se derivan de su trasgresión. Esto a diferencia de lo que sucede en el derecho penal “donde la descripción de los hechos punibles es detallada”379. 378 Corte Constitucional, sentencia C-597 del 6 de noviembre de 1996, expediente D-1229, M.P. Alejandro Martínez Caballero- 379 Corte Constitucional, sentencia C-415 del 1° de julio de 2015, expediente D-10485, M.P. Jorge Octavio Escobar Cañola. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 238 Dicha corporación ha indicado que, “si bien el derecho penal no es más que una de las especies del derecho sancionador, sin embargo los principios penales se aplican, mutatus mutandi, a los distintos ámbitos en donde opera el derecho sancionador. En efecto, en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha establecido que los principios del derecho penal -como forma paradigmática de control de la potestad punitiva- se aplican, con ciertos matices, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. Y es que la Constitución es clara en señalar que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP art. 29)”380. En materia contractual, el principio de tipicidad varía en el sentido que ya no es solamente el legislador quien establece la sanción, sino que esta debe ajustarse a las estipulaciones contractuales previamente celebradas por las partes. Este razonamiento ha sido reforzado por el Consejo de Estado que ha señalado que, “en materia contractual es jurídicamente posible que la ley no contemple todas las faltas y las sanciones que se derivan del comportamiento contractual, sino que, tratándose por lo menos de las multas o de la cláusula penal, las partes tienen la facultad de hacerlo, por autorización del derecho privado, con fundamento en la autonomía de la voluntad” agregando que, “[p]or tanto, en la contratación estatal la garantía constitucional consiste en no ser juzgado sino conforme a norma preexistente al acto que se imputa (...) En tal caso, el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma –legal o contractual- contemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el debido proceso. Lo mismo aplica cuando es el contratista quien pretende, ante el juez, que se imponga una sanción que no se pactó, es decir, que la protección opera en ambos sentidos del contrato”381. De esta forma, indica la corporación que, “en materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes –no la ley; pero autorizadas por ella- quienes definan esas conductas y la sanción. Se trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que regula el art. 29 CP., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad”382 Bajo esta perspectiva, y en pro de darle una interpretación útil a las estipulaciones contractuales en comento, para el Tribunal es claro que la cláusula 117.2 establece que en relación con la valoración sanciones por infracciones en los indicadores de desempeño fue pactada semestralmente, mientras que el periodo para la imposición de multas fue pactado trimestralmente regulando de esta manera con disposiciones regulatorias de las multas el incumplimiento en los indicadores de desempeño previstos en la cláusula 93. 10.4.7. De la aplicación de las normas sobre indicadores de desempeño por parte de TMSA Tal como lo expresa la apoderada de TMSA en la demanda de reconvención en relación con el mes de febrero de 2018, “[l]a Dirección Técnica de BRT remitió los 380 Corte Constitucional, sentencia 1161/00 del 6 de septiembre de 2000, expediente D-2851, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 381 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 25 de junio de 2011. Rad. 20279 (6217). C.P. Olga Mélida Valle De La Hoz. 382 Ibídem. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 239 resultados de la evaluación de desempeño de los concesionarios con operación troncal de la fase II para el primer trimestre de 2018, de acuerdo con los parámetros establecidos en el Otrosí del 17 de junio del 2014”, lo cual repitió para el mes de diciembre de 2019, en donde la misma área “(...) remitió los resultados de la evaluación de desempeño de los concesionarios con operación troncal de la fase II para el cuarto trimestre de 2019, de acuerdo con los parámetros establecidos en el Otrosí del 17 de junio del 2014”. Respecto a los meses de enero y febrero de 2020 TMSA en la demanda de reconvención indicó que “[l]a Dirección Técnica de BRT remitió los resultados de la evaluación de desempeño de los concesionarios con operación troncal de la fase II para los meses de enero y febrero de 2020, de acuerdo con los parámetros establecidos en el Otrosí del 17 de junio del 2014”. Al respecto, Jorge Andrés Gutiérrez Arboleda, director de operaciones de Somos K, señaló que la medición y calificación de los indicadores de desempeño se había hecho de forma trimestral: “DR. FALLA: Usted recuerda, si dentro de la estructura esos desincentivos y esos incentivos que están pactados contractualmente, había un criterio de una toma trimestral y se tomaban trimestrales, pero Transmilenio pretendía que los desincentivos se tomaran mensuales. ¿Usted puede explicar si Somos K lo alegó, si Somos K lo dijo, si le consta a usted algo al respecto? SR. GUTIÉRREZ: Sí, los concesionarios se medían trimestralmente en unos indicadores de calidad donde se medía la regularidad, la puntualidad, el tema de aseo, el tema de varadas, accidentalidad; y trimestralmente se medial el mejor concesionario que tuviera dichos indicadores. Para el caso de Somos K, siempre estuvo entre los primeros concesionarios, gratamente lo puedo decir, entre los primeros lugares: primer y segundo lugar, pero para estas fechas, cuando ocurrió el overhaul, lamentablemente por dicha situación se dieron las multas. Pero, el caso fue que para poder medir y bonificar a los operadores que tenían el mejor comportamiento en términos de calidad, que se comparaban con los otros, trimestralmente se hacía esa evaluación y se enviaba el informe, pero no sé por qué ya es un tema más de apreciación del contrato, creo yo, para términos de las multas sí se hacía mensual, que no tiene una lógica en una evaluación se haga trimestral, y para desincentivar o multar económicamente el concesionario, se hacía mensual” (...) “DR. FALLA: ¿Frente al mismo argumento que yo le esgrimí a usted, que era el argumento esgrimido por Somos K respecto de la medición, usted no me puede medir a mí el mes solo de diciembre, usted tiene que tomar el trimestre, eso usted sabe de la dirección de operaciones y también se le alegó a Transmilenio para esas multas de diciembre, enero y febrero? SR. GUTIÉRREZ: Sí señor, sí se negó, porque finalmente enero y febrero hacen parte del primer trimestre del 2020, si así lo quiso haber hecho Transmilenio. Diciembre hacía parte del último trimestre del 2019, y finalmente, no se hizo ni siquiera por trimestre, se hizo mensual. Entonces, sí había una incoherencia en función de que Somos K estaba finalizando un contrato, de que en enero ya no tenía la misma flota referente, que ya había salido flota por temas de llegar al kilometraje recorrido, y en febrero tenía mucho más kilometraje, mucho más buses con el kilometraje cumplido; y así tuvieron la misma medición ilógica, a mi parecer, en Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 240 función de los incentivos que se pusieron por tema de la dispersión del kilometraje”383 (resaltado fuera del original). De esta forma, es claro para el Tribunal que TMSA inició el procedimiento de imposición de multas en contra de lo estipulado en el numeral 2 de la cláusula 117 del Contrato de Concesión No. 17, razón por la cual, TMSA debía imponer multa por infracción de los indicadores de desempeño trimestralmente (cláusula 117.2) respecto del promedio semestral del operador (cláusula 117.2) con mayor puntuación evaluada mensualmente (cláusula 93 modificada por el otrosí del 17 de junio de 2014). 10.4.4. Conclusiones En conclusión, una interpretación lógica del Contrato obliga a entender que la cláusula 93, que regula los aspectos relacionados con la valoración de los indicadores de desempeño, no puede llegar a extender sus efectos a la periodicidad y trámite en la aplicación de las sanciones, multas o desincentivos del contratista, desconociendo normas especiales y posteriores del contrato encargadas de regular de manera detallada el proceso y las causales para la imposición de estas sanciones. Esto de conformidad con la interpretación sistemática del contrato y en línea con los principios del derecho sancionatorio. Aplicando la primera regla de interpretación de los contratos, al indagar por la verdadera intención de las partes, para el Tribunal no ofrece ninguna duda que el texto literal del Otrosí del 17 de junio de 2014, es claro al contener las modificaciones claras en torno a la periodicidad y valoración de los indicadores de desempeño exclusivamente. No queda ninguna duda en el sentido de que esta modificación no tendría ningún efecto sobre otras cláusulas del contrato -117-, y que con su sola modificación dieron cumplimiento literal a la norma contenida en el contrato sobre la modificación del contrato. (Cláusula 174.1). En consecuencia, para el Tribunal la intención de las partes es clara. Por otro lado y en relación con el principio de interpretación sistemática del contrato, para el Tribunal está probado que el mismo contrato contiene las reglas a las que se remite expresamente la cláusula 93 y que remite al capítulo de regulación de las Multas y del Fondo de Multas y Bonificaciones cuya aplicación e interpretación sistémica le da contenido y sustento a las cláusulas que regula el origen, el procedimiento y la administración financiera de los recursos obtenidos por la aplicación y ejecución de las sanciones del contrato multas y/o desincentivos. Dicha interpretación además corresponde a la ejecución misma del Contrato y al trámite que el mismo TMSA dio a las multas y sanciones impuestas en diciembre del 2018 y enero y febrero del 2019 al concesionario, lo que permite confirmar la interpretación del Tribunal. Como corolario de los argumentos anteriores y como fue expuesto al asignar un efecto útil y eficaz a las cláusulas contractuales con base en las reglas contenidas en los artículos 1620 y 1621 del Código Civil, una interpretación en contrario pondría en riesgo la aplicación de los principios constitucionales sobre el derecho sancionatorio. Finalmente, si existiese alguna duda o discusión en torno a la interpretación extensiva de la cláusula 93, fuere oscura o ambigua, dicha ambigüedad u oscuridad debería interpretarse en contra de TMSA, quien dispuso el contenido de la citada estipulación contractual, por aplicación de la regla contra proferentem por virtud de la cual ese tipo de cláusulas deberán interpretarse en contra de quien las redactó. 383 Declaración rendida por el testigo en audiencia celebrada el 8 de septiembre de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 241 De esta manera considera el Tribunal innecesario entrar a analizar los argumentos presentados por SOMOS K para explicar razones o justificaciones que dejen sin causa la sanción impuesta. En consecuencia, respecto a la pretensión quinta de la demanda de reconvención resulta innecesario evaluar los fundamentos fácticos de los 647 reportes de incumplimiento de los meses de enero y febrero de 2020 que sirvieron de base para la aplicación de las multas de dichos períodos toda vez que, como ya se dijo, dichos desincentivos carecían de fundamento contractual para su aplicación. Por lo anterior, el Tribunal concluye que las multas por desincentivos operativos atribuidas a Somos K carecen de sustento contractual, razón por la cual, ha de prosperar las excepciones denominadas “4.1. Inexistencia de incumplimiento” y “4.7. Inexistencia de evaluación mensual (Desincentivos)” propuestas por la Convocante y se despachará desfavorablemente las pretensiones tercera, cuarta, quinta, décima primera, décima segunda, décima tercera y décima tercera subsidiaria, tal como se indicará en la parte resolutiva de la presente providencia.
253. 11.Controversia sobre la barra antichoque 11.1. Pretensiones a resolver Las pretensiones relativas a estos hechos son las siguientes: “SEXTA: Declarar que, según lo convenido en el Contrato de concesión No. 017 del 2003, constituía obligación de SOMOS K S.A. en la fase de la reversión, entregar en correcto estado y funcionalidad las barras antichoques del Patio Américas”. “SÉPTIMA: Declarar que SOMOS K S.A. incumplió sus obligaciones de reversión contenidas en el Contrato de Concesión suscrito entre SOMOS K S.A. y TRANSMILENIO S.A. y en la Ley, al entregar en mal estado y sin funcionalidad una de las barras antichoque del Patio Américas”. “DÉCIMA CUARTA: Condenar a SOMOS K S.A. a pagar a TRANSMILENIO S.A., la suma de agosto $3.403.400, a precios de Agosto de 2020, por concepto de la barra antichoque del patio Américas”. “DÉCIMA QUINTA: Como consecuencia de la anterior pretensión, incluir en la liquidación judicial del Contrato de Concesión suscrito entre SOMOS K S.A. y TRANSMILENIO S.A. el valor de la barra antichoque del patio Américas que asciende a la suma de $3.403.400.” 11.2. Posiciones de Las Partes 11.2.1. De TMSA En la demanda de reconvención, TMSA reclama la existencia de una obligación de reversión del patio Américas entregado a Somos K, que alega haber sido incumplida por la fractura de una de las barras antichoque, y en relación con la cual reclama una indemnización por un valor de $3.403.400 por el costo de reemplazar dicho elemento. TMSA afirmó que “[e]l día de la reversión del patio Américas en el recibo de la Estación de Servicio Diesel, una de las de las barras antichoque se encontraba fracturada y no fue posible comprobar su funcionalidad.” Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 242 TMSA aportó la respectiva acta de reversión de 29 de febrero de 2020, fotografías del estado de la barra antichoque al momento de dicha acta y una cotización por el valor de la reparación del acta. 11.2.2. De Somos K En la contestación a la demanda de reconvención, Somos K alegó que: “SOMOS K cumplió con celo su obligación de restitución sin que pueda ponerse en entredicho por una actuación de un tercero con quien TRANSMILENIO tiene contrato y respecto del cual no hizo gestión alguna. No obstante lo anterior, el daño, aún sin responsabilidad de SOMOS K, fue reparado.”384 Como excepciones que resulten aplicables a esta controversia el Tribunal tiene en consideración las siguientes: “4.1. Inexistencia de incumplimiento”; “4.3. Cumplimiento del contrato”; “4.5. Exoneración de responsabilidad contractual de SOMOS K”; “4.9. Inexistencia de daño”; “4.10. Inexistencia de perjuicio y/o falta de prueba”; “4.11. Hecho de un tercero (barra de choque)” y “4.12. Cumplimiento de la prestación de hacer referida a la barra de choque (sin que implique reconocimiento alguno)”. En los alegatos de conclusión, Somos K afirmó que “no generó daños en las barras antichoque del Patio Américas, sino un concesionario de TRANSMILENIO (Transmasivo) frente al cual su concedente no realizó el menor reclamo. Sin embargo, SOMOS K adoptó las medidas necesarias para llevar a cabo la reparación, como también quedó probado.”385 11.2.3. Concepto del Ministerio Público Por su parte, el Ministerio Público mencionó que, con base en las declaraciones recibidas en el proceso, relativas a la reparación de la barra antichoque por parte de otro contratista de TMSA “se puede entonces concluir que Somos K no cumplió con la obligación que le asistía, en los términos indicados, de tal manera que resulta procedente acceder a las pretensiones sexta y séptima de la demanda de reconvención.” 386 Adicionalmente, propuso que las pretensiones consecuenciales de las declarativas deberían ser negadas “en la medida que TMSA no demostró haber sufragado el costo de reparación de la barra antichoques, el cual de acuerdo al testimonio del señor Vivero estuvo a cargo de Petromil. 11.3. Consideraciones del Tribunal 11.3.1. Alcance del Contrato de Concesión sobre la reversión El Contrato de Concesión establece de manera clara la obligación de revertir los bienes entregados para la administración del concesionario durante la ejecución del contrato. Las cláusulas 1156 a 1158 precisa esa obligación y su alcance: “CLÁUSULA 8- OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO DERIVADAS DE LA ENTREGA DEL PATIO DE OPERACIÓN “8.22. Restituir los patios de operación o cualquier otra instalación, edificio o dependencia a TRANSMILENIO S.A., de conformidad con el último registro de 384 Contestación de Somos K a la demanda de reconvención de TMSA, p. 3. 385 Alegatos de conclusión de Somos K sobre la demanda de reconvención, p. 2. 386 Concepto del Ministerio Público, p.
254. 119.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 243 activos, en el estado de funcionamiento que lo recibió salvo el deterioro nacional de las cosas, con sus adiciones y mejoras, incluidos entre ellos los inmuebles por adhesión o por destinación que se hayan incorporado al terreno o a la infraestructura en él construida, en las condiciones y términos que se prevén en el presente contrato de concesión, sin recibir contraprestación alguna por este concepto. El CONCESIONARIO renuncia expresamente a todo requerimiento público o privado para la restitución del inmueble, entregado en administración, como a la constitución en mora de esta obligación y en igual forma al derecho de retención a la terminación de la concesión. “(...) “CLÁUSULA 16- ETAPA DE REVERSIÓN Se considerará iniciada la etapa de reversión, en la cual se da la restitución de los bienes, el día siguiente al cual se venza la etapa de operación regular, surgiendo de manera inmediata la obligación de hacer entrega de los bienes que conforman el patio de operación en calidad de restitución, todo lo cual debe surtirse en un término máximo de 30 días hábiles, so pena de incurrir en incumplimiento del contrato. “(...) “CLÁUSULA 156- OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LOS BIENES DADOS EN ADMINISTRACIÓN “Al final el término de la concesión, el CONCESIONARIO deberá restituir y revertir a TRANSMILENIO S.A. los bienes entregados en administración con las mejoras y adiciones realizadas, incluyendo los inmuebles por adhesión o por destinación permanente sin lugar o derecho alguno a la indemnización o compensación por este concepto. “También habrá lugar a la restitución de los bienes, en el caso en que se produzca la terminación anticipada del contrato de concesión, por cualquiera de las causales previstas para tal efecto en el presente contrato. “CLÁUSULA 157- OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONCESIONARIO RESPECTO DE LA RESTITUCIÓN “El CONCESIONARIO cumplirá con las siguientes obligaciones: “157.1. Restituir a TRANSMILENIO S.A. los patios de operación, bienes y equipos, de acuerdo con el registro de activos que deban revertirse y devolverse, certificada por TRANSMILENIO S.A. y al último registro de activos, en adecuadas condiciones de uso y normal funcionamiento. (...) “CLÁUSULA 158- BIENES QUE DEBERÁN SER RESTITUIDOS “Serán restituidos los siguientes bienes: “158.1. Bienes inmuebles entregados en administración, y aquellos que lo hallan reemplazado o sustituido, y los que se hayan incorporado a los mismos como inmuebles por adhesión y por destinación permanente. (...)” “El deber de reversión, a su vez, hace parte de las disposiciones especiales aplicables a los contratos de concesión, bajo la Ley 80 de 1993, que dispone: Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 244 “ARTÍCULO
255. 19.DE LA REVERSIÓN. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”387. Procede, entonces, el Tribunal a analizar este grupo de pretensiones con base en los hechos probados en el proceso arbitral. 11.2. Sobre el daño a la barra antichoque La jurisprudencia ha establecido una serie de criterios para que proceda la indemnización por el incumplimiento contractual, y ha dicho que ella requiere la acreditación de tres elementos: “Para que se estructure esa responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, debe demostrarse: (i) el incumplimiento de un deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía; (ii) que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente, (iii) existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento.”388 El daño tiene a su vez características, y entre ellas la de que debe ser cierto y producir una reducción en el patrimonio de la parte afectada: “el daño es cierto cuando a los ojos del juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o producirá́ una disminución patrimonial o moral en el demandante.”389 (énfasis añadido). La doctrina ha elaborado también sobre el momento en el cual el juez debe verificar la existencia del perjuicio, como el único elemento reparable: “Es reparable todo el perjuicio y nada más que el perjuicio; puede afirmarse que este es el principio básico de toda la teoría del daño, y de él se desprende la necesidad de precisión de los datos en búsqueda de soluciones justas y acertadas. En perjuicio indemnizable no es otro que el que se ha producido, esto es, actual. La presencia de quebranto se observa con relación a la fecha de la oportunidad probatoria.”390 En las pruebas aportadas con la demanda de reconvención se incluyó el acta de reversión del contrato de concesión, del 29 de febrero de 2020, en la cual el concesionario dejaba constancia de la fractura de la barra antichoque: “13) Se deja constancia que la barra antichoque occidental de la EDS se encuentra funcional. Sin embargo, queremos dejar constancia que la misma fue impactada el 22 de abril de 2019 a las 21.28hrs por el móvil S015 cuya notificación se realizó al concesionario TRANSMASIVO S.A. el 23 de abril y 9 de mayo para lo cual nunca se recibió respuesta. Se adjuntan los correos.” 387 Prueba “CONTRATO .pdf”, PRUEBAS
256. 3.REFORMA DEMANDA/Documentales/Contrato 17 de 2003. 388 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 22 de julio de 2009, Rad. No. 23001-23-31- 000-1997-08763-01(17552), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. 6461 de 4 de julio de 1992, M.P. José Fernando Ramírez Gómez. 389 Javier Tamayo Jaramillo. De la Responsabilidad Civil. Tomo I, Editorial Legis. Bogotá, 2010. p. 6. 390 Fernando Hinestrosa, Derecho Civil: Obligaciones, Bogotá, 1969, p.
257. 540.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 245 También se aportó una comunicación del 18 de marzo de 2020 del Consorcio C&M 2018, sociedad interventora del Contrato de Concesión, enviada a TMSA proporcionando un informe de verificación del cumplimiento de compromisos entre Somos K y TMSA tras el acta de reversión: “En este mismo sentido, con relación a la barra antichoque del costado occidental de la EDS el Concesionario SOMOS K, manifiesta en el comunicado anteriormente relacionado lo siguiente: “(…) “Ahora bien con respecto a la solicitud de ampliación del suceso ocurrido con la barra antichoque occidental de la EDS, ocasionado por el Concesionario TRANSMASIVO S.A., el 22 de abril de 2019, queremos advertir que el concesionario sigue sin pronunciarse al respecto, queremos advertir que el concesionario sigue sin pronunciarse al respecto, motivo por el cual acudimos a ustedes para que el mismo sea tenido en cuenta dentro del proceso de liquidación que actualmente esta surtiendo ante su entidad dicho concesionario, pues como se evidencia en los anexos de acta de reversión nunca dieron respuestas a nuestras solicitudes. “Conforme a la visita realizada el día 16 de marzo por parte de la interventoría, se evidencia que no se ha atendido, ni subsanado la situación; se puede identificar la evidencia, en el anexo 8 de la presente comunicación.” El Tribunal considera que, en este caso, a pesar de que hay prueba de que al momento en que se hizo la reversión del patio la barra antichoque reclamada por TMSA no se encontraba en buen estado, también se ha acreditado que dicho daño fue reparado más tarde. Por una parte, el testigo Ricardo Martínez García, trabajador de TMSA le informó al Tribunal sobre el daño al momento de la reversión y la posterior reparación de la barra por parte de la compañía Petromil: “DRA. RUGELES: Pero me puede precisar ¿Petromil es quién? “SR. MARTÍNEZ: … todos los concesionarios se pusieron de acuerdo y contrataron a Petromil. “Para que le dieran continuidad a la estación de servicio que Petromil en algún momento de allá. Entonces ellos eran conocedores y arreglaron la estación de servicio para poder ofrecer el servicio es eso doctora Mónica.”391 El testigo Julio Enrique de Vivero, funcionario de la compañía Petromil, que suministraba el combustible en el Patio Américas le confirmó al Tribunal que la barra antichoque había sido reparada por dicha empresa, que suministra el combustible en el patio entregado por el contratista: “DR. FALLA: Yo quisiera preguntarle a usted si esa barra anti choques fue arreglada por Petromil, que es la persona que suministra el combustible en esa estación de servicio interna del Patio de las Américas. “SR. DE VIVERO: SÍ, esa barra fue todos los mantenimientos de esa estación de servicio para ponerla acorde contra su activación, fueron asumidos por Petromil, incluyendo la barra. 391 Declaración rendida por el testigo en audiencia celebrada el 1 de septiembre de 2021. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 246 “DR. FALLA: Le voy a hacer una pregunta muy concreta, espero que me la pueda responder, usted dirá si sí o si no, si el 16 de septiembre del año pasado del año 2020 esa barra ya estaba arreglada y se había reportado que esa barra se encontraba arreglada? “SR. DE VIVERO: Doctor Falla, decirle que el 16 de septiembre específicamente, me falla un poco la memoria, pero sí estoy seguro que en el mes de septiembre se debían culminar las actividades o se culminaron las actividades para poner al tanto la estación de servicio para su operación, que debíamos tenerla lista para operar y atender a los operadores a más tardar si no estoy mal, era la tercera semana septiembre, así que supongo que sí debió haber sido antes, pero no tengo la fecha precisa en la que quedó lista. “DR. FALLA: Entonces, ¿planteado de una manera más general, al mes de septiembre esa barra ya se encontraba arreglada? “SR. DE VIVERO: Sí.”392 (énfasis añadido) En un memorial de 30 de junio de 2021 remitido al Tribunal, Transmilenio aportó vídeos y destacó que la barra antichoque había sido reparada, respecto del estado en el que se encontraba al elaborarse el acta de reversión en febrero de: “Con el propósito de atender la solicitud realizada por la Subgerencia Jurídica y para aportar al proceso del Tribunal Arbitral convocado por el concesionario Somos K S.A., contra TRANSMILENIO S.A., se adjuntan dos (2) videos realizados el día 28 de junio de 2021, donde se evidencia que la barrera antichoque del costado occidental que protege la Isla No, 1 de abastecimiento de ACPM, se encuentra totalmente restituida en relación con la novedad que se reportó en el Acta de Reversión.” Por lo tanto, el Tribunal considera que a pesar de que efectivamente hubo un incumplimiento contractual del deber de revertir los bienes entregados para la ejecución del Contrato “en adecuadas condiciones de uso y normal funcionamiento”, como consta en el acta de reversión, los efectos de dicho incumplimiento, es decir, el daño subsiguiente, fue ya reparado y, por ende, no está llamado a ser indemnizado. En consecuencia, no hay lugar a la compensación de un perjuicio y ordenar a Somos K el pago de la barra antichoque llevaría a un enriquecimiento sin causa por parte de TMSA. Ha dicho el Consejo de Estado que “la legitimación en la causa no se identifica con la titularidad del derecho sustancial sino con ser la persona que por activa o por pasiva es la llamada a discutir la misma en el proceso”.393 En este caso, dado que el pago del costo de la reparación de la barra antichoque fue realizado por la compañía Petromil, sería dicha persona jurídica quien tiene la legitimación en la causa por activa para iniciar una reclamación en contra de Somos K, o de la empresa Transmasivo, a quien Somos K señala de haber causado el daño. 392 Declaración rendida por el testigo en audiencia celebrada el 8 de septiembre de 2021. 393 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 26 de septiembre de 2012, rad. No. 05001- 23-31-000-1995-00575-01(24677), C.P. Enrique Gil Botero. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 247 En consecuencia, las pretensiones sexta y séptima serán concedidas, en cuanto a la existencia de la obligación de reversión y el incumplimiento de tal obligación por parte de Somos K respecto de la barra antichoque en el Patio Américas. Entre tanto, las pretensiones décima tercera y décima cuarta serán negadas, por las razones antes expuestas. En concordancia con lo anterior, se desestimarán las excepciones “4.1. Inexistencia de incumplimiento”; “4.3. Cumplimiento del contrato” y “4.11. Hecho de un tercero (barra de choque)” y se acogerán las defensas denominadas “4.5. Exoneración de responsabilidad contractual de SOMOS K”; “4.9. Inexistencia de daño”; “4.10. Inexistencia de perjuicio y/o falta de prueba”; “y “4.12. Cumplimiento de la prestación de hacer referida a la barra de choque (sin que implique reconocimiento alguno)”.
258. 12.De la liquidación del Contrato de Concesión No. 17 12.1. Pretensiones a resolver A continuación, el Tribunal procederá a estudiar las siguientes pretensiones propuestas por la Convocante en la reforma de la demanda principal y por la Convocada en la demanda de reconvención: a. Reforma de la demanda principal “Octavo. Con base en las declaraciones y condenas precedentes, liquidar judicialmente el Contrato incluyendo, sin limitarse a ello, las sumas que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. debe pagar a SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES SOMOS K S.A.”. “Noveno. Reconocer los supuestos de la ineficacia de un eventual acto administrativo que llegare a expedir EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. con posterioridad a la presentación de la demanda, que tuviera por objeto liquidar unilateralmente el Contrato”. “Subsidiaria de la Pretensión Novena: Declarar la nulidad de un eventual acto administrativo que llegare a expedir EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. con posterioridad a la presentación de la demanda, que tuviera por objeto liquidar unilateralmente el Contrato”. b. Demanda de reconvención “OCTAVA: Liquidar judicialmente el Contrato de Concesión No 17 de 2003, definiendo su valor final”. “DÉCIMA: Como consecuencia de la anterior pretensión, incluir en la liquidación judicial del Contrato de Concesión suscrito entre SOMOS K S.A. y TRANSMILENIO S.A., un saldo a favor de TRANSMILENIO S.A., por concepto de OVERHAUL que asciende a la suma de $1.007.404.097,53, a precios de Agosto de 2020”. “DÉCIMA SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior pretensión, incluir en la liquidación judicial del Contrato de Concesión suscrito entre SOMOS K S.A. y TRANSMILENIO S.A., un saldo a favor de TRANSMILENIO S.A. por concepto de DESINCENTIVOS, que asciende a la suma de $1.173.331.528, a precios de Agosto de 2020”. “DÉCIMA QUINTA: Como consecuencia de la anterior pretensión, incluir en la liquidación judicial del Contrato de Concesión suscrito entre SOMOS K S.A. y Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 248 TRANSMILENIO S.A. el valor de la barra antichoque del patio Américas que asciende a la suma de $3.403.400”. De esta forma, antes de proseguir con las consideraciones del Tribunal se expondrán brevemente las posiciones de los intervinientes en el proceso. 12.2. Posiciones de Las Partes 12.2.1. De Somos K En la reforma de la demanda Somos K sostiene que, “[e]l 15 de julio de 2020, TRANSMILENIO remitió a SOMOS K la comunicación 2020-80500-CI-34098 con la que dio inicio al procedimiento de liquidación bilateral para que éste se pronunciara a más tardar el 30 de julio de 2020”, sin embargo, en sentir de la Convocante, según la cláusula 162 del Contrato de Concesión No. 17, el plazo de cuatro meses pactado contractualmente para realizar el procedimiento de liquidación por mutuo acuerdo se vencía el 29 de julio del mismo año, ante lo cual “[e]l 30 de julio de 2020 (2020ER21170), SOMOS K respondió la comunicación remitida por TRANSMILENIO, planteando entre muchos otros puntos, que el Tribunal se encuentra en funciones por lo que la entidad carece de competencia para expedir actos administrativos que alteren el litigio (...) Por consiguiente, SOMOS K acude directamente al Tribunal con el propósito de que liquide judicialmente el Contrato”. A lo anterior, agregó en la reforma de la demanda que, “TRANSMILENIO a la fecha de la presente reforma, no ha expedido acto administrativo alguno con el fin de liquidar unilateralmente el Contrato, y si llegase a hacerlo, sería ineficaz o nulo, según sea el caso”. Somos K agrega en sus alegatos que, “TRANSMILENIO a la fecha de la demanda reformada, no ha expedido acto administrativo alguno (...)” de liquidación unilateral del Contrato de Concesión No. 17, de igual forma, señala que “(...) a la fecha de presentación de estos alegatos SOMOS K no ha sido notificado de la existencia de acto administrativo alguno, razón diferente por la que no están llamadas a prosperar dichas pretensiones, pero debe prevenirse a TRANSMILENIO sobre la falta de competencia para expedir actos administrativos que alteren las resultas del arbitraje”. De esta forma, concluye en sus alegatos que, “SOMOS K y TRANSMILENIO coinciden en solicitar la liquidación final del Contrato de Concesión No. 17 de 2003 en las pretensiones octavas de ambas demandas”, razón por la cual, “[c]omo quiera que no se opone a la pretensión Octava de la demanda principal reformada, reitero la pretensión de liquidación, eso sí, incluyendo las sumas que TRANSMILENIO debe pagar a SOMOS K en razón del presente arbitraje, las cuales fueron reseñadas en los alegatos de la demanda principal”. 12.2.2. De TMSA Por su parte, TMSA en la contestación de la demanda indicó que no se opone a la “(...) liquidación judicial del contrato [sin embargo] me opongo a que en dicha liquidación se tengan en cuenta los supuestos perjuicios alegados por SOMOS K S.A. ya que (...) no puede ser imputados a TRANSMILENIO S.A., si es que efectivamente se configuraron”. Reiterando en la demanda de reconvención que, “[e]s importante poner de presente al Tribunal que teniendo en cuenta que SOMOS S.A. K en la reforma de la demanda principal solicitó la liquidación judicial del contrato de concesión, ya no le es posible a las partes liquidar de mutuo acuerdo el contrato ni seguir revisando estos aspectos que deberán ser tenidos en cuenta por Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 249 el Tribunal cuando efectúe la liquidación judicial”, argumentó que fue nuevamente expuesto en sus alegatos de conclusión. 12.2.3. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público en su concepto indica que, “[d]e acuerdo con el material obrante en el expediente, es claro que el contrato en mención no fue objeto de liquidación bilateral ni unilateral (...) Así las cosas, la pretensión octava tiene vocación de prosperidad, motivo por el cual el suscito (sic) funcionario solicita se realice en los términos que se indican en las conclusiones del presente concepto. Esta decisión lleva implícito acceder a la pretensión octava de la demanda de reconvención, en la cual también se solicita liquidar judicialmente el contrato de concesión” agregando que, “(...) al no existir el acto de liquidación unilateral al cual se refiere la pretensión novena y su subsidiaria, están (sic) deberán despacharse de forma desfavorable”. 12.3. Consideraciones del Tribunal 12.3.1. Problema Jurídico Planteado Teniendo en cuenta las diferentes posiciones de los intervinientes corresponde al Tribunal determinar el alcance de la liquidación judicial para así proceder a realizar dicha tarea. 12.3.2. Sobre el alcance de la liquidación judicial La Sección Tercera del Consejo de Estado en reciente providencia respecto de la liquidación judicial del contrato estatal ha indicado que, “(...) si bien esta es una de las pretensiones que pueden ser formuladas en ejercicio de la acción contractual, el juez solo debe realizar dicha liquidación cuando se haya planteado una controversia sobre la forma como debe realizarse, o cuando resulte necesario efectuar un balance final del contrato para establecer quién le debe a quién y cuánto. Solo (sic) en tales eventos debe hacerse la liquidación del contrato lo que implica establecer los conceptos por los cuales cada una de las partes en el contrato resulta adeudándole a la otra sumas de dinero y determinar una suma final en la cual se establezca lo anteriormente señalado”394. De esta forma, si bien la liquidación de un contrato estatal comporta en términos generales establecer todos los conceptos por los cuales cada una de las partes en el contrato resulta adeudándole a la otra sumas de dinero y determinar una suma final en la cual se establezca lo anteriormente señalado, también debe tenerse en cuenta que cuando la misma se realiza judicialmente, como en este caso, su alcance está circunscrito a las diferencias o aspectos que las partes propongan con sus pretensiones y excepciones y en los hechos que las fundamentan, así como lo que se determine a partir de las pruebas practicadas en el curso del proceso, pues, de cualquier manera, tal liquidación es una decisión contenida en un fallo judicial que, por mandato legal, debe ser congruente con tales pretensiones y excepciones. Es por eso que, si al solicitar la liquidación del contrato las partes no plantean sus reclamos mediante sus pretensiones contenidas, ya sea en el libelo introductorio o en una eventual demanda de reconvención, mal puede pretenderse que el Tribunal extienda su decisión a materias que no han sido parte del debate procesal. 394 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 5 de octubre de 2020. Rad. No. 68001-23- 31-000-2001-00930-01(46687). C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 250 Lo anterior, se debe a que, como lo señala el tratadista Héctor Quiroga, “[e]n cuanto a la materia o thema decidendum del proceso, ha de concluirse que lo constituye la consecuencia jurídica invocada como pretensión procesal, no sólo porque sobre ella, el juez deba pronunciarse en la sentencia, sino porque sobre la reclamación procesal debe defenderse el demandado o procesado. Sin embargo, la defensa no amplía ni cambia la materia de discusión. Podría pensarse que una defensa amplia la materia a decidir, pero no es así, porque aquella ataca los elementos estructurales de la pretensión procesal con el fin de enervarla o hacerle perder actualidad, y si el ataque prospera debe entenderse que los elementos de la pretensión procesal no aparecen cumplidos y la conducirá al fracaso”, así las cosas, “(...) las defensas y las excepciones procesales obligan al juez a revisar los elementos de la pretensión procesal (...) Pero en todos los casos el juez no ha estudiado nada más que la misma pretensión procesal y de ahí no se ha salido”395. Esta limitación de la acción judicial, observa el tratadista, se debe a que, “[e]l thema decidendum, en principio, le corresponde postularlo a las partes, ello en desarrollo del sistema de justicia rogada que para nuestro país establece la Constitución”396. Asimismo, Quiroga señala que, “[l]a pretensión procesal debe tener unos soporte de causa. Esto es, soportada tanto en supuestos fácticos o de hecho, en los supuestos jurídicos o de derecho que el ordenamiento jurídico le reconoce, y en una causa probatoria”397, el autor señala que, “[l]os hechos que han de constituir la causa fáctica deben a su vez estar soportados en una causa probatoria”398. Al respecto, y en relación con el thema decidendum y la delimitación del alcance de la liquidación judicial del contrato, es de resaltar que el artículo 164 del Código General del Proceso establece que, “[t]oda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso [enfatizando que] Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho”, insistiendo el estatuto procesal en el artículo 173 que, “[p]ara que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código”. Tal como los señala el tratadista Luis Fernando Ramírez en relación con el principio de la oportunidad de la prueba “[e]s necesario tener siempre presentes las primeras oportunidades para ejercer los actos de postulación: toda primera intervención de una parte en su calidad es una oportunidad probatoria; debe hacer uso de ella de manera completa y definitiva. Como demandante o como demandado, como reconviniente o reconvenido; como excepcionante o excepcionado; como incidentante o incidentado, como proponente de una decisión o como opositor (...) Esas son las oportunidades ordinarias y primeras en las que el abogado de cada parte debe estar seguro de pedir, aportar u ofrecer la práctica de los medios de prueba necesarios para demostrar los hechos en cuestión (...) Así, todos los actos de postulación tienen esa finalidad. La demanda y la contestación ahora son actos de aportación de pruebas. Mientras en la práctica del Código de Procedimiento Civil las partes entraban pidiendo los medios de prueba, ahora desde el primer acto de postulación se deben de aportar los que les es posible o mandatorio obtener con anticipación”399. 395 Quiroga Cubillos, Héctor. La Pretensión Procesal y su Resistencia. Bogotá D.C. Editorial Sabiduría Limitada. Tercera Edición. 2020. Pp. 44 - 45. 396 Ibídem. p. 46. 397 Ibídem. p. 104. 398 Ibídem. p. 119. 399 Ramírez Contreras, Luis Fernando. Evidencia y Prueba. La Construcción de Inferencias. Bogotá D.C. Editorial Legis. Primera Edición. 2019. Pp. 104 -
259. 105.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 251 El tratadista agrega que, “´[a]demás de esas oportunidades primeras y ordinarias, la ley establece otros momentos y eventos en los que se deben ofrecer medios de prueba. Por ejemplo, se abre la oportunidad probatoria si se presenta una intervención tardía de un litisconsorte necesario (art. 61); por cuestiones accesorias que surjan en un incidente (art. 131); en el artículo 221-9, cuando un declarante manifieste que el conocimiento de los hechos lo tiene otra persona (...) en ese caso el juez, si lo considera conveniente, citará de oficio a esa persona aun cuando se haya vencido el término probatorio (...) en la tacha de falsedad de un documento (art. 270) (...)” advirtiendo que, “[d]espués de esos momentos ordinarios o adicionales previstos en la ley, si una parte pide tardíamente una prueba, el juez la negará, con base en que los actos procesales son preclusivos”400. Por lo anteriormente expuesto, se concluye que la liquidación judicial del contrato ha de realizarse por parte del juzgador ciñéndose estrictamente a las pretensiones de las partes que son las que determinan el thema decidendum de la sentencia y en los medios de prueba que las sustentan, los cuales han de ser los solicitados, practicados y aportados en los momentos procesales señalados por la ley para tales efectos, so pena del rechazo o exclusión de los mismos. Llegados a este punto, el Tribunal advierte que, teniendo en cuenta los argumentos anteriormente planteados, los documentos remitidos por TMSA relacionados con un presunto adeudo en cabeza de Somos K de rubros asociados con temas laborales no serán tenidos en cuenta en la presente liquidación del Contrato de Concesión No. 017, toda vez que dichos documentos, además de haber sido presentados por fuera los momentos probatorios primarios o adicionales del presente proceso, no se corresponden con las pretensiones planteadas por la Convocada en su demanda de reconvención, con lo cual pretende introducir de manera subrepticia nuevas pretensiones que no fueron planteadas en dicha oportunidad procesal y, de ser admitidas por el Tribunal, conllevarían la violación del debido proceso de la Convocante en especial de su derecho de defensa al no poder esta controvertir el adeudo mencionado. Por otra parte, respecto de la pretensión novena y novena subsidiaria de la reforma de la demanda principal, a más de que los intervinientes en el presente proceso reconocen en todos sus intervenciones que no existe acto administrativos de liquidación unilateral del Contrato de Concesión No. 017, el Tribunal tampoco evidencia que exista en el plenario prueba alguna de que TMSA haya emitido dicho acto administrativo de liquidación unilateral del Contrato de Concesión No. 017, razón por la cual, se despachará desfavorablemente dichas pretensiones. 12.3.3. De la liquidación judicial del Contrato de Concesión No. 017 Con base en las consideraciones expuestas en el presente escrito y a partir de las pretensiones y medios probatorios que las sustentan el Tribunal liquida el Contrato de Concesión No. 017 celebrado entre TMSA y Somos K, de la siguiente manera: Concepto Valor a cargo de TMSA Valor a cargo de Somos K Remuneración dejada de percibir por SOMOS K al no recorrer los kilómetros a la tarifa vigente para la época de la desvinculación parcial de $984.017.050 400 Ibídem. P.
260. 108.Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 252 flota (diferencia tarifaria) (Pretensión 4.1. de la reforma de la demanda principal) Mayores costos y gastos invertidos por SOMOS K por los daños causados a su flota por el deterioro y mal estado de la malla vial (Pretensión 4.3. [b] de la reforma de la demanda principal) $12.720.264.270 TOTAL A CARGO DE CADA UNA DE LAS PARTES $13.704.281.320 $0 De esta manera se acoge favorablemente lo reclamado en las pretensiones octava, tanto de la demanda reformada de Somos K, como de la demanda de reconvención de TMSA. En consideración a las decisiones adoptadas en apartes anteriores de este laudo, se despacharán desfavorablemente las pretensiones décima, décima segunda y décima quinta de la demanda de reconvención de TMSA.
261. 13.Sobre otras excepciones formuladas por TMSA y por Somos K Como parte de sus excepciones comunes a todas las pretensiones de la demanda reformada de Somos K, TMSA propuso la denominada “[17] H. Mala fe contractual del Concesionario en relación con la ejecución del contrato de concesión”, con la que se refirió al principio de la ejecución de buena fe de los contratos. Dice que “Sobre el particular, la doctrina foránea ha señalado que “Mientras en las relaciones propias de los derechos reales la buena fe impone no ocupar o dañar la cosa ajena, y, por tanto, es condición de un comportamiento correcto, en las relaciones obligacionales se requiere un comportamiento positivo de cooperación y la bona fides consiste en observar una conducta que conduzca al cumplimiento positivo de la expectativa de la contraparte”22 y es lo que se demuestra al plantear esta excepción. 22 Rezzónico, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Pág. 482.” Para este Tribunal lo expuesto en dicha excepción no está llamado a enervar en modo alguno las pretensiones que se declararon prósperas de la demanda reformada de Somos K, pues ni fue acreditada la mala fe alegada por TMSA, ni resulta comprensible como tal comportamiento, de haber existido, hubiera enervado los presupuestos a partir de los cuales este Tribunal determinó las condenas a cargo de TMSA, es decir, el incumplimiento, el daño y el nexo causal entre uno y otro. En esa medida, tal excepción será declarada como no probada. También tiene en consideración el Tribunal que TMSA formuló una excepción que denominó “2. CON LA SUSCRIPCIÓN DEL OTROSÍ DEL 6 DE MAYO DE 2013 SE PACTÓ LA INVERSIÓN ADICIONAL EN LA FLOTA DENOMINADA OVERHAUL” en la que refirió el texto de la cláusula trigésima del Otrosí del 6 de mayo de 2013 sobre la exclusión de vehículos, para luego señalar “[d]e acuerdo con lo anterior, al extender la duración del Contrato de Concesión, se le reconoció al Concesionario una partida adicional para realizar mantenimiento a aquellos vehículos que superaban el 1.000.000 de kilómetros por odómetro en una suma promedio de Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 253 OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($85.000.000) por vehículo”, todo lo cual fue replicado en sus alegatos de conclusión. No advierte el Tribunal que con lo allí señalado se haya formulado una argumentación encaminada a enervar pretensión alguna, pues se limita a expresar el alcance del acuerdo de las partes con ocasión del “Overhaul”, razón por la cual la misma será desestimada. Por otra parte, y a riesgo de ser repetitivo, el Tribunal considera necesario insistir en que las defensas esgrimidas por TMSA sustentadas en la ausencia de desequilibrio económico del Contrato tampoco tenían vocación de prosperidad respecto de las pretensiones de incumplimiento y reparación que planteó Somos K en relación con la desvinculación parcial de flota, los daños producidos por el mal estado de la malla vial y los kilómetros en vacío generados por la insuficiencia de patios del Sistema. Ello, habida cuenta de que tales pedimentos fueron estructurados y, cuando fue del caso acreditados bajo los elementos propios de la responsabilidad contractual derivada del incumplimiento y no con fundamento en un supuesto desequilibrio económico del mismo. En tal sentido, se hace necesario reiterar que respecto de esas pretensiones vinculadas a tales controversias que prosperaron no fueron probadas las denominadas “1. CON LA SUSCRIPCIÓN DEL OTROSÍ DEL 6 DE MAYO DE 2013 EL CAMBIO DE TARIFA FUE ACEPTADO POR SOMOS. K S.A. CON LA MANIFESTACIÓN DE QUE NO SE ALTERABA EL EQUILIRIO (sic) ECONÓMICO DEL CONTRATO” y “10. RESPECTO DE LA PRETENSION CUARTA DECLARATIVA (…) B. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO” y así se indicará en la parte resolutiva de este laudo. La misma suerte corrieron las que tuvieron como soporte la asignación de riesgos del Contrato, pues en los casos en que se determinó el incumplimiento de TMSA en esta providencia, tal asignación o asunción no tenía cabida como excusa frente al mismo. Tales excepciones fueron “11. EL RIESGO DE OPERACIÓN ASUMIDO POR EL CONCESIONARIO”; “12. EL RIESGO DE RETORNO DE LA INVERSION DEL CONCESIONARIO”; “[17] F. EL CONCESIONARIO, DESDE LA FIRMA DEL CONTRATO ERA TOTALMENTE CONSCIENTE DE LA ASUNCIÓN DEL RIESGO FINANCIERO” y “[17] G. LA INMUTABILIDAD DE LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS ASUMIDOS POR LAS PARTES CON LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN” y también serán desestimadas. Finalmente, debe señalarse que, respecto de la mal llamada excepción genérica, que fue formulada tanto por TMSA como por Somos K, ninguna de ellas, en la oportunidad de alegatos de conclusión hizo mención de otros hechos acreditados que hubieran dado al traste con peticiones de su contraparte, no identificaron, ni concretaron argumentos fácticos y jurídicos que pudieran enmarcarse dentro de esa petición genérica que permita en uno y otro caso declararla como probada. Y ninguna, que no se hubiera propuesto, ha encontrado probada el Tribunal.
262. 14.Otros Pronunciamientos del Tribunal 14.1. Juramento Estimatorio De conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda…”. De acuerdo con la norma transcrita, en el caso de que las pretensiones de la demanda versen sobre los conceptos señalados el demandante está obligado a cuantificar razonadamente el monto de sus reclamaciones. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 254 La misma norma prevé dos tipos de sanción. De una parte, el inciso cuarto indica que, “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”; y de otra, el parágrafo señala que, “También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”, solo que, en este caso, “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. A pesar de la diferencia cuantitativa de las condenas que se imponen en este laudo respecto de lo que fue consignado en el juramento estimatorio de la demanda de Somos K y de la ausencia de condena a favor de TMSA, es claro para el Tribunal que no hay lugar a imponer sanción alguna a ninguna de las partes, pues, con base en los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013, no observó el Tribunal temeridad, ligereza ni impericia de alguna de las partes en la formulación de los respectivos juramentos estimatorios. En el caso de Somos K se hizo un esfuerzo serio y diligente para acreditar el soporte de los daños que reclamó que, en algunos casos fueron desestimados por el Tribunal, no porque las conclusiones allí presentadas fueran el resultado de una actuación irreflexiva o imprudente, sino por las razones que aparecen expuestas en cada aparte, que tienen relación principalmente con razones de orden jurídico sustancial. Por otra parte, el Tribunal tiene presente que la demanda de reconvención no prosperó por falta de causa y no por falta de demostración de los perjuicios. 14.2. Costas Teniendo en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda formulada por Somos K y la falta de prosperidad absoluta de la demanda de reconvención planteada por TMSA, de conformidad con el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso el Tribunal habrá de condenar a las partes Convocada y Convocante a asumir las costas en proporciones de un 75% y un 25% respectivamente. Así las cosas, TMSA tendrá frente a Somos K las siguientes obligaciones en materia de costas: (i) rembolsarle la suma de $ 963.866.000 por los gastos administración y honorarios del proceso; (ii) pagarle la suma de $403.200.000 en que estima el Tribunal las agencias en derecho, determinada por la diferencia entre el 75% a favor de Somos K y el 25% a favor de TMSA. Cada parte asumirá los costos derivados de los dictámenes periciales que encargó y aportó al expediente. En consecuencia, la condena total por costas a cargo de la Convocada y a favor de la Convocante asciende a la suma de $1.367.066.000. Los excedentes no utilizados de la partida de Gastos, si los hubiera, serán rembolsados por la presidente del Tribunal a las partes en igual proporción. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 255 III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre Sistemas Operativos Móviles S.A. Somos K S.A. y Empresa de Transporte del Tercer Milenio –Transmilenio S.A.–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Respecto de la demanda principal de Sistemas Operativos Móviles S.A. Somos K S.A.: Primero. Desestimar la excepción “7. LA FECHA EFECTIVA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO FUE PACTADA POR LAS PARTES” Segundo. Declarar que el Contrato No. 017 de 2003 de Concesión para la Prestación del Servicio Público de Transporte Terrestre Masivo Urbano de Pasajeros en el Sistema Transmilenio, suscrito entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. - Transmilenio S.A. y Sistemas Operativos Móviles S.A. Somos K S.A. (Antes SI 02 S.A.) terminó el 19 de marzo de 2020, por lo que se prospera la pretensión primera de la demanda principal reformada. Tercero. Declarar no probadas las excepciones de mérito denominadas “1. CON LA SUSCRIPCIÓN DEL OTROSÍ DEL 6 DE MAYO DE 2013 EL CAMBIO DE TARIFA FUE ACEPTADO POR SOMOS. K S.A. CON LA MANIFESTACIÓN DE QUE NO SE ALTERABA EL EQUILIRIO (sic) ECONÓMICO DEL CONTRATO”; “2. CON LA SUSCRIPCIÓN DEL OTROSÍ DEL 6 DE MAYO DE 2013 SE PACTÓ LA INVERSIÓN ADICIONAL EN LA FLOTA DENOMINADA OVERHAUL”; “5. LA EXCEPCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Y SU PROCEDENCIA EN EL PRESENTE PROCESO”; “8. LO QUE SE DISPUSO EN EL LAUDO ARBITRAL DEL 4 DE NOVIEMBRE DE 2015”; “10. RESPECTO DE LA PRETENSION (sic) CUARTA DECLARATIVA. A. LA CONVOCANTE A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO NO DEJÓ DE PERCIBIR LA REMUNERACIÓN PACTADA DE FORMA COMPLETA” y “B. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO”; “12. EL RIESGO DE RETORNO DE LA INVERSION (sic) DEL CONCESIONARIO”; “16. LA DENOMINADA “EXTENSIÓN INJUSTIFICADA DE LOS DOS ÚLTIMOS MESES DEL CONTRATO” ALEGADA EN LA REFORMA DE LA DEMANDA OBEDECIÓ A QUE SOMOS K S.A. NO CUMPLIÓ CON LOS INDICATIVOS DE CALIDAD Y CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN”; “17. EXCEPCIONES DE MÉRITO COMUNES A TODAS LAS RECLAMACIONES PRESENTADAS POR SOMOS K S.A. (…) “B. DE LA FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA CONOCER DEL PRESENTE ASUNTO POR CONFIGURARSE LA COSA JUZGADA”; “C. FALTA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y LA CUANTÍA DE LOS PRETENDIDOS PERJUICIOS”, en este caso, parcialmente; “D. DE LA DEBIDA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES”; “E. AUSENCIA DE PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE TRANSMILENIO S.A.”; “F. EL CONCESIONARIO, DESDE LA FIRMA DEL CONTRATO ERA TOTALMENTE CONSCIENTE DE LA ASUNCIÓN DEL RIESGO FINANCIERO”; “G. LA INMUTABILIDAD DE LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS ASUMIDOS POR LAS PARTES CON LA Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 256 SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN” y “H. MALA FE CONTRACTUAL DEL CONCESIONARIO EN RELACIÓN CON LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN”. Cuarto. Declarar que Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. está obligada a indemnizar a Sistemas Operativos Móviles S.A. Somos K S.A. los perjuicios ocasionados por el incumplimiento declarado en el numeral Séptimo de la parte resolutiva del Laudo Arbitral del 4 de noviembre de 2015. En consecuencia, prospera la pretensión segunda de la demanda principal reformada. Quinto. Declarar no probadas las excepciones denominadas “3. TRANSMILENIO CUMPLIÓ CON SUS OBLIGACIONES REFERENTES A LA MALLA VIAL DEL SISTEMA TRANSMILENIO”; “4. EL CONCESIONARIO DEBERÁ PROBAR QUE LOS SUPUESTOS PERJUICIOS QUE ALEGA CAUSADOS POR EL SUPUESTO MAL ESTADO DE LA MALLA VIAL, NO CORRESPONDEN AL MANTENIMIENTO ORDINARIO A SU CARGO, NI AL MANTENIMIENTO DENOMINADO OVERHAUL, NI A LAS MALAS PRÁCTICAS DE SUS CONDUCTORES”; “6. FALTA DE DEBIDA DILIGENCIA EN LA OBLIGACIÓN DE VERIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN DEL PROYECTO” “9. COSA JUZGADA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DEL NUMERAL 3º DE LA DEMANDA REFORMADA”; “11. EL RIESGO DE OPERACIÓN ASUMIDO POR EL CONCESIONARIO”; “14. NO SE DESBORDÓ LA CAPACIDAD DE LOS PATIOS DEL SISTEMA TRANSMILENIO” Y “17. EXCEPCIONES DE MÉRITO COMUNES A TODAS LAS RECLAMACIONES PRESENTADAS POR SOMOS K S.A. A. TRANSMILENIO ES EL ENTE GESTOR DEL SISTEMA”. Sexto. Declarar que la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. incumplió sus obligaciones como Ente Gestor y Titular del Sistema TransMilenio en relación con la infraestructura y particularmente con el deterioro y mal estado de la malla vial del Sistema, por lo que así prospera lo pedido en el numeral 3.1 de la pretensión tercera de la demanda principal reformada. Séptimo. Declarar que la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. incumplió sus obligaciones como Ente Gestor y Titular del Sistema TransMilenio en relación con la infraestructura y particularmente con el desbordamiento la capacidad de los patios del Sistema, por lo que así prospera lo pedido en el numeral 3.2 de la pretensión tercera de la demanda principal reformada. Octavo. Declarar la prosperidad parcial de la excepción de mérito denominada “15. TRANSMILENIO S.A. REMUNERÓ EN SU TOTALIDAD EL VALOR DE LA FLOTA A SOMOS K S.A. Y NO ESTÁ OBLIGADA A ACEPTAR LA REVINCULACIÓN (sic) DE 19 VEHÍCULOS”. Noveno. Denegar la pretensión tercera, numeral 3.3, de la demanda principal reformada. Décimo. Declarar que la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. está obligada a indemnizar a Sistemas Operativos Móviles S.A. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 257 Somos K S.A. los perjuicios causados como consecuencia de sus incumplimientos legales y contractuales consistentes en la remuneración dejada de percibir por Somos K S.A. al no recorrer los kilómetros a la tarifa vigente para la época de la desvinculación parcial de flota (diferencia tarifaria), por lo que prospera lo reclamado en el numeral 4.1. de la pretensión cuarta de la demanda principal reformada. Undécimo. Declarar que la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. está obligada a indemnizar a Sistemas Operativos Móviles S.A. Somos K S.A. los perjuicios causados como consecuencia de los mayores costos y gastos invertidos por la Convocante por los daños causados a su flota por el deterioro y mal estado de la malla vial, por lo que así prospera lo pedido en el numeral 4.3 (sic)401 de la pretensión cuarta de la demanda principal reformada. Duodécimo. Declarar que prospera parcialmente la excepción denominada “C. FALTA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y LA CUANTÍA DE LOS PRETENDIDOS PERJUICIOS”. Decimotercero. Negar lo pretendido en los numerales 4.2., 4.3., 4.4., 4.5., 4.6. y 4.6 (sic) 402 de la pretensión cuarta de la demanda principal reformada. Decimocuarto. Condenar a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. a pagar a Sistemas Operativos Móviles S.A. Somos K S.A. la suma de $13.704.281.320, por lo que así prospera la pretensión quinta de la demanda principal reformada. Decimoquinto. Disponer que el pago de las condenas impuestas en este Laudo en contra de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. se haga conforme a los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Dichas sumas devengarán intereses moratorios en los términos y condiciones dispuestos en las referidas normas legales. En tal sentido prospera la pretensión séptima de la demanda principal reformada. Decimosexto. Declarar la falta de prosperidad de la excepción “13. EL TRIBUNAL NO PUEDE PRONUNCIARSE SOBRE ‘LA INEFICACIA DE UN EVENTUAL ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL’”. Decimoséptimo. Negar la pretensión novena y la pretensión novena subsidiaria, de la demanda principal reformada. Decimoctavo. Denegar la pretensión décima de la demanda principal reformada. Respecto de la demanda de reconvención de Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A.: 401 “4.3. Los mayores costos y gastos invertidos por SOMOS K por los daños causados a su flota por el deterioro y mal estado de la malla vial.” 402 “4.6. Los demás conceptos y valores que se encuentren probados.” Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 258 Decimonoveno. Declarar que, según lo convenido en la cláusula trigésima sobre “exclusión de vehículos” del Otrosí del 6 de mayo de 2013 celebrado respecto del Contrato de Concesión No. 17 de 2003 entre Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. - Transmilenio S.A. y Sistemas Operativos Móviles S.A. - Somos K S.A., era obligación de esta última consignar a aquella, a la finalización del contrato, la diferencia que se estableciera si la inversión promedio total por vehículo, realizada por Sistemas Operativos Móviles S.A. - Somos K S.A. a los vehículos que hayan llegado al millón (1.000.000) de kilómetros, según lo pactado en esa cláusula, fuera inferior a la suma de ochenta y cinco millones de pesos ($85.000.000). En esos términos prospera la pretensión primera de la demanda de reconvención. Vigésimo. Declarar que, según lo convenido en el Contrato de Concesión No. 017 del 2003, constituía obligación de SOMOS K S.A. en la fase de la reversión, entregar en correcto estado y funcionalidad las barras antichoque del Patio Américas. En estos términos prospera la pretensión sexta de la demanda de reconvención. Vigésimo primero. En relación con la controversia de la barra antichoque, desestimar las excepciones denominadas “4.1. Inexistencia de incumplimiento”; “4.3. Cumplimiento del contrato” y “4.11. Hecho de un tercero (barra de choque)”. Vigésimo segundo. Declarar que SOMOS K S.A. incumplió su obligación de entregar en correcto estado y funcionalidad las barras antichoque del Patio Américas. En estos términos prospera la pretensión séptima de la demanda de reconvención. Vigésimo tercero. Declarar probadas las excepciones “4.1. Inexistencia de incumplimiento”, “4.3. Cumplimiento del contrato”; “4.7. Inexistencia de evaluación mensual (Desincentivos)”; “4.9. Inexistencia de daño”; “4.10. Inexistencia de perjuicio y/o falta de prueba” y “4.12. Cumplimiento de la prestación de hacer referida a la barra de choque (sin que implique reconocimiento alguno)”. Vigésimo cuarto. Negar las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta, novena, décima, décima primera, décima segunda, décima tercera, décima tercera subsidiaria, décima cuarta y décima quinta de la demanda de reconvención. Vigésimo quinto. Abstenerse de pronunciarse sobre las demás excepciones formuladas en contra de las pretensiones de la demanda de reconvención. Disposiciones comunes a ambas demandas: Vigésimo sexto. Liquidar el contrato de concesión en los términos de las pretensiones octava de la demanda principal reformada y octava de demanda de reconvención. Tribunal Arbitral de Somos K S.A. contra Transmilenio Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 259 Vigésimo séptimo. Condenar a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A.– a pagar a Sistemas Operativos Móviles S.A. − Somos K S.A. la suma de mil trescientos sesenta y siete millones sesenta y seis mil pesos ($1.367.066.000) moneda corriente, por concepto de costas, que deberá cancelar dentro del término de cinco (5) días. Vigésimo octavo. Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes y al Ministerio Público con las constancias de ley. Vigésimo noveno. Disponer que por secretaria se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Notifíquese. MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ Presidente ADRIANA POLANÍA POLANÍA Árbitro JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO Árbitro Con salvamento parcial de voto ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario