TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. LAUDO Bogotá D.C., primero (1º) de junio de dos mil veinte (2020) Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso.
I.
ANTECEDENTES Y ASPECTOS PROCESALES
1. LAS PARTES
1.1. PARTE CONVOCANTE PRINCIPAL Y CONVOCADA EN RECONVENCIÓN Es CELCOM S.A., sociedad comercial del tipo de las anónimas, legalmente constituida bajo las leyes colombianas, como sociedad de responsabilidad limitada por escritura pública número 176 del cuatro (4) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998) otorgada en la Notaría Primera (1ª) del Círculo de Villavicencio (Meta), inscrita el veintiocho (28) de noviembre de dos mil cinco (2005), bajo el número 01023432 del Libro IX, posteriormente transformada en sociedad anónima, con domicilio principal en Bogotá D.C., matrícula mercantil 1550499 y NIT 822.001.900-0, representada legalmente por Martha Lucía Amaya Vanegas y por su apoderado especial debidamente constituido.1 En lo sucesivo, este Laudo se referirá a esta parte por su razón social o como la Convocante, la Demandante, o CELCOM.
1.2. PARTE CONVOCADA PRINCIPAL Y CONVOCANTE EN RECONVENCIÓN Es COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., sociedad comercial del tipo de las anónimas, legalmente constituida bajo las leyes colombianas, por escritura pública 588 del catorce (14) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), otorgada en la Notaría Quince del Círculo de Bogotá D.C., inscrita el dieciocho (18) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), bajo el número 356.007 del Libro IX, con domicilio principal en Bogotá D.C., matrícula mercantil 487585 y NIT 800.153.993-7, representada legalmente por Carlos Hernán Zenteno de Los Santos y por su 1 Folios 88 y 89 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN apoderado especial debidamente constituido.2 En lo sucesivo, este Laudo se referirá a esta parte por su razón social o como la Convocada, la Demandada, o COMCEL.
2. PACTO ARBITRAL En la cláusula 29 del contrato que las partes denominaron de distribución y suscribieron el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), en adelante el Contrato, se incluyó el siguiente pacto arbitral: “29. Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara.
El Tribunal se regirá por las siguientes reglas: 29.1 El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. 29.2 La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 29.3 El Tribunal decidirá en Derecho. 29.4 El Tribunal tendrá su domicilio en el de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá.”3
3. TRÁMITE ARBITRAL 3.1. El veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciocho (2018) la parte demandante formuló ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la demanda arbitral en contra de COMCEL para reclamar las pretensiones en ella contenidas4. 3.2. El primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018) mediante sorteo público fueron designados los árbitros de la presente controversia5; en consecuencia, el Tribunal fue debidamente integrado dando cumplimiento a las reglas previstas en la Ley y en el Pacto Arbitral. 3.3.
La instalación del Tribunal tuvo lugar en audiencia realizada el veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018), en la cual, entre otras decisiones propias de esta instancia, se designó presidente y secretaria, se reconoció personería a los apoderados de las partes, se admitió la demanda y se notificó personalmente al apoderado de la demandada que concurrió a esta audiencia6. 3.4.
La secretaria inicialmente designada renunció al cargo por lo que el Tribunal realizó un nuevo nombramiento7; sin embargo, la nueva secretaria designada también renunció, por lo que se nombró a la actual secretaria del Tribunal8. 2 Folios 641 a 643 del Cuaderno Principal número 1. 3 Obra en la subcarpeta Anexos de la demanda/08, Contrato Sub Iúdice de la carpeta de Anexos de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número 1. 4 Folios 1 a 87 del Cuaderno Principal número 1. 5 Folio 137 del Cuaderno Principal número 1. 6 Folios 244 a 247 del Cuaderno Principal número 1. 7 Acta número 2, folios 256 a 258 del Cuaderno Principal número 1. 8 Acta número 3, folios 273 a 274 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3.5. La parte demandada formuló recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda9, que no prosperó10, y luego, en término, presentó oportunamente escrito de contestación formulando excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio11.
También formuló demanda de reconvención en contra de CELCOM12. 3.6. Dicha demanda de reconvención fue admitida y de la misma se corrió traslado a la demandada en reconvención13, quien, en término, dio respuesta a la misma con formulación de excepción de mérito y objeción al juramento estimatorio14. 3.7. De las excepciones de mérito formuladas y de las objeciones al juramento estimatorio se corrió el traslado correspondiente a las demandantes principal y en reconvención15, con pronunciamiento oportuno de COMCEL, quien pidió pruebas adicionales16. 3.8.
El cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) la demandante principal presentó reforma de su demanda arbitral17, que fue admitida mediante auto del dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019)18, toda vez que el proceso estuvo suspendido por petición de las partes. En el término de ley, COMCEL no contestó la reforma de la demanda principal, ni atendió un requerimiento del Tribunal respecto de una solicitud de aclaración de una petición de prueba. 3.9.
Por lo anterior, se citó a audiencia a las partes, eventualmente para conciliación, y, en su defecto, para fijación de gastos19. 3.10. Conocida la anterior providencia, COMCEL formuló una solicitud de nulidad de lo actuado desde la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención20. Dicha petición fue negada y se corrió traslado nuevamente de la reforma de la demanda principal a la demandada COMCEL21 3.11.
En término, se recibió escrito de contestación de la demanda, con expresa alegación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio22, de las cuales se corrió el correspondiente traslado a la demandante principal23, quien lo descorrió oportunamente con solicitud de nuevas pruebas24. En la misma fecha que se corrió el traslado citado se convocó a las partes a la audiencia prevista en el artículo 2.37 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 9 Folios 289 a 292 del Cuaderno Principal número 1. 10 Acta número 5, folios 293 a 298 del Cuaderno Principal número 1. 11 Folios 300 a 443 del Cuaderno Principal número 1. 12 Folios 444 a 460 del Cuaderno Principal número 1. 13 Acta número 6, folios 461 al 462 del Cuaderno Principal número 1. 14 Folios 475 a 489 del Cuaderno Principal número 1. 15 Acta número 7, folios 490 a 493 del Cuaderno Principal número 1. 16 Folios 498 a 503 del Cuaderno Principal número 1. 17 Folios 504 a 582 del Cuaderno Principal número 1. 18 Acta número 8, folios 596 a 599 del Cuaderno Principal número 1. 19 Acta número 9, folios 601 a 602 del Cuaderno Principal número 1. 20 Folios 607 a 610 del Cuaderno Principal número 1. 21 Acta número 10, folios 634 a 640 del Cuaderno Principal número 1. 22 Folios 666 a 754 del Cuaderno Principal número 1. 23 Acta número 12, folios 755 a 760 del Cuaderno Principal número 1. 24 Folios 762 a 773 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3.12. El dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019) se llevó a cabo audiencia de conciliación entre las partes, que fracasó, por lo que se adoptaron las disposiciones necesarias para continuar con el proceso25. 3.13.
En el término señalado en la Ley, ambas partes consignaron la proporción de gastos y honorarios que les correspondía asumir. 3.14. En audiencia celebrada el veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019) el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre CELCOM, como parte demandante principal y demandada en reconvención, y, COMCEL, como parte demandada principal y demandante en reconvención, sometidas a consideración del Tribunal Arbitral en la demanda principal reformada y en la demanda de reconvención y sus respectivas contestaciones26. 3.15.
Ejecutoriado el auto por el cual se asumió competencia, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes y señaló fecha para practicar algunas de ellas27. 3.16. Terminada la etapa probatoria, previo el control de legalidad de la actuación28, los apoderados de las partes en audiencia del dos (2) de abril de dos mil veinte (2020), expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron resúmenes escritos29. 3.17.
En esa misma oportunidad el Tribunal señaló el quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020) como fecha realizar para la audiencia de fallo30; oportunidad que fue pospuesta a la presente fecha mediante auto número 57 del trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020)31.
4. LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES Se resumen la demanda arbitral reformada (Demanda Principal), su respuesta y excepciones perentorias como fueron presentadas por las partes, así:
4.1. LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA La Demanda Principal, en síntesis, solicita declarar que el Contrato celebrado y ejecutado entre las partes fue de agencia comercial (Pretensiones Primera a Octava) así como que existió posición de dominio contractual de COMCEL y que se presenta inoperancia de ciertas cláusulas abusivas (Pretensiones Novena a Duodécima).
También busca declaraciones en relación con la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, con la cartera vencida y con valores 25 Acta número 13, folios 779 a 787 del Cuaderno Principal número 1. 26 Acta número 16, folios 819 a 829 del Cuaderno Principal número 1. 27 Acta número 16, folios 819 a 829 del Cuaderno Principal número 1. 28 Acta número 23, folios 168 a 173 del Cuaderno Principal número 2. 29 Acta número 24, folios 174 a 178 del Cuaderno Principal número 2. 30 Acta número 24, folios 174 a 178 del Cuaderno Principal número 2. 31 Acta número 25, folios 183 a 184 del Cuaderno Principal número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN retenidos por la Convocada (Pretensiones Décima Tercera a Décima Novena), aspira también a que se disponga la inexistencia de pagos anticipados de la prestación mercantil (Pretensiones Vigésima a Vigésima Sexta); que se declare el incumplimiento y abuso de COMCEL en ciertos aspectos de la ejecución contractual (Pretensiones Vigésima Séptima a Trigésima Cuarta) y que se adopte una decisión sobre la terminación del contrato sub iúdice (Pretensión Trigésima Quinta).
Como consecuencia de varias de las declaraciones reclamadas presenta sendas peticiones de condenas a cargo de COMCEL por diversos conceptos (Pretensiones Trigésima Sexta a Trigésima Séptima) y procura que el Tribunal efectué declaraciones respecto de las denominadas “actas de conciliación, transacción y compensación de cuentas” y se efectúen declaraciones en relación con obligaciones y garantías.
Finalmente, solicita que se tengan en cuenta ciertos conceptos para la eventual condena en costas a cargo de la demandada. Para fundamentar las anteriores pretensiones la Demandante presentó 272 hechos, clasificados en relación con las pretensiones antes formuladas32. 4.2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y EXCEPCIONES INTERPUESTAS La parte Convocada, en su contestación oportuna a la Demanda Principal33, se pronunció sobre los hechos expuestos por la parte Convocante, aceptó unos, negó otros, se opuso a las pretensiones formuladas e interpuso las siguientes excepciones: “A. PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL.
B. EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM TERMINÓ ANTICIPADA Y UNILATERALMENTE -POR VOLUNTAD DE CELCOM- DESDE EL DÍA 4 DE ENERO DE 2018 TAL Y COMO SE PACTO EN LA CLÁUSULA QUINTA C. INEXISTENCIA DE UNA JUSTA CAUSA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN QUE PUEDA O DEBA SER IMPUTABLE A COMCEL S.A. D. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA DE LA TOTALIDAD DE LAS DIFERENCIAS SURGIDAS ENTRE CELCOM S.A. Y COMCEL S.A. E. AUSENCIA DE PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE ALGUNAS DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM F. LA VOLUNTAD DE COMCEL Y DE CELCOM SIEMPRE FUE LA DE CELEBRAR UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL, EL CUAL FUE EXCLUIDO EXPRESAMENTE POR ELLOS EN EL TEXTO CONTRACTUAL G. COMCEL CELEBRARÓ(SIC) Y EJECUTÓ CON CELCOM -DE BUENA FE- UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL H. INEXISTENCIA DE UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL DE HECHO POR AUSENCIA DE SUS ELEMENTOS ESENCIALES DEL MISMO 32 Aparecen a folios 515 a 575 (reverso) del Cuaderno Principal número 1. 33 Folios 666 a 754 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN I. VALIDEZ Y FUERZA VINCULANTE DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM J. EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM DEBERÁ SER INTERPRETADO DE ACUERDO CON LA APLICACIÓN PRÁCTICA QUE DE SUS CLÁUSULAS HICIERON LOS CONTRATANTES DURANTE MÁS DE CATORCE (14) AÑOS K. INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 1624 DEL CÓDIGO CIVIL PARA LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM POR AUSENCIA DE CLÁUSULAS AMBIGUAS L. TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN QUE FUERON SUSCRITAS ENTRE COMCEL Y CELCOM DURANTE LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL ADQUIRIERON FUERZA DE COSA JUZGADA M. VALIDEZ Y OPONIBILIDAD DE TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN CELEBRADAS POR CELCOM Y COMCEL DURANTE LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL N. RENUNCIA VOLUNTARIA DE CELCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL O. CUMPLIMIENTO ESTRICTO Y DE BUENA FE DE LA TOTALIDAD DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE COMCEL DERIVADAS DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN QUE CELEBRÓ CON CELCOM P. PAGO Q. CELCOM CONTRAVIENE SUS PROPIOS ACTOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET) R. COMPENSACIÓN. S. LAS CONDICIONES DE VENTA Y DE REMUNERACIÓN DE CELCOM FUERON PREVIA Y CLARAMENTE FIJADAS POR LOS CONTRATANTES EN EL ANEXO “A” DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN T. IMPOSIBILIDAD DE COBRO DE INTERESES MORATORIOS DESDE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN U. INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN ALGUNA A NORMAS DE CARÁCTER IMPERATIVO POR PARTE DE COMCEL.
V. INNOMINADA O GÉNERICA(sic).”34 34 En sus alegatos de conclusión (Pág. 3 – Obra en el CD que aparece a folio 181 del Cuaderno Principal número 2) la Demandada enlista como excepciones propuestas por ella en el presente litigio las siguientes, que coinciden con los temas propuestos en las que relacionó en la contestación de la demanda, más no en su denominación, y, además, omite la última propuesta, así: “1.
Prescripción de los derechos y acciones del supuesto contrato de agencia comercial de hecho. 2. Terminación del Contrato de distribución celebrado entre COMCEL y CELCOM de forma unilateral desde el día 4 de enero de 2018. 3. Inexistencia de justa causa de terminación del contrato de distribución imputable a COMCEL. 4. Transacción y Cosa Juzgada. 5.
Ausencia de presupuestos de ineficacia de algunas de las cláusulas del contrato de distribución. 6. Voluntad bilateral de celebrar un contrato de distribución y no uno de agencia, el cual por cierto fue expresamente excluido por las partes. 7. Ejecución de buena fe por parte de COMCEL del contrato de distribución celebrado con CELCOM. 8.
Inexistencia de un supuesto contrato de Agencia Comercial de hecho al no existir los elementos esenciales del mismo. 9. Validez y fuerza vinculante del contrato de distribución celebrado entre COMCEL y CELCOM. 10. La interpretación del contrato deberá ser acorde a su ejecución de buena fe por parte de ambos contratantes. 11. Aplicación restrictiva del Artículo 1624 del CC para el presente contrato de distribución. 12.
Las eventuales diferencias entre las partes ya fueron objeto de conciliación, compensación y transacción a través de múltiples actas válida y voluntariamente firmadas por ambos contratantes e hicieron tránsito a cosa juzgada. 13. La renuncia por parte de CELCOM a las prestaciones de una supuesta agencia comercial fueron voluntarias y libres de todo vicio. 14.
COMCEL celebró y ejecutó de buena fe el contrato de distribución con CELCOM. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4.3. RÉPLICA A LAS EXCEPCIONES INTERPUESTAS La parte Demandante, en la oportunidad legal descorrió el traslado de las excepciones de mérito que formuló la Demandada con la solicitud de práctica de una serie de pruebas adicionales a las ya solicitadas con su Demanda Principal.
Asimismo, hizo un pronunciamiento sobre los medios de defensa que alegó su contraparte35.
5. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES Como ya se señaló, COMCEL demandó en reconvención a CELCOM, quien se opuso a las pretensiones de la mutua demanda, como se explica a continuación.
5.1. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN En resumen, en la Demanda de Reconvención COMCEL pide que se hagan declaraciones en relación con la existencia del Contrato celebrado entre las partes (Primera Pretensión Principal) y con el incumplimiento de CELCOM de obligaciones derivadas del mismo y la responsabilidad civil que les corresponde por ello (Segunda y Tercera Pretensiones Principales).
Consecuencialmente reclama una condena a cargo de CELCOM de una suma de dinero y, además, por la cláusula penal prevista en el contrato (Primera, Segunda y Tercera Pretensión Consecuencial de la Tercera Pretensión Principal). Finalmente pide una declaración y condena en relación con la verificación de un evento indemnizable previstos en el Contrato celebrado entre las partes (Cuarta Pretensión Principal y Primera Pretensión Consecuencial de la Cuarta Pretensión Principal), así como la determinación de costas y expensas a cargo de su contraparte (Quinta Pretensión Principal).
Los hechos en que COMCEL sustentó los anteriores pedimentos aparecen en el punto “III. HECHOS” de su demanda36.
5.2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN CELCOM, en oportunidad, contestó la Demanda de Reconvención, con oposición a su prosperidad y formuló las siguientes excepciones de mérito: “ 1. Celcom se allanó a cumplir con las obligaciones que tuvieron por fuente las convenciones CPS (Centro de Pagos y Servicios). 15. Pago de todas las obligaciones 16.
Venire contra factum proprium non-valet 17. Compensación. 18. Las condiciones de venta y de remuneración fueron pactadas entre las partes durante el desarrollo del contrato. 19.Imposibilidad de cobro de intereses moratorios desde la terminación del contrato. 20.Inexistencia de violación alguna a normas de carácter imperativo por parte de COMCEL.” 35 Folios 763 al 773 del Cuaderno Principal número 1. 36 Folios 446 a 454 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2. Sin daño no hay responsabilidad: los hallazgos de las visitas de auditoría no le causaron daño alguno a Comcel. 3. Excepción de mérito. Inexistencia del saldo insoluto reclamado por Comcel. 4.
Alegación del derecho de retención. 5. Excepción de mérito. Compensación. 6. Excepción de mérito. Excepción de contrato no cumplido. 7. Excepción de mérito. Inoperancia del inciso 5º de la cláusula 14 del contrato sub iúdice. 8. Excepción de mérito. Prescripción. 9. Excepción de mérito. La genérica.”37 5.3. RÉPLICA A LAS EXCEPCIONES INTERPUESTAS COMCEL en la oportunidad legal descorrió el traslado de las excepciones de mérito que formuló CELCOM para solicitar nuevas pruebas38.
6. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS Ejecutoriado el auto por el cual se asumió competencia, mediante auto número 35, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes39, así:
6.1. PRUEBAS DOCUMENTALES El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la ley40. También se incorporaron al expediente los documentos que fueron exhibidos por COMCEL en la correspondiente diligencia a su cargo41; los que como parte de sus respuestas en los interrogatorios de parte aportaron los representantes legales de las partes42 y los que aportó el testigo Oscar Rodríguez durante su declaración43.
6.2. INTERROGATORIOS DE PARTE Los representantes legales de ambas partes absolvieron los interrogatorios que les formuló su contraparte44.
6.3. DICTÁMENES PERICIALES DE PARTE 37 Folios 481 (reverso) a 488 del Cuaderno Principal número 1. 38 Folios 498 a 503 del Cuaderno Principal número 1. 39 Acta número 16, folios 819 a 829 del Cuaderno Principal número 1. 40 Folios 1 a 371 del Cuaderno de Pruebas número 1. 41 Folio 374 del Cuaderno de Pruebas número 1. 42 Folios 441 a 466 del Cuaderno de Pruebas número 1. 43 Folios 142 a 143 del Cuaderno de Pruebas número 2. 44 Acta número 17, folios 1 al 8 del Cuaderno Principal número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Se decretaron como pruebas en su valor legal, (i) el dictamen de parte de COMCEL que fue elaborado por Jorge Arango Velasco, Consultor Financiero45 y (ii) el dictamen de parte de CELCOM que fue elaborado por Jega Accounting House Ltda.46.
De ambos dictámenes se corrió traslado a las partes por el término de ley47 y, en oportunidad, COMCEL aportó dictamen pericial de contradicción respecto de la experticia de parte de la demandante, elaborado por Jorge Arango Velasco con la colaboración de Melissa Varela Velásquez48 y, por su parte, CELCOM formuló contradicción respecto del dictamen de parte de la demandada rendido por Jorge Arango Velasco y expresamente señaló que se abstenía de solicitar citación para interrogar al perito49.
Por petición de COMCEL, el perito Jega Accounting House Ltda. fue interrogado para propósitos de contradicción50.
6.4. PRUEBAS TRASLADADAS Se decretaron como pruebas trasladadas las que fueron relacionadas en los 21 numerales del Acápite de “PRUEBAS TRASLADADAS” de la demanda y en el aparte de “PRUEBA TRASLADADA” de la contestación de la Demanda de Reconvención, habida cuenta que las mismas se practicaron en procesos arbitrales en que la demandada intervino como parte.
Por Secretaría se ofició al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que expidiera la copia correspondiente, lo que fue atendido parcialmente por esa entidad51. Como resultado de ello, la Demandante desistió de la prueba traslada correspondiente a los testimonios de Evelio Hernán Arévalo52, Andrés Francisco Martínez, Alejandro Enrique Beltrán, Mauricio Acevedo Arias, José Orlando Peralta y Carlos Alberto Torres rendidos ante el Tribunal de Arbitraje de CELUTEC S.A.S Vs. COMCEL53. 6.5.
TESTIMONIOS Se decretaron los testimonios solicitados por las partes y se practicaron los de las siguientes personas, cuyas intervenciones fueron grabadas y se incorporaron al expediente en su versión digital54: Andrés Francisco Martínez Florido y Yezid Suárez Clavijo55; Edwin Rene Vargas Salgado y María del Pilar Suárez García; Carlos Alberto Torres Rivera;
Mauricio Acevedo Arias; Oscar Arturo Rodríguez Rodríguez; Olga Patricia Martínez Céspedes y Evelio Hernán Arévalo Duque56. Las partes desistieron de la declaración de los demás testigos referidos en el auto que decretó las pruebas del proceso. 45 Folios 375 a 440 del Cuaderno de Pruebas número 1. 46 Folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número 2. 47 Autos números 48 y 49.
Acta número 21, folios 120 a 123 del Cuaderno Principal número 2. 48 Folios 299 a 320 del Cuaderno de Pruebas número 2. 49 Folios 125 a 129 del Cuaderno Principal número 2. 50 Acta número 23, folios 168 a 173 del Cuaderno Principal número 2. 51 Folios 321 a 666 del Cuaderno de Pruebas número 2. 52 Tanto en el memorial del veinticuatro (24) de enero de dos mil veinte (2020), folios 159 a 162 del Cuaderno Principal número 2, como en la manifestación de desistimiento de CELCOM en audiencia celebrada el once (11) de febrero de dos mil veinte (2020) y en el auto número 52 de esa misma fecha (Acta número 23, folios 168 a 173 del Cuaderno Principal número 2), por error se señaló como apellido de este testigo Álvarez, siendo el correcto Arévalo. 53 Acta número 23, folios 168 a 173 del Cuaderno Principal número 2. 54 Acta número 18, folios 32 a 80 del Cuaderno Principal número 2. 55 Acta número 19, folios 84 a 88 del Cuaderno Principal número 2. 56 Acta 20, folios 90 a 98 del Cuaderno Principal número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN
7. DURACIÓN DEL PROCESO Y TÉRMINO PARA FALLAR Al tenor de los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012, en caso de silencio en el pacto arbitral, la duración del proceso será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite “al cual se adicionarán los días de suspensión”- e “interrupción por causas legales”-, sin superar la solicitada de consuno por las partes de un “tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días”.
Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por lo cual dicho plazo vencería el veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020). Sin embargo, por solicitud de las partes el proceso estuvo suspendido en los siguientes espacios de tiempo: ACTA FECHA DE SUSPENSIÓN DÍAS Acta número 17, Auto número 39 del cuatro (4) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)57 Del cinco (5) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) al treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), ambas fechas incluidas 26 Acta número 20, Auto número 46 del dieciséis (16) de octubre de dos mil de dos mil diecinueve (2019)58 Del diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019) al veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) y del veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) al veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), todas las fechas incluidas 35 Acta número 23, auto número 52 del once (11) de febrero de dos mil veinte (2020)59 Desde el seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) al veinte (20) de enero de dos mil veinte (2020), ambas fechas incluidas 46 Acta número 23, auto número 52 del once (11) de febrero de dos mil veinte (2020)60 Desde el doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020) al veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinte (2020) 13 TOTAL DE DÍAS DE SUSPENSIÓN 120 La suspensión del proceso fue de ciento veinte (120) días comunes, que sumados a los del término de ley, llevan a concluir que éste vencería el veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020).
Sin embargo, teniendo en cuenta que el Gobierno Nacional, dentro de las medidas tomadas para afrontar la situación que afecta al país por causa del COVID-19 y con el fin de “garantizar la atención 57 Folios 1 al 8 del Cuaderno Principal número 2. 58 Folios 90 a 98 del Cuaderno Principal número 2. 59 Folios 168 a 173 del Cuaderno Principal número 2. 60 Folios 168 a 173 del Cuaderno Principal número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas (…)”, expidió el Decreto 491 del veintiocho (28) de marzo de dos mil veinte (2020), cuyo artículo 10 (inciso 5º) dispone: “En el arbitraje, el término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses; y el término para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días.
Los tribunales arbitrales no podrán suspender las actuaciones ni los procesos, a menos que exista imposibilidad técnica de adelantarlos por los medios electrónicos o virtuales señalados y una de las partes lo proponga”. El Tribunal, mediante auto número 55 del dos (2) de abril de dos mil veinte (2020)61, dispuso, con arreglo a esa norma, que el término del presente proceso se extendió por dos (2) meses más, es decir, hasta el veintiséis (26) de abril de dos mil veinte (2020).
Por lo anterior, el término del presente proceso vence el veinticinco (25) de agosto de dos mil veinte (2020). En los controles de legalidad de la actuación que el Tribunal adelantó no hubo reparos de las partes respecto del cálculo del término del proceso. De hecho, como consta en el Acta número 23 del once (11) de febrero de dos mil veinte (2020), los apoderados de las partes manifestaron su conformidad con la indicación que el Tribunal hizo sobre no encontrar razones que ameritaran corrección del conteo del término del proceso62.
Tampoco hubo reparo de las partes en relación con la decisión adoptada respecto del auto número 55 del dos (2) de abril de dos mil veinte (2020)63, ni formularon recurso alguno. Hasta la fecha en que se profiere esta providencia ninguna de las partes señaló que el término del Tribunal hubiese vencido. Por lo anterior, la expedición del presente Laudo en la fecha es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. 61 Acta número 24, folios 174 a 178 del Cuaderno Principal número 2. 62 Folios 168 a 173 del Cuaderno Principal número 2 y folios 174 a 178 del Cuaderno Principal número 2, respectivamente. 63 Acta número 24, folios 174 a 178 del Cuaderno Principal número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN II. CONSIDERACIONES Para su decisión en derecho, el Tribunal desarrollará los siguientes temas: 1. Presupuestos Procesales 2. El Cuestionamiento a los Dictámenes Periciales de Parte 3. Análisis de las Existencia del Contrato – Pretensiones Primera y Segunda 4.
Análisis de la naturaleza del contrato – Las Pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta y Octava 5. ¿Son los Laudos Arbitrales Precedentes Judiciales? De las Pretensiones Sexta y Séptima 6. Posición de Dominio Contractual y a las Cláusulas Abusivas – Pretensión Novena 7. Las Cláusulas Abusivas y el Control de las Mismas – Las Pretensiones Décima, Undécima y Duodécima 8.
De La Prestación Mercantil y de La Inexistencia de Pagos Anticipados – Pretensiones Décima Tercera; Décima Cuarta; Décima Quinta; Décima Sexta; Décima Séptima; Décima Octava y Décima Novena 9. Sobre la Inexistencia de Pagos Anticipados de la Prestación Mercantil – Pretensiones Vigésima a Vigésima Sexta 10. Sobre Los Incumplimientos y Abusos imputables a COMCEL – Pretensiones Vigésima Séptima a Trigésima Cuarta 11.
Sobre la Terminación del Contrato – Pretensión Trigésima Quinta 12. Pretensiones de Condenas Indemnizatorias – Trigésima Sexta y Trigésima Séptima 13. Pretensión Relativa a las denominadas “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas” – Trigésima Octava 14. Pretensiones Finales – Trigésima Novena, Cuadragésima y Cuadragésima Primera 15.
La Conducta de Las Partes 16. Las Costas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Los “presupuestos procesales”64, o sea, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”65, se encuentran satisfechos. Como ya se señaló anteriormente, las partes acreditaron su existencia y representación legal, han comparecido por medio de sus representantes legales y sus apoderados judiciales, ostentan capacidad procesal, facultad dispositiva y, en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia, su libertad contractual o de contratación, autonomía privada dispositiva, están autorizadas por el ordenamiento jurídico para acudir al arbitraje en procura de solución de sus controversias contractuales y acordar pacto arbitral66.
El Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó las pruebas solicitadas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso y es competente para juzgar en derecho las diferencias contenidas en la Demanda Principal, en su réplica y excepciones, así como aquellas a que se refieren la Demanda de Reconvención, su respectiva contestación y pronunciamiento de réplica a esta última por concernir a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del contrato objeto de esta Litis.
Aun cuando en las oportunidades procesales pertinentes, esto es, en el término de ejecutoria del auto admisorio de la Demanda Principal o de su reforma; al contestar la reforma de la demanda y en el término de ejecutoria del auto mediante el cual este Tribunal determinó su competencia, la Demandada no efectuó ninguna manifestación o actuación encaminada a cuestionar la competencia del Tribunal, al alegar de conclusión presentó el siguiente reparo sobre esa materia: “De una lectura atenta de dicha clausula compromisoria, resulta evidente que si bien en el presente caso no se disputa la capacidad y competencia que tiene el Tribunal para decidir, es claro que este deberá ocuparse ÚNICA Y EXCLUSVAMENTE para resolver las disputas que surjan entre CELCOM y COMCEL, “… como resultado del “Desarrollo del presente contrato”.
Por tanto, cualquier otra disputa que se relacione con la discusión o la celebración del contrato, etapa anteriores (sic) en el Iter Contractual, esta (sic) expresamente excluida del conocimiento del Tribunal por la expresa voluntad de las partes. 64 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de diecinueve (19) de agosto de mil novecientos cincuenta y cuatro (1954).
Gaceta Judicial LXXVIII No. 2145, Págs. 345 y ss. 65 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del quince (15) de julio de dos mil ocho (2008), Rad. 68001-3103-006-2002-00196-01: “[…] elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. […] esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014), Rad. 25000-23-26-000-2002-02193-01(29.652). 66 Artículos 116 de la Constitución Política de Colombia; 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia 270 de 1996 y 3º de la Ley 1285 de 2009 y Ley 1563 de 2012.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Lo anterior repercute de manera directa en que el Tribunal no está habilitado para pronunciarse respecto de las pretensiones relativas a la etapa pre contractual o de la formación del contrato, como lo pretende CELCOM pues estas etapas son, naturalmente, anteriores al “desarrollo” del mismo, y no se encuentran incluidas en el ámbito de la clausula compromisoria que habilita al Tribunal para resolver el presente proceso.” Sin embargo, la Convocada no identificó, ni precisó las pretensiones que, según su entendimiento, deberían estar excluidas de la decisión de este Tribunal por referirse a la etapa precontractual.
Como se determinó en el auto número 34 de este Tribunal, el Tribunal asumió competencia para “conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre Celcom S.A., como parte demandante principal y demandada en reconvención, y, Comcel S.A., como parte demandada principal y demandante en reconvención, sometidas a consideración del Tribunal Arbitral en la demanda principal reformada y en la demanda de reconvención y sus respectivas contestaciones, sin perjuicio de lo que se resuelva en el laudo”; lo que implica su habilitación para la resolución de todas y cada una de las pretensiones de la Demanda Principal como de la Demanda de Reconvención, sin que ninguna de ellas hubiese quedado excluida para esos propósitos; toda vez que, como también se señaló en esa oportunidad, “la materia litigiosa contenida en las pretensiones de la demanda principal y de reconvención y sus respectivas respuestas está comprendida dentro de los aspectos contemplados por el pacto arbitral, de manera que desde el punto de vista objetivo, en lo que debe tenerse en cuenta en esta etapa del trámite, el pacto arbitral y el objeto de las demandas coinciden”.
Es decir, el examen que el Tribunal realizó para adoptar esa decisión se hizo en relación con todas y cada una de las pretensiones tanto de la Demanda Principal, como de la Demanda de Reconvención, sin que hubiera advertido que alguno de los temas propuestos en ellas no estuviera cobijado por el pacto arbitral. No sobra recordar que esa decisión no fue cuestionada por ninguna de las partes del proceso por el medio legal correspondiente, esto es, a través de un recurso de reposición. No obstante lo anterior, se analiza a continuación el fondo del asunto, en aras de la claridad legal que debe existir a este respecto y para que no quede duda alguna en torno a la competencia del Tribunal para resolver de fondo todas las pretensiones de la Demanda Principal.
Para ello, procede entonces el Tribunal a analizar, en detalle, la cláusula arbitral contenida en el Contrato para determinar si, en efecto, la misma limita o no a los árbitros, como señala la Convocada. Para resolver este asunto preliminar el Tribunal recuerda que el artículo 116 de la Constitución Política y el 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia son las normas orientadoras de los alcances de la justicia arbitral y es así como el numeral 3º de esta última dispone que la función jurisdiccional la ejercen los particulares como “árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley”.
Sobre este punto la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “El pacto arbitral, en tanto negocio jurídico de derecho privado, debe leerse por regla general a la luz de los principios de hermenéutica contractual contenidos en la legislación civil. En consecuencia, el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN examen para determinar si un pacto arbitral ha surgido a la vida jurídica debe prestar especial atención a postulados básicos de la interpretación de los contratos, como los principios de conservación del negocio jurídico, prevalencia de la intención de las partes (Art. 1618 C.C.) y efecto útil de las disposiciones contractuales (Art. 1620 C.C.).
En materia arbitral la doctrina especializada ha señalado que la aplicación de los anteriores principios de hermenéutica exige del juez: “la separación de lo defectuoso y de lo inválido atendiendo el denominado “efecto útil” del convenio arbitral. Por eso el juez debe distinguir con precisión entre una cláusula oscura que no suponga ningún obstáculo para realización del arbitraje de aquella otra que sí lo suponga, por ejemplo, en las hipótesis que hemos formulado, cuando no pueda identificarse con claridad del organismo arbitral al que las partes pretenden someterse.
Se entiende, en tal sentido, que después de que las partes hayan incluido una cláusula compromisoria en el contrato, el juez debe presumir que su intención es establecer un futuro mecanismo de solución de controversia basado en el arbitraje. Esto es, el juez debe dejar constancia de la voluntad real de las partes de recurrir al arbitraje y solo ha de llegar a una conclusión contraria si esta voluntad no está suficientemente acreditada por circunstancias de índole objetivo.
No se trata de que el juez tenga la obligación de modificar el sentido literal de las cláusulas compromisorias, sino que debe reconstruir, si así lo considera oportuno, la voluntad deficientemente expresada por las partes de someterse al arbitraje y prescindir de una simple lectura plenamente formal de la cláusula controvertida. Mas tampoco ha de extralimitarse en su función y llegar a una revisión de la cláusula, lo cual denota que deberá moverse, en muchas ocasiones, en un difícil equilibrio, pues si la imposibilidad de revisión de la cláusula se encuentra en un extremo de la balanza en el otro se halla una eventual déni de justice.” “En consecuencia, a menos de que no sea razonablemente posible deducir la intención de las partes de someterse al arbitramento, el juez debe propender por dotar de plenos efectos al pacto arbitral, sin detenerse en reparar por deficiencias de redacción o falta de precisión en el alcance de la habilitación, ya que de lo contrario desconocería indebidamente la libre decisión de los contratantes de poner fin de manera pacífica a sus disputas a través de dicho mecanismo alternativo de resolución de controversias.” Subraya fuera del texto Como bien se sabe y ha sido aceptado por la jurisprudencia y la doctrina, la interpretación de la cláusula compromisoria no puede suponer una limitación a las atribuciones de la justicia arbitral, sobre todo si se deben resolver temas inescindibles del conflicto que se somete a su consideración. Lo anterior, fue claramente señalado el Consejo de Estado de la siguiente manera: “Según el alto tribunal, resulta inadmisible que los compromisos a que lleguen los particulares sean interpretados de tal manera que hagan nugatoria la labor judicial encomendada provisionalmente a los árbitros, pues ello significaría una privación u obstrucción para que las partes accedan a la solución de controversias.
En el caso fallado, la Sección Tercera señaló que, aunque la cláusula establecía que solo se resolverían conflictos sobre el mayor tiempo de duración de la obra, era necesario que el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN tribunal de arbitramento decidiera acerca de a quién era imputable la demora y las causas de la mayor permanencia.”67 Subraya fuera del texto Para el Tribunal la postura y conclusión a la que llega el apoderado de la Convocada, en el sentido de que la cláusula compromisoria solo le permite al Tribunal pronunciarse sobre cualquier hecho o circunstancia sucedida en desarrollo del Contrato y que, según su decir, le está vedado pronunciarse o analizar cualquier hecho o circunstancia anterior a su celebración, es totalmente contradictoria frente a toda la argumentación que desplegó el memorialista en su alegato de conclusión y frente a la jurisprudencia en que se apoya en torno a la forma como debe interpretarse el Contrato materia de controversia.
Señala el apoderado de la Convocada que, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1618 del Código Civil, en punto a la interpretación del contrato debe buscarse la voluntad interna que prima sobre la declarada, razón por la cual es menester que el juez proceda a buscar o determinar cuál fue la real y verdadera intención de las partes al momento de celebrar el contrato.
No sobra recordar que la búsqueda de la verdadera intención de las partes es un principio rector de la hermenéutica de obligatorio acatamiento por parte del juez, so pena de vulnerar el citado artículo 1618 del Código Civil, como bien lo señala parte de la jurisprudencia citada y transcrita por el memorialista. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia ha señalado cuáles son esos elementos o hechos que el juez debe tener en cuenta al momento de buscar la real y verdadera intención de las partes, en jurisprudencia citada y transcrita igualmente por el apoderado de la Convocada en sus propios alegatos de conclusión, en los siguientes términos: “…Esa búsqueda –o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntad de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico.
No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, “la letra mata, y el espíritu vivifica”. Dentro de ese criterio de interpretación, aun cuando el Código Civil no hace referencia expresamente a ello, se deriva que: “(…) en la interpretación del contrato deberán tenerse en cuenta las manifestaciones de voluntad que hayan existido en la etapa previa a la celebración del contrato o durante su ejecución, en la medida en que ellas puedan revelar la intención común de las partes.
Así lo establece la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías cuando señala que para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 11001032600020090007200 (37082) del agosto de dos mil uno (2001), M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN el comportamiento ulterior de las partes. Para determinar el significado de un contrato el intérprete debe valorar la situación jurídica, económica o social en la que las partes se encontraban al contratar —antecedentes—, la manera como el contrato fue elaborado —trabajos preparatorios— y la conducta de las partes en la ejecución del contrato.
Los antecedentes permiten saber lo que las partes buscaban conseguir y los propósitos que las guiaron. Sin embargo, los antecedentes del contrato deben examinarse cuidadosamente como elementos indicativos de la voluntad contractual, pues precisamente un proceso de negociación puede conducir a que las partes, en pos del acuerdo, abandonen posiciones previamente definidas.”68 Subraya fuera del texto De la jurisprudencia transcrita se han procedido a subrayar todos los apartes de la misma que demuestran que dentro de la labor del interprete, en busca de determinar cuál es la verdadera intención de las partes, no le está vedado y, por el contrario, le es mandatorio u obligatorio atender inclusive las negociaciones previas a la celebración del contrato, para tratar de establecer de la manera más fiel posible cuál fue esa verdadera o real voluntad de las partes.
Precisamente en consideración de lo anterior y contradiciendo su pretensión de limitar la competencia del Tribunal el mismo apoderado de la Convocada le solicita a éste que tenga en cuenta la etapa precontractual. Al respeto señala el apoderado de la Convocada: “Ahora, para otorgarle una mayor claridad al comportamiento sistemático y coherente que CELCOM mantuvo durante toda la vigencia del Contrato, y que hoy pretende desconocer con su demanda, se ponen de presente los siguientes hechos, debidamente soportados, que fueron determinantes para el desarrollo del negocio de Distribución: 1) Fase precontractual: Previo a la celebración del Contrato, CELCOM tuvo la oportunidad de leer, estudiar e informarse del clausulado que la fuera propuesto por COMCEL y que era contentivo de un negocio típico de Distribución en el que aquella recibiría unas utilidades por la reventa de unos bienes y servicios de comunicación. En tal sentido se pronunció el señor Camilo Argaez, en el interrogatorio de parte rendido por CELCOM, que al resolver las preguntas aceptó con gran elocuencia que no hubo ningún vicio del consentimiento en la celebración del Contrato de distribución. Así, al contestar la pregunta que se le hizo al respecto: “DR. SALAZAR: Pregunta No. 2.
Manifiéstele al Tribunal si Celcom se informó en debida forma sobre el contenido y alcance del contrato uniforme de distribución que le fuera propuesto por Comcel? 68 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil cinco (2005), M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN SR. ARGAEZ: Sí, ellos se informaron claramente eran unos profesionales en todo el sentido de la palabra (…)” De suerte que bajo la calidad de confesión, CELCOM reconoce que sí convino libremente al contrato celebrado con COMCEL, esto es, que no estuvo afectado por error, fuerza o dolo y que desde un principio entendió y sopesó el contrato de distribución, sus obligaciones y derechos.
Dicho de otra forma, que a la firma del contrato, CELCOM no fue forzada a plasmar su voluntad (fuerza), ni engañada (dolo), ni tuvo una concepción falsa sobre la identidad del objeto contractual, su naturaleza o alcance (error), de modo que CELCOM firmó el contrato con pleno conocimiento y conciencia de que era de distribución y no de agencia mercantil.
En interpretación contrario sensu, si CELCOM hubiera entendido que el contrato que iba a firmar era de agencia mercantil, como hoy sorprendentemente lo aduce, estaríamos ante un caso de discrepancias entre el concepto y la realidad, lo que convergería a un error en la idea o noción del contrato que afectaría su validez, pero como se ha confesado que no hubo vicios en el consentimiento, debe entenderse que la voluntad contractual de los supuestos agentes fue pura, y en ese sentido, debe presumirse que ambos concurrieron al negocio entendiendo que se trataba de un contrato de distribución. Desde la concepción del negocio jurídico CELCOM reconoció y aceptó que el Contrato que iba a celebrar era de distribución, convencimiento este que surgió de la lectura, análisis y estudio que hizo del texto contractual, al cual se allanó, con plena conciencia, sin hacer salvedades o glosas, dando a entender, con ese silencio vinculante, que no tenía dudas, comentarios o discrepancias sobre las prestaciones y derechos económicos que contraería. No puede pasarse por alto que desde la etapa precontractual las partes están obligadas a obrar con buena fe exenta de culpa (Artículo 863 del Código de Comercio), lo que, ya se ha explicado, principio que las obliga a informarse suficientemente sobre el contrato que van a firmar y a exteriorizar toda reserva mental que puedan tener sobre su clausulado, pues es precisamente en esta etapa preliminar durante la cual las partes pueden disponer de su voluntad contractual en la forma que más les convenga, proponiendo alternativas para la redacción del texto final o apartándose de su celebración si las tratativas resultan infructuosas.
Naturalmente, si una de las partes guarda silencio en esta fase previa y acepta libremente los términos contractuales, no podrá con posterioridad pretender modificar o alterar la estructura o naturaleza de lo convenido, dado que, por su propio comportamiento, se entiende que se han cerrado las puertas a cualquier discusión sobre los términos pactados.
La buena fe y la obligatoriedad de los actos propios impiden ir en contra de un comportamiento que ha sido determinante para el surgimiento y la estabilidad del contrato, a tal punto que sería catalogado de mala fe guardar silencio expectante en la formación del contrato para luego sorprender con una demanda sobre puntos que pudieron ser objeto de discusión en la fase preliminar.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Todo esto para advertir e insistir que el comportamiento desplegado por CELCOM durante la etapa precontractual, consistente en aceptar libre y voluntariamente al contrato de distribución que le fuera propuesto por COMCEL, generó la expectativa legítima de que entendía las condiciones y las repercusiones que el mismo traería, no siendo admisible que hoy, quince (15) años después, trate de desvirtuar esa apariencia manifestando que, a pesar de que su autonomía contractual estuvo exenta de todo vicio, considere ahora que se obligó conforme a un contrato de agencia mercantil.
Salta a la vista que el único objetivo de CELCOM es contravenir sus propios actos, buscando perjudicar a COMCEL con una declaración que se pudo haber evitado si CELCOM desde el comienzo hubiese advertido su verdadera concepción sobre el contrato celebrado, tal y como se lo imponían los deberes de lealtad y probidad. En conclusión, está suficientemente demostrado que, desde la génesis del presente contrato, CELCOM entendió que se estaba comprometiendo bajo las reglas propias de la distribución y así lo exteriorizó cuando libremente firmó el contrato sin proponer tachas o reservas mentales al texto general, comprobándose una vez mas que su única voluntad contractual siempre estuvo dirigida a someterse al modelo propuesto por COMCEL y no a otro diferente, como el de agencia mercantil.” Es decir, el apoderado de la Convocada por un lado reconoce la importancia de la etapa precontractual, reconstruye los momentos previos a la celebración del Contrato y los trae a colación para que este Tribunal los tenga en cuenta y les otorgue efectos jurídicos en la tarea de resolver las controversias planteadas por las partes, pero, por la otra, le solicita al Tribunal que no se pronuncie sobre esa etapa.
Para el Tribunal esta argumentación encierra una incoherencia inaceptable pues no puede el apoderado, de un lado, pretender restringir la competencia del Tribunal a lo que haya sucedido durante desarrollo del Contrato, para, a renglón seguido, sustentar buena parte de sus argumentos en la etapa precontractual que solicita al Tribunal tener en cuenta a efectos de asignar el derecho a la parte que corresponda.
La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia le da pleno respaldo a la postura de este Tribunal. En efecto en uno de sus fallos señaló: “ …la interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la “recíproca intención de las partes” (art.1618 C.C.) de ordinario plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aun siendo “claro” el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que”:::los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato” (cas.civ.junio 28/1989).69 Subrayado fuera del texto La doctrina es igualmente clara sobre el particular: Al respecto el profesor Carlos Ignacio Jaramillo señala: “….Una interpretación equilibrada, amén que cauta y por ello conveniente, debe entonces primero procurar encontrar esa voluntad que, por intermedio de su exteriorización, revele lo realmente querido por las partes, artífices señeros del contrato, por supuesto sin alterar su plataforma, ni tampoco recrear una voluntad inexistente o, por lo menos, enteramente divergente, tanto que se desdibuje el contenido del negocio jurídico celebrado, para lo cual podrá acudir a diferentes expedientes, por vía de ejemplo con el propósito de auscultar el comportamiento interpartes a lo largo del iter contractual, incluso después de expirado el mismo (Comportamientos anteriores, concomitantes o posteriores a la celebración del negocio jurídico, en general), o a considerar la naturaleza y la finalidad del tipo contractual celebrado.70 Todo lo anterior, pone de relieve que se trata de temas inseparables del conflicto y que la propia Convocada, en el mismo escrito de alegatos en el que propuso la limitación de la competencia, tuvo que acudir a esa etapa toda vez que se trata de asuntos inseparables del conflicto sometido a estudio del Tribunal.
En consecuencia, a la luz de las reglas de interpretación de los contratos (artículos 1618 y 1620 del Código Civil), teniendo en consideración la jurisprudencia y la doctrina sobre la materia, y toda vez que el juez debe propender por dotar de plenos efectos al pacto arbitral, el Tribunal encuentra que la expresión desarrollo de la Cláusula 29 del Contrato sub judice no puede suponer una limitación a las atribuciones de este Tribunal, toda vez que los asuntos, que ahora pretende excluir la Convocada, son temas inseparables del conflicto que se somete a su consideración. Se trata de asuntos que obviamente el Tribunal debe definir y calificar en conjunto con todas las cláusulas contractuales y el desarrollo mismo del contrato, para, de ahí, poder definir de fondo la controversia pactada.
En todo caso, tampoco se advierte ahora, con ocasión del tardío reproche de la Demandada, que existan pretensiones de la Demanda Principal encaminadas estrictamente a resolver situaciones jurídicas de la etapa precontractual. En efecto, ninguna controversia a ese respecto ha planteado la Demandante, pues como puede verse en el aparte “A. PRETENSIONES RELATIVAS A LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN JURÍDICA PATRIMIONIAL(SIC) SUB IÚDICE” el punto de partida de las peticiones de dicha parte es la existencia del contrato y la calificación que el mismo tiene conforme una de las varias clasificaciones que existen al respecto; en este caso, aquella que se determina según el origen de las cláusulas contractuales, por la que los contratos pueden ser de libre discusión o de adhesión71.
La pretensión encaminada a tal declaración (segunda) en modo alguno propone al Tribunal decidir sobre cuestiones previas a la existencia del contrato; si no, por el contrario, a calificar ese acto jurídico para decidir la procedencia o no de aplicar una regla de interpretación 69 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008), Expediente 2001-06915-01, M.P. William Namén Vargas. 70 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio.
Principios Rectores y Reglas de Interpretación de los Contratos. Colección Ensayos. Editorial Ibáñez. Bogotá D.C., 2016, Pág. 125. 71 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Sexta Edición. Colección Profesores No. 3. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá D.C. 2008. Pág. 279. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN contractual.
Es decir, la controversia que al respecto se resolverá está directamente relacionada con el contrato y su interpretación; para lo cual el Tribunal debe acudir a la revisión de su naturaleza e interpretación de la intención de las partes al celebrarlo, como ya se explicó, entre otros aspectos, punto que, en modo alguno, puede estar por fuera de la competencia de este Tribunal.
Por lo demás, es obligación del Tribunal interpretar la Cláusula Arbitral con base en el principio in favorem validitatis 72 y, como el análisis total de las circunstancias de celebración y de las cláusulas son asuntos de la sustancia del Contrato, necesarios para resolver sobre el fondo de esta controversia, que obviamente tienen que ver con el desarrollo del mismo, para lo cual está expresamente habilitado el Tribunal, se considera que su competencia en estas materias es absolutamente clara y no admite discusión, como se señaló desde el Auto por medio del cual se asumió competencia, que se repite, no se recurrió. Por otra parte, tampoco se observa causa de nulidad del proceso y en los diversos momentos en los que se efectuó control de legalidad de la actuación73, a los cuales ya se hizo referencia, ninguna de las partes hizo reparo alguno, ni tampoco el Tribunal estableció la necesidad de sanear la actuación. Finalmente, resulta necesario hacer referencia a que en el curso del proceso, COMCEL presentó petición al Tribunal para que solicitara interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) respecto de este litigio74, que fue resuelta desfavorablemente mediante providencia proferida en audiencia celebrada el primero (1º) de octubre de dos mil diecinueve (2019)75, en síntesis, porque, a juicio del Tribunal, “no existe norma comunitaria que deba aplicarse o se controvierta en este conflicto.
No ha existido ninguna discusión con opiniones contrapuestas, sobre estas normas y las mismas no son relevantes para dirimir el litigio y, consecuentemente, no resulta previsible que el Tribunal deba aplicar dichas normas comunitarias para decidir este conflicto. Tampoco podría el Tribunal hacer una relación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina cuya interpretación se requiere del Tribunal, ni podría formular preguntas relacionadas con el contenido y alcances de la norma andina a ser interpretada, como lo requiere el Tribunal Andino.” Como se indicó en ese auto, “si el Tribunal de Arbitraje llegase a encontrar en cualquier etapa del proceso la necesidad de aplicar normas del ordenamiento de la Comunidad Andina cuya interpretación deba ser consultada, elevará en dicho momento la consulta respectiva ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ordenándose la suspensión del proceso arbitral hasta tanto dicho tribunal emita su interpretación al respecto en el caso concreto”; sin embargo, en la actuación desplegada por las partes desde esa oportunidad, y, particularmente en las alegaciones de parte que presentaron en la etapa correspondiente, no hubo mención alguna de normas de dicha naturaleza, ni el Tribunal, al examinar los problemas jurídicos que plantea esta controversia, encontró necesario considerar o aplicar normas comunitarias.
Por tal razón, se reitera que la interpretación prejudicial señalada no es requerida para la resolución de la presente controversia. 72 Kaplan v. First Options of Chicago, Inc., 19 F.3d 1503, 1512 (3rd Cir. 1994). 73 Actas números 16, 23 y 24, folios 819 a 829 del Cuaderno Principal número 1; folios 168 a 173 del Cuaderno Principal número 2 y folios 174 a 178 del Cuaderno Principal número 2, respectivamente. 74 Acta número 16, folios 819 a 829 del Cuaderno Principal número 1. 75 Acta número 18, folios 32 a 80 del Cuaderno Principal número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN
2. EL CUESTIONAMIENTO A LOS DICTÁMENES PERICIALES DE PARTE En la respectiva oportunidad procesal ambas partes ejercieron su derecho de contradicción respecto de los dictámenes de parte que cada una de ellas aportó al trámite; incluso, en el caso de COMCEL, con la presentación de un dictamen de contradicción para rebatir la experticia aportada por la Demandante.
Para COMCEL en el dictamen de parte elaborado por Jega Accounting House Ltda.76 se incurre en varios errores, así: (i) en el cálculo de la “cesantía comercial” por no considerar como base para su determinación el concepto de utilidad (ingresos menos costos y gastos) e incluir lo resultante de la comercialización de los kits prepago y tarjetas sim, que corresponden a una compra para reventa y (ii) por afirmar que en la cuenta 529505 solo se pueden registrar gastos por comisiones.
También dicha parte censuró esta experticia, como quedó planteado en el curso de la diligencia de interrogatorio del perito, para fines de contradicción y se reiteró en los alegatos de conclusión, señalando que se trata de un dictamen parcializado, que incumple con la previsión del artículo 335 del Código General del Proceso, habida cuenta que el perito se limitó a absolver el cuestionario que le propuso la Demandante, sin hacer las verificaciones que, al entender de la Demandada, han debido realizarse sobre los estados financieros de CELCOM.
También indicó que hubo una falencia en la acreditación de la identidad del perito al no haberse aportado con el dictamen el certificado de existencia y representación legal de Jega Accounting House Ltda. junto con la experticia. En relación con los reproches que se refieren a la base que se debe tener en cuenta para calcular la prestación contenida en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio y a los factores que en ella han debido computarse, así como el relativo a la cuenta contable donde podía o no registrarse la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, entiende este Tribunal que, más que imputaciones de yerros al perito, constituyen contradicción a la postura de la Demandante al respecto, que fue objeto de pretensiones de la Demanda Principal.
En realidad, esos tres temas no se controvierten desde la ciencia del perito, ni se cuestiona la forma de llegar a sus cálculos o metodologías, sino las premisas de las cuales partió, que constituyen razonamientos de orden jurídico cuya definición le corresponde a este Tribunal al resolver las pretensiones que fueron propuestas por la Demandante.
En esa medida, el acierto o desacierto que puedan tener las conclusiones del perito en esos puntos será resultado de la posición que el Tribunal acoja en esas materias, como se verá más adelante. Ahora bien, sobre la parcialidad que se imputa al perito por no haber verificado los estados financieros de CELCOM para elaborar su experticia, el Tribunal encuentra necesario hacer una precisión; de lo afirmado por el apoderado de COMCEL en el curso de la diligencia de interrogatorio para contradicción del perito de parte se infiere que la crítica estriba en que no hubiera efectuado una auditoría o revisión de los estados financieros de la Demandante para dar respuesta al cuestionario que esta misma le propuso, como lo revelan los cuestionamientos que se transcriben a continuación: 76 Folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DR. SALAZAR: Muy bien. Usted quiere explicarle al Tribunal ¿en qué consisten los procedimientos y técnicas de auditoría que se emplean en esta clase de exámenes a que se refiere usted en su [dictamen]? SR. JIMÉNEZ: Sí, mire, digamos, voy a definirle qué son procedimientos de auditoría: son el conjunto de técnicas de investigación aplicables a una partida, a un grupo de hechos y circunstancias relativas a los estados financieros o información que está sujeta a nuestro examen, como fundamento para dar una opinión o para responder una pregunta, eso es lo que nosotros llamamos procedimientos de auditoría. “DR. SALAZAR: Muy bien, muchas gracias.
Tomando sus palabras en su respuesta anterior, si los procedimientos y técnicas de auditoría que acaba de describir implican el análisis de los estados financieros, y si el contrato que es sometido a este proceso se celebró entre el mes de julio de 1998 y el mes de enero del 2018, sírvase expresarle a este Tribunal qué estados financieros de la sociedad Celcom usted verificó entre los años de 1998 y 2018.” (…) “DR. SALAZAR: Pero entonces cómo explica, si usted en una respuesta anterior dice que los procedimientos y técnicas de auditoría implica el análisis de los estados financieros, cómo explica (interpelado) “SR. JIMÉNEZ: Como ejemplo, es que digamos, es decir, cada prueba de auditoría la realiza el profesional de acuerdo con su juicio profesional y dependiendo lo que esté respondiendo, no es que todas las veces que yo voy a utilizar pruebas de auditoría voy a hacer análisis de los estados financieros.
DR. SALAZAR: Muy bien, entonces le pregunto, de acuerdo con la ciencia contable qué entiende usted por estados financieros certificados? (…) DR. SALAZAR: Muy bien. Entonces yo vuelvo y le insisto, de acuerdo con el artículo 235 del Código General del Proceso, “el perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer, como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.” Yo le pregunto, usted considera que uno puede elaborar un dictamen pericial en materia contable financiera y de tasación de perjuicios, sin advertirle al cliente que no le contrataron o que no le preguntaron evaluar los estados financieros de la sociedad? SR. JIMÉNEZ: Doctor, es que digamos, a nosotros no, o sea, como eso es un dictamen pericial que tiene que ver con el cálculo de la cesantía comercial, para eso no se necesita mirar los estados financieros, qué pena, eso no hay que hacerlo.
DR. SALAZAR: Por qué no? Explíquenos por qué desde la ciencia contable, para calcular una cesantía comercial o una cesantía mercantil no hay que mirar los estados financieros …(interpelado) SR. JIMÉNEZ: Doctor, porque es que digamos, para obtener la información para hacer el cálculo de la cesantía comercial toca ir es a la contabilidad, mas no a los estados financieros, entonces es muy importante esa precisión, y para complementar, qué es lo que registra la contabilidad? Hechos económicos realizados.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (…) “DR. SALAZAR: Yo solamente una precisión de aclaración, es que mi interrogatorio al perito respecto de los estados financieros no fue referido a los estados financieros de Comcel sino a los estados financieros de Celcom, y estaba dirigido a ver si el perito hubiera verificado estos 5 estados financieros el señor en su respuesta anterior, los verificó, la respuesta fue clara de que no los verificó. Yo no estaba preguntando si de los estados financieros se deducen los pagos comisiones, porque esa no era mi pregunta, sino para la valoración de los perjuicios si tuvo en cuenta los estados financieros, simplemente quiero hacer esa precisión y esa aclaración, porque la respuesta fue clara y contundente, no los revisé. SR. JIMÉNEZ: Sí, porque no era pertinente, así como para poder verificar comisiones en Comcel había que ir a los libros auxiliares, para poder verificar cual es la contabilización de las comisiones que recibieron había que ir a los libros auxiliares de Celcom y eso fue lo que nosotros hicimos.” Para resolver el punto el Tribunal, en primer lugar, se remite a lo que prevé el artículo 19 del Decreto 2649 de 1993 sobre los estados financieros en los siguientes términos: “[l]os estados financieros, cuya preparación y presentación es responsabilidad de los administradores del ente, son el medio principal para suministrar información contable a quienes no tienen acceso a los registros de un ente económico.
Mediante una tabulación formal de nombres y cantidades de dinero derivados de tales registros, reflejan, a una fecha de corte, la recopilación, clasificación y resumen final de los datos contables”. Es decir, los estados financieros son la expresión global, en un momento cierto, de las cifras que arroja la contabilidad de aquel a quien correspondan.
Sentado lo anterior y verificados los temas a los que se refirió el dictamen de parte de CELCOM, esto es, prestación mercantil causada a favor de dicha sociedad y su recalculo; indemnización especial del inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio; otras indemnizaciones; intereses moratorios; sobre los ingresos de CELCOM; inexistencia de pagos anticipados; derecho de retención; certificación del revisor fiscal de COMCEL y cobros injustificados de COMCEL, el Tribunal concluye que no era necesaria una revisión integral de los estados financieros de CELCOM sino que el perito debía revisar los registros de las partidas contables involucradas en cada tema y sus soportes; pues los hechos económicos debatidos en este asunto no están vinculados al resumen final de los datos contables de la compañía, sino a puntos específicos que deben aparecer registrados en su contabilidad.
En todo caso, como el mismo perito lo señaló en su dictamen, para la elaboración de la experticia tuvo en cuenta, además de los soportes reseñados en cada punto, los libros contables que contienen todos los datos contables a partir de los cuáles se elaboran los estados financieros de un ente económico. Mal podría entonces el Tribunal desestimar el dictamen pericial de la Demandante por esta causa, pues la verificación de ese resumen final resultaba redundante para los propósitos perseguidos.
Tampoco puede concluir que el dictamen no resulta imparcial por esa razón, pues los registros contables y sus soportes constituyen una fuente confiable, suficiente y precisa para el examen que estaba a cargo del perito, por lo que no haber acudido a la revisión de los estados financieros no comporta el interés del perito de evitar datos que pudiesen afectar sus conclusiones.
Comparte el Tribunal lo afirmado por la Demandada en el sentido de que el artículo 235 del Código General del Proceso impone el deber al perito de desempeñar “su labor con objetividad e TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN imparcialidad”, y “tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes”, pero discrepa en su conclusión de que el perito de parte de CELCOM violó ese deber por las causas que le imputa.
No esta demás, en todo caso, señalar que en el dictamen de parte, e incluso en el que es practicado en el curso del proceso arbitral en los términos del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, se examinan los temas o materias que propone la parte solicitante de este medio demostrativo, usualmente con base en un cuestionario elaborado y propuesto por ella, que define los linderos del concepto del experto, por lo que absolverlo en los términos predeterminados por el peticionario no puede ser considerado como una conducta parcial o subjetiva pues ese es, precisamente, el objeto de la prueba.
Asunto distinto sería que el perito al contestar los interrogantes planteados omita hacer las precisiones o aclaraciones que resulten necesarias para la mejor comprensión de sus juicios o conclusiones con el deliberado interés de favorecer a una de las partes. Sin embargo, eso no es lo sucedido en este caso, ni tampoco lo que fue achacado por COMCEL al perito.
Finalmente, en lo que se relaciona con la recriminación de la Demandada por la atribuida falta de acreditación de la identidad del perito en la forma en que se lo exige el artículo 226 del Estatuto Procesal lo que observa el Tribunal es que la norma citada prescribe que en el dictamen se deben incluir como “declaraciones e informaciones”, “1.
La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración”; y, en este caso, a diferencia de los regulados en los numerales 3 y 10 no se exige aportación de soporte alguno. Revisado el numeral 8 del escrito de presentación del dictamen y los anexos electrónicos 2, 3 y 4 del mismo, aparecen declaraciones e información sobre la identidad del perito y las personas que participaron en su elaboración, que no dejan duda alguna al Tribunal al respecto y permiten tener por acreditado el cumplimiento del requisito reseñado.
Teniendo en cuenta lo anterior y partiendo de la premisa de que corresponde al fallador valorar la prueba pericial, “de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”, como lo acompasan los artículos 232 y 235 del estatuto procesal, así como que la eficacia probatoria del dictamen, además de lo ya señalado, estriba en la imparcialidad del experto, y en la ausencia de todo “motivo serio para dudar” de la misma77, el Tribunal, para la decisión de este litigio, tendrá en cuenta la experticia de parte presentada por CELCOM, elaborada por Jega Accounting House Ltda.; sin que ello comporte que acogerá todas sus conclusiones o no se apartará de los juicios contenidas en ella por las razones que en el curso de su análisis advierta. 77 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del dieciséis (16) de mayo de dos mil catorce (2014), Rad. 08001-31-03-011-2008- 00263-01: “[…] Su eficacia probatoria, según se desprende del artículo 241 ejusdem, se halla condicionada a la conducencia que ostente el hecho cuya acreditación se pretende, a la idoneidad e imparcialidad del perito”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del quince (15) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Rad. 080012331000199812677 01: “La Sala ha considerado que la eficacia probatoria del dictamen de expertos requiere que: […] (ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad;
(iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo; (iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad”; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Rad. 17001-23-31-000-1999-00630-01 (57.663); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016), Rad. 470012331000199900704-01;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017), Rad. 73001-23-31-000-2005-00776-01; Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007), Rad.: 05001-23-31-000-2000-03341-01 (AG). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Por su parte, CELCOM alegó que el dictamen aportado por COMCEL78 que abordó cuestiones eminentemente contables fue realizado por un perito que no tiene la calidad de contador y que los artículos 13 y 38 de la Ley 43 de 1990 disponen que solo los contadores públicos pueden elaborar esta clase de experticias.
Como consecuencia de lo anterior, considera que dicho dictamen es ineficaz por “falta de la idoneidad subjetiva que la Ley exige”. Finalmente arguye que hubo falencias en la elaboración del dictamen al no haberse auditado la contabilidad de la Demandada y haber hecho las verificaciones sobre soportes, comprobantes y libros de ambas partes.
Hecho el examen del dictamen pericial de parte de COMCEL se aprecia que, en efecto, el perito Jorge Arango Velasco se identificó como consultor financiero y acreditó su título de Profesional en Finanzas y Relaciones Internacionales de la Universidad Externado de Colombia, su especialización en Finanzas de la Universidad de los Andes y su Maestría en Dirección de Empresas de INALDE.
No fue acreditada la calidad de contador público titulado. Asimismo, revisado el cuestionario que le fue propuesto por la Demandada al perito Jorge Arango Velasco se aprecia que, salvo la de las preguntas 1 a 3, la materia sobre la que se solicita su experticia corresponde a la ciencia contable; que, en los términos del artículo 2 de la Ley 1563, tiene relación con “todas aquellas [actividades] que implican organización, revisión y control de contabilidades, certificaciones y dictámenes sobre estados financieros, certificaciones que se expidan con fundamentos en los libros de contabilidad, revisoría fiscal prestación de servicios de auditoría, así como todas aquellas actividades conexas con la naturaleza de la función profesional del Contador Público, tales como: la asesoría tributaria, la asesoría gerencial, en aspectos contables y similares.” Partiendo de lo anterior, en efecto, con arreglo al artículo 13 y 38 de la citada Ley79, los dictámenes que versen sobre asuntos contables deben ser elaborados por contadores públicos, y, con base en esas disposiciones.
Así lo ha señalado reiteradamente el Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP)80 en diversos conceptos81, de los cuales el Tribunal destaca el siguiente: “1. De acuerdo con lo señalado en el literal (sic) del numeral 1 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, para actuar como perito en controversias de carácter técnico-contable, especialmente en diligencia de exhibición de libros, juicios de rendición, avalúos de intangibles patrimoniales, y costo de empresas en marcha se requiere la calidad de contador público. 2.
En línea con lo indicado en el numeral anterior, los dictámenes periciales que versen sobre temas contables, solamente pueden ser suscritos y expuesto (sic) en juicio por contadores públicos. 78 Folios 375 a 440 del Cuaderno de Pruebas número 1. 79 “Artículo 13. Además de lo exigido por las leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos: (…) c) Para actuar como perito en controversias de carácter técnico- contable, especialmente en diligencia sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas, avalúo de intangibles patrimoniales, y costo de empresas en marcha.” “Artículo 38.
El Contador Público es auxiliar de la justicia en los casos que señala la ley, como perito expresamente designado para ello. También en esta condición el Contador Público cumplirá su deber teniendo en cuenta las altas miras de su profesión, la importancia de la tarea que la sociedad le encomienda como experto y la búsqueda de la verdad en forma totalmente objetiva.” 80 Organismo de normalización técnica de normas contables, de información financiera y de aseguramiento de la información, según prescribe el artículo 6º de la Ley 1314 de 2009. 81 Entre otros, CTCP-2014-157;
CTCP 2017-571; CTCP 2017-467, CTCP-2018-842; que pueden ser consultados en http://www.ctcp.gov.co/. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3. Para el interrogante planteado, se reitera que los dictamenes (sic) periciales deben ser suscritos por contadores públicos.”82 Por consiguiente, el dictamen pericial de parte presentado por COMCEL, en lo atinente a las respuestas que dio a las preguntas número 4 en adelante, no cumple con lo previsto en el artículo 226 del Código General del Proceso, en la medida que el perito que lo elaboró no acreditó la idoneidad exigida por la Ley para rendir una experticia de esta naturaleza; razón por la cual no podrá ser tenido en cuenta por el Tribunal como prueba de los hechos a los que el mismo se refiere.
Se aclara que los asuntos contemplados en las respuestas a las preguntas 1 a 3 no requieren ser probados mediante la opinión de un experto, pues la labor del perito, en esos casos, se limitó a reproducir los datos o información que aparece en los informes de revisoría fiscal que allí mismo se incorporan; juicio al que el Tribunal podía arribar sin necesidad de apoyo del experto.
3. ANÁLISIS DE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO – LAS PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA Las pretensiones objeto de análisis y decisión en este aparte son las siguientes: 1.1. PRETENSION PRIMERA: Declarar que con el contrato celebrado el 4 de junio de 1998, se constituyó entre LA CONVOCANTE y COMCEL S.A. la relación jurídica patrimonial sub iúdice.
La Convocante aportó el Contrato celebrado el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) entre COMCEL y CELCOM, y en el hecho 26 de la demanda, CELCOM señaló: 26. El 4 de junio de 1998, COMCEL y LA CONVOCANTE suscribieron el contrato de voz de oriente y sus anexos A, B, C, D, E, F y G. Con este contrato se constituyó la relación jurídica patrimonial sub iúdice.
La Convocada al contestar la Demanda Principal, confesó que este hecho es cierto. Sin embargo, en su Demanda de Reconvención formuló una Pretensión dirigida a que se declare que el contrato suscrito entre las partes fue de Distribución, por lo que el Tribunal concluye que ambas aceptan que el Contrato sub iúdice se celebró en la fecha señalada, más no en su naturaleza.
Dado que la Demandante no hace calificación alguna de esa relación contractual, partiendo de la coincidencia entre las partes referida, el Tribunal debe aceptar que prosperará la Pretensión Primera de la Demanda y así lo dispondrá en la Parte Resolutiva de este Laudo, no sin antes aclarar, que al aceptar la prosperidad de esta Pretensión no se está calificando aún la naturaleza del Contrato. 1.2.
PRETENSION SEGUNDA: Declarar que las cláusulas que integraron EL CONTRATO SUB IÚDICE fueron extendidas y dictadas por COMCEL, de tal manera que, respecto de LA CONVOCANTE, éste fue de adhesión. Para sustentar esta Pretensión, la Convocante en resumen señala que COMCEL, Occel y Celcaribe emplearon el modelo contractual que COMCEL creó en 1994. 82 Concepto CTCP – 2014-157 del dieciocho (18) de julio de dos mil catorce (2014).
Puede ser consultado en http://www.ctcp.gov.co/ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Aclara que “…en la prueba “Modelos Contractuales de COMCEL” que CELCOM aportó con la demanda (Prueba No. 9) y que al comparar estos 23 contratos con el Contrato objeto de esta controversia se deduce que tales negocios, en cuanto a su contenido, corresponden al celebrado entre CELCOM y COMCEL.” Señala también que existe una carpeta denominada COMCEL y que “…en esta carpeta se agruparon 32 contratos que COMCEL suscribió entre 1994 y 2011 con 32 ex miembros de su red de agentes/distribuidores.
Estos contratos, letra a letra, coinciden con el texto del CONTRATO.” A continuación, se refiere a la carpeta denominada OCCEL, y luego de señalar que fueron los contratos que OCCEL celebró con cuatro ex miembros de su red de agentes/distribuidores, esos contratos, en su texto, son diferentes al CONTRATO, porque fueron los modelos contractuales “…que OCCEL originalmente extendió por sí misma, es decir, con anterioridad a la celebración del Acuerdo de Colaboración suscrito con COMCEL en 1998.” Luego explica que el dos (2) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), COMCEL y OCCEL S.A. suscribieron un acuerdo de administración, retroactivo al primero (1º) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998) y que a partir del primero (1º) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), empezó a utilizar el modelo contractual que COMCEL creó en mil novecientos noventa y cuatro (1994).
Se refiere al que denominó “Modelo julio de 1998 a 2001” y explica: “…En esta carpeta están los contratos 815, 816, 819, 839, 840, 846 y otros tres contratos celebrados en el 2001. Se trata del nuevo modelo de contrato que OCCEL empezó a utilizar en virtud del referido acuerdo de administración celebrado con COMCEL. Al comparar estos 9 contratos con el CONTRATO celebrado entre CELCOM y COMCEL, se deduce (i) que todos estos negocios, en cuanto a su contenido, son idénticos y (ii) que todos ellos repiten el modelo contractual que COMCEL creó en 1994.” Finalmente se refiere a una tercera carpeta denominada CELCARIBE y aclara.
“En esta carpeta se hallan cinco contratos suscritos entre 2003 y 2005 por CELCARIBE con los miembros de su propia red de agentes/distribuidores. En el informe anual de COMCEL del año 2002 (Ver carpeta 02, COMCEL, Información Interna, Informe Anual 2002) se lee: “Adicionalmente, nuestro posicionamiento como empresa con cobertura nacional se concretó con la adquisición del 93.37% de las acciones de CELCARIBE realizada el 12 de febrero de 2003.
En virtud de esta adquisición, CELCARIBE, bajo el control de COMCEL, extendió para su propia red de agentes/distribuidores el mismo modelo contractual que COMCEL creó en 1994. Al comparar estos 5 contratos con el CONTRATO celebrado entre CELCOM y COMCEL, se deduce que todos estos negocios, en cuanto a su contenido, corresponden con el modelo que COMCEL creó desde 1994.” La Convocada en la Contestación de la Demanda Principal expresó que se opone a que se acceda a esta pretensión toda vez que “…todas las cláusulas que integraron y formaron parte del contrato de distribución que se celebró y ejecutó entre COMCEL y CELCOM no fueron ni extendidas ni -menos- dictadas por COMCEL sino que, por el contrario, todas ellas, fueron discutidas, convenidas y acordadas libremente por contratantes, en ejercicio de su autonomía contractual y libertad de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN contratación, lo que descarta que el contrato haya sido de adhesión, pues al haber sido consensuado entre ellas, dicho contrato fue un contrato de libre discusión.” En sus alegatos de Conclusión, la Convocada, señala también que el Señor Camilo Alberto Argáez Casallas, representante legal de CELCOM, al absolver el interrogatorio de parte le indicó al Tribunal lo siguiente: “DR. SALAZAR: Pregunta No. 2.
Manifiéstele al Tribunal si CELCOM se informó en debida forma sobre el contenido y alcance del contrato uniforme de distribución que le fuera propuesto por COMCEL? SR. ARGAEZ: Sí, ellos se informaron claramente eran unos profesionales en todo el sentido de la palabra, como le repito doctor, era un contrato respecto del cual ellos no podían hacer ningún tipo de modificaciones, pero se informaron, quiero aclarar que obviamente en su pregunta se habla de un contrato de distribución, en este Tribunal precisamente se está definiendo si es un contrato atípico de distribución como lo postula COMCEL o si es un contrato de agencia como lo postula CELCOM.” Subraya fuera del texto.
Y adicionalmente enfatizó que la Convocante “…expresó libremente su consentimiento de celebrar ese contrato…”. Para resolver este asunto el Tribunal hará las siguientes consideraciones preliminares. El contrato por adhesión ha sido una de las instituciones más polémicas del derecho privado y quienes se han ocupado del tema van desde negarle el carácter de relación contractual, hasta considerarlo como necesario y justificable dentro de la economía como herramienta aplicable a los intercambios basados en la producción masiva de bienes y servicios, típica de nuestros tiempos.83 Si bien, ni el Código Civil, ni el Código de Comercio se ocuparon de definir qué debe entenderse por un contrato de adhesión, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en señalar que el contrato de adhesión es un modelo de contrato redactado únicamente por una de las partes que lo suscriben, de manera tal que la otra parte sólo puede aceptar o rechazar el contrato en su totalidad.
Solamente la Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, en su artículo 5 define el contrato de adhesión así: “Aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas.” Aunque el Tribunal solo trae esta definición para enmarcar el estudio del tema, toda vez que el Contrato que se examina no es de aquellos que incluya una relación empresario-consumidor y consecuentemente, al que consecuentemente no se le puede aplicar la Ley 1480, sí se debe puntualizar que el contrato de adhesión se caracteriza porque la parte que se adhiere no tiene ninguna capacidad de negociación, y sólo tiene dos opciones: tomarlo o dejarlo.
La Corte Suprema de Justicia se ha referido en múltiples decisiones al tema de los contratos de adhesión, las cuales contienen importantes precedentes que serán tenidos en cuenta por este 83 ÁLVAREZ ESTRADA, Jassir. El Contrato de Adhesión en la Legislación Colombiana y en la Nueva Ley de Protección al Consumidor. Advocatus. Volumen 11, No. 23: 101 – 116. 2014.
Universidad Libre, Seccional Barranquilla. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal para definir este asunto.84 La Corte Constitucional también se ha referido en diferentes sentencias a los contratos de adhesión y a la interpretación de las cláusulas en ellos incluidas.
En aras de la brevedad, no nos referiremos a cada una de esas sentencias, pero sí debemos resaltar que las mismas contienen precisiones muy valiosas que el Tribunal tendrá en consideración al tomar su decisión sobre esta Pretensión.85 Por su parte, la doctrina se ha referido de manera extensa a este tipo de contratos. Christian Larroumet en su Teoría General del Contrato, citado en el Laudo del proceso arbitral de Simtec S.A. en contra de COMCEL86, se refiere a estos contratos de la siguiente manera: "145.
Tres categorías. Fuera de la hipótesis del contrato impuesto, se puede pensar que la Importancia de la voluntad en el vínculo contractual varia en función de una triple distinción. Dentro de cada una de ellas se pueden presentar eventualmente situaciones diversas, ya que el papel de la voluntad de las partes no es siempre el mismo en cada caso." 146.
Contrato libremente negociado. En primer lugar, el papel de la voluntad es el más completo en el contrato negociado libremente, ya que todas sus estipulaciones pueden ser precisamente objeto de negociación libre entre las partes. En derecho positivo, esta situación no constituye una excepción. Los contratos comerciales más diversos, tanto en el orden interno como en el orden internacional, tanto en lo referente a los bienes como en lo concerniente a los servicios, pertenecen a esta categoría. En derecho civil, la venta de un inmueble que tiene mas de diez años de construido en principio y salvo excepción en ciertos casos particulares, es un contrato que surge, de la misma manera, de una completa libertad contractual, en cuanto hace a su contenido, puesto que la mayoría de las disposiciones legales en esta materia son solo supletorias.
En efecto, la libre negociación del contrato entre las partes supone no solo que ellas llegan a un acuerdo por medio de concesiones recíprocas sin que la una imponga necesariamente su voluntad a la otra, sino también que disposiciones imperativas de la ley no vengan a atentar contra la facultad de terminar libremente el contenido del contrato.
Ahora bien, en lo referente a los contratos que resultan de una libre negociación, a veces existen disposiciones imperativas de la ley o de la jurisprudencia a las cuales, por lo tanto, las partes están obligadas a tenerlas en cuenta, lo que conduce a disminuir también su libertad contractual. Es lo que ocurre cuando se trata de ventas de mercancías o de bienes muebles hechas por profesionales, inclusive si el comprador es un profesional que contrata para satisfacer las necesidades de su profesión. Este es también el caso de los contratos libremente negociados respecto a la construcción de inmuebles.
Concretamente, en lo que concierne a los 84 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del nueve (9) de diciembre de mil novecientos treinta y seis (1936). M.P. Antonio Rocha. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del ocho (8) de mayo de mil novecientos setenta y cuatro (1974). M.P. Ernesto Escallón Vargas.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de veintiuno (21) de marzo de mil novecientos sesenta y siete (1977). M.P. José María Esguerra Samper. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del nueve (9) de septiembre de mil novecientos sesenta y siete (1977). M.P. Aurelio Camacho Rueda. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de veintinueve (29) de agosto de mil novecientos ochenta (1980). M.P. Humberto Murcia Ballén. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del veintidós (22) de enero de mil novecientos noventa y uno (1991). M.P. Eduardo García Sarmiento. 85 Corte Constitucional. Sentencia C-1162 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; Corte Constitucional.
Sentencia C-909 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 86 Laudo Arbitral. Tribunal de Arbitraje de Sistemas Integrados de Medios de Telecomunicaciones S.A. SIMTEC S.A. vs Comcel S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN contratos comerciales también es preciso tener en cuenta las normas coactivas del derecho de la competencia y las que resultan del orden público económico provenientes de la lucha contra la inflación principalmente.
En resumidas cuentas, el papel de la voluntad puede ser más o menos importante en un contrato libremente negociado, en razón de que esta clase de contratos no siempre están al abrigo del intervencionismo contractual. Contrato de adhesión. En segundo lugar, en oposición al contrato libremente negociado, el contrato de adhesión somete la libertad contractual de un contratante al querer del otro, que está en condiciones de imponer al primero las estipulaciones del contrato.
En contra de lo que, a principios de siglo pretendieron algunos autores que se negaron a ver en el contrato de adhesión un contrato verdadero, la ausencia de libre negociación no constituye un obstáculo para hacer entrar el contrato de adhesión dentro del marco del concepto de contrato, puesto que obedece a la característica común de todos los contratos, o sea, la voluntad de vincularse jurídicamente.
Por lo demás, el contrato de adhesión no es un fenómeno de reciente aparición. Siempre ha existido. Lo que sí es reciente es su considerable desarrollo debido a la distribución en cadena de productos y servicios. Si no hay duda de que el contrato de adhesión supone la ausencia de libre negociación entre las partes, cuando el legislador o la jurisprudencia no hacen de él un contrato dirigido, no hay ningún ataque contra la libertad contractual por parte de quien impone su voluntad al otro, cuya libertad contractual se reduce a aceptar a negarse a celebrarlo, si las condiciones que se le imponen no le convienen.
Sin embargo, como con mucha frecuencia el rechazo depende de una hipótesis teórica, ya que el contrato tiene por objeto la satisfacción de necesidades elementales en el orden económico, sabemos que el legislador y la jurisprudencia han intervenido, a nombre del orden público de protección, para decidir imperativamente el contenido del contrato, mas no de todas sus disposiciones, si no de aquellas que tengan por objeto dejar totalmente desprotegido a un contratante ante la omnipotencia del otro.
Por consiguiente, el contrato de adhesión no corresponde siempre al mismo caso típico, según que haya o no intervencionismo contractual. A este respecto, sabemos que lo mismo ocurre con el contrato libremente negociado, que no siempre escapa al intervencionismo contractual. Sin embargo, no es menos cierto que el contrato de adhesión, por lo menos desde comienzos de este siglo, constituye el campo preferido del orden público de protección".
En este punto del Laudo, el Tribunal recuerda que, para probar este aspecto de la controversia, la Convocada solicitó una exhibición de documentos, la cual se llevó a cabo en Audiencia del cuatro (4) de septiembre de dos mil diecinueve (2019): En esa Audiencia se presentaron las siguientes situaciones de las que da cuenta el Acta respectiva así: “DRA. RUGELES: En el acápite de aporte de documentos por parte de COMCEL Exhibición de documentos de la reforma de la demanda principal se solicitó. Primero, los contratos que COMCEL suscribió con su red de agente de distribuidores durante 1994, 1995, bueno, así sucesivamente hasta 2017.
¿Cierto? TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN SR. TAMAYO: Correcto. DR. SALAZAR: Entonces vamos con el de reforma de la demanda. Se aporte en el punto No.1 la carpeta que dice punto 1 y 4, la totalidad de 37 contratos de diversos años, pues que está la compañía aclarando pues que no es que sea contratos de agentes distribuidores, sino que para la compañía son contratos de distribución. Obviamente son los que se lograron ubicar por el área de archivo porque pues ubicar desde el 94 hasta el 2017 son más o menos digamos unos, no sé, estaría 600, 800 distribuidores y cada uno por 3 contratos entonces creo que así lo hemos practicados en otros procesos, no sé si el doctor ZEA tenga alguna objeción al respecto.
DR. ZEA: Déjame ver… (alejado del micrófono o apagado). DRA. RUGELES: ¿Podríamos entender que contiene alguna muestra? DR. SALAZAR: Sí, sí doctora. DR. ZEA: Trae 37 contratos. DR. SALAZAR: Sí doctor. DR. ZEA: Ustedes tenían distribuidores hasta el 2013, 170; y del 2013 al 2017 lo subieron a 326, entonces eran 170, 180 contratos. DR. SALAZAR: Si usted dice 320 cada uno por 3, son… como 900.
DR. ZEA: … de voz. DR. SALAZAR: Pero como ahí no se precisó voz. DR. ZEA: Yo quedaría satisfecho si usted por ejemplo deja en el acta… los demás contratos corresponden al mismo modelo, que es lo que yo… (Interpelado). DR. SALAZAR: Yo no puedo argumentar que son los mismos. DR. ZEA: Entonces muéstremelos todos. Sí, quedan pendientes señor presidente, solamente exhiben 37 contratos de voz, COMCEL tenía 170 distribuidores hasta el 2013, entonces sería más o menos 170, 190 contratos; y del 2013 al 2018 aumentaron su red a 326, o sea, que entre el 2013 y el 2018 había suscrito otros 160 contratos.
Eso da un total aproximado de 200, 300 contratos más es el 10%. Okey. DR. TORRENTE: Yo le preguntaría al doctor Tamayo, ¿es posible conseguir todos los contratos y si la diligencia solicitaba todos los contratos por qué no nos los exhibió todos?, por eso comencemos por eso, ¿por qué no se exhibieron todos? SR. TAMAYO: Sí, en efecto se hace la solicitud al área del archivo jurídico en los cortos tiempos que es una semana, en el decreto de la exhibición, corresponden a los que se remiten, precisamente por eso y en ocasión a un muestreo aleatorios que se presentan en la medida que, ubicarlos son 300 como lo manifestó el doctor Zea, o sea, que cada distribuidor suscribe alrededor de 3 contratos, entonces estaremos hablando acerca de 900 documentos, bastantes extensos con sus anexos, eso dificulta un área de archivo que en una semana ubique toda la totalidad de esa documentación. Ahora, no sé si tenga algún, si quiere que se haga algún muestreo particular respecto de lo que ellos soliciten, podemos, estamos abiertos a hacerlo.
La idea es, colaborar de la mejor manera, pero pues también siendo consciente de que información que se pide desde 1994, no sé hasta qué punto podríamos llegar a ese 100% que se solicita. DR. TORRENTE: Muy bien, doctor Tamayo muchas gracias. Yo le pregunto al apoderado de la convocante. Doctor ¿será posible que, digamos por la pertinencia de la prueba usted pudiera darnos un criterio que nos llevara a que la exhibición se concretara entorno al tema de los contratos, algunos contratos específicos, creo que usted señaló ahora los contratos de voz, por ejemplo? TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DR. ZEA: Sí… todos de voz, señor presidente, es que ellos firman contrato de voz, contrato de BlackBerry, y contrato de datos, todo este proceso gira alrededor de los contratos de voz únicamente, por eso ahí ya digamos eliminamos el 66% de los contratos.
Entonces se irían a exhibir más o menos, señor presidente, alrededor de 370 contratos. Pero no, digamos a Andrés le voy a, digamos lo que usted nos solicitó ahí como para dejar fluir la diligencia, entonces dejemos por ahora esos contratos y declarémonos satisfechos, yo creo que el punto que quiero demostrar con eso quedaría digamos soportado con esos 37.
DR. TORRENTE: Muchas gracias. El apoderado de la convocante se declara satisfecho con la exhibición de esos contratos y yo sí les voy a pedir a las dos partes de aquí en adelante para la etapa probatoria de que tratemos en esta exhibición de documentos y en las demás pruebas de que nos circunscribamos a lo que verdaderamente sea útil para esclarecer los hechos materia del proceso, porque finalmente para qué nos desgastamos en una cantidad de documentos que a la final no tengan mayor importancia. Entonces ¿el convocante se declara satisfecho con ese y pasemos al punto dos, que es cuál doctora? De otra parte, al absolver el interrogatorio de parte por parte de CELCOM, su representante legal señaló: “DR. SALAZAR: Pregunta No.1.
Explíquele a este Tribunal todas las circunstancias de modo, tiempo, y lugar que rodearon las conversaciones previas, tratativas o discusiones que se sostuvieron entre CELCOM y COMCEL para la celebración del denominado contrato. SR. ARGAEZ: Yo no estuve presente en ese momento, pero me informé como era mi obligación de cuáles fueron esas circunstancias de modo, tiempo, y lugar.
Aproximadamente en 1996, 1997, los dueños de esta compañía los hermanos… Mauricio y Gabriel conocieron al señor Carlos González; Carlos González es el propietario de una compañía denominada Magrillano Limitada, Magrillano Limitada tenía un contrato, en vínculo contractual con COMCEL en ese momento y, dentro de la relación con el señor González en un momento dado los hermanos… le comentaron que estaban terminando su vida laboral como empleados de la compañía ExxoMobil en la cual trabajaron 20 años aproximadamente.
Y, estaban interesados en buscar alguna alternativa de negocios ya que terminaban su vida laboral, un negocio personal y él les comentó que tenía este contrato con COMCEL y que, en ese momento, estoy hablando alrededor de 1996 - 1997, COMCEL estaba buscando comerciantes independientes, profesionales responsables que pudieran contratar con COMCEL para hacer las labores de distribución de los servicios de telefonía móvil celular de COMCEL.
El señor Carlos González fue el intermediario para que los hermanos… pudieran contactarse con COMCEL, en ese momento el presidente de COMCEL era Peter… lo contactaron con él, se reunieron y empezaron las conversaciones para que los hermanos… pudieran entrar a hacer parte de la red de distribución que en ese momento estaba comenzando. Luego de diversos diálogos se llegó a la conclusión de que ellos podían entrar a hacer parte de esa red, tenían que constituir una sociedad, no lo podían hacer como personas naturales y en su momento COMCEL le puso de presente el contrato que se terminó suscribiendo en junio 6 del 98.
Frente a eso Mauricio… especialmente les preguntó a las personas de COMCEL si respecto de ese contrato podía él hacer algún tipo de adecuaciones, cambios, porque él tenía unos abogados que le podían colaborar a revisar el contrato. Las manifestaciones en ese momento de COMCEL fueron básicamente que el contrato lo podía entrar a revisar pero que ese contrato era el modelo que se suscribía con toda la red de agentes TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN distribuidores y que, si él estaba interesado, los hermanos…, en este caso CELCOM que fue la compañía que constituyeron unos meses antes de firmar el contrato, si estaban interesado en firmar el contrato pues ese era el texto contractual que debían firmar; si no estaban interesados en ser parte de la red pues podían no firmar el contrato.
Básicamente esas son las condiciones de modo, tiempo, y lugar de la suscripción del contrato. Negrilla fuera del texto DR. SALAZAR: Pregunta No.5. Manifiéstele a este Tribunal si luego de haberse informado CELCOM acerca del contenido y alcance del contrato uniforme sui géneris que le fuera propuesto por COMCEL en el año de 1996, en el mes de junio de 1996, ¿CELCOM le hizo algún reparo, queja o advertencia acerca de su real naturaleza jurídica? SR. ARGAEZ: Reitero mis respuestas anteriores con una claridad fue en 1998, no en 1996 y no, es decir, en ese momento CELCOM, primero, recibía un contrato respecto del cual como le respondí en la primera pregunta no podía generar ningún tipo de modificaciones, era un contrato que se utilizaba para toda la red, es decir, no tenía la posibilidad de hacerle ningún reparo a ese contrato.” Negrilla fuera del texto Analizada entonces la muestra de contratos arrimados al proceso durante la exhibición de documentos referida anteriormente y las respuestas del interrogatorio de parte, así como el material probatorio en su conjunto, y teniendo en cuenta que de conformidad con la jurisprudencia y la doctrina, el contrato de adhesión es un modelo de contrato redactado únicamente por una de las partes que lo suscriben, de manera tal que la otra parte sólo puede aceptar o rechazar el contrato en su totalidad, concluye este Tribunal, que el Contrato objeto de este litigio es un típico contrato de adhesión, porque si bien CELCOM pudo informarse del clausulado y analizarlo, solo tuvo la opción de suscribirlo o no. Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que el Contrato objeto de este proceso, es un contrato de adhesión y consecuentemente declarará que debe prosperar la Pretensión Segunda de la Demanda y así lo declarará en la Parte Resolutiva de este Laudo.
Consecuentemente se rechaza la Excepción propuesta por la Convocada en su Contestación a la Demanda, respecto de la inexistencia de contrato de adhesión (U. Inexistencia de violación alguna a normas de carácter imperativo por parte de COMCEL”, particularmente en lo señalado en los numerales 3 y 4)
4. ANÁLISIS DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO – LAS PRETENSIONES TERCERA, CUARTA, QUINTA Y OCTAVA Uno de los aspectos centrales de la controversia sometida a este Tribunal de Arbitramento es dilucidar si entre la Convocante “…como agente y COMCEL, como agenciado, se celebró y ejecutó un supuesto contrato de agencia comercial de hecho, y que, como consecuencia de ello, se declare que CELCOM tiene derecho a que se le reconozcan tanto la prestación como la indemnización previstas los incisos 1 y 2 del artículo 1324 del C. de Co.
Punto central de la presente controversia arbitral constituye, sin lugar a dudas, el determinar si el contrato debatido corresponde o no a un contrato agencia mercantil, como lo pregona CELCOM en su demanda o sí, por el contrario, corresponde al TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de distribución que realmente celebraron, firmaron y ejecutaron las partes, tal como lo aceptaron los contratantes y lo alega COMCEL.”87 Para analizar este aspecto fundamental del presente proceso arbitral, el Tribunal primero analizará los argumentos de ambas partes en torno a este debate, para posteriormente entrar a estudiar con detenimiento los elementos que la ley, la jurisprudencia y la doctrina han señalado como necesarios para que se configure el contrato agencia comercial, cada uno de los cuales se confrontará frente al material probatorio, para poder llegar a una conclusión sobre este punto central de la controversia.
4.1. LOS ARGUMENTOS DE LA CONVOCADA PARA SUSTENTAR QUE SE TRATA DE UN “CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN” Para la Convocada, las Partes siempre quisieron otórgale a esa relación comercial la naturaleza de un verdadero contrato de distribución, y no uno de agencia comercial que expresamente excluyeron, como consta en el texto mismo del Contrato cuando pactaron lo siguiente en su cláusula 4: “… EI presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ni implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni asunción de obligación alguna por OCCEL [hoy COMCEL] en el desarrollo de las actividades a que se obliga EL DISTRIBUIDOR, quien no podrá en ningún tiempo ni de ninguna manera hacer a ninguna persona natural o jurídica ni autoridad, ni a los clientes o abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, verbales o escritas, expresas o implícitas con respecto al Servicio, salvo las expresamente autorizadas por OCCEL [hoy COMCEL] según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio, ni anunciarse ni constituirse agente comercial, mandatario ni representante ni podrá comprometer a OCCEL [hoy COMCEL] en ningún respecto ni presentarse ante terceros invocando ninguna de dichas calidades o dando a entender que su empresa e instalaciones son de propiedad de OCCEL [hoy COMCEL], que es asociado o tiene una relación con esta distinta o adicional a la de distribuidor autorizado para distribuir los productos y comercializar el Servicio bajo los términos y las condiciones establecidos en este contrato, en sus términos de referencia y en las instrucciones escritas que le sean impartidas”.
En su opinión esto quedó claro en el interrogatorio de parte del representante legal de CELCOM, quien el día cuatro (4) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) le indicó al Tribunal lo siguiente: “DR. SALAZAR: Pregunta No. 2. Manifiéstele al Tribunal si CELCOM se informó en debida forma sobre el contenido y alcance del contrato uniforme de distribución que le fuera propuesto por COMCEL? SR. ARGAEZ: Sí, ellos se informaron claramente eran unos profesionales en todo el sentido de la palabra, como le repito doctor, era un contrato respecto del cual ellos no podían hacer ningún tipo de modificaciones, pero se informaron, quiero aclarar que obviamente en su pregunta se habla de un 87 Alegatos de conclusión de COMCEL, Pág.5.
Obran en CD que aparece a folio 181 del Cuaderno Principal número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN contrato de distribución, en este Tribunal precisamente se está definiendo si es un contrato atípico de distribución como lo postula COMCEL o si es un contrato de agencia como lo postula CELCOM.” (…) “DR. SALAZAR: Pregunta No.9.
Manifiéstele a este Tribunal si durante los más de 19 años de ejecución contractual, ¿alguna vez CELCOM le manifestó, expresó a COMCEL de manera clara y precisa que estaba ejecutando un contrato distinto al que celebró y ejecutó como de distribución? SR. ARGAEZ: CELCOM nunca le manifestó a COMCEL que había suscrito un contrato diferente a este.
CELCOM siempre, ese es el contrato que se suscribió, nunca lo hizo, siempre sostuvo que este es el contrato que se suscribió y se ejecutó entre las partes, ese texto contractual, nunca dijo que ese no era el contrato. Al final de la relación contractual, al final de la relación contractual, sólo al final de la relación contractual, cuando se le remitió a COMCEL el preaviso de terminación, CELCOM por primera vez le manifestó que este contrato según lo había analizado con sus abogados correspondía a un contrato de agencia comercial.” Para la Convocada, la cláusula citada y este testimonio demuestran que la intención inequívoca de ambas partes, desde la celebración del negocio jurídico que las vinculó, fue la de otorgarle a dicha relación la naturaleza de un verdadero contrato de distribución y no de ningún otro contrato distinto, como ahora, contra todo derecho y desconociendo sus propios actos lo pretende CELCOM.
Para COMCEL al haber expresado ambas partes libremente su consentimiento de celebrar ese contrato de distribución, ajustaron sus voluntades con la intención inequívoca de evitar cualquier posibilidad de que dicho contrato pudiera llegar a considerarse o interpretarse como un contrato de agencia comercial, sin que dicha declaración de voluntad se encuentre viciada por error, fuerza o dolo.
Enfatiza la Convocada la importancia de la prevalencia del Contrato escrito88 y alega que “…si lo que pretende ahora CELCOM a través del presente proceso arbitral, es desconocer el texto de los contratos que libremente aceptó, consintió y suscribió, esa conducta resulta contraria al postulado de la buena fe contractual que se deben los contratantes e implica contravenir sus propios actos al desconocer el consentimiento libre y espontáneo que prestó al celebrarlo y al descartar toda posibilidad de reclamar un supuesto contrato de agencia comercial, y por ende de suprimir toda expectativa en torno a dicha modalidad negocial.” Sostiene que nuestro ordenamiento jurídico le ha dado prevalencia a la voluntad real de las partes sobre la expresión material de ella, valiendo más lo que los contratantes quisieron decir y a veces no lo que efectivamente dijeron o lo expresaron mal.
Sustenta lo anterior en el artículo 1618 del Código Civil y en diferentes jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia.89 88 Sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Civil del Circuito de Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinte (2020), Expediente No. 110013103 011 2013 00036 00). 89 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia del diecinueve (19) de diciembre de dos mil ocho (2008), M.P. Arturo Solarte Rodríguez.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Señaló que el Código Civil trae una serie de criterios de interpretación subjetivos y otros objetivos y que, dentro de los criterios de interpretación de carácter subjetivo, esta el previsto en el inciso 3 del artículo 1622 del Código Civil, que prevé la posibilidad de acudir a la aplicación práctica que hayan hecho de las cláusulas ambas partes, o una de ellas con la aprobación de la otra parte, para lo cual se refiere a varias sentencias de la Corte.90 Enfatiza, que “…es un comportamiento contrario al postulado de la buena fe contractual que se deben los contratantes desde la celebración del contrato, que CELCOM pretenda ahora, en contravía de su intención inequívoca, manifiesta y clara, de no estar celebrando un contrato de agencia comercial, y luego de un largo período de ejecución contractual de 19 años, venga ahora a tildar dicha cláusula como una cláusula ventajosa, leonina o abusiva que supuestamente le fue impuesta por COMCEL o, lo que es peor, pretenda desconocer la real y verdadera naturaleza jurídica del contrato que celebró y ejecutó.” Se refiere al interrogatorio de parte de CELCOM, en el que se manifestó lo siguiente: “DR. SALAZAR: Pregunta No.5.
Manifiéstele a este Tribunal si luego de haberse informado CELCOM acerca del contenido y alcance del contrato uniforme sui géneris que le fuera propuesto por COMCEL en el año de 1996, en el mes de junio de 1996, ¿CELCOM le hizo algún reparo, queja o advertencia acerca de su real naturaleza jurídica? SR. ARGAEZ: Reitero mis respuestas anteriores con una claridad fue en 1998, no en 1996 y no, es decir, en ese momento CELCOM, primero, recibía un contrato respecto del cual como le respondí en la primera pregunta no podía generar ningún tipo de modificaciones, era un contrato que se utilizaba para toda la red, es decir, no tenía la posibilidad de hacerle ningún reparo a ese contrato.
Segundo para CELCOM era claro lo que tenía que hacer según el contrato, ahí están las obligaciones y son las que le acabo de referir en mis respuestas a la pregunta tercera esas eran las obligaciones. Le reitero no se hizo ningún reparo porque no se podía hacer ningún reparo frente al texto contractual, pero para CELCOM sin que estuvieran obligándola a firmar el contrato porque lo hizo de manera libre, era claro qué era lo que tenía que hacer como contratante en virtud de este contrato.” (Se destaca).
Y considera que lo dicho en el interrogatorio constituye una confesión, en la que “quedó evidenciada que CELCOM, sí tuvo la oportunidad de informarse y de conocer previamente la totalidad de las cláusulas contenidas en los contratos de distribución que celebró libremente…” y que CELCOM no puede, ahora, venir a alegar su propia culpa y que como nadie puede invocar su propia culpa, “el Tribunal deberá analizar rigurosamente el comportamiento contractual de CELCOM para la celebración de los contratos objeto de la presente controversia, toda vez que no cumplió con su deber de información al no haber solicitado oportunamente a COMCEL ninguna explicación sobre las supuestas ambigüedades que ahora alega”. 90 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil cinco (2005).
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del nueve (9) de noviembre de dos mil nueve (2009). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Para la Convocada, por la conducta desplegada por CELCOM durante la ejecución de la relación contractual, por el respeto a la buena fe y a sus actos propios, no es jurídicamente viable entrar a discutir sobre los elementos esenciales del “Contrato de Distribución” que ató a las partes.
Se refiere al artículo 83 de la Constitución y recuerda que “la buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma.” Expresa que en materia contractual “…la buena fe aparece con todo su brillo, pues sucede que en la actualidad hay casos en que la “autonomía privada” no está bien conformada, no pudiéndose hablar, entonces, de “libertad contractual” más que en un sentido formal, y es allí donde la buena fe impone, generalmente a una de las partes, un deber de “información”, en beneficio de la otra, o concede un “plazo” para que pueda manifestarse el verdadero consentimiento, o para que tenga lugar el desistimiento.” Recuerda que de conformidad con el artículo 1603 de nuestro Código Civil “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe”, y que “las normas morales no rigen solamente el objeto de los contratos, sino también la actividad contractual misma: la negociación, la interpretación y su cumplimiento.” y que el artículo 871 del Código de Comercio establece que los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.
Reconoce que “…la ejecución de buena fe de los contratos implica la ejecución de todas aquellas obligaciones que hayan sido pactadas de forma expresa, así como de aquellas obligaciones a las que sin haberse hecho referencia directa emanen de forma clara del contrato o se hagan necesarias para su efectivo cumplimiento…”, para lo cual cita doctrina y jurisprudencia.91 Señala que en este caso, las partes celebraron y ejecutaron por más de 19 años un típico contrato de distribución, “…sin proponer objeciones o salvedades a la forma como se pactaron sus obligaciones o al método como se desarrolló, dando a entender ambas partes – por ese comportamiento pacífico- que no había ninguna discrepancia de criterios o de posturas sobre la naturaleza del objeto contratado, o de sus prestaciones o de la forma de pago, por lo que resultó sorpresivo y vulneratorio de la buena fe que CELCOM, abrupta e intempestivamente, presentara una demanda tratando de variar el sentido y el alcance de un negocio que ejecutó libremente, aceptando todas sus variantes y sin hacer reproche alguno sobre su remuneración y forma de pago.” 91 “ALESSANDRI RODRIGUEZ.
Arturo. Derecho Civil. De los Contratos. Editorial Zamorano y Caperan: Santiago de Chile. 1976. P. 60. VALENCIA ZEA. Arturo. Derecho Civil Tomo I Parte General y Personas. Novena Edición. 1.981. Editorial Temis. Bogotá. Pág.196. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-537 de 2009. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. CSJ. Sentencia del 2 de agosto de 2001.
Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. MESSINEO. Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurídicas Europa-América: Buenos Aires. 1971. p. 515. CSJ. Sala de Casación Civil. 21 de Mayo de 2002. Magistrado Ponente: Silvio Fernando Trejos Bueno. Arrubla Paucar Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Tomo I. Diké Editores: Medellín. 1997. p. 102-103.
SOLARTE RODRIGUEZ. Arturo. LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA. Disponible en línea en: http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/7Solarteult..pdf.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Luego, para “…otorgarle una mayor claridad al comportamiento sistemático y coherente que CELCOM mantuvo durante toda la vigencia del Contrato, y que hoy pretende desconocer con su demanda” se refirió a la fase precontractual en la que según la Convocada CELCOM tuvo la oportunidad de leer e informarse del clausulado que la fuera propuesto por COMCEL y se refirió nuevamente a la pregunta 2 del Interrogatorio que ya se ha reseñado en este Laudo.
Para la Convocada, “desde la concepción del negocio jurídico CELCOM reconoció y aceptó que el Contrato que iba a celebrar era de distribución”, “… desde la etapa precontractual las partes están obligadas a obrar con buena fe exenta de culpa” y según la Convocada “si una de las partes guarda silencio en esta fase previa y acepta libremente los términos contractuales, no podrá con posterioridad pretender modificar o alterar la estructura o naturaleza de lo convenido, dado que por su propio comportamiento, se entiende que se han cerrado las puertas a cualquier discusión sobre los términos pactados.” Enfatiza que la obligatoriedad de los actos propios impide ir en contra de un comportamiento que ha sido determinante para el surgimiento y la estabilidad del contrato, y que el único objetivo de CELCOM es contravenir sus propios actos.
Señaló lo mismo de la fase contractual, donde “CELCOM por más de 19 años recibió mensualmente el pago de todas las comisiones, utilidades y demás bonificaciones o compensaciones acordadas, sin hacer reparos u objeciones sobre los montos liquidados o sobre la destinación que esos recursos tenían dentro de la esfera contractual, a pesar de que en el proceso de facturación CELCOM tenía la posibilidad de verificar y controlar los componentes que definían su “remuneración” mensual, dado que antes de hacer el desembolso de los recursos tenía la posibilidad de analizar la liquidación optativa que mes a mes le enviaba COMCEL para su visto bueno.” Se refirió a la Cláusula 30 del Contrato en la cual se estableció que “dentro de los valores que reciba el DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”, estipulación que, fue aceptada libremente por CELCOM, quien, consecuentemente, era consciente de que su facturación estaba compuesta de un factor retributivo, equivalente al ochenta por ciento (80%), y de un pago anticipado de indemnizaciones, equivalente al veinte por ciento (20%), distinción que aceptó incondicionalmente y sobre la que nunca exteriorizó inconformidad.
Concluye que todo lo anterior produjo en COMCEL la confianza legítima acerca de que el desenvolvimiento contractual conservaría ese mismo sentido, inclusive para los efectos posteriores a su terminación ya que desde el inicio hasta la finalización del contrato, CELCOM “no enrostró malestar alguno por la aplicación práctica que las partes le dieron a sus obligaciones, teniendo la posibilidad de hacerlo, y por ese silencio, demostrativo de su total conformidad a lo ejecutado, se cerraron, inefablemente, las puertas a cualquier reclamación judicial o extrajudicial, porque de aceptarse una pretensión en sentido contrario se defraudaría la buena fe de COMCEL quien siempre obró en virtud de la apariencia legítima que CELCOM creó a lo largo del devenir contractual.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Finalmente, en lo relativo a la Fase post contractual señaló que “…si CELCOM en la fase contractual aceptó libre y voluntariamente todas las condiciones particulares del contrato, incluyendo las que se fueron incorporando poco a poco durante la vigencia del mismo, no puede ahora, por respeto a sus actos propios, contradecir ese comportamiento indicando que nunca estuvo de acuerdo con ciertas estipulaciones o que nunca aceptó la forma como COMCEL ejecutó sus obligaciones por más de 19 años.”
4.2. LOS ARGUMENTOS DE LA CONVOCANTE RELATIVOS PRINCIPIO DEL CONTRATO REALIDAD PARA SOSTENER QUE SE TRATA DE UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL Por su parte, la Convocante señala que el Principio del “Contrato Realidad” se deriva de los artículos 1501 y 1618 del Código Civil y según este principio, “una vez reunidos los elementos esenciales de un contrato en particular, se entiende que existe tal contrato y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni por otras condiciones o modalidades que se le agreguen (a través de elementos accidentales)” y sustenta lo anterior en varias sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia92 De otra parte, señala que como el Contrato fue de adhesión, como ya lo aceptó este Tribunal en este Laudo, debe aplicarse el artículo 1624 del Código Civil, según el cual “…las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” Explica que dicha ambigüedad puede surgir de un texto oscuro, como por ejemplo si de una única cláusula, se pueden extraer dos reglas diferentes, se debe preferir la regla que se extraiga del entendimiento que el adherente hizo de la respectiva cláusula o de dos textos claros, pero antinómicos, caso en el cual si del texto claro e inequívoco de una primera cláusula se extrae una primera regla, pero, del texto también claro e inequívoco de una segunda cláusula, se extrae una segunda regla que contradice a la primera, frente a esa antinomia contractual se debe preferir la regla o precepto que favorezca al adherente y sustenta lo anterior en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.93 De lo anterior concluye que en el Contrato extendido por COMCEL surge una antinomia, por que de un lado “…están aquellas cláusulas que intentan derrotar toda posibilidad de una Agencia Comercial, bien sea excluyéndola expresamente o mediante una velada calificación del sub iúdice como un atípico negocio de Distribución”, pero de la otra “…está la causa originadora, el objeto estructural y las obligaciones emanadas del contrato celebrado y ejecutado, los que permiten deducir que el CONTRATO incorporó los elementos esenciales de un contrato típico y nominado de Agencia Comercial” esa antinomia en aplicación del mencionado artículo 1624 del Código Civil, “se debe 92 Sentencia del veintiocho (28) de julio de mil novecientos cuarenta (1940), G.J. Tomo XLIX, Pág. 574.
Sentencia del catorce (14) diciembre de dos mil cinco (2005). Sala de Casación Civil. Expediente 11001-3103-023-1997-24529-01. Págs. 17 y 18. Sentencia del veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012), Sala de Casación Civil. Expediente 1100131030032006-00535-01. Págs. 18 a 21. 93 Sentencia del ocho (8) mayo de mil novecientos setenta y cuatro (1974) de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN resolver a favor de la calificación del CONTRATO como un típico y nominado negocio de Agencia Comercial, v. gr, a favor de CELCOM y en contra de COMCEL la predisponente”. Concluye entonces que “(i) con fundamento en la interpretación hecha a favor del adherente (CELCOM), (ii) en atención a la manera como las partes ejecutaron el negocio, y (iii) en recta aplicación del principio del Contrato Realidad, la referida antinomia del CONTRATO se resuelve a favor de la calificación del CONTRATO como un contrato típico y nominado de Agencia Comercial.” Luego la Convocante indica que como se celebró y se ejecutó un típico negocio de Agencia Comercial, las cláusulas que COMCEL extendió y a las que CELCOM se adhirió, y en las que el contrato se calificó como un atípico contrato de distribución o en las que se excluyó expresamente una Agencia Comercial, fueron cláusulas que incorporaron un “Error de Derecho” de conformidad con el artículo 1509 del Código Civil: El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Se refiere también a la Excepción de Mérito que COMCEL propone basada en la “Prohibición de actuar en contra de los Actos Propios”, consistente en que CELCOM celebró el CONTRATO y, durante dos décadas, guardó silencio respecto de su calificación como un agenciamiento comercial para luego, al momento de su terminación, “sorprender” de “mala fe” a COMCEL con una reclamación en este sentido.
Rechaza tal argumento señalando que “al resultar probado que entre las partes se celebró y se ejecutó un típico negocio de Agencia Comercial, las cláusulas que COMCEL extendió y a las que CELCOM se adhirió, y en las que el negocio se calificó como un atípico contrato de distribución o en las que se excluyó expresamente una Agencia Comercial, fueron cláusulas que incorporaron un “Error de Derecho”.
Este error de derecho no constituyó un vicio del consentimiento que afectara la validez del negocio celebrado”. Para CELCOM, es la Convocada la que está actuando en contra de sus propios actos, por que COMCEL ha intentado, por todos los medios, eludir o, en su defecto, minimizar las consecuencias económicas y normativas connaturales a la Agencia Comercial.
En su opinión hacen parte de estos intentos los siguientes: • “COMCEL denominó el CONTRATO como un negocio atípico de distribución. • COMCEL excluyó a la Agencia Comercial como calificación del negocio sub iúdice. • COMCEL impuso cláusulas de renuncia de prestaciones e indemnizaciones en perjuicio de CELCOM. • COMCEL impuso cláusulas de indemnidad a su favor.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • COMCEL impuso cláusulas que simulan el pago anticipado de prestaciones e indemnizaciones. • COMCEL impuso cláusulas que simulan débitos de CELCOM que están llamados a compensarse con la prestación mercantil reclamada (cláusulas 14, Anexo C: comisiones copo, etcétera).
Como se deduce de las pretensiones elevadas en su demanda de reconvención, COMCEL está tratando de hacer valer la fórmula elusiva de la cláusula. • COMCEL, bajo el título de Actas de Conciliación, Transacción y Compensación, pretende que documentos extendidos con el propósito de conciliar cuentas para emitir paz y salvos parciales (Cláusula 30, inciso 2º), sean tratados como actos que incorporan mecanismos alternativos para la resolución de controversias (conciliaciones o transacciones), todo esto a pesar de que en ellos están ausentes los elementos formales y esenciales para que existan conciliaciones en los términos de la Ley 640 o contratos de transacción.” Finalmente señala que esa mala fe se evidencia también en su comportamiento procesal, al proponer la excepción de inexistencia del contrato de agencia comercial (ergo, inexistencia de la obligación de pagar la prestación mercantil) y, al mismo tiempo, propone la excepción de pago anticipado de dicha prestación mercantil.
De otra parte, la Convocada dedica extenso capítulo al tema de “los denominados actos de distribución”. Señala que, a voces del artículo 1317 del Código de Comercio94, desde su propia definición, la agencia comercial permite que el agente actúe como distribuidor de uno o varios productos del empresario, lo cual sustenta en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia95 y enfatiza que esto sucede cuando el agenciamiento comercial se ejecuta mediante actos de distribución. Aclara la Convocante que el artículo 1330 del Código de Comercio, remite expresamente a las normas del contrato de suministro, con lo cual se confirma, una vez más, que los actos de distribución no son ajenos al contrato de Agencia Comercial.
Luego de reconocer que los suministros que COMCEL cumplió a favor de CELCOM, se reflejaron, contable y tributariamente y aclarar que la remuneración que de ahí proviene es típica del contrato de agencia comercial, aclara que los teléfonos y sim cards se comercializaron atados a los servicios de telefonía móvil de COMCEL que CELCOM promovió y explotó bajo su encargo y aclaró y demostró con prueba documental que si CELCOM vendía un equipo terminal (teléfono o Sim Card) sin activarlo a la red celular de la Convocada, COMCEL, compensaba contra las comisiones causadas a favor de la Convocante: (i) el valor del equipo, (ii) el descuento otorgado y (iii) cualquier comisión que se le hubiera reconocido asociada al respectivo equipo terminal. 94 “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.
La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.” 95 Sentencia del treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y cinco (1995). Sala de Casación Civil. Expediente 4701. Pág. 29 y
30. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Finalmente, con el testimonio de Oscar Rodríguez, preparador de la información financiera de COMCEL dijo probar que la existencia de facturas emitidas por COMCEL a CELCOM únicamente abarcaron los Kits Prepago que el cliente de COMCEL adquiría de contado.
En los demás actos de explotación (v. gr. planes pospago y Kits Prepago-financiados), no se empleó el descuento (utilidad) como mecanismo remuneratorio de CELCOM.
4.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE ESTE ASPECTO DE LA CONTROVERSIA Para comenzar, al Tribunal no le cabe duda que a voces de los artículos 150196 y 161897 del Código Civil una vez reunidos los elementos esenciales de un contrato en particular, se entiende que existe tal contrato y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni por otras condiciones o modalidades que se le agreguen a través de elementos accidentales.
De conformidad con la ley y la jurisprudencia, resulta evidente que Tribunal no se encuentra sujeto al nombre que le dieron las partes al Contrato y que no puede estar atado a la denominación que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, sino que debe interpretar el verdadero querer de las partes, conforme a la realidad objetiva de sus cláusulas, al desarrollo del mismo, y a los efectos que el mismo ha producido.
Sobre este punto, el Tribunal quiere enfatizar que la propia Convocada reconoce en sus alegatos de conclusión que “…el Código Civil adoptó -en materia de interpretación- lo que la doctrina llama el sistema de la voluntad interna, por oposición al de la voluntad declarada” y se apoya en el artículo 1618 del Código Civil, que recoge el anterior supuesto, al ordenar al intérprete “desechar el tenor literal de lo declarado y preferir la voluntad real de los contratantes.”98 Negrilla fuera del texto Para el Tribunal, siguiendo lo señalado por la Corte Suprema de Justicia: “Cuando surgen diferencias que son sometidas al arbitrio judicis, surge a cargo del fallador el deber de interpretar cuál es el verdadero querer de los contratantes, conforme a su naturaleza y sin consideración a la denominación que se le haya asignado, dejando el camino despejado de dudas( )”.99 “Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las 96 “Artículo 1501.
Cosas esenciales, accidentales y de la naturaleza de los contratos. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.” 97 “Artículo 1618.
Prevalencia de la intención. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. “98 Alegatos de conclusión de COMCEL, Pág. 8. Obran en CD que aparece a folio 181 del Cuaderno Principal número 2. 99 Sentencia del veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012). M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución de juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo ( )”.100 Como consecuencia de lo anterior, y tal y como lo expresó la Corte Suprema de Justicia101, “…es imprescindible hacer un contraste entre ambas figuras para que, dejando de lado los puntos en que convergen y delimitadas sus divergencias, se encamine el esfuerzo probatorio a develar la presencia de estas últimas en la forma como se desarrollan las relaciones entre sus intervinientes ( )”.
Toda vez que uno es el título o la denominación que se le dio al Contrato y otra es la interpretación que las partes le han dado al mismo, corresponde al Tribunal analizar todos y cada uno de los elementos estructurales del contrato de agencia mercantil, para de ahí concluir cuál es la verdadera naturaleza del Contrato sometido a su consideración, sin tener en cuenta la denominación que le hayan podido dar las partes, para luego examinar si el Contrato puede o no ser un contrato de distribución, como lo alegó la Convocada, y si existe o no una contradicción entre estos dos tipos de contratos.
4.3.1. ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA AGENCIA MERCANTIL Para el Tribunal, sin importar la denominación que se le haya dado al Contrato, es necesario analizar si éste cumple o no con la totalidad de los elementos esenciales del contrato de Agencia Comercial, que según la jurisprudencia y la doctrina son: (i) El contrato de Agencia Comercial se celebra entre comerciantes.
(ii) La independencia del Agente Comercial. (iii) La estabilidad o permanencia del vínculo negocial. (iv) El encargo de promover o explotar, por parte del agente comercial, el negocio del empresario agenciado. (v) La zona prefijada. (vi) La remuneración del agente comercial. (vii) La actuación del agente por cuenta del empresario agenciado para lo cual cita numerosos fallos de la Corte Suprema de Justicia y laudos anteriores sobre la materia.
(viii) La clientela gestionada por CELCOM es clientela de COMCEL. (i) El Contrato de Agencia Comercial se celebra entre comerciantes Sobre este punto la prueba documental es suficiente y en nada se opuso la Convocada al respecto, motivo por el cual el Tribunal considera debidamente probado este elemento. (ii) La independencia del Agente Comercial Para la Convocante, este elemento de la independencia debe analizarse desde diferentes puntos de vista.
De una parte, significa que entre las partes no debe existir una relación laboral, lo cual es así porque el agente comercial organizó una empresa comercial para ejecutar el contrato de manera independiente. En este caso, al ser ambas partes personas jurídicas, es imposible que entre ellas exista un vínculo laboral y, por ende, una subordinación laboral. 100 Sentencia del diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011), Expediente 2000-01474. 101 Sentencia del veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012).
Expediente No.1100131030032006-00535-01. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN De otro lado, este elemento de la independencia denota que no puede existir un vínculo de subordinación a voces del artículo 260 del Código de Comercio102, como surge entre sociedades denominadas matrices y subordinadas.
En el caso que se examina, sobre este aspecto existe confesión de COMCEL, toda vez que, al contestar el hecho respectivo de la demanda, expresó que CELCOM no era subordinada, y por lo demás, esta última aportó las pruebas documentales correspondientes. Para la Convocada, en este caso se hecha de menos la “independencia” del “agente” como uno de los elementos esenciales del contrato de agencia comercial, por lo siguiente: a. Las labores que desempeñó la Convocante durante la ejecución contractual, las ejecutó para su propio beneficio y por su cuenta y riesgo; b. “…CELCOM no promocionaba productos, simplemente se dedicaba a revender los servicios y bienes que adquiría de COMCEL, aprovechándose de la reputación y reconocimiento empresarial de que ya gozaba esta empresa de telefonía celular.”103; y c. “…no tenía independencia a la hora de realizar la promoción de los servicios y productos de COMCEL, toda vez que dicha sociedad dependía de las autorizaciones que COMCEL le diera sobre las campañas y materiales publicitarios” con lo cual estaba plenamente subordinada a COMCEL, quien tenía la facultad para imponer sus reglas sobre la forma como debía realizarse la publicidad de sus productos.
Adicionalmente según la Convocada, “las gestiones promocionales que CELCOM dice haber adelantado eran de poca monta, no tenían trascendencia para el contrato y en nada favorecían a COMCEL, ya que sólo eran ejercidas dentro de los establecimientos de CELCOM y para sus propios intereses económicos.”104 En torno al tema de la independencia, y para analizar este asunto, el Tribunal considera que es indispensable partir del artículo 1321 del Código de Comercio el cual señala: “El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas y rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que le sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio.” Negrilla y subraya fuera del texto Es decir, fuera de la independencia formal existente entre COMCEL y CELCOM como personas jurídicas diferentes, lo cual quedó acreditado con prueba documental consistente en los certificados de existencia y representación de las partes, hecho que además fue aceptado como cierto por COMCEL al contestar la Demanda, el hecho consistente en que CELCOM recibiera instrucciones o directrices, de ninguna manera desdibuja el elemento de independencia del agente.
Sobre este aspecto de la independencia ha señalado el Jorge Suescún Melo: “La independencia del agente se caracteriza porque es éste quien debe poder disponer de la manera que considere adecuada el modo, tiempo o cantidad de su actividad, lo cual implica que no se encuentra sujeto a horarios de trabajo o itinerarios. ( ) 102 “Artículo 260.
Artículo subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995: Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.” 103 Alegatos de conclusión de COMCEL, Pág. 30.
Obran en CD que aparece a folio 181 del Cuaderno Principal número 2. 104 Alegatos de conclusión de COMCEL, Pág. 31. Obran en CD que aparece a folio 181 del Cuaderno Principal número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Lo anterior no quiere decir en ningún momento, que el agente no puede recibir instrucciones concretas o que las pueda desatender. Al respecto, ha señalado la jurisprudencia: ‘La independencia del agente no excluye las instrucciones que puede impartir el empresario agenciado, particularmente en cuanto a las condiciones de los contratos encomendados.
Además, puede haber instrucciones en cumplimiento del deber de colaboración entre las partes en desarrollo del contrato. Dichas instrucciones no desvirtúan la existencia de una agencia, como lo señala la jurisprudencia italiana, en la medida en que no den lugar a una subordinación.”105 Este elemento de la independencia se ha sustentado106 en tres pilares fundamentales: la autonomía jurídica del agente, es decir, que se trate de una persona jurídica independiente y no subordinada, lo cual ya ha quedado claramente establecido; la autonomía patrimonial, que consiste en que el agente cuente con su propio patrimonio y recursos para el desarrollo de sus labores como agente; y la autonomía administrativa, es decir, tenga sus propios órganos de administración. Obviamente, y a voces del mencionado artículo 1321 del Código de Comercio, esa independencia no obsta para que el agente reciba instrucciones del empresario, lo cual es apenas necesario para el desarrollo de su esquema de negocios y para la uniformidad que requiere la explotación de los servicios de telefonía celular.
Revisado el Contrato que las partes celebraron, encuentra el Tribunal que no puede dudarse de la independencia empresarial de CELCOM, tal y como se despende de las siguientes cláusulas: • Del inciso segundo de la Cláusula 3ª. del Contrato, que se refiere al objeto del mismo y en la que se señala que las actividades las deberá desarrollar CELCOM “…en su propio nombre, por su propia cuenta y con su propia organización…”. • De la Cláusula 7.2 sobre deberes y obligaciones de CELCOM, que señala: “…organizará su empresa y estructura física en la forma que resulte más idónea para…”. • De la Cláusula 7.8 cuando establece que, CELCOM “…será el único y exclusivo responsable del cumplimiento de sus obligaciones legales, prestacionales y asistenciales…”. • De la Cláusula 20 sobre la situación laboral, que expresamente dice que CELCOM “…es el patrono único y exclusivo empleador de los trabajadores que decida contratar para el cumplimiento de este contrato (…)”.
En opinión del Tribunal, estas cláusulas confirman la independencia de la Convocante, toda vez que adelanta sus actividades empresariales con su propia organización, contrata de manera discrecional su propio personal, características todas éstas que ratifican su independencia frente a COMCEL. Para analizar este punto, el Tribunal también tendrá en cuenta el interrogatorio de parte del representante legal de COMCEL, en el cual se señaló: 105 SUESCÚN MELO, Jorge, Derecho Privado, Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, Tomo II, Bogotá D.C., Editorial Legis, 2003, Págs. 456 y 457. 106 Laudo del Tribunal de Arbitraje de Meltec S.A. vs Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A., cuatro (4) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “DR. ZEA: Pregunta No.9. ¿Ha existido o existe entre COMCEL y CELCOM una relación matriz filiar o matriz subordinada en la cual COMCEL es matriz de CELCOM? SR. TAMAYO: Desde COMCEL no, o sea, yo puedo responder desde COMCEL no hay esa relación, pero eso no marca el tema y hago la aclaración del tema independencia en materia que se predicaría digamos para una agencia en materia independencia para este tipo de situaciones, nosotros, COMCEL imparte las instrucciones de cómo debe desarrollarse el objeto contractual y bajo qué lineamientos.
Luego, en esa medida si bien no se presenta matriz filiar sí se presenta un tema claro de limitaciones en cuanto al desarrollo del objeto contractual.” El Tribunal constató la existencia de numerosas instrucciones que la Convocada le enviaba a la Convocante sobre diversos asuntos, lo cual en todo caso no desvirtúa la independencia empresarial, toda vez que las mismas son para el cumplimiento del encargo confiado, sin que lleguen a vulnerar, ni su autonomía empresarial, ni la gerencia de la empresa por parte de sus propios órganos de dirección y control.
En consecuencia, si bien pudo existir una dependencia operativa, relativa a la forma como el agente debía realizar su labor comercial, se mantuvo en nuestra opinión la independencia empresarial. Con base entonces en el artículo mencionado del Código de Comercio y en la jurisprudencia y la doctrina señaladas, el Tribunal encuentra que está acreditado el denominado elemento de la independencia. (iii) La estabilidad o permanencia del vínculo negocial El Contrato celebrado entre las partes se ejecutó desde el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) hasta el cuatro (4) de enero de dos mil dieciocho (2018), de tal manera que las obligaciones de tracto sucesivo derivadas del mismo, se ejecutaron a lo largo de este periodo de tiempo, configurándose así la “estabilidad o permanencia” esencial en todo agenciamiento comercial.
Sobre la fecha de firma del Contrato y sobre la fecha de inicio del mismo, no existe discrepancia alguna entre las partes, tal y como se señaló al resolver la Pretensión Primera de la Demanda. Sobre la fecha de terminación de la ejecución del Contrato, COMCEL, al contestar la Demanda Principal, confesó: Y finalmente, el Contrato celebrado entre las Partes se prorrogó automáticamente y permaneció vigente hasta su terminación, con base en lo señalado en la Cláusula Quinta del CONTRATO en la cual se estipuló: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 5.
Vigencia del Contrato. 5.1. La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante (1) UN AÑO, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por periodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente periodo mensual.
Subraya fuera del texto Lo anterior, sumado a la información contenida en los dictámenes periciales sobre activación de líneas, comisiones e ingresos, demuestra de manera fehaciente que el Contrato estuvo vigente desde el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) hasta el cuatro (4) de enero de dos mil dieciocho (2018), motivo por el cual para el Tribunal no hay duda alguna sobre el requisito de la estabilidad.
(iv) El encargo de promover o explotar, por parte del agente comercial, el negocio del empresario agenciado Para la Convocante, con base en diferentes Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, se configura este elemento si el agente, por encargo del empresario, promueve o explota el negocio del agenciado. Explica que CELCOM asumió el encargo de promocionar y explotar el negocio de COMCEL, el cual consiste en: La prestación y comercialización de servicios de telecomunicaciones y la venta de equipos terminales (teléfonos celulares y Sim Cards).
Señala la Convocante, con base en los estados Financieros de COMCEL, que los ingresos operacionales de ésta provienen de los dos rubros señalados y que realizó esa promoción a través de la “(i) Consecución de suscriptores y abonados que se vinculen con COMCEL mediante la suscripción de contrato de prestación de los Servicios de Telefonía Móvil Celular.
(ii) Prestación de servicios posventa y de recaudo en los CPS. (iii) Art. 1321 CCO: La rendición de informes del mercado”, todo lo cual soporta en las cláusulas contractuales que se refieren a estos aspectos. Adicionalmente, fundamenta su argumentación con base en los actos de promoción que CELCOM ejecutó y que tuvieron un impacto contractual con fuente en el Anexo C del CONTRATO denominado (Plan Co-op) y explicó que “…cada vez que CELCOM ejecutó una actividad de promoción que COMCEL (i) aprobó previamente y (ii) verificó su realización, esta última le pagó una comisión denominada Comisión Co-op.”, lo cual complementó con los cuadros del Dictamen pericial y corroboró con el testimonio de Juan Carlos Villescas, gerente de mercadeo de COMCEL.
En lo relativo a la expresión “explotar”, la Convocante señala que “Explotar, en su segunda acepción, significa sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio” y que en este caso el principal beneficiario de los actos de explotación que CELCOM ejecutó fue COMCEL, toda vez que los suscriptores y abonados pospago y prepago que CELCOM gestionó pasaron a ser clientes de COMCEL.
Por lo demás, señaló que esos “clientes se vincularon con COMCEL a través de los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN contratos de prestación de servicios de telefonía celular que cada cliente (abonado/suscriptor) suscribió al momento de activar/legalizar un Plan Pospago o un Plan Prepago; estos contratos, jurídica y contablemente vincularon a COMCEL con dichos clientes”, todo lo cual corroboró con las cifras del Dictamen Pericial.
También explicó que el encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL se llevó cabo en las zonas que le fueron prefijadas, las cuales corresponden a las zonas en las cuales, por virtud del Contrato celebrado con la Nación para la explotación del servicio de telefonía celular, le fueron asignadas por el Contrato de Concesión que firmó la Convocada.
Adicionalmente arrimó al proceso pruebas de los establecimientos respectivos. Para la Convocada, “CELCOM, jamás recibió de COMCEL encargo alguno para la promoción de sus bienes y servicios, pues las labores que desempeñó durante la ejecución contractual, las ejecutó para su propio beneficio y por su cuenta y riesgo. Aunado al hecho de que CELCOM no promocionaba productos, simplemente se dedicaba a revender los servicios y bienes que adquiría de COMCEL, aprovechándose de la reputación y reconocimiento empresarial de que ya gozaba esta empresa de telefonía celular.” Señala la Convocada, que CELCOM, de manera esporádica realizaba actividades de promoción de los productos de COMCEL, pero no porque existiese un encargo en ese sentido, sino porque era necesario para la prosperidad de su negocio de reventa.
Y expresó lo siguiente en los alegatos de conclusión: “…las gestiones promocionales que CELCOM dice haber adelantado eran de poca monta, no tenían trascendencia para el contrato y en nada favorecían a COMCEL, ya que sólo eran ejercidas dentro de los establecimientos de CELCOM y para sus propios intereses económicos. Adicionalmente, no se demostró en el proceso cuáles fueron las supuestas campañas publicitarias que CELCOM dijo haber realizado durante la vigencia del contrato, ni en qué momento se realizaron, ni cuál era su finalidad, ni cuántos clientes se adquirieron, ni cuál fue el beneficio de haberlas realizado”.
“No hay un solo testimonio, documento, fotografía, video, u otro elemento de convicción que dé fe de la realización de actividades de promoción, mercadeo o publicidad de los productos de COMCEL por parte de CELCOM, así como tampoco se ha demostrado que esas actividades –de haberse ejecutado- estuviesen encaminadas a incrementar la reputación, la clientela o a expandir los negocios de la Convocada.
Y tampoco se ha demostrado ninguna de esas supuestas actividades de publicidad porque simplemente CELCOM era un distribuidor cuya labor principal era revender, bajo su propio riesgo, los bienes y servicios adquiridos de COMCEL a un precio más razonable, valiéndose de la clientela, notoriedad y trabajo corporativo que COMCEL adelantaba cada año a través de los grandes medios de comunicación. En este punto, se debe reiterar que para que un contrato pueda llegar a ser considerado como de Agencia Mercantil resulta necesario demostrar que existía un encargo para promover y explotar un negocio ajeno, y no basta demostrar la mera realización de actividades de mercadeo o apoyo logístico, sino que es necesario probar que las mismas se hicieron en cumplimiento de un “mandato” otorgado por el “agenciado”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Son, pues, dos los elementos los que determinan la naturaleza jurídica del contrato de agencia, de un lado, el factor objetivo, que es la acreditación de hechos materiales idóneos tendientes a “explotar” o “promover” un negocio ajeno, y del otro lado, un factor subjetivo, consistente en que esas labores se debieron realizar por el encargo y para el beneficio del agenciado.
A falta de uno solo de estos requisitos, el negocio jurídico ostentará la calidad de cualquier otro contrato de intermediación mercantil distinto del de agencia comercial.” Para el Tribunal, el asunto relativo al encargo de promover o explotar por parte del agente comercial, el negocio del empresario agenciado, deberá analizarse a la luz de la jurisprudencia que sobre la materia ha desarrollado la Corte Suprema de Justicia, con base en las estipulaciones contractuales que señalan las obligaciones de CELCOM, teniendo en cuenta el contexto mismo del negocio, y finalmente con fundamento en el material probatorio que obra dentro del proceso.
Para analizar este punto, el Tribunal tendrá en consideración diferentes sentencias de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales, al referirse al tema de la agencia comercial, ha señalado: Sentencia del veintidós (22) de octubre de dos mil uno (2001): “No hay duda de que entre las finalidades que constituyen la causa típica del contrato de agencia comercial y, por ende, que lo define y delimita, se encuentra la de ‘conquistar, conservar, ampliar o recuperar’ en favor del agenciado, una clientela, a la par que apareja los esfuerzos del agente por acreditar los productos y servicios objeto del contrato ( ) El agente comercial, mediante su labor de ‘promover o explotar’ los negocios del principal, acredita sus productos y marcas, ya sea mediante actos de publicidad o por la actividad complementaria de las ventas mismas, generándole al agenciado un intangible de un aquilatado valor económico que, inclusive, podrá subsistir aún después de haber expirado el contrato, esto es, que el proponente podrá seguir beneficiándose económicamente de la labor realizada por aquel.” Negrilla fuera del texto Sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil cinco (2005): “Lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad dirigida –en un comienzo– a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe –luego– ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada –a través de él– por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso.” Negrilla fuera del texto Sentencia del quince (15) de diciembre de dos mil seis (2006): TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “El objeto de la convención en esos términos definida por el legislador, no es otro que el de promover o explotar los negocios del agenciado, trátese de un empresario nacional o uno extranjero, en una zona geográfica preestablecida, labor que presupone un trabajo de intermediación entre éste último y los consumidores, enderezado a crear, aumentar o mantener una clientela para el empresario, es decir que el agente cumple una función facilitadora de los contratos celebrados por aquel con terceros ”.
Negrilla fuera del texto El propio Contrato celebrado entre las partes, se refiere en varias oportunidades al encargo de promover el negocio de COMCEL. En efecto, el propio objeto del Contrato celebrado entre las Partes incluye la siguiente estipulación: “Por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR se obliga para con COMCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de éstas, al mercadeo y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgos.” Por su parte las cláusulas 7.1. y 7.2. señalan: “7.1.
EL DISTRIBUIDOR cumplirá y mantendrá las políticas, metas y los estándares de mercadeo y de ventas que, a juicio de COMCEL sean apropiados, teniendo en cuenta la alta calidad y la reputación del Servicio; es consciente y acepta que su estricto cumplimiento es condición esencial e imprescindible para mantener su carácter de DISTRIBUIDOR.
Sin limitar la generalidad de lo anterior, EL DISTRIBUIDOR cumplirá con las obligaciones y las responsabilidades que se establecen en este Contrato y con las instrucciones que le sean impartidas por COMCEL durante su desarrollo y ejecución. 7.2 EL DISTRIBUIDOR, con estricta sujeción a las políticas, metas y a los estándares establecidos o que se establezcan según criterio de COMCEL organizará su empresa y estructura física en la forma que resulte más idónea para la comercialización de los productos y de los servicios; mantendrá locales, oficinas, establecimientos de comercio, instalaciones, salones de exhibición, pun- tos de ventas o espacios del tamaño, calidades, cantidades, especificaciones, características, tipo y por el término que a juicio de COMCEL sean convenientes o satisfactorios para propiciar la penetración, los volúmenes de ventas de los productos y de los servicios y para asegurar la eficiencia e idoneidad de la comercialización y calidad del servicio.” Mención especial requieren las Cláusulas 7.10 y 7.1.
En la primera, se señala que las promociones “…ampliarán de manera significativa las posibilidades de mercadeo…” y en la segunda se expresa de manera diáfana que los planes de venta elaborados por COMCEL “…constituyen un soporte de gran importancia…”, con lo cual para el Tribunal queda claro que desde la firma misma del Contrato se reconoció que CELCOM debía cumplir labores de mercadeo y que los planes de venta son solamente un soporte para las labores de mercadeo que contractualmente le correspondían a la Convocante.
Adicionalmente, en el Anexo C del Contrato se pactó: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “ANEXO C. PLAN CO-OP 1. OBJETIVOS. 1.1 El Plan CO-OP ha sido establecido para motivar al Centro de Ventas y Servicios o Centros de Ventas a promover los productos y servicios. 1.2 Colaborar con el Centro de Ventas y Servicios o Centro de Ventas con el acceso al fondo para lograr presencia en el mercado. 1.3 Mantener un alto nivel de conocimiento de COMCEL dentro del área de cubrimiento. 1.4 Proyectar una imagen consistente en la red de distribución. 1.5 Promover las ventajas de estar asociado al líder en comunicación inalámbrica. 1.6 Los fondos acumulados podrán utilizarse en diferentes actividades de mercadeo y publicidad. 2.
PRINCIPIO Y AUTORIZACION: EL DISTRIBUIDOR y COMCEL manifiestan que las obligaciones de publicidad y mercadeo de EL DISTRIBUIDOR, corresponden en principio a EL DISTRIBUIDOR (…)
4. DESTINO DEL FONDO DEL PLAN CO-OP. Los dineros que conforman el Plan CO-OP se destinarán exclusivamente al pago del 50% de los costos en que incurra EL DISTRIBUIDOR en las siguientes actividades…: 4.1 Volantes; 4.2 Publicidad interior; 4.3 Publicidad exterior; 4.4 Medios impresos; 4.5 Merchandising; 4.6 Radio; 4.7 Televisión; 4.8 Ferias y eventos; 4.9 Vehículos con publicidad de COMCEL; 4.10 Páginas amarillas; 4.11 Investigación de Mercados; 4.12 Mercadeo Directo (Telemercadeo y Correos Directos).
8. PROCEDIMIENTO DEL PLAN CO-OP. COMCEL comunicará por escrito a EL DISTRIBUIDOR el procedimiento para obtener la aprobación previa que trata el numeral 2 de este Anexo C y el inciso último del numeral 3 de este Anexo C., así como todos los demás procedimientos que son obligatorios para acceder al fondo del Plan COOP, al igual que las modificaciones a tales procedimientos.
EL DISTRIBUIDOR, cumplirá salvo modificación que le comunique COMCEL, el siguiente procedimiento: 8.1 Enviar al departamento de mercadeo la forma de preaprobación que utilice COMCEL debidamente diligenciada acompañada de un boceto de la campaña. 8.2 El departamento de mercadeo devolverá con su firma de aprobación si es del caso, el boceto a EL DISTRIBUIDOR. 8.3 EL DISTRIBUIDOR ejecutará y ordenará la actividad previamente aprobada por COMCEL (…).
8.6. EL DISTRIBUIDOR en el momento de solicitar los dineros del fondo Plan Coop enviará al departamento de mercadeo de COMCEL factura original del gasto, boceto aprobado por mercadeo y prueba física de la actividad (…).8.8 Tesorería de COMCEL pagará a EL DISTRIBUIDOR, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud que trata el numeral 8.6 anterior, siempre que EL DISTRIBUIDOR haya cumplido estrictamente con el trámite previsto por COMCEL y haya presentado todos los documentos señalados en este Anexo C o que en el futuro determine COMCEL.”107 De lo anterior, deduce el Tribunal que en virtud del denominado Plan Coop se pactó la promoción a la que quedaba obligada CELCOM, que se refería a “4.1 Volantes; 4.2 Publicidad interior; 4.3 Publicidad exterior; 4.4 Medios impresos; 4.5 Merchandising; 4.6 Radio; 4.7 Televisión; 4.8 Ferias y eventos; 4.9 Vehículos con publicidad de COMCEL; 4.10 Páginas amarillas; 4.11 Investigación de Mercados; 4.12 Mercadeo Directo (Telemercadeo y Correos Directos)” que como se verá más 107 Obra en la subcarpeta Anexos de la demanda/08, Contrato Sub Iúdice de la carpeta de Anexos de la USB que aparece a folio 280 A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN adelante alcanzó sumas importantes que quedaron demostradas en el proceso con los Dictámenes Periciales. El contexto mismo del negocio indica que los denominados distribuidores tienen una alta participación en el mercado y que por intermedio de estos se obtienen importantísimos ingresos operacionales.
La propia Convocada ha señalado: (Prueba No. 2 aportada con la demanda: Informe anual COMCEL de 2002, página 25) (Prueba No. 2 aportada con la demanda: Informe de sostenibilidad de COMCEL de 2014, página 60) Para el Tribunal, si bien no se puede desestimar el esfuerzo publicitario que de sus productos y servicios realizó la Convocada con sus propios recursos, la Convocante también adelantó la promoción de los productos y servicios de COMCEL, como adicionalmente se desprende del peritaje aportado por CELCOM y de los siguientes testimonios: En la página 42 del peritaje de Jega Accounting House Ltda., en respuesta a la pregunta B.2.b) se puede leer lo siguiente: “Durante la vigencia del Contrato sub iúdice, ¿cuánto dinero le pago COMCEL a CELCOM a título de comisión por PlanCoop?” Y la respuesta fue: “$1.239.321.806 en el período comprendido entre enero 1 de 2004 y diciembre 31 de 2014”.
Adicionalmente, en la página 43 del peritaje de Jega Accounting House Ltda. en respuesta a la pregunta B.2.c) sobre cuánto dinero invirtió CELCOM de su patrimonio, la respuesta fue: “$2.478.643.612” que se invirtieron en “volantes, publicidad interna y externa, medios impresos, merchandising, radio, televisión, ferias y eventos y páginas amarillas.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Por todo lo anterior, el Tribunal encuentra acreditado el elemento del Contrato de agencia comercial relativo al encargo de promover o explotar, el negocio del empresario agenciado.
(v) La zona prefijada Sobre este tema, la Convocante recuerda que La ley 37 de 1993, en su artículo 6º estableció: Control y gestión del espectro radioeléctrico. De conformidad con los artículos 75, 101 y 102 de la Constitución Nacional, corresponde al Ministerio de Comunicaciones asignar las frecuencias para la prestación del Servicio de Telefonía Móvil Celular, distribuir y definir su cubrimiento y señalar las demás condiciones dentro de las cuales se prestará dicho servicio.
La asignación de frecuencias del espectro radioeléctrico se hará de tal forma que cubra tres áreas con sus correspondientes polos técnicos, los cuales serán definidos por el Gobierno Nacional. Dichas áreas serán la Oriental, la Occidental y la Costa Atlántica.” Luego señala que “…con fundamento en la Ley 37 de 1993, y con ocasión de la Licitación Pública No. 046 de 1993, la Nación-Ministerio de Comunicaciones celebró con COMCEL S.A. el Contrato de Concesión No. 00004 del 28 de marzo 1994, negocio mediante el cual se le asignó a COMCEL el área ORIENTAL” en cuya cláusula primera se señaló: “CLÁUSULA PRIMERA. – OBJETO.
El objeto de este contrato es la prestación por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO del Servicio de Telefonía Móvil Celular en Colombia, mediante contrato de concesión, como servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y los usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro electromagnético, asignado al CONCESIONARIO, constituye un elemento principal (art. 14 del Decreto 1900 de 1990 y el art. 1 de la Ley 37 de 1993).
PARÁGRAFO 1 º.- El Servicio de Telefonía Móvil Celular objeto de este contrato de concesión se prestará… en el área Oriental…”108 Agrega entonces que el territorio del CONTRATO de COMCEL con la Nación fue el área ORIENTAL del país y que CELCOM, dentro del territorio del contrato (Área Oriental), “…únicamente podía abrir establecimientos y puntos de venta en los puntos y zonas que COMCEL le autorizaba previamente ” y que así se estableció en el CONTRATO.
“7.2 EL DISTRIBUIDOR, con estricta sujeción a las políticas, metas y a los estándares establecidos o que se establezcan según criterio de COMCEL, organizará su empresa y estructura física en la forma que resulte más idónea para la comercialización de los productos y de los servicios; mantendrá locales, oficinas, establecimientos de comercio, instalaciones, salones de exhibición, puntos de ventas o espacios del tamaño, calidades, cantidades, especificaciones, características, tipo y por el término que a juicio de COMCEL sean convenientes o satisfactorios para propiciar la penetración, los 108 Prueba exhibida por CELCOM.
Contrato 000004 de 1994 suscrito entre la Nación/Ministerio de Comunicaciones y COMCEL S.A. Obra en la subcarpeta Anexos de la demanda/02, Comcel, Información Interna de la USB que aparece a folio 280 A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN volúmenes de ventas de los productos y de los servicios y para asegurar la eficiencia e idoneidad de la comercialización y la calidad del servicio.” EL DISTRIBUIDOR, observará estrictamente las instrucciones que se le impartan por COMCEL sobre las materias anteriores… y, en todo caso requerirá de la previa autorización escrita… en particular para la apertura de agencias o sucursales, puntos de ventas, locales, establecimientos comerciales, etc., o para trasladar cualquier parte de su negocio a un sitio o local distinto del autorizado.
COMCEL, se reserva el derecho a autorizar estos aspectos.109 Y concluye señalando que “El CONTRATO se ejecutó en municipios que pertenecen al Área ORIENTAL de Colombia (territorio del CONTRATO), en los establecimientos y puntos que COMCEL expresamente le autorizó operar a CELCOM. Dentro del territorio del CONTRATO (área oriental: zona prefijada), COMCEL, a través del mecanismo contractual de la “autorización previa”, le prefijó a CELCOM las zonas donde podía abrir y operar sus establecimientos (sub-zona prefijada), v. gr., le prefijó las zonas donde podía promover y explotar los servicios de telefonía móvil celular de COMCEL.” Frente a los hechos de la Demanda Principal relativos a este aspecto, COMCEL en términos generales señaló frente a unos, que no eran hechos sino opiniones, y frente a otros, que por tratarse de hechos propios de CELCOM no estaba obligada a contestar y en los alegatos de conclusión se abstuvo de tratar el tema.
Para el Tribunal resulta claro que por tener COMCEL un territorio asignado, en virtud de su Contrato de Concesión celebrado con la Nación, para la explotación de la telefonía móvil celular, solamente en ese territorio podía explotar el negocio. Consecuentemente, solamente dentro de ese territorio COMCEL autorizó a CELCOM a promover y explotar su negocio de telefonía celular.
Todo lo anterior, lleva al Tribunal a concluir que este elemento del contrato de agencia comercial también se da en el caso que se analiza. (vi) La remuneración del agente comercial Nuevamente acá, frente a los hechos respectivos de la Demanda Principal, COMCEL en términos generales señaló que no eran hechos sino opiniones o que por tratarse de hechos propios de CELCOM no estaba obligada a contestar.
Por su parte, la Convocante en sus Alegatos de Conclusión señaló: “El sistema remuneratorio implementado por COMCEL tuvo dos componentes: • Las comisiones que CELCOM le facturó a COMCEL. 109 Contrato sub iúdice, obra en la subcarpeta Anexos de la demanda/08, Contrato Sub Iúdice de la USB que aparece a folio 280 A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • El descuento que COMCEL le otorgó a CELCOM en el suministro de productos con destino a la activación de planes prepago (Kits Prepago de Contado y Sim Cards), descuento que equivalió a la utilidad obtenida por CELCOM en cada operación, utilidad que, a su vez, proviene de la diferencia de precios entre el fijado al agente por el principal y el que éste obtenga del comprador al colocar el artículo en el respectivo mercado (Exposición de Motivos del CCO, tomo 2, libros 3º, 4º y 5º)”.
Explicó que las comisiones incluían: (i) Comisión por Activación; (ii) Comisión por Permanencia (Buena Venta) y (iii) Comisión por Residual. Que para los KITS PREPAGO había (i) Comisión por Legalización; (ii) Comisión por Buena Venta y (iii) Comisión sobre recargas. Que igualmente existía la denominada CPS, Comisión por transacción de recaudo y la Comisión CO-OP, la cual se pagó por las actividades mercadotécnicas que CELCOM realizó y que COMCEL verificó y aceptó. Señaló adicionalmente que las comisiones se pactaron en el Anexo A del Contrato y que las mismas quedaron demostradas con los certificados de retención aportados.
ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR. COMCEL reconocerá a EL DISTRIBUIDOR, las siguientes comisiones según esté calificado como CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS (CVS) o como CENTRO DE VENTAS (CV). COMCEL reconocerá a EL DISTRIBUIDOR las comisiones calculadas y determinadas a continuación, respecto de los abonados activados en la red de COMCEL (el "Servicio") en virtud de su actividad de comercialización del Servicio de Telefonía Móvil Celular… Y también aclaró que por cada suministro de Kits Prepago y Sim Cards, CELCOM recibió una utilidad derivada del descuento que se le dio a CELCOM en las facturas, que se aplicó frente a los Kits Prepago de contado.
En los demás casos (Planes Pospago y Kits Prepago a Cuotas), COMCEL le pagaba a CELCOM, además de la comisión por activación pospago o legalización prepago, una remuneración adicional que se denominó comisión por reconocimiento logístico, lo cual quedó probado con las Cartas de Comisiones que se adjuntaron al proceso. Señaló finalmente que el detalle sobre la forma como operaba este mecanismo aparece en el Dictamen pericial y funcionaba de la siguiente manera: si el Plan Prepago no presentaba movimiento en la red celular, COMCEL penalizaba a CELCOM y la obligaba a restituir las comisiones pagadas por la legalización del Kit Prepago y el descuento que le había otorgado, lo cual corresponde a las cartas de Comisiones de Planes Prepago.
En los Alegatos de Conclusión sobre el tema la Convocada señaló: “Ahora bien, como la exigibilidad del negocio celebrado con COMCEL no estaba ligada a la prosperidad de la reventa al consumidor final, CELCOM igualmente tenía que pagar la factura de venta a COMCEL en el plazo acordado, sin importar que no hubiese logrado vender todos los equipos, precisamente porque su condición de comprador primigenio la obligaba a responder por la obligación de pago adquirida.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN A diferencia del Contrato de Agencia Mercantil donde el agente debe promover y explotar un negocio ajeno, pero siempre obrando a riesgo del agenciado, a tal punto que si el proyecto económico no es viable, corresponde a éste asumir todas las pérdidas.
Por todo, fluye con facilidad que la relación material entre CELCOM y COMCEL, sí se ejecutó en el marco de un típico contrato de distribución caracterizado por la compra y reventa de un bien determinado, donde el Distribuidor, esto es, CELCOM, ejecutaba colateralmente, y para su propio beneficio, algunas actividades de mercadeo que, de cualquier forma, no eran esenciales para la continuidad del negocio proyectado con COMCEL.
Es decir, si CELCOM no ejecutaba esas labores de mercadeo y promoción en nada se afectaba el desenlace contractual, en contraste con las obligaciones de compra y pago de los equipos celulares, que constituían el objeto mismo del Contrato y el móvil que justamente llevó a las partes a obligarse.” Para decidir sobre esta materia, el Tribunal ha tenido en cuenta, en primer lugar, el Interrogatorio de Parte de COMCEL, en el cual se señaló: DR. ZEA: Pregunta No.5.
Responda, ¿cómo es cierto, sí o no, que COMCEL remuneró a CELCOM con el pago de comisiones? SR. TAMAYO: Es cierto que parte de la remuneración que recibía CELCOM hacía parte comisiones de diferente índole, no sólo en temas de ventas de equipos de kits prepago o en temas pospago sino en temas tan sencillos por ejemplo como de recaudo de CPS, para ilustración del Tribunal no es otra cosa que ellos reciban los pagos que cualquier usuario quisiera a hacer en cualquier momento, por eso se les daba una comisión sin que por ellos pues, por la palabra comisión se puede entender sobre agenciamiento en la medida que pues sostener que un pago por ejemplo de un usuario genere este tipo de relación sería lo mismo que sostener que un usuario que va a un banco a pagar el recibo de la luz genere entre el Banco y Codensa un contrato agencia, simplemente para dar contexto al tema.
También resulta relevante el testimonio de Andrés Francisco Martínez Florido, quien en Audiencia del primero (1º) de octubre de dos mil diecinueve (2019), señaló: DR. ZEA: Entremos un poquito en materia a lo que compete a su gerencia, hablemos inicialmente de planes pospago y vamos a referir estas preguntas a la remuneración le pagaba a CELCOM por parte de COMCEL, le pregunto ¿qué es una comisión por activación postpago y en qué momento se genera? SR. MARTÍNEZ: La comisión de activación pospago es en el momento en que el distribuidor vende una línea la línea tiene que estar legalizada, la legalización es que cumpla con todos los requisitos documentales de contrato y demás y desde ahí se genera un pago por esa activación digamos que … en este momento está dividido en 4 pagos en el tiempo donde de acuerdo al cargo fijo mensual activado se da un valor como comisión. DR. ZEA: ¿Son solo 4? SR. MARTÍNEZ: Para la de pospago de activación sí señor, se paga una porción en el mes uno, en el mes dos, en el mes tres y luego en el mes seis.
DR. ZEA: ¿Hay unos porcentajes? TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN SR. MARTÍNEZ: Sí señor digamos que por lo menos en la condición actual tenemos algunas variaciones, pero entonces para el mes uno se paga el 46%, en el mes dos el 22, en el mes 3 el 16 y en el mes 6 el 16, sobre el valor del cargo fijo mensual que puede tener digamos algunos aceleradores en este momento dependiendo si es una portabilidad, es una línea nueva con las condiciones, pero está definido qué porcentaje es.
DR. ZEA: Ese mecanismo de diferir la comisión por legalización, por activación, en el tiempo cuándo se implementó? SR. MARTÍNEZ: No tendría la fecha exacta de cuándo se implementó, efectiva sí que les pueda decir seguro no. DR. ZEA: ¿Recuerda la época aproximada? SR. MARTÍNEZ: Sé que el tema está relacionado cuando ya teníamos cláusulas de permanencia porque digamos en lo que buscábamos es que se mantuviera la calidad de la venta, entonces por eso al dividirlo en esos 4 pagos, lo que se da es incentivar la venta que hace el canal de distribución sea buena y que sea una línea donde el cliente permanece al día en pagos y permanece en el tiempo.
DR. ZEA: ¿En algún momento esa comisión por legalización era diferente en su causación y pago? SR. MARTÍNEZ: La acusación de activación sí señor, digamos que ha cambiado en el tiempo también hubo tiempos que en el que decimos un one time que es un último pago. DR. ZEA: ¿Qué es la comisión por residual de planes pospago? SR. MARTÍNEZ: Para todas las líneas pospago que vende un distribuidor a partir del tercer mes luego de la activación se comienza a pagar un porcentaje sobre el valor facturado que se da ingreso propio de COMCEL durante todo el tiempo, es decir, si un distribuidor vendió una línea hace 6 años y la línea sigue activa y sigue al día en pagos se toma el valor que factura mensualmente esa línea que son ingresos propios y sobre eso se aplica un porcentaje que paga un distribuidor.
Ingresos propios no es toda la facturación del cliente, los ingresos propios por ejemplo el cargo fijo mensual que es el valor básico del plan ese si es el 100%, pero si por ejemplo el cliente hace un consumo de roaming internacional como toca pagarle una parte al operador internacional, entonces si el cliente consumía 10 mil, hay un porcentaje que digamos puede ser no se 5 mil pesos que es lo que le corresponde finalmente a COMCEL y sobre eso es que se liquida el festival.
DR. ZEA: ¿Usted recuerda qué porcentaje para esa liquidación se aplicó en casa de COMCEL de CELCOM? SR. MARTÍNEZ: Se aplicaba para los últimos tiempos el 2.5%. DR. ZEA: Para todos los servicios de voz entonces ya agotamos la comisión por activación pospago, la comisión por residual pospago, hablemos la comisión por permanencia pospago ¿usted recuerda o le puede explicar al Tribunal en qué consistía y cuándo se eliminó esa comisión? SR. MARTÍNEZ: No me acuerdo esa condición. DR. ZEA: ¿Usted ingresó en el 2015 no? SR. MARTÍNEZ: Sí, pero no me acuerdo.
DR. ZEA: Hablemos ahora de las remuneraciones entre pagos. SR. MARTÍNEZ: Sí señor. DR. ZEA: ¿Qué es una comisión por legalización? SR. MARTÍNEZ: Es una bonificación por la activación lo que se verifica en este momento es que la línea este nuevamente legalizada lo que le mencionaba es que todos los documentos que la línea este a nombre ya del cliente y en este momento por lo menos para el kit que es cuando vendemos el equipo con la línea se paga el 30% de las recargas que haga el cliente durante los 6 primeros meses TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN y para el caso del chip que es cuando no se vende el equipo, sino únicamente la simcard se paga el 8% de las recargas durante los primeros seis meses.
DR. ZEA: Concentrémonos ahora en kit prepago esa comisión por legalización o bonificación como usted le dice por legalización siempre del 30% de las recargas sobre los primeros 6 meses eso en algún momento fue como… única. SR. MARTÍNEZ: En algún momento era un pago de 12.500 pesos si la memoria no me falla, que se pagaba en un único momento.
DR. ZEA: ¿Qué es la comisión por buena venta o por permanencia en prepago? SR. MARTÍNEZ: Lo que se busca con esta bonificación es nuevamente premiar la calidad de la venta que hace un distribuidor que un cliente permanezca actualmente la bonificación es que por cada 30 mil pesos que recargue el cliente en los 6 primeros meses se le da un pago de 6 mil pesos esa es la condición actual.
DR. ZEA: Esa condición actual ¿desde cuándo empezó a regir? SR. MARTÍNEZ: Pensaría que en algún momento de 2018 no estaría tan seguro de la fecha. DR. ZEA: ¿Usted le puede contar a este Tribunal qué modificación sufrieron la comisión por legalización y la comisión por buena venta en junio de 2016? SR. MARTÍNEZ: Creo que en esa fecha pasamos de los 12.500 que eran one time a el pago por el 30% de la recarga como se los mencionaba anteriormente y durante un tiempo también se eliminó esa bonificación de permanencia. DR. ZEA: Le hago una pregunta digamos esta vez válida tanto para el pospago como para el kit prepago y es ¿CELCOM podía comercializar los teléfonos celulares por si mismos o estos tenían que estar atados necesariamente al servicio de telefonía móvil, de COMCEL? SR. MARTÍNEZ: Digamos que el kit es un producto que se vende la simcard con el equipo y en el caso de postpago pues los equipos se venden ya sea con una línea pospago o se venden también cuando ya es un cliente que tiene una línea y quiere renovar su equipo a través de una reposición. DR. ZEA: ¿Qué significa cuando usted responde el kit prepago es un equipo de una simcard? SR. MARTÍNEZ: Es que el producto va así van dos juntitos.
DR. ZEA: Eso significa que está atado el servicio o que están junticos y ya. SR. MARTÍNEZ: Cuando se vende se vende el equipo con una línea asociada que es la simcard. DR. ZEA: ¿Qué es la comisión por transacción de recaudo? SR. MARTÍNEZ: Para los distribuidores que tienen CPS o Centro de Pago y Servicio lo que se hace es que se le paga un valor por cada transacción que recibe de pago de factura de los clientes.
DR. ZEA: Señor presidente yo no tengo más preguntas, muchísimas gracias. También resulta relevante lo declarado por Yezid Suárez Clavijo quien en audiencia del primero (1º) de octubre de dos mil diecinueve (2019) expresó: DR. ZEA: Muchas gracias señor presidente, buenas tardes y gracias por asistir Yezid, le pregunto ¿qué parte si COMCEL o CELCOM liquida las comisiones que COMCEL le pagaba periódicamente a CELCOM? SR. SUÁREZ: COMCEL realiza la liquidación de cada uno de los productos que en su momento se generaban previa validación de unas políticas con unas condiciones o unas cartas que se les enviaba a cada uno de ellos.
DR. ZEA: Esas cartas a que usted hace referencia ¿en qué consiste o cómo se denominaban? TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN SR. SUÁREZ: Las cartas de las condiciones de pago de comisión hablaba de cada uno de los productos de sus valores o porcentajes que llegaba a pagarse por cada uno de estos productos.
También existe suficiente prueba documental sobre las denominadas cartas de comisiones, como, por ejemplo, todas las que se adjuntaron a la pregunta aplazada No. 14 del Interrogatorio de parte del representante legal de COMCEL, recibidas por el Tribunal el diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en las que se da cuenta de la remuneración recibida bajo diferentes denominaciones.
Todo lo anterior, lleva al Tribunal a la convicción de que existió una remuneración de COMCEL a CELCOM, la cual se dio de diferentes maneras, motivo por el cual el Tribunal encuentra que este elemento también se dio en el Contrato objeto de examen por parte de este Tribunal. (vii) La actuación del agente por cuenta del empresario La Convocante señaló en sus Alegatos de Conclusiones que para el legislador, “…la actuación del agente por cuenta del principal se tipifica cuando “toda utilidad o beneficio que directa o indirectamente reciba el “principal” de las actividades del agente; cuando tal utilidad o beneficio constituyan una de las consideraciones del contrato, implicarán la presencia del requisito “por cuenta”, en referencia” y que por ser COMCEL y no CELCOM la habilitada mediante Concesión para prestar el servicio de telefonía móvil celular, “…se deduce que los actos de promoción y explotación que CELCOM ejecutó, al ser actos directamente relacionados con los Servicios de Telefonía Móvil Celular que le fueron concesionados a COMCEL, fueron actos ejecutados por cuenta y riesgo de COMCEL.” Adicionalmente, con base en jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia y en varios laudos arbitrales expresó que (a) es el empresario el que directa o indirectamente, percibe la mayor proporción de los beneficios que provienen de la comercialización de sus productos y servicios y que el agente, por su parte, devenga una remuneración;
(b) es el empresario y no el agente comercial, el que asume una posición propia en el mercado y, por lo tanto, es el que asume los riesgos que le son inherentes; y (c) la clientela que el agente gestiona es la clientela del empresario agenciado. En resumen, la Convocante sobre este punto concluye que: • “La clientela que CELCOM gestionó fue la clientela de COMCEL.
En consecuencia, (i) Fue COMCEL la que le prestó los Servicios de Telefonía Móvil Celular al cliente final; (ii) fue COMCEL la parte que percibió los ingresos provenientes del cliente final; (iii) fue COMCEL, no CELCOM, la parte que asumió la cartera de esta clientela; (iv) fue COMCEL, no CELCOM, la parte que tuvo que responder ante el cliente final por el riesgo operativo y la garantía legal. • Fue COMCEL, no CELCOM, la parte que asumió una posición propia en el mercado de telefonía móvil celular y, por lo tanto, fue COMCEL la que asumió los riesgos que le son inherentes, entre ellos los derivados del cumplimiento de las normas de Promoción de la Competencia y las consecuencias de las medidas regulatorias.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • CELCOM, por su parte, únicamente percibió la remuneración (comisiones + descuentos) pactada en el CONTRATO y su principal riesgo fue el riesgo de contraparte con COMCEL.” Por su parte la Convocada alegó lo siguiente: “Desde luego que CELCOM, jamás recibió de COMCEL encargo alguno para la promoción de sus bienes y servicios, pues las labores que desempeñó durante la ejecución contractual, las ejecutó para su propio beneficio y por su cuenta y riesgo.
Aunado al hecho de que CELCOM no promocionaba productos, simplemente se dedicaba a revender los servicios y bienes que adquiría de COMCEL, aprovechándose de la reputación y reconocimiento empresarial de que ya gozaba esta empresa de telefonía celular. Son, pues, dos los elementos los que determinan la naturaleza jurídica del contrato de agencia, de un lado, el factor objetivo, que es la acreditación de hechos materiales idóneos tendientes a “explotar” o “promover” un negocio ajeno, y del otro lado, un factor subjetivo, consistente en que esas labores se debieron realizar por el encargo y para el beneficio del agenciado.
A falta de uno solo de estos requisitos, el negocio jurídico ostentará la calidad de cualquier otro contrato de intermediación mercantil distinto del de agencia comercial. Por ello la misma Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 2 de diciembre de 1980, dijo que: “… El encargo que asume el comerciante independiente por el contrato de agencia, es promover y explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario”.
“Y como ya se ha dicho, CELCOM no demostró con ninguna prueba idónea que hubiese realizado esa encomienda particular de publicitar o de obrar a nombre de COMCEL frente a los consumidores finales. Encontramos, entonces, dos negocios claramente independientes y diferenciables: de un lado, la compraventa entre COMCEL y CELCOM, en virtud de la cual este último se convertía en el dueño formal de los equipos celulares, asumiendo, por consiguiente, los riesgos derivados de su pérdida o deterioro; y del otro lado, el negocio ulterior entre CELCOM y el consumidor final, donde se utilizaba un precio de venta superior del cual dependía la remuneración o la ganancia de CELCOM.
Ahora bien, como la exigibilidad del negocio celebrado con COMCEL no estaba ligada a la prosperidad de la reventa al consumidor final, CELCOM igualmente tenía que pagar la factura de venta a COMCEL en el plazo acordado, sin importar que no hubiese logrado vender todos los equipos, precisamente porque su condición de comprador primigenio la obligaba a responder por la obligación de pago adquirida.
A diferencia del Contrato de Agencia Mercantil donde el agente debe promover y explotar un negocio ajeno pero siempre obrando a riesgo del agenciado, a tal punto que si el proyecto económico no es viable, corresponde a éste asumir todas las pérdidas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Por todo, fluye con facilidad que la relación material entre CELCOM y COMCEL, sí se ejecutó en el marco de un típico contrato de distribución caracterizado por la compra y reventa de un bien determinado, donde el Distribuidor, esto es, CELCOM, ejecutaba colateralmente, y para su propio beneficio, algunas actividades de mercadeo que, de cualquier forma, no eran esenciales para la continuidad del negocio proyectado con COMCEL.
Es decir, si CELCOM no ejecutaba esas labores de mercadeo y promoción en nada se afectaba el desenlace contractual, en contraste con las obligaciones de compra y pago de los equipos celulares, que constituían el objeto mismo del Contrato y el móvil que justamente llevó a las partes a obligarse”. Para analizar este punto el Tribunal tendrá en cuenta, además de las normas aplicables que ya han sido mencionadas anteriormente en este Laudo y de los antecedentes del Código de Comercio, citados por la Convocante en sus alegatos de conclusión, que se omiten en aras de la brevedad, la jurisprudencia sobre la materia, las cláusulas contractuales y las pruebas arrimadas al proceso.
Para comenzar esta parte del análisis, se debe recordar que la H. Corte Suprema de Justicia, se ha referido al tema en las siguientes Sentencias: Sentencia de diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013). Sala de Casación Civil. Expediente 1100131030222005-00333-01. Página 20: “De los anteriores condicionamientos cobra relevancia el que la actuación del agente es por cuenta ajena, en vista de que el impacto del éxito o fracaso de la encomienda se patentiza primordialmente en los estados financieros del agenciado, mientras que por sus labores de conexión aquel recibe una remuneración preestablecida.” Sentencia de veintiséis (26) de julio de dos mil dieciséis (2016).
Sala de Casación Civil. Expediente 11001-31-03-012-1999-00311-01. Páginas 28 y 29: “Ninguna duda queda, pues, de que son elementos estructurales de toda agencia comercial, en primer lugar, que el comerciante intermediario actúe por cuenta ajena, esto es, del empresario que le efectúa el encargo, premisa de la que se sigue que todos los efectos económicos que se deriven de la gestión realizada por aquél, positivos y negativos, deben trasladarse al último y, por ende, reflejarse en su patrimonio.” Sentencia del veinticuatro (24) de junio de dos mil doce (2012).
Sala de Casación Civil. Expediente 1998-21524-01: “(…) los efectos económicos de esa gestión (de agencia) repercuten directamente en el patrimonio del agenciado, viéndose favorecido o afectado por los resultados que arroje; además de que la clientela pasa a ser suya, pues, la labor es de enlace únicamente», de tal modo que «el impacto del éxito o fracaso de la encomienda se patentiza primordialmente en los estados financieros del agenciado”.
El Tribunal también procede a analizar algunas de las cláusulas contractuales para determinar si las mismas arrojan luces sobre la materia. Para comenzar, desde el Numeral 1º. del Contrato, que se refiere a las denominadas Definiciones y Normas de Interpretación, el Tribunal encuentra que las definiciones de Cargo Fijo Mensual, Cargo Mensual por Servicios Complementarios, Cargos Mensuales de Uso y Servicios Suplementarios, se establece claramente que todos estos cargos y servicios se generaban para COMCEL.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN La Cláusula 6.7, que le permite a COMCEL publicar información del distribuidor en su publicidad, prueba que la labor de CELCOM finalmente es en beneficio de COMCEL por que le permite incrementar su clientela.
La Cláusula 7.2 que se refiere a la “penetración del mercado”, la cual demuestra que ese crecimiento del mercado beneficiará en fin de cuentas a COMCEL en su labor de incrementar su número de abonados y su tiempo al aire. La Cláusula 7.6 que consagra una obligación de CELCOM consistente en que “elaborará y mantendrá un registro de los clientes o abonados potenciales contentivo del nombre, documento de identidad, dirección, teléfono y los demás que señale la ley, los reglamentos, actos administrativos, las autoridades competentes y COMCEL” resulta absolutamente esclarecedora por que de la misma se infiere que esos registros beneficiarán a COMCEL en su interés de incrementar el mercado potencial de la telefonía celular en su área de operación, según el Contrato de Concesión suscrito con la Nación. Y, finalmente, la Cláusula 7.9, en la que se señala que CELCOM reconoce la “imagen y posicionamiento actual de COMCEL en el mercado y de su designio de conservación y ensanche futuro y de igual forma conoce, acepta y valora lo concerniente al aprovechamiento de todos estos aspectos y del nombre de COMCEL” para lo cual le señala metas mínimas de ventas y estándares de cumplimiento, la cual demuestra el claro interés de COMCEL de conservar y ampliar su clientela, de lo cual la Convocada obviamente será la beneficiada.
Como corolario de lo anterior, para el Tribunal resulta claro que, con el Contrato suscrito entre las partes, COMCEL lograba que CELCOM captara interesados en la en telefonía móvil celular, los cuales consecuentemente adquirían equipo y diferentes planes para conectarse a la red de COMCEL, lo cual generaba muy importantes ingresos para COMCEL como concesionario de la telefonía móvil celular en el país y que CELCOM recibía diferentes comisiones a las cuales ya nos hemos referido en este Laudo.
De otra parte, fue COMCEL quien asumió los riesgos de (i) liquidez, (ii) fluctuación en las tasas de interés y las tasas de cambio y (iii) de cartera, como quedó demostrado con prueba documental y testimonial. En consecuencia, el Tribunal considera que también se cumple el requisito de la actuación del agente por cuenta del empresario.
Ahora bien, para el Tribunal no resulta contradictorio que CELCOM actúe al mismo tiempo como distribuidor, toda vez que la distribución no es ajena a las labores de promoción, ni a la agencia comercial. Si CELCOM compraba para revender, lo que podría considerarse suministro, para el Tribunal es claro que esa actividad formaba parte de su labor de promover los negocios de COMCEL, porque finalmente todo se realizaba para que los usuarios finales se vincularan mediante un contrato de telefonía celular con COMCEL.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (viii) La clientela gestionada por CELCOM es clientela de COMCEL Este elemento, que ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia en diversas sentencias110, se refiere al hecho consistente en que la “conquista, conservación y ampliación de la clientela constituyen la finalidad del encargo que el agente comercial asume (…) al punto, son el motivo que impulsa al empresario agenciado a celebrar un contrato de Agencia Comercial”.
La Convocante señaló que durante la ejecución del Contrato objeto de esta controversia, “CELCOM amplió y recuperó una clientela para COMCEL”, toda vez que activó abonados y suscriptores en la red celular de COMCEL, lo cual quedó demostrado en las páginas 37 y siguientes del Dictamen pericial así: 110 Sentencia de veintidós (22) de octubre de dos mil uno (2001).
Sala de Casación Civil. Expediente 5817. Páginas 47 y 48. Sentencia de dos (2) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980). Sala de Casación Civil. Gaceta Judicial Número 2407. Págs. 251 y 252. Sentencia de treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995). Sala de Casación Civil. Expediente 4701. Páginas 29 y 30.
Sentencia de febrero de dos mil cinco (2005). Sala de Casación Civil. Expediente 750 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Esos abonados y suscriptores se vincularon mediante los respectivos contratos directamente con COMCEL y pasaron a ser clientes directos de COMCEL, tal y como se señaló en las siguientes Cláusulas del Contrato sub iúdice. 1.11 "Servicio" significa el servicio público de telefonía móvil celular, sus suplementarios u otros que preste actualmente o en el futuro COMCEL a sus abonados. 1.13 "Abonado" para los efectos de este contrato, significa una persona, firma, sociedad o entidad que se haya suscrito al Servicio de Telefonía Móvil Celular mediante un contrato celebrado con COMCEL… 1.16"Contrato de Servicios de Telefonía Móvil Celular" significa el acuerdo de voluntades celebrado entre COMCEL y sus Abonados en el que se definen los derechos y obligaciones de COMCEL y de sus Abonados, para la prestación y utilización del servicio. 7.
Deberes y Obligaciones del DISTRIBUIDOR. A más de sus obligaciones legales y negociales, sin limitarlas, EL DISTRIBUIDOR, asume las siguientes: 7.4 EL DISTRIBUIDOR se abstendrá de estipular, conceder u otorgar condiciones distintas o adicionales a las establecidas por COMCEL para la prestación del servicio. 7.5 EL DISTRIBUIDOR propondrá a los interesados, clientes potenciales y abonados, para la celebración del contrato de prestación de Servicios de Telefonía Móvil Celular, única y exclusivamente el texto que COMCEL le proporcione a EL DISTRIBUIDOR.
(Prueba 08 aportada con la demanda: 1998 06 04, contrato sub iúdice) Finalmente, la Convocada señala que, según los propios informes de sostenibilidad preparados y publicados por COMCEL, la clientela que CELCOM y los demás miembros de su red de agentes/distribuidores gestionaron, fue una clientela de COMCEL: Página 9: Nuestros clientes son la razón de ser de nuestra compañía, por lo que trabajamos constantemente en servicio y atención para encontrar nuevas formas de satisfacer sus necesidades y expectativas… Página 31: Tenemos un gran número de clientes y usuarios, por lo que nuestros distribuidores nos apoyan para atender sus necesidades llevando nuestros productos y servicios, y lograr una atención de excelencia a más personas, facilitando el cumplimiento de nuestros compromisos y objetivos estratégicos.
Página 60: Nuestra red de distribución es el canal más representativo en la comercialización de productos de voz y datos de soluciones móviles, ya que aporta el 70% de participación de ventas de la empresa, por lo que en muchas ocasiones los distribuidores son nuestra cara frente al cliente. (COMCEL, Informe de sostenibilidad 2014) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Página 23: Distribuidores: Tenemos un gran número de clientes y usuarios, por lo que nuestros distribuidores nos apoyan para atender sus necesidades llevando nuestros productos y servicios, y lograr una atención de excelencia a más personas, facilitando el cumplimiento de nuestros compromisos y objetivos estratégicos.
Página 65: Lo anterior adquiere mayor relevancia para nosotros, al tener en cuenta que nuestra red de distribución aporta el 70% de participación de ventas de la empresa. Lo que demuestra, además, la importancia que la cadena tiene ante los clientes… (COMCEL, Informe de sostenibilidad 2015) Página 63: La red de distribución de Claro, sin duda, es el canal más importante de comercialización y una herramienta fundamental para el cumplimiento de las metas corporativas, tanto desde el punto de vista de calidad, como en la atención a los clientes (COMCEL, Informe de sostenibilidad 2016) Para el Tribunal, de todo lo anterior se deduce que todos los suscriptores y abonados que CELCOM obtuvo en desarrollo del Contrato, se convirtieron en clientes directos de COMCEL con lo cual se da cumplimiento a esta última característica del Contrato Agencia Comercial.
Por todas las anteriores razones de hecho y de derecho, y de la confrontación y examen de todas las pruebas que obran en el expediente, el Tribunal encuentra que de una parte, de conformidad con la ley y la jurisprudencia, resulta evidente que el Tribunal no se encuentra sujeto al nombre que le dieron las partes al Contrato sino que debe interpretar el verdadero querer de las partes, conforme a la realidad objetiva de sus cláusulas, del desarrollo del mismo y los efectos que el mismo ha producido.
De otra parte, también concluye el Tribunal que se encuentran presentes en el Contrato sub examine todos los elementos esenciales asociados al Contrato de agencia comercial, motivo por el cual el mismo fue un típico contrato de agencia comercial y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo. Por lo anterior, prosperan las siguientes pretensiones de la Demanda Principal y así se declarará en la parte Resolutiva del Laudo: “TERCERA: Declarar que LA CONVOCANTE, como comerciante independiente y en virtud de la celebración y ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, asumió, por cuenta de COMCEL y a cambio de una remuneración, el encargo de promover y explotar el negocio de telefonía móvil celular de COMCEL en la zona oriente del país. CUARTA: Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5o de la cláusula décimo cuarta y el numeral 4o del Anexo F del CONTRATO SUB IÚDICE, así como las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la Agencia Comercial como calificación del negocio, o en las que éste se calificó como un atípico e innominado negocio de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que incorporaron los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de Agencia Comercial.
QUINTA: Declarar, (i) con fundamento en la interpretación hecha a favor del adherente, (ii) en atención a la manera como las partes ejecutaron el negocio, y (iii) en recta aplicación del principio del Contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la Pretensión anterior se resuelve a favor de la calificación de EL CONTRATO SUB IÚDICE como un típico y nominado contrato de Agencia Comercial.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Para terminar, especial mención debe hacer el Tribunal sobre el hecho consistente en que, a partir del año 2018, COMCEL modificó todos sus contratos y los reconoció como típicos negocios de Agencia Comercial, pero que su red continúa ejecutando las mismas labores, como se señaló en el siguiente testimonio, rendido en audiencia celebrada el dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019): DR. ZEA: Yo me llamo Juan Zea, soy el apoderado de CELCOM.
¿Cuántos miembros históricamente ha tenido COMCEL en su red de agentes distribuidores? SRA. MARTÍNEZ: ¿Miembros actualmente? DR. ZEA: Sí, históricamente, una evaluación histórica del número de miembros. SRA. MARTÍNEZ: Entre 100 y 200, por dar un promedio. DR. ZEA: ¿Todos esos agentes distribuidores se vinculan con COMCEL con el mismo contrato o ellos tienen contratos diferentes? SRA. MARTÍNEZ: Actualmente o en el pasado tenían un contrato de distribución, ¿estamos hablando del tema de CELCOM? DR. ZEA: Sí. SRA. MARTÍNEZ: El contrato de CELCOM era un contrato de distribución. DR. ZEA: ¿Y actualmente? SRA. MARTÍNEZ: Un contrato de agencia comercial.
DR. ZEA: ¿Cuándo hubo ese cambio de contrato? SRA. MARTÍNEZ: 2018. DR. ZEA: Entonces, yo le pregunto: ese cambio de contrato más allá de la denominación que es un tema que estamos discutiendo aquí los abogados, más allá de es cambio de denominación ¿hubo alguna modificación sustancial en las actividades que cumplen los miembros de la red? SRA. MARTÍNEZ: No señor.
DR. ZEA: ¿Qué hace un miembro?, ¿qué hacía CELCOM?, ¿qué hace un miembro de la red de distribuidores de COMCEL? SRA. MARTÍNEZ: Seguir los lineamientos del contrato, las políticas y procedimientos de la compañía. DR. ZEA: Con qué objeto, ¿cuál es el fin, de qué se trata? SRA. MARTÍNEZ: Vender productos y servicios. DR. ZEA: ¿Qué servicios? SRA. MARTÍNEZ: De COMCEL, planes en pospago, planes en prepago, recargas.
DR. ZEA: Y cuando habla de productos ¿qué tipo de productos? SRA. MARTÍNEZ: Lo que le acabo de mencionar. DR. ZEA: Ah!, ¿pospago es un producto? SRA. MARTÍNEZ: Pospago es un producto. DR. ZEA: ¿Cuál es la diferencia entonces entre producto y servicio? SRA. MARTÍNEZ: Bueno. Digamos que el servicio es el valor del cargo fijo mensual y el producto es las características del plan.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DR. ZEA: Esos clientes que CELCOM y los demás miembros de la red gestionaban ¿son clientes de quién? SRA. MARTÍNEZ: Son clientes de COMCEL SA. Por todo lo anterior, el Tribunal también accederá a la Pretensión Octava de la Demanda, en la que se solicitó: OCTAVA: Declarar que entre COMCEL como agenciado, y LA CONVOCANTE como agente, se celebró y se ejecutó una relación jurídica patrimonial típica y nominada de Agencia Comercial, la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.
Y así se decretará en la parte resolutiva de este Laudo. Como consecuencia de todas las razones de hecho y de derecho y con base en las pruebas allegadas al proceso y analizadas por el Tribunal, se desestimarán, en lo atinente a la calificación del Contrato, las excepciones propuestas por COMCEL, en la Contestación a la Demanda Principal denominadas: F. LA VOLUNTAD DE COMCEL Y DE CELCOM SIEMPRE FUE LA DE CELEBRAR UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL, EL CUAL FUE EXCLUIDO EXPRESAMENTE POR ELLOS EN EL TEXTO CONTRACTUAL;
“G. COMCEL CELEBRARÓ(SIC) Y EJECUTÓ CON CELCOM -DE BUENA FE- UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL”; “H. INEXISTENCIA DE UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL DE HECHO POR AUSENCIA DE SUS ELEMENTOS ESENCIALES DEL MISMO”; “I. VALIDEZ Y FUERZA VINCULANTE DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM”;
“J. EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM DEBERÁ SER INTERPRETADO DE ACUERDO CON LA APLICACIÓN PRÁCTICA QUE DE SUS CLÁUSULAS HICIERON LOS CONTRATANTES DURANTE MÁS DE CATORCE (14) AÑOS”; “K. INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 1624 DEL CÓDIGO CIVIL PARA LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM POR AUSENCIA DE CLÁUSULAS AMBIGUAS” Y “U. INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN ALGUNA A NORMAS DE CARÁCTER IMPERATIVO POR PARTE DE COMCEL”, dado que, conforme a la explicación precedente, el Contrato sometido a estudio del Tribunal constituye un verdadero contrato de agencia comercial por reunir todos los elementos esenciales de dicho tipo contractual.
Por las mismas razones anteriormente expuestas, se negará la prosperidad de la Primera Pretensión Principal de la Demanda de Reconvención formulada por COMCEL. 5. ¿SON LOS LAUDOS ARBITRALES PRECEDENTES JUDICIALES? DE LAS PRETENSIONES SEXTA Y SÉPTIMA En estas Pretensiones la Convocante solicita: SEXTA: Frente al problema jurídico relativo a la naturaleza jurídica de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que los hechos relevantes que definen la naturaleza jurídica del CONTRATO SUB IÚDICE, son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcaron las controversias que fueron TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN resueltas mediante las siguientes providencias judiciales: (i) MELTEC S.A. Vs COMCEL: Laudo del 4 de febrero de 2016.
(ii) FASE COMUNICACIONES SAS Vs COMCEL: Laudo del 15 de julio de 2015. (iii) SIMTEC S.A. Vs COMCEL: Laudo del 20 de noviembre de 2014. (iv) ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. Vs COMCEL: Laudo del 31 de enero de 2014. (v) CELLULAR PHONE EXPRES S.A. Vs COMCEL: Laudo de septiembre 6 de 2013. (vi) DISTRICEL S.A.S Vs COMCEL: Laudo de mayo 17 de 2013.
(vii) LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. Vs COMCEL: Laudo del 15 de mayo de 2013. (viii) EVER GREEN S.A. Vs COMCEL: Laudo de noviembre 2 de 2012. (ix) MUNDO CELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de junio 21 de 2012. (x) K-CELULAR LTDA. Vs COMCEL: Laudo de octubre 26 de 2011. (xi) CTM S.A. Vs COMCEL: Laudo de agosto 18 de 2011. (xii) ANDINO CELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de julio 27 de 2011.
(xiii) ELECTROPHONE S.A. Vs COMCEL: Laudo de junio 15 de 2011. (xiv) GLOBALTRONICS DE COLOMBIA Vs COMCEL: Laudo de junio 9 de 2011. (xv) CONEXCEL S.A. Vs COMCEL: Laudo de mayo 9 de 2011. (xvi) CELCENTER LTDA Vs COMCEL: Laudo de agosto 13 de 2010. (xvii) COLCELL LTDA Vs COMCEL: Laudo de abril 30 de 2009. (xviii) CMV CELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de enero 30 de 2009.
(xix) AUTOS DEL CAMINO LTDA Vs COMCEL: Laudo de diciembre 16 de 2008. (xx) MOVITELL AMERICAS LTDA Vs COMCEL: Laudo de septiembre 30 de 2008. (xxi) PUNTO CELULAR LTDA Vs COMCEL: Laudo de febrero 23 de 2007. (xxii) COMCELULARES F.M. LTDA Vs COMCEL: Laudo de diciembre 14 de 2006. (xxiii) CONCELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de diciembre 1º de 2006.
(xxiv) CELCENTER LTDA Vs COMCEL: Laudo de agosto 15 de 2006. (xxv) LIVE MOVIL S.A.S. Vs COMCEL: Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil, dictada el 24 de octubre de 2018 en el proceso 11001310301420110070501. (xxvi) EMLASA S.A. Vs COMCEL: Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil, dictada el 24 de agosto de 2018 en el proceso 11001310304220080028804. b) Declarar que en las veintiséis (26) providencias referidas en el literal anterior se decidió que los contratos extendidos por COMCEL, cuyos textos y maneras de ejecución corresponden con el texto y la manera de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, fueron típicos y nominados contratos de Agencia Comercial regulados en los Arts. 1317 y ss. del CCO. c) Declarar que la susodicha regla jurisprudencial ha permanecido consistente y uniforme.
SÉPTIMA: Declarar, con fundamento en el principio de confianza legítima y en el derecho fundamental a la igualdad formal que le asiste a LA CONVOCANTE, y a partir de la doctrina constitucional inmersa en las sentencias C-836 de 2001 (doctrina probable), T-158 de 2006, T- 766 de 2008 y T-443 de 2010 de la H. Corte Constitucional, que la decisión sobre la naturaleza jurídica del CONTRATO SUB IÚDICE debe ser resuelta de conformidad con los antecedentes judiciales referidos en la pretensión anterior.
La Convocante alega que existen 26 laudos arbitrales que han calificado el Contrato entre la Convocada y sus distribuidores como de agencia comercial y que las partes resolutivas de los mencionados laudos arbitrales, por tratarse de contratos esencialmente iguales, así como las razones de las respectivas decisiones, son vinculantes para este Tribunal.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN La Convocada alega por su parte que el verdadero precedente jurisprudencial, reconocido en nuestra legislación, es el constituido por los pronunciamientos o decisiones de nuestras Altas Cortes de Justicia. Para comenzar, sobre este aspecto del debate entre las Partes, el Tribunal recuerda que la Corte Constitucional ha señalado que, en razón del respeto de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y coherencia, es deber de los jueces tener en cuenta el precedente vertical y horizontal.111 En lo relativo los precedentes verticales y horizontales, la Sentencia T-698 de 2004 la Corte Constitucional señaló: “En este sentido puede concluirse que el juez ordinario está sometido a las restricciones interpretativas que surgen de la jurisprudencia de la Corte Suprema en sede de casación, y que debe fundamentar las razones que lo llevaron a apartarse de la doctrina mayoritaria cuando debe realizar la valoración de casos amparados por hechos y fundamentos similares, so pena de lesionar el derecho a la igualdad ” “En el caso del precedente horizontal, es decir aquel determinado por un mismo cuerpo colegiado o por una misma autoridad judicial de igual jerarquía, se concluye que tanto los jueces, como los magistrados pueden apartarse sabiamente del precedente de otra sala o de un pronunciamiento establecido por si mismos, siempre y cuando se expongan argumentos razonables para ello.
De allí́ que se requiera que el juez en su sentencia, justifique de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho había seguido en casos sustancialmente idénticos, quedando resguardadas con ese proceder tanto las exigencias de la igualdad y como las garantías de independencia judicial exigidas.
“La sentencia T-688 de 2003, señaló con respecto al precedente horizontal en el caso específico de Tribunales y de la relación entre sus Salas, que: “En materia de precedente horizontal deben tenerse en cuenta dos factores. De una parte, el órgano que realice el cambio de precedente y, por otra, las condiciones de realización del mismo.
En cuanto al primero, cabe distinguir entre un precedente dictado por un juez unipersonal de aquellos precedentes dictados en corporaciones judiciales, integradas por distintas salas de decisión. En el primer evento no existe dificultad en aceptar la vinculación del precedente al propio juez. Lo mismo no ocurre respecto de corporaciones con diversas salas de decisión. ¿Está la sala de decisión de un Tribunal 2 sometida al precedente fijado en la sala de decisión 1 del mismo Tribunal? La Corte Constitucional considera que sí, por dos razones independientes entre sí. “11.1 La estructura judicial del país y el funcionamiento de los tribunales: “11.1.1 De acuerdo con el Reglamento de los Tribunales del país, las salas de decisión están conformadas de tal manera que un mismo magistrado es presidente de una sala, en la cual presenta sus ponencias, y a la vez participa de otras salas.
De esta manera existe un sistema de 111 Sentencia T-443 de 2010. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN encadenamiento entre las distintas salas de decisión, que permiten que, en términos globales, todas las decisiones sean conocidas por los integrantes de la Corporación. El modelo parte de la idea de que una posición asumida por una sala X, será defendida por sus integrantes en las salas en que ellos participan, generándose un efecto multiplicador, pues los otros integrantes de las salas de decisión defenderán la misma posición en sus respectivas salas.
Este es un mecanismo institucional para asegurar la uniformidad de la jurisprudencia de cada tribunal del país. “11.1.2 Los Tribunales son la cúspide judicial dentro de sus respectivos distritos judiciales. Por lo mismo, dentro de dicho ámbito territorial, cumplen la función de unificación jurisprudencial. Es decir, la realización del principio de igualdad.
Teniendo en cuenta lo anterior, no se explica que dicha función (unificación) y el respeto al derecho a la igualdad pueda ser abandonada por el Tribunal. Es a éste, sin considerar que tenga diversas salas de decisión, a quien le corresponde definir las reglas jurídicas aplicables dentro de su jurisdicción.” (se subraya) Así mismo, en sentencia T-049 de 2007 la Corte Constitucional expresó: “4.1.
Ahora bien, haciendo énfasis en la causal de procedibilidad referente al desconocimiento del precedente judicial, y dada la temática del asunto objeto de revisión, esto es, el precedente horizontal, se tiene que este hace referencia al deber de las autoridades judiciales de ser consistentes con las decisiones por ellas mismas adoptadas, de manera que casos con supuestos facticos similares sean resueltos bajo las mismas formulas de juicio, a menos que expongan razones suficientes para decidir en sentido contrario.
“Esta Corporación en múltiples oportunidades ha estudiado el tema concluyendo que, en efecto, los jueces tienen la obligación constitucional de respetar sus propias decisiones ( )” Se subraya En este punto el Tribunal concuerda con la Convocada. Para el Tribunal, de una parte, la especial habilitación que tiene un panel arbitral para administrar justicia se circunscribe a la diferencia surgida en torno al Contrato en el cual se ha incluido la cláusula compromisoria y, de la otra, el panel arbitral esta integrado por particulares que, si bien administran justicia, no se integran de manera alguna, ni tienen relación de dependencia, con la rama judicial del poder público.
Así las cosas, es claro que el tribunal arbitral, si bien tendrá en cuenta, como en efecto lo hace en este Laudo, “…las restricciones interpretativas que surgen de la jurisprudencia de la Corte Suprema en sede de casación, so pena de lesionar el derecho a la igualdad…”, no tiene obligación alguna de ajustarse a las decisiones previas que hayan adoptado otros tribunales arbitrales, sobre otros casos semejantes.
Para el Tribunal, si bien los hechos relevantes que definen la naturaleza jurídica del Contrato sub iúdice, pueden ser semejantes a los supuestos de hecho que enmarcaron las controversias que fueron resueltas mediante los laudos y providencias señalados, debido a que las circunstancias jurídicas y las pruebas que rodearon dichos Laudos, escapan el análisis de este Tribunal, no resulta posible acceder a estas Pretensiones.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Se trata de laudos arbitrales que como tales no tienen los efectos vinculantes que tiene la jurisprudencia de las altas cortes, la cual es una exigencia orientada a que las decisiones judiciales estén guiadas por un parámetro de igualdad, lo que, a su vez, confiere seguridad jurídica a la aplicación del Derecho y permite que los usuarios de la administración de justicia puedan tener confianza legítima sobre las normas que regulan sus relaciones.112 Por los motivos anteriormente expuestos, el Tribunal rechazará las Pretensiones Sexta y Séptima de la Demanda Principal.
6. POSICIÓN DE DOMINIO CONTRACTUAL Y A LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS – PRETENSIÓN NOVENA En la Pretensión Novena, la Convocante solicita: NOVENA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que en la relación jurídica patrimonial sub iúdice se pactó la prohibición para LA CONVOCANTE de promover o explotar servicios competitivos de COMCEL. b) Declarar que la plenitud de ingresos operacionales de LA CONVOCANTE provenía de la ejecución del encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL y dependía, entonces, de la vigencia de la relación jurídica patrimonial sub iúdice. c) Declarar que durante la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, COMCEL, a través de las denominadas circulares y cartas de comisiones, extendió reglas contractuales e impartió instrucciones que le fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes/distribuidores, red de la cual hizo parte LA CONVOCANTE. d) Declarar que LA CONVOCANTE no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados ni las condiciones que COMCEL le impuso. e) Declarar, en consecuencia, que COMCEL tuvo una posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE.
Procede entonces el Tribunal a analizar, una a una, las declaraciones solicitadas, para lo cual tendrá nuevamente en cuenta, cuando sea necesario, las posiciones de las partes, las normas y la jurisprudencia aplicables y las pruebas que obran en el Expediente. i) Pretensión 9.a) a) Declarar que en la relación jurídica patrimonial sub iúdice se pactó la prohibición para LA CONVOCANTE de promover o explotar servicios competitivos de COMCEL. 112 Corte Constitucional Sentencia SU-611 de 2017.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Para la Convocante, la Agencia Comercial permite los pactos de exclusividad y señala que cuando es a favor del agente comercial, es un elemento natural del contrato, como lo señala el artículo 1318 del Código de Comercio113.
Señala que cuando es a favor del empresario agenciado, es un elemento accidental que requiere de un pacto expreso, como se indica en el artículo 1319 del Código de Comercio114. Y concluye que como en el Contrato se pactó la siguiente prohibición115, lo anterior quedó probado. 1-. Definiciones y normas de interpretación: Para los fines de este contrato y de su interpretación, las partes de consuno acuerdan estas definiciones: (…) 1.2"Servicio competitivo", es todo servicio de comunicación inalámbrico o alámbrico o de telefonía móvil prestado directa o indirectamente por un operador diferente de COMCEL en el Área de Servicio.
(…) 1.20."Servicios incompatibles", significa todo servicio diferente a los constitutivos del objeto de este contrato, los cuales, salvo instrucción contraria de COMCEL, no podrá prestar directa ni indirectamente ni por cualquier medio, EL DISTRIBUIDOR. 7.14 EL DISTRIBUIDOR, se abstendrá de comercializar servicios competitivos, incompatibles o no autorizados por escrito expresa y previamente por COMCEL… La Convocada no presenta alegaciones a este respecto.
Con base en las propias definiciones contractuales, el Tribunal debe declarar próspera la Pretensión 9 a), sin dejar de señalar que como lo dispone el artículo 1319 del Código de Comercio ya citado, esta limitación está prevista en la ley. ii) Pretensión 9.b) b) Declarar que la plenitud de ingresos operacionales de LA CONVOCANTE provenía de la ejecución del encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL y dependía, entonces, de la vigencia de la relación jurídica patrimonial sub iúdice.
La Convocante solicita que se declare la prosperidad de esta Pretensión con base en los siguientes argumentos: Primero, porque en el Dictamen Pericial se estableció lo siguiente: 113 “Salvo pacto en contrario, el empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de actividades o productos.” 114 “En el contrato de agencia comercial podrá pactarse la prohibición para el agente de promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores.” 115 Contrato sub iúdice, obra en la subcarpeta Anexos de la demanda/08, Contrato Sub Iúdice de la carpeta de Anexos de la Demanda que contiene la USB que aparece a folio 280 A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN F.1. Durante los últimos diez y seis años de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, ¿qué porcentaje de los ingresos operacionales que CELCOM obtuvo, provino directamente de la ejecución de este contrato? RESPUESTA.
De acuerdo con las verificaciones a los libros de contabilidad entregados por CELCOM, entre el año 2002 y la terminación del Contrato Sub Iúdice, el 97,68% de los ingresos operacionales que CELCOM obtuvo, provinieron directamente de la ejecución del contrato sub iúdice. En el siguiente cuadro se muestran los valores observados en los libros de contabilidad: (…) El porcentaje anterior se sustenta en los documentos que se aportan en los siguientes anexos: Anexo electrónico No. 72-F1-Certificación Participación ingresos operacionales de COMCEL.
Anexo electrónico No. 73-F1-Libros de contabilidad desde el 2002 hasta terminación contrato Segundo, porque en el mismo Dictamen se demuestra que con la terminación del Contrato, los ingresos de CELCOM bajaron dramáticamente hasta alcanzar una tendencia a $0. F.2. Con la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE (enero 4 de 2018). F.2.a) ¿Qué sucedió con la empresa que CELCOM tenía organizada para ejecutar la relación jurídica patrimonial con COMCEL? ¿Qué sucedió con sus ingresos operacionales? RESPUESTA.
De acuerdo con los saldos observados en los libros de contabilidad de CELCOM, se puede apreciar que, al 31 de diciembre del año 2015 el saldo de los ingresos era de $6.591.774 miles. Al 31 de diciembre de 2018, los ingresos de la entidad presentan un valor de $339.746 miles. Lo anterior, indica una disminución del 94,85% en los ingresos.
En el siguiente anexo, se muestran los saldos que sustentan lo dicho anteriormente: Anexo electrónico No. 75-F.2.a-Libros de contabilidad entre los años 2015 a 2018. De acuerdo con la revisión y análisis efectuado a los libros de contabilidad de CELCOM, los ingresos operacionales disminuyeron a partir de enero de 2018. En la siguiente gráfica se muestra el comportamiento de los ingresos operacionales mensuales desde julio de 2017 hasta junio de 2018.
En la gráfica anterior, se observa que en el mes de diciembre de 2017 los ingresos operacionales alcanzaban un monto $354.120.765, para enero de 2018 bajaron a $5.839.358 y a partir de mayo de 2018 la tendencia es de cero (0). Los anteriores montos, se sustentan en los libros de contabilidad de CELCOM, que se aportan en el siguiente anexo: Anexo electrónico No. 76-F.2.a-Libros de contabilidad desde julio de 2017 a junio de 2018.
La Convocada no presenta alegaciones a este respecto y de conformidad con las Pruebas mencionadas, para el Tribunal esta Pretensión está llamada a prosperar y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN iii) Pretensión 9. c), d) y e) c) Declarar que durante la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, COMCEL, a través de las denominadas circulares y cartas de comisiones, extendió reglas contractuales e impartió instrucciones que le fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes/distribuidores, red de la cual hizo parte LA CONVOCANTE. d) Declarar que LA CONVOCANTE no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados ni las condiciones que COMCEL le impuso. e) Declarar, en consecuencia, que COMCEL tuvo una posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE.
Procede ahora el Tribunal a analizar en conjunto las pretensiones antedichas, toda vez que las mismas tienen relación entre sí, no sin antes poner de presente que este análisis servirá igualmente para el análisis de otras Pretensiones de la Demanda. Señala la Convocante que todos los modelos contractuales de COMCEL, incorporan los mismos elementos esenciales, los mismos accidentales y coinciden, literalmente, en sus textos contractuales.
Expresa que “…en las cláusulas del CONTRATO se halla el contenido “estático” de los actos de promoción y explotación que COMCEL le encargó a CELCOM…” y que “COMCEL, de manera periódica y uniforme, extendió para todos los miembros de su red de agentes/distribuidores las denominadas CIRCULARES y CARTAS DE COMISIONES” en las cuales se incluían “…las tablas o condiciones remuneratorias que COMCEL, de manera unilateral y uniforme, les imponía periódicamente.” Lo anterior, lo soportó con copiosa prueba documental consistente en las numerosas Circulares extendidas por COMCEL y lo demostró también con el siguiente testimonio, de todo lo cual concluye que las Circulares eran las mismas para toda la red. Testimonio María del Pilar Suárez.
Coordinadora de Producto de COMCEL DR. ZEA: ¿Y también las circulares a todos los distribuidores les llega la misma circular con el mismo texto? SRA. SUÁREZ: Sí, las circulares son la misma circular para todos… Para la Convocada, esas Circulares tienen respaldo legal en el artículo 1321 del Código de Comercio116 y en diferentes Cláusulas Contractuales117 y tenían carácter vinculante, lo cual demostró 116 “El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas, ( )”. 7.1 (…) EL DISTRIBUIDOR cumplirá con las obligaciones y las responsabilidades que se establecen en este Contrato y con las instrucciones que le sean impartidas por COMCEL durante su desarrollo y ejecución. 7.2 EL DISTRIBUIDOR, con estricta sujeción a las políticas, metas y a los estándares establecidos o que se establezcan según criterio de COMCEL, organizará su empresa y estructura física en la forma que resulte más idónea para la comercialización de los productos y de los servicios; mantendrá, locales, oficinas, establecimientos de comercio, instalaciones, salones de exhibición, puntos de ventas o espacios del tamaño, calidades, cantidades, especificaciones, características, tipo y por el término que a juicio de COMCEL sean convenientes o satisfactorios para propiciar la penetración, los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN con el testimonio de María del Pilar Suarez rendido en este proceso.
Añadió igualmente que en esas Circulares COMCEL “…estableció unilateralmente las condiciones remuneratorias de los miembros de su red de agentes/distribuidores…”. También alegó la Convocada, que la Convocante luego de leer y analizar el Contrato, “…al cual se allanó, con plena conciencia, sin hacer salvedades o glosas…” dio a entender “…con ese silencio vinculante, que no tenía dudas, comentarios o discrepancias sobre las prestaciones y derechos económicos que contraería”.
Insistió que “…si CELCOM aceptó el negocio propuesto por COMCEL, fue porque su experiencia y proyecciones del tema le sugerían que era un buen negocio, más no porque COMCEL se lo hubiese impuesto. Todos estos elementos de juicio, debidamente concatenados, son suficientemente ilustrativos de que el Contrato de Distribución fue producto de un acuerdo libre de voluntades, en el que ambas voluntades concurrieron en pie de igualdad, por tratarse de empresas semejantes en trayectoria y experiencia, cada una en su propia área y especialidad.” De la prueba documental y testimonial antes relacionada, el Tribunal concluye que COMCEL, a través de las denominadas circulares y cartas de comisiones, extendió reglas contractuales e impartió instrucciones que le fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes/distribuidores, motivo por el cual prosperará la letra c) de esta Pretensión Novena y así se declarará en la Parte Resolutiva.
En lo relativo a la letra d) de la Pretensión Novena, mediante la cual se solicita "Declarar que LA CONVOCANTE no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados ni las condiciones que COMCEL le impuso” la Convocante señala: “Ante las condiciones e instrucciones que COMCEL extendió y le impartió de manera uniforme a su red de agentes/distribuidores, CELCOM, o se sometía a ellas, o presentaba el preaviso de terminación del negocio con todo lo que esto significaba.
No existían términos medios; no era posible modificar, negociar o cambiar de alguna manera las condiciones e instrucciones que COMCEL impartía. Esta afirmación, tan grave como es, corresponde con lo que COMCEL confesó en el interrogatorio de parte que rindió en el proceso de CELUTEC Vs COMCEL: Interrogatorio de Parte Trasladado de COMCEL / Proceso de CELUTEC Vs COMCEL DR. LAGUADO: ¿Qué le hubiera pasado a CELCOM si por alguna razón no hubiera estado conforme con la cantidad de ajustes o DR. TAMAYO: Consecuencias ninguna, o sea siempre tenían la facultad, si no estaban conformes.., siempre está la facultad resolutoria volúmenes de ventas de los productos y de los servicios y para asegurar la eficiencia e idoneidad de la comercialización y la calidad del servicio.
EL DISTRIBUIDOR, observará estrictamente las instrucciones que se le impartan por COMCEL sobre las materias anteriores y a propósito de la uniformidad de la papelería, documentación, avisos, emblemas, rótulos, enseñas, programas o planes y publicidad, identificación de su personal y, en todo caso requerirá de la previa autorización escrita para tales efectos y en particular para la apertura de agencias o sucursales, puntos de ventas, locales, establecimientos comerciales, etc… 15.
Terminación anticipada por condición resolutoria expresa: No obstante cualquier disposición en contrario, COMCEL podrá terminar este Contrato en cualquier momento mediante simple aviso escrito al DISTRIBUIDOR, sin necesidad de requerimiento previo privado o judicial alguno y sin necesidad de declaración judicial o de proceso judicial ninguno, cuando ocurra una o más de las causales consagradas en este contrato o de las siguientes que se pactan como condición resolutoria expresa: 15.1 Una infracción del DISTRIBUIDOR, o una violación, o un incumplimiento de sus obligaciones, términos o condiciones de este contrato o de las instrucciones dadas por COMCEL en desarrollo del mismo.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN con el ajuste mismo propuesto o impuesto por COMCEL en cada una de las etapas en que hizo esa modificación? del mismo porque digamos que la duración del mismo era inicialmente por 12 meses y después prorrogado mensualmente en cada mes, pero hasta ahí. La confesión de COMCEL se relaciona con la cláusula 5.1 del CONTRATO que reguló, en los siguientes términos, la renovación mensual del CONTRATO y la posibilidad de que cada parte lo diera por terminado mediante el envío de un preaviso”.
(Prueba No. 08 aportada con la demanda: 1998 06 04, Contrato Sub Iúdice). CELCOM, como prueba documental, aportó la siguiente comunicación: (…) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (Prueba No. 30 aportada con la demanda: 2011 12 26, CELCOM, Comunicación dirigida a COMCEL).
“En esta comunicación, enviada 6 años antes de que se terminara el CONTRATO, se dejó constancia escrita de la actitud desafiante, abusiva y soberbia con la cual COMCEL respondía antes las justas peticiones que CELCOM le elevaba”. De lo anterior, concluye la Convocante que CELCOM no tuvo la facultad de proponer modificaciones, lo cual adicionalmente soporta con los siguientes indicios: i. En todos contratos de la red incorporan los mismos elementos esenciales y accidentales; ii.
Las circulares se debían acatar por toda la red; y iii. Todas las cartas de comisiones incorporan las mismas tablas. De todas las pruebas antes relacionadas y del análisis del material probatorio en su conjunto, el Tribunal concluye que el punto d) de la Pretensión Novena está llamado a prosperar. En lo relativo a la letra e) de la Pretensión Novena, “Declarar, en consecuencia, que COMCEL tuvo una posición de dominio contractual frente a la CONVOCANTE”.
Para la Convocante, como la totalidad de su actividad empresarial se dirigió al Contrato celebrado con COMCEL, “la propia razón de ser o de existir de CELCOM se llegó a confundir con la ejecución del CONTRATO, generándose por esta vía una sujeción y necesidad de naturaleza económica particularmente aguda. En esta relación de sujeción y necesidad, COMCEL, como se deduce del poder impositivo que ostentó, tuvo una evidente y notoria posición de dominio contractual.” Adicionalmente, señaló numerosos laudos, de controversias similares, que aceptaron la tesis de la posición de dominio contractual por parte de COMCEL.
Para la Convocada, “el dominio de la posición contractual se concreta cuando una de las partes puede imponer el contenido de un contrato, determinando unilateralmente su configuración y enmarcando las reglas específicas para su ejecución”, pero si las partes pueden negociar no puede haber posición dominante, aunque una de ellas pueda “hacer valer su experiencia para promover una serie de cláusulas que redunden en el perfeccionamiento del negocio.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En su opinión, “Si hubo libertad de negociación se descarta, indiscutiblemente, la existencia de una posición dominante” y aclara que CELCOM sí pudo leer, analizar y estudiar con detenimiento el Contrato, y pudo o proponer modificaciones o negarse a firmarlo, siempre dentro del marco de la autonomía de su voluntad privada.
“Si se quisiera pensar que COMCEL verdaderamente tenía una posición ventajosa sobre CELCOM, esta tenía que demostrar, en primer lugar, que firmó el contrato en una situación de inferioridad que la obligaba a aceptar inmediatamente lo que COMCEL le imponía, y en segundo, que a pesar de que hizo todos los esfuerzos para participar en la negociación del clausulado, la obligaron a adherirse incondicionalmente al mismo.
No obstante, ambas situaciones son huérfanas de pruebas. En efecto, CELCOM no probó de ninguna manera que no hubiese tenido libertad de negociación o que estuviera en condiciones de inferioridad.” Expresa que las dos sociedades eran empresas semejantes en trayectoria y experiencia, cada una en su propia área y especialidad y que el Contrato fue producto de su acuerdo de voluntades.
Finalmente señala que “aún en el caso de que se concluyera que COMCEL sí ostentaba una posición de dominio ante CELCOM, hay que concluir que no se demostró el “abuso” de esa superioridad contractual. No hay ninguna prueba que demuestre que la cláusula enjuiciada se hubiese generado para crear un desequilibrio en perjuicio de CELCOM.” Y remata diciendo que “el dominio contractual no es ilegal ni antijurídico y su sola presencia en un contrato no afecta la validez del mismo.” Para comenzar este análisis, el Tribunal reitera que el Contrato fue de adhesión, tal y como ya se decretó en este Laudo, por las razones de hecho y de derecho que allí se esgrimieron y a las cuales nos atenemos.
De otra parte, es preciso señalar que una cosa es la posición de dominio contractual y otra es la posición de dominio de mercado. La última se refiere a las normas que protegen la libre competencia y por obvias razones nada tiene que ver con este análisis. Ahora bien, la posición de dominio contractual, no tiene relación directa con el mercado en sí mismo considerado y se refiere es a la relación negocial entre las partes y se presenta cuando en la negociación y conformación de un contrato, las partes no tienen las mismas oportunidades de discusión de su contenido, lo cual puede generar situaciones ventajosas para una de las partes.118 La Corte Suprema de Justicia, definió así el concepto: "Una parte está en posición de dominio contractual cuando puede predeterminar unilateralmente e imponer a los usuarios las condiciones de las operaciones."119 118 VELANDIA, Mauricio.
Boletín Derecho de los Mercados. Número 0017. Junio de 2006. El abuso de posición dominante contractual y de mercado. 119 Sentencia del diecinueve (19) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), Exp. No. 3972, M.P. Carlos Esteban Jaramillo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN La doctrina también se ha referido al tema de la siguiente manera: ''La posición dominante en una relación contractual se refiere a la posibilidad que tiene una persona, por razones de superioridad originadas en causas de variada índole, de dictar o fijar los contenidos contractuales en un negocio, sin que importe que quien ostenta tal superioridad negocial tenga o no posición dominante frente al mercado en general"120 Del análisis probatorio el Tribunal quiere poner de presente los siguientes aspectos: En primer lugar, debe tenerse en cuenta que originariamente la prestación del servicio de telefonía móvil celular, provino de una concesión efectuada por la Nación en tres (3) diferentes zonas del país. En efecto, en desarrollo de la Ley 37 de 1993, y con ocasión de la Licitación Pública No. 046 de 1993, el Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, celebró el Contrato de Concesión No. 004 del 28 de marzo 1994 con COMCEL S.A. El propio Contrato, en su Cláusula 1.11 señaló: “Servicio significa el servicio público de telefonía móvil celular, sus suplementarios u otros qué preste actualmente o en el futuro COMCEL S.A. a sus abonados”.
La Ley 37 de 1993, para la prestación del Servicio de Telefonía Móvil Celular, dividió el país en tres áreas: La Oriental, la Occidental y la Costa Atlántica. El área Oriental le fue concesionada a COMCEL S.A. y en la Cláusula 1.12 del CONTRATO señaló: “Área de Servicio" significa el área geográfica en la cual COMCEL S.A. preste o llegue a prestar el Servicio.” De lo anterior, queda claro para el Tribunal que, desde la firma del Contrato de Concesión, la Convocada no era cualquier empresario de la telefonía celular, sino por el contrario uno de los únicos dos121 operadores que podían prestar el servicio de telefonía móvil celular en la zona oriental, la cual posteriormente fue ensanchada a todo el país como resultado de la fusión con Occel y Celcaribe.
En efecto, como señala la Convocante, “mediante la Escritura Pública No. 3799 del 21 de diciembre de 2004 de la Notaría 25 de 2004, (sic) se formalizaron los acuerdos de fusión con absorción celebrados entre COMCEL (absorbente) y OCCEL S.A. y CELCARIBE S.A. (absorbidas). El 27 de diciembre de 2004, se inscribió esta Escritura Pública en el Registro Mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá. Desde el 27 de diciembre de 2004 COMCEL, directamente, ofrece y presta sus Servicios de Telefonía Móvil Celular en las áreas Oriental, Occidental y Costa.” Lo anterior denota que inicialmente, COMCEL era uno de los solo dos operadores de la Zona Oriental y que desde dos mil cuatro (2004) pasó a ser uno de los muy pocos concesionarios de la telefonía móvil celular en el país, lo cual le daba claras razones de superioridad para dictar o fijar los contenidos contractuales en un negocio.
De otra parte, en el Expediente aparecen numerosos contratos, celebrados entre la Convocada y algunos de sus "distribuidores/agentes" muy similares entre ellos, especialmente en lo atinente a 120 MUÑOZ LAVERDE, Sergio. El Principio de Buena Fe y su Incidencia en la Interpretación del Contrato. Nulidad de las Cláusulas Abusivas en el Derecho Colombiano. Bogotá, Temis, 2010, página 214. 121 El esquema original de la Ley 37 de 1993 permitía solo dos operadores por región, uno mixto y uno privado.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN señalar que no se trata de contratos de agencia comercial y en lo relativo a tratar de desdibujar cualquier posibilidad que lleve a esa conclusión. En consecuencia, para el Tribunal en este caso no hubo libertad de negociación, ni para la suscripción y sus otrosíes, ni para las denominadas cartas circulares, toda vez que si bien CELCOM sí pudo leer y analizar no pudo proponer modificaciones.
La posición de operador de telefonía celular, inicialmente en la zona oriente, con un solo competidor y desde el 2004, a nivel nacional, pero nuevamente con un número de competidores muy limitado, efectivamente le dio la posibilidad de extender condiciones uniformes para el contrato que ofrecía a su red. No de otra forma se entendería que todos los contratos allegados sean prácticamente iguales y no de otra forma se entendería que las cartas de comisiones fueran idénticas para la red. Ahora bien, el Tribunal no critica esta posibilidad, pues como se ha dicho cualquier empresario, esta en su derecho de utilizar condiciones contractuales uniformes para organizar su negocio, salvo que de esa posibilidad de imponer condiciones se abuse, tema que pasa a analizar el Tribunal.
Luego de leer los contratos de la red aportados al Expediente, encuentra el Tribunal que todos ellos tienen la misma estructura y clausulado; todos ellos han sido diseñados de forma tal que se elimine cualquier posibilidad interpretativa que lleve al juez del Contrato a considerar que se trata de un contrato de agencia mercantil, como en efecto lo es, obviamente para favorecer los intereses de COMCEL ante una eventual reclamación. En consecuencia, para el Tribunal a voces de lo definido por la Corte Suprema de Justicia, dadas las especiales condiciones de COMCEL, para la celebración del Contrato, y durante su desarrollo, esta podía predeterminar unilateralmente las cláusulas del contrato y las condiciones de los otrosíes y las circulares, e imponer a CELCOM la totalidad de las condiciones para llevar a cabo el Contrato.
Las condiciones de superioridad que tenía COMCEL se originaban en las circunstancias mismas del negocio que manejaba en el país por concesión de la Nación. El Tribunal encuentra, que si bien CELCOM es una sociedad legalmente constituida, que sabía en qué negocio estaba incursionando, era una empresa que se constituyó y dedicó, casi que, de manera exclusiva, a adelantar este negocio con COMCEL, todo lo cual la ponía en condición de inferioridad de variada índole.
El Tribunal no requiere hacer ningún análisis sobre la posición de dominio de COMCEL frente al mercado en general, porque como se anotó ese es un tema más del derecho de la competencia que escapa el análisis de esta pretensión. Tampoco desconoce el Tribunal que CELCOM era un empresario que debía conocer el negocio que iba a realizar, pero al mismo tiempo el Tribunal sí reconoce que la desigualdad entre las partes por las diferentes causas señaladas, permitía que COMCEL dictara los contenidos contractuales, tanto en la celebración del contrato como durante su ejecución, para efectos de los otrosíes y cartas de comisiones, lo cual constituye, según la jurisprudencia y la doctrina una posición de dominio contractual.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Lo anterior, adicionalmente quedó evidenciado con la Prueba No. 30 aportada por CELCOM con la demanda, Comunicación dirigida por CELCOM a COMCEL, de fecha 2011/12/26, atrás transcrita en este aparte del Laudo.
Todo lo anterior nos lleva a concluir que sí existió una posición de dominio contractual, motivo por el cual prosperará la Pretensión 9 e) y así se declarará en la Parte Resolutiva de este Laudo.
7. LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS Y EL CONTROL DE LAS MISMAS – LAS PRETENSIONES DÉCIMA, UNDÉCIMA Y DUODÉCIMA Si bien no existe unanimidad en torno al fundamento jurídico de la teoría de las cláusulas abusivas, toda vez que unos encuentran que la misma esta edificada sobre la teoría del abuso del derecho, otros encuentran su fundamento en el principio de la buena fe, de acuerdo con el cual los contratantes no solo deben actuar con la intención de no vulnerar ningún interés tutelado por el derecho sino que deben comportarse con lealtad, honestidad, probidad, diligencia y responsabilidad en todas las relaciones jurídicas que establezcan y durante todas las etapas del contrato.122 Bien es sabido que en los contratos de adhesión, como el que nos ocupa, el principio de la buena fe exige a quien extiende el contrato la obligación de actuar con corrección, lealtad y honestidad tanto en el momento de elaborar y diseñar el contenido predispuesto del mismo como durante su ejecución, para desestimularlo de cara a la eventual comisión de abusos contra el adherente mediante (a) la inclusión de cláusulas que le brinden beneficios jurídicos y/o económicos a costa de la satisfacción de los intereses de la parte débil, o (b) a través del ejercicio abusivo de los derechos que adquiere como consecuencia del perfeccionamiento del contrato.
En todos estos casos se atenta contra el mencionado principio que obliga a las partes a ejecutar el contrato de buena fe, esto es, que ambas partes deben cooperar dirigiendo su comportamiento a la realización de los intereses individuales de una y otra.123 En consecuencia, si el predisponente inserta en el contrato o en sus otrosíes o en los documentos que emanen del mismo, cláusulas abusivas con el propósito de obtener ventajas adicionales, estaría defraudando la confianza que la parte débil ha depositado en él, situación que constituye una violación al principio de la buena fe.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia124 las características generales de las cláusulas abusivas son las siguientes: 1. Que la cláusula sea predispuesta, esto es que el adherente no tenga posibilidad alguna de discutirla ni modificarla. 122 POSADA TORRES, Camilo. Las Cláusulas Abusivas en los Contratos de Adhesión en el Derecho Colombiano, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, No. 29, julio-diciembre de 2015, Pags. 141-182. 123 BETTI, Emilio, Teoría General de las Obligaciones, Trad.
José Luis de los Mozos, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, citado por C. Posada Torres en ob. cit. 124 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del dos (2) de febrero de dos mil uno (2001), Exp. 5670, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2.
Que la cláusula genere un desequilibrio jurídico en el Contrato, el cual consiste en que las partes, como consecuencia del perfeccionamiento del contrato, adquieran derechos y contraigan obligaciones recíprocas y equivalentes entre sí. Que el desequilibrio sea injustificado, es decir que altere el equilibrio que debe existir entre los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas por las partes como consecuencia de la celebración y perfeccionamiento del contrato.
De esta manera, se ha considerado que, en todos los casos en que no existe ninguna razón legítima que le permita al predisponente justificar la inclusión de alguna o algunas cláusulas que implican una alteración del equilibrio jurídico del contrato, apartándose de las normas dispositivas que establecían un contenido equilibrado125, se presenta un desequilibrio relevante del mismo.
Para establecer en qué eventos el desequilibrio jurídico producido por una cláusula es injustificado, el ordenamiento jurídico impone que para decidir sobre su eventual abusividad deberá realizarse la valoración de las circunstancias que estuvieron presentes al momento de adoptarse una determinada cláusula; valoración que se adelantará a partir de la existencia o no de una razón legítima que permita justificar el desequilibrio jurídico del contrato causado por el apartamiento del predisponente del derecho dispositivo126. 3.
Que la cláusula sea contraria al principio de la buena fe, que no solo impone a las partes tener conciencia e intención de obrar correctamente durante todas las etapas del iter contractus, sino, adicionalmente, el deber de actuar con lealtad, confianza, honestidad y transparencia en todas ellas para asegurar la satisfacción tanto de sus propios intereses individuales como de los del otro contratante.127 Y, en segundo lugar, se ha establecido que el principio de la buena fe contractual impone al predisponente honrar la confianza que el adherente ha depositado en él, con respecto a la elaboración de un contenido contractual justo.
Entonces, cuando el predisponente inserta cláusulas abusivas en el contenido predispuesto del contrato de adhesión defrauda la confianza del adherente, consolidándose así la contrariedad con la buena fe. Adicionalmente, la doctrina ha encontrado las siguientes tipologías de cláusulas abusivas. A. Cláusulas que limitan o exoneran la responsabilidad del predisponente.
En estas cláusulas, llamadas también cláusulas de irresponsabilidad, el deudor de una prestación se exonera de reparar los daños que una ejecución imperfecta o una inejecución pudieran causar a la persona, a los bienes o a los intereses patrimoniales de su co-contratante128. Estas cláusulas pueden estar dirigidas a excluir por completo la responsabilidad de una de las partes o a limitar su responsabilidad a determinados comportamientos o a una cuantía indemnizatoria específica. 125 ORDOQUI CASTILLA, Abuso del derecho, cit., p. 181: "debe ser injustificado, o sea, que la diferencia en la distribución de derechos y obligaciones carezca de razón o de causa o de contrapartida.
El desequilibrio está justificado si es propio del alea del contrato de que se trata". Cfr. Díez- Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, cit., Pag. 379. 126 GONZÁLEZ DE ALAIZA CARDONA Y PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, Los Contratos de Adhesión y la Contratación Electrónica, en Tratado de Contratos, II. Segunda Edición. Ed. Tirant Lo Blanch.
Pág. 1645: "algunos de los supuestos en ella contemplados no se pueden aplicar automáticamente sin una previa valoración de las circunstancias concurrentes en el contrato concreto, de la naturaleza del bien o servicio objeto del contrato y de otros pactos o estipulaciones del contrato". 127 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. Justicia y abuso Contractual, p. 706 citado por C. POSADA TORRES, "Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión en el derecho colombiano", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, N.° 29, julio-diciembre de 2015, Págs. 141-182. 128 REZZÓNICO, Juan Carlos.
Contratos con cláusulas predispuestas, cit., pp. 362 y 363. Cfr. CÁRDENAS MEJÍA, Justicia y abuso contractual, cit., Págs. 701 y 702. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN B. Cláusulas que implican la renuncia de los derechos del adherente que le corresponden por ley.
En los contratos de adhesión entre empresarios, la abusividad de una cláusula siempre será decidida por el juez previa valoración de las pruebas aportadas oportunamente por las partes, relacionadas con las circunstancias particulares del contrato. C. Cláusulas que trasladan al adherente o a un tercero que no sea parte en el contrato la responsabilidad del predisponente.
Por medio de estas cláusulas el predisponente pretende exonerarse total o parcialmente de responsabilidad, trasladándola al adherente o a un tercero que no es parte en el contrato de adhesión respectivo. D. Cláusulas que establecen que el predisponente no reintegrará el precio recibido en caso de ejecución total o parcial del objeto del contrato.
En los contratos de adhesión entre empresarios, el adherente tiene derecho a que le reintegren total o parcialmente el precio que pagó por la adquisición de un bien o para la prestación de un servicio que no le fue entregado o que no le fue prestado debidamente, como consecuencia del ejercicio de la acción de resolución del contrato por incumplimiento del predisponente; y en efecto, deberá procederse a las restituciones mutuas, dentro de las cuales se encuentra la restitución del precio que pagó por dicho bien o servicio.129 E. Cláusulas que imponen el pago de intereses no autorizados legalmente.
Las cláusulas de pago de intereses son propias de los contratos de mutuo de dinero con interés, de los contratos bancarios y de los contratos de compraventa a plazo. De esta manera, la ley establece el régimen al que se encuentran sometidos los intereses remuneratorios y moratorios, fijando el tope máximo de los intereses que pueden ser pactados y cobrados.
G. Cláusulas que restringen o eliminan la facultad del adherente para hacer efectivas frente al predisponente las garantías del producto.
7.1. EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS El derecho moderno de contratos consagra un control judicial en derecho con el objeto de evitar resultados contractuales injustos. En el ámbito internacional los Principios UNIDROIT dejan al juez la posibilidad de anular o ajustar a petición de parte, una cláusula abusiva. Para su calificación como tal se utilizan criterios de la buena fe, la lealtad negocial y la justicia contractual.
Obviamente se ha discutido el tipo de sanción que debe recaer sobre la cláusula abusiva. Esto es, si debería ser la inexistencia, la ineficacia, la nulidad o la anulabilidad. Entre nosotros, la jurisprudencia tiene consagrados mecanismos de control sobre las cláusulas abusivas, basados en el orden público, recurriendo a las buenas costumbres, y los principios de equidad y buena fe. 129 POSADA TORRES, Camilo.
Ob. Cit. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Si bien a la fecha, no existe unanimidad jurisprudencial sobre el tipo de sanción que debe operar frente a las cláusulas abusivas, toda vez que unos equiparan la sanción a una consecuencia de un abuso del derecho y otros la sancionan con la nulidad, lo cierto es que corresponde al juez determinar el tipo de sanción aplicable y que la abusividad de una cláusula debe ser decidida por el Tribunal, previa valoración de las pruebas aportadas oportunamente por las partes, relacionadas con las circunstancias particulares del contrato.
La Convocada sostiene en su Alegato de Conclusión que en el caso de Concelular el Tribunal “…enfatizó que los contratos surgidos del dominio contractual NO son per sé ilícitos o inválidos, en cuanto son el producto de la oferta y aceptación, como figuras especiales con las cuales se puede expresar un consentimiento vinculante y válido para la formación del contrato, de tal manera que se trata de verdaderos negocios jurídicos que constituyen leyes para las partes (art. 1602 del C. Civil) y que deben ejecutarse de buena fe (art. 1603 ibídem)” y que “Por lo tanto, será el abuso de esa posición dominante, debidamente acreditado, lo que ocasionaría la eventual nulidad de aquellas cláusulas que puedan ser desproporcionadas, sanción que, sea dicho de paso, no fue solicitada por CELCOM y por ende es ajena al juicio que aquí se debe desarrollar.”, lo cual en principio comparte este Tribunal, sin perjuicio de las precisiones que más adelante se harán frente a las pretensiones específicas.
En este aspecto, el Tribunal se atendrá en principio a las pretensiones de la demanda, y en lo relativo a la Pretensión Duodécima, a las Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, aspecto que se examinará más adelante en este Laudo al tratar esa Pretensión de manera específica. En todo caso, de manera preliminar vale la pena anotar, sin perjuicio de lo que se decidirá con base en la ley, la jurisprudencia y la doctrina nacionales, que en el derecho anglosajón “…se permite al juez controlar las disposiciones de cualquier contrato, sea o no de adhesión, para determinar si son desleales y, por ende, para descartarlas. [.] [E]l control judicial [.] está enderezado a hacer observar la buena fe y a restablecer la mutua confianza de los contratantes, de tal manera que de la ejecución de las prestaciones que se desprenden del negocio las partes logren las metas jurídicas y económicas que razonablemente contemplaron al estructurar y perfeccionar el contrato.
Con este propósito los jueces descartan la aplicación de las cláusulas en cuestión, y las privan de efectos prácticos, toda vez que han de tenerse por no escritas".130
7.2. LA PRETENSIÓN DÉCIMA DE LA DEMANDA Mediante esta Pretensión la Convocante solicita: DÉCIMA: Declarar que COMCEL, en ejercicio de su posición de dominio contractual, extendió y le impuso a LA CONVOCANTE las siguientes disposiciones contractuales: a) Cláusula 4 del CONTRATO SUB IÚDICE: “El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, … ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen.” 130 SUESCÚN MELO, Jorge.
Ob. Cit. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN b) Cláusula 5.1. del CONTRATO SUB IÚDICE: “5.1 La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante doce (12) meses, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales, (…)” c) Cláusula 5.3. del CONTRATO SUB IÚDICE: “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR,” d) Cláusula 14, incisos 3º y 5º del CONTRATO SUB IÚDICE: “(inciso 3º) … sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.” “(Inciso 5º) Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.
Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requerimiento o reconvención alguno al que se renuncia expresamente.” e) Cláusula 16.2, inciso 2º, del CONTRATO SUB IÚDICE: “…, pues EL DISTRIBUIDOR reconoce que son propiedad de COMCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.” f) Cláusula 16.4 del CONTRATO SUB IÚDICE: “COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.” g) Cláusula 16.5 del CONTRATO SUB IÚDICE: “… y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho de cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva.” h) Cláusula 30, inciso 2º del CONTRATO SUB IÚDICE: “ y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho de EL DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva.” i) Cláusula 30, inciso 3º del CONTRATO SUB IÚDICE: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza.” j) Anexo A, numeral 6º del CONTRATO SUB IÚDICE: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza.” k) Anexo C, numerales 5º y 6º del CONTRATO SUB IÚDICE: (Numeral 5º) “Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución.” (Numeral 6º) “… El Distribuidor renuncia a los perjuicios que eventualmente puedan causársele con la modificación o terminación unilaterales del Plan CO-OP.” l) Anexo F, numeral 4º del CONTRATO SUB IÚDICE: “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.” m) El siguiente texto que se replica en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” que COMCEL extendió en desarrollo del inciso 2º de la Cláusula 30 y del Anexo F del CONTRATO SUB IÚDICE: “EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”.
Para iniciar esta parte del análisis, el Tribunal debe poner de presente, que toda vez que las Pretensiones Décima, Décima Primera y Duodécima están íntimamente relacionadas, el análisis que de cada cláusula se hace frente a esta Pretensión Décima, servirá también de fundamento para el análisis de las Pretensiones Décima Primera y Duodécima.
Específicamente, frente a esta Pretensión, la Convocante alega que al haber demostrado que el Contrato fue de adhesión y que COMCEL ostentó una posición de dominio contractual, ésta última, en ejercicio de esa posición de dominio, extendió e impuso las cláusulas a las que se refiere esta Pretensión Décima. La Convocada por su parte insiste en que el Contrato fue negociado y discutido libremente y que “…cuando ambas partes tienen la oportunidad de negociar las cláusulas que regirán su vínculo, acordando lo que resulta más benéfico para ambas, no habrá posición dominante, sin perjuicio de que una de ellas pueda hacer valer su experiencia para promover una serie de cláusulas que redunden en el perfeccionamiento del negocio.
Si hubo libertad de negociación se descarta, indiscutiblemente, la existencia de una posición dominante. En este caso, ya se ha explicado suficientemente que CELCOM no concurrió ciegamente a la formación del Contrato de Distribución, ni se allanó irrestrictamente al articulado que COMCEL le sometió a discusión. En efecto, como bien se puso de manifiesto con las diversas pruebas testimoniales, se demostró que CELCOM si tuvo la oportunidad de leer, analizar y estudiar con detenimiento el contrato, ora para proponer modificaciones, ora para negarse a firmarlo, pero siempre dentro del marco de la autonomía de su voluntad privada, teniendo plena libertad y autonomía para decidir sobre sus intereses particulares”.
Según la Convocada, los contratos surgidos del dominio contractual no son per sé ilícitos o inválidos, en cuanto son el producto de la oferta y aceptación, de tal manera que se trata de verdaderos negocios jurídicos que constituyen leyes para las partes (art. 1602 del C. Civil) y que deben ejecutarse de buena fe (art. 1603 ibídem) y añade que CELCOM no probó que COMCEL la haya compulsado a firmar el Contrato, aceptando esas estipulaciones que hoy tilda de abusivas.
Aclara que solamente el abuso de esa posición dominante, debidamente acreditado, podría ocasionar “…la eventual nulidad de aquellas cláusulas que puedan ser desproporcionadas, sanción que, sea dicho de paso, no fue solicitada por CELCOM y por ende es ajena al juicio que aquí se debe desarrollar. Pero lo más trascendental es que CELCOM no probó que COMCEL la haya compulsado a firmar el Contrato subjudice, aceptando esas estipulaciones que hoy tilda de abusivas.
No hay ningún hecho de trascendencia que genere siquiera un indicio de esa situación. De la indeterminación de CELCOM sobre el supuesto hecho que generó un “abuso” que no ha sido identificado, se desprende con total claridad que se trata solamente de una argucia para crear en los árbitros la duda TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de una posible infracción legal, utilizando la incertidumbre como herramienta para generar un escenario fáctico que le sea, de alguna manera, favorable a sus pretensiones.” Negrilla fuera del texto Concluye que “Se trata de una estrategia arriesgada de CELCOM– y en cierto punto temeraria- que sin precisar cuál fue el abuso cometido por COMCEL, apela al poder tuitivo del Tribunal para que este, posiblemente consternado por la imprudente declaración de CELCOM, indague por cualquier hecho que dé cabida a tales aseveraciones.
Se insiste que COMCEL frente al caso específico de CELCOM no ostentaba ninguna posición dominante, y de tenerla, no abusó de ella.” Para iniciar esta parte del estudio que le corresponde, el Tribunal analizará cada una de las cláusulas mencionadas en la Pretensión Décima, para de ahí determinar si fue extendida e impuesta por COMCEL a la Convocante y, de ese análisis, llegar al estudio de las Pretensiones Undécima de Duodécima.
Frente a esta Pretensión Décima, el Tribunal debe recordar que habiendo declarado ya la Prosperidad de la Pretensión Segunda, el Contrato fue de adhesión y consecuentemente nos remitimos a lo allí analizado, probado y declarado. Por otra parte, el Tribunal también ya declaró, en la Pretensión Novena e), que COMCEL tuvo una posición de dominio contractual frente a CELCOM en el Contrato, toda vez que como lo señaló la Corte Suprema de Justicia "Una parte está en posición de dominio contractual cuando puede predeterminar unilateralmente e imponer a los usuarios las condiciones de las operaciones."131 De las dos premisas anteriores, para el Tribunal, COMCEL, en ejercicio de esa posición de dominio, extendió e impuso las cláusulas a las que se refiere esta Pretensión Décima, lo cual quedó corroborado con el análisis probatorio efectuado para las dos Pretensiones antes señaladas.
Adicionalmente, habiendo quedado probado que los contratos de toda la red de COMCEL fueron uniformes, estando acreditado en el expediente que CELCOM no podía negociar ni proponer reformas al modelo contractual extendido por COMCEL y que COMCEL tenía posición de dominio contractual, el Tribunal considera que COMCEL extendió y le impuso esta Cláusula a CELCOM y consecuentemente, la Pretensión Décima está llamada a prosperar frente a todas las cláusulas y estipulaciones contractuales señaladas en la misma, con excepción de la letra l) por las razones que al analizar ese punto se señalan.
Sin perjuicio de lo anterior, y para efectos de decidir lo reclamado en las Pretensiones Undécima y Duodécima, el Tribunal pasa ahora a analizar una a una las disposiciones: a) Cláusula 4 del Contrato: “El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, … ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen.” 131 Sentencia del diecinueve (19) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), Exp.
No. 3972, M.P. Carlos Esteban Jaramillo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Como ya se analizó en este Laudo, sin importar a denominación que se le haya dado al Contrato, el mismo cumple con todas las características de un contrato de agencia comercial y toda vez que esa es la realidad contractual, el Tribunal ha declarado que se trata de un contrato de agencia comercial.
Siguiendo el análisis que de las cláusulas abusivas se hizo al inicio de este Capítulo, en esta cláusula específica, estamos primero frente una clausula predispuesta, y segundo, frente a una cláusula que genera un desequilibrio jurídico en el Contrato, desequilibrio que es injustificado, lo cual hace además que la cláusula sea contraria al principio de la buena fe, toda vez que su única intensión es privar a CELCOM de los efectos económicos de la calificación que realmente debe hacerse del Contrato, toda vez que la cláusula busca eludir, entre otros derechos, la prestación que a favor del agente contempla el artículo 1324, inciso primero del Código de Comercio, y los eventuales perjuicios previstos en el inciso 2º de esta misma norma.
Esta disposición se enmarca dentro de la tipología de cláusulas abusivas que implican una renuncia de los derechos del adherente que le corresponden por ley, motivo por el cual el Tribunal encuentra que hay objeto ilícito en esta Cláusula, como lo prevé el artículo 1518, inciso final, del Código Civil. En consecuencia, frente a esta cláusula prosperarán las letras a y b) de la Pretensión Undécima; se rechazará la Pretensión contenida en la letra c) de la Pretensión Undécima, y en su turno, se declarará la nulidad absoluta de la misma, solicitada en la Pretensión Duodécima. b) Cláusula 5.1. del Contrato: “5.1 La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante doce (12) meses, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales, (…)” El Tribunal ya se refirió de manera extensa a la característica fundamental de los contratos de agencia comercial consistente en la estabilidad, y en aras de la brevedad, no nos referiremos al punto si no que nos remitimos al análisis ya efectuado de esa característica.
Al analizar esta Cláusula, encuentra el Tribunal que la misma fue impuesta con el fin de mantener la relación contractual, después del primer año de vigencia, sujeta a renovaciones automáticas únicamente mensuales, toda vez que la cláusula señala: “(…) pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales, (…)”. Es decir, que con esta cláusula se mantenía a CELCOM, mes a mes, en un estado de incertidumbre frente a la posible terminación del Contrato, lo cual obviamente le permitía a COMCEL imponer sus condiciones a lo largo de la ejecución contractual, pues sobre el agente siempre pendía la desproporcionada consecuencia contenida en esta Cláusula, que le permitía a COMCEL decidir mensualmente (si CELCOM, por ejemplo, no aceptaba, las modificaciones en las comisiones), dar por terminada la relación. Lo anterior se deduce de la comunicación ya transcrita132 en donde CELCOM le tuvo que recordar a COMCEL: “Por ello les pedimos POR FAVOR, que ante nuestra solicitudes reiteradas no nos contesten algo como que “si el negocio no nos sirve que lo 132 Prueba No. 30 aportada con la demanda: 2011 12 26, CELCOM, Comunicación dirigida a COMCEL.
Obra en la subcarpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280 A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN devolvamos” sino que reconsideren descongelar los valores que se nos reconocen por concepto de las operaciones de recaudo a partir de próximo 1 de Enero con los consecuentes alivios y mejoras de todo orden que una decisión en ese sentido nos traería”.
La característica fundamental del contrato de agencia, consistente en la estabilidad, queda absolutamente borrada con el siguiente aparte de la cláusula: “…pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales, (…)”. Siguiendo el análisis que de las cláusulas abusivas se hizo al inicio de este Capítulo, estamos frente a una cláusula predispuesta, que en el aparte señalado, genera un desequilibrio jurídico en el Contrato, desequilibrio que es injustificado, lo cual hace además que dicho aparte de la cláusula sea contrario al principio de la buena fe.
En consecuencia, frente al aparte de esta cláusula que señala “…pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales, (…)”, es decir, exclusivamente en lo relativo a la posibilidad de su terminación mes a mes, prosperarán las letras a y b) de la Pretensión Undécima; se rechazará la Pretensión contenida en la letra c) de la Pretensión Undécima, y en su turno, se declarará la nulidad absoluta del aparte mencionado, solicitada en la Pretensión Duodécima. c) Cláusula 5.3. del Contrato: “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR,” Esta cláusula incluye en sí misma varias posibilidades que deben analizarse de manera separada.
No encuentra el Tribunal reparo ni abuso alguno en que “…al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato…”, no se sigan causando a favor de CELCOM compensaciones o retribuciones.
En efecto, si ya se ha terminado el Contrato y CELCOM no continúa adelantando las labores propias de la agencia comercial no se entendería porqué se deberían seguir causando compensaciones o retribuciones en su favor. Sin embargo, la cláusula también está diseñada para señalar que “…al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato…” no se puedan causar a favor de CELCOM “…prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa” dentro de las cuales estarían las prestaciones a las cuales tiene derecho por mandato de la ley, lo cual, en opinión del Tribunal no se ajusta a derecho.
En consecuencia, para el Tribunal, solamente en este último sentido, esta disposición contractual implica la renuncia de la prestación mercantil y de las demás indemnizaciones que le son propias a un contrato de agencia mercantil, renuncia que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN rechaza, precisamente cuando son fruto de cláusulas impuestas, que consecuentemente resultan abusivas.
Siguiendo el análisis que de las cláusulas abusivas se hizo al inicio de este Capítulo, en el sentido que le ha dado el Tribunal a esta cláusula en el párrafo anterior, estamos frente una cláusula predispuesta, que genera un desequilibrio jurídico en el Contrato, desequilibrio que es injustificado, lo cual hace además que la cláusula sea contraria al principio de la buena fe, toda vez que su única intención es privar al contratista de los efectos económicos de la calificación que realmente debe hacerse del Contrato, toda vez que la cláusula busca eludir, entre otros derechos, la prestación que a favor del agente contempla el artículo 1324, inciso primero del Código de Comercio, y los eventuales perjuicios previstos en el inciso segundo de esta misma norma.
Esta disposición se enmarca dentro de la tipología de cláusulas abusivas que implican una renuncia de los derechos del adherente que le corresponden por ley, motivo por el cual frente a la misma prosperarán las Pretensiones Décima y Undécima. En consecuencia, el Tribunal encuentra que en esta Cláusula hay objeto ilícito, en los términos previstos en el artículo 1518 inciso final del Código Civil, en tanto se refiera a la eliminación de las prestaciones e indemnizaciones propias de la agencia mercantil, pero no en cuanto a los restantes aspectos regulados en esa Cláusula.
En este sentido, el Tribunal declarará la nulidad absoluta de la misma, de conformidad con el artículo 899, numerales primero y segundo del Código de Comercio. Por lo tanto, frente a esta cláusula prosperarán parcialmente las letras a y b) de la Pretensión Undécima; se rechazará la Pretensión contenida en la letra c) de la Pretensión Undécima, y en su turno, se declarará parcialmente la nulidad absoluta de la misma, solicitada en la Pretensión Duodécima. d) Cláusula 14, incisos 3º y 5º del Contrato: “(inciso 3º) … sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.” “(Inciso 5º) Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.
Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requerimiento o reconvención alguno al que se renuncia expresamente.” Esta disposición, lesiona de forma grave los intereses de la parte que debió suscribir el contrato de adhesión y nuevamente trata de eludir las consecuencias del contrato realidad y desvirtuar sus efectos.
En la práctica, lo que busca esta disposición es que, si el juez natural del contrato llegase a develar la real naturaleza del mismo, se genere una carga para el agente equivalente exactamente a una suma de cuantía casi idéntica a la prestación propia de la agencia mercantil. La cláusula busca impedir que el adherente pueda acceder eficazmente a la administración de justicia, especialmente cuando se le impone la obligación de reconocerle a COMCEL “…una suma equivalente al 20% de la suma resultante”.
Consecuentemente, Tribunal encuentra que hay objeto ilícito en esa cláusula, como lo prevé el artículo 1518, inciso final, del Código Civil y en consecuencia declarará la nulidad absoluta de la misma, de conformidad con el artículo 899, numerales primero y segundo del Código de Comercio. En consecuencia, frente a esta cláusula prosperarán las letras a y b) de la Pretensión Undécima; se rechazará la Pretensión contenida en la letra c) de la Pretensión Undécima, y en su turno, se declarará la nulidad absoluta de la misma, solicitada en la Pretensión Duodécima. e) Cláusula 16.2, inciso 2º, del Contrato: “…, pues EL DISTRIBUIDOR reconoce que son propiedad de COMCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.” Esta cláusula, significa una renuncia al derecho de retención y a la contraprestación económica que pueda derivarse en el momento de la terminación del contrato.
Recuerda el Tribunal que de conformidad con el artículo 1326 del Código de Comercio que “El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización”. En consecuencia, la anterior es una típica cláusula abusiva de las que implican la renuncia de los derechos que al adherente le corresponden por ley, contraria a la buena fe, que al tenor del artículo 1603 del Código Civil debe gobernar los contratos y adicionalmente contraria a los artículos 95 de la Carta Política y 899 del Código de Comercio, motivo por el cual se declarará su nulidad por objeto ilícito.
Por lo anterior, respecto de esta cláusula prosperarán las letras a y b) de la Pretensión Undécima; se rechazará la Pretensión contenida en la letra c) de la Pretensión Undécima, y en su turno, se declarará la nulidad absoluta de la misma, solicitada en la Pretensión Duodécima. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN f) Cláusula 16.4 del Contrato: “COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.” Esta cláusula exonera de responsabilidad a COMCEL por todo concepto, incluidos daños, perjuicios y cualquier reclamo, como resultado de la terminación o expiración del Contrato.
En tratándose de los contratos de adhesión entre empresarios, es necesario tener en cuenta los artículos 1604 y 1616 del Código Civil que permiten a las partes, en desarrollo de su autonomía privada, pactar cláusulas que modifiquen su responsabilidad respecto de las obligaciones contraídas en los contratos que celebren. Sin embargo, esta facultad no es absoluta y está limitada por el principio de la buena fe.
Se trata de las cláusulas que implican una condonación o renuncia del dolo futuro, y ello por cuanto desnaturalizan el concepto de obligación.133 Estamos frente a una de las denominadas cláusulas de limitación y exoneración de responsabilidad, las cuales están dirigidas a evitar o mitigar las consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento jurídico para los eventos de terminación. Generalmente, estas cláusulas pueden estar dirigidas a excluir por completo la responsabilidad de una de las partes o a limitar su responsabilidad a determinados comportamientos o a una cuantía indemnizatoria específica y se trata de una cláusula impuesta por la Convocante, que desequilibra la relación contractual y por ende resulta abusiva.
No se trata de la denominada “modulación de la responsabilidad”, sino de una reserva desproporcionada, que podría incluir hasta el dolo o la culpa grave. Para el Tribunal esta norma contraría los artículos 63, 1522, 1604 y 1616 del Código Civil por cuanto, si bien es posible que las partes modulen o limiten expresamente su responsabilidad en materia contractual, esta autonomía no es posible cuando se pretenda condonar el dolo futuro y la culpa grave, motivo por el cual también se declarará la nulidad absoluta de esta cláusula.
En consecuencia, frente a esta cláusula prosperarán las letras a y b) de la Pretensión Undécima; se rechazará la Pretensión contenida en la letra c) de la Pretensión Undécima, y en su turno, se declarará la nulidad absoluta de la misma, solicitada en la Pretensión Duodécima. g) Cláusula 16.5 del Contrato: “… y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho de cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva.” h) Cláusula 30, inciso 2º del Contrato: “ y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho de EL DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva.” 133 POSADA TORRES, Camilo.
Ob. Cit. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Estas dos Cláusulas colocan al agente frente a un término descomedido y le dan al silencio respectivo un efecto especialmente severo. Resulta desequilibrado y abusivo castigar con la caducidad el derecho del agente a formular reclamaciones, en caso de no rechazar el proyecto de acta que debe serle enviado por el agenciado.
Lo anterior, resulta abusivo toda vez que significa pactar contractualmente una caducidad contraria a las disposiciones legales. Se trata en consecuencia de una cláusula impuesta por la Convocante, que desequilibra la relación contractual y, por ende, resulta abusiva, motivo por el cual también se declarará su nulidad. En consecuencia, frente a estas cláusulas prosperarán las letras a y b) de la Pretensión Undécima; se rechazará la Pretensión contenida en la letra c) de la Pretensión Undécima, y en su turno, se declarará la nulidad absoluta de la misma, solicitada en la Pretensión Duodécima. i) Cláusula 30, inciso 3º del Contrato: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza.” Si bien la Corte Suprema de Justicia ha admitido que las partes pueden convenir el pago anticipado de la prestación prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio, es importante tener en cuenta que la Corte también ha aclarado que puede restarse eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de ejemplo, que ella vulnera el principio de autonomía de la voluntad; que es abusiva o leonina, o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burló -en la realidad- la eficacia del derecho reconocido en el inciso 1º. del artículo 1324 del Código de Comercio, como sería el caso de no cancelarse la totalidad de la suma adeudada por el concepto a que dicha disposición se refiere.134 Habiendo quedado claro que el Contrato es de agencia comercial, que la denominación que las partes le hayan dado al mismo es irrelevante, porque se dan todas las características de la agencia y luego de recordar que el contrato es de adhesión y lo que se ha dicho sobre las cláusulas abusivas, encuentra el Tribunal que esta es una típica cláusula abusiva que pretende burlar la prestación reconocida en el citado artículo 1324 del Código de Comercio y es una más de las cláusulas abusivas extendidas por parte de COMCEL.
En consecuencia, frente a esta cláusula prosperarán las letras a y b) de la Pretensión Undécima; se rechazará la Pretensión contenida en la letra c) de la Pretensión Undécima, y en su turno, se declarará la nulidad absoluta de la misma, solicitada en la Pretensión Duodécima y, en cuanto a este punto, no prosperan las excepciones denominadas “P. PAGO” y “R. COMPENSACIÓN”. 134 Sentencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN j) Anexo A, numeral 6º del Contrato: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza.” El Tribunal se remite a lo expresado en relación con la cláusula anterior y por las mismas razones, frente a esta disposición contractual, prosperarán las letras a y b) de la Pretensión Undécima; se rechazará la Pretensión contenida en la letra c) de la Pretensión Undécima, y, en su turno, se declarará la nulidad absoluta de la misma, solicitada en la Pretensión Duodécima.
En esta materia tampoco prosperan las excepciones denominadas “P. PAGO” y “R. COMPENSACIÓN”. k) Anexo C, numerales 5º y 6º del Contrato: (Numeral 5º) “Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución.” (Numeral 6º) “… El Distribuidor renuncia a los perjuicios que eventualmente puedan causársele con la modificación o terminación unilaterales del Plan CO-OP.” Nuevamente con esta Cláusula el predisponente busca evadir el pago de la prestación señalada en el artículo 1324 del Código de Comercio.
Se trata de una típica cláusula abusiva, de las que implican la renuncia de los derechos que al adherente le corresponden por ley, contraria a la buena fe que al tenor del artículo 1603 del Código Civil debe gobernar los contratos, contraria a los artículos 95 de la Carta Política y 899 del Código de Comercio, motivo por el cual frente a esta cláusula y al analizar la Pretensión respectiva, prosperarán las letras a y b) de la Pretensión Undécima, se rechazará la Pretensión contenida en la letra c) de la Pretensión Undécima, y en su turno, declarará la nulidad absoluta de la misma.
Tampoco, en este caso, prosperan las excepciones denominadas “P. PAGO” y “R. COMPENSACIÓN”. l) Anexo F, numeral 4º del Contrato: “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.” Al analizar el Anexo, el Tribunal encuentra que se trata de un formato no firmado aún por las Partes.
Independientemente de las objeciones que el Tribunal pueda tener sobre el mismo, por no producir efectos entre las partes sino hasta su firma el Tribunal no examinará sus disposiciones y, menos aún puede calificarlas, motivo por el cual se negarán la Pretensión Décima, (en lo reclamado en el punto l), la Pretensión Undécima, letras a), b) y c) y la Pretensión Duodécima.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN m) El siguiente texto que se replica en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” que COMCEL extendió en desarrollo del inciso 2º de la Cláusula 30 y del Anexo F del Contrato: “EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”.
Por las razones ya expresadas precedentemente al resolver las pretensiones de que tratan las letras i) y j), en el sentido de que no es válido tener como ciertas cláusulas que impliquen pagos anticipados de la prestación mercantil, si son el producto de cláusulas abusivas o si no corresponden con la realidad o si simplemente buscan eludir las prestaciones y/o indemnizaciones previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio, se declara igualmente la nulidad absoluta de esta cláusula, cuyo texto se replica en las denominadas actas de transacción sobre las cuales se pronunciará este Tribunal al resolver la pretensión correspondiente.
En consecuencia, frente a esta cláusula, prosperarán las letras a) y b) de la Pretensión Undécima, se rechazará la Pretensión contenida en la letra c) de la Pretensión Undécima, y en su turno, se declarará la nulidad absoluta de la misma y, en cuanto a este punto, no prosperan las excepciones denominadas “P. PAGO” y “R. COMPENSACIÓN”. En cuanto a la excepción formulada por la parte Convocada denominada “E. AUSENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE LAS CLAUSULAS ENUNCIADAS POR LA CONVOCANTE”, el Tribunal encuentra que no prospera, en tanto el Tribunal ha optado por declarar la nulidad de las cláusulas, como ha quedado expuesto en este capítulo.
Finalmente, el Tribunal sebe señalar que si bien es cierto que quien firma un contrato con cláusulas prefijadas presta su consentimiento eficaz, no es menos cierto, como se señaló al inicio de este Capítulo, que las cláusulas abusivas puedan ser controladas por el juez del contrato si, como se señaló, con ellas se rompe el equilibrio contractual.
Si bien algunas de las cláusulas atacadas podrían tener plenos efectos en un contrato libremente negociado, la situación fáctica de este Contrato, debidamente comprobada en el presente proceso amerita el control y las sanciones decretadas por el Tribunal para las mismas.
7.3. LA PRETENSIÓN UNDÉCIMA DE LA DEMANDA PRINCIPAL Mediante esta Pretensión la Convocante solicita: UNDÉCIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior tuvieron por efecto, (i) la elusión, minimización y/o exclusión, en perjuicio de LA CONVOCANTE, de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, y/o (ii) la exclusión de la responsabilidad civil de COMCEL que se le imputa en el presente proceso. b) Declarar, en consecuencia, que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior son cláusulas leoninas que COMCEL invoca abusivamente con el fin de eludir, minimizar y/o excluir las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación de la relación jurídica patrimonial sub iúdice. c) Declarar, con fundamento en la doctrina probable inmersa en la sentencia del 9 de noviembre de 2017 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabona, expediente: 3001-3103-004-2011-00081-01, que toda estipulación celebrada en un momento anterior a la terminación de CONTRATO SUB IÚDICE que, directa o indirectamente, parcial o completamente, implique una renuncia de la Prestación Mercantil, es ineficaz.
La Convocante fundamenta esta Pretensión en varias sentencias de la H. Corte Constitucional y en numerosos laudos arbitrales relativos a contratos similares suscritos entre COMCEL y su red de distribuidores/agentes de telefonía celular. La Convocada, por su parte, además de referirse al principio de la buena fe, y a la Teoría de los actos propios señaló: “…será el abuso de esa posición dominante, debidamente acreditado, lo que ocasionaría la eventual nulidad de aquellas cláusulas que puedan ser desproporcionadas, sanción que, sea dicho de paso, no fue solicitada por CELCOM y por ende es ajena al juicio que aquí se debe desarrollar.
Pero lo más trascendental es que CELCOM no probó que COMCEL la haya compulsado a firmar el Contrato subjudice, aceptando esas estipulaciones que hoy tilda de abusivas. No hay ningún hecho de trascendencia que genere siquiera un indicio de esa situación. De la indeterminación de CELCOM sobre el supuesto hecho que generó un “abuso” que no ha sido identificado, se desprende con total claridad que se trata solamente de una argucia para crear en los árbitros la duda de una posible infracción legal, utilizando la incertidumbre como herramienta para generar un escenario fáctico que le sea, de alguna manera, favorable a sus pretensiones.” i) La letra a) de la Pretensión Undécima En primer lugar, nos referiremos a la letra a) de la Pretensión para determinar si las cláusulas tuvieron el efecto pretendido, no sin antes señalar que, para evitar repeticiones, nos remitiremos también a las consideraciones ya hechas frente a las mismas cláusulas en la Pretensión anterior.
En lo relativo a la Cláusula 4, basta repetir lo señalado por este Tribunal sobre esta misma cláusula en la Pretensión anterior para concluir que por haber definido este Laudo que se trata de un contrato de agencia comercial, querer darle una denominación diferente únicamente tiene por objeto eludir las normas que expresamente lo regulan y las consecuencias que de ella se derivan, motivo por el cual frente a esta Cláusula se accederá a la letra a) de la Pretensión Undécima.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En relación con la Cláusula 5.1. el Tribunal nuevamente se refiere a lo señalado sobre la misma en la Pretensión anterior. Toda vez que su objeto era eludir las consecuencias propias de la característica de la estabilidad del contrato de agencia comercial, como su texto solo se explica, estaba diseñada para de manera injustificada permitir una terminación fulminante del Contrato para la Convocante, la cual derivaba la casi totalidad de sus ingresos del mismo, motivo por el cual frente al aparte de esta cláusula que señala “…pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales, (…)”, es decir, exclusivamente en lo relativo a la posibilidad de su terminación mes a mes, se accederá a la letra a) de la Pretensión Undécima.
En lo que respecta a la Cláusula 5.3., tal y como se mencionó anteriormente, esta cláusula incluye en sí misma varias posibilidades que deben analizarse de manera separada. De una parte, no encuentra el Tribunal reparo, ni abuso alguno, en que “…al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato…”, no se sigan causando a favor de CELCOM compensaciones o retribuciones.
En efecto, si ya se ha terminado el Contrato y CELCOM no continúa adelantando las labores propias de la agencia comercial no se entendería porqué se deberían seguir causando pagos de comisiones a CELCOM después de la terminación del Contrato. Sin embargo, la cláusula también esta diseñada para señalar que “al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato” no se puedan causar a favor de CELCOM “prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa” dentro de las cuales estarían las prestaciones a las cuales tiene derecho por mandato de la ley, lo cual en opinión de este Tribunal no se ajusta a derecho.
En consecuencia, no puede haber reparo sobre esta cláusula en cuanto al primer sentido. Sin embargo, en su segundo sentido esta disposición contractual implica la renuncia de la prestación mercantil y de las demás indemnizaciones que le son propias a un contrato de agencia mercantil, que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia rechaza precisamente cuando son fruto de cláusulas impuestas, que, en consecuencia, resultan abusivas.
Por lo demás esta cláusula, en el segundo sentido antes señalado, significaría una renuncia previa a los derechos de la Convocante, sin causa justificada, lo cual implicaría un consecuente enriquecimiento sin causa de COMCEL. Adicionalmente, el Tribunal se atiene a la más reciente posición de la Corte Suprema de Justicia, al señalar que la prestación mercantil no puede ser renunciada durante la vigencia del respectivo agenciamiento comercial.135 No puede dejar de señalar este Tribunal que si en gracia de discusión se aceptara la tesis de la renunciabilidad de las prestaciones de la agencia comercial, que aceptó la Corte en Sentencia del diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011), esa misma Sentencia condicionó la renuncia a 135 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
Sala de Casación Civil. MP. Luis Armando Tolosa Villabona. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN que ella sea espontánea y libre, y que no haya abuso de la posición de dominio contractual, lo que, como se ha señalado, no sucede en el presente caso.
Por las anteriores consideraciones se declara parcialmente la prosperidad de la Pretensión Undécima, literal a) respecto de la cláusula 5.3. del Contrato, y se aclara que la misma es válida en lo relativo a que no se pueden causar pagos de comisiones a CELCOM después de la terminación del Contrato. Obviamente a la terminación del Contrato el agente puede reclamar las indemnizaciones pendientes de liquidar o que se hayan liquidado y pagado en forma indebida, así como aquellas como la cesantía comercial y la de indemnización equitativa, que surgen precisamente de la propia terminación del Contrato.
En lo relativo a la Cláusula 14 inciso 3º y 5º, el Tribunal nuevamente se refiere a lo señalado sobre la misma en la Pretensión anterior y concluye que al haberse ya definido en este Laudo que se trata de un contrato de agencia comercial, debe prosperar la presente Pretensión toda vez que la misma busca eludir los efectos económicos de la calificación del contrato como de agencia mercantil.
Por lo anterior se declarará la prosperidad de la Pretensión Undécima literal a) respecto de esta Cláusula. En relación con el inciso 2º de la Cláusula 16.2, además de las consideraciones efectuadas en la Pretensión anterior sobre la misma y por tratarse de un privilegio legal estatuido en favor del agente, solamente se podría renunciar al mismo cuando se consolida en el patrimonio del agente y si el contrato hubiese sido libremente discutido entre las partes y no extendido por una de ellas.
Pero siendo una cláusula impuesta y una típica cláusula abusiva, que obviamente afecta los derechos del agente, y corresponde a una de las patologías analizadas en el capítulo anterior, el Tribunal considera que la Pretensión Undécima, literal a) en relación con esta Cláusula debe prosperar. En relación con la Cláusula 16.4, por los motivos ya expuestos en la Pretensión anterior, que no es necesario repetir, la Pretensión Undécima literal a), está también llamada a prosperar.
En lo atinente a las Cláusulas 16.5 y 30 inciso 2º, nuevamente nos referimos a las consideraciones efectuadas sobre esta Cláusula en la Pretensión anterior. Se reitera que los plazos para reclamar los derechos no están a disposición de las partes sino del legislador y por limitar el ejercicio de los derechos del agente, frente a estas Cláusulas la Pretensión Undécima, literal a) debe prosperar.
En lo relativo a la Cláusula 30, inciso 3º, por los motivos ya expuestos en torno a la misma en la Pretensión anterior, la Pretensión Undécima literal a), esta también llamada a prosperar. Respecto del Anexo A. Numeral 6°, para el Tribunal, a la luz de lo solicitado en la Pretensión Undécima literal a) es evidente que este Numeral tiene por objeto la elusión, minimización y/o exclusión en perjuicio de la Convocante, de las consecuencias económicas y normativas del contrato de agencia comercial y la exclusión de la responsabilidad civil de COMCEL y, por consiguiente, esta Pretensión Undécima literal a), también debe prosperar.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En relación con el Anexo F, numeral 4º. del Contrato, toda vez que el mismo es solamente un formato no firmado por las partes y sin perjuicio de lo reprochable del mismo, el Tribunal rechazará la Pretensión Undécima literal a).
Finalmente, en lo atinente al texto de las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas, además de reiterar lo señalado en relación con este texto en la Pretensión anterior, para el Tribunal, resulta claro que con el mismo se perjudica a la Convocante al establecer de manera indeterminada que se encuentra cubierto y cancelado cualquier pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa o concepto sea exigible por COMCEL, incluyendo la prestación del artículo 1324 para el Contrato de Agencia Comercial, motivo por el cual la petición a que hace referencia la letra a) de la Pretensión Undécima igualmente debe prosperar. ii) La letra b) de la Pretensión Undécima Corresponde ahora resolver lo pertinente sobre la Pretensión Undécima literal b) que dispone: "Declarar, en consecuencia, que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior son cláusulas leoninas que COMCEL invoca abusivamente con el fin de eludir, minimizar y/o excluir las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación de la relación jurídica patrimonial sub iúdice.” Por las razones expuestas en el análisis efectuado cláusula por cláusula en la Pretensión Décima y al analizar la letra a) de la Pretensión Undécima, el Tribunal declarará la prosperidad de esta Pretensión de manera integral para todas las cláusulas, excepto para las Cláusulas 5.1 y 5.3 frente a las cuales el Tribunal declarará su prosperidad parcial en el sentido indicado, y para al Anexo F. Numeral 4° que el Tribunal rechazará, por las razones anteriormente señaladas. iii) La letra c) de la Pretensión Undécima Finalmente pasa el Tribunal a examinar la Pretensión establecida en la letra c) de la Pretensión Undécima que señala: "Declarar, con fundamento en la doctrina probable inmersa en la sentencia del 9 de noviembre de 2017 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona, expediente: 3001-3103-004-2011-00081-01, que toda estipulación celebrada en un momento anterior a la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE que directa o indirectamente, parcial o completamente, implique una renuncia de la Prestación Mercantil, es ineficaz.” Respecto de esta pretensión, la Convocante señaló que la citada Sentencia confirmó la doctrina probable en materia de irrenunciabilidad de la Prestación Mercantil y que COMCEL, como predisponente del CONTRATO, extendió cláusulas de renuncia, a veces directa y a veces indirecta, de la Prestación Mercantil: en los textos de las Actas de Conciliación de Cuentas que COMCEL extendió y también en el Anexo F, anexo que las partes nunca completaron ni firmaron; en la cláusula 5.3. relativa a la vigencia del CONTRATO; en la Cláusula 14 del CONTRATO; en la Cláusula 30 (inciso TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3º) y en el numeral 6º del Anexo A; en el numeral 5 del Anexo C (Plan Coop); todas las cuales, en los términos de la Sentencia citada, además de ser abusivas, resultan ineficaces.
Y aclara que, “[s]egún la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia, la única renuncia que válidamente podría hacer CELCOM de la Prestación Mercantil a que tiene derecho, sería un RENUNCIA LIBRE Y ESPONTÁNEA manifestada con POSTERIORIDAD a la terminación del CONTRATO, v. gr., manifestada una vez ha nacido y se ha hecho exigible este derecho económico.” Finalmente concluye que CELCOM no le condonó obligación alguna a COMCEL, ni contractual ni producto de una responsabilidad civil, y que jamás renunció “…ni a la prestación mercantil, ni a las indemnizaciones que reclama en el presente proceso, ni a derecho alguno…” y que, por el contrario, facturó a COMCEL por dicho concepto al momento de la terminación del Contrato.
La Convocada por su parte señaló lo siguiente: “CELCOM esgrime que el “abuso de la posición contractual” genera como sanción la “ineficacia” del acuerdo de voluntades que haya sido resultado de esa posición ventajosa y abusiva de una de las partes, o lo que es lo mismo, implica que la cláusula viciada “no produce efecto alguno” (art. 897 del Código de Comercio).
Sin embargo, basta una ligera lectura del Código de Comercio – o repetir la clase de Contratos de pregrado- para concluir que no existe relación legal entre el vicio alegado (abuso de la posición contractual) con la sanción solicitada (ineficacia) Establece el Estatuto Comercial que “… cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho” (art. 897 ibídem), tipificando así una sanción eminentemente restrictiva y excepcional que sólo procede en los casos taxativamente señalados por el legislador, en los que clara e inequívocamente se haya indicado que una determinada situación jurídica “no produce efectos”.
La ineficacia, en términos generales, supone que un determinado acto jurídico “nunca existió”, que nunca estuvo llamado a gobernar una determinada relación contractual, pero a diferencia de lo preceptuado por el artículo 1501 del Código Civil, esa inexistencia deviene, no de la falta de un elemento esencial del negocio jurídico, sino de la infracción de unas reglas especiales diseñadas por el legislador para las cuales expresamente se ha tipificado esa sanción. Al respecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “… Esta ineficacia, ostenta tipicidad legal rígida, es de derecho estricto, presupone norma o texto expreso, claro e inequívoco (“cuando en este código se exprese”), aplica en los casos taxativos previstos por la ley, es restringida, restrictiva, excepcional, excluye la analogía legis o iuris, aplicación e interpretación extensiva, no admite generalización ni extensión al regularse en normas imperativas, es drástica, per se e inmediata al acto, sin declaración judicial, aún cuando las controversias en torno TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN a su procedencia, supuestos fácticos u ocurrencia o la solución de las situaciones jurídicas contrahechas al margen de la ineficacia la requieren”136 De la anterior transcripción jurisprudencial se decanta que para que una determinado “acto” o “contrato” sea reconocido como “ineficaz” se requiere I) Que el legislador haya señalado expresamente esa consecuencia en una norma jurídica (V.g arts. 524, 712, 1005 del Código de Comercio) y II) que el caso a decidir encuadre precisamente en la situación descrita en la norma correspondiente.
Empero, ninguno de esos dos requisitos se presentan en esta controversia pues ni el estatuto civil ni el comercial consagran el abuso de la posición contractual como un hecho que impida a un negocio jurídico “producir efectos”, es decir, no hay ningún mandato expreso del legislador que sancione con la “ineficacia” los acuerdos producidos bajo el abuso de una posición ventajosa, y como esta sanción requiere de tipificación inequívoca del legislador, dado que no permite aplicación analógica o extensiva, se hace evidente que una declaración en ese sentido sería violatoria de nuestro ordenamiento jurídico.
De suerte que CELCOM erró gravemente al solicitar la “declaratoria” de “ineficacia” de la cláusula 30 del Contrato, por cuanto no existe un fundamento legal alguno que, de pie a su pretensión, lo que inmediatamente pone de presente que el Contrato, en su totalidad, es válido y debe hacerse cumplir, especialmente en lo que se refiere a los pagos anticipados que fueron indebidamente enjuiciados.
Y aunque en gracia de discusión se podría asumir que el “abuso de la posición contractual” podría generar otros vicios como la anulabilidad, esta no fue solicitada por la parte interesada en el momento oportuno, escapando, por razones de congruencia, a la competencia y conocimiento de los árbitros.” Para comenzar el estudio de esta Pretensión, el Tribunal pone de presente que su pronunciamiento se limita a las estipulaciones celebradas en un momento anterior a la terminación del Contrato que directa o indirectamente, parcial o completamente, impliquen una renuncia de la Prestación Mercantil.
Sobre estas cláusulas, como se ha visto y acá se reitera, el Tribunal ha decidido declarar la nulidad y no la ineficacia, la cual se aclara, sí fue expresamente pedida por la Convocante, en la Pretensión Duodécima, para todas las cláusulas y disposiciones a que se refiere la Pretensión Décima principal. Y la decisión se toma con base en los siguientes postulados constitucionales y en las normas del Código Civil y de Comercio que se señalan a continuación: 136 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del ocho (8) de septiembre de dos mil once (2011). Referencia: 11001-3103-026-2000- 04366-01. M.P. William Namén Vargas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Constitución Política, artículo 83. “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” Constitución Política, artículo 95.1.
“La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano:1.
Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. Constitución Política, artículo 333. “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.” De otra parte, el artículo 871 del Código de Comercio, señala: “Principio de buena fe.
Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” Teniendo en cuenta, además, las siguientes disposiciones del Código Civil Colombiano: Artículo 1518: “Requisitos de los objetos de las obligaciones.
No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. Artículo 1522. “Condonación. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente.
La condonación del dolo futuro no vale”. Artículo 1524. “Causa de las obligaciones. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.” Artículo 1532. “POSIBILIDAD Y MORALIDAD DE LAS CONDICIONES POSITIVAS.
La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público. Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles.” Artículo 899 del Código de Comercio.
“NULIDAD ABSOLUTA. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga {causa u objeto ilícitos}, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.” De las normas anteriormente descritas se desprende, a) que constitucionalmente hablando, las actuaciones de los particulares deben ceñirse a los postulados de la buena fe y la libre competencia económica supone responsabilidades, b) que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe y el objeto de un contrato no puede ser contrario a las buenas costumbres o al orden público, c) que la condonación del dolo futuro no vale, d) que por causa ilícita se entiende la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público y e) que consecuentemente será nulo absolutamente el negocio jurídico cuando contraviene una norma imperativa o tenga causa u objeto ilícitos.
Por todo lo anterior, además de todas las consideraciones efectuadas en relación con estas cláusulas en la Pretensión Décima, y en la presente en lo relativo a las letras a) y b), todas las cuales, como se señaló, están estrechamente ligadas, el Tribunal aclara que se trata de disposiciones contractuales afectadas de nulidad absoluta, toda vez que contravienen una norma imperativa o que tienen causa u objetos ilícitos, causal que de acuerdo con el artículo 2º. de la Ley 50 de 1936, “puede y debe ser declarada por el juez aún sin petición de parte”.
En consecuencia, el Tribunal rechazará la Pretensión contenida en la letra c) de la Cláusula Undécima, relativa a todas las estipulaciones celebradas en un momento anterior a la terminación del Contrato que directa o indirectamente, parcial o completamente, impliquen una renuncia de la Prestación Mercantil, y a su turno declarará la nulidad absoluta de todas las disposiciones contractuales enumeradas en la Pretensión Décima, salvo para las Cláusulas 5.1. y 5.3 cuya nulidad es parcial y la rechazará frente al Anexo F. Numeral 4°, por las razones anotadas.
7.4. LA PRETENSIÓN DUODÉCIMA DUODÉCIMA: Con fundamento en el Art. 95-1 de la Constitución Política, Arts. 6º, 1522, 1519, 1524, 1603, 1741 del CC, Arts. 830, 871 y 899 del CCO, y las demás normas concordantes, y a partir de la doctrina inmersa en las sentencias dictadas el (i) 19 de octubre de 2011 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: William Namén Vargas, expediente: 11001- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3103-032-2001-00847-01, y (ii) el 9 de noviembre de 2017 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabonga, expediente: 3001-3103-004- 2011-00081-01, se solicita declarar la INOPERANCIA (por ineficacia en sentido amplio, por nulidad o por ineficacia en sentido estricto) de las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión décima principal.
Para comenzar, el Tribunal pone de presente que tanto el análisis como la declaración que del mismo resulte tienen ahora que ver con toda las “cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión décima principal.” Para la Convocante, si bien esas cláusulas nacieron a la vida jurídica amparadas por el principio “pacta sunt servanda” que recoge el artículo 1602 del Código Civil, la fuerza vinculante de un contrato o de una obligación no es absoluta porque puede ser objeto de invalidación por causas legales.
Y sustenta la pérdida de la fuerza vinculante de las mismas en la notoria posición de dominio contractual de COMCEL frente a CELCOM. Señala que las cláusulas referidas fueron extendidas por COMCEL y constituyen estipulaciones ineficaces “…que el Juez del contrato debe declarar INOPERANTES, ora por nulidad, ora por ineficacia en sentido amplio, ora por ineficacia en sentido estricto.” Negrilla y subraya fuera del texto Las razones que argumenta se pueden sintetizar en el artículo 95-1 de la Constitución Política y el artículo 6º del Código Civil, toda vez que COMCEL, contrariando una expresa prohibición constitucional (artículo 95, numeral 1º de la Constitución Política de Colombia), abusó de sus derechos cuando concibió y extendió las cláusulas sub examine y lo vuelve a hacer cuando en la presente litis las pretende hacer valer.
También se refiere al artículo 830 del Código de Comercio, para señalar que, tratándose de cláusulas abusivas, “el afectado puede solicitar la reparación in natura del perjuicio sufrido, reparación que se obtiene mediante la anulación de las respectivas cláusulas. Con su anulación se elimina el carácter vinculante de la cláusula (perjuicio inmediato) y se evita todo daño que se produzca con su exigibilidad (perjuicio mediato).” Se refiere a la Sentencia dictada el diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011) por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: William Namén Vargas, expediente: 11001-3103-032-2001-00847-0 y expresa que si bien en el Obiter Dicta de la sentencia se señaló que la Prestación Mercantil es susceptible de ser pagada de manera anticipada durante la ejecución del agenciamiento comercial, y puede ser objeto de renuncia, incluso desde el momento mismo de la celebración de este tipo contractual, en esa misma Sentencia, “la Corte Suprema advirtió la ineficacia que tienen las cláusulas que establecen pagos anticipados o la renuncia de la Prestación Mercantil cuando estas son ABUSIVAS, v. gr., cuando son extendidas por el empresario agenciado con el propósito de eludir el pago de la prestación mercantil o las indemnizaciones derivadas del agenciamiento comercial.
Estas cláusulas continúan siendo, en todo caso, ANULABLES.” Luego se refirió a la Sentencia del nueve (9) noviembre de dos mil diecisiete (2017). Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabona. Expediente: 73001-31-03-004-2011- 00081-01 y señaló que en la misma “la Corte Suprema de Justicia (i) aclaró que la Sentencia de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN octubre 19 de 2011 que la propia Corte Suprema de Justicia dictó (M.P. William Namén), cuando señaló que la prestación mercantil es renunciable, lo hizo a título de Obiter Dicta y, (ii) ratificó la jurisprudencia (doctrina probable) que la Corte Suprema, desde 1980, ha reiterado y según la cual la Prestación Mercantil, durante la ejecución de un contrato de Agencia Comercial, es irrenunciable, de tal manera que cualquier acto de renuncia al respecto resulta ineficaz.” Expresó igualmente, que, aunque la Sentencia del diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011) es criterio auxiliar suficiente para soportar la pretensión sub examine (aún si su contenido se dictó a título de Obiter Dicta), la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del nueve (9) noviembre de dos mil diecisiete (2017), ratificó que la Prestación Mercantil no es susceptible de ser renunciada durante la vigencia de un agenciamiento comercial, de tal manera que toda cláusula de renuncia, aún si no fuera una cláusula abusiva, resulta ineficaz.
Concluye diciendo que “las estipulaciones sub examine, en voces de la Corte Suprema de Justicia, constituyen cláusulas que, por su causa y naturaleza abusivas, están viciadas con nulidad absoluta, nulidad que se confirma incluso con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de octubre 19 de 2011 y que se reafirma con la más reciente sentencia de noviembre 9 de 2017.” Por su parte COMCEL, además de los argumentos a los que hemos hecho referencia en las Pretensiones anteriores, sostiene que la acción jurisdiccional para solicitar la nulidad de las cláusulas sub examine, está prescrita y propone la excepción que denominó “A. PRESCRIPCION DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL.” Como es bien sabido, la Agencia Comercial tiene un término especial de prescripción de cinco años, establecido en el artículo 1329 del Código de Comercio y, de conformidad con el artículo 2535 del Código Civil, ese término se debe empezar a contar desde que la obligación se haya hecho exigible, es decir, para este caso, el término debe empezar a contarse desde el momento en que la relación contractual finalizó. Cuando se trata de contratos de ejecución sucesiva, como lo es el de agencia, en los que las prestaciones se desarrollan de manera permanente y se extienden en el tiempo, no puede considerarse que el término de prescripción de las acciones derivadas de ellos empieza a correr desde el momento de su celebración. Solo al terminar el contrato es cuando debe empezar a computarse el término de prescripción de las acciones, toda vez que es en ese momento cuando el agente puede determinar si necesita o no ejercer una acción y requiere acudir al juez del Contrato.
Consecuentemente, teniendo en cuenta la fecha de terminación del contrato y la fecha de presentación de la Demanda y toda vez que CELCOM, únicamente alega incumplimientos y abusos y reclama daños que están dentro de los cinco (5) años a que se refiere la prescripción especial que rige en la Agencia Comercial, el Tribunal rechazará la excepción propuesta por la Convocada denominada “A. PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL”.
Entrando entonces al fondo del tema, el Tribunal quiere hacer referencia a la importancia del precedente judicial y, en especial, a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En efecto, reciente Sentencia de la Corte Constitucional137, en la que se recuerda una Sentencia de Unificación de la misma Corte, se refirió con toda claridad a la importancia del precedente de las altas cortes.
Al respecto la Corte señaló: “Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza, certeza del derecho y debido proceso.
Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del ordenamiento. En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos.
Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad”.138 Como bien lo ha sostenido la Corte, la fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura -Sala Disciplinaria- y la Corte Constitucional, como órganos de cierre de sus jurisdicciones, proviene fundamentalmente: (i) de la obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar igualdad de trato en cuanto autoridades que son;
(ii) de la potestad otorgada constitucionalmente a las altas corporaciones, como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones y el cometido de unificación jurisprudencial en el ámbito correspondiente de actuación; (iii) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (iv) de la necesidad de seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos, derivada del principio de igualdad ante la ley y de la confianza legítima en la autoridad judicial.
Por otra parte, la Corte Constitucional ha enfatizado que el principio de igualdad es el fundamento de la obligatoriedad del precedente jurisprudencial, pues el trato diferenciado por parte de los jueces a ciudadanos cuyos casos se fundamentan en iguales cuestiones fácticas, no sería otra cosa que una vulneración al principio de igualdad que es un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un eje definitorio de la Constitución Nacional.
Al respecto, la Sentencia C-816 de 2011 estableció que: “En suma, el deber de igualdad en la aplicación de las normas jurídicas, al ser un principio constitucional, es a su vez expresión del otro principio constitucional mencionado, el de legalidad. El ejercicio de las funciones administrativa y judicial transcurre en el marco del estado constitucional de 137 Sentencia C-621 de 2015. 138 Sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN derecho y entraña la concreción del principio de igualdad de trato y protección debidos a los ciudadanos, en cumplimiento del fin estatal esencial de garantizar la efectividad de los derechos, y en consideración a la seguridad jurídica de los asociados, la buena fe y la coherencia del orden jurídico.
Lo que conduce al deber de reconocimiento y adjudicación igualitaria de los derechos, a sujetos iguales, como regla general de las actuaciones judiciales y administrativas. Precisamente, tanto (i) la extensión administrativa de las sentencias de unificación -ordenada en la norma legal demandada- como (ii) la fuerza de los precedentes judiciales, son mecanismos puestos a disposición de los jueces y la administración, para concretar la igualdad de trato que unos y otros deben a las personas.” Quedando entonces claro el carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derecho de la jurisprudencia emanada de las altas cortes en sus respectivas jurisdicciones, el Tribunal además de compartir lo señalado en la Sentencias citadas en esta Pretensión Duodécima y por las razones expuestas en la Pretensión anterior, con fundamento en el “Art. 95-1 de la Constitución Política, artículos 6º, 1522, 1519, 1524, 1603, 1741 del Código Civil, Artículos 830, 871 y 899 del Código de Comercio, y demás normas concordantes, y a partir de la doctrina inmersa en las Sentencias dictadas (i) el 19 de octubre de 2011 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: William Namén Vargas, Expediente: 11001-3103-032-2001-00847-01, y (ii) el 9 de noviembre de 2017 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabona, Expediente: 3001-3103-004-2011-00081-01”, declarará la nulidad absoluta de las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la Pretensión Décima Principal, salvo para las Cláusulas 5.1 y 5.3 cuya nulidad es parcial, la primera prospera solamente frente al aparte de esta cláusula que señala “…pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales, (…)”, es decir, exclusivamente en lo relativo a la posibilidad de su terminación mes a mes, y la segunda prospera únicamente en el sentido indicado anteriormente en este laudo; y la rechazará frente al Anexo F. Numeral 4°, también por las razones atrás anotadas.
Finalmente, y por todas las consideraciones mencionadas en torno a las Pretensiones Décima, Undécima y Duodécima, además de los otros señalamientos anteriores respecto de las excepciones objeto de estudio en este aparte del laudo, el Tribunal desestimará las siguientes excepciones formuladas por la Convocada al contestar la Demanda Principal: “E. AUSENCIA DE PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE ALGUNAS DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM”;
“F. LA VOLUNTAD DE COMCEL Y DE CELCOM SIEMPRE FUE LA DE CELEBRAR UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL, EL CUAL FUE EXCLUIDO EXPRESAMENTE POR ELLOS EN EL TEXTO CONTRACTUAL”; “G. COMCEL CELEBRARÓ(SIC) Y EJECUTÓ CON CELCOM -DE BUENA FE- UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL”; “H. INEXISTENCIA DE UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL DE HECHO POR AUSENCIA DE SUS ELEMENTOS ESENCIALES DEL MISMO”;
“I. VALIDEZ Y FUERZA VINCULANTE DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM”; “J. EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM DEBERÁ SER INTERPRETADO DE ACUERDO CON LA APLICACIÓN PRÁCTICA QUE DE SUS CLÁUSULAS HICIERON LOS CONTRATANTES DURANTE MÁS DE CATORCE (14) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN AÑOS”;
“K. INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 1624 DEL CÓDIGO CIVIL PARA LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM POR AUSENCIA DE CLÁUSULAS AMBIGUAS”; “N. RENUNCIA VOLUNTARIA DE CELCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL”; “O. CUMPLIMIENTO ESTRICTO Y DE BUENA FE DE LA TOTALIDAD DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE COMCEL DERIVADAS DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN QUE CELEBRÓ CON CELCOM” y “U. INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN ALGUNA A NORMAS DE CARÁCTER IMPERATIVO POR PARTE DE COMCEL”,, sin perjuicio de las referencias posteriores que a estas Excepciones se puedan hacer más adelante en este Laudo.
Por estar estrechamente ligada, procede igualmente el Tribunal analizar las siguientes Pretensiones de la Demanda de Reconvención formulada por COMCEL: Cuarta Pretensión Principal: Que se declare que COMCEL S.A. está obligado a mantener indemne a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. _ COMCEL S.A. por haber ocurrido uno de los eventos indemnizables previstos en el inciso 5 de la cláusula 14 del Contrato de Distribución. Primera Pretensión Consecuencial de la Cuarta Pretensión Principal: Que se condene a CELCOM S.A. a pagar a COMUNICACION CELULAR S.A. COMCEL S.A. la reparación integral de los gastos, los costos o las erogaciones que COMUNICACION CELULAR S.A. deba pagar a CELCOM S.A. por haber ocurrido uno de los eventos indemnizables previstos en el inciso 5 de la cláusula 14 del Contrato de Distribución. Toda vez que el Tribunal declaró próspera la Pretensión Duodécima y en relación con el inciso 5º de la Cláusula 14 del Contrato declaró su nulidad absoluta, como antes se señaló, no puede prosperar ni la Cuarta Pretensión Principal, ni la Primera Pretensión Consecuencial de la Cuarta Pretensión Principal de la Demanda de Reconvención y así se declarará en la Parte Resolutiva de este Laudo.
En ese orden de ideas prospera la excepción de fondo denominada por CELCOM “7. Excepción de mérito. Inoperancia del inciso 5º de la cláusula 14 del contrato sub iúdice”.
8. DE LA PRESTACIÓN MERCANTIL Y DE LA INEXISTENCIA DE PAGOS ANTICIPADOS – PRETENSIONES DÉCIMA TERCERA; DÉCIMA CUARTA; DÉCIMA QUINTA; DÉCIMA SEXTA; DÉCIMA SÉPTIMA; DÉCIMA OCTAVA Y DÉCIMA NOVENA Con la Pretensión Décima Tercera, la Convocante solicita: DÉCIMA TERCERA: Declarar, con fundamento en el inciso 1º del Artículo 1324 CCO, que LA CONVOCANTE, al momento de la terminación DEL CONTRATO SUB IÚDICE, tenía derecho a que COMCEL le pagara, a título de Prestación Mercantil, una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones y utilidades causadas durante los tres últimos años de su ejecución, por cada uno de vigencia de la relación jurídica patrimonial.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN La Convocante, en sus Alegatos de Conclusión, fundamenta esta Pretensión en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio139. Señala que dicha pretensión se hace exigible a partir de la terminación del contrato de agencia comercial y por ese solo hecho y sustenta su Pretensión en sendas sentencias de la Corte Suprema de Justicia140.
Explica que al haber resultado probado que el Contrato es un típico y nominado negocio de agencia comercial y que la relación jurídica patrimonial terminó el cuatro (4) de enero de dos mil dieciocho (2018), lo cual fue confesado por COMCEL al contestar la Demanda, entonces, a partir de esa fecha se hizo exigible la prestación mercantil que COMCEL le ha debido pagar a CELCOM, prestación que se calcula con la fórmula matemática incorporada en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio.
La Convocada al contestar la Demanda Principal se opuso a esta pretensión de la siguiente forma: “Me opongo a que se acceda a esta pretensión, toda vez que COMCEL no celebró ni ejecutó con CELCOM ningún contrato de agencia comercial.” Y en sus Alegatos de Conclusión señaló: Me opongo a que se acceda a esta Pretensión toda vez que “Establecer una fórmula para garantizar el pago anticipado de prestaciones no conlleva una desventaja para ninguna de las partes, ni lesiona los requerimientos de la buena fe, ni implica la renuncia de derechos económicos para una de las partes.
Es sólo una forma para aminorar el impacto que podría tener para una empresa el acumular hasta el final el pago de una determinada acreencia que aumenta paulatinamente con el paso del tiempo, de suerte que lo que hacen las partes es reconocer anticipadamente la existencia de esa prestación para diferir su pago en instalamentos. Más que generar un perjuicio o una desventaja, la modalidad del pago anticipado le garantiza al acreedor que obtendrá la remuneración efectiva de su prestación, por cuanto no correrá el riesgo de que al final de cuentas la suma sea tan elevada que sea imposible al deudor solventarla.
En este orden de ideas, el acreedor irá recibiendo a lo largo de la relación jurídica el pago parcial de su derecho, con la correlativa extinción de la obligación para el deudor, beneficiándose mutuamente y sin que ello implique desconocimiento o pérdida de sus derechos. Dentro de su farragosa argumentación, CELCOM establece que esa modalidad de pago anticipado es una metodología abusivamente introducida por COMCEL para desconocer los derechos del supuesto contrato de agencia mercantil, afirmación que es a todas luces imprecisa.
En efecto, si el Contrato fuese de “agencia mercantil”, que no lo es, dentro del pago del 20% que periódicamente hacía COMCEL estaría incluida la prestación mercantil del artículo 1324 del Código de Comercio y CELCOM sólo tendría derecho a reclamar el mayor valor que no hubiese sido cubierto con anterioridad. 139 “El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.” 140 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del dos (2) de julio de dos mil diez (2010. Expediente 11001-3103-032-2001-00847-01. Págs. 35 y 36 y Sentencia de dieciocho (18) de marzo de dos mil tres (2003). Sala de Casación Civil. Expediente 6892. Pág.
16. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Adicionalmente, como la cesantía mercantil de que trata la norma en cita constituye un derecho económico que es renunciable y/o negociable, nada obsta para que las partes establezcan la metodología que más les convenga para su reconocimiento, como lo es el pago anticipado.” Sobre este tema el Tribunal encuentra que la norma relativa a la prestación mercantil ya citada es clara y que de la misma se colige que a la terminación del contrato de agencia comercial, surge para el agente el derecho al pago de la que se ha denominado cesantía comercial, prestación por clientela, retributiva, suplementaria, extraordinaria o diferida.
En cuanto a esta prestación, la jurisprudencia de la Corte ha señalado en diversas oportunidades que ésta surge y se hace exigible con independencia de la causa de terminación del contrato de agencia comercial. “Así lo tiene sentado la Corte, ( ) la naturaleza esencialmente contractual de la obligación que se regula en el Artículo 1324 del Código de Comercio, pues si bien ella surge por la terminación del contrato de agencia, es este contrato y no un hecho ilícito el que le da nacimiento a la obligación. Es decir, la prestación a cargo del empresario de pagarle al agente una suma equivalente a la doceava parte del promedio de comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato tiene venero en el contrato de agencia y no en su incumplimiento, como sí sucede con la obligación de que trata el inciso segundo del mismo Artículo 1324 del código de Comercio, en el que el hecho ilícito de no haber justa causa para terminar el contrato genera la obligación indemnizatoria que se proclama en ese inciso”.141 En consecuencia, si como ya se definió por este Tribunal, estamos frente a un verdadero contrato de agencia comercial, a partir de su terminación se hace exigible la prestación contenida en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, esto es motivo suficiente para que el Tribunal declare la prosperidad de esta Pretensión Décima Tercera y así lo señalará en la parte Resolutiva de este Laudo.
Por las razones anteriormente expuestas, en lo relativo a las cláusulas y demás estipulaciones contractuales, mediante las cuales supuestamente CELCOM habría renunciado a esta prestación o a las cláusulas y estipulaciones, según las cuales ya se encontraba pagada la misma, como ya lo señaló el Tribunal en capítulo anterior, esas estipulaciones han sido declaradas nulas, con lo cual ningún efecto puede predicarse de ellas y, por ende, se reitera que la excepción de la Contestación de la Demanda Principal denominada “N. RENUNCIA VOLUNTARIA DE CELCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL” no ha de prosperar.
En cuanto a los pagos anticipados que COMCEL alega haber realizado, el Tribunal se pronunciará en Capítulo posterior de este Laudo. Con la Pretensión Décima Cuarta, la Convocante solicita efectuar diversas declaraciones, que se analizarán cada uno por separado, así: 141 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil tres (2003), [S-029-2003], Exp. 6892.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Letra a): “Declarar que COMCEL incumplió la obligación de pagarle a LA CONVOCANTE la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO.” La Convocante sustenta esta Pretensión en el hecho consistente en que CELCOM, mediante la comunicación del dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018), le remitió a COMCEL la factura AC-605 por concepto de la prestación mercantil que se causó al momento de la terminación del Contrato, la cual incluyó los intereses moratorios que se generaron hasta la fecha de su emisión.142 COMCEL, mediante la comunicación del veintidós (22) del mismo mes y año, rechazó la mencionada factura.143 La Convocada al contestar al Demanda Principal se opuso a esta Pretensión de la siguiente forma: “Me opongo a que se acceda a esta pretensión, toda vez que COMCEL no celebró ni ejecutó con CELCOM ningún contrato de agencia comercial ni asumió ninguna obligación de pagarle ninguna prestación mercantil.” Habiendo ya definido el Tribunal la naturaleza del Contrato como de agencia comercial, el motivo del rechazo de pago carece de todo sustento jurídico y estando probado el no pago, el Tribunal declarara próspera esta Pretensión en lo relativo a su literal a).
Consecuentemente, el Tribunal insiste en que rechazará la Excepción propuesta por la Convocada en la letra P. del acápite correspondiente de su Contestación a la Demanda Principal y que denominó Pago. Letra b): “Declarar, con fundamento en la cláusula 31 del CONTRATO SUB IÚDICE, que la cartera que la CONVOCANTE le debía a COMCEL debía ser pagada dentro de los quince (15) días siguientes a la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, es decir, con posterioridad al momento en que se hizo exigible la prestación mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO”.
La Convocada al contestar al Demanda Principal se opuso a esta Pretensión, sin referirse a cada una de las peticiones contenidas en ella, de la siguiente forma: “Me opongo a que se acceda a esta pretensión, toda vez que COMCEL no celebró ni ejecutó con CELCOM ningún contrato de agencia comercial ni asumió ninguna obligación de pagarle ninguna prestación mercantil.” Para sustentar esta Pretensión la Convocante señala lo siguiente: En la cláusula 31 del CONTRATO, COMCEL extendió la siguiente regla: 31.
Saldos Insolutos: Si a la terminación de este contrato por cualquier causa, realizadas las deducciones, descuentos y compensaciones de que trata el numeral precedente, resulta algún crédito, prestación o alguna deuda a favor de OCCEL y a cargo de EL DISTRIBUIDOR, éste la pagará a OCCEL dentro de los quince (15) días siguientes a la terminación del contrato. 142 Prueba 20 aportada con la demanda: CELCOM, remisión de facturas Prestación Mercantil y comisiones pendientes.
Obra en la subcarpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280 A del Cuaderno de Pruebas número 1. 143 Prueba 21 aportada con la demanda: COMCEL, rechazo de facturas Prestación Mercantil y comisiones pendientes. Obra en la subcarpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280 A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (Prueba 08 aportada con la demanda: 1998 06 04, contrato sub iúdice) Para comenzar el Tribunal entiende que la referencia a OCCEL en la Cláusula transcrita por la Convocante es un error de transcripción, toda vez que revisada la Cláusula pertinente del Contrato objeto de esta Controversia encuentra que en la misma se hace referencia la Convocada COMCEL y no a OCCEL.
Con esa precisión, y toda vez que El CONTRATO terminó el cuatro (4) de enero de dos mil dieciocho (2018), fecha sobre la cual no hay disputa entre las partes y por lo demás esta probada en el proceso, el Tribunal encuentra que el cálculo efectuado por la Convocante es correcto y, consecuentemente, los quince días a que se refiere la cláusula 31, si fueran calendario, vencieron el viernes diecinueve (19) de enero de dos mil dieciocho (2018).
Por lo anterior, el Tribunal declara la prosperidad de la Pretensión incluida en la letra (b) de la Pretensión Décima Cuarta. Letra c): “Declarar, con fundamento en el Artículo 1609 CC, que LA CONVOCANTE no está en mora de pagarle a COMCEL la susodicha cartera, mientras COMCEL no le pague por su parte la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, de tal manera que sobre esta cartera no se han causado ni se causarán intereses moratorios.” La Convocante sustenta esta pretensión en los siguientes argumentos: La cartera que CELCOM le adeudaba a COMCEL, previamente a ser retenida por CELCOM, se hacía exigible el diecinueve (19) de enero de dos mil dieciocho (2018), v.gr. quince días después de la terminación del CONTRATO y para ese momento, COMCEL ya estaba en mora de pagarle a CELCOM la Prestación Mercantil que se hizo exigible el cuatro (4) de enero de dos mil dieciocho (2018).
Expresa que como el artículo 1609 del Código Civil establece que “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”, independientemente del derecho de retención que le asiste a CELCOM, la Convocante no está en mora de pagarle a COMCEL la cartera que se hizo exigible 15 días después de la terminación del CONTRATO, hasta tanto COMCEL no cumpla con su parte y le pague la Prestación Mercantil.
Luego concluye que, si CELCOM no está en mora, no hay lugar a reconocer intereses moratorios, toda vez que el artículo 1615 del Código Civil establece que la indemnización moratoria únicamente se causa a partir del momento en que el deudor queda constituido en mora. La Convocada al contestar al Demanda Principal se opuso a esta Pretensión, sin referirse en forma especifica a cada petición: “Me opongo a que se acceda a esta pretensión, toda vez que COMCEL no celebró ni ejecutó con CELCOM ningún contrato de agencia comercial ni asumió ninguna obligación de pagarle ninguna prestación mercantil.” Para resolver este asunto, el Tribunal considera que, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, en el evento en que las obligaciones asumidas por ambos extremos no sean de ejecución TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN simultánea, sino sucesiva, al tenor del artículo 1609 del Código Civil, quien primero incumple automáticamente exime a su contrario de ejecutar la siguiente prestación, porque esta última carece de exigibilidad, en tanto la anterior no fue honrada.144 Estando entonces COMCEL en mora de pagarle a CELCOM la Prestación Mercantil que se hizo exigible el cuatro (4) de enero de dos mil dieciocho (2018), esta última no está en mora de pagarle a COMCEL la susodicha cartera, motivo por el cual el Tribunal declarará la prosperidad de la letra c) de la Pretensión Décima Cuarta.
Letra d): “Declarar, con fundamento en el Artículo 1326 CCO, que LA CONVOCANTE tiene el derecho de retención y privilegio sobre los bienes y valores de COMCEL que se hallaban en su poder o a su disposición al momento de la terminación DEL CONTRATO SUB IÚDICE, y que tal derecho se ha ejercido y se podrá ejercer válidamente hasta que COMCEL cancele la Prestación Mercantil y las demás indemnizaciones a que tiene derecho LA CONVOCANTE.” La Convocante sustenta esta Pretensión en el artículo 1326 del Código de Comercio que señala:
ARTÍCULO 1326 del Código de Comercio: El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización. Según el citado artículo, el derecho de retención y privilegio que le asiste a CELCOM se conserva hasta el momento en que COMCEL le cancele el valor de la indemnización que le adeuda.
La Convocante expresa que en su opinión las indemnizaciones son: (i) Prestación Mercantil: Indemnización compensatoria; (ii) Indemnización especial del inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio; (iii) Las indemnizaciones compensatorias y/o por abuso del derecho a que se refiere la Pretensión Trigésima Quinta de la demanda; y (iv) Las indemnizaciones moratorias de todas las anteriores.
A renglón seguido demostró que CELCOM le retuvo a COMCEL, de acuerdo con los libros de contabilidad de CELCOM, en la subcuenta del pasivo “289501 – Otros Pasivos/Diversos/Derechos de Retención” la suma de $47.187.675 a agosto 31 de 2019.”145 La Convocada al contestar al Demanda Principal se opuso a esta Pretensión, de manera general, así: “Me opongo a que se acceda a esta pretensión, toda vez que COMCEL no celebró ni ejecutó con CELCOM ningún contrato de agencia comercial ni asumió ninguna obligación de pagarle ninguna prestación mercantil.” Para el Tribunal, en atención al mandato del artículo 1326 del Código de Comercio, el derecho de retención y privilegio que le asiste a CELCOM se conserva hasta el momento en que COMCEL le 144 Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Sentencia SC-12092018 (11001310302520040060201), veinte (20) de abril de dos mil dieciocho (2018). 145 Págs. 138 y ss. del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN cancele el valor de la prestación que le adeuda y consecuentemente se declara la prosperidad de la Pretensión incluida en la letra d) de la Pretensión Décima Cuarta. Letra e): “Declarar que el referido derecho de retención faculta a LA CONVOCANTE a retardar la entrega de los valores retenidos, de tal manera que, en virtud de esta autorización legal de retardo, sobre dichos valores retenidos no se causan intereses moratorios”.
Como consecuencia de la prosperidad de las Pretensiones incluidas en las letras anteriores y, en virtud de lo previsto en el artículo 1609 del Código Civil, CELCOM no está en mora de pagarle a COMCEL la cartera que se hizo exigible quince días después de la terminación del Contrato, hasta tanto COMCEL no cumpla por su parte y le pague la Prestación Mercantil que se hizo exigible previamente, esto es, al momento de la terminación del Contrato, toda vez que como CELCOM tiene derecho al reconocimiento y pago de la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324, también tiene el derecho de retención y privilegio consagrado por el artículo 1326 ibídem para garantizar su pago y, en consecuencia, puede retardar la entrega de los bienes y valores retenidos de propiedad de COMCEL, hasta tanto ésta pague la referida prestación. Por lo anterior, el Tribunal declarará próspero lo pedido en la letra e) de la Pretensión Décima Cuarta.
Letra f): “Declarar, con fundamento en los artículos 1326 CCO y 310 CGP, que COMCEL solo podrá solicitar la entrega de los valores retenidos por LA CONVOCANTE cuando presente el comprobante de haber pagado el valor completo de las condenas impuestas en el laudo arbitral con el que se le pondrá fin al presente proceso”. La Convocante, con base en el citado artículo 1326 del Código de Comercio y en el inciso 1º del artículo 310 del Código General del Proceso146, solicita que COMCEL solo podrá solicitar la entrega del dinero retenido por CELCOM cuando presente el comprobante de haber pagado el valor completo de las condenas que le deberán ser impuestas en el laudo arbitral con el que se le pondrá fin al presente proceso.
La Convocada al contestar al Demanda Principal se opuso a esta Pretensión, también en forma general, de la siguiente forma: “Me opongo a que se acceda a esta pretensión, toda vez que COMCEL no celebró ni ejecutó con CELCOM ningún contrato de agencia comercial ni asumió ninguna obligación de pagarle ninguna prestación mercantil.” El Tribunal encuentra que las normas alegadas dan pleno sustento jurídico a esta Pretensión que esta llamada a prosperar.
No obstante lo anterior, el Tribunal no encuentra disposición alguna que le impida compensar las sumas adeudadas, motivo por el cual, frente a este punto, acoge los argumentos de la Convocada relacionados con la Excepción denominada “R. COMPENSACION” y, así lo señalará en la Parte Resolutiva del Laudo. En consecuencia, prospera la letra f) de esta Pretensión, en el entendido COMCEL “no puede solicitar la entrega de los valores retenidos por CELCOM, toda vez que el Tribunal compensará dichas sumas con las condenas impuestas en este laudo.” 146 “Cuando en la sentencia se haya reconocido el derecho de retención, el interesado solo podrá solicitar la entrega si presenta el comprobante de haber pagado el valor del crédito reconocido en aquella, o de haber hecho la consignación respectiva.
Esta se retendrá hasta cuando el obligado haya cumplido cabalmente la entrega ordenada en la sentencia.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Con la Pretensión Décima Quinta, la Convocante solicita: DÉCIMA QUINTA: Declarar, para efectos del cálculo de la Prestación Mercantil, que la relación jurídica patrimonial sub iúdice se constituyó el jueves 4 de junio de 1998 y terminó el jueves 4 de enero de 2018, de tal manera que tuvo una duración de 19.59 años.
En el presente proceso resultó probado que el CONTRATO se constituyó el jueves cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) y terminó el jueves cuatro (4) de enero de dos mil dieciocho (2018). Como sobre este punto hay coincidencia entre las partes y ya el Tribunal ha declarado que la Convocante tiene derecho a la Prestación Mercantil, el Tribunal declara que prospera la Pretensión Décima Quinta.
Con la Pretensión Décima Sexta, la Convocante solicita: “DÉCIMA SEXTA: Respecto de las comisiones y utilidades a partir de las cuales se calcula la Prestación Mercantil, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar, con fundamento en la doctrina probable inmersa en la sentencia del 9 de noviembre de 2017 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabonga, expediente: 3001-3103-004-2011-00081-01, que los dineros que se deben incluir en la fórmula de cálculo de la Prestación Mercantil por concepto de comisiones, corresponden con el ingreso operacional (v. gr. el importe bruto, no el neto) causado a favor de LA CONVOCANTE. b) Declarar, con fundamento en la exposición de motivos del Código de Comercio (Art. 27 CC), que los márgenes de utilidad (v. gr. los descuentos) que LA CONVOCANTE obtuvo con la promoción y explotación del negocio de COMCEL en planes prepago (v. gr.
Kits Prepago, Sim Cards y Recargas), al ser éstos una de las formas de remuneración que el legislador expresamente concibió para la Agencia Comercial, son márgenes de utilidad que se deben incluir en la fórmula de cálculo de la Prestación Mercantil.” En relación con la letra a) de esta Pretensión, la Convocante sustenta la misma en la aludida Sentencia a la cual ya se ha hecho referencia en varias oportunidades en este Laudo.
En la misma, esa Corporación señaló que la “Sala ha acogido implícitamente el criterio de la comisión con ocasión de la liquidación de la cesantía comercial, entendiendo allí el concepto de asignación bruta y no neta, es decir, el importe total de lo percibido por el “agente” como contraprestación, constatándose así una doctrina probable en los términos del artículo 4 de la Ley 169 de 1896, que aquí se reitera, entendida por esta Corporación en la mayoría de los casos como la “comisión”, hipótesis todas ellas, donde se ha mensurado dicha prerrogativa económica sobre los ingresos totales recibidos por el “agente” fruto del anotado contrato.” De otra parte, la Convocante, para corroborar que esta doctrina es doctrina probable, expresa lo señalado por la Corte Suprema y transcribe los apartes pertinentes de las Sentencias del veintidós TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (22) de octubre de dos mil uno (2001) (Exp. 5817), del seis (6) de julio de dos mil siete (2007) (Exp. 7504) y del trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007) (Exp. 1998-00199-01), cúmulo de providencias que, en su opinión, constituyen doctrina probable en los términos del artículo 4º de la Ley 169 de 1896.
La Convocada al contestar al Demanda Principal se opuso a esta Pretensión, sin referirse a sus peticiones particulares, de la siguiente forma: “Me opongo a que se acceda a esta pretensión, toda vez que COMCEL no celebró ni ejecutó con CELCOM ningún contrato de agencia comercial.” En su Alegato de Conclusión, la Convocada señala sobre este punto que “Para la determinación de esta prestación económica solamente se deben tener en cuenta aquellos ingresos del agente que efectivamente hayan remunerado sus actividades de explotación y promoción, ya fuese a título de utilidad, regalía o comisión, descartando los ingresos que hubiesen sido destinados a facilitar la ejecución de sus actividades, pues, se itera, la cesantía mercantil es una proyección de la remuneración que pudo haber obtenido el agente, sin incluir los gastos destinados a facilitar su operación. Ningún tipo de “bonificaciones”, “gastos”, “incentivos”, “Plan Coop”, “otros”, “otros incentivos” y “visitas domiciliaras” que además de estar indeterminados, en el sentido de que no existe claridad sobre su origen y destinación en el contrato, tampoco hacían parte de la remuneración directa de CELCOM y por tal razón no podían tenerse en cuenta para calcular la cesantía mercantil.
Por ejemplo, los gastos de facturación, como su nombre bien lo indica, no corresponden a ninguna “comisión, utilidad o regalía”, en cuanto que con ellos no se remuneraba las actividades del agente, sino que se le otorgaban para facilitarte) la correcta operación de sus funciones, de modo que mal hizo la Perito al incluirlos en la cuantificación. Por otra parte, las “bonificaciones” e “incentivos” tampoco hacían parte de la retribución que CELCOM recibía por las supuestas labores de “promoción” y “explotación”, por cuanto estas, más que compensar una actividad, buscaban premiar y estimular a CELCOM para que continuara mejorando en la prestación de sus servicios.
De cualquier manera, el Tribunal deberá tener en cuenta que, en este hipotético caso, operaría de pleno derecho el “pago anticipado” que COMCEL efectuó a lo largo del contrato, del cual deberá descontarse el valor constitutivo de cesantía mercantil.” Para el Tribunal, de conformidad con el artículo 1324 del Código de Comercio y con base en la Sentencia citada por la Convocante, todo el ingreso operacional que el agente comercial haya percibido con ocasión de su actividad, a titulo de comisión, regalía o utilidad, debe ser tenido en cuenta para el propósito de liquidar la prestación en comento sin que pueda aceptarse la tesis de COMCEL de descontar los costos en los que el agente incurre para adelantar su operación. En consecuencia, el Tribunal declarará la prosperidad de la Pretensión Décima Sexta, letra a).
En relación con la letra b) de esta Pretensión, la Convocante señala que los márgenes de utilidad (v. gr. los descuentos) que CELCOM obtuvo con la promoción y explotación del negocio de COMCEL en planes prepago (v. gr. Kits Prepago, Sim Cards y Recargas), al ser éstos una de las formas de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN remuneración que el legislador expresamente concibió para la Agencia Comercial, son márgenes de utilidad que se deben incluir en la fórmula de cálculo de la Prestación Mercantil.
Explica que la remuneración del agente comercial, puede provenir de la utilidad obtenida en la diferencia de precios, entre el fijado al agente por COMCEL y el que CELCOM obtenga del comprador, al colocar el artículo en el respectivo mercado. Explica que la misma COMCEL, en el lenguaje de las Cartas de Comisiones que le extendió a CELCOM, concibió dicha utilidad (descuento) como una “comisión anticipada” y dejó en claro que se trató de mecanismo esencialmente remuneratorio.
Finalmente, señaló que en el DICTAMEN se estableció la utilidad -diferencia en precio- que CELCOM recibió con la comercialización de Kits Prepago de contado durante los últimos tres años de ejecución del CONTRATO, así: Anexo electrónico No. 9-A.2.a-Facturas de kit prepago y sim Card. (DICTAMEN, página 16). Finalmente, la Convocante señala que “Los márgenes de utilidad (descuento) que CELCOM obtuvo en la colocación de planes prepago (Kits Prepago de contado y Welcome Back), al haber sido márgenes remuneratorios de las actividades de promoción y explotación que CELCOM ejecutó como agente comercial de COMCEL, corresponden con utilidades que deben ser promediadas para efectos del cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO.” La Convocada al contestar al Demanda Principal se opuso a esta Pretensión de la siguiente forma: “Me opongo a que se acceda a esta pretensión, toda vez que COMCEL no celebró ni ejecutó con CELCOM ningún contrato de agencia comercial.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Para comenzar, el Tribunal encuentra una incongruencia en el Alegato de la Convocante, porque si bien la Pretensión se refiere únicamente a Kits Prepago, Sim Cards y Recargas, en el alegato relaciona adicionalmente (Kits Prepago de contado y Welcome Back).
Por lo anterior, lo que de acá en adelante se menciona se referirá únicamente a los ítems incluidos en la Pretensión. El Tribunal considera que lo relativo a Kits Prepago, Sim Cards y Recargas, era una verdadera promoción de los servicios de telefonía celular de COMCEL, toda vez que al no poderse vender por separado, la persona que adquiría dichos Kits Prepago, Sim Cards y Recargas necesariamente pasaba a ser un cliente de la Convocada.
La utilidad, como se explicó por la Convocante, correspondía a la diferencia entre el precio que COMCEL le vendía los Kits Prepago, Sim Cards y Recargas a CELCOM y el precio por el que ésta última los vendía al público. El Tribunal encuentra que la operación relativa a los Kits Prepago, las Sim Cards y las Recargas promovían el negocio de COMCEL de la telefonía celular motivo por el cual la utilidad correspondiente será tenida en cuenta para el cálculo de la prestación mercantil del inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio y el Tribunal declara que prosperará la petición contenida en la letra b) de la Pretensión Décima Sexta de la Demanda Principal.
Con la Pretensión Décima Séptima, la Convocante solicita: DÉCIMA SÉPTIMA: Declarar que para el cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO se deben promediar: (i) las comisiones y utilidades que se causaron a favor de LA CONVOCANTE y que LA CONVOCANTE efectivamente recibió. (ii) las comisiones y utilidades que se causaron a favor de LA CONVOCANTE y que COMCEL, en incumplimiento de sus obligaciones contractuales o en franco abuso de su posición de dominio contractual y de sus derechos, no le liquidó ni tampoco le pagó. La Convocante sustenta esta Pretensión en la fórmula del artículo 1324 del Código de Comercio147 y enfatiza que la norma se refiere al promedio de la comisión, utilidad o regalía “RECIBIDA” por el agente comercial durante los últimos tres años.
Explica que “una interpretación literal de la norma podría, inequitativamente, llevar al absurdo de excluir del cálculo de la Prestación Mercantil aquellas comisiones que, aunque causadas, no fueron efectivamente RECIBIDAS por el agente comercial porque el empresario agenciado no las pagó, ora por incumplimiento del contrato, ora por abuso del derecho”.
Explica, que, de conformidad con el Dictamen, una sería la Prestación Mercantil calculada con fundamento en las comisiones y utilidades recibidas por CELCOM y otra muy diferente si se calcula teniendo en cuenta las comisiones que COMCEL no pagó y que CELCOM, por tanto, no RECIBIÓ. La primera corresponde a la suma de “$8.294.336.997” y la segunda a “$13.310.748.629”, como se ve en los dos cuadros siguientes tomados del Dictamen Pericial: 147 “… el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “A.6.
PRESTACIÓN MERCANTIL TOTALIZADA. Si se suman los montos que el Perito estableció en las respuestas (A.1.b), (A.2.b), (A.3.b), (A.4.b) y (A.5.b), se pregunta: ¿Cuál es el monto total de la prestación mercantil que se causó a favor de CELCOM? RESPUESTA. De acuerdo con las respuestas (A.1.b), (A.2.b), (A.3.b), (A.4.b) y (A.5.b) anteriores, el monto total de la prestación mercantil es de $8.294.336.997.
En el siguiente cuadro se muestra el resumen: (DICTAMEN, Página 27) Pero cuando se toman en cuenta las comisiones que COMCEL, o por incumplimiento del Anexo A del CONTRATO, o por abuso del derecho, no le pagó a CELCOM durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRATO, el cálculo de la Prestación Mercantil aumenta de “$8.294.336.997” a “$13.310.748.629”: “D. RECÁLCULO DE LA PRESTACIÓN MERCANTIL D.1.
Se le solicita al perito recalcular la prestación mercantil teniendo en cuenta para ello los dineros a que se refieren los literales (A.6), (C.1.a), (C.2.d), (C.2.e), (C.4.B.d) y (C.5.b)? RESPUESTA. (…) En el anexo siguiente se muestra el detalle de los cálculos: Anexo electrónico No. 70-D1-Recalculo de la prestación mercantil. Así las cosas, el recalculo de la Prestación Mercantil teniendo en cuenta para ello los dineros a que se refieren los literales (A.6), (C.1.a), (C.2.d), (C.2. e), (C.4.B.d) y (C.5.b) es de $13.310.748.629.
(DICTAMEN, Página 91) Expresa que “…la equidad natural, en casos como el sub examine, permite adecuar la interpretación del derecho positivo a su verdadero sentido (…) y la justicia natural indica que la Prestación Mercantil, al ser retributiva de unos esfuerzos del agente comercial, debe calcularse a partir de la remuneración causada, incluida la que causada no fue pagada por culpa o abuso del empresario agenciado.
Aceptar TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN lo contrario sería permitir que el empresario agenciado alegara y se beneficiara de su propia culpa - nemo auditur propriam turpitudinem allegans-.” La Convocada al Contestar la Demanda señaló que se oponía a esta Pretensión toda vez que COMCEL no celebró ni ejecutó con CELCOM ningún contrato de agencia comercial.
El Tribunal, en principio esta de acuerdo con la Convocante, pero para decidir debe examinar primero a qué corresponden las letras (A.6), (C.1.a), (C.2.d), (C.2.e), (C.4.B.d) y (C.5.b) con el fin de precisar, si con base en la Sentencia del nueve (9) noviembre de dos mil diecisiete (2017) de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabonga, expediente: 3001-3103-004-2011-00081-01, que sirvió de base para despachar favorablemente la Pretensión anterior, esos ítems pueden o no incluirse en la fórmula de cálculo de la Prestación Mercantil por concepto de comisiones, por que corresponderían a ingresos operacionales. § En la respuesta (C.1.a) del Dictamen están las comisiones que COMCEL no liquidó ni pagó durante las últimas semanas de ejecución contractual, las cuales suman “$229.541.837”. § En la respuesta (C.2.d) del Dictamen está la comisión por residual que COMCEL liquidó y pagó a partir de un porcentaje inferior al pactado en el Anexo A del Contrato; el lucro cesante sufrido por CELCOM por este concepto corresponde a “$6.273.890.925”. § En la respuesta (C.2.e) del Dictamen está la comisión por residual que COMCEL liquidó y pagó excluyendo de la base de cálculo los tres primeros meses de su causación; el lucro cesante sufrido por CELCOM por este concepto corresponde a “$2.091.296.975”. § En la respuesta (C.4.b.d) del Dictamen está el lucro cesante que CELCOM sufrió como consecuencia de los cambios en las condiciones remuneratorias en Kits Prepago que COMCEL impuso a partir de junio diecisiete (17) de dos mil dieciséis (2016), lucro que corresponde a la suma de “$5.884.080”. § En la respuesta (C.5.b) del Dictamen está el lucro cesante que CELCOM sufrió como consecuencia de la eliminación de la comisión por permanencia pospago que COMCEL impuso en el año 2014, lucro que corresponde a la suma de “$613.203.435”.
En consecuencia, el Tribunal considera que la Pretensión Décima Séptima está llamada a prosperar y para el cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio se deben promediar: (i) las comisiones y utilidades que se causaron a favor de LA CONVOCANTE y que LA CONVOCANTE efectivamente recibió. (ii) las comisiones y utilidades que se causaron a favor de LA CONVOCANTE y que COMCEL, en incumplimiento de sus obligaciones contractuales o en franco abuso de su posición de dominio contractual y de sus derechos, no le liquidó ni tampoco le pagó. Con la Pretensión Décima Octava, la Convocante solicita: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DÉCIMA OCTAVA: CONDENAR a COMCEL S.A. a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de Prestación Mercantil, la suma de OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($8.486.473.778), o aquella otra que resulte probada en este proceso.
En la página 91 del Dictamen de parte, el Perito resumió, de la siguiente manera, lo anteriormente señalado: Por las consideraciones expresadas en la Pretensión anterior, el Tribunal declara que prospera la Pretensión Décima Octava y se condenará a COMCEL a pagarle a CELCOM, a título de Prestación de Mercantil, la suma que resultó probada en el proceso que asciende a la suma de “$13.310.748.629”148.
Con la Pretensión Décima Novena, la Convocante solicita: DÉCIMA NOVENA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la Prestación Mercantil, los cuales se calcularán a partir del momento en el cual venció el plazo legalmente estipulado que tenía COMCEL para cumplir con su obligación, v. gr. a partir de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, aplicando para ello una tasa equivalente 148 Respecto de esta suma en parte posterior de este laudo se ordenará una compensación por lo que habrá una variación en la condena que finalmente decrete el Tribunal.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. La Convocante alega que, como resultó confeso, el Contrato terminó el cuatro (4) de enero de dos mil dieciocho (2018) y que la Prestación Mercantil se hizo exigible al momento de su terminación y que como es una obligación dineraria COMCEL, está obligada a pagar intereses moratorios en caso de mora y a partir de ella, como lo ordena el artículo 65 de la Ley 45 de 1990.
Luego para explicar desde cuándo quedó COMCEL constituida en mora, explica que COMCEL no cumplió su obligación dentro del término legalmente estipulado, es decir, desde el cuatro (4) de enero de dos mil dieciocho (2018) y, según el numeral 1º del artículo 1608149 del Código Civil, se halla en mora de pagarla. A continuación, explica que “en tratándose del pago de la Prestación Mercantil del Art. 1324 del CCO, la ley no establece la necesidad de requerimiento alguno como requisito para la constitución en mora del empresario agenciado (COMCEL).” Y, a continuación, cita diferentes laudos arbitrales que corroboran esta interpretación. La Convocada por su parte propuso la siguiente excepción de mérito: “T. IMPOSIBILIDAD DEL COBRO DE INTERESES MORATORIOS DESDE LA TERMINACION DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN”, en la que señaló lo siguiente: Sobre este punto, el Tribunal considera que tal y como se señaló en el Laudo Simtec vs COMCEL,150 la regla general del ordenamiento civil para la constitución en mora del deudor descansa sobre el principio de reconvención o interpelación al deudor, conforme lo dispone el artículo 1608, numeral 3 del Código Civil.
Los eventos regulados en los numerales 1 y 2 de la misma disposición son excepcionales en tanto se refieren a situaciones en las que se ha pactado un plazo para el cumplimiento de la obligación (numeral 1) o cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla (numeral 2). 149 “Artículo 1608 del Código Civil: El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” 150 Laudo Arbitral.
Tribunal de Arbitraje de Sistemas Integrados de Medios de Telecomunicaciones S.A. SIMTEC S.A. vs Comcel S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Bajo esas circunstancias, los artículos 1610 y 1615 del Código Civil disponen que el acreedor tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios por la mora, indemnización que se debe desde que el deudor se ha constituido en mora, salvo que ésta se haya producido por fuerza mayor o caso fortuito, evento en el cual no hay lugar a indemnización de perjuicios (artículo 1616 del Código Civil).
Así las cosas, la mora del deudor presupone la existencia, la exigibilidad y el incumplimiento previo de la obligación, y, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artículo 1608 del Código Civil, se configura, por regla general, cuando el deudor es reconvenido judicialmente por el acreedor, lo cual, de conformidad con las normas consignadas en el estatuto procesal se logra con la notificación del auto admisorio de la demanda respectiva, salvo que se presente alguno de los eventos previstos por el legislador para entender que la mora debitoria se estructura en un momento anterior, vale decir, cuando la obligación incumplida está sujeta a un plazo suspensivo pactado por las partes para su pago, o cuando la respectiva prestación sólo podía haber sido ejecutada con interés para el acreedor dentro de cierto tiempo que ya pasó, según disponen, en su orden, los numerales 1 y 2 del mismo artículo 1608 del Código Civil.
La regla general de estructuración de la mora con la reconvención judicial, asumiendo que no se presentan las reseñadas hipótesis especiales de los ordinales 1 y 2 del artículo 1608 del Código Civil, tiene a su vez una excepción de índole diferente, en que se pospone la configuración de la mora para un momento posterior, cuando tiene cabida la aplicación de la máxima según la cual “sin liquidez no hay mora”4, concebida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás, bajo el entendimiento de que el pago de intereses de mora exige la certeza de una suma líquida de capital (in illiquidis non fit mora).
Así, por ejemplo, ya en la década de los años 1930, esa Corporación había manifestado que “La mora en el pago sólo llega a producirse cuando existe en firme una suma líquida a cargo del deudor” 5 y que “Para poder condenar a intereses era preciso que [la demandada] deudora estuviera en mora, y ello no era posible determinarlo estando la indemnización sin liquidar”6.
De conformidad con lo anterior, la obligación de pagar la prestación mercantil a la que se refiere el artículo 1324, inciso 1 del Código de Comercio, no está sometida a plazo, ni es de aquellas que pudo ser cumplida o ejecutada sino dentro de cierto tiempo, razón por la cual respecto de ella se debe aplicar el principio general de reconvención judicial, contemplado en el artículo 1608, numeral 3 del Código Civil.
Así las cosas, el Tribunal rechazará parcialmente la Pretensión Décima Novena y declarará que prospera la Excepción que la Convocada denominó “T. IMPOSIBILIDAD DEL COBRO DE INTERESES DESDE LA TERMINACION DEL CONTRATO DE DISTRIBUCION” al contestar la Demanda Principal. Consecuentemente, para el cálculo de la mora reclamada bajo esta Pretensión, el Tribunal tomará como fecha inicial el día siguiente al de notificación del auto admisorio de la demanda, esto es, el veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018)151, por ser este el momento en el que el acreedor formuló el requerimiento judicial al deudor, respecto de la prestación reclamada y aplicará una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. 151 Folio 248 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Bajo esos parámetros la liquidación a tales intereses moratorios corresponde a lo que a continuación se señala: FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS 28-jun-18 30-jun-18 20,28% 30,42% 13.310.748.629 3 29.070.675 1-jul-18 31-jul-18 20,03% 30,05% 13.310.748.629 31 297.095.909 1-ago-18 31-ago-18 19,94% 29,91% 13.310.748.629 31 295.858.010 1-sept-18 30-sept-18 19,81% 29,72% 13.310.748.629 30 284.716.913 1-oct-18 31-oct-18 19,63% 29,45% 13.310.748.629 31 291.731.678 1-nov-18 30-nov-18 19,49% 29,24% 13.310.748.629 30 280.723.689 1-dic-18 31-dic-18 19,40% 29,10% 13.310.748.629 31 288.843.245 1-ene-19 31-ene-19 19,16% 28,74% 13.310.748.629 31 285.542.180 1-feb-19 28-feb-19 19,70% 29,55% 13.310.748.629 28 264.617.683 1-mar-19 31-mar-19 19,37% 29,06% 13.310.748.629 31 288.430.612 1-abr-19 30-abr-19 19,32% 28,98% 13.310.748.629 30 278.327.754 1-may-19 31-may-19 19,34% 29,01% 13.310.748.629 31 288.017.979 1-jun-19 30-jun-19 19,30% 28,95% 13.310.748.629 30 278.327.754 1-jul-19 31-jul-19 19,28% 28,92% 13.310.748.629 31 287.192.712 1-ago-19 31-ago-19 19,32% 28,98% 13.310.748.629 31 287.605.346 1-sept-19 30-sept-19 19,32% 28,98% 13.310.748.629 30 278.327.754 1-oct-19 31-oct-19 19,32% 28,98% 13.310.748.629 31 287.605.346 1-nov-19 30-nov-19 19,32% 28,98% 13.310.748.629 30 278.327.754 1-dic-19 31-dic-19 19,32% 28,98% 13.310.748.629 31 287.605.346 1-ene-20 31-ene-20 19,32% 28,98% 13.310.748.629 31 287.605.346 1-feb-20 29-feb-20 19,32% 28,98% 13.310.748.629 29 269.050.162 1-mar-20 31-mar-20 19,32% 28,98% 13.310.748.629 31 287.605.346 1-abr-20 30-abr-20 19,32% 28,98% 13.310.748.629 30 278.327.754 1-may-20 31-may-20 18,19% 27,29% 13.310.748.629 31 272.750.550 TOTAL 6.553.307.497 En consecuencia, el Tribunal condenará a COMCEL al pago a favor de CELCOM de la suma de “$6.553.307.497”152, a título de intereses moratorios sobre la prestación mercantil regulada en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio. 152 Respecto de esta suma en parte posterior de este laudo se ordenará una compensación por lo que habrá una variación en la condena que finalmente decrete el Tribunal.
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9. SOBRE LA INEXISTENCIA DE PAGOS ANTICIPADOS DE LA PRESTACIÓN MERCANTIL – PRETENSIONES VIGÉSIMA A VIGÉSIMA SEXTA El texto de la Pretensión Vigésima, objeto de análisis en esta parte es el siguiente: “Pretensión 20. VIGÉSIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, en el año 2007, le impartió la instrucción a LA CONVOCANTE de dividir en adelante su facturación en dos, una que representara el 80% de las comisiones liquidadas y otra que representara el 20% restante. b) Declarar que COMCEL condicionó el pago de las facturas al cumplimiento de la susodicha instrucción. c) Declarar que esta división en la facturación no significó un incremento del 20% en la remuneración que contractualmente venía recibiendo LA CONVOCANTE. d) Declarar que esta división en la facturación no desnaturalizó la remuneración que contractualmente venía recibiendo LA CONVOCANTE y que recibió en adelante, pues en todos los casos se trató del pago de típicas comisiones.” Para sustentar esta Pretensión la Convocante expresa que el primero (1º) de marzo de dos mil siete (2007), COMCEL envió el Plan de Comisiones que regiría desde esa fecha y hasta la terminación del Contrato, con la instrucción de dividir en dos la facturación de comisiones.
Desde esa fecha, el pago de las comisiones futuras fue condicionado por la Convocada a la presentación de dos facturas, una por el ochenta por ciento (80%) de la comisión y la otra por el veinte por ciento (20%), como lo señaló el Plan de Comisiones, Anticipos y Bonificaciones y Descuentos ya mencionado. A partir de esa fecha y hasta la finalización del Contrato, la Convocada mantuvo como condición para efectuar los pagos, la separación de las comisiones en estas dos facturas, condición que no había sido impuesta con anterioridad.
Recordó que CELCOM, no conforme con esta situación, se negó a dividir su facturación según lo solicitado por COMCEL. Por tal motivo, el dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011), COMCEL le manifestó a CELCOM lo siguiente: “COMCEL S.A. ha solicitado en reiteradas oportunidades a CELCOM que proceda a cumplir con su obligación contractual de facturar discriminadamente las sumas que correspondan a pagos anticipados de prestaciones, bonificaciones e indemnizaciones.
No obstante lo anterior, CELCOM continúa incumpliendo con su obligación de facturar discriminadamente dichos conceptos y valores.” 153 Expresamente le señaló en esa comunicación que sólo podrá recibirse y tramitarse la factura sí se discrimina conforme con lo que fue solicitado. 153 Prueba No. 24 aportada con la Demanda Principal.
Comunicación de fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011), dirigida al Representante Legal de CELCOM, suscrita por el Representante Legal de COMCEL S.A. Obra en la carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280 A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Señala la Convocante que la división mencionada no significó un incremento del veinte por ciento (20%) en la remuneración que venía recibiendo, tal como se puede corroborar con el Dictamen rendido en este trámite arbitral, así como en la prueba trasladada consistente en el dictamen practicado en el Tribunal de Arbitraje de Simtec S.A. en contra de COMCEL154.
Para la Convocante, la naturaleza de esos pagos corresponde al pago de típicas comisiones, como lo demuestra el registro contable, y su causación se realizó por el concepto de Comisiones, extinguiendo así las obligaciones establecidas en el Anexo A del Contrato y en las Cartas de Comisiones extendidas por COMCEL. La Cláusula 30, inciso 3º del Contrato, no se considera una fuente de obligación por falta de objeto.
Adicionalmente, “[p]or vía de un pacto, que además de abusivo es inoperante, no se le puede asignar a un mismo pago la extinción de varias obligaciones diferentes, mucho menos cuando algunas de dichas obligaciones no tenían objeto por tratarse de obligaciones que no existían al momento de celebrarse el CONTRATO ni tampoco al momento en que se emitieron las respectivas facturas”.155 En opinión de la Convocante, esto lleva también a la conclusión de que es imposible extinguir con un solo pago la comisión adeudada y toda prestación, indemnización o bonificación. Por su parte, la Convocada alegó que pagó, en virtud de la Cláusula 30 del Contrato, como pago anticipado del veinte por ciento (20%), prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones y expresó que se equivoca la Convocante al afirmar que el pretendido “abuso de posición dominante” genera una ineficacia, pues no ha sido establecido de dicha manera por el legislador.
También señaló que no se concreta el abuso de posición dominante pues ambas partes tuvieron oportunidad de negociar las cláusulas, sin perjuicio de que una de ellas haga valer su experiencia en la proposición de estas y que la libertad de negociación excluye la existencia de posición dominante. Afirma que no se ha demostrado que la cláusula se hubiera generado para crear un desequilibrio en contra de CELCOM; dice que “[u]na cosa es que un individuo por sus especiales condiciones económicas y administrativas pueda imponer un clausulado determinado, y otra muy diferente, es que utilice esa posición ventajosa para obtener privilegios que desborden la esfera de la equidad o de la igualdad de las prestaciones”.156 Expresa que, el hecho de establecer una fórmula para garantizar el pago anticipado de prestaciones, no genera una desventaja para ninguna de las partes, ni es contra la buena fe, ni implica renuncia de derechos, pues al contrario, ello le garantiza que obtendrá el pago de la prestación que resulte a su favor.
Según la Convocada, la modalidad 80/20 fue concebida y así lo conocía CELCOM, para remunerar las actividades del distribuidor (ochenta por ciento (80%)) y el veinte por ciento (20%) restante recibido como anticipo de toda prestación que surgiera a su favor. CELCOM, además, no objetó la destinación de los dineros. Esta aceptación del pago, sin oposición, constituye un “acto propio” que no puede desconocerse y pretender por ello un reconocimiento económico.
En las actas de conciliación suscritas por las partes, no se observa tampoco que CELCOM se haya opuesto a que este veinte por ciento (20%) se destinara al pago de las señaladas prestaciones. 154 Laudo Arbitral. Tribunal de Arbitraje de Sistemas Integrados de Medios de Telecomunicaciones S.A. SIMTEC S.A. vs Comcel S.A.. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014). 155 Alegatos de Conclusión de CELCOM, Pág. 308.
Obran en CD que aparece a folio 180 del Cuaderno Principal número 2. 156 Alegatos de Conclusión de COMCEL, Pág. 50. Obran en CD que aparece a folio 182 del Cuaderno Principal número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN El registro contable de los pagos anticipados no puede utilizarse como fundamento para interpretar el Contrato, pues obedece a un hecho unilateral y privado de las partes, y no puede utilizase como una demostración de la intención de las partes, pues no es de la esencia del Contrato.
“Una discrepancia técnica en el manejo de los asuntos contables no conlleva necesariamente a modificar el alcance o la naturaleza de una estipulación contractual (…)”157 Así, la estipulación que señala que el veinte por ciento (20%) se destina al pago de cualquier prestación o indemnización, es válida, no hay en ella abuso del derecho y se aplicó en el Contrato, como se ve en las actas de conciliación y en la facturación (80/20) emitida por CELCOM.
Antes de resolver lo reclamado en esta Pretensión, el Tribunal, debido la importancia del dictamen pericial de parte aportado por CELCOM para la decisión de esta y otras de las pretensiones propuestas por la Convocante, considera necesario hacer una referencia sobre la prueba pericial y su valoración. En todos los sistemas procesales encontramos la participación de profesionales o técnicos, conocedores en profundidad de un tema, que sirven a los jueces para establecer una verdad, ya sea por medio de la experiencia o de pruebas técnicas, que determinan un hecho.
Por lo anterior, la prueba pericial se ha convertido en un medio probatorio en donde el juez encuentra en muchas ocasiones su mayor grado de convicción. Se ha señalado por la doctrina que el peritaje es una actividad realizada por personas "especialmente calificadas, distintas e independientes de las partes y del juez del proceso, por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante el cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o entendimiento escapa a las del común de las gentes.
Es una prueba ilustrativa sobre alguna materia técnica, que escapa al conocimiento del magistrado” 158. La experticia como actividad consiste principalmente en "la aplicación de los conocimiento del experto a un supuesto concreto, emitiendo un parecer, evacuando una opinión o facilitando una información.”159 Tanto la ley como la doctrina y la jurisprudencia son claros en señalar que la valoración que el juez efectúa sobre el dictamen pericial se realiza conforme a las reglas de la sana crítica y sin que esta prueba pueda prevalecer sobre el resto de las pruebas allegadas al proceso, toda vez que todas deben valorarse en su conjunto.
Existe entonces una cierta discrecionalidad del juez, guiada precisamente por la sana crítica, toda vez que como lo señala el Profesor Devis Echandía, resulta “…indispensable para que el perito no usurpe 157 Alegatos de Conclusión de COMCEL, Pág. 55. Obran en CD que aparece a folio 182 del Cuaderno Principal número 2. 158 AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, Maite.
(2012). Algunos Aspectos Relevantes de La Prueba Pericial en el Proceso Civil. Revista de derecho (Coquimbo), 19(1), 335-351. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532012000100010. 159 FLORES PRADA, Ignacio. La Prueba Pericial de Parte en el Proceso Civil, 2005. Valencia. Ed. Tirant Lo Blanch, Pag. 128. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN la función jurisdiccional del juez y para que este pueda controlar cabalmente si el dictamen cumple o no los requisitos para su existencia, validez y eficacia probatoria.”160 Lo anterior es aplicado por el Tribunal para todas aquellas pretensiones en las cuales el Dictamen ha servido de fundamento para la Decisión, en las cuales se aclara el Tribunal se ha valorado el acervo probatorio en su integralidad para llegar a las conclusiones correspondientes.
Ahora sí, para decidir lo reclamado en la Pretensión Vigésima de este laudo, se hará un examen por separado de cada uno de los puntos incluidos en la misma, así: En lo relativo a la letra a) de esta Pretensión, para el Tribunal existe prueba documental que permite concluir que a partir del año dos mil siete (2007), por medio de la Comunicación PRE-2007-136717 del primero (1º) de marzo de dos mil siete (2007), COMCEL le impartió a CELCOM la instrucción sobre la mencionada división de las facturas, la cual tuvo vigencia desde esa fecha y hasta la finalización de la relación contractual que convoca el presente proceso arbitral.
Al tenor de lo expresado en dicha comunicación se estableció la división de la facturación en los siguientes términos161: Señala también esa comunicación que “(…) Las comisiones y los anticipos se pagarán siempre y cuando (…) (iv) las facturas que presente el Distribuidor discriminen el valor correspondiente a la comisión y el valor correspondiente al anticipo, conforme a lo estipulado en el párrafo 3º de la cláusula del Contrato de Distribución denominada “Conciliación, Compensación Deducción y Descuentos” y el numeral 6 del anexo A del mismo.” Una vez requerida, y temiendo las consecuencias de la no realización de dicha división, CELCOM, con base en las liquidaciones presentadas por COMCEL, empezó a facturar discriminando los valores en 80/20.
Si bien la Cláusula 30 del Contrato celebrado entre las partes que data de mil novecientos noventa y ocho (1998) y en el cual se manifiesta que: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea 160 DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Teoría General de la Prueba Judicial, 2002. Bogotá D.C. Ed, Temis, Pag. 347. 161 Comunicación fechada primero (1º) de marzo de 2007 dirigida al representante legal de CELCOM, suscrita por el representante legal suplente de COMCEL. Prueba aportada con la Demanda Principal. Obra en la Subcarpeta 11, Cartas de Comisiones del Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280 A del Cuaderno de Pruebas número 1.
Establece el plan de comisiones para (i) Pospago: Comisiones y Anticipos; Ventas en Sinergia: Escala de Comisiones y anticipos, Comisiones; Residual y anticipo; Claw Back Pospago. (ii) Prepago: Kit prepago de contado; Condiciones adicionales de venta Kit Prepago de Contado; Kit a cuotas; Claw Back Kit a cuotas; Condiciones adicionales de venta Kits a cuotas; amigo SIM.
(iii) Telemic: Comisiones; Residual y anticipo; Claw back planes Telemic. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN su naturaleza”, 162 lo cierto es que, respecto de este punto y antes de la comunicación del año dos mil siete (2007), en las contabilidades de ambas empresas se registraban los valores que COMCEL pagaba a CELCOM bajo el concepto de comisiones, en su monto total, sin discriminación alguna en los porcentajes señalados, ni en otros, y sin sujeción a lo mencionado en la Cláusula 30.
Adicionalmente se trata de un hecho confesado por las partes así: Por lo anterior, está llamada a prosperar la pretensión contenida en la letra a) de la Pretensión Vigésima, pues está probado en el proceso que COMCEL, en el año dos mil siete (2007), le impartió la instrucción a CELCOM de dividir en adelante su facturación en dos, una que representara el ochenta por ciento (80%) de las comisiones liquidadas y otra que representara el veinte por ciento (20%) restante.
En lo relativo a la letra b) de esta Pretensión, el Tribunal encuentra pruebas suficientes para señalar que, además de las indicaciones que COMCEL impartió a CELCOM en el año señalado, sobre la forma en la que CELCOM debía radicar las facturas, lo anterior era requisito necesario e indispensable para el pago de las mismas. Esto quedó demostrado con la prueba documental consistente en las Cartas de Comisiones, que, de manera reiterativa, expresaban lo siguiente para cada uno de los tipos de comisiones:163 “Las comisiones por residual y los anticipos mencionados se pagarán siempre y cuando las facturas que presente el distribuidor discriminen el valor correspondiente a la comisión y el valor correspondiente al anticipo, conforme a lo estipulado en el párrafo 3º de la cláusula del Contrato de Distribución denominada “Conciliación, Compensación, Deducción y Descuentos” y en el numeral 6 del anexo A del mismo.”164 Negrilla y subraya fuera del texto “Se pagará por una sola vez la suma de $10.417 por concepto de bonificación por legalización de kits y un anticipo de $2.083 para un total a pagar al Distribuidor de $12.500, siempre y cuando se cumpla con las siguientes condiciones: (i) Se haya generado la primera llamada completa por parte del cliente final, dentro de los 30 días calendario siguientes a la activación del teléfono. (ii) Los documentos hayan sido debidamente ingresados a través de los sistemas de activación (Digitación 162 Cláusula 30 del Contrato sub iúdice.
Obra en la subcarpeta 08, Contrato Sub Iúdice de la Carpeta de Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280 A del Cuaderno de Pruebas número 1. 163 Cartas de comisiones, Prueba 11 aportada con la Demanda Principal. Obra en la Subcarpeta 11, Cartas de Comisiones de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280 A del Cuaderno de Pruebas número 1. 164 Carta de Comisiones del once (11) de mayo de dos mil siete (2007), Asunto: Pago de Comisiones Distribuidores.
Prueba 11 aportada con la Demanda Principal. Obra en la Subcarpeta 11, Cartas de Comisiones de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280 A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de datos en el Sistema Poliedro) lo anterior de acuerdo con los procedimientos de COMCEL que el Distribuidor conoce. (iii) Legalización de la venta, es decir, que la documentación aportada por el Distribuidor se encuentre recepcionada, revisada y aprobada conforme al Contrato de Distribución, políticas y procedimientos de COMCEL.
(iv) Envío de los documentos físicos al Archivo Central de COMCEL, dentro de los tiempos establecidos 96 horas para Distribuidores de Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla y Pereira, y 120 horas para Distribuidores de Eje Cafetero, Regionales Oriente, Occidente, Córdoba, Sucre, Guajira, Cesar, Atlántico, Bolívar y Magdalena. (v) Las facturas que presente el Distribuidor discriminen el valor correspondiente a la bonificación y el valor correspondiente al anticipo, conforme a lo estipulado en el párrafo 3° de la cláusula del Contrato de Distribución denominada "Conciliación, Compensación, Deducción y Descuentos" y en el numeral 6 del Anexo A del mismo.
En el evento en que no se cumplan las condiciones de la legalización de la venta indicadas en los numerales (i) al (v) del párrafo anterior, el total de los valores que hayan sido cancelados al Distribuidor de dicha venta, así como el anticipo v el descuento otorgado sobre el precio de venta al público del Kit, deberán ser reembolsados por el Distribuidor a COMCEL pudiendo COMCEL descontarlos de cualquier valor adeudado por COMCEL al Distribuidor.”165 Negrilla y la subraya fuera del texto “En cuanto a los kits a cuotas: Estos valores se pagarán al Distribuidor, siempre y cuando se cumplan con las siguientes condiciones: (i) Se haya generado la primera llamada completa por parte del cliente final, dentro de los 30 días calendario siguientes a la activación del teléfono. (ii) Los documentos hayan sido debidamente ingresados a través de los sistemas de activación (Digitación de datos en el Sistema Poliedro) lo anterior de acuerdo con los procedimientos de COMCEL que el Distribuidor conoce.
(iii) Legalización de la venta, es decir, que la documentación aportada por el Distribuidor se encuentre recepcionada, revisada y aprobada conforme al Contrato de Distribución, políticas y procedimientos de COMCEL. (iv) Envío de los documentos físicos al Archivo Central de COMCEL dentro de los tiempos establecidos 96 horas para Distribuidores de Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla y Pereira y 120 horas para Distribuidores de! Eje Cafetero, Regionales Oriente, Occidente, Córdoba, Sucre, Guajira, Cesar, Atlántico, Bolívar y Magdalena.
(v) Las facturas que presente el Distribuidor discriminen el valor correspondiente a la bonificación y el valor correspondiente al anticipo, conforme a lo estipulado en el párrafo 3° de la cláusula del Contrato de Distribución denominada "Conciliación, Compensación, Deducción y Descuentos" y en el numeral 6 del Anexo A del mismo. En el evento en que no se cumplan las condiciones de la legalización de la venta indicadas en los numerales (i) al (v) del párrafo anterior, el total de Los valores que hayan sido cancelados al Distribuidor de dicha venta, así como el anticipo v el descuento otorgado sobre el precio de venta al público del Kit, deberán ser reembolsados por el Distribuidor a COMCEL pudiendo 165 Carta de Comisiones, del primero (1º) de marzo de dos mil diecisiete (2017), Asunto: Pago de Comisiones.
Prueba 11 aportada con la Demanda Principal. Obra en la Subcarpeta 11, Cartas de Comisiones de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280 A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN COMCEL descontarlos de cualquier valor adeudado por COMCEL al Distribuidor.”166 Negrilla y subraya fuera del texto Por lo anterior, prospera igualmente la declaración a la que se refiere la letra b) de la Pretensión Vigésima, en la que se afirma que COMCEL condicionó el pago de las facturas al cumplimiento de la instrucción de dividir su facturación en dos, una que representara el ochenta por ciento (80%) de las comisiones liquidadas y otra que representara el veinte por ciento (20%) restante, como condición indispensable para el pago de las facturas que COMCEL le pagaba a CELCOM.
En lo relacionado con la letra c) de esta Pretensión, el cambio en la facturación no representó un incremento en la remuneración que CELCOM recibió durante el tiempo restante de ejecución del Contrato, lo cual quedó demostrado con el Dictamen Pericial de Jega Accounting House Ltda., como se observa a continuación: Para determinar si el cambio en el sistema de facturación significó un incremento del veinte por ciento (20%) en las comisiones, el Perito realizó un comparativo de los valores pagados por comisiones antes de marzo de dos mil siete (2007) (tomado de comunicaciones enviadas por COMCEL) y posteriores a esa fecha (comunicación del primero (1º) de marzo de dos mil siete (2007) de COMCEL).
Refleja el Dictamen que, en relación con las comisiones por Kit a cuotas, no se presentó ningún cambio:167 En relación con el Kit prepago de contado, igualmente se señala que no se presentó tampoco una variación en los montos:168 166 Carta de Comisiones, del primero (1º) de marzo de dos mil diecisiete (2017), Asunto: Pago de Comisiones.
Prueba 11 aportada con la Demanda Principal. Obra en la Subcarpeta 11, Cartas de Comisiones de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280 A del Cuaderno de Pruebas número 1. 167 Pág. 119 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda., que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número 2. 168 Pág. 119 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Del análisis efectuado por el perito se desprende que luego de la división de la facturación en el caso de los Kits a cuotas y de los Kits prepago de contado169 no se presentó ninguna modificación en el valor que COMCEL le pagaba a CELCOM por concepto de comisiones, independientemente de dicha división. Si el veinte por ciento (20%) correspondía a un concepto diferente, se hubiera pagado solamente el ochenta por ciento (80%) de la remuneración, pues no hubo incremento ni variación de lo que CELCOM recibía antes de efectuar la división en la facturación. De lo anterior se puede concluir que no hubo cambio en lo pagado después de la instrucción impartida.
Está, entonces, llamada a prosperar la declaración pretendida en la letra c) de la Pretensión Vigésima. En lo relacionado con la letra d) de esta Pretensión, con el fraccionamiento de la facturación 80/20 no se desnaturalizó la remuneración como una típica comisión, según pasa a analizarse a continuación. En comunicaciones enviadas por COMCEL a CELCOM, PREG-2006-318851 de nueve (9) de dos mil seis (2006) y PRE-2007-136717 del primero (1º) de marzo de dos mil siete (2007), que fueron comparadas en el Dictamen pericial aportado al proceso, se desprende que la división en la facturación a partir del año dos mil siete (2007) no significó un incremento en los valores recibidos por concepto de comisiones a favor de la Convocante.
Manifiesta la Convocada, que se opone “(…) a que se declare que la división de la facturación no desnaturalizó la remuneracion porque la voluntad de ambos contratantes al hacerlo fue la de que CELCOM recibiera válidamente los pagos anticipados”170. Por otro lado, y de acuerdo con los registros contables de CELCOM, “…los ingresos operacionales fueron registrados en la subcuenta 417095…En la subcuenta 417095, se registran actividades 169 Pág. 119 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número 2. 170 Página 6 de la Contestación de la Demanda Principal, folio 671 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN conexas con la prestación de otros servicios comunitarios, sociales y personales durante el ejercicio”.171 Por lo anterior, en la subcuenta 417095, no se registran pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio.
Ahora bien, si los pagos realizados por COMCEL a CELCOM hubieran sido contabilizados como pago anticipado de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 citado, debían haber sido registrados en las cuentas y subcuentas que para ese fin señala el plan único de cuentas (PUC), así: “…debe registrar un pasivo por anticipos y avances recibidos tal como lo establecía el Decreto 2650 de 1993, la relación con la descripción y dinámica de la cuenta 2805-Anticipos y Avances recibidos cuya descripción es la siguiente: 2805- ANTICIPOS Y AVANCES RECIBIDOS DESCRIPCIÓN: Registra las sumas de dinero recibidas por el ente económico de clientes como anticipos o avances originados en ventas, fondos para proyectos específicos, cumplimiento de contratos, convenios y acuerdos debidamente legalizados, que han de ser aplicados con la facturación o cuenta de cobro respectiva.
“(…) Así las cosas, el agente comercial debe registrar en la cuenta 2805 las sumas recibidas como anticipo de la prestación mercantil. Al momento de la terminación del contrato se calculará el valor preciso de la prestación mercantil de acuerdo con el "promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, para cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor" (fórmula matemática del Artículo 1324 del Código de Comercio).
Una vez se ha hecho exigible la prestación mercantil y se ha establecido su cuantía, el agente comercial debe registrar la prestación mercantil como un ingreso no operacional; este ingreso debe quedar soportado en la respectiva factura, a la cual se le aplicaran los anticipos recibidos.” 172 Señala más adelante el Dictamen: “(…) De las revisiones y evaluaciones a los libros de contabilidad de CELCOM, no se observaron registros en la cuenta 2805-anticipos y avances recibidos- de dineros provenientes de COMCEL.
A partir de la contabilidad de CELCOM, entonces, se deduce que CELCOM no ha recibido pagos anticipados provenientes de COMCEL por concepto de la mencionada prestación mercantil. 171 Págs. 120 y 121 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número 2. 172 Pág. 122 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN De acuerdo con las evaluaciones efectuadas en la contabilidad de CELCOM no se observaron registros contables que den cuenta que recibió algún pago anticipado proveniente de COMCEL. Es preciso señalar, que las facturas que CELCOM le emitió a COMCEL, incluidas las facturas que mostraban la observación: "Pagos Anticipados de Prestaciones Indemnizaciones o Bonificaciones- Contrato de Distribución Cláusula denominada Conciliación Compensación Deducción y Descuentos", se registraron como INGRESOS OPERACIONALES.
En la contabilidad de CELCOM como se sostuvo anteriormente, no se observaron registros en la cuenta 2805-Anticipos y Avances Recibidos- de pagos anticipados provenientes de COMCEL. Tampoco se observa registro alguno en la cuenta 2705 -Pasivos Diferidos por Ingresos Recibidos por Anticipado-. A partir de la contabilidad de CELCOM, entonces, se deduce que el 100% de las facturas que aquella le emitió a COMCEL fueron registradas como INGRESOS OPERACIONALES.”173 De acuerdo con lo anterior, para que dichos valores constituyeran pago anticipado de la Prestación Mercantil se hubiera requerido que los mismos estuvieran registrados en la cuenta correspondiente, es decir, en la 2805.
Dado que en la contabilidad de CELCOM entre dos mil dos (2002) y dos mil dieciocho (2018) no hay registro alguno que dé cuenta de que estos recursos fueran registrados de la forma como se describe anteriormente, se puede concluir que no fueron recibidos pagos por este concepto. Por otro lado, lo cual constituye una razón adicional para indicar que los pagos realizados no constituyen anticipos de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, encuentra el Tribunal que dichos pagos constituyen un pasivo para el ente económico que los recibe, es decir, que también en la operación contable se registran en la cuenta 2705.
Al tenor de lo expresado en el Dictamen Pericial, “en la cuenta del pasivo 2705 - ingresos recibidos por anticipado, se registra el valor de las sumas que el ente económico ha recibido por anticipado a buena cuenta por la prestación de servicios como: intereses, comisiones, arrendamientos y honorarios, entre otros. Solamente cuando se preste el servicio que se pagó por anticipado, podrá el ente económico disminuir la cuenta del PASIVO e incrementar la respectiva cuenta en el INGRESO.
Mientras no se cause el INGRESO, los dineros recibidos por anticipado deben permanecer en el PASIVO del ente económico. En el evento que no se preste el servicio, el ente económico tendrá la obligación de devolver los dineros recibidos por anticipado”.174 173 Pág. 123 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número 2. 174 Pág. 124 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Ahora bien, encuentra el Tribunal que los registros contables que efectúa CELCOM al recibir el pago de sus prestaciones bajo el concepto de comisiones es plenamente coherente con los registros contables y las cuentas principales que afecta COMCEL al realizar dichos pagos, que igualmente los efectúa a título de comisiones, como se expone en extenso en el desarrollo de la Pretensión Vigésima Primera.
Es decir, que en cuanto a la naturaleza de los pagos efectuados por la Convocada y recibidos por la Convocante, los registros contables de una y otra coinciden en que se trata de comisiones, razón por la cual es dable aplicar el principio previsto en el numeral 1º del artículo 264 del Código General del Proceso, conforme al cual: “Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones legales y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de sus asientos”.
Todo lo anterior lleva al Tribunal a concluir que, por la forma como las partes registraron en sus libros, las cuentas y las subcuentas de las transacciones provenientes del negocio jurídico sub iúdice, la división en la facturación no desnaturalizó la remuneración que contractualmente venía recibiendo LA CONVOCANTE, y, por lo tanto, está llamada a prosperar la declaración pretendida en la letra d) de la Pretensión Vigésima.
El tenor de la siguiente pretensión a resolver en este aparte es el siguiente: “21. VIGÉSIMA PRIMERA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que entre el 1º de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2014, la contabilidad de COMCEL se rigió por los decretos 2649 de 1993 y 2650 de 1993. b) Declarar que COMCEL, entre el 1º de enero de 2015 y el 31 de julio de 2015 continuó aplicando el Plan Único de Cuentas (PUC) del decreto 2650 de 1993. c) Declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de Cuentas (PUC) del decreto 2650 de 1993, aquella, al momento de liquidar las comisiones que le reconoció a LA CONVOCANTE, afectó la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a “Gastos/ Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES” y, en contrapartida, afectó en su contabilidad la subcuenta del PUC número 260510, que corresponde a “Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES”. d) Declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de cuentas del decreto 2650 de 1993, aquella, una vez LA CONVOCANTE le presentaba las respectivas facturas, cancelaba las provisiones hechas en la subcuenta 260510 y, en contrapartida, creaba una cuenta por pagar en la subcuenta 233520 que corresponde a “Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES”. e) Declarar que a partir del momento en que COMCEL le impartió a LA CONVOCANTE la instrucción de dividir en dos su facturación (80-20), los registros contables a que se refieren los literales c) y d) anteriores se hicieron por igual, tanto para la porción del 80% de los montos liquidados y facturados por LA CONVOCANTE, como para el 20% restante.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN f) Declarar, a partir de los libros de contabilidad de COMCEL y LA CONVOCANTE, y con fundamento en el inciso 6º del Artículo 264 CGP, que los dineros que COMCEL le liquidó y le pagó a LA CONVOCANTE durante y con ocasión de la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, fueron a título de COMISIONES remuneratorias propiamente dichas, no de pagos anticipados de la Prestación Mercantil.” La Convocante aduce que COMCEL, por su calidad de comerciante, se encuentra obligada a llevar contabilidad.
También señala que el Decreto 2649 de 1993, reglamentario del artículo 6º de la Ley 43 de 1990, regula la contabilidad en general, mediante la expedición de los principios y normas de la contabilidad generalmente aceptados en Colombia y igualmente éste empezó a regir desde el primero (1º) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
Se remite a la Ley 1314 de 2009 que estableció los lineamientos generales a partir de los cuales cesó la aplicación del mencionado Decreto, para en su lugar aplicar las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF). Así mismo, señala que COMCEL, según lo previsto en el Decreto 2784 de 2012 y por pertenecer al Grupo 1 regulado en esa norma, a partir del primero (1º) de enero de dos mil quince (2015) ha llevado su contabilidad conforme a las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) y las concordantes, tales como, NIF, NIC, CINIIF, IASB y las interpretaciones de la SIC.
En cuanto al Decreto 2650 de 1993, que establece el Plan Único de Cuentas (PUC), señala que todos los comerciantes están obligados a aplicarlo desde su vigencia, es decir, desde el primero (1º) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994) y que, de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 2784 de 2012, para las sociedades del referido Grupo 1, a partir del primero (1º) de enero de dos mil quince (2015) no sería obligatoria su aplicación; por poder optar por su propio catálogo de cuentas.
Aclaró que no se ha expedido norma posterior al citado Decreto 2784 de 2012 que establezca un nuevo Plan de Cuentas, distinto al regulado en el Decreto 2650 de 1993. Advierte la Convocante que COMCEL, entre el primero (1º) de enero de dos mil quince (2015) y el treinta y uno (31) de julio de dos mil quince (2015) continuó aplicando el Plan Único de Cuentas (PUC) del Decreto 2650 de 1993, como se observa en la prueba trasladada consistente en el Dictamen Pericial del Tribunal de Arbitraje iniciado por CELUTEC S.A.S. en contra de COMCEL175, en el cual la representante legal de COMCEL afirmó que “aplicó el Decreto 2650 a partir de estados financieros de diciembre 31 de 1993 hasta el 31 de julio de 2015”.
Adicionalmente, la Convocante se refiere en conjunto a las letras c), d) y e) en los siguientes términos: a) En primer lugar, COMCEL fue la parte que liquidó las comisiones causadas a favor de CELCOM, prueba de lo cual se encuentra en el Dictamen Pericial aportado al proceso, en el testimonio del señor Yesid Suárez, coordinador de comisiones de COMCEL, que fue rendido en este proceso, y en el Dictamen trasladado del Proceso Arbitral de CELUTEC S.A.S. Vs COMCEL. 175 Advierte el Tribunal que el desistimiento de esta prueba trasladada fue aceptado mediante auto número 52 del once (11) de febrero de dos mil veinte (2020) como consta en el Acta número 23 de esa fecha, folios 168 a 173 del Cuaderno Principal número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN b) En cuanto a las cuentas que COMCEL utilizó para registrar los valores pagados a CELCOM, la Convocante se atiene a lo señalado en el DICTAMEN aportado por CELCOM, en el DICTAMEN trasladado del Proceso CELUTEC S.A.S. Vs COMCEL176, y al DICTAMEN aportado por COMCEL, para concluir que en todos ellos “COMCEL, una vez liquidadas las comisiones causadas a favor de CELCOM, acreditaba una provisión en la cuenta 260510 y, en contrapartida, debitaba la cuenta 529505.
Así mismo, en ellos resultó probado que una vez CELCOM le facturaba las comisiones liquidadas, COMCEL debitada la provisión de la cuenta 260510 y, en contrapartida, acreditaba la cuenta 233520 (cuentas por pagar a título de comisiones). Estas dinámicas contables y el uso de las subcuentas 260510, 529505 y 233520 se hizo por igual, tanto para las facturas que CELCOM emitió y que incorporaron el 80% de los montos liquidados por COMCEL, como para las facturas que incorporaron el 20% restante”. c) Frente a las cuentas 260510, 529505 y 233520, y para determinar si en ellas únicamente se registran hechos económicos por concepto de comisiones, acude al Dictamen Pericial aportado por esa parte en el presente proceso, en el cual se establece que en las cuentas mencionadas únicamente se pueden registrar hechos económicos por concepto de comisiones, así como a la respuesta dada por la Superintendencia de Sociedades a un derecho de petición en el mismo sentido.
Por su parte, la parte Convocada señala que las contabilidades de las partes inmersas en este proceso no son susceptibles de decisión, modificación o ajuste por parte de los jueces arbitrales por tratarse de una norma de orden público y de obligatorio cumplimiento, que atañe directamente al Estado y a sus órganos administrativos, así como por escapar de la esfera del pacto arbitral, ya que el Tribunal de Arbitramento “sólo tiene competencia y está habilitado por las partes para resolver los conflictos relacionados con la existencia del contrato, su validez, eficacia y cumplimiento…”.
Adicionalmente expresa que “…los actos contables son estrictamente unilaterales, no tienen repercusión en el objeto contractual ni tienen incidencia en el cumplimiento de las obligaciones, de tal modo que la sujeción o no a las reglas de contabilidad no genera ningún percance que tenga la suficiencia de alterar, modificar o afectar las cláusulas contractuales o el entendimiento de las partes”.
Pasa entonces el Tribunal a analizar esta Pretensión y en relación con la letra a), encuentra que en el mismo no se solicita modificación o ajuste alguno sobre la manera como las partes llevaban su contabilidad o cumplían con las normas contables que les son aplicables. Para el Tribunal es un hecho que los Decretos 2649 de 1993 “por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia” y 2650 de 1993 “se modifica el plan único de cuentas para los comerciantes”, eran las normas aplicables tanto a la Convocante como a la Convocada para llevar su contabilidad, así como que el dictamen pericial aportado al presente proceso estableció que las cuentas pertenecientes a estas normas fueron afectadas como consecuencia de la relación contractual entre COMCEL y CELCOM. 176 Misma advertencia de la nota de pie anterior.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Lo anterior sin perjuicio de que, con la entrada en vigor las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) con posterioridad al año dos mil catorce (2014), los entes económicos pudieran realizar los ajustes requeridos, lo que definitivamente no ocurrió en el presente caso, dado que las partes durante la relación contractual utilizaron las mismas cuentas y subcuentas contables para los registros pertinentes a declarar, lo cual se desprende del Dictamen Pericial aportado por la Convocante; sin que hubiesen variado por la aplicación de esa norma.
Por lo anterior, la letra a) de la Pretensión Vigésima Primera está llamado a prosperar como aquí se declara. Ahora, para establecer si COMCEL, entre el primero (1º) de enero de dos mil quince (2015) y el treinta y uno (31) de julio de dos mil quince (2015) continuó aplicando el Plan Único de Cuentas (PUC) establecido en el Decreto 2650 de 1993, el Tribunal acude a lo que se señaló en las “NOTAS A LOS ESTADOS FINANCIEROS SEPARADOS POR LOS AÑOS TERMINADOS AL 31 DE DICIEMBRE 2015 – 2014 Y AL 1 DE ENERO DE 2014” que aparecen en el “INFORME ANUAL 2015” de COMCEL que obra en el expediente177 sobre las normas de contabilidad y de información financiera aplicadas por esa sociedad: “ADOPCIÓN POR PRIMERA VEZ DE LAS NORMAS DE CONTABILIDAD Y DE INFORMACIÓN FINANCIERA EN COLOMBIA La Compañía con la autorización respectiva de la Asamblea de Accionistas y en cumplimiento de la Ley 1314 de 2009, decidió adoptar las NCIF para el ejercicio que inició el 1 de enero de 2015, y utilizando como período de transición el año que inició el 1 de enero de 2014.
Como resultado de dicha adopción los estados financieros adjuntos y sus notas son preparados de conformidad con las normas de contabilidad y de información financiera aceptadas en Colombia (NCIF en lo sucesivo) establecidas en la Ley 1314 de 2009, reglamentadas por el decreto único reglamentario 2420 de 2015 modificado por el decreto 2496 de 2015.
Estas normas de contabilidad y de información financiera, corresponden a las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) traducidas de manera oficial y autorizadas por el Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad (IASB, por sus siglas en inglés) al 1 de enero de 2012. En los siguientes párrafos, se explican los efectos de valuación, presentación y revelación que tuvieron en cada uno de los rubros de estados financieros de la Compañía, y se presenta una conciliación entre los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados en Colombia (PCGA en lo sucesivo), emitidos por los Decretos 2649 y 2650 de 1993, que son las normas de información con las que la Compañía estaba obligada a presentar sus estados financieros hasta el 31 de diciembre de 2014, y las NCIF.
Los lineamientos que la Compañía aplica se encuentran incluidos en los decretos mencionados, los cuales contienen diferencias respecto de las NCIF como se emiten por el IASB. 177 Informe Anual del año 2015 de Comcel S.A.. Aparece en la Subcarpeta 02,Comcel,Información Interna, de la USB que obra a folio 280 A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Para Comcel, la única diferencia aplicable se refiere a la medición de las participaciones en subsidiarias incluidas en los estados financieros separados, Comcel como controlante.” Además, en el hecho 133 de la Demanda Principal, CELCOM alegó que “COMCEL, por otra parte, aplicó el Plan Único de Cuentas del decreto 2650 de 1993 hasta el 31 de julio de 2015”, respecto de lo cual esta última al contestar la demanda señaló lo siguiente: “No me consta, pues se trata de una opinión jurídica o juicio de valor que efectúa el apoderado de CELCOM, respecto del contenido del Plan Único de Cuentas (PUC) y por ende se encuentra obligado a demostrar lo que afirma en la forma prevista por el Artículo 167 del CGP.” A juicio de este Tribunal lo señalado por CELCOM si constituye un hecho respecto del cual la Convocada, en los términos del numeral 2º del artículo 96 del Código General del Proceso178, debería haber señalado si lo admitía o lo negaba, sin poder indicar que no le constaba pues se trata de un hecho propio de esa parte.
Los estados financieros de COMCEL, sus asientos contables que constan en los libros auxiliares, le hubieren permitido admitir o negar el hecho. Al no haberse pronunciado en debida forma sobre tal hecho, debe presumirse cierto, en aplicación de la disposición citada. Examina ahora el Tribunal la manifestación de la parte Convocada, según las cuales las contabilidades de las partes inmersas en este proceso no son susceptibles de decisión, modificación o ajuste por parte de los jueces arbitrales, por regirse por normas de orden público y de obligatorio cumplimiento; que atañe directamente al Estado y a sus órganos administrativos, así como escapa de la esfera del pacto arbitral, ya que el Tribunal de Arbitramento “solo tiene competencia y está habilitado por las partes para resolver los conflictos relacionados con la existencia del contrato, su validez, eficacia y cumplimiento (…)”.
Adicionalmente señala que “los actos contables son estrictamente unilaterales, no tienen repercusión en el objeto contractual ni tienen incidencia en el cumplimiento de las obligaciones, de tal modo que la sujeción o no a las reglas de contabilidad no genera ningún percance que tenga la suficiencia de alterar, modificar o afectar las cláusulas contractuales o el entendimiento de las partes”.
Sobre este punto, es fundamental señalar que el Tribunal al constatar una situación, como la que aquí se pretende, y que haya resultado probada en el proceso, bien puede así declararlo, sin que ello implique una decisión relacionada con la modificación o ajuste de unos hechos contables. De otra parte, no es cierto, como se afirma por la Convocada, que los actos contables no tengan una repercusión en el Contrato, pues es la misma ley la que le otorga efectos y reconocimientos específicos a los llamados por la Convocada “actos contables”.
El Tribunal no comparte el desdén con el cual la Convocada se refiere a la contabilidad y a sus efectos. Por el contrario, la obligación de llevar adecuadamente la contabilidad ha sido exigida tradicionalmente a los comerciantes como garantía de seriedad de su ejercicio profesional, toda vez que la misma permite medir, identificar y registrar la información económica de su oficio. 178 “Artículo 96: La contestación de la demanda contendrá: (…) 2.
Pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones y sobre los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan. En los dos últimos casos manifestará en forma precisa y unívoca las razones de su respuesta. Si no lo hiciere así, se presumirá cierto el respectivo hecho.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN La propia Corte Constitucional179 ha reconocido que el manejo correcto de los libros del comerciante, incluida la contabilidad constituye prueba idónea para hacer valer en los procesos judiciales que puedan surgir en desarrollo de su actividad comercial y “…permite reconstruir la conducta del comerciante, de manera que es posible detectar posibles fraudes en su actividad o la comisión de conductas reprochables desde el punto de vista del código de ética.”.
Y esto es precisamente lo que el Tribunal debe hacer para pronunciarse frente a estas pretensiones, no se trata de reprochar, ni cambiar la contabilidad, pero sí de efectuar una labor que le permita reconstruir la conducta del empresario frente a los asuntos objeto de este litigio, lo cual tiene claro asidero en la citada sentencia de la Corte Constitucional.
La doctrina180 también ha señalado la importancia de la contabilidad de los comerciantes, y ha resaltado que hay algo más que un simple interés particular en ello, toda vez que “[e]l actuar de los comerciantes no solo interesa particularmente a cada uno, sino también a las personas que con ellos se relacionen…”, es decir, que de la contabilidad puede el juez del contrato indagar sobre la conducta de las partes.
Ahora bien, si los comerciantes están obligados a llevar cuenta clara, completa y fidedigna de sus operaciones de comercio, resulta apenas entendible que los registros en ella contenidos constituyan prueba de su actividad y se les asigne un alto valor probatorio, en caso de conflicto jurídico. El principio general en materia de valor probatorio de los libros de comercio se encuentra consignado en el artículo 68 del Código de Comercio, según el cual los “libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente” y su valor de plena prueba ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia y reiterado en el artículo 264 del Código General del Proceso.181 De ahí que el artículo 69 del Código de Comercio precise que, en las cuestiones mercantiles con personas no comerciantes, los libros son principio de prueba, que puede ser complementado con otras pruebas legales.
Obviamente, esa característica de plena prueba, está sujeta, al decir del Profesor Gabino Pinzón, al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que sean llevados en debida forma, es decir que cumpla con las especificaciones de la ley. b) Que se acepte por quien los invoca su totalidad indivisible. 179 Sentencia C-062/08., treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008)., M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 180 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín. Derecho Mercantil.
Editorial Porrúa. México. 1978. Pág. 234 181 “La ley admite pruebas especiales en asuntos mercantiles, por altas razones: como la de atender las costumbres o sistemas universales que consultan necesidades del comercio; como la de sancionar con ineficacia probatoria los libros mal llevados; como la de reconocer que el comerciante conoce la verdad de lo atestiguado por él y tiene interés en evitar su propio engaño; como la de compensar con fe y crédito la diligencia de quien lleva sus libros regularmente; como la de hacer amable la obligación legal de tener libros; como la de interpretar se han otorgado tácitamente el mandato recíproco de asentar en orden cronológico y día por día sus operaciones, y como la de admitir que los libros son comunes a quienes ejercen el comercio, porque dan el resultado y constituyen la prueba de relaciones también comunes.
Todo naturalmente sobre la base de que los libros sean llevados con la regularidad requerida.”. (Corte Suprema de Justicia. Sentencia del veintitrés (23) de julio de mil novecientos treinta y seis (1936). M.P. Miguel Moreno Jaramillo) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN c) El contenido de los libros de comercio constituye una confesión del comerciante que los lleva e impide que el mismo pruebe en contrario de lo que ha consignado en ellos.
En consecuencia, nuestro régimen comercial tiene un conjunto de reglas “…que dan al juez instrucciones acerca de cómo hacer valer el valor probatorio de los libros de comercio en un proceso, de acuerdo con el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de llevar libros de comercio.”182 Por lo anterior, para este Tribunal la ley admite el carácter de plena prueba del contenido de los libros de ambas partes y, como lo ha dicho la Corte Constitucional, “(…) [l]a información fidedigna que soportan los asientos contables permite extraer de ellos la información litigiosa.”183 Por todo lo anterior, en virtud del mandato del artículo 264 del Código General del Proceso184 y, además, considerando que en el Dictamen Pericial de Parte de CELCOM, en el cual se evidencia que las cuentas contables afectadas para contabilizar las operaciones comerciales entre COMCEL y CELCOM fueron las mismas hasta la terminación del Contrato185, para el Tribunal quedó demostrado que entre el primero (1º) de enero de dos mil quince (2015) y el treinta y uno (31) de julio del mismo año, COMCEL continuó aplicando el Plan Único de Cuentas (PUC) del decreto 2650 de 1993.
Por lo tanto, la letra b) de esta Pretensión está llamada a prosperar. Ahora pasa el Tribunal a manifestarse sobre la letra c) de la Pretensión Vigésima Primera, es decir, si “durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de Cuentas (PUC) del decreto 2650 de 1993, aquella, al momento de liquidar las comisiones que le reconoció a LA CONVOCANTE, afectó la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a “Gastos/Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES” y, en contrapartida, afectó en su contabilidad la subcuenta del PUC número 260510, que corresponde a “Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES”.
De conformidad con el acervo probatorio contenido en el Expediente, se efectúa el siguiente análisis: Tratándose de una pretensión declarativa en la cual pide al Tribunal pronunciarse sobre la manera en que COMCEL, a lo largo de la relación contractual, realizó los registros de los dineros que pagaba a la Convocante, el Tribunal no encuentra razón por la cual no sea posible declarar tal situación, más cuando a lo largo del proceso ambas partes se han manifestado extensamente para dar claridad sobre este particular.
Tal declaración en modo alguno implicará “decisión, modificación o ajuste” respecto de los registros contables. Adicionalmente, y como se señaló en relación con la pretensión anterior, el Tribunal esta facultado para darle la importancia y los efectos jurídicos a la contabilidad reflejada en el Dictamen, toda vez que la obligación de llevar libros de contabilidad en debida forma constituye la columna vertebral del sistema probatorio en materia mercantil y que como lo ha reconocido la Corte Constitucional, 182 Sentencia C-062/08., treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008)., M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 183 Sentencia C-062/08., treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008)., M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 184 “Los libros y papeles de comercio constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí.” Inciso 6º: “Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros.” 185 Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “…además que la información contenida en los libros de comercio constituye confesión del comerciante que los lleva de manera regular.”186 En consonancia con lo descrito en las anteriores consideraciones y según lo que se señala en el Dictamen Pericial de Parte, con base en la respuesta que la misma COMCEL dio al perito (Comunicación No.2019-N001-E133875), se desprende que efectivamente fueron afectadas las subcuentas a las que se refiere la pretensión, así187: Cuando se preguntó al perito en qué subcuenta del PUC perteneciente a la clase PASIVO (2), grupo PASIVOS ESTIMADOS Y PROVISIONES (26), cuenta PARA COSTOS Y GASTOS (2605), provisionó COMCEL el ciento por ciento (100%) de los dineros que liquidó a favor de CELCOM, esa sociedad contestó que la totalidad de los dineros fueron provisionados en la Subcuenta 260510 correspondiente a “Pasivo/Pasivo estimado y provisiones/Para costos y gastos/Comisiones”, como puede verse a continuación: Al absolver la pregunta sobre la subcuenta del PUC perteneciente a la clase GASTOS (5), grupo OPERACIONALES DE VENTAS (52), cuenta DIVERSOS (5295), en la que registró COMCEL el 186 Sentencia C-062/08 del treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008).
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 187 Págs. 125 y ss del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ciento por ciento (100%) de los dineros que liquidó a favor de CELCOM, el perito en el Dictamen señaló que el ciento por ciento (100%) de los dineros que liquidó a favor de CELCOM fueron registrados en la subcuenta del PUC 529505 – COMISIONES, perteneciente a la clase Gastos (5), grupo GASTOS OPERACIONALES DE VENTAS (52) cuenta DIVERSOS – COMISIONES (5295), así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Para responder la pregunta sobre los hechos económicos que se registran en las subcuentas del PUC 260510, 529505 y 233520, respondió el perito de parte lo siguiente: Dijo que en la Subcuenta 529505 se registran hechos relacionados con gastos por comisiones ocasionados en el desarrollo del objeto social de la empresa y vinculados con la gestión de ventas.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Y que en la Subcuenta 5233520 se registran costos y gastos por pagar por concepto de comisiones. Frente a la pregunta concreta de si en las subcuentas del PUC 260510, 529505 y 233520 se registran hechos económicos por concepto de pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio, respondió que tal registro no es posible, toda vez que corresponde únicamente a hechos económicos relacionados con comisiones.
Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal acoge el concepto del experto contenido en el Dictamen de Parte de CELCOM y, por tanto, está llamada a prosperar la declaración a que se refiere la letra c) de la Pretensión Vigésima Primera, pues se puede concluir que COMCEL realizó los registros en las cuentas y subcuentas del PUC de la siguiente manera: Para aprovisionar los dineros, afectó la cuenta del denominada PASIVO (2), grupo PASIVOS ESTIMADOS/PROVISIONES (26), cuenta PARA COSTOS Y GASTOS (2605) y luego debitaba la cuenta 529505 COMISIONES, perteneciente a la clase GASTOS (5), grupo GASTOS OPERACIONALES DE VENTAS (52) cuenta DIVERSOS - COMISIONES (5295).
Para resolver sobre lo pretendido en la letra d) de la Pretensión en estudio, el Tribunal parte de las consideraciones efectuadas para las letras b) y c) de la misma, en las cuales se advirtió que COMCEL cancelaba las provisiones hechas en la subcuenta 260510 y, en contrapartida, creaba una cuenta por pagar en la subcuenta 233510. Lo anterior conlleva que prospere la pretensión contenida en la letra d) de la Pretensión Vigésima Primera, en el sentido de declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de Cuentas del Decreto 2650 de 1993, una vez CELCOM le presentaba las respectivas facturas, cancelaba las provisiones hechas en la subcuenta 260510 y, en contrapartida, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN creaba una cuenta por pagar en la subcuenta 233520 que corresponde a “Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES”.
Como consecuencia de las consideraciones de las letras b) c) y d), los registros contables se hicieron por igual para ambas porciones (80/20) y, en consecuencia, la Pretensión contenida en el letra e), también prospera y se declarará que a partir del momento en que COMCEL le impartió a LA CONVOCANTE la instrucción de dividir en dos su facturación (80/20), los registros contables a que se refieren las letras c) y d) anteriores se hicieron por igual, tanto para la porción del ochenta por ciento (80%) de los montos liquidados y facturados por LA CONVOCANTE, como para el veinte por ciento (20%) restante.
Finalmente, debe también prosperar lo reclamado en la letra f) de esta misma Pretensión Vigésima Primera, pues del análisis de los libros de contabilidad de ambas partes que efectuó el Perito de Parte, como aparece ilustrado en las letras b) c), d) y e) anteriores, los dineros que COMCEL le liquidó y pagó a CELCOM fueron a título de COMISIONES remuneratorias y no de pagos anticipados de la prestación mercantil.
Continua ahora el Tribunal con el estudio de la siguiente pretensión a que se refiere este aparte del laudo: “22. VIGÉSIMA SEGUNDA: Respecto de las auxiliares que COMCEL creó a partir del sexto dígito en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, y que COMCEL motu proprio denominó “Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones”, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con la prestación mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas. b) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con indemnizaciones, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas. c) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran pagos anticipados, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas. d) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, como también en las auxiliares que pertenezcan a ellas, únicamente se registran hechos económicos relacionados con COMISIONES. e) Declarar, en consecuencia, que las denominaciones que COMCEL le asignó a las susodichas cuentas auxiliares inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron.” Para la Convocante, la totalidad de los dineros liquidados por COMCEL a favor de CELCOM, así como el ciento por ciento (100%) de los dineros facturados por CELCOM a COMCEL de conformidad TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN con los asientos contables, fueron registrados en la subcuenta 260510, 529505 y 233520, subcuentas en las que únicamente se registran hechos económicos a título de comisiones propiamente dichas.
Señala también, que como se indicó en el Dictamen aportado al proceso y el trasladado decretado, “en las subcuentas auxiliares que COMCEL creó y que denominó “pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones y bonificaciones”, (i) no se registran hechos económicos relacionados con el pago de la prestación mercantil del inciso 1 del Articulo 1324 CCO, (ii) no se registran hechos económicos relacionados con el pago de indemnizaciones, (iii) no se registran pagos anticipados y (iv) únicamente se registran hechos económicos a titulo de comisiones.”188 Y concluye que los libros contables de COMCEL permiten deducir que los pagos efectuados a CELCOM corresponden a pagos efectuados a título de comisiones propiamente dichas y no a un pago anticipado de la Prestación Mercantil regulada en el artículo 1324 del Código de Comercio.
Para la Convocada, los registros contables efectuados en las cuentas auxiliares 2605101210 y 5295050017, corresponden a los pagos anticipados efectuados a los distribuidores. Señala que en virtud de lo establecido en la Cláusula 30 inciso 3 del Contrato, el veinte por ciento (20%) de los valores pagados a CELCOM, constituyó un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato de distribución. Al analizar lo reclamado en la Pretensión Vigésima Segunda, letras a), b), c), y d), consistente en declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas; que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con indemnizaciones, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas; que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran pagos anticipados, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas; y, que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, como también en las auxiliares que pertenezcan a ellas, únicamente se registran hechos económicos relacionados con COMISIONES, tiene el Tribunal en cuenta las consideraciones que expuso al analizar las anteriores pretensiones.
Con base en lo expuesto en las consideraciones que dieron lugar a la prosperidad de la Pretensión Vigésima Primera literales b), c), d), e) y f), sobre los hechos económicos registrados en las cuentas 260510 y 529505 y sus auxiliares, y que en ellas se registraron la totalidad de los pagos realizados por COMCEL a CELCOM y éstas corresponden a pagos de COMISIONES, de acuerdo con su naturaleza en el Plan Único de Cuentas, están llamadas a prosperar las letras a), b), c), d) y e) de la Pretensión Vigésimo Segunda, pues en ellas no se registraron hechos económicos de índole diferente a la mencionada. 188 Alegatos de Conclusión de CELCOM, Pág. 321.
Obran en CD que aparece a folio 180 del Cuaderno Principal número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Asimismo, con base en lo acreditado con la prueba pericial de parte con respecto a la naturaleza de las cuentas del PUC mencionadas y utilizadas para registrar los valores en la contabilidad de las partes, se concluye que en las subcuentas 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con indemnizaciones, ni pagos anticipados, así: 189 Por tanto, las declaraciones pretendidas en las letras a) y b) de la Pretensión Vigésima Segunda, en el sentido de que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con indemnizaciones, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas, están llamadas a prosperar.
Así mismo, debe prosperar la petición de declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran pagos anticipados, (Pretensión Vigésima Segunda literal c) como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas, pues únicamente se registran hechos económicos relacionados con las COMISIONES. Así lo revela el dictamen: 189 Págs. 131 y ss del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN De acuerdo con la respuesta anterior, COMCEL creó subcuentas auxiliares que pertenecieron a la subcuenta 233520-Cuentas por pagar/ Costos y Gastos por Pagar/Comisiones. Lo anterior lleva al Tribunal a declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, como también en las auxiliares que pertenezcan a ellas, únicamente se registran hechos económicos relacionados con COMISIONES, estableciendo que una cuenta auxiliar, corresponde a la misma naturaleza de la subcuenta a la cual corresponde.
Prospera entonces la letra d) de la Pretensión Vigésima Segunda. Ahora, se pretende en la letra e) de la Pretensión en estudio que se declare, en consecuencia, que las denominaciones que COMCEL le asignó a las susodichas cuentas auxiliares inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron. De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, “inducir” se encuentra definido en su primera acepción como “Mover a alguien a algo o darle motivo para ello.” Su segunda acepción “Provocar o causar algo”, y el error lo define como un “concepto equivocado o juicio falso”.
Para el Tribunal, denominar como “pagos anticipados”, lo que real y contablemente corresponde a comisiones, busca dar motivo para formar un juicio falso respecto a su real naturaleza. Tomarse la atribución de calificar como “pago anticipado” una comisión induce a error al intérprete. Entonces igualmente prospera la letra e) de esta Pretensión, toda vez que los hechos que se registran en las subcuentas mencionadas corresponden exclusivamente a Comisiones y no por que la cuenta auxiliar se haya titulado de una u otra forma, puede corresponder a pagos anticipados de la prestación mercantil.
Encuentra el Tribunal que la totalidad de los dineros facturados por CELCOM, incluidas lo que corresponde a la atención de la distribución 80/20, y que se registraron en las mencionadas cuentas auxiliares, corresponden a la subcuenta de comisiones y a este título fueron facturadas y pagadas. La nominación de las cuentas auxiliares creadas no corresponde a su naturaleza (pago de comisiones), y, por lo tanto, esa titulación que COMCEL le dio induce a error en cuanto a los hechos que allí se registraron.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23. VIGÉSIMA TERCERA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, al momento de cancelar las facturas del 20% que tenían la leyenda “Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones”, pagó el Impuesto al Valor Agregado (IVA) a una tasa del 16% (19% a partir del 1º de enero de 2017) y practicó retenciones en la fuente a una tasa del 11%. b) Declarar que la Prestación Mercantil a que se refiere el inciso 1º del Art. 1324 CCO no tipifica un hecho generador del impuesto del IVA, y la misma corresponde con “otro ingreso tributario” cuya retención en la fuente se debe practicar a una tasa menor (del 2.5%) que la que se aplica cuando se pagan comisiones propiamente dichas. c) Declarar que COMCEL, al momento de pagar las facturas que tenían la leyenda “Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones”, causó IVA y practicó retenciones en condiciones contables y tributarias que son propias del pago de comisiones y no de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO.” La parte Convocante alegó y acreditó, con base en el dictamen pericial de parte que aportó, que las facturas que CELCOM le emitió a COMCEL, de los valores que la segunda cancelaba a favor de la primera, el impuesto al valor agregado (IVA) se cancelaba por el diecisésis (16%), y por el diecinueve (19%) a partir del primero (1º) de enero de dos mil diecisiete (2017), y que practicaba retenciones en la fuente a una tasa del once por ciento (11%).
Se refiere a lo establecido a través del Dictamen Pericial aportado y, en especial, a lo que se señala en los Conceptos emitidos por la DIAN Nos. 031500 del cinco (5) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998) y 00967 de 2001, respecto de que el pago de la prestación del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio no tipifica un hecho generador de impuesto de IVA y que su retención en la fuente se practica a tasa del dos punto cinco por ciento (2.5%).
Por su parte, la Convocada en su escrito de Contestación a la Demanda Principal manifiesta que respecto de la forma como COMCEL debe pagar el impuesto al valor agregado IVA o la retención en la fuente, es un tema que se encuentra regulado por el Estatuto Tributario; en el mismo sentido en su Alegato de Conclusión añade que los asuntos tributarios de las partes no son susceptibles de decisión, modificación o ajuste por parte de los jueces arbitrales por tratarse de una norma de orden público y de obligatorio cumplimiento, que atañe directamente al Estado y a sus órganos administrativos, así como por escapar de la esfera del pacto arbitral, ya que el Tribunal de Arbitramento “solo tiene competencia y está habilitado por las partes para resolver los conflictos relacionados con la existencia del contrato, su validez, eficacia y cumplimiento…”190.
Adicionalmente señala que “(…) los actos contables son estrictamente unilaterales, no tienen repercusión en el objeto contractual ni tienen incidencia en el cumplimiento de las obligaciones, de tal 190 Alegatos de Conclusión de COMCEL, Pág. 44. Obran en CD que aparece a folio 182 del Cuaderno Principal número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN modo que la sujeción o no a las reglas de contabilidad no genera ningún percance que tenga la suficiencia de alterar, modificar o afectar las cláusulas contractuales o el entendimiento de las partes”191.
Para resolver este asunto, el Tribunal se referirá nuevamente al Dictamen Pericial aportado al proceso y toda vez que podría llegar a interpretarse que algunas de las reclamaciones de la Pretensión en estudio se refieren estrictamente a puntos de derecho, especialmente, en cuanto a la letra c) atañe, y como diversas normas, (numeral 1° del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil; inciso 3° del artículo 226 del Código General del Proceso) el Tribunal no solamente sigue el Dictamen Pericial para decidirlas, sino que ha efectuado su propia valoración legal y, por encontrarla acorde con el Dictamen, lo acoge en su integridad.
Ahora bien, tanto del Dictamen como de los diferentes documentos aportados por las partes se advierte, que efectivamente, se liquidó en las operaciones un impuesto al valor agregado (IVA) a razón del dieciséis (16%) hasta el treinta (31) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) y, a partir de la reforma tributaria, a razón del diecinueve por ciento (19%), así como una retención en la fuente del once por ciento (11%).
En el Dictamen se observa lo siguiente192: 191 Alegatos de Conclusión de COMCEL, Pág. 45. Obran en CD que aparece a folio 182 del Cuaderno Principal número 2. 192 Págs. 133 y ss del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Respecto a las retenciones en la fuente, se señala en el Dictamen y se encuentra en los documentos aportados, que al momento de cancelar las facturas del veinte por ciento (20%) tenían la leyenda “Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones” y se practicaron retenciones en la fuente a una tasa del once por ciento (11%).
En consecuencia, de conformidad con lo anteriormente señalado y con base en el Dictamen, la petición contenida en la letra a) de la Pretensión Vigésima Tercera prospera. Para resolver las Pretensiones contenidas en las letras b) y c), en el sentido de declarar que la Prestación Mercantil (inciso 1º del Art. 1324del Código de Comercio) no tipifica un hecho generador del impuesto del IVA, y la misma corresponde a “otro ingreso tributario” cuya retención en la fuente se debe practicar a una tasa menor (del 2.5%) que la que se aplica cuando se pagan comisiones propiamente dichas; y que al momento de pagar las facturas que tenían la leyenda “Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones”, causó IVA y practicó retenciones en condiciones TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN contables y tributarias que son propias del pago de comisiones y no de la Prestación Mercantil, el Tribunal considera: En lo que hace referencia al impuesto de valor agregado (IVA) y a la retención en la fuente practicada en las facturas emitidas por CELCOM a COMCEL, el Tribunal encuentra que en atención a lo señalado claramente por los referidos conceptos de la DIAN, el perito experto responde que la prestación del inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio, no causa IVA:193 193 Pág. 134 y ss. del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Como el Perito fundamenta su Dictamen en conceptos emitidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, el Tribunal considera de la mayor importancia señalar cuál es el alcance que la jurisprudencia le han dado a los mismos.
Sobre este aspecto ya existe posición acogida por la Corte Constitucional y reiterada por el Consejo de Estado194, de considerar los conceptos como actos administrativos195, y, aunque algunos autores consideran que dichos conceptos no cumplen con todos los requisitos propios de un acto administrativo, nuestro ordenamiento jurídico así los considera y este es el fundamento que tiene en cuenta este Tribunal para resolver esta Pretensión. Con base en lo señalado anteriormente, el Tribunal concluye que COMCEL causó y practicó retenciones en condiciones contables y tributarias propias del pago de comisiones y no de la prestación mercantil citada, y, en consecuencia, el Tribunal declarará la prosperidad de lo reclamado en las letras b) y c) de la Pretensión Vigésima Tercera.
Si bien es cierto, como lo ha manifestado reiteradamente la Convocada, que los aspectos contables y tributarios de las partes no son susceptibles de decisión, modificación o ajuste por parte de los jueces arbitrales, no es menos cierto que para poder llegar a conclusiones y decisiones que sí son propias de este Tribunal, como por ejemplo el origen, monto y motivo de los pagos efectuados y no efectuados, es absolutamente necesario revisar y evaluar todos y cada uno de los elementos probatorios de los hechos acaecidos, y dentro de estos elementos resaltan de manera importante la contabilidad, los aspectos tributarios y otras condiciones contractuales establecidas.
Por lo demás, en este caso, dada la naturaleza jurídica de los Conceptos de la DIAN, antes señalada, no cabe duda para el Tribunal sobre la prosperidad de la Pretensión tal y como quedó planteada. Ahora bien, para poder determinar si los pagos efectuados corresponden a anticipos, indemnizaciones o comisiones, el Tribunal ha tenido en cuenta los siguientes elementos: (a) Los pagos efectuados se realizaron contra servicios prestados.
Si se revisa con cuidado la Carta de Comisiones en la que se ordena a CELCOM la facturación de 80/20, existen otros elementos que demuestran que los pagos se realizan contra el cumplimiento previo de la prestación del servicio como son: que el cliente final haya generado la primera llamada, que la documentación haya sido debidamente ingresada, la legalización de la venta, el envío de la documentación y demás pertinentes;
(b) Se tiene también en cuenta que se contabiliza como comisión. Como ha quedado plenamente demostrado, COMCEL efectuó los registros contables de los pagos como se contabilizan las comisiones; (c) Se efectuaron descuentos por retenciones; (d) Se efectuaron pagos de impuestos que corresponden a comisiones; y (e) Se expidieron facturas en las que se discrimina el IVA.
Por lo anterior y con todos estos elementos probatorios a que se ha hecho referencia, que constituyen parte importantísima en la determinación de la naturaleza de los pagos, no puede la parte Convocada pretender que este Tribunal pase por alto esos aspectos, so pretexto de que no son el objeto de la cuestión a decidir. 194 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del veinticuatro (24) de agosto de dos mil uno (2001), M. P. Germán Ayala Mantilla, Exp. 11636;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005), M.P. María Inés Ortiz Barbosa, Exp. 14699; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004), M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, Exp. 13533. 195 MARÍN ELIZALDE, Mauricio ¿Los Conceptos Proferidos por La Administración Generan Responsabilidad ara El Estado?.
En Revista Universidad Externado de Colombia. file:///Users/usuario/Downloads/2723-Texto%20del%20art%C3%ADculo-9108-1-10-20110311%20(1).pdf TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Ahora se referirá el Tribunal a la Pretensión siguiente: “24.
VIGÉSIMA CUARTA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar, con fundamento en el Art. 1552 CC, que los pagos anticipados que se realicen por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, al estar dicha prestación sujeta a un plazo que tiene el valor de una condición (v. gr. la terminación del contrato de agencia comercial), están sujetos a restitución, de tal manera que, si COMCEL los hubiera hecho, los mismos constarían en los ACTIVOS de COMCEL y en los PASIVOS de LA CONVOCANTE. b) Declarar que en los ACTIVOS de COMCEL no hay registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados hechos a favor de LA CONVOCANTE por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. c) Declarar que en los PASIVOS de LA CONVOCANTE no hay registro alguno que dé cuenta de pagos anticipados recibidos por parte de COMCEL por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. d) Declarar que en la contabilidad de COMCEL no se ha registrado cuenta alguna por pagar a favor de LA CONVOCANTE, a título de la de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. e) Declarar que COMCEL, incluso, rechazó la factura que LA CONVOCANTE le envió al momento de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE por concepto de la prestación mercantil del inciso 1º del Artículo 1324, rechazo que fundamentó porque “no corresponde a valores adeudados de acuerdo a la naturaleza del Contrato de Distribución suscrito entre las partes.” Para la Convocante, el pago anticipado de una obligación solamente se aplica a las obligaciones sujetas a plazo, y no a las obligaciones condicionales, ni a las puras y simples.
El artículo 1627 del Código Civil establece la regla general según la cual el pago se efectúa al tenor de la obligación. Una excepción está dada por el artículo 1552 del Código Civil, que señala que, al realizar un pago anticipado de una obligación a plazo, tal pago no está sujeto a restitución y extingue la obligación. Este pago anticipado no aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.
Explica que la prestación mercantil, surge a la vida jurídica cuando termina el contrato de agencia comercial y solo en ese momento se hace exigible y cuantificable. La prestación mercantil no es una obligación sujeta a plazo, está sujeta a una condición; solo se determina al cumplirse la condición. Jurídicamente no se puede realizar su pago anticipado en los términos del artículo 1552 del Código Civil.
El artículo 1324 del Código de Comercio regula la fórmula matemática para el cálculo de la prestación mercantil, al señalar que el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido si el tiempo del contrato fuere menor.
De conformidad con lo señalado, solo al momento de la terminación del contrato el agenciado puede determinar la cuantía de la Prestación Mercantil. Por esta razón durante la ejecución del contrato es imposible desde el punto de vista jurídico y contable, pagar anticipadamente la prestación. La Prestación Mercantil antes de la terminación del contrato no es exigible, ni es posible determinar su cuantía. Diferencia la Convocante el pago anticipado del anticipo, para señalar que este constituye un pasivo para quien lo recibe y un activo para quien lo entrega, no extingue una obligación y se debe restituir a quien lo entregó. Para el caso de la agencia comercial, si se han presentado anticipos y se da la terminación del contrato, de manera que se hace exigible la Prestación Mercantil, es posible compensar con el anticipo, subsistiendo la obligación de restitución, en caso de que el saldo así lo establezca.
En los activos de COMCEL no hay registro de ningún pago anticipado hecho a favor de CELCOM por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio. Esta es una negación indefinida que no exige prueba. No obstante, se demostró en el proceso que no aparecen registros que den cuenta de la existencia de anticipos entregados a favor de CELCOM.
Así mismo, no hay registro alguno de pagos anticipados por concepto de la Prestación Mercantil del artículo 1324 del Código de Comercio. El ciento por ciento (100%) de los dineros que facturó CELCOM (facturas 80/20), se registraron en la contabilidad de COMCEL como cuentas por pagar por concepto de comisiones, registradas por CELCOM como ingresos operacionales.
En ninguno de los registros contables, aparecen como dineros que COMCEL le hubiera dado a título de anticipo a CELCOM. Solo hasta la terminación del Contrato, cuando se causó la correspondiente Prestación Mercantil, CELCOM remitió a COMCEL la Factura CEL 217360. COMCEL mediante comunicación del veintidós (22) de enero de dos mil dieciocho (2018) rechazó la Factura, señalando que “no corresponde a valores adeudados de acuerdo a (sic) la naturaleza del Contrato de Distribución suscrito entre las partes.”196 Considera que no es deudora de la prestación Mercantil y por lo tanto no ha registrado en su contabilidad cuenta por pagar a favor de CELCOM.
Según la Convocada, COMCEL pagó en forma anticipada las prestaciones alegadas por CELCOM y, debido a la atribución que tienen los particulares de disponer libremente de los derechos contractuales, siempre y cuando no se afecte el orden público, se acordó la realización de pagos anticipados, los cuales no pueden ser desconocidos por CELCOM y solicitar nuevamente su pago. 196 Comunicación de fecha veintidós (22) de enero de dos mil dieciocho (2018), suscrita por el representante legal de COMCEL y dirigida al representante Legal de CELCOM.
Prueba 21, aportada con la Demanda Principal. Obra en la Subcarpeta 11, Cartas de Comisiones de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280 A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CELCOM en su momento y durante la vigencia del Contrato aceptó dichos pagos, y, de esta forma, se extinguió su derecho a lo que ahora pretende. Recuerda la Convocada que el inciso 3º de la Cláusula 30 del Contrato suscrito entre las partes, en donde se señala que COMCEL pagaría anticipadamente a CELCOM “…toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto sea exigible o deba pagarse en virtud en de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”.
Para resolver el Tribunal considera que, bajo la perspectiva de la autonomía de la voluntad privada, entendida como “la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación”197, es dable acordar el pago de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324, durante la vigencia del contrato, obviamente cuando se trate de un contrato de agencia comercial y las partes hayan establecido la posibilidad de efectuar un pago anticipado a la prestación mercantil.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y algunos laudos arbitrales. No obstante, lo anterior, y como ya se explicó de manera extensa en este Laudo, para que tenga plena aplicación la autonomía de la voluntad privada, es necesario que opere dentro del marco de la buena fe, como fuente y fundamento de la obligatoriedad de los acuerdos, aspecto que cobra mayor visibilidad en los contratos por adhesión, y en aquellos en los que se puede vislumbrar la presencia de cláusulas abusivas o vejatorias.
Se puede leer en este sentido: “Está reconocida tanto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como por parte de algún sector de los Tribunales de arbitramento que han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema, que la prestación prevista en el numeral primero del artículo 1324 se puede ir pagando por el empresario al agente durante la vigencia del contrato de agencia. Nada se opone, entonces, a que la prestación llamada cesantía comercial pueda ser pagada anticipadamente por el empresario durante la vigencia del contrato de agencia mercantil; por supuesto, se exige la actuación de buena fe de las partes contratantes, y que no estemos frente a una cláusula leonina o abusiva en contra de los intereses del agente.”198 Negrilla fuera del texto En este mismo sentido, en Sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil cinco (2005), la Corte Suprema de Justicia aceptó el pago anticipado y periódico de la prestación mercantil199. 197 Sentencia C-341 del tres (3) de mayo de dos mil tres (2003).
M.P. Jaime Araujo Rentería. 198 GIRALDO BUSTAMANTE, Carlos Julio. La Agencia Comercial en el Derecho Colombiano. Revista de Derecho Privado, núm. 47, enero-junio, 2012, Universidad de Los Andes, Bogotá D.C., Pags. 1-31. 199 En efecto, entre Industrias Jomar Ltda. contra Curtiembres Búfalo se celebró un contrato de agencia comercial, donde se consagró que la prestación citada se pagaría periódicamente en la medida en que se fuera ejecutando el contrato.
Es decir, se pactó un pago anticipado o previo a la terminación del contrato según la siguiente redacción de la cláusula quinta del mismo: “Dentro del porcentaje estipulado en la cláusula anterior, como comisión, los suscritos han incluido la doceava parte que como promedio de la comisión le pueda corresponder al representante, al tenor del artículo 1324….en consecuencia a la terminación de este contrato el representante no tendrá derecho a recibir la doceava parte del promedio de la comisión antes mencionada.”.
La Corte consideró que la cláusula se acomodaba al orden jurídico que disciplina este tipo contractual, por cuanto el pago anticipado de la prestación no significa renuncia de la misma y por tanto, las partes, en ejercicio de su autonomía contractual, pueden consagrar este tipo de cláusula. Cita de Mendieta, Jaime. (2010). Distribución del riesgo en el contrato de agencia comercial.
Revista e-mercatoria. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Afirma la Corte en su fallo “Si se considera que el derecho a esa prestación de tipo económico se encuentra estrechamente ligada a la clientela que preserva el agenciado, aún después de terminar el contrato de agencia, no se ve la razón para no autorizar una cláusula que, a partir del reconocimiento de aquel, permita que el agente, ex ante, vea retribuido – o, si se quiere- compensado su esfuerzo por la formación de una clientela que, en principio, no se desdibuja por la terminación del negocio jurídico, desde luego que ese pago anticipado tendrá un efecto extintivo total o parcial, según que al finalizar el contrato, el monto de la obligación, cuantificado en los términos previstos en el artículo 1324 del Código de Comercio, resulte ser igual o mayor a la sumatoria de los avances pactados.”200 Si bien puede tener validez la posibilidad de realizar un pago anticipado y se ha reconocido la validez de la renuncia de la mencionada prestación mercantil, es claro que corresponde al juez del contrato valorar y evaluar la validez de esta renuncia.201 Ahora bien, como este Tribunal ya decretó la nulidad absoluta de la cláusula respectiva, por los motivos señalados en su oportunidad y teniendo en cuenta que las sumas de dinero facturadas y entregadas a COMCEL, en la facturación conocida como 80/20, corresponden en su totalidad al rubro de Comisiones como quedó atrás señalado, y no corresponden a un pago anticipado de ninguna prestación diferente, está llamada a prosperar la pretensión solicitada en el sentido de señalar que no hay registros del pago anticipado de la prestación mercantil en los activos de COMCEL ni en los pasivos de CELCOM.
El registro contable, como la afirma la Convocante, en caso de que hubiera correspondido a un pago anticipado, estaría registrado como un activo para quien lo paga en forma anticipada, en este caso COMCEL y en consecuencia sería un pasivo para CELCOM. Como quedó ya probado en el proceso, los registros contables se efectuaron en las cuentas de “COMISIONES”.
Lo anterior se desprende de la importancia y de los efectos de la contabilidad mercantil en los procesos judiciales, aspecto al cual ya se refirió el Tribunal en aparte anterior, motivo por el cual no se repite en ese momento. Igualmente, de conformidad con el acervo probatorio y el dictamen pericial, queda probado que en los activos de COMCEL no hay registro que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados efectuados a CELCOM por concepto de la Prestación Mercantil, así como tampoco hay registro en los pasivos de CELCOM que den cuenta de pagos anticipados recibidos por parte de CELCOM.
Sobre la valoración del Dictamen y sus efectos, ya se pronunció también este Tribunal en acápite anterior, motivo por cual no resulta necesario, en aras de la brevedad, reiterarlo en este momento. Por lo anterior, están llamadas a prosperar las declaraciones a que se refieren las letras a), b), y c) de la Pretensión Vigésima Cuarta. Por otra parte, las declaraciones de las letras d) y e) de esa misma Pretensión en estudio, en el sentido de que en la contabilidad de COMCEL no se ha registrado cuenta por pagar a favor de CELCOM, a título de la de la Prestación Mercantil, y que COMCEL rechazó la factura que CELCOM remitió por 200 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil cinco (2005). 201 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN concepto de la prestación mercantil porque “…no corresponde a valores adeudados de acuerdo con la naturaleza del Contrato de Distribución suscrito entre las partes…”, también prosperarán, teniendo en cuenta que se fundan en hechos aceptados en el proceso, como se lee a continuación: En todo caso, llama la atención, que se siga justificando su no inclusión en la contabilidad por parte de COMCEL, atendiendo -según su decir- que no corresponde a la naturaleza del Contrato, y, así mismo, le exija a CELCOM la división de la factura en 80/20, por una indemnización que igualmente, según lo manifiesta, no corresponde a la naturaleza del Contrato que afirma haber suscrito.
Finalmente, el Tribunal debe pronunciarse en este momento sobre la alegación de la Convocada relativa a que CELCOM en su momento y durante la vigencia del Contrato aceptó dichos pagos, y, de esta forma, se extinguió su derecho a lo que ahora pretende, aspecto que tiene relación directa con la denominada teoría de los actos propios, que fue planteada por COMCEL como excepción, bajo la denominación “Q. CELCOM CONTRAVIENE SUS PROPIOS ACTOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET)” y que propone frente a muchas de las pretensiones que le ha correspondido decidir a este Tribunal.
Sobre esta Excepción el Tribunal considera lo siguiente: Desde la contestación de la demanda y especialmente en sus alegatos de conclusión, COMCEL hace especial énfasis en el principio de la buena fe y en la teoría de los actos propios. Sobre la buena fe, cita numerosa doctrina y jurisprudencia y, además de señalar que COMCEL celebró de buena fe un contrato de distribución, indica que una de las más importantes manifestaciones de ese principio, dentro del desarrollo de las relaciones contractuales, es lo que el doctrinante Arturo Solarte Rodríguez ha establecido como la coherencia de los actos propios.
Concuerda este Tribunal que como lo ha reiterado la Corte Constitucional “[e]l principio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe el "venire contra factum proprium", según el cual a nadie le es lícito venir contra sus propios actos. La buena fe implica el deber de observar en el futuro la conducta TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN inicialmente desplegada (…)”202 y, en consecuencia, pasa a examinar la aplicación de la teoría de los actos propios en el caso sometido a su análisis.
Este argumento central de la defensa tiene especial relevancia en este Capítulo, toda vez que la Convocada ha alegado que CELCOM guardó silencio durante toda la etapa contractual, “…aceptó todas las reglas contractuales que las partes libremente impusieron en ejercicio de su voluntad privada, creando la apariencia legítima de que las obligaciones se estaban ejecutando conforme al interés común, a tal punto que si desconociera ese comportamiento previo se causaría un agravio injustificado a COMCEL quien enmarcó su proceder a las reglas practicas (sic) que su contraparte le diseñaba.” y también frente a la excepción que la Convocada denominó “F. LA VOLUNTAD DE COMCEL Y CELCOM SIEMPRE FUE LA DE CELEBRAR UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL”, cuya improsperidad ya fue resuelta.
Para COMCEL, las partes celebraron y ejecutaron por más de diecinueve (19) años el Contrato, un típico de distribución, sin proponer objeciones o salvedades a la forma como se pactaron sus obligaciones o al método como se desarrolló, “dando a entender ambas partes – por ese comportamiento pacífico- que no había ninguna discrepancia de criterios o de posturas sobre la naturaleza del objeto contratado, o de sus prestaciones o de la forma de pago, por lo que resultó sorpresivo y vulneratorio de la buena fe que CELCOM, abrupta e intempestivamente, presentara una demanda tratando de variar el sentido y el alcance de un negocio que ejecutó libremente, aceptando todas sus variantes y sin hacer reproche alguno sobre su remuneración y forma de pago.”203 Adicionalmente, debe analizar el Tribunal si, a la luz de la teoría de los actos propios, el hecho de que CELCOM haya recibido todos los pagos derivados de la relación contractual “…a entera satisfacción sin enrostrar o exteriorizar objeciones o inconformidades sobre la cuantía y destinación de los mismos…”, puede o no dar origen a la aplicación de la mencionada doctrina o, si por el contrario, ya no le es válido afirmar que esos pagos se hicieron mal o que no remuneraban los componentes contractualmente acordados.
Y estudiar, igualmente, si el silencio de CELCOM puede entenderse como una aprobación tácita de las condiciones impuestas por COMCEL, o, si por el contrario, generaría una desventaja indebida en COMCEL quien tendría que soportar, como lo señala COMCEL, “…una condena judicial por haber obrado bajo el convencimiento de que su contraparte estaba satisfecha con la forma como venia cumpliendo con sus obligaciones.” Para comenzar, el Tribunal debe recordar, que como ya se señaló en este Laudo, estamos frente a un contrato de adhesión, en el cual se ha establecido que dada la posición de dominio contractual se establecieron cláusulas que este Tribunal ha denominado como abusivas, motivo por el cual se declaró la nulidad de las mismas, y en el cual también se ha observado que COMCEL abusó de su posición de dominio contractual. 202 Corte Constitucional.
Sentencia T-475 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 203 Alegatos de Conclusión de COMCEL, Pág.20. Obran en CD que aparece a folio 182 del Cuaderno Principal número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En el primer caso, el Tribunal ha encontrado, como diría el profesor Rengifo204 una conexión entre el abuso del derecho y la cláusula abusiva, caracterizado por el uso desviado o malicioso de las finalidades sociales de un derecho concedido a una persona y en el segundo, el abuso de la posisión de dominio contractual se ha relacionado con una falta a la buena fe, donde el elemento principal es el resultado objetivo de la conducta del agente que incorpora la cláusula al contrato.
El Tribunal pone de presente que la teoría en estudio, constituye una derivación inmediata y directa del principio de la buena fe. Dicho de otra forma, la buena fe, no permite el cambio de actitud en perjuicio de terceros, cuando la conducta anterior ha generado en ellos expectativas de comportamiento futuro. Como lo ha señalado López Mesa 205 “[s]e trata de una idea simple: nadie puede variar de comportamiento injustificadamente cuando ha generado en otros una expectativa de comportamiento futuro.
Es una respuesta jurisprudencial creada solvitur ambulando (solucionando sobre la marcha), y constituye una derivación inmediata y directa del principio de la buena fe.” De tal modo, que la relación directa que une la doctrina de los actos propios con el principio general de la buena fe206 no se discute y será tenida en cuenta por este Tribunal para el análisis y las conclusiones que más adelante se verán. Aunque en Colombia, no se encuentra norma específica que permitar dar aplicación explícita a la teoría de los actos propios, como no lo hay tampoco en otros países que la aplican, tampoco existe norma que lo prohiba y toda vez que el deber de actuar de buena fe tiene rango constitucional, además de estar expresamente contemplado en los códigos Civil y de Comercio, ha sido reconocida por la Corte Constitucional de Colombia, que en la Sentencia T-475/92, resolvió, refiriéndose a la doctrina de los actos propios, que “[n]o es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente.
De ahí que la aplicación de este principio suponga incorporar elementos ético-jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso”. Se hace necesario entonces, examinar las características que la jurisprudencia y la doctrina le han dado a esta Teoría, para de ahí poder determinar si es dabe su aplicación a las circunstancias fácticas y jurídicas de la actuación de CELCOM en el desarrollo del Contrato y de manera particular en relación con los pagos realizados, frente a los cuales guardó silencio.
Para el análisis que viene a continuación el Tribunal seguirá los principios que la Corte Constitucional207 ha dejado sentados sobre la materia, en especial, las tres condiciones que se han definido para que pueda ser aplicado: 204 RENGITO GARCÍA, Ernesto. Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Reimpr. 2ª Ed., Bogotá D.C., Universidad Externado de Colombia, 2009. 205 LÓPEZ MESA, Marcelo J. La Doctrina de Los Actos Propios: Esencia y Requisitos de Aplicación. Vniversitas, núm. 119, julio-diciembre, 2009, Pontificia Universidad Javeriana.
Bogotá D.C., Págs. 189-222. 206 Constitución Política, Artículo 83. 207 Sentencia T-295/99. “Resolvió allí la Sala 7.ª, entre otros interesantes tópicos, que […] un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (C. N., art. 83).
Principio constitucional que sanciona entonces como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN a) Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz208. b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción —atentatorio de la buena fe— existente entre ambas conductas209. c) La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas.
Por su parte la doctrina210, ha desarrollado y precisado las tres condiciones anteriores y ha señalado que los requisitos para la aplicación de la teoría de los actos propios son los siguientes: 1. Los actos expresivos de la voluntad del supuesto sujeto voluble deben ser inequívocos respecto de su alcance y de la intención de crear o modificar un derecho. 2.
La contradicción con el acto anterior debe ser palmaria. 3. La voluntad inicial no debe haber estado viciada. 4. La voluntad plasmada en el primer acto, que luego se pretende contradecir, debe haber sido libre, pues si hubiera sido coaccionada de algún modo, no se aplicaría a este caso la doctrina del “venire contra factum”. 5.
Debe darse la identidad de los sujetos que actúan y se vinculan en ambas conductas. 6. La juridicidad de la primera conducta. Veamos entonces cada uno los requisitos para la aplicación de la teoría de los actos propios y si los mismos se dan frente al caso que se analiza en este Laudo, para lo cual se aclara desde ya que con que sólo uno de ellos falte, la teoría no resulta aplicable.
Los actos expresivos de la voluntad del supuesto sujeto voluble deben ser inequívocos respecto de su alcance y de la intención de crear o modificar un derecho. 208 “Se debe entender como conducta el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona respecto de unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercute en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica.
La conducta vinculante o primera conducta debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe, son los mismos. Pero, además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando; por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquélla.” 209 “La pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera.
Pretensión que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado. Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria es el objeto perseguido.” 210 LÓPEZ MESA, Marcelo J. La Doctrina de Los Actos Propios: Esencia y Requisitos de Aplicación. Vniversitas, núm. 119, julio-diciembre, 2009, Pontificia Universidad Javeriana.
Bogotá D.C., Págs. 189-222. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN De conformidad con este requisito, el alcance de la actuación, que luego se pretende deshacer o contrariar, debe ser inequívoco. Es decir, los actos deben tener la solidez y la consistencia necesarias para de ellos se puedan deducir verdaderas declaraciones de voluntad en términos concluyentes e inequívocos, siendo eficaces para crear, modificar o extinguir algún derecho211.
También ha señalado la doctrina que para que se pueda aplicar la teoría de los actos propios se requiere: 1. Que el acto que se pretende combatir haya sido realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada; 2. Un nexo causal eficiente entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior, y 3.
Que el acto sea concluyente e indubitado de tal forma que defina de modo inalterable la situación del que lo realiza. Para el Tribunal, en este caso, especial consideración debe dársele al requisito mencionado en el numeral 1. antes señalado, toda vez que si con esta doctrina se busca proteger la confianza que la conducta ha podido suscitar en la contraparte, ese acto, o incluso el silencio, no puede ser ni estar viciado de error ni de ineficacia y debe ser válido.
La primera preguna que surge frente a este punto, es si si se puede formar un acto propio, a raíz de una cláusula que ha sido declarada nula.212. En nuestra opinión, si el o los los actos iniciales estan viciados, no puede pretenderse de los mismos, dar aplicación a la teoría de los actos propios213 toda vez que un acto viciado no puede ser el primer escalón de la escalera que lleva a la doctrina de los actos propios.
Dicho de otra forma, “…si el primer acto no es válido, por estar viciado sustancialmente, no cabe aplicar la doctrina de los actos propios, pues ella no establece una obligación de mantenerse en el error, sino de actuar coherentemente cuando ambas manifestaciones de voluntad son válidas, pero contradictorias entre sí”214. Lo que persigue la teoría de los actos propios es la coherencia de los sujetos, “…pero ella no busca la coherencia en el error o en la voluntad viciada, que sería en sustancia una forma de esclavitud, no de coherencia, lo que no puede aceptarse215.
Por lo anterior, y en lo que tiene que ver con la Excepción formulada por la Convocada, consistente en que CELCOM durante todos los años de ejecución contractual aceptó las cláusulas de denominación del contrato como de agencia y todas las otras cláusulas destinadas a descalificar la relación como de agencia, o a modificar la responsabilidad que para el agenciado se deriva de la misma, y que fueron declaradas nulas anteriormente en este laudo, no puede prosperar la excepción. 211 Tribunal Supremo de España, Sala 6.ª, 4/2/88, ponente: Sr. Moreno Moreno, La Ley (Esp.), t. 1988-2, p. 228. citado por LÓPEZ MESA, Marcelo J. Ob.
Cit. 212 Fernando Fueyo Laneri, Instituciones de derecho civil moderno, 311. citado por López Mesa, Marcelo J. Ob. Cit. 213 Marcelo López Mesa y Carlos Rogel Vide, La doctrina de los actos propios, 117. citado por López Mesa, Marcelo. Ob. Cit. 214 Marcelo López Mesa y Carlos Rogel Vide, La doctrina de los actos propios, 190, citado por López Mesa, Marcelo.
Ob. Cit. 215 Cám. Civ. y Com. Trelew, Sala A, 30/9/08, “P. N. Beatriz Elizabeth c/ G. Claudio…”, registrada bajo el nº. 62 de 2008 - SDL, voto del Dr. López Mesa. citado por López Mesa, Marcelo. Ob. Cit. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Ahora bien, existen otras cláusulas en el Contrato bajo estudio, específicamente todas las mencionadas en este Capítulo del Laudo relativas a los pagos derivados de la relación contractual, frente a las cuales COMCEL aduce que CELCOM, durante el transcurso de la relación contractual recibió “…a entera satisfacción sin enrostrar o exteriorizar objeciones o inconformidades sobre la cuantía y destinación de los mismos…” y, consecuentemente, no puede ahorar venir contra sus propios actos.
Sobre este punto, el Tribunal considera que en aplicación del requisito consistente en que “el acto que se pretende combatir debe haber sido realizado con plena libertad de criterio …”, tampoco es dable aplicar la doctrina de los actos propios, por que como lo señala el Profesor Lopez Mesa216 “…implicaría generar una temible dictadura del pasado…”, máxime cuando estamos frente a una conducta pasiva de CELCOM, pero que como ya se declaró fue el resultado directo, o de la aplicación de cláusulas abusivas o de abuso de la posición de dominio contractual de COMCEL, o dicho de otra forma, ese silencio de CELCOM no fue libre.
Y como lo señala la doctrina, si esos actos primigenios han sido de algún modo impuestos, no puede aplicarse a ese caso la doctrina del “venire contra factum”. De la valoración del acervo probatorio, el Tribunal no encuentra que los actos cuya coherencia reclama COMCEL hayan sido realizados por iniciativa de la Convocante o como una manera de ejercer sus derechos, sino que simplemente se han limitado a soportar actos abusivos de su contraparte bien mediante la imposición de cláusulas abusivas o mediante el ejercicio abusivo de las mismas, por manera que el actuar de CELCOM ha sido simplemente de mera tolerancia o resistencia y no de un actuar autónomo, generado a su propia iniciativa para definir la forma de ejercer sus derechos.
Reitera este Tribunal que mal puede invocarse el principio de los actos propios por parte de quien incurrió en abuso de sus derechos frente a su contraparte, para sentirse defraudado de que la misma reclame el incumplimiento contractual o el ejercicio de sus derechos porque quien primeramente abusó entendió que su contraparte había renunciado a los mismos.
Menos aún cuando una cláusula establecida por la propia predisponente había señalado que la mera tolerancia de un incumplimiento no constituía aceptación del mismo o modificación tácita del contrato. Como lo señala Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, “(…) la doctrina de manera uniforme considera que la regla de los actos propios no puede considerarse una regla absoluta.
Es fundamental aplicarla de forma restrictiva siguiendo los límites y requisitos considerados anteriormente, analizando caso por caso para evitar inequidades217. Por todo lo anterio, para el Tribunal, teniendo en cuenta la posición de dominio contractual de COMCEL y el abuso de la misma, los actos de CELCOM, o mejor aún su silencio, no puede dar origen a la aplicación de la teoría en comento como lo pretende la Convocada con esta excepción, toda vez que no se dan los requisitos, ni de voluntariedad, ni de libertad.
Obviamente unos actos soportados 216 LÓPEZ MESA, Marcelo J. La Doctrina de Los Actos Propios: Esencia y Requisitos de Aplicación. Vniversitas, núm. 119, julio-diciembre, 2009, Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá D.C., Págs. 189-222. 217 Tesis doctoral La Doctrina de los Actos Propios en el Ámbito Contractual. Significado y Proyección de la Regla Venire Contra Factum Proprium Non Valet.
Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, dirigida por el profesor Dr. D. Eugenio Llamas Pombo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN bajo abuso de la posición contractual no pueden vincular a CELCOM y de contera no pueden dar paso a la aplicación de la teoría de los actos propios esgrimida por la Convocada como excepción. Como consecuencia, el Tribunal rechazará la excepción propuesta “Q. CELCOM CONTRAVIENE SUS PROPIOS ACTOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET”, sin que resulte necesario para efectos de este Laudo entrar a analizar los demás requisitos de aplicación de esta teoría, pues en ausencia de uno de sus requisitos la misma no puede aplicarse.
En relación con la Pretensión Vigésima Quinta de la Demanda Principal, cuyo texto se indica a continuación; aunque se planteó como pretensión principal, en realidad, se trata de una Pretensión Subsidiaria a las Pretensiones Décima a Décima Segunda, respecto de las declaraciones señaladas, todas las cuales fueron despachadas favorablemente como quedó señalado en el aparte pertinente, por lo que no será objeto de estudio por parte del Tribunal, ni se hará mención de ella en la parte resolutiva de este laudo, a pesa de su numeraicón independiente, como procede en los eventos en que prosperan pretensión principales que hacen innecesario el estudio de las subsidiarias.
“25. VIGÉSIMA QUINTA: Si el H. Tribunal niega la inoperancia del inciso 3º de la Cláusula 30 y el numeral 6º del Anexo A del CONTRATO SUB IÚDICE de que tratan las Pretensiones 10ª a 12ª, en subsidio se le solicita: a) Declarar que el inciso 3º de la Cláusula 30 y el numeral 6º del Anexo A del CONTRATO SUB IÚDICE, tenían por efecto consecuencias antinómicas frente a las estipulaciones contractuales en las que se acordó la remuneración a favor de LA CONVOCANTE, por cuanto en estas últimas se pactó que LA CONVOCANTE recibiría unos ingresos que se imputarían ciento por ciento al pago de su remuneración contractual, y en las primeras se pactó que el 20% de los dineros que COMCEL le pagara a LA CONVOCANTE, dejaban de ser a título de remuneración para trocarse en un pago anticipado de toda indemnización, prestación o bonificación que se pudiera causar a la terminación del contrato sub iúdice. b) Declarar que la antinomia a que se refiere el literal a) anterior, se resuelve a favor de la interpretación que hizo LA CONVOCANTE como adherente, y en contra de COMCEL como predisponente de los textos contractuales, de tal manera que en la relación jurídica patrimonial sub iúdice, realmente, no se estipuló ni se realizó pago anticipado alguno a título de la Prestación Mercantil del inciso 1º del artículo 1324 CCO.” Para concluir este aparte de las pretensiones relacionadas con la inexistencia de pagos anticipados de la Prestación Mercantil, se procede a hacer el estudio de la Vigésima Sexta, cuyos términos son los siguientes: “26.
VIGÉSIMA SEXTA: Como consecuencia de las declaraciones que se dicten a partir de las pretensiones Vigésima a Vigésima Quinta del presente acápite, se le solicita al H. Tribunal declarar, con fundamento en el inciso 6º del Artículo y 264 CGP, y a partir de la aplicación práctica que hicieron las partes (Art. 1622-3 CC), que COMCEL, durante la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN iúdice, nunca le pagó a LA CONVOCANTE, de manera anticipada, parte de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO.” La Convocante, al referirse a esta pretensión, se pregunta ¿cómo se puede pagar anticipadamente una obligación de la cual se tiene el convencimiento de no ser su deudor? Considera que la respuesta está dada por un diseño artificioso para eludir las consecuencias económicas del agenciamiento comercial y concluye, que la pretensión mercantil no fue pagada anticipadamente.
Por su parte, la Convocada afirma que CELCOM renunció expresamente al pago de cualquier indemnización, pago o compensación que COMCEL debiera realizar como consecuencia de la terminación del contrato de distribución. Dice que el ordenamiento jurídico colombiano permite que los particulares renuncien a sus derechos cuando estos tengan un alcance que no trascienda el orden público, sino que solamente involucren la esfera interna de quien renuncia a ellos.
“Siendo así las cosas, es claro que CELCOM renunció válidamente y de manera expresa a la posibilidad de presentar cualquier proceso relacionado con las discrepancias acerca de la naturaleza jurídica del contrato que la vinculó con COMCEL, así como al monto y cubrimiento de las eventuales prestaciones y comisiones a cargo de COMCEL y a su favor.”218 Así en virtud de los contratos de transacción celebrados entre las partes en reiteradas oportunidades durante la ejecución del Contrato, CELCOM renunció expresamente a cualquier prestación que hubiera podido reclamar con ocasión de la naturaleza del contrato de distribución. Por los anteriores motivos, y debido a que las referidas disposiciones tienen plena validez entre las partes y constituyen ley para ellas, CELCOM renunció válidamente a las prestaciones contempladas en el artículo 1324 del Código de Comercio y por tal motivo ahora no puede pretender reclamarlas.
Considera el Tribunal que conforme a lo que ya ha sido señalado en el presente Laudo, con base en lo que fue demostrado en el peritazgo aportado, la facturación 80/20 correspondió íntegramente al pago de comisiones, pues contablemente así fue registrado. La sola división de la facturación no cambia la naturaleza del pago, ni el hecho de efectuar esta división implicó un incremento del veinte por ciento (20%) en el valor de la comisión pactada.
COMCEL señala que estamos frente a un contrato de distribución, y que, por lo tanto, no se genera la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, pero, aun así, establece que un veinte por ciento (20%) de la facturación se destinó al pago de dicha indemnización. Como se señaló con anterioridad, llama la atención, que se siga justificando su no inclusión en la contabilidad por parte de COMCEL atendiendo, según su decir, que no corresponde a la naturaleza del contrato, y, así mismo, le exija a CELCOM la división de la factura en 80/20 por una prestación que es ajena a la naturaleza del contrato que alega.
Lo que el Tribunal encuentra que se demostró en el presente proceso, como se ha explicado en precedencia, es que el contrato celebrado entre CELCOM y COMCEL es de agencia comercial, y que 218 Alegatos de Conclusión de COMCEL, Pág. 38. Obran en CD que aparece a folio 182 del Cuaderno Principal número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN la división de la facturación impuesta por COMCEL, la creación de cuentas auxiliares correspondientes a la Subcuenta Comisiones y el correspondiente registro en dichas cuentas, no desvirtúa la naturaleza jurídica de dichos pagos, que se reitera, corresponden en su totalidad al pago de comisiones y, en ningún caso, pueden calificarse como pagos anticipados de la mencionada prestación. Como se señaló antes, no hay registros del pago anticipado de la prestación mercantil, ni en los activos de COMCEL, ni en los pasivos de CELCOM.
El registro contable, como lo afirma la Convocante, en caso de que hubiera correspondido a un pago anticipado, debía hacerse como un activo para quien lo paga en forma anticipada, en este caso COMCEL, y, en consecuencia, sería un pasivo para CELCOM. Como ya definió el Tribunal en aparte anterior, los registros contables se efectuaron en las cuentas de COMISIONES.
Se reitera también que las cuentas auxiliares en donde se registraron los supuestos “pagos anticipados” corresponden a subcuentas correspondientes contablemente a COMISIONES. Los pagos efectuados por COMCEL, según aparece en sus registros contables, se hicieron a título de comisiones por concepto de servicios prestados, es decir, como una remuneración por la actividad desplegada por CELCOM; fueron contabilizados como comisiones, los descuentos por retenciones y el pago de impuesto al valor agregado corresponden a comisiones, con base en las facturas respectivas en las que se discrimina el IVA correspondiente.
De manera adicional el Tribunal considera, de conformidad con el inciso 6º del artículo 264 del Código General del Proceso, que “al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros”, y, por ello, no cabe duda de lo que emana de los registros contables señalados. Finalmente, en relación con esta Pretensión, el Tribunal encuentra que la Convocante sustenta esta Pretensión en el artículo 1622-3 del Código Civil el cual señala que “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad (…) o por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.” Con toda la argumentación efectuada anteriormente, el Tribunal encuentra aplicable la norma citada y, en consecuencia, como se desprende de las consideraciones anteriores y con fundamento en el acervo probatorio que consta en el expediente, COMCEL durante la ejecución del Contrato, nunca le pagó a CELCOM de manera anticipada parte de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio.
Procede, entonces, la declaración contenida en la Pretensión Vigésima Sexta. Consecuencialmente, y por todas las consideraciones que hasta el momento ha efectuado el Tribunal, en relación con la renuncia al cobro de la Prestación Mercantil, a la teoría de los actos propios y al principio de la buena fe, a la nulidad de varias cláusulas relacionadas con este aspecto y a la supuesta existencia de un contrato de distribución, el Tribunal también declarará que no prosperan las excepciones de fondo denominadas por la Convocada: “N. RENUNCIA VOLUNTARIA DE CELCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL;
O. CUMPLIMIENTO ESTRICTO Y DE BUENA FE DE LA TOTALIDAD DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE COMCEL DERIVADAS DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN QUE CELEBRÓ CON COMCEL y P. PAGO.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN
10. SOBRE LOS INCUMPLIMIENTOS Y ABUSOS IMPUTABLES A COMCEL – PRETENSIONES VIGÉSIMA SÉPTIMA A TRIGÉSIMA CUARTA En relación con este aspecto, la Convocante ha planteado la siguiente pretensión: “27. VIGÉSIMA SÉPTIMA: En cuanto a la denominada comisión por residual, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que LA CONVOCANTE, como Centro de Ventas y Servicios (CVS) y con fundamento en el Anexo A del CONTRATO SUB IÚDICE, tenía derecho a devengar una comisión por residual equivalente al cinco por ciento (5%) de los consumos realizados por los suscriptores de planes pospago activados por ella. b) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, redujo el porcentaje a partir del cual se calculó la comisión por residual. c) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, estableció que la comisión por residual únicamente se empezaría a causar a partir del tercer mes de cada activación. d) Declarar que el reajuste en el susodicho porcentaje y la exclusión de los tres primeros meses de causación, no aparejaron una reducción en las obligaciones a cargo de LA CONVOCANTE, ni tampoco significaron una reducción correlativa de sus gastos operacionales. e) Declarar que COMCEL, al haber reducido unilateralmente el porcentaje establecido para calcular la comisión por residual y al haber excluido de su liquidación los tres primeros meses de causación, incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE.
Si el H. Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL.” Expresa la Convocante que la Comisión por residual estipulada, dispone que si el “distribuidor/agente” está calificado como Centro de Ventas (CV), su comisión por residual se calcula a partir de un porcentaje del tres por ciento (3%), y si se trata de un Centro de Ventas y Servicios (CVS), como en el presente caso, su comisión por residual se calcula a partir de un cinco por ciento (5%).
Aclara que en la categoría CVS, el “distribuidor/agente” además de realizar preventa y venta, le corresponde la prestación de los servicios que los clientes de COMCEL requieran, pues el contrato de telefonía móvil se perfecciona entre el cliente y COMCEL y concluye que, desde el veinte (20) de diciembre de dos mil (2000), CELCOM fue designado por COMCEL como CVS219. 219 Otrosí al “Contrato de Distribución” del cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) suscrito entre COMCEL y CELCOM - CVS del veinte (20) de diciembre de dos mil dos (2002).
Prueba 08 aportada con la Demanda Principal. Obra en la subcarpeta Anexos de la demanda/08, Contrato Sub Iúdice de la carpeta de Anexos de la Demanda que contiene la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Explica que el primer incumplimiento contractual, como resultó probado, consistió en que, durante los últimos cinco años de ejecución del Contrato, COMCEL liquidó y pagó la Comisión por Residual aplicando un porcentaje del dos punto cinco por ciento (2.5%), sin estar facultado para ello.
De otra parte señala, que en las cartas de comisiones extendidas por COMCEL, que no fueron suscritas por CELCOM en señal de aceptación, se estableció que la Residual se pagaría a partir del tercer mes de activación. Es decir, durante los últimos cinco años de ejecución, los tres primeros meses de consumo del cliente pospago no generaron comisión por residual, siendo esto una violación adicional del Contrato, toda vez que ni en el Contrato, ni en sus modificaciones, se excluyeron los tres primeros meses desde la activación para el cálculo del pago de la comisión por residual.
Finalmente, la Convocante expresó que la reducción en el pago de la comisión por residual no llevó aparejada la reducción en las obligaciones correlativas, ni una reducción en los gastos operacionales. Expresa la Convocada que “COMCEL calculó y pago a CELCOM la denominada comisión por residual, aplicando para ello el procentaje que fuera acordado por los contratantes en el Anexo A del contrato de distribución pero, jamás en forma inconsulta, unilateral o intempestiva”220.
Mas adelante señala que en el Otrosí de dos mil uno (2001), que modificó el Anexo A del Contrato, se le atribuyó a COMCEL la facultad de establecer, en forma unilateral, las condiciones de liquidación y pago de la comisión por residual. De esta forma, las partes habilitaron a COMCEL para modificar las comisiones en forma unilateral “haciendo uso de una legítima facultad que fue fruto de la voluntad de los contratantes.
Por tanto, la fijación de comisiones fue válidamente delegada por ambos contratantes a COMCEL”.221 Añade la Convocada que CELCOM no manifestó estar en desacuerdo con el pago de la comisión por residual y que cualquier reclamación que pueda realizarse sobre la modificación de las condiciones para la causación de la comisión por residual, sin perjuicio de los reproches que se puedan realizar sobre la postura de CELCOM, en todo caso ya se encuentra transigida.
Para resolver este asunto de la controversia, el Tribunal analizará por separado cada uno de las letras de esta Pretensión así: En relación con lo que se pide en la letra a) de esta Pretensión Vigésima Séptima, encuentra el Tribunal que, de conformidad con el Otrosí suscrito el veinticuatro (24) de mayo de dos mil uno (2001), entre COMCEL y CELCOM que reposa en el expediente222, cuya celebración fue reconocida como cierta en la Contestación de la Demanda Principal, está llamada a prosperar, toda vez que el pacto contractual estableció que un Centro de Ventas y Servicios, siendo CELCOM así reconocida por 220 Página 33 de la Contestación de la Demanda Principal, folio 698 del Cuaderno Principal número 1. 221 Página 34 de la Contestación de la Demanda Principal, folio 699 del Cuaderno Principal número 1. 222 Otrosí al “Contrato de Distribución” del cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) suscrito entre COMCEL y CELCOM - Anexo A del veinticuatro (24) de mayo de dos mil uno (2001).
Prueba 8 aportada con la Demanda Principal. Obra en la subcarpeta Anexos de la demanda/08, Contrato Sub Iúdice de la carpeta de Anexos de la Demanda que contiene la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número 1. Incluir ubicación en el expediente TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN COMCEL, tenía derecho a devengar una Comisión por Residual equivalente al cinco por ciento (5%) de los consumos realizados por los suscriptores de planes pospago activados por CELCOM.
En efecto, lo que fue aceptado como cierto por la Convocada es lo siguiente: En relación con las letras b) y c), el Tribunal encuentra lo siguiente: En el Otrosí de fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil uno (2001), que modificó el Anexo A del Contrato, efectivamente se establece: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Para establecer el porcentaje aplicado por COMCEL para el cálculo de la comisión por residual, se observa en el Dictamen aportado por la Convocante lo aplicado por COMCEL para el cálculo de esta comisión fue el dos punto cinco por ciento (2.5%)223.
Así mismo, en el testimonio rendido por Andrés Francisco Martínez Florido, Gerente de Comisiones de COMCEL, en audiencia llevada a cabo el primero (1º) de octubre de dos mil diecinueve (2019), se señaló igualmente que el porcentaje aplicado correspondía al citado dos punto cinco por ciento (2.5%), así: “DR. ZEA: Qué es la comisión por residual de planes pospago? SR. MARTÍNEZ: Para todas las líneas pospago que vende un distribuidor a partir del tercer mes luego de la activación se comienza a pagar un porcentaje sobre el valor facturado que se da ingreso propio de Comcel durante todo el tiempo, es decir, si un distribuidor vendió una línea hace 6 años y la línea 223 Pág.47 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN sigue activa y sigue al día en pagos se toma el valor que factura mensualmente esa línea que son ingresos propios y sobre eso se aplica un porcentaje que paga un distribuidor. Ingresos propios no es toda la facturación del cliente, los ingresos propios por ejemplo el cargo fijo mensual que es el valor básico del plan ese si es el 100%, pero si por ejemplo el cliente hace un consumo de roaming internacional como toca pagarle una parte al operador internacional, entonces si el cliente consumía 10 mil, hay un porcentaje que digamos puede ser no se 5 mil pesos que es lo que le corresponde finalmente a Comcel y sobre eso es que se liquida el festival.
DR. ZEA: Usted recuerda qué porcentaje para esa liquidación se aplicó en casa de Comcel de Celcom? SR. MARTÍNEZ: Se aplicaba para los últimos tiempos el 2.5%.” En las Cartas de Comisiones224 se estableció la procedencia de la Comisión Residual, señalando que “[l]as líneas activas en los planes mencionados, generarán un residual mensual (…) a partir del tercer mes de activado”.
A modo de ejemplo se señalan las siguientes cartas de comisiones, que hacen parte de las pruebas aportadas al proceso225: Carta de Comisiones de fecha diecinueve (19) de octubre de dos mil cuatro (2004) Asunto: Pago de comisiones Carta de Comisiones de fecha tres (3) de agosto de dos mil cinco (2005) Asunto: Pago de Comisiones En el testimonio rendido por Andrés Francisco Martínez Florido, ya citado, este afirmó que la comisión por residual, se reconoce a partir del tercer mes de la activación. Revisado el Otrosí suscrito por las partes en mayo de dos mil uno (2001), que modificó el anexo A del Contrato, encuentra el Tribunal que, en ningún caso, se estableció la facultad de determinar 224 Cartas de Comisiones.
Prueba 11 aportada con la Demanda Principal. Obra en la subcarpeta 11, Cartas de Comisiones de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número 1. 225 Cartas de Comisiones. Prueba 11 aportada con la Demanda Principal. Obra en la subcarpeta 11, Cartas de Comisiones de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN unilateralmente la comisión por residual por parte de COMCEL. Es más, en el mismo se señaló expresamente que debía pagarse el cinco por ciento (5%) cuando el “distribuidor” estuviera calificado como CENTRO DE VENTAS Y SERVICIO – CVS. De conformidad con lo anterior, encuentra el Tribunal que en el Otrosí mencionado no se le había atribuido a COMCEL la facultad de establecer en forma unilateral el porcentaje aplicable a la Comisión por Residual, y antes, por el contrario, se ratifica que el acuerdo entre las partes consiste en reconocer un cinco (5%) de lo facturado como comisión por residual.
Para el Tribunal, no existía una cláusula contractual que le permitiera a COMCEL modificar en forma unilateral dicho porcentaje, así como tampoco la posibilidad de no otorgar dicha comisión en un periodo de tiempo. Por lo mismo no le asiste razón al apoderado de la Convocada cuando señala que dicha reducción se realizó por cuanto el Contrato la facultaba para hacerlo.
Por lo anterior, el Tribunal declara que prospera lo reclamado en las letras b) y c) de esta Pretensión Vigésima Séptima. En lo relativo a la letra d) de esta Pretensión, “[d]eclarar que el reajuste en el susodicho porcentaje y la exclusión de los tres primeros meses de causación, no aparejaron una reducción en las obligaciones a cargo de LA CONVOCANTE, ni tampoco significaron una reducción correlativa de sus gastos operacionales”, es cierto, como lo pretende la Convocante, que la forma y cuantía en la que se otorgó la comisión por residual no implicó una reducción en las obligaciones a cargo de CELCOM, ni tampoco significaron una reducción correlativa de sus gastos operacionales, toda vez que no se observa dentro del material probatorio prueba alguna en la que se haya efectuado una reducción de las obligaciones a cargo de CELCOM, ni que hubiere una reducción correlativa en los gastos operacionales.
En consecuencia, el Tribunal también declarará que prospera la reclamación incluida en la letra d) de esta Pretensión. En lo relativo a la letra e) de esta Pretensión, habiéndose visto que COMCEL redujo la Comisión por Residual al dos punto cinco por ciento (2,5%) y, adicionalmente, que solamente la reconoció a partir del tercer mes, aspectos no acordados ni en el Contrato ni en sus Anexos u Otrosíes, se concluye que dicha actuación al no estar cobijada por los acuerdos existentes entre las partes, implica un incumplimiento al Contrato.
El Tribunal llega a esta conclusión de conformidad con las pruebas allegadas al proceso y con ocasión del siguiente análisis: El Tribunal ya declaró el Contrato sub iúdice como un contrato de adhesión, cuyas cláusulas no pudieron ser objeto de negociación por parte de CELCOM, debido a la posición de dominio contractual de COMCEL. Sin perjuicio de lo anterior, la Convocante, en lo atinente a la comisión por residual, aceptó las cláusulas contractuales y atendió a su contenido durante la vigencia del Contrato.
Adicionalmente, y como antes se señaló, las estipulaciones contractuales relativas a la comisión por residual fueron claras en señalar su procedencia, y el porcentaje a aplicar, sin que jamás se hubieran excluido los tres primeros meses de activación para el cálculo de la misma. No obstante lo anterior, COMCEL procedió a modificar el porcentaje convenido y la fecha a partir de la cual se hacía el reconocimiento en forma unilateral y sin que mediara una atribución contractual para ello.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En el caso objeto de análisis se tiene por establecido que objetivamente la Convocada carecía de todo derecho para modificar unilateralmente la comisión por residual, pues por el contrario, en el clausulado predispuesto que ampara los derechos del adherente se había previsto una comisión fija del cinco por ciento (5%), previsión esta que fue ratificada en el Otrosí de dos mil uno (2001), en forma tal que no existe duda alguna del claro incumplimiento que conllevó la conducta de la Convocante al notificar a su contraparte la reducción del residual sin tener una base contractual para hacerlo.
La conducta de la Convocante frente al incumplimiento de COMCEL no puede ser interpretada como su aquiescencia, sino como una simple manifestación de la desigualdad negocial en la que se encontraba, derivada de la dominación ejercida por COMCEL, frente a la cual la Convocante no hizo reclamo, so pena de derivar perjuicios aún mayores. En todo caso, por lo dispuesto en el inciso segundo de la cláusula 27 del Contrato sub judice, en donde se estipula que la mera tolerancia del incumplimiento de una de las partes no puede entenderse como una modificación tácita a los términos del Contrato, ni como una renuncia a exigir el cumplimiento, aún si el silencio de la Convocante no proviniera de su situación de parte débil en la relación, tampoco podía implicar aceptación o saneamiento de la conducta de su contraparte.
Lo anterior toda vez que conforme a la cláusula contractual citada está claro que se pactó que no habría lugar a modificaciones tácitas del Contrato, sino que cualquier modificación para que surtiera plenos efectos entre las partes, debía someterse a una reforma expresa del mismo. En síntesis, la reducción unilateral de la comisión por residual realizada por la Convocada en sus dos variantes; esto es, bajando a la mitad el porcentaje inicialmente acordado y luego excluyendo los tres primeros meses del cálculo de dicha comisión, evidencia el ejercicio abusivo de una posición dominante contractual que le permite imponer su voluntad a la Convocante so pena de verse esta en la necesidad de dar por terminado el Contrato y así poner fin a la empresa creada, en principio, con el único propósito de dar cumplimiento al referido Contrato.
Esa modificación, así realizada carecía de base legal o contractual que le diera sustento, razón por la cual amén de romper el equilibrio contractual constituye un claro incumplimiento del Contrato. Por lo demás, en lo relacionado con la excepción propuesta por la Convocada, relativa a la teoría de los actos propios, el Tribunal no la encuentra aplicable, por las consideraciones ya expuestas en aparte anterior de este Laudo, que no es necesario repetir.
Finalmente, en cuanto a la excepción “D. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA DE LA TOTALIDAD DE LAS DIFERENCIAS SURGIDAS ENTRE CELCOM S.A. Y COMCEL S.A.” que propone el apoderado de la Convocada conforme a la cual cualquier diferencia en relación con la comisión por residual ya se encuentra transigida, señala este Tribunal que la misma no está llamada a prosperar pues dichas actas de transacción, como se indicará al desarrollar las pretensiones que sobre el particular se plantean, tienen un efecto limitado tanto en su validez como en los aspectos y montos específicamente señalados en las mismas, por lo que no pueden tener un alcance general ni abarcar periodos posteriores a los que allí expresamente se consignan, como bien lo tiene establecido el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN artículo 2485 del Código Civil226.
En otras palabras, la transacción no se refiere a aceptar que, de manera general, la Convocada tenga o haya adquirido el derecho contractual de fijar unilateralmente la comisión por residual, ni menos de reducirla a la mitad, como efectivamente lo hizo, sino a señalar que las partes han acordado transigir los conceptos y sumas allí indicadas y, por consiguiente, independientemente del derecho que le asista a cada una de ellas y de la justeza o no de cada una de sus pretensiones o aspiraciones económicas, han convenido o acordado el pago de las cifras allí indicadas por los conceptos específicamente mencionados en las mismas, renunciando a presentar reclamaciones judiciales o extrajudiciales solo por tales sumas y conceptos específicos.
No hay, ni puede haber transacción genérica sobre el alcance y naturaleza de cada uno de los derechos y obligaciones que el Contrato concede e impone a las partes; tampoco sobre la forma en que cada una de ellas interpreta tales derecho u obligaciones; tampoco hay transacciones sobre derechos no causados, como sería el de percibir comisiones con fechas futuras a la de corte de cada una de dichas actas, por cuanto no están comprendidas dentro de las mismas y se trata de prestaciones que no se han ejecutado.
En cuanto al perjuicio generado por el pago de la comisión por residual con un porcentaje inferior al pactado contractualmente, el dictamen de parte de CELCOM que reposa en el expediente determina el lucro cesante que ésta sufrió por la no aplicación del cinco por ciento (5%) como porcentaje de remuneración en los últimos cinco (5) años de ejecución del Contrato227: En cuanto a el hecho de no haber percibido la comisión por residual durante los tres primeros meses, el dictamen establece el siguiente lucro cesante228: 226 “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión, deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.” 227 Pág. 51 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número 2. 228 Pág. 53 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Por lo hasta aquí señalado prospera la Pretensión Vigésima Séptima, letra e), y el Tribunal declara que, por la reducción unilateral de la comisión por residual, y por la exclusión de su pago en los tres primeros meses, se predica el incumplimiento del Contrato por parte de COMCEL.
En consecuencia, el Tribunal se abstiene de examinar la Pretensión Subsidiaria a la Vigésima Séptima Literal e). Ahora se analizará la Pretensión Vigésima Octava de la Demanda Principal, cuyo tenor es el siguiente: “28. VIGÉSIMA OCTAVA: En cuanto a la comisión por legalización de Kits prepago, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que según el Anexo A del CONTRATO SIUB IÚDICE, COMCEL, por cada plan prepago comercializado por LA CONVOCANTE, debía pagarle una comisión de $120.000 si el mismo era comercializado en Bogotá y de $150.000 si era comercializado a nivel regional. b) Declarar que COMCEL, desde febrero de 2004 y hasta el 16 de junio de 2016, determinó unilateralmente la remuneración de LA CONVOCANTE y, durante dicho periodo, le pagó a LA CONVOCANTE, a título de comisión por legalización de Kits Prepago, una suma única de $12.500, la cual, además, se mantuvo en el mismo valor nominal sin importar la pérdida de poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación. c) Declarar que COMCEL, a partir del 17 de junio de 2016 y de manera unilateral, modificó la comisión por legalización de Kits Prepago, pasando de una comisión fija de $12.500 por Kit legalizado, a una comisión equivalente al 30% de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor realizara durante los primeros seis meses. d) Declarar que los referidos cambios de condiciones, significaron una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN e) Declarar que COMCEL, al haber reducido unilateralmente la comisión por legalización de Kits Prepago, incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE. Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. f) Declarar que COMCEL, al no haber incrementado el valor nominal de la comisión por legalización de Kits Prepago en armonía con el incremento porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC), incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL.” La Convocante alega que COMCEL, en ejercicio de su posición de dominio contractual, de manera unilateral redujo el valor de la comisión por legalización de planes prepago.
La activación del últimamente denominado Kit Prepago generaba una comisión de ciento veinte mil pesos ($120.000) para Bogotá y para Regional de ciento cincuenta mil pesos ($150.000). Señaló que por medio de la carta de comisiones del diecisiete (17) de marzo de dos mil cuatro (2004), se redujo a doce mil quinientos pesos ($12.500) la comisión por legalización de Kit Prepago.
Esta reducción se mantuvo invariable a partir de febrero veintiuno (21) de dos mil cuatro (2004) y hasta junio dieciséis (16) de dos mil dieciséis (2016). A partir del diecisiete (17) de junio de ese año, COMCEL estableció un nuevo mecanismo de cálculo, que significó una reducción en la remuneración, según dispuso en la Circular 2015-GSDI01-S168428 de esa fecha, y, además, eliminó la comisión por permanencia (buena venta).
Estos cambios, a juicio de CELCOM, generaron una merma en sus ingresos, sin que ello aparejara una reducción en las obligaciones ni en sus gastos operacionales. Para la Convocada, en virtud de lo contemplado en numeral 7 del Otrosí suscrito el primero (1º) de junio al “Contrato de Distribución”, era COMCEL quien determinaría la tabla de comisiones para el pago por legalización de planes prepago.
Así mismo, no existía obligación contractual alguna que estableciera que COMCEL debía actualizar los valores que pagaba por concepto de bonificación por legalización a sus distribuidores. También, en forma general frente a las pretensiones relacionadas con modificaciones del Contrato, la Convocada ha alegado que CELCOM no puede desconocer sus actos propios y que con su conducta activa, al facturar los diversos conceptos de su remuneración, aceptó los cambios que COMCEL implementó. Asimismo, señaló que las eventuales diferencias que pudieran existir entre las partes al respecto fueron objeto de transacción. Para resolver esta Pretensión, el Tribunal considera que está demostrado, según lo señalado en el Anexo A del Contrato suscrito entre las partes, que por cada plan prepago comercializado por la CONVOCANTE, COMCEL debía pagar una comisión de ciento veinte mil pesos ($120.000), si el mismo era comercializado en Bogotá y de ciento cincuenta mil pesos ($150.000) si era comercializado a nivel regional.229 229 Anexo A del Contrato.
Prueba 8 aportada con la Demanda Principal. Obra en la subcarpeta Anexos de la demanda/08, Contrato Sub Iúdice de la carpeta de Anexos de la Demanda que contiene la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Lo anterior, corresponde a un hecho aceptado por las partes, así: Por lo tanto, la pretensión contenida en la letra a) de la Pretensión Vigésima Octava, prosperará. En efecto, el Tribunal constato que por medio de la Carta de Comisiones de fecha diecisiete (17) de marzo de dos mil cuatro (2004)230 se comunicó a CELCOM el plan de comisiones por activación a partir del veintiuno (21) de febrero de dos mil cuatro (2004).
Informó que “[s]e pagará por una sola vez la suma de $12.500 por la legalización de Kit’s siempre y cuando se cumpla con las condiciones señaladas en la misma carta.” Como consta en diferentes cartas de comisiones que se observan en el acervo probatorio231, este valor permaneció sin modificación alguna hasta el dieciséis (16) de junio de dos mil dieciséis (2016).
También es reconocida por la Convocada esta situación al contestar como cierto el siguiente hecho de la Demanda Principal: 230 Carta de Comisiones de fecha diecisiete (17) de dos mil cuatro (2004) dirigida al representante legal de CELCOM. Prueba 11 aportada con la Demanda Principal. Obra en la subcarpeta 11, Cartas de Comisiones de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número 1. 231 A modo de ejemplo se citan las Cartas de Comisiones de fechas veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), dieciocho (18) de julio de dos mil seis (2006), primero (1º) de marzo de dos mil siete (2007), catorce (14) de marzo de dos mil ocho (2008), trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009), quince (15) de febrero de dos mil diez (2010), primero (1º) de septiembre de dos mil catorce (2014).
Prueba 11 aportada con la Demanda Principal. Obra en la subcarpeta 11, Cartas de Comisiones de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN La reducción de la comisión por legalización de Kit prepago de ciento cincuenta mil pesos ($150.000) (Regional) o de ciento veinte mil pesos ($120.000) (Bogotá D.C.) a doce mil quinientos ($12.500) implicó una disminución en los ingresos de CELCOM, conforme quedó demostrado en el Dictamen Pericial rendido por Jega Accounting House Ltda. En el dictamen pericial de parte de CELCOM se observa la suma de dinero que ha debido pagar COMCEL por concepto de la legalización de planes prepago, antes del cambio de las condiciones señalado232: Sin embargo, el valor pagado por COMCEL con la implementación de las condiciones señaladas fue el siguiente:233 De los cálculos anteriores, establece el perito el valor del lucro cesante de CELCOM por esta causa, para concluir que la reducción de la comisión por legalización de kit prepago a doce mil quinientos pesos ($12.500), es la siguiente:234 232 Pág. 62 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número 2. 233 Pág. 62 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número 2. 234 Pág. 63 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Procede entonces acceder a lo solicitado en la letra b) de la Pretensión Vigésima Octava, en el sentido de declarar que COMCEL, desde febrero de dos mil cuatro (2004) y hasta el dieciséis (16) de junio de dos mil dieciséis (2016), determinó unilateralmente la remuneración de LA CONVOCANTE y, durante dicho periodo, le pagó, a título de comisión por legalización de Kits Prepago, una suma única de doce mil quinientos pesos ($12.500), la cual, además, se mantuvo en el mismo valor nominal, sin importar la pérdida de poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación. Mediante Circular 2015 2015-GSDI01-S168428 de junio diecisiete (17) de dos mil dieciséis (2016)235, COMCEL modificó el sistema de cálculo de la comisión por legalización y eliminó la comisión por permanencia (buena venta).
Se señala en citada Circular que la Bonificación por Legalización, a partir esa fecha, pasa de doce mil quinientos pesos ($12.500) al valor equivalente al treinta por ciento (30%) de las cargas realizadas de la línea durante los primeros 6 meses. Este hecho también fue aceptado por COMCEL al contestar la Demanda Principal, así: 235 Circular dirigida a Distribuidores Claro Móvil, de María del Pilar Suarez – Prueba 28 aportada con la demanda, que obra en la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Como consecuencia de lo anterior, se procederá a declarar lo solicitado en la letra c) de la Pretensión Vigésima Octava. Ahora bien, este cambio de condiciones vigente a partir del diecisiete (17) de junio de dos mil dieciséis (2016), trajo las consecuencias económicas que el Dictamen de Jega Accounting House Ltda. Estableció de la siguiente manera.
En primer lugar, determina el ingreso promedio que CELCOM recibía hasta el dieciséis (16) de junio de dos mil dieciséis (2016): Con posterioridad al nuevo cambio de condiciones, el promedio de ingresos por concepto de la comisión por legalización de kits prepago debidamente legalizados, antes en la suma de doce mil quinientos pesos ($12.500), quedó en la cantidad de diez mil ochocientos cuatro pesos con ochenta y dos centavos ($10.804236), por lo que concluye que para el periodo comprendido entre el diecisiete (17) de junio de dos mil dieciséis (2016) a la fecha de terminación del Contrato: El cambio de condiciones, de conformidad con lo demostrado en el dictamen analizado, muestra la disminución o merma en los ingresos de la Convocante, debido a los cambios efectuados en las analizadas condiciones.
En cuanto a la reducción en las obligaciones a su cargo, correlativa a la disminución en los ingresos de CELCOM, no quedó demostrado que se haya liberado a CELCOM del cumplimiento de ninguna de las obligaciones contractuales establecidas a su cargo. De conformidad con lo señalado, lo que se pretende en la letra d) de la Pretensión Vigésima Octava, también prospera.
En relación con la reclamación de la letra e) de la Pretensión Vigésima Octava, el Tribunal efectúa las siguientes consideraciones: 236 Pág. 66 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Como se observa, con la modificación contenida en el Otrosí mencionado suscrito por ambas partes, se le otorga a COMCEL el derecho de establecer la tabla de comisiones que se deberá utilizar para el pago de aquellas que correspondan a la legalización de Kits prepago.
Mal podría predicarse que del cumplimiento de un Otrosí suscrito por las partes se pueda derivar el incumplimiento del Contrato, pues, en este caso, la Convocada ha obrado en ejercicio de una facultad que le fue conferida con dicho documento contractual. En consecuencia, para el Tribunal no hay un incumplimiento contractual de COMCEL, al aplicar las atribuciones que el mismo Contrato otorga.
Así las cosas, no prospera la Pretensión contenida en la letra e) que se analiza, en el sentido de declarar que COMCEL, al haber reducido unilateralmente la comisión por legalización de Kits Prepago, incumplió el CONTRATO suscrito entre las partes. En el mismo literal e) y de manera subsidiaria, se le solicita a este Tribunal, “…si rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL”.
Pasa entonces el Tribunal a analizar si las conductas desplegadas por COMCEL en relación con la modificación aludida (reducción de la comisión por legalización de Kits Prepago), constituyen un abuso del derecho y/o un abuso de la posición de dominio contractual. Partiendo del análisis efectuado anteriormente en este Laudo, sobre el abuso del derecho y su relación con el abuso de la posición contractual, examina ahora el Tribunal si en el presente caso se dio o no este abuso por parte de COMCEL.
Recapitulando lo señalado atrás en este sentido, se ha ocupado la jurisprudencia de la protección de quien es objeto de una cláusula o una práctica abusiva en los contratos determinada por quien detenta una posición de dominio contractual. Sobre este punto reitera el Tribunal lo que ha indicado la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos;
“…ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación” 237 Negrilla fuera de texto Considera el Tribunal que el ejemplo dado por la Corte Suprema de Justicia corresponde exactamente a los hechos que se analizan.
En efecto, COMCEL por medio de un Contrato que ha sido considerado 237 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del dos (2) de febrero de dos mil uno (2001). M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN como de adhesión, dictó los términos que han de regir la relación contractual y, adicionalmente, mediante Otrosí de dos mil uno (2011) se arrogó la facultad de modificar, en forma unilateral, a su propio arbitrio, sin siquiera un parámetro objetivo previamente consentido, uno de los principales términos del Contrato, como lo es la cláusula que regula una de las remuneraciones a favor de CELCOM.
Sólo para efectos de análisis, toda vez que no es aplicable al caso concreto, vale la pena traer a colación el artículo 38 de la Ley 1480 de 2011, por la cual se expide el estatuto del consumidor el cual dispone: “Cláusulas Prohibidas.- En los contratos de adhesión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones”.
Aunque es claro que la norma transcrita no tiene aplicación en el caso objeto de análisis, si sirve para ilustrar como el interés de protección del legislador en estos casos ha llegado al punto de prohibir la inclusión de cláusulas en que el proveedor o productor pueda unilateralmente modificar el Contrato o sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones.
Sin que las normas de protección al consumidor puedan tenerse en cuenta para tomar una decisión en este caso, lo que sucedió durante la ejecución contractual, es que COMCEL, con fundamento en el Otrosí, pero sin ningún límite, talanquera o justificación objetiva, procedió a su arbitrio a modificar unilateralmente el Contrato, haciendo uso de una disposición que se considera como típicamente abusiva, toda vez que permite un injustificado rompimiento del equilibrio contractual al dejar al arbitrio del predisponente la fijación de la comisión de su agente al punto de minimizarla; comisión que constituye la principal contraprestación del agente y cuyo pago se erige como una de las principales obligaciones del agenciado.
En consecuencia, para el Tribunal la aplicación de esta cláusula, en la forma que ha sido descrita, constituye un abuso de la posición de dominio contractual de COMCEL. Al respecto, la jurisprudencia tiene establecido de tiempo atrás que en el ejercicio de facultades legales o contractuales puede incurrirse en abuso del derecho. Así, por ejemplo, en Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de fecha dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010), M.P. Cesar Julio Valencia Copete se señala: “Bajo ese derrotero, al pregonar la Sala que en “…materia contractual tiene cabida el abuso del derecho”, el que puede “…presentarse en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post-contractual” (G. J., t. LXXX, pag. 656), fluye con notoria nitidez cómo la Corporación ha reconocido la vigencia y posibilidad del fenómeno, aún por fuera del espacio inicial, circunscrito al ejercicio de la propiedad, para llegar a admitir la extralimitación en las facultades nacidas de los acuerdos de voluntades, pues en esos casos puede ocurrir el comportamiento de uno de los pactantes que, aunque pareciera respaldado por el derecho que en verdad le asiste, actúe “…con detrimento del equilibrio económico de la contratación…” (G. J., t. CCXXXI, pag. 746); de esta manera, la jurisprudencia también vino a señalar cómo es posible que por este aspecto fuese dable fijar límites a la autonomía de la voluntad en materia negocial.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En la misma sentencia se advierte que: “…cuando uno de los celebrantes pretenda ejecutar el derecho que le asiste en virtud del acuerdo ajustado o con apoyo en la misma ley, no puede ir más allá de sus propios límites ni, por ende, invadir las órbitas jurídicas de los demás estipulantes.
Huelga decir, la puesta en actividad de sus atribuciones legales o convencionales no confiere la posibilidad de lesionar las correspondientes a quienes se han ubicado en la otra orilla de la contratación…” Luego al analizar la forma como la Convocada ejerció la facultad conferida por el numeral 7 del otrosí al Anexo A del denominado “Contrato de Distribución” se puede constatar que lo hizo en forma que rompió todo el equilibrio contractual, pues no hizo referencia a ningún parámetro específico u objetivo que justificara su actuar ni dio razón o explicación o justificación de la misma a su contraparte, sino que simplemente procedió a reducir en varias ocasiones las comisiones inicialmente pactadas sin miramiento o consideración con los intereses de su contraparte.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones respecto de la existencia de facultades legales o cláusulas que permiten a una de las partes modificar los términos del contrato. Veamos: En Sentencia SU-038/98, con Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, la Corte Constitucional concluyó que una cláusula que le permitiera a una entidad de medicina prepagada modificar en forma unilateral un contrato predispuesto celebrado con uno de sus usuarios sería inconstitucional.
Al respecto manifestó: “ ……Lo anterior, pues no es posible admitir que con posterioridad a la celebración del respectivo contrato se modifiquen en forma unilateral las prestaciones que deben ser asumidas por la entidad de medicina prepagada, ya que una interpretación o cláusula en sentido diferente resulta abiertamente inconstitucional, en cuanto, como ya se expresó por la Corporación, rompe con el equilibrio contractual de las partes, vulnera el principio de la buena fe que debe imperar en la ejecución del contrato y amenaza los derechos antes mencionados, reconocidos y protegidos en la Constitución Política de 1991, y aquellos otros de rango fundamental que se determinen en el análisis que realice el juez de tutela en cada caso concreto.” Pues bien, la cláusula en la cual la Convocada fundamenta su actuar corresponde en su naturaleza con las cláusulas que la Corte Constitucional ha considerado son inconstitucionales como quiera que le permite a la predisponente, parte fuerte en el contrato, modificar en forma unilateral las prestaciones a su cargo y en el caso que nos ocupa la principal prestación que se deriva del contrato de agencia mercantil al permitirle que sea ella la que decida cuál es el monto que pagará al agente a título de comisión y la posibilidad de variarlo a su arbitrio y capricho cuantas veces lo desee sin límite o referencia objetiva alguna, lo cual obviamente rompe el equilibrio contractual y vulnera el principio de la buena fe.
En consecuencia, la conducta desplegada por la Convocada no obstante que en principio tendría una fuente contractual se constituye abusiva por la forma en que la misma ha sido ejercida. Al respecto, la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia de fecha diecinueve (19) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), Exp. 3972, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, señaló: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “……hoy en día se tiene por sabido que, por obra de la llamada teoría del "abuso del derecho", a propósito del ejercicio de cualquier facultad encajada en una situación jurídica individual activa y de contenido patrimonial, preciso es distinguir entre el "uso" y el "abuso" en dicho ejercicio, puesto que aun cuando " procede afirmar con fuerza los derechos subjetivos porque de su reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana, vivida en la plenitud de su dimensión personal no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia o se desvíen del fin para el cual han sido consagrados, y se utilicen, en cambio como armas de agresión para sojuzgar y explotar a los demás. De ahí que el titular de los derechos no pueda ejercerlos en cualquier dirección aun con un signo nocivo o sin interés para él. La libertad que está adscrita al ejercicio regular de los derechos, no debe salirse de madre; no se la debe considerar como un fin absoluto al que sea menester sacrificar incluso al hombre mismo Si es legítimo el ejercicio de los derechos, no puede tolerarse su abuso " (Jorge Joaquín Llambias.
Tratado, T. II, cap. X, núm. 1265, bis). Así, pues, la condena jurídica de los comportamientos abusivos del titular de un derecho subjetivo, ora sea el ejercitarlo o ya por dejar de hacerlo, es un valioso principio regulador de tipo general que en tanto permite un amplio control judicial orientado a reprimir esos comportamientos donde quiera que se presenten, extiende su influencia a todo el ordenamiento positivo hasta el punto de convertirse en una de las bases fundamentales del derecho vigente en el país como lo indica, en forma categórica por cierto, la Constitución Nacional en su artículo 95 (num. 1º,inc.3º)” El Tribunal debe recordar acá, que de conformidad con el principio de la buena fe, según el cual los contratantes no solo deben actuar con la intención de no vulnerar ningún interés tutelado por el derecho sino que adicionalmente, deberán comportarse con lealtad, honestidad, probidad, diligencia y responsabilidad en todas las relaciones jurídicas que establezcan y durante todas las etapas del iter contractus para que el contrato se erija como el medio idóneo para la satisfacción de los intereses individuales de las partes.
Y lo anterior cobra mayor relevancia aún en los contratos de adhesión, para evitar el ejercicio abusivo de los derechos que adquiere. Así las cosas, encuentra el Tribunal que la conducta de COMCEL, que condujo a la reducción de la Comisión por Legalización de kits prepago constituye, desde su estipulación hasta su ejecución, un abuso de la posición de dominio contractual de COMCEL.
Ahora bien, el silencio asumido por CELCOM en su momento obedece a que COMCEL lo colocó en una situación tal que no tenía alternativa diferente a la de aceptar tal imposición, aspecto que fue tratado de manera extensa cuando este Tribunal abordó el estudio de la excepción planteada por la Convocada, relativa a la teoría de los actos propios y rechazó su aplicación en las circunstancias particulares de este asunto.
Se reitera que, precisamente por su posición de dominio contractual, COMCEL tuvo la facultad de establecer el marco de las tarifas de comisión y condiciones de remuneración en su propio beneficio a través de circulares y cartas y como consecuencia de lo anterior, para el Tribunal prospera la pretensión subsidiaria contenida en la letra e) de la Pretensión Vigésima Octava, en el sentido de declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En cuanto a la pretensión de que trata la letra f), sobre este aspecto de las variaciones de precios y sus efectos en los contratos, el Consejo de Estado238 ha señalado, en sentencia aplicable al caso que se examina y así sea este de derecho privado y aquel de derecho publico, que “(…) debe reconocerse que la inflación puede afectar la ecuación financiera de un contrato estatal y por lo tanto si la fórmula prevista por las partes para el reajuste de precios no tiene en cuenta ese factor, podrá restablecerse el equilibrio económico perdido siempre y cuando se demuestre, de un lado, el incremento anormal del valor de los insumos propios de la obra que constituye el objeto contractual y, de otro lado, que la fórmula de ajuste pactada es insuficiente para contrarrestarlo.” Lo anterior significa que solamente se puede revisar la cláusula de reajuste, que en este caso no se pactó, o se puede efectuar una revisión de precios, que es lo que pretende la Convocada, cuando el contratista demuestre dos supuestos: el alza exagerada de elementos o insumos y la ineficacia de las fórmulas de ajuste pactadas en el contrato para contrarrestarla”.239 En este caso, no encuentra el Tribunal acreditado ni el incremento de los costos de la Convocada, ni que esa variación causó un impacto negativo en la ecuación financiera del Contrato.
Consecuentemente, debido a la falta de prueba al respecto y por no haberse pactado, en desarrollo de la autonomía de la voluntad, un incremento porcentual del índice de precios al Consumidor (IPC) en el valor nominal de la comisión por legalización de Kits Prepago, no puede predicarse que ello derive en un incumplimiento contractual, toda vez que así no fue pactado.
Por lo anterior, la Pretensión Vigésima Octava, literal f) habrá de negarse. En cuanto a la subsidiaria contenida en la letra f) de la Vigésima Octava Pretensión, en la que solicita al Tribunal, en caso de rechazar la existencia de un incumplimiento contractual al no incrementar el valor nominal de la Comisión por Legalización de Kits Prepago con el IPC, que se declare que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL, no considera el Tribunal su procedencia. Como se dijo, no se encuentra probado ni el incremento de los costos de la Convocada, ni que esa variación causó un impacto negativo en la ecuación financiera del Contrato, motivo por el cual, no puede de ahí deducirse que el no haber efectuado ese incremento del IPC, corresponda al abuso de su posición en el Contrato.
En consecuencia, no prospera la declaración subsidiaria reclamada en la letra f) de la Pretensión Vigésima Octava. Seguidamente, la Convocante plantea la siguiente pretensión: “29. VIGÉSIMA NOVENA: En cuanto a las comisiones por permanencia y buena venta en planes pospago y prepago, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, eliminó las comisiones por permanencia y buena venta a que tenía derecho LA CONVOCANTE. 238 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, veintidós (22) de junio de dos mil once (2011).Radicación número: 85001-23-31-003-1998-00070-01(18836). 239 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003).
Expediente 10.883. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN b) Declarar que la eliminación de estas comisiones significó una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. c) Declarar que COMCEL, al haber eliminado las comisiones por permanencia y buena venta, incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL.” Estima la Convocante que la Comisión por permanencia referida a planes pospago fue eliminada por la Convocada a partir del primero (1º) de julio de dos mil catorce (2014) y la comisión por buena venta, referida a planes prepago, también se excluyó por COMCEL mediante la Circular 2015-GSDI01- S168428 de junio de dos mil dieciséis (2016), antes referida, y que con la eliminación unilateral de estas comisiones se disminuyeron los ingresos de CELCOM, sin que ello comportara una reducción correlativa de sus gastos operacionales.
Alega entonces la Convocante, que lo anterior implica un incumplimiento contractual por parte de COMCEL o, en subsidio, un abuso del derecho y de la posición de dominio contractual ejercida por COMCEL. Para la Convocada, la bonificación por permanencia, así como la que correspondía a la buena venta, era pagadas por COMCEL como un incentivo a la labor de los distribuidores, pero que dichas erogaciones no se causaban en virtud de una obligación contractual.
Explica, finalmente, que así como COMCEL tenía plena libertad para pagar las bonificaciones que considerara, también podía, con la misma libertad, modificarlas o eliminarlas. En todo caso, dichas modificaciones fueron aceptadas y consentidas por CELCOM. Para resolver, el Tribunal considera, en primera medida, que la comisión por permanencia en los planes pospago y de buena venta en los planes prepago, consistía en el pago que, por una única vez, COMCEL hacia a CELCOM cuando el cliente en estos planes permanecía vinculado por más de seis meses.
Dicho pago fue establecido por COMCEL por carta de comisiones enviada el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009)240, según quedó demostrado en los hechos. Nos referiremos, en primer lugar, a la comisión por permanencia en los planes pospago, la que fue establecida en forma voluntaria por COMCEL, según lo afirmado por la Convocante, para compensar la reducción efectuada en la comisión por activación, sin que esta última aseveración se encuentre probada en el expediente.
Así mismo señala la Convocada, que tanto la comisión por permanencia en planes pospago, como la comisión de buena venta para planes prepago, eran pagadas como un incentivo a la labor de los distribuidores, sin que correspondiera a una obligación contractual. Según lo corroborado en el Dictamen Pericial, la comisión por permanencia (pospago) fue eliminada a partir de julio primero (1º) de dos mil catorce (2014)241: 240 Prueba 11 aportada con la Demanda Principal.
Obra en la subcarpeta 11, Cartas de Comisiones de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número 1. 241 Pág. 75 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Mediante la Circular “2015-GSDI01-S168428”de fecha diecisiete (17) de junio de dos mil dieciséis (2016), COMCEL comunicó la eliminación de la bonificación por buena venta242: 242 Circular 2015-GSDI01-S168428 de fecha diecisiete (17) de junio de dos mil dieciséis (2016).
Obra en la subcarpeta 18, Cartas comisiones y Circulares de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN De conformidad con lo señalado, está probado que COMCEL eliminó en forma unilateral las comisiones por permanencia para planes pospago, así como la comisión por buena venta para planes prepago, y, por tanto, está llamada a prosperar la declaración solicitada en la letra a) de la Pretensión Vigésima Novena y así se declarará en la parte resolutiva de este Laudo.
Para determinar si la eliminación de las comisiones significó una merma en los ingresos de la CONVOCANTE, se sigue el procedimiento empleado en el dictamen aportado, para establecer, en primer lugar, el monto total de las comisiones por permanencia pagadas por COMCEL en los últimos doce meses, se determina el promedio diario, y se calcula el monto de las comisiones que habría recibido CELCOM entre julio primero (1º) de dos mil catorce (2014) y enero tres (3) de dos mil dieciocho (2018)243.
Establece el dictamen, en primer lugar, el monto de las comisiones por permanencia pagadas por COMCEL en los últimos doce meses antes de su eliminación para establecer el promedio diario recibido. Este promedio se utiliza para calcular el monto de las comisiones que habría recibido CELCOM en el periodo antes señalado. Para concluir el monto de las comisiones por permanencia que habría recibido CELCOM, si estas no se hubieran eliminado.
Se detallan a continuación:244 Encuentra este Tribunal, entonces, efectivamente la eliminación de estas comisiones significó una merma en los ingresos de CELCOM. Lo que no se demostró en el proceso es que esta afectación hubiere llevado aparejada una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco que haya 243 Págs. 75 y ss del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número 2. 244 Pág. 77 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN significado una reducción correlativa de sus gastos operacionales. Por lo tanto, es procedente la declaración pedida en la letra b) de la Pretensión Vigésima Novena, en el sentido de declarar que la eliminación de las Comisiones por Buena Venta para planes Prepago y de Permanencia para planes Pospago significó una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, y que tal afectación no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni una disminución correlativa de sus gastos operacionales.
Pasa ahora el Tribunal a examinar la Pretensión contenida en la letra c). Para el Tribunal si bien el origen de la comisión es voluntario, y no está contenido ni en el Contrato ni en sus Otrosíes, resulta claro que la misma formó parte del esquema de remuneración que, durante muchos años, COMCEL le pagó a CELCOM por la gestión que efectuó por su encargo.
No encuentra el Tribunal que estas comisiones o bonificaciones tuvieran un carácter ni ocasional, ni gratuito, sino que eran verdaderamente retributivas de su trabajo, al estar vinculadas a la propia gestión de venta de los servicios de COMCEL. Ahora bien, habida consideración en que la comisión que se analiza no tuvo su origen en una estipulación contractual, el hecho de su eliminación no conlleva un incumplimiento contractual, por lo que se despachará desfavorablemente lo pedido principalmente en la letra c de la Pretensión Vigésima Novena.
En forma subsidiaria, en la letra c) de la Pretensión Vigésima Novena, solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. A este respecto para el Tribunal el hecho de eliminar intempestivamente, sin razón o justificación conocida o manifestada a su contraparte, dos especies de retribución del agente, sean llamadas comisiones o bonificaciones, evidentemente, configura un supuesto de hecho similar al que fue objeto de análisis al examinar las pretensiones Vigésima Séptima y Vigésima Octava, pues se trata de una conducta unilateral e injustificada, que proviene del ejercicio de la posición dominante y abusiva de COMCEL y que tiene como efecto vulnerar del equilibrio prestacional del Contrato; asuntos estos que ya fueron tratados en extenso en este laudo.
Sobre la conducta de CELCOM frente a estas actuaciones de COMCEL deben tenerse en cuenta las reflexiones del Tribunal sobre la teoría de los actos propios, asunto que ya fue tratado de manera extensa en este laudo y al cual nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias. Asimismo, se desestima la defensa de COMCEL fundada en la celebración de una transacción respecto de este asunto, también con los mismos argumentos que se señalaron al resolver las pretensiones inmediatamente anteriores.
En consecuencia, no prosperan las excepciones que la Convocada denominó “(D.) TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA DE LA TOTALIDAD DE LAS DIFERENCIAS SURGIDAS ENTRE CELCOM S.A. Y COMCEL S.A. y “(Q.) CELCOM CONTRAVIENE SUS PROPIOS ACTOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM NON VALET)” y se declarará lo reclamado subsidiariamente en la letra c) de la Pretensión Vigésima Novena.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Luego, la Convocante propuso en la Demanda Principal la siguiente petición: 30. TRIGÉSIMA: En cuanto a los Centros de Pagos y Servicios (CPS), se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, durante más de una década, mantuvo en el mismo valor nominal la denominada comisión por transacción de recaudo en CPS sin importar la pérdida de poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación. b) Declarar que COMCEL, como consta en la circular 2017-GSDI01-S345350 de diciembre 26 de 2017, de manera unilateral e inconsulta implementó, a partir del 1º de enero de 2018, un esquema de reducción en las tarifas por transacción de recaudo con el cual la operación de los Centros de Pagos y Servicios (CPS) de LA CONVOCANTE habría resultado financieramente inviable. c) Declarar que COMCEL obligó a LA CONVOCANTE a pagar los costos mensuales de las transportadoras de valores, los cuales: (i) Fueron costos que procedieron de contratos celebrados entre COMCEL y cada una de las respectivas transportadoras de valores, negocios en los cuales LA CONVOCANTE no fue parte y en los que tampoco se pactó una “promesa por otro” (Art. 1507 CC) que hubiese sido ratificada por LA CONVOCANTE.
(ii) Fueron costos que se previeron para salvaguardar dineros y valores de propiedad de COMCEL, respecto de los cuales el deber de custodia a cargo de LA CONVOCANTE cesó desde el mismo momento en que le fueron entregados a las transportadoras de valores que COMCEL contrató. (iii) Fueron costos que le fueron facturados a COMCEL por parte de las transportadoras de valores, de tal manera que fue COMCEL la parte que pudo aportar los soportes requeridos para hacer los respectivos descuentos, tanto en su liquidación del impuesto de renta como en sus declaraciones del impuesto de IVA. d) Declarar que COMCEL, al haber modificado el esquema de remuneración de las comisiones por recaudo, al haber mantenido su mismo valor nominal en el tiempo y al haberle trasladado abusivamente a LA CONVOCANTE el costo de las transportadoras de valores, incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de estos incumplimientos contractuales, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. En cuanto a esta Pretensión Trigésima, la Convocante señala que, desde el trece (13) de diciembre de dos mil dos (2002), COMCEL autorizó a CELCOM a gestionar los recaudos de sus clientes a través de los denominados Centros de Ventas y Servicios (CVS), y que, a partir del dieciséis (16) de septiembre de dos mil cinco (2005), mediante la carta de comisiones COMCEL estableció la comisión por transacción, y, así mismo, que desde la fecha mencionada anteriormente y hasta el primero (1º) de enero de dos mil dieciocho (2018) dicha comisión no fue modificada.
Posteriormente, el veintiséis (26) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), mediante Circular 2017-GSDI01-S345350, se realizó, de manera unilateral, por parte de la Convocada una reducción del valor de la denominada comisión de recaudo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Aunado a lo anterior, en los años dos mil once (2011) y dos mil trece (2013)245 CELCOM se había referido, en sendas comunicaciones, a su inconformidad frente al hecho de que desde el año dos mil cinco (2005) se había mantenido el valor nominal de la mencionada comisión y le había solicitado a COMCEL “descongelar” la comisión por transacción de recaudo, debido a su pérdida de valor nominal y además, a que su reducción no significaba para CELCOM la liberación de ninguna de las obligaciones a su cargo.
Por su parte la Convocada en el escrito de contestación a la Demanda Principal manifiesta que se opone a la Pretensión en sus literales a) y b) porque las comisiones se pagaron de acuerdo con lo que las partes establecieron en el Anexo A del Contrato y en la Circular del año dos mil cinco (2005), sin que CELCOM hubiese manifestado su inconformidad al respecto.
Sobre las transportadoras de valores en los Centros de Pagos y Servicios, afirma que el pago se imputó a CELCOM, de acuerdo con lo establecido en el Otrosí del año dos mil seis (2006), que, desde que se permitió a CELCOM operar CPS, se señaló que asumiría los costos y riesgos del dinero y cómo se efectuaría la entrega del dinero. Termina señalando que los cambios en las comisiones y bonificaciones no fueron objeto de reservas por parte de CELCOM, por lo que “[s]u silencio respecto de determinados asuntos permite colegir su consentimiento”, de conformidad con la teoría de los actos propios, y que solo hasta en el último año formuló objeciones a temas que no había reprochado antes.
Para resolver esta Pretensión el Tribunal en primer lugar encuentra que las partes establecieron en el Contrato (Cláusula 7.7) que el llamado “distribuidor”, debía consignar en la cuenta que se estableciera en el Manual de Procedimientos, o en las cuentas que indique COMCEL, “todas las sumas de dinero que por cualquiera (sic) conceptos” deba pagar a COMCEL.
La cláusula referida se modificó el seis (6) de junio de dos mil dos (2002), por acuerdo suscrito entre las partes246, en el que se estableció que CELCOM recibiría el dinero de los suscriptores y/o usuarios y los consignaría en las cuentas que indicara COMCEL cuando hubiese completado en caja la cantidad de tres millones de pesos ($3.000.000).
Fue a partir de este acuerdo, cuando surgieron los Centros de Pagos y Servicios. En dicho acuerdo, se generó una remuneración a favor de CELCOM, consistente en una comisión por recaudo CPS, en la que se reconoce por cada transacción de recaudo las “suma señalada en el manual de recaudo”, más el IVA vigente al momento de hacer la facturación. Señala la cláusula que COMCEL en cualquier tiempo, podrá de manera unilateral modificar el valor dado a la transacción de recaudo realizada. 245 Prueba 33 aportada con la Demanda Principal.
Obra en la subcarpeta 33, Transportadora de Valores de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número 1 y Prueba No. 30 aportada con la Demanda Principal, que obra en la misma carpeta de Anexos indicada en esta cita. 246 Prueba 8 aportada con la Demanda Principal. Obra en la subcarpeta 8, Contrato Sub Iúdice de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Posteriormente, el trece (13) de diciembre de dos mil dos (2002)247, se suscribió un nuevo acuerdo, en el que se estableció la forma en la que se comprobarían los reportes y listados de las consignaciones que efectuara CELCOM a la Convocada.
En los dos convenios suscritos se incluyó una cláusula con el mismo contenido que regula una situación de hurto o destrucción del negocio, para concluir que en ningún de los dos casos dichos riesgos son asumidos por COMCEL. Así, CELCOM tenía una obligación de custodia de dichos dineros y asumía los riesgos correspondientes. En el año dos mil seis (2006), se presentó una nueva modificación, en donde se señaló que el envío a las cuentas de COMCEL de los dineros recaudados, debía hacerse diariamente a través de la Trasportadora de Valores que designara COMCEL.
Este documento fue aportado en las pruebas documentales de CELCOM y está identificado como un Otrosí al Contrato suscrito, por el que se adiciona la Cláusula 7.6, documento que no contiene la firma de ninguna de las partes248. Para este efecto, se señaló que CELCOM debería constituir una garantía para asegurar el cubrimiento de sus obligaciones: Respecto a la remuneración de CELCOM señala que, por cada transacción de recaudo realizada, recibiría la suma que “de tiempo en tiempo determine COMCEL …”, más el IVA vigente.
Finalmente, el documento señala que, en caso de pérdida del dinero, sería CELCOM la responsable y ello no la exonera del cumplimiento de sus obligaciones. “Todos los riesgos por destrucción o hurto son asumidos por EL DITRIBUIDOR, desde el momento en que entra a operar como Centro de Pagos y Servicios”, reiterando lo afirmado en los acuerdos suscritos en el dos mil dos (2002).
Aprecia el Tribunal que, a partir de las cláusulas antedichas, CELCOM recaudó dineros de los clientes de COMCEL a cambio de una remuneración establecida unilateralmente por ésta, y también asumió los riesgos derivados de la custodia de dichos dineros, que debía entregar a las transportadoras de valores designadas y contratadas por COMCEL. 247 Prueba 8 aportada con la Demanda Principal.
Obra en la subcarpeta 8, Contrato Sub Iúdice de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número 1. 248 Prueba 8 aportada con la Demanda Principal. Obra en la subcarpeta 8, Contrato Sub Iúdice de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Mediante Carta de Comisiones de fecha septiembre dieciséis (16) de dos mil cinco (2005) se señaló el valor de la Comisión por Transacción de Recaudo, así249: Es importante señalar que esta carta de comisiones corresponde a una de aquellas que no fue aceptada con su firma por parte de CELCOM, ni fue objeto de un OTROSI al Contrato, del que pueda predicarse la aceptación por parte del CELCOM.
Desde la fecha que consta en la carta de comisiones (septiembre dieciséis (16) de dos mil cinco (2005)) y hasta el veintiséis (26) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), según lo pretendido en la letra a) de la Pretensión Trigésima, no hay prueba en el expediente que permita inferir que la referida comisión haya sido modificada. Luego ha de declararse que la comisión mantuvo su mismo valor nominal.
Por lo tanto, prospera la letra a) de la Pretensión Trigésima y conforme a lo anteriormente señalado, se declarara que COMCEL, desde septiembre dieciséis (16) de dos mil cinco (2005) y hasta el veintiséis (26) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), mantuvo en el mismo valor nominal la denominada comisión por transacción de recaudo en CPS, sin importar la pérdida de poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación. En lo que se refiere a la letra b) de esta Pretensión Trigésima, se acreditó que el veintiséis (26) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), COMCEL informó por medio de la Circular 2017-GSDI01- S345350 las tarifas que regirían en el año dos mil dieciocho (2018).
Se observa en dicha Circular que la tarifa de la mencionada Comisión disminuyó frente a la que se encontraba vigente desde el año 2005.250 249 Prueba 11, aportada con la Demanda Principal. Obra en la subcarpeta 11, Cartas de Comisiones de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número 1. 250 Prueba 29 aportada con la demanda.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En este sentido queda demostrado que COMCEL, como consta en la Circular 2017-GSDI01-S345350 del veintiséis (26) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), de manera unilateral a partir del primero (1º) de enero de dos mil dieciocho (2018), redujo las tarifas denominadas transacción de recaudo.
Es necesario establecer si con dicha reducción la operación de los Centros de Pagos y Servicios (CPS) de CELCOM habría resultado financieramente inviable, según lo pretendido en la letra b) de la Pretensión Trigésima, aspecto que no aparece probado en el proceso. Por lo tanto, procede de forma parcial la declaración reclamada en tal letra, pues si bien se encuentra probada la reducción de la tarifa por transacción de recaudo, no se probó que esta situación implicara que la operación de los centros de pagos y servicios de la Convocante, habría resultado financieramente inviable como consecuencia específica de la determinación adoptada por COMCEL.
En cuanto a la letra c) de la Pretensión Trigésima, bajo la vigencia de la Convención CPS 2002, la consignación de los dineros recaudados por CELCOM en los Centros de Pagos y Servicios (CPS), debía efectuarse diariamente y cada vez que se completara la suma de tres millones de pesos ($3.000.000) en las cuentas bancarias establecidas para estos efectos.
Estos recaudos, a partir de la convención CPS 2006 (veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006)) eran entregados diariamente a las trasportadoras de valores contratadas por COMCEL. También se autorizó descontar de los dineros que se le adeude a COMCEL “el valor que la transportadora de valores facture a COMCEL por concepto del transporte de valores y consolidación de los dineros recaudados diariamente por el distribuidor (…)”251.
Como se afirma en la Pretensión en estudio, CELCOM no era parte en los contratos que celebró COMCEL con las transportadoras de valores y en los mismos tampoco se pactó una “promesa por otro”. Como lo señala el artículo 1507 del Código Civil, “[s]iempre que uno que los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.” Estas convenciones, como es obvio, no producen efecto contra el tercero, quien es libre de asumir o no la obligación y de realizar o no la prestación o el hecho.
En este caso, no encuentra el Tribunal tampoco que hubiese existido ratificación alguna por parte de CELCOM. De otra parte, una vez el dinero era recaudado por la transportadora el deber de custodia cesaba para CELCOM, pues eran dineros de COMCEL que se entregaban a las trasportadoras de valores contratadas por COMCEL a quien le facturaban los costos del transporte contratado.
Los contratos con los transportadores eran celebrados por COMCEL y para su propio beneficio. El Dictamen también demuestra que el dinero recaudado era de propiedad de COMCEL252: 251 Convención CPS 2006, Cláusula 7.6.1.6. Prueba No. 8 aportada con la demanda 252 Dictamen rendido por Jega Accounting House Ltda. Pagina 86, Folio 233 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN La facturación se efectuaba a COMCEL y no a la Convocante253: (…) Por otra parte, se estableció también en el Dictamen el valor descontado por COMCEL durante los últimos cinco años por este concepto: 253 Dictamen rendido por Jega Accounting House Ltda Pág. 87 y ss.
Folio 234 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN De hecho, las transportadoras facturaban directamente a COMCEL el costo correspondiente. Por esta razón, COMCEL pudo aprovechar también esta situación pues por generarse las facturas a su nombre, tuvo la facultad de deducirlos de su renta gravable sin que se cuente con la prueba de ello en el expediente.
Es cierto que CELCOM no pudo obtener los descuentos de liquidación de impuesto de renta, ni de declaración del IVA, por no ser facturas generadas a su nombre. Por todo lo anterior, están llamadas a prosperar las declaraciones contenidas en los numerales i), ii) y iii) de la letra c) de la Pretensión Trigésima. Para resolver lo reclamado en la letra d) de la Pretensión Trigésima, se advierte por el Tribunal que, a pesar de haber tenido aplicación la convención CPS 2006 (veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006)) durante la ejecución del Contrato, la Convocante manifestó su preocupación por la tarifa, señalando en mensajes varios la situación: el siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006) presentó los cálculos del peso porcentual del costo del transporte de valores en el total de la operación en el mes de agosto, y solicitó una “…negociación de tarifas muchos mas costo-efectiva para las partes”254; el veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013), solicitó que “…descongelen los valores de las comisiones de recaudo…” (…) o que al menos no nos cobren los servicios de Transporte de Valores que COMCEL contrata y paga directamente con empresas especializadas del sector ya que en nuestra opinión nosotros en CELCOM no debemos pagar por el transporte urbano a bancos de un dinero que no es de nuestra propiedad…”255.
No obstante lo anterior, por corresponder a un acuerdo entre las partes, no considera el Tribunal que nos encontremos frente a un incumplimiento contractual. Así como tampoco se ha probado que el haber mantenido el mismo valor nominal en el tiempo, implique un incumplimiento del Contrato, pues no se pactó, ni acordó de manera diferente.
Por lo tanto, no prospera la Pretensión Trigésima, literal 254 Prueba 33 aportada con la Demanda Principal. Obra en la subcarpeta 33, Transportadora de Valores de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número 1. 255Prueba 33 aportada con la Demanda Principal. Obra en la subcarpeta 33, Transportadora de Valores de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN d), en su reclamación principal, al no haberse probado que la modificación en el esquema de remuneración de las comisiones por recaudo, el mantenimiento de su mismo valor nominal y el traslado a CELCOM del costo de las transportadoras de valores, corresponda a un incumplimiento contractual.
A continuación, entra el Tribunal a analizar lo pretendido en forma subsidiaria en el sentido de declarar que estas conductas constituyen un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputable a COMCEL. Para comenzar nos remitimos a las consideraciones antes efectuadas en relación con las cláusulas abusivas, el abuso del derecho y al abuso de la posición de dominio contractual.
Si bien es cierto que el mercado al que hacemos referencia es variante y eso hace que se considere legítimo acordar la posibilidad de modificar y ajustar las condiciones del Contrato, en desarrollo del principio de la buena fe en la ejecución de los contratos, no puede la Convocada efectuar dichos cambios, sin tener en consideración los intereses legítimos del “distribuidor/agente” e imponerle obligaciones ajenas, de las que no es parte.
Se reitera, como lo ha señalado la doctrina, "[e]l concepto de la autonomía privada comprende: decidir si se contrata o no; establecer con quién se contrata; escoger la figura iuris; obrar personalmente o valiéndose de un intermediario; escoger el medio o la forma de expresión y, por último, determinar libremente el contenido del negocio, mejor, ejercer la libertad de configuración interna del contrato.
(…). Precisamente el no abusar cuando se tiene el poder de configuración del contrato puede ser entendido como un límite a la autonomía privada. El que introduce las condiciones generales en el contrato no puede establecer lo que él quiera, sino que esta obligado a establecer, según un criterio equitativo, la regulación que se le ha confiado.”256 Negrilla fuera de texto Se reitera también lo expresado por la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del diecinueve (19) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), en donde ejemplifica la conducta abusiva: “Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado poder de negociación por parte de quien encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra un determinado contrato sino que en fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación. { } abuso que debidamente comprobado y de acuerdo con el principio enunciado líneas atrás, le suministra base suficiente a las pretensiones resarcitorias que invoca esta modalidad de ilicitud civil, sean entabladas para pedir obtener la reparación de los perjuicios causados.”257 256 RENGIFO GARCÍA, Ernesto.
Ob. Cit. Págs. 189 a 190. 257 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del diecinueve (19) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994). M.P. Carlos Esteban Jaramillo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN De conformidad con lo anterior, no encuentra el Tribunal demostrado que haber mantenido el mismo valor nominal de la comisión de recaudo en el tiempo constituya abuso de su posición contractual, pues nada evidencia que la falta del reajuste solicitado obedezca a un propósito de generar un desequilibrio injustificado entre las prestaciones de las partes.
Diferente conclusión arroja lo demostrado en relación con la modificación de la tarifa de la comisión por recaudo, caso en el cual el Tribunal considera que COMCEL sí incurrió en una conducta constitutiva de abuso de la posición de dominio contractual que le es imputable, pues esta es una reducción de una más de las contraprestaciones a favor la Convocante, que, como ya se señaló en aparte anterior, se encuentra injustificada y acentúa el desequilibrio contractual puesto de presente.
En lo que se refiere al traslado del costo de las transportadoras de valores a CELCOM, considera el Tribunal que resultaba abusivo imponer esta obligación a CELCOM por ser ella ajena totalmente al Contrato celebrado por COMCEL con las transportadoras de valores y por no existir causa que justificara que CELCOM pagara las prestaciones a cargo de un tercero, cuyo derecho correlativo solo beneficiaba a tal tercero. Procede entonces parcialmente la declaración de la pretensión subsidiaria incluida en la letra d) de la Pretensión Trigésima en el sentido de declarar que la conducta desplegada por COMCEL para modificar la tarifa de la comisión por recaudo y para trasladar a CELCOM los costos de las transportadoras de valores, constituye un abuso del derecho y abuso de la posición de dominio contractual imputable a COMCEL, de conformidad con lo analizado en este Laudo.
Continúa el Tribunal con el análisis de la siguiente pretensión: “31. TRIGÉSIMA PRIMERA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, sin la intermediación de LA DEMANDANTE y respecto de clientes que esta última gestionó en su territorio y vinculó a los servicios de telefonía móvil de COMCEL bajo la modalidad pospago, sobrepuso nuevos planes. b) Declarar que la sobreposición de nuevos planes significó, ipso facto, que LA DEMANDANTE dejara de percibir la comisiones por residual. c) Declarar, con fundamento en el Artículo 1322 CCO, que LA DEMANDANTE tiene derecho a percibir la comisión por residual proveniente de los clientes cuya vinculación inicial fue gestionada por ella. 31.1.
SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA PRIMERA: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita: Declarar que COMCEL incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE porque no liquidó ni pagó la denominada comisión por residual teniendo en cuenta la plenitud de los pagos que, durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, le hicieron a COMCEL los clientes pospago cuya vinculación a los Servicios de Telefonía Móvil Celular gestionó LA CONVOCANTE.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Para la Convocante, conforme consta en el expediente, COMCEL incrementó año por año el número de abonados en planes pospago, siendo este número superior a los que se desactivan en el mismo periodo de tiempo.
Adicionalmente, un cliente pospago tiende a permanecer vinculado en la red celular de COMCEL. La comisión por residual se vio disminuida año tras año en la ejecución del Contrato y COMCEL no atendió los requerimientos referidos a esta situación. Concluye señalando que con fundamento en el artículo 1322 del Código de Comercio tiene derecho a obtener la remuneración proveniente de los planes pospago celebrados directamente entre COMCEL y los clientes originariamente vinculados por CELCOM.
Para la Convocada no hay pruebas que acrediten que COMCEL vinculó directamente a los suscriptores de CELCOM y cesó de pagar la comisión por residual al distribuidor. Según esta parte, la disminución en el monto que CELCOM recibió por concepto de comisión por residual se debe a que, dicho pago no está sujeto al número de activaciones, sino a los servicios que hubieran sido pagados por los suscriptores.
En todo caso, se reitera que, de conformidad con la información aportada por CELCOM, a medida que transcurrían los años, eran menos los suscriptores vinculados. Para el Tribunal, examinado el acervo probatorio, no aparece prueba que permita afirmar que COMCEL produjo una superposición de planes pospago de abonados previamente vinculados a COMCEL por parte de CELCOM, impidiendo así que éste obtuviera a su favor la comisión por residual.
Si bien CELCOM allegó al proceso evidencia relativa al incremento anual de abonados en planes pospago y a la disminución de los mismos planes activados por CELCOM, de dicha evidencia no se puede concluir que COMCEL haya gestionado en su territorio y vinculado a sus servicios de telefonía celular, bajo la modalidad pospago, clientes anteriormente gestionados por CELCOM.
En efecto, a manera de ejemplo, en los informes trimestrales emitidos por América Móvil S.A.B. de C.V. 258 (sociedad controlante de COMCEL 259 ) aparece registrada una variación positiva de suscriptores en planes pospago del ocho punto seis por ciento (8,6%) entre el año dos mil dieciséis (2016) en comparación con el año dos mil quince (2015).
Por otra parte, señala el Dictamen que el número de planes activados por CELCOM, entre primero (1º) de enero de dos mil ocho (2008) y treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) fue de ciento veintinueve mil doscientos diez (129.910).260 258 Prueba 2 aportada con la Demanda Principal. Obra en la subcarpeta 02, Comcel, Información Interna de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número 1. 259 Así consta en el Certificado de existencia y representación legal de Comcel S.A. cuando la Cámara de Comercio de Bogotá certifica que: “QUE POR DOCUMENTO PRIVADO NO. 0000001 DE REPRESENTACION LEGAL DEL 13 DE FEBRERO DE 2006, INSCRITO EL 2 DE MARZO DE 2006 BAJO EL NUMERO 01041848 DEL LIBRO IX, COMUNICO LA SOCIEDAD MATRIZ: - AMERICA MOVIL SA DE C V DOMICILIO: (FUERA DEL PAIS) QUE SE HA CONFIGURADO UNA SITUACION DE CONTROL CON LA SOCIEDAD DE LA REFERENCIA”.
Se encuentra contenido en el archivo “01, 2017 12 21, Comcel, Certificado Existencia y Representacion” de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número 1. 260 Pág. 38 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN También se encuentra que la comisión por residual, en los últimos cinco años, presentó el siguiente comportamiento:261 Pero, como ya se dijo, no existe prueba que demuestre que el aumento de abonados pospago de COMCEL obedezca a la superposición de planes de los clientes que fueron vinculados por CELCOM, lo cual, en los términos del artículo 1322 del Código de Comercio, habría dado la razón a la Convocante frente a esta pretensión, motivo por el cual se atenderá desfavorablemente en todos sus literales.
En relación con la Pretensión Subsidiaria de esta Pretensión Trigésima Primera, analizado el acervo probatorio tampoco encuentra el Tribunal prueba alguna que le permita concluir que COMCEL no liquidó, ni pagó la denominada comisión por residual reclamada, teniendo en cuenta la plenitud de los pagos que, durante los últimos cinco años de ejecución del Contrato le hicieron a COMCEL los clientes pospago, gestionados por CELCOM.
Ello conllevará su denegación por parte de este Tribunal. Ahora, el Tribunal se referirá a lo que la Convocante propone con la siguiente Pretensión: 261 Pág. 48 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32. TRIGÉSIMA SEGUNDA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, mediante las comunicaciones del 14 de marzo y 4 de mayo de 2017, le cobró injustificadamente a LA CONVOCANTE la suma de $98.360.971, suma que proviene de facturas que fueron oportunamente pagadas por LA CONVOCANTE entre los años 2005 y 2013 y respecto de las cuales, en todo caso, operó la prescripción especial de cinco años a que se refiere el artículo 1329 CCO. b) Declarar que COMCEL, del dinero a que se refiere el literal anterior, descontó, a partir del 31 de mayo de 2017, motu proprio y sin la autorización de LA CONVOCANTE, cuotas mensuales de $8.196.748 cada una. c) Declarar que los descuentos a que se refiere el literal anterior afectaron injustificadamente los flujos de caja de LA CONVOCANTE, su estado de resultados y la situación financiera de la empresa que organizó para ejecutar el CONTRATO SUB IÚDICE.
Para la Convocante, las comunicaciones que obran en el expediente, fechadas entre el catorce (14) de marzo y el siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), se refieren al cobro injustificado que hizo COMCEL, por concepto de equipos pospago que COMCEL entregó en consignación, y que fueron destinados por CELCOM a la reposición de equipos de clientes prepago.
Señala que CELCOM sí pagó las facturas que COMCEL cobró con dichas comunicaciones y adicionalmente, para la mayoría de dicha cartera, había operado la prescripción. La Convocada alegó que CELCOM era quien tenía la carga de acreditar que no había incumplido con las obligaciones dinerarias a su cargo. COMCEL obró en su legítimo derecho al exigir el pago de prestaciones que se habían causado a su favor pero que no fueron satisfechas.
Además, CELCOM reconoció tácitamente la existencia de las acreencias a su cargo. El Tribunal considera que encuentra reconocido en el expediente el envío de las comunicaciones del el catorce (14) de marzo y el cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017)262, mediante las cuales COMCEL le cobró a CELCOM la suma de noventa y ocho millones trescientos sesenta mil novecientos setenta y un pesos ($98.360.971), por concepto de equipos pospago entregados en consignación entre los años dos mil cinco (2005) y dos mil trece (2013) y le notificó que a partir del treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017) y por doce (12) meses, descontaría la suma de ocho millones ciento noventa y seis mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($8.196.748) mensuales de las comisiones pendientes de pago, así: 262 Prueba 34 aportada con la Demanda Principal.
Obra en la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Señala la Convocante en el hecho 220 de la reforma de la demanda que COMCEL a partir del treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017), le descontó mensualmente la suma de “$8.196.748”, hecho que fue aceptado por la Convocada, así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En ejecución de dicha decisión de compensación, que fue decidida de forma unilateral por COMCEL, a partir de la fecha anunciada empezó a compensar las obligaciones, sin percatarse que sobre alguna de ellas había operado la prescripción y sin corroborar si dichos pagos ya se hubieran efectuado.
Como ya se había señalado en este Laudo, de conformidad con el artículo 1329 del Código de Comercio, las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años. En consecuencia, para la fecha en que se iniciaron los descuentos, que según quedó probado, fue a partir del treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017), las facturas anteriores al treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012), se encontraban prescritas.
Así, de la suma que COMCEL le reclamó a la Convocante mediante las comunicaciones ya mencionadas, que ascendió a noventa y ocho millones trescientos sesenta mil novecientos setenta y un pesos ($98.360.971), los siguientes valores corresponden a obligaciones que ya se encontraban prescritas al momento en que COMCEL comenzó a realizar los descuentos, según la verificación que pudo hacer el Tribunal con lo que fue señalado por esta sociedad en la comunicación del mismo catorce (14) de marzo antes mencionada263: Es decir, de los valores que fueron reclamados por COMCEL y que esta sociedad comenzó a descontar sin la autorización de CELCOM, solamente la suma de diez millones cuatrocientos cincuenta y un mil ciento veintiún pesos ($10.451.121) correspondía a obligaciones no prescritas, respecto de las cuales no existe prueba dentro del expediente de que efectivamente fueron pagadas por CELCOM.
Ahora bien, si bien se encuentra probado en el presente proceso que COMCEL le anunció a la Convocante el descuento de la suma de noventa y ocho millones trescientos sesenta mil novecientos setenta y un pesos ($98.360.971) y que a partir del treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017) comenzó a compensar esa suma de dinero en la cuota mensual antes señalada, de lo señalado en el hecho 224 de la demanda (letra e) y del aviso de terminación de fecha catorce (14) de noviembre 263 Prueba 34 aportada con la Demanda Principal.
Obra en la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número 1. Del año 2005: $18.042.992 Del año 2006: $25.180.236 Del año 2007: $11.656.724 Del año 2008: $22.435.676 Del año 2009: $1.329.615 Del año 2010: $3.424.328 Del año 2011 $5.840.279 TOTAL $87.909.850 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de dos mil diecisiete (2017)264, se desprende que a dicha fecha COMCEL le había descontado solamente tres cuotas por valor total de veinticuatro millones quinientos noventa mil doscientos cuarenta y cuatro pesos ($24.590.244).
Para el Tribunal, la señalado en el hecho 224 de la Demanda Principal corresponde a un hecho de COMCEL por ser ella quien realizó el descuento, que dicha sociedad tenía la carga de contestar. Considera el Tribunal, de acuerdo a lo señalado por el Código General del Proceso, que existe una deficiencia en la contestación de la demanda, en ese aspecto, ya que el citado Código exige que de cada afirmación se debe manifestar de forma clara la justificación que sustenta su respuesta, sobre todo cuando los hechos se niegan o no le constan, ya que de lo contrario se tomarán como ciertos, como ya se explicó en aparte anterior de este laudo.
Revisada la Contestación de la Demanda Principal se advierte que COMCEL no contestó debidamente esa afirmación de CELCOM y ello le permite al Tribunal presumir que esa fue la suma descontada por COMCEL a CELCOM, en aplicación de lo previsto en el numeral 2 del artículo 96 del Código General del Proceso. Así, en relación con la pretensión de la letra a) de la Pretensión Trigésima Segunda, el Tribunal dispondrá su prosperidad parcial en la medida en que COMCEL le cobró injustificadamente la suma de ochenta y siete millones novecientos nueve mil ochocientos cincuenta pesos ($87.909.850), que corresponde a las obligaciones que ya se encontraban prescritas, toda vez que el Tribunal solo encuentra justificado el cobro de la suma de diez millones cuatrocientos cincuenta y un mil ciento veintiún pesos ($10.451.121) que sí correspondía a obligaciones no prescritas y respecto de las cuales no existe prueba dentro del expediente de que efectivamente fueron pagadas por CELCOM.
En relación con la pretensión de la letra b), la misma prospera al haber declarado como cierto el hecho en que se funda esta pretensión, como quedó explicado. En relación con la pretensión de la letra c), la misma no prospera por cuanto no existe prueba alguna en el proceso que demuestre que los descuentos injustificados que realizó COMCEL afectaron injustificadamente sus flujos de caja de la Convocante, su estado de resultados y, en general, su situación financiera.
Procede ahora el estudio de la Pretensión: “33. TRIGÉSIMA TERCERA: Declarar que COMCEL no liquidó ni le pagó a LA CONVOCANTE las comisiones que se causaron con las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago y las transacciones de recaudo que LA CONVOCANTE realizó durante las últimas semanas de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE.” Según la Convocante, COMCEL liquidaba las comisiones causadas a favor de CELCOM y efectuaba su pago en cuatro cortes semanales. 264 Prueba 10 aportada con la Demanda Principal.
Obra en la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Una vez CELCOM radicó el preaviso de terminación del Contrato, el catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), COMCEL cesó la liquidación y pago de las comisiones causadas correspondientes a activaciones posgago y prepago y a las transacciones de recaudo ejecutadas en las ultimas semanas de vigencia del Contrato, lo cual genera un incumplimiento contractual, corresponde a una negación indefinida, que, de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso, no requiere prueba.
La Convocada alega, sobre las supuestas comisiones que no se han pagado, que COMCEL pagó a CELCOM la totalidad de los valores que se causaron con ocasión de la ejecución del contrato de distribución. El Tribunal para analizar la Pretensión Trigésima Tercera, se remite al Dictamen de Parte aportado al proceso por la Convocante, en donde, una vez analizada la contabilidad de COMCEL, así como los documentos de CELCOM y los soportes presentados, se concluye que COMCEL no liquidó ni pagó las siguientes sumas y conceptos265: Adicionalmente, quedó probado en el presente proceso, que el dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018) CELCOM le envió a COMCEL una comunicación mediante la cual le remitió dos facturas266, a saber: (i) La primera por concepto de la prestación mercantil de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio; y (ii) la segunda por concepto de los “dineros remuneratorios causados durante la última etapa contractual, los cuales no han sido liquidados ni pagados por COMCEL”.
A su vez COMCEL, mediante comunicación del veintidós (22) de enero de dos mil dieciocho (2018)267, rechazó las facturas anteriormente relacionadas aduciendo que las mismas “no corresponden a valores adeudados de acuerdo a la naturaleza del Contrato de Distribución suscrito entre las partes”, 265 Pág. 45 del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número 2. 266 Prueba 20 aportada con la Demanda Principal.
Obra en la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número 1. 267 Prueba 21 aportada con la Demanda Principal. Obra en la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN mismo argumento que plantea en la contestación a la reforma de la demanda para oponerse al cobro de la presente pretensión. El Tribunal considera que las comisiones causadas y que no hayan sido pagadas por COMCEL durante la última etapa contractual, se adeudan con independencia de la naturaleza del contrato celebrado entre las partes.
Así mismo, el Tribunal encuentra que COMCEL no acreditó el pago de dichas comisiones causadas durante la última etapa contractual, ni tampoco presentó contradicción respecto de estas ni de los montos establecido por el dictamen pericial presentado por CELCOM. Ahora bien, la pretensión se refiere específicamente a que se declare que COMCEL no liquidó, ni pagó las comisiones que se causaron con las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago y las transacciones de recaudo que CELCOM realizó durante las últimas semanas de ejecución del Contrato.
Verificado el dictamen aportado por la Convocante, no encuentra este Tribunal que todos los conceptos allí señalados correspondan a los pretendidos en esta súplica, ni está probado que todos los conceptos incluidos formen parte de las mismas comisiones. Por lo anterior, este Tribunal declara procedente la Pretensión Trigésima Tercera, pero reconocerá únicamente los siguientes conceptos por ser estos los que el Tribunal inequívocamente puede identificar como correspondientes a lo pretendido, según se aprecia en el Dictamen Pericial de Parte de CELCOM: Comisiones por Activaciones $19.692.491 Recaudo CPS $111.782.586 Residual $56.303.161 Total $187.778.238 Ahora bien, corresponde al Tribunal decidir la siguiente pretensión “34.
TRIGÉSIMA CUARTA: Con fundamento en el inciso 2º de la cláusula 27 del CONTRATO SUB IÚDICE, y en atención a la posición de dominio contractual de COMCEL y la consecuente y aguda posición de dependencia económica que tenía LA CONVOCANTE, se le solicita al H. Tribunal declarar que la mera tolerancia de LA CONVOCANTE respecto de los incumplimientos y abusos imputables a COMCEL a que se refieren las pretensiones anteriores del presente título, no se puede interpretar como una modificación tácita del CONTRATO SUB IÚDICE ni equivale a una renuncia de sus derechos.” La Convocante considera que la posición de dominio contractual de COMCEL la llevó a soportar los abusos e incumplimientos de la Convocada, toda vez que su empresa dependía casi por completo del Contrato celebrado con aquella y que, solamente cuando esos abusos e incumplimientos rompieron definitivamente el equilibrio económico del Contrato e hicieron de la empresa un negocio financieramente inviable, decidió darlo por terminado.
Concluye señalando que la mera tolerancia, consecuentemente, no puede considerarse una condonación de las obligaciones incumplidas y daños sufridos, ni una modificación tácita del Contrato, ni menos una renuncia a la acción de reclamación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Excepciona la Convocada que “(Q) CELCOM CONTRAVIENE SUS PROPIOS ACTOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM NON VALET)”, y lo fundamenta los siguientes aspectos: • La buena fe como principio general, que le impone a las partes la obligación de un comportamiento probo y leal entre ellas con el fin de garantizar la satisfacción de los intereses de las partes y generar confianza entre ellos. • Prohibición de irse contra los actos o comportamientos ejercidos por las partes, pues se rompería la coherencia en la relación. • Siguiendo a la doctrina afirma que la aplicación de esta figura tiene carácter restringido y que para ello deben observarse: “(a) una conducta o comportamiento relevante que, por sus connotaciones, previamente infundada o suscite una confianza legítima en el otro co-contratante;
(b) que irrumpa en el cosmos factual una actuación que, a posteriori, contrarié o menoscabe dicha confianza primigenia que objetivamente se ha mancillado o pretendido mancillar en virtud de una falta de coherencia respecto de una o varias conductas anteriores; c) que este último actuar sea intrínsecamente trascendente y, por ende, dueño de virtualidad jurídica, y d) que exista identidad de los sujetos (emisor y receptor)”268. • CELCOM ejerció actos inequívocos de aceptación de desembolso anticipado de los dineros que debían cobrarse y renuncia a “la supuesta cesantía comercial”. • Con la demanda CELCOM actúa en contra de sus propios actos.
Para resolver este punto, el Tribunal recuerda que efectivamente el Contrato suscrito entre las partes contiene la siguiente cláusula y, por lo demás, corresponde a un hecho afirmado por la Convocante y aceptado por la Convocada. Como ha quedado demostrado en este Laudo, para el Tribunal es innegable la posición de dominio contractual por parte de COMCEL no solo en el momento de la suscripción del Contrato, redacción de sus cláusulas, incluida la propia denominación del mismo, sino también en la ejecución de la relación sub iúdice, y en la imposición unilateral de condiciones sin parámetros objetivos y con 268 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio.
La doctrina de los actos propios y su proyección en la esfera del derecho de los contratos. Publicado en “Estudios de Derecho Privado: Liber amicorum en homenaje a Cesar Gómez Estrada. Tomo I. Editorial Universidad de Rosario. Bogotá 2009 Pág. 280. Citado en la Contestación de la Demanda Principal, pág. 73. Folio 737 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN modificaciones inconsultas, efectuadas bajo los parámetros de cláusulas que este Tribunal ha considerado abusivas. Si bien es cierto que la cláusula contractual establece que la mera tolerancia de una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá ser interpretada como modificación tácita a los términos del Contrato, debe también tenerse en consideración la posición de dominio contractual ejercida por COMCEL y el abuso ejercido al imponer ciertas cláusulas, que no pueden tampoco ser toleradas.
Como el Tribunal ya trató de manera extensa el tema de la Teoría de los Actos Propios, nos remitimos a lo allí señalado y simplemente se recuerda que teniendo en cuenta la posición de dominio contractual de COMCEL y el abuso de la misma, los actos de CELCOM, o mejor aún su silencio, no puede dar origen a la aplicación de esta teoría,como lo pretende la Convocada con esta excepción, toda vez que no se dan los requisitos, ni de voluntariedad, ni de libertad.
Obviamente unos actos soportados bajo abuso de la posición contractual no pueden vincular a CELCOM y de contera no pueden dar paso a la aplicación de la teoría de los actos propios esgrimida por la Convocada como excepción. Es más, por tratarse de un contrato de adhesión la cláusula en comento debe interpretarse a favor del adherente, según la doctrina y jurisprudencia ya expuesta, en la medida en que se convierte en una salvaguarda para impedir que la mera tolerancia de los actos abusivos de su contraparte constituya o puedan interpretarse como aceptación tácita de modificaciones introducidas, en forma unilateral por la Convocada, desconociendo o bien las cláusulas contractuales o bien abusando de sus derechos.
No puede entonces prosperar la excepción formulada, cuando nos encontramos en presencia de una posición abusiva que rompe la buena fe y el equilibrio del contrato. Como ha quedado en evidencia, para el Tribunal es innegable la posición de dominio contractual por parte de COMCEL, la existencia de cláusulas abusivas y la imposición unilateral de condiciones sin parámetros objetivos.
Por todo lo anterior, no es posible hablar de tolerancia a un abuso. En consecuencia, y atendiendo a lo señalado prospera la Pretensión Trigésima Cuarta, razón por la cual el Tribunal declara que en atención a la posición de dominio contractual de COMCEL y la consecuente posición de dependencia económica por parte CELCOM que ha quedado demostrada en el expediente, la mera tolerancia de CELCOM respecto de los incumplimientos y abusos imputables a COMCEL a que se refieren las pretensiones anteriores del presente título, no se puede interpretar como una modificación tácita del Contrato sub iúdice, ni equivale a una renuncia de sus derechos.
Procede ahora el Tribunal a examinar frente a este punto, la Excepción que la Convocada denominó “(S) LAS CONDICIONES DE VENTA Y REMUNERACIÓN DEL CELCOM FUERON PREVIA Y CLARAMENTE FIJADAS POR LOS CONTRATANTES EN EL ANEXO A DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN La Convocada fundamenta su excepción en el dinamismo del negocio de la telefonía móvil y la consecuente necesidad de anticiparse a los cambios del mercado y la competencia, razón por la cual la remuneración del llamado “distribuidor” no puede ser estática.
Señala que por eso las partes pactaron las condiciones de venta en el Anexo A del Contrato y allí mismo se estableció que COMCEL tendría la facultad de establecer su remuneración y comunicársela a CELCOM por cualquier medio idóneo. Para el análisis de esta excepción, es necesario verificar en forma individual si efectivamente las condiciones de venta y remuneración, fueron previa y claramente fijadas por los contratantes.
En relación con la Comisión por Residual, de conformidad con el Otrosí suscrito el veinte (20) de diciembre de dos mil (2000), en el que se designó a CELCOM como Centro de Ventas y Servicios, se estableció, como fue reconocido por las partes, que CELCOM tenía derecho a devengar una Comisión por Residual equivalente al cinco por ciento (5%) de los consumos realizados por los suscriptores de planes pospago activados por CELCOM.
En el Otrosí de mayo de dos mil uno (2001), que modificó el Anexo A del Contrato, también se establece que “Con respecto a cada Abonado, COMCEL pagará al DISTRIBUIDOR una comisión denominada “Residual” equivalente al cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS)…”. Al estudiar la Pretensión Vigésima Séptima, se estableció que el porcentaje aplicado para el reconocimiento de la Comisión por Residual fue del dos punto cinco (2.5%) y que solamente se reconoció a partir del tercer mes de activado.
Como fue demostrado en dicho análisis, estas condiciones no fueron las que las partes habían acordado. La Comisión por legalización de Kits prepago, fue regulada en el Anexo A del Contrato suscrito entre las partes, en el que se señaló que, por cada plan prepago comercializado por LA CONVOCANTE, COMCEL debía pagar una comisión de ciento veinte mil pesos ($120.000) si el mismo era comercializado en Bogotá D.C. y de ciento cincuenta mil pesos ($150.000) si era comercializado a nivel regional.
En el dos mil uno (2001), por medio del Otrosí que modificó el Anexo A del Contrato se estableció que por este concepto se pagará, por una sola vez una comisión fija, “según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL para este efecto (…)”. Posteriormente, por medio de la Carta de Comisiones de fecha diecisiete (17) de marzo de dos mil cuatro (2004), se comunicó la disminución de ésta a la suma de doce mil quinientos pesos ($12.500).
Más adelante, mediante Circular 2015 2015-GSDI01-S168428 del diecisiete (17) de junio de dos mil dieciséis (2016), se modificó el sistema de cálculo de la comisión por legalización, pasando de doce mil quinientos ($12.500), a un valor equivalente al treinta por ciento (30%) por las cargas realizadas de la línea durante los primeros seis (6) meses.
Como lo declaró en su momento este Tribunal al estudiar la Pretensión Vigésima Octava, la decisión de COMCEL de reducir la Comisión por legalización de kits prepago constituye un abuso de la posición de dominio contractual de COMCEL, razón por la cual no puede tampoco prosperar la excepción “S. Las condiciones de venta y remuneración del CELCOM fueron previa y claramente fijadas por los contratantes en el Anexo A del contrato de distribución”, pues se trata una cláusula TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN abusiva, impuesta por COMCEL en desarrollo de su poder de dominio contractual, que fue ejercitada o desarrollada igualmente en forma abusiva, como ya se declaró. En relación con las Comisiones por Permanencia y Buena Venta, no puede afirmarse que sus condiciones fueron fijadas en forma previa y clara, pues como quedó demostrado su origen no viene ni de la suscripción del Contrato ni de sus Otrosíes, sino que, según lo probado, fueron establecidas en forma voluntaria por COMCEL, y “pagadas como un incentivo a la labor de los distribuidores, sin que correspondiera a una obligación contractual.” De la misma forma, fueron eliminadas cuando COMCEL así lo decidió, sin que fueran previa y claramente fijadas por los contratantes sus condiciones.
Como quedó demostrado al analizar la Pretensión Trigésima, se reconocía a CELCOM por cada transacción de recaudo una “suma señalada en el manual de recaudo”, y COMCEL en cualquier tiempo, de manera unilateral podía modificarla. Así, la remuneración era establecida unilateralmente por COMCEL. En el 2005 por medio de Carta de Comisiones COMCEL en forma unilateral modificó el valor de la Comisión por Transacción de Recaudo y el diciembre de dos mil diecisiete (2017), nuevamente por medio de una decisión unilateral informó las nuevas tarifas que regirían en el año dos mil dieciocho (2018).
Si bien es cierto que derivado de un acuerdo contractual se estableció el valor de la Comisión de Transacción por Recaudo, así como la regulación relacionada con la entrega de los dineros recaudados a COMCEL, se declaró que dicha atribución fue originada en un abuso de la posición de dominio contractual, imputable a COMCEL. Por los anteriores motivos, no puede prosperar la excepción que la Convocada denominó “(S) LAS CONDICIONES DE VENTA Y REMUNERACIÓN DEL CELCOM FUERON PREVIA Y CLARAMENTE FIJADAS POR LOS CONTRATANTES EN EL ANEXO A DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN.”
11. SOBRE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO – PRETENSIÓN TRIGÉSIMA QUINTA En este aparte la Demandante formula esta única pretensión: “35. TRIGÉSIMA QUINTA: Se le solicita al Tribunal: a) Declarar que LA CONVOCANTE, mediante la comunicación del 14 de noviembre de 2017 y con fundamento en el Artículo 1327 CCO y los numerales (2 a) y (2 b) del Artículo 1325 CCO, le comunicó a COMCEL su decisión de dar por terminada la relación jurídica patrimonial sub iúdice, terminación que fue por justa causa provocada por COMCEL y que se perfeccionó el 4 de enero de 2018. b) A partir de las causas que provocaron la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, y con fundamento en el Artículo 1327 CCO, declarar que COMCEL es responsable de pagarle a LA CONVOCANTE la indemnización especial que se regula a partir del inciso 2º del Artículo 1324 CCO y, según corresponda, las indemnizaciones compensatorias que regulan los artículos 870 CCO y 830 CCO.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN c) Declarar que COMCEL, como causante de la terminación del contrato sub iúdice y a partir suyo, se ha enriquecido y se enriquecerá sin justa causa, pues con la terminación del vínculo negocial sub iúdice cesó el pago de la comisión por residual a favor de LA CONVOCANTE, esto a pesar de que COMCEL ha continuado y continuará percibiendo ingresos provenientes de abonados que LA CONVOCANTE activó en planes pospago.” Señala la Convocante que, mediante carta del catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), CELCOM comunicó a COMCEL su decisión de dar por terminado el Contrato por justa causa provocada por COMCEL.
El Contrato entonces terminó el cuatro (4) de enero de dos mil dieciocho (2018). También aduce la Convocante que fueron identificados y probados los abusos e incumplimientos imputables a COMCEL que provocaron la terminación del Contrato, y que configuran las justas causas de terminación del mismo regulados en el artículo 1325 numerales 2 a) y 2 b).
Como consecuencia de lo anterior, alega que COMCEL deberá pagarle a CELCOM: • La indemnización especial del inciso 2º de artículo 1324 del Código de Comercio, según lo ordena el artículo 1327 del Código de Comercio. • La indemnización compensatoria del artículo 870 del Código de Comercio y por abuso del derecho la que regula el artículo 830 del Código de Comercio.
En su alegato escrito de conclusión la Convocante señala que, el daño antijurídico como fuente de obligaciones, incluye el deber de reparar los daños causados con culpa y abuso del derecho, en etapa precontractual, y otros derivados del régimen objetivo de responsabilidad. Aclara que la responsabilidad por abuso del derecho (artículo 95 de la Constitución Política de Colombia y 830 del Código de Comercio), surge al exceder el interés jurídicamente reconocido, sin importar si obró de buena fe, culpa o dolo.
“Habrá abuso del derecho cuando (…) el titular de un derecho, excediendo el interés jurídicamente tutelado por su derecho para dicha situación en particular, afecta el núcleo esencial del derecho de un tercero y, por esta vía, le causa un perjuicio”269. Señala también que el abuso de derechos contractuales, sucede cuando una de las partes goza de una posición de dominio contractual, e impone reglas contractuales que rompen el equilibrio económico del Contrato, lo cual causa un daño antijurídico a la parte débil y surge la responsabilidad civil por abuso del derecho.
También aduce que COMCEL, en algunos casos, incumplió reglas contractuales, en otros casos incumplió obligaciones emanadas de la buena fe, y en otros abusó de sus derechos y de su posición de dominio y es, por tanto, responsable de los daños que sufrió CELCOM. En cuanto a la Comisión por Residual señala que COMCEL se ha enriquecido sin justa causa y se enriquecerá en el futuro, porque continuará recibiendo los ingresos de los abonados que CELCOM activó en planes pospago, sin hacer el pago de la comisión aludida.
Considera que la obligación del pago de la comisión por residual no debe extinguirse con la finalización del Contrato, pues la causa de la terminación le es imputable a COMCEL, quien sería el generador de su enriquecimiento ilícito. 269 Alegatos de Conclusión de CELCOM, Pág.469. Obran en CD que aparece a folio 180 del Cuaderno Principal número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Para la Convocada, no hay lugar a indemnización en virtud de lo contemplado en el inciso 2º del artículo 1324, toda vez que el contrato de distribución fue terminado de forma unilateral por CELCOM, por medio de comunicación del catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) y tal terminación no se efectuó con base en una justa causa imputable a COMCEL.
CELCOM indicó que terminaba el Contrato basada en cambios unilaterales en el Sistema de remuneración de CELCOM, cambios en los CPS, traslado de los riesgos propios del negocio de COMCEL a CELCOM y cobro unilateral e injustificado de deudas inexistentes. Para la Convocada, la obligación de efectuar el pago de la comisión por residual cesa al vencimiento inicial del Contrato o de sus renovaciones, toda vez que, con la terminación del Contrato, se extinguen los derechos y obligaciones de las partes.
Así se señala en el Anexo A del Contrato, que establece que la comisión por residual “solo se causará y será pagadera siempre que el contrato de distribución este vigente.” Para el Tribunal, en primer lugar, se tiene como cierto por ser hecho confesado por la Convocada, que la CONVOCANTE, mediante la comunicación del catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) y con fundamento en el artículo 1327 del Código de Comercio y en los numerales (2 a) y (2 b) del artículo 1325 del Código de Comercio, le comunicó a COMCEL su decisión de dar por terminada la relación jurídica patrimonial sub iúdice aduciendo justa causa provocada por COMCEL y que se perfeccionó el cuatro (4) de enero de dos mil dieciocho (2018).270 También se encuentra probado que el Contrato terminó el cuatro (4) de enero de dos mil dieciocho (2018): Así también está probado que el Contrato estuvo vigente durante diecinueve punto cincuenta y nueve (19.59) años: 270 Prueba 10 aportada con la Demanda Principal.
Obra en la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Excepciona la Convocada que (B) “El contrato de distribución celebrado entre COMCEL y CELCOM terminó anticipada y unilateralmente por voluntad de CELCOM, desde el día 4 de enero de 2018, tal como se pactó en su cláusula quinta”, fundamentando su aseveración en: • La cláusula 5 del Contrato, en donde afirma que los contratantes previeron claramente el término de duración del Contrato. • Previeron también en la Cláusula 5.1, la renovación automática por periodos mensuales, o hasta que una parte entregue aviso de terminación, con por lo menos quince (15) días comunes de anticipación al vencimiento del periodo mensual. • Previeron como mecanismo de terminación unilateral, la entrega del aviso escrito con por lo menos quince (15) días de anticipación. • El catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), CELCOM da aviso de terminación, haciendo uso de la cláusula mencionada. • Termina así el Contrato el cuatro (4) de enero de dos mil dieciocho (2018).
Con el mismo fundamento presenta la excepción “(C) INEXISTENCIA DE UNA JUSTA CAUSA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN QUE PUEDA O DEBA SER IMPUTABLE A COMCEL S.A.”, y concluye que, de acuerdo con lo señalado, la terminación es unilateral y anticipada y no puede corresponder a “ninguna causa injustificada imputable a COMCEL o invocada por CELCOM”.
Es cierto, como lo señala la Convocada, que en el Contrato suscrito entre las partes se pactó que su vigencia inicial, tendría efecto durante un año, sujeto a terminación anticipada; de allí en adelante, “se renovará automáticamente, pero únicamente continuará vigente por periodos mensuales (…) hasta que alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente periodo mensual”.271 No obstante lo anterior, y según lo que se declara en la parte primera del laudo en relación con la cláusula 5.1., no puede aceptar el Tribunal que la causa de terminación del Contrato corresponda al desarrollo de la mencionada cláusula 5.1, porque como se ha demostrado y declarado existen causales justificadas de terminación, que fueron provocadas por COMCEL. 271 Clausula 5.1. del Contrato suscrito entre las partes, sobre la cual se pronunció expresamente este Tribunal.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CELCOM, en el Aviso de Terminación del Contrato ya referido, así como en carta posterior, del cinco (5) de enero de dos mil dieciocho (2018), que también reposa en el expediente272, señaló de forma expresa cuál fue la motivación para la terminación del Contrato y, a modo enunciativo, estableció las justas causas para hacerlo.
Concluye ese acápite de la comunicación manifestando que “Los incumplimientos y abusos imputables a COMCEL (…) han llevado a que la empresa que CELCOM creó para ejecutar el negocio sea financieramente inviable (…)”: COMCEL, rechaza los argumentos presentados así: En respuesta a esta última comunicación, CELCOM, con misiva del cinco (5) de enero siguiente273, reiteró su posición respecto a la naturaleza jurídica del Contrato y señaló que la actuación de COMCEL es contraria a la buena fe al pretender ahorrarse la prestación mercantil y demás 272 Prueba 10B aportada con la Demanda Principal.
Obra en la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número 1. 273 Prueba No. 10B Prueba 10 aportada con la Demanda Principal. Obra en la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN consecuencias económicas de la agencia comercial, así como por la posición de dominio contractual ejercida por COMCEL. Ahora bien, de conformidad con lo que ha quedado probado y ha sido declarado por este Tribunal, la reducción unilateral de la comisión por residual y la exclusión de su pago en los tres primeros meses (Pretensión Vigésima Séptima) constituyen un claro incumplimiento al Contrato; así mismo, la reducción de la comisión por legalización de Kits Prepago (Pretensión Vigésima Octava) y el traslado del costo de las transportadoras de valores (Pretensión Trigésima) se aprecian como conductas de abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL, como lo declaró este Tribunal.
Los anteriores incumplimientos y abusos impetrados por COMCEL, que han sido declarados, llevan al Tribunal a concluir que CELCOM contó con razones de sobra para dar por terminado el Contrato por justa causa imputable a COMCEL. De conformidad con lo hasta aquí señalado se desestiman las excepciones alegadas por la Convocada y que denominó “(B) EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM TERMINÓ ANTICIPADA Y UNILATERALMENTE POR VOLUNTAD DE CELCOM, DESDE EL DÍA 4 DE ENERO DE 2018, TAL COMO SE PACTO EN SU CLAUSULA QUINTA”, y “(C) INEXISTENCIA DE UNA JUSTA CAUSA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN QUE PUEDA O DEBA SER IMPUTABLE A COMCEL S.A.” y se declarará la prosperidad de lo pedido en la letra a) de la Pretensión Trigésima Quinta de la Demanda Principal.
En efecto, señala el inciso segundo del artículo 1324, "Cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.” Y en el tercer inciso se lee “Si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada, no tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto.” A su vez, el artículo 1325 del Código de Comercio establece como justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial, por parte del empresario, “a) El incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el contrato o en la ley; b) Cualquiera acción u omisión del agente que afecte gravemente los intereses del empresario; c) La quiebra o insolvencia del agente, y d) La liquidación o terminación de actividades;
(…)” Como ha sido declarado por este Tribunal, COMCEL ha incumplido el Contrato y ha abusado de su posición de dominio contractual, como ha quedado demostrado a lo largo de todo el análisis efectuado. Se ha declarado que COMCEL incumplió el Contrato al haber reducido unilateralmente la Comisión por Residual, y al haber establecido que ésta solo se causaba a partir del tercer mes de cada activación. Ha constituido abuso de su posición, la reducción de la comisión por legalización de Kits Prepago, así como el traslado del costo de las transportadoras de valores, según quedó establecido.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Así, COMCEL al haber incumplido el Contrato y al haber abusado de su posición de dominio contractual y haber impuesto cláusulas abusivas que han afectado los intereses de CELCOM, hace que se tipifiquen las justas causas de terminación reguladas en las literales (2 a) y (2 b) del artículo 1325 del Código de Comercio, todo esto en armonía con lo dispuesto en el artículo 1327 ibídem.
Por lo tanto, el Tribunal declara que la terminación del Contrato que efectuó CELCOM correspondió a una terminación por justa causa dentro de los términos señalados en las normas citadas. Procede igualmente declarar lo pretendido en la letra b) de la Pretensión en estudio, pues por su incumplimiento provocó la terminación del Contrato.
Por lo tanto, y por las declaraciones efectuadas respecto a la naturaleza jurídica del Contrato suscrito entre las partes, el Tribunal declara que COMCEL es responsable de pagarle a LA CONVOCANTE la indemnización especial que se regula a partir del inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio. Ahora, con respecto a las indemnizaciones compensatorias que regulan el artículo 830 del Código de Comercio, conforme al cual “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”, considera este Tribunal, que, de conformidad con el abuso de posición dominante en el Contrato que ha sido declarado al resolver la reclamación de la letra e) de la Pretensión Vigésima Octava (subsidiariamente), Pretensión Vigésimo Novena, letras a), b) y c) (subsidiariamente), letra d) de la Pretensión Trigésima (subsidiariamente), es procedente la declaratoria de la indemnización compensatoria pretendida por la Convocante en la citada letra b) de esa Pretensión Trigésima Quinta.
En cuanto a la indemnización compensatoria contenida en el artículo 870 del Código de Comercio, en donde se establece que “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”, debe señalarse que esta procede desde la admisión de la demanda arbitral, motivo por el cual se considera procedente también por este aspecto.
Finalmente no prospera la Pretensión Trigésima Quinta contenida en la letra c), “Declarar que COMCEL, como causante de la terminación del contrato sub iúdice y a partir suyo, se ha enriquecido y se enriquecerá sin justa causa, pues con la terminación del vínculo negocial sub iúdice cesó el pago de la comisión por residual a favor de LA CONVOCANTE, esto a pesar de que COMCEL ha continuado y continuará percibiendo ingresos provenientes de abonados que LA CONVOCANTE activó en planes pospago”, toda vez que para este Tribunal es claro que las obligaciones existentes entre las partes del Contrato cesaron a partir de la terminación del Contrato y en ese sentido, al Tratar la Pretensión Duodécima, el Tribunal se abstuvo de declarar la nulidad de la cláusula respectiva.
En efecto, la cláusula que considera el Tribunal tiene aplicación conforme a lo convenido por las partes, establece que: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Por lo anterior, no procede la declaración pretendida en la letra c) de la Pretensión Trigésima Quinta.
12. PRETENSIONES DE CONDENAS INDEMNIZATORIAS – TRIGÉSIMA SEXTA Y TRIGÉSIMA SÉPTIMA
12.1. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA, LETRA A) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Sexta, Letra a) de la Demanda Principal que se condene a COMCEL a pagar al momento de la ejecutoria del laudo arbitral, la indemnización equitativa y especial que regula el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, como retribución de los esfuerzos que la Convocante realizó para acreditar las marcas y los servicios a que se refiere el Contrato Sub Iúdice, indemnización que tal y como se desarrolló anteriormente, procede cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada o cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario o provocada por este último.
Teniendo en cuenta que el Tribunal al desarrollar la Pretensión Trigésima Quinta, Literal b) de la Demanda Principal estableció la procedencia de la indemnización equitativa y especial que regula el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio al haber concluido que el contrato de agencia mercantil sub iúdice había terminado por causas imputables o provocadas por COMCEL, procede el tribunal a pronunciarse respecto a su tasación. Para determinar el monto de tal indemnización es necesario analizar los criterios establecidos en los incisos segundo y tercero del artículo 1324 del Código de Comercio, que establecen lo siguiente: “Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.
La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario. Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato”. Tal y como se desprende de las disposiciones anteriormente transcritas, se trata de una indemnización equitativa y retributiva de los esfuerzos empleados por el agente para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato, cuyo valor debe ser fijado, según la ley, teniendo en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios adelantados por el agente y cuya finalidad es el resarcimiento del daño económico que sufre el agente como consecuencia de la terminación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN injustificada del contrato por parte del empresario o por causas imputables o provocadas por éste último, debido a que su esfuerzo no se seguirá viendo compensado por las comisiones que debería recibir durante el lapso que faltaba para el vencimiento normal del contrato según lo acordado por las partes.
El Dictamen Pericial de Jega Accounting House Ltda. en su Literal B.1, se refirió específicamente a los criterios establecidos en el inciso tercero del artículo 1324 anteriormente transcrito, esto es al volumen y extensión de los negocios adelantados por CELCOM en desarrollo del Contrato, para que con base en los mismos el Tribunal determinara el valor de la indemnización equitativa a la que tiene derecho la Convocante, lo cual dejó en evidencia el importante impacto que tuvo la gestión y los esfuerzos realizados por CELCOM en la acreditación de la marca, la línea de productos y los servicios objeto del Contrato sub iúdice.
Así mismo y con la misma finalidad, dicho dictamen en su Literal B.2.c), hizo referencia a las sumas de dinero que CELCOM invirtió de su propio patrimonio en actividades de promoción de marcas, productos y servicios de COMCEL, concluyendo que la suma invertida fue mínimo de “$2.478.643.612”, cifra que no fue cuestionada por COMCEL. Con base en lo anterior, la Convocante concluye en sus alegatos de conclusión lo siguiente: “Teniendo en cuenta (i) que el CONTRATO terminó por justa causa provocada por COMCEL, (ii) que con su terminación CELCOM perdió su fuente de ingresos operacionales, (iii) que con su terminación CELCOM clausuró la empresa que organizó exclusivamente para ejecutarlo y (iv) que COMCEL continúa lucrándose de los ingresos provenientes de los clientes que CELCOM vinculó a los Servicios de Telefonía Móvil Celular que la primera presta, nada resulta más equitativo que COMCEL le restituya a CELCOM, a título de la indemnización especial del inciso 2º del Art. 1324 CCO, los $2.478.643.612 con los cuales se retribuyen los esfuerzos de CELCOM para acreditar la marca y los servicios objeto del CONTRATO”.
Si bien el Tribunal coincide con el apoderado de la Convocante en que para el caso concreto es procedente tener en cuenta el monto invertido por CELCOM en las actividades de promoción de marcas, productos y servicios de COMCEL y que dicho dinero invertido es un criterio válido para considerar al momento de valorar los esfuerzos de CELCOM para acredita la marca y los servicios del Contrato sub iúdice, no está de acuerdo en que COMCEL le deba restituir a CELCOM la totalidad de los dineros invertidos en dichas actividades durante toda la ejecución del Contrato, a título de la indemnización especial y equitativa del inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, por las siguientes razones: En primer lugar, tal y como quedó demostrado mediante el Dictamen Pericial de Jega Accounting House Ltda. (Literal B.2.b), COMCEL le pagó a CELCOM a título de comisiones por PlanCoop, la suma de $1.239.321.806 en el periodo comprendido entre primero (1º) de enero de dos mil cuatro (2004) y treinta y uno (31) diciembre de dos mil dieciséis (2016), lo cual corresponde a un reintegro del cincuenta por ciento (50%) del dinero invertido por CELCOM en las actividades de promoción TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN listadas en el numeral 4 del Anexo C del Contrato sub iúdice, tal y como lo prevé dicha disposición al establecer los siguiente: “DESTINO DEL FONDO DEL PLAN CO-OP. 4.
Los dineros que conforman el Plan CO-OP se destinarán exclusivamente al pago del 50% de los costos en que incurra el Distribuidor en las siguientes actividades, previo cumplimiento de los requisitos previstos en este Anexo C: 4.1 Volantes 4.2 Publicidad interior 4.3 Publicidad exterior 4.4 Medios impresos 4.5 Merchandising 4.6 Radio 4.7 Televisión 4.8 Ferias y eventos 4.9 Vehículos con publicidad de COMCEL 4.10 Páginas amarillas 4.11 Investigación de Mercados 4.12 Mercadeo Directo (Telemercadeo y Correos Directos) Para actividades no incluidas en la lista de este numeral 4 el Distribuidor deberá solicitar la aprobación previa, expresa y escrita de la Vicepresidencia de Ventas, para que los dineros que conforman el fondo del Plan CO-OP sean aplicables a esas actividades no incluidas”.
Lo anterior quiere decir que COMCEL le restituyó a la Convocante el cincuenta por ciento (50%) de los dineros que esta compañía había invertido de su propio patrimonio en las actividades ya mencionadas, es decir, que la suma neta invertida por CELCOM de su propio patrimonio fue de mil doscientos treinta y nueve millones trescientos veintiún mil ochocientos seis pesos ($1.239.321.806).
En segundo lugar, se debe poner de presente que la inversión realizada por CELCOM en actividades de promoción de marcas, productos y servicios de COMCEL no solo benefició a esta última, sino que también redundó en beneficio de la propia CELCOM pues es previsible que las ventas de los bienes y servicios propios de su actividad se hayan incrementado en función de los montos invertidos en publicidad y promociones y, por esta vía, la Convocante se haya visto retribuida a lo largo del Contrato por la percepción de las respectivas comisiones.
En condiciones normales estos gastos se van amortizando durante la vida del contrato en forma tal que si el mismo termina por el vencimiento del término previsto por las partes no hay lugar al pago de indemnización alguna. Pero sucede en el presente caso que ese término de vigencia normal del contrato se vio truncado en cuanto la Convocante se vio obligada a ponerle fin al mismo por causas imputables a la Convocada antes de vencer el término de vigencia comúnmente acordado, luego no tuvo todo el tiempo que en condiciones ordinarías debería tener para efectuar dicha amortización. Se deduce de lo expuesto que el daño a indemnizar consiste en reconocer el monto de la inversión en actividades de publicidad y promoción TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de marcas, productos y servicios de COMCEL que quedó sin amortizar por haberse anticipado la terminación del Contrato.
Por lo anterior, para calcular o tasar la indemnización equitativa del inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, es necesario tener en cuenta la amortización de la inversión realizada por CELCOM para acreditar y promocionar los Servicios de Telefonía Móvil Celular de COMCEL durante el tiempo de ejecución del Contrato y reconocer como indemnización especial el monto que quedó sin amortizar debido a la terminación anticipada del Contrato sub iúdice.
Conforme a lo anterior, el Tribunal tendrá en cuenta los siguientes supuestos para fijar la indemnización especial solicitada en la presente Pretensión: • Que la suma invertida por CELCOM de su propio patrimonio en actividades mercadotécnicas fue de $1.239.321.806. • Según se indica en el punto B.2.b) del Dictamen Pericial de Jega Accounting House Ltda., en los libros auxiliares de contabilidad de CELCOM se registraron los ingresos a título de comisiones del Plan Coop en el periodo comprendido entre el primero (1º) de enero de dos mil cuatro (2004) y el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).
Conforme a lo anterior el Tribunal asumirá que fue a partir del primero (1º) de enero de dos mil cuatro (2004) que CELCOM comenzó a realizar las inversiones en actividades de promoción de marcas, productos y servicios de COMCEL. • Teniendo en cuenta que el Tribunal declaró nula la disposición que establecía las prórrogas mensuales del Contrato sub iúdice al desarrollar la Pretensiones Duodécima, el Tribunal asumirá que la vigencia del Contrato, de no haber terminado por causas imputables o provocadas por COMCEL, era como mínimo hasta el cuatro (4) de junio de dos mil dieciocho (2018), fecha en la cual se cumplía su prórroga anual y la Convocada podía decidir libremente si daba por terminado o no el referido Contrato.
Con base en los supuestos anteriormente mencionados, el periodo de amortización de las inversiones realizadas por CELCOM en actividades de promoción de marcas, productos y servicios de COMCEL sería entre el primero (1º) de enero de dos mil cuatro (2004) (fecha en que CELCOM comenzó a realizar las inversiones) y el cuatro (4) de junio de dos mil dieciocho (2018) (fecha de vencimiento de la prorroga anual), lo cual equivaldría a 5.268 días.
Luego si dividimos el monto total de los dineros invertidos por CELCOM en actividades para acreditar y promocionar los Servicios de Telefonía Móvil Celular de COMCEL, esto es $1.239.321.806 entre 5.268 días, nos da un monto diario de amortización aproximado de $235.255. Teniendo en cuenta que el Contrato sub iúdice terminó anticipadamente a partir del cuatro (4) de enero de dos mil dieciocho (2018) por causas imputables o provocadas por COMCEL cuando aún faltaban 152 días para el vencimiento de la prorroga anual, el monto diario de amortización se multiplica por 152 días, lo cual arroja un valor de $35.758.760 que corresponde al valor de las inversiones realizadas por CELCOM que no fueron amortizadas.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Conforme a lo anteriormente expuesto, la Pretensión Trigésima Sexta, letra a) está llamada a prosperar y, en consecuencia, el Tribunal reconocerá la suma de treinta y cinco millones setecientos cincuenta y ocho mil setecientos sesenta pesos ($35.758.760) a título de indemnización especial de que trata el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.
12.2. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA, LETRA B) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Sexta, Literal b) de la Demanda Principal que se condene a COMCEL a pagar al momento de la ejecutoria del laudo arbitral, a título de lucro cesante consolidado, la suma que corresponde con las comisiones que se causaron respecto de las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago y las transacciones de recaudo que CELCOM realizó durante las últimas semanas de ejecución del Contrato Sub Iúdice.
De conformidad con lo resuelto por el Tribunal al resolver la Pretensión Trigésima Tercera, la presente Pretensión Trigésima Sexta, Literal b) está llamada a prosperar y, en consecuencia, el Tribunal reconocerá la suma de ciento ochenta y siete millones setecientos setenta y ocho mil doscientos treinta y ocho pesos ($187.778.238), que corresponde a la liquidación efectuada por el Tribunal al despachar favorablemente la Pretensión Trigésima Tercera ya mencionada.
12.3. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA, LETRA C) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Sexta, Literal c) de la Demanda Principal que se condene a COMCEL a pagar al momento de la ejecutoria del laudo arbitral, a título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por residual que la Convocante, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, dejó de percibir como consecuencia directa de la reducción del porcentaje para su cálculo y de la exclusión de los primeros tres meses de causación. Teniendo en cuenta que el Tribunal al desarrollar la Pretensión Vigésima Séptima, Literal e) de la Demanda Principal, estableció que COMCEL incumplió el Contrato sub iúdice al haber reducido unilateralmente el porcentaje establecido para calcular la comisión por residual y al haber excluido de su liquidación los tres primeros meses de causación, la Pretensión Trigésima Sexta, Literal c) está llamada a prosperar y, en consecuencia, el Tribunal reconocerá la suma de ocho mil trescientos sesenta y cinco millones ciento ochenta y siete mil novecientos pesos ($8.365.187.900), que corresponde a la sumatoria de las cuantías que, de conformidad con lo establecido en los puntos C.2.d) y C.2.e) del Dictamen Pericial de Jega Accounting House Ltda., CELCOM dejó de percibir durante los últimos cinco (5) años de ejecución del Contrato sub iúdice como consecuencia de la reducción del porcentaje para calcular la comisión por residual y la exclusión de los primeros tres meses de causación.
12.4. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA, LETRA D) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Sexta, Literal d) de la Demanda Principal que se condene a COMCEL a pagar al momento de la ejecutoria del laudo arbitral, a título de lucro cesante TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por legalización de Kits Prepago y la comisión por recaudo en CPS que CELCOM habría percibido durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, si COMCEL hubiera incrementado año tras años su valor nominal según la variación porcentual en los Índices de Precios al Consumidor (IPC).
Teniendo en cuenta que el Tribunal al desarrollar las Pretensiones Vigésima Octava, Literal f) y la Pretensión Trigésima, Literal d) de la Demanda Principal, estableció que el no incremento del valor nominal de la comisión por legalización de Kits Prepago y de la comisión por recaudo en CPS según el IPC por parte de COMCEL, no constituye un incumplimiento contractual y que, en esta situación en particular, no se probó el pretendido abuso del derecho o abuso de dominio contractual imputables a la Convocada, no procede ninguna condena por este concepto y, en tal virtud, la Pretensión Trigésima Sexta, Literal d) no prospera.
12.5. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA, LETRA E) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Sexta, Literal e) de la Demanda Principal que se condene a COMCEL a pagar al momento de la ejecutoria del laudo arbitral, a título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la remuneración que en planes prepago CELCOM dejó de percibir como consecuencia directa de las reducciones que COMCEL impuso unilateralmente en sus condiciones de cálculo.
Teniendo en cuenta que el Tribunal al resolver la Pretensión Subsidiaria de la letra e) de la Pretensión Vigésima Octava de la Demanda Principal, declaró que COMCEL incurrió en un abuso de su posición de dominio contractual al haber reducido unilateralmente las comisiones por legalización de kits prepago, la Pretensión Trigésima Sexta, Literal e) está llamada a prosperar, pero limitándola a los últimos cinco (5) años de ejecución del Contrato sub iúdice y, en consecuencia, el Tribunal reconocerá la suma de mil cuatrocientos treinta y cinco millones cincuenta y seis mil quinientos ochenta pesos ($1.435.056.580), que corresponde a la cuantía que, de conformidad con lo establecido en el punto C.4.A.d) del Dictamen Pericial de Jega Accounting House Ltda., CELCOM dejó de percibir durante los últimos cinco (5) años de ejecución del Contrato sub iúdice, como consecuencia de la reducción de la comisión por legalización de Kits Prepago.
12.6. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA, LETRA F) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Sexta, Literal f) de la Demanda Principal que se condene a COMCEL a pagar al momento de la ejecutoria del laudo arbitral, a título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por permanencia de planes pospago que CELCOM dejó de percibir como consecuencia directa de su eliminación por parte de COMCEL.
Teniendo en cuenta que el Tribunal al desarrollar la Pretensión Subsidiaria de la letra c) de la Pretensión Vigésima Novena de la Demanda Principal, estableció que COMCEL abusó de su posición de dominio contractual, al haber eliminado las comisiones por permanencia de planes pospago, la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Pretensión Trigésima Sexta, letra f) está llamada a prosperar y, en consecuencia, el Tribunal reconocerá la suma de seiscientos trece millones doscientos tres mil cuatrocientos treinta y cinco pesos ($613.203.435), que corresponde a la cuantía que de conformidad con lo establecido en el punto C.5.b) del Dictamen Pericial de Jega Accounting House Ltda., CELCOM dejó de percibir como consecuencia de la eliminación de la comisión por permanencia de planes pospago.
12.7. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA, LETRA G) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Sexta, Literal g) de la Demanda Principal que se condene a COMCEL a pagar al momento de la ejecutoria del laudo arbitral, a título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la remuneración que CELCOM, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, tiene derecho a percibir con fundamento en el artículo 1322 del Código de Comercio.
Teniendo en cuenta que el Tribunal al desarrollar la Pretensión Trigésima Primera, Literales, a), b) y c) de la Demanda Principal, estableció que no existe prueba que permita afirmar que COMCEL produjo una superposición de planes pospago de abonados previamente vinculados a COMCEL por parte de CELCOM, impidiendo así que esta última obtuviera a su favor la comisión por residual, no procede ninguna condena por este concepto y, en tal virtud, la Pretensión Trigésima Sexta, Literal g) no prospera.
12.7.1. SUBSIDIARIA DE LA LETRA G) DE LA PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA Solicita la Convocante que si la indemnización a que se refiere la letra g) es rechazada, en subsidio se solicita, a título de lucro cesante, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde a la comisión por residual que, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, CELCOM habría recibido si COMCEL hubiera aplicado el respectivo porcentaje sobre la plenitud de los pagos que le hicieron los clientes pospago, cuya vinculación a los Servicios de Telefonía Móvil Celular gestionó CELCOM.
Teniendo en cuenta que el Tribunal al desarrollar la Pretensión Subsidiaria a la Trigésima Primera de la Demanda Principal estableció que no encuentra prueba alguna que le permita concluir que COMCEL no liquidó, ni pagó la denominada comisión por residual reclamada, incluyendo la plenitud de los pagos que durante los últimos cinco años de ejecución del Contrato le hicieron a COMCEL los clientes pospago gestionados por CELCOM, no procede ninguna condena por este concepto y en tal virtud la Pretensión Subsidiaria de la letra g) de la Pretensión Trigésima Sexta no prospera.
12.8. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA, LETRA H) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Sexta, letra h) de la Demanda Principal que se condene a COMCEL a pagar al momento de la ejecutoria del laudo arbitral, a título de daño indemnizable o, en subsidio, como compensación por el enriquecimiento sin justa causa de COMCEL, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por residual TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN que calculada sobre los consumos posteriores a la fecha de terminación del Contrato sub iúdice, han hecho los clientes que han permanecido vinculados con COMCEL en planes pospago CELCOM promovió y activó durante la vigencia del Contrato sub iúdice.
Teniendo en cuenta que el Tribunal al desarrollar la Pretensión Trigésima Quinta, Literal c) de la Demanda Principal, declaro que las obligaciones existentes entre las partes del Contrato sub iúdice cesaron a partir de la fecha de su terminación, no procede ninguna condena por este concepto y en tal virtud la Pretensión Trigésima Sexta, Literal h) no prospera.
12.9. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA, LETRA I) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Sexta, letra i) de la Demanda Principal que se condene a COMCEL a pagar al momento de la ejecutoria del laudo arbitral, a título de lucro cesante, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral que es compensatoria de las comisiones y utilidades que CELCOM hubiera percibido con la normal ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice.
Para sustentar su Pretensión y tasar su perjuicio, la Convocante le solicita a JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. incluir dentro del dictamen pericial, el cálculo del lucro cesante que sufrió la Convocante por concepto de las comisiones y utilidades (márgenes remuneratorios) que hubiera percibido con la normal ejecución del Contrato, en dos escenarios diferentes, a saber: El primero realizando el referido cálculo desde la fecha de su terminación (tres (3) de enero de dos mil dieciocho (2018))274 y hasta la fecha de vigencia de las pólizas de cumplimiento (quince (15) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)) que fueron contratadas de buena fe por CELCOM con la confianza legítima que el negocio se prorrogaría, como mínimo, hasta ese momento y el segundo realizando el cálculo desde la fecha de terminación del Contrato hasta la fecha en que vencía su prórroga anual, es decir hasta el cuatro (4 )de junio de dos mil dieciocho (2018).
En el numeral C.8.b) de su dictamen JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA concluye: “Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que el cálculo de las comisiones y utilidades que CELCOM hubiera percibido en la normal ejecución del CONTRATO SUBJUDICE, desde el período comprendido entre enero 3 del 2018 y junio 4 de 2018, fecha de terminación anual prevista inicialmente en el contrato es de $ 2.128.655.646”.
Para llegar a esa cifra y calcular el lucro cesante, el perito tiene en cuenta el promedio de las comisiones, de los descuentos por kits prepago, de los descuentos por sim cards, de los descuentos por recargas y de los ingresos por concepto de notas crédito percibidos por CELCOM durante los últimos tres años de ejecución del Contrato, concluyendo que el total promedio de los ingresos obtenidos por tales conceptos en dicho periodo de tiempo es igual a $5.078.165.520 y que el promedio diario es de $13.912.782.
No obstante lo anterior, el perito omite descontar de dichos ingresos los gastos en que CELCOM debió incurrir para generarlos. Por tal razón este Tribunal no puede acoger 274 El tres (3) de enero de dos mil dieciocho (2018) fue la fecha que la Convocante señaló en el cuestionario que propuso al perito financiero como fecha de partida para estos cálculos.
Aparte C del del Dictamen Pericial de Parte aportado por CELCOM elaborado por Jega Accounting House Ltda. que obra a folios 146 a 295 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN dicho aparte del dictamen y, menos, tomar la cifra aludida como supuestas utilidades o lucro cesante dejado de percibir por la Convocante conforme al ejercicio que ha sido cuestionado. Ahora bien, con el fin de completar el ejercicio realizado por el perito, el Tribunal con base en los Estados Financieros de CELCOM con corte a treinta y uno (31) de diciembre de dos mil quince (2015), dos mil dieciséis (2016) y dos mil diecisiete (2017) que obran en el expediente, procede a calcular el promedio de los gastos ordinarios de los últimos tres años así: • De conformidad con los Estados Financieros de CELCOM, los gastos operacionales de la compañía con corte a treinta y uno (31) de diciembre dedos mil quince (2015), dos mil dieciséis (2016) y dos mil diecisiete (2017) fueron de $5.518.258.000, $5.272.418.000 y $5.288.633.000, respectivamente, para un total de $16.079.309.000. • Conforme a lo anterior, el promedio de gastos ordinarios de los últimos tres años de ejecución del Contrato es de $5.359.769.667 y el promedio diario es de $14.684.300.
Teniendo en cuenta que de conformidad con el punto C.8.b) del Dictamen Pericial de JEGA ACCOUNTIN HOUSE LTDA, el promedio diario de los ingresos por concepto de comisiones, descuentos y notas créditos de los últimos tres años de ejecución del Contrato es de $13.912.782 y que, de conformidad con los Estados Financieros de la Convocante, el promedio diario de los gastos ordinarios durante dicho periodo de tiempo es de $14.684.300, significa que hay una pérdida operacional diaria de $771.518, razón por la cual no hay lugar a declarar un lucro cesante por cuanto el mismo no existe.
Lo anterior, pone en evidencia que la terminación anticipada del Contrato por justa causa imputable o provocada por COMCEL no conllevó un daño materializado en un lucro cesante que menoscabara el patrimonio de CELCOM, pues por el contrario se le puso fin a una relación contractual que, según resulta de la operación anterior, le generaba pérdidas.
Por lo anteriormente expuesto, la Pretensión Trigésima Sexta, Literal i) no prospera.
12.10. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA, LETRA J) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Sexta, letra j) de la Demanda Principal que se condene a COMCEL a pagar al momento de la ejecutoria del laudo arbitral, a título de daño emergente, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral y que es compensatoria de la pérdida de valor de la empresa de CELCOM, pérdida que es consecuencia directa y previsible de la terminación de la relación jurídica patrimonial sub iúdice por justa causa provocada por COMCEL y de la cesación de los respectivos flujos de caja.
Sostiene el apoderado de la Convocante que CELCOM organizó una empresa con el único propósito de cumplir el Contrato sub iúdice celebrado con COMCEL y, que conforme con lo anterior, la plenitud de los ingresos operacionales de la Convocante provenía del encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL y dependían de la vigencia de la relación jurídica patrimonial sub iúdice.
Así TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN mismo sostiene la Convocante que a la terminación del Contrato sub iúdice por causa imputable a COMCEL sus flujos futuros se redujeron lo cual trajo como consecuencia que el valor de la empresa de la Convocante se redujera sustancialmente.
Procede el Tribunal a resolver la Pretensión Trigésima Sexta, Literal j) de la siguiente manera: En primer lugar, para el Tribunal es claro que la actividad de CELCOM dependía casi en su totalidad del negocio con COMCEL y que como consecuencia de lo anterior sus ingresos operacionales provenían en su gran mayoría de la ejecución del Contrato Sub iúdice.
Lo anterior es corroborado por el dictamen pericial aportado por CELCOM en el cual se establece que “De acuerdo con las verificaciones a los libros de contabilidad entregados por CELCOM, entre el año 2002 y la terminación del Contrato Sub Iúdice, el 97,68% de los ingresos operacionales que CELCOM obtuvo, provinieron directamente de la ejecución del contrato sub iúdice”.
Luego, lo natural y obvio es que a la terminación de dicho Contrato por la razón que fuere e independientemente de la conducta de COMCEL, los flujos futuros de la Convocante desaparecieran o se redujeran y consecuente con lo anterior la empresa pudiere perder valor. Lo anterior era un riesgo inminente desde el inicio de la relación contractual y que fue asumido legítimamente por CELCOM cuando decidió suscribir el Contrato sub iúdice y aceptar, entre otros, la exclusividad a favor de COMCEL.
Adicionalmente, el artículo 1616 del Código Civil, establece lo siguiente: “RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACION DE PERJUICIOS”: Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.
Véase como en todos los casos de incumplimiento contractual la ley civil prevé única y exclusivamente la reparación de los daños o perjuicios directos, previendo que si no hay dolo, el deudor solo responderá por los daños o perjuicios que se previeron o pudieron preverse al momento de celebrarse el contrato y que en caso contrario, esto es en caso de dolo, el incumplido será responsable de todos los daños o perjuicios directos, incluidos aquellos que no se hubieren previsto o que no hubieren sido previsibles al tiempo del contrato.
De lo anterior se desprende que los daños indirectos en materia contractual en ningún caso son indemnizables bajo la legislación colombiana. Respecto al texto del artículo 1616 del Código Civil es pertinente poner de presente lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia C-1008 de fecha nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010), M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, al decidir sobre su exequibilidad: “(…) 5.5.
Cabe resaltar que en materia contractual, la reparación del daño debe estar orientada también por el principio general según el cual la víctima tiene derecho a la reparación total de los daños que sean ciertos, directos, personales y que hayan causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el afectado[28]. Esta reparación debe comprender tanto los perjuicios patrimoniales como extrapatrimoniales.
(…) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (…) 7. En conclusión, la Corte encuentra que el inciso primero del artículo 1616 del Código Civil no vulnera ninguno de los preceptos superiores invocados por los demandantes, toda vez que como lo ha señalado de manera consistente y reiterada la jurisprudencia de esta corporación, corresponde al Congreso de la República, en desarrollo de su libertad de configuración política, regular el régimen de la responsabilidad, las modalidades del daño y todo lo relacionado con los medios para cuantificarlo.
La norma acusada no despoja al contratante cumplido de la tutela resarcitoria en la medida que de acuerdo con ella, todo deudor incumplido, doloso o culposo, responde de los daños que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, aunque limite los daños por los que responde el no doloso a aquellos que podían preverse al momento de contratar.
Esta limitación, no resultan irrazonable ni caprichosa, toda vez que se fundamenta en criterios de justicia y equidad contractual, en la tradición culpabilista en que fundamenta la responsabilidad civil contractual, y encuentra respaldo en referentes internacionales como la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercancías y los Principios Unidroit, lo que reafirma su razonabilidad.” Subrayas fuera del texto Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y habida consideración de que la Convocante no demostró la existencia de un daño cierto e indemnizable por concepto de pérdida de valor de la empresa, daño que de existir podría ser calculado con solo la información financiera y contable de la Convocante, ni tampoco demostró que el pretendido daño hubiere tenido como causa directa la terminación del Contrato sub iúdice, la Pretensión Trigésima Sexta, Literal j) no prospera.
12.11. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA, LETRA K) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Sexta, letra k) de la Demanda Principal que se condene a COMCEL a pagar al momento de la ejecutoria del laudo arbitral, a título de daño indemnizable o, en subsidio, como compensación por el enriquecimiento sin justa causa de COMCEL, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con los dineros que COMCEL le descontó a CELCOM por concepto de transportadoras de valores.
Teniendo en cuenta que el Tribunal al desarrollar la Pretensión Subsidiaria de la letra d) de la Pretensión Trigésima de la Demanda Principal, estableció que COMCEL abusó del derecho y de la posición de dominio contractual al haberle trasladado a CELCOM los costos de las transportadoras de valores, la Pretensión Trigésima Sexta, Literal k) está llamada a prosperar pero limitándola a los últimos cinco (5) años de ejecución del Contrato sub iúdice y, en consecuencia, el Tribunal reconocerá a título de daño indemnizable, la suma de ochocientos cincuenta y cinco millones quinientos tres seiscientos ochenta y cuatro pesos ($855.503.684), que corresponde a la cuantía que, de conformidad con lo establecido en el punto C.10.c) del Dictamen Pericial de Jega Accounting House Ltda., COMCEL le descontó a CELCOM durante los últimos cinco (5) años de ejecución del Contrato sub iúdice, por concepto de los pagos a las transportadoras de valores.
12.12. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA, LETRA L) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Sexta, letra l) de la Demanda Principal que se condene a COMCEL a pagar al momento de la ejecutoria del laudo arbitral, a título de daño emergente, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN la suma que resulte probada en el presente proceso y que es compensatoria de las liquidaciones e indemnizaciones laborales que CELCOM tuvo que pagar, y que son una consecuencia directa y previsible de la terminación de la relación jurídica patrimonial sub iúdice.
Sostiene el apoderado de la Convocante que CELCOM, de conformidad con la cláusula 7.8 del Contrato sub iúdice tenía la obligación de contratar el personal, que, a juicio de COMCEL, resultara idóneo y suficiente para ejecutar el Contrato y que debido a que el mismo terminó por justa causa provocada por COMCEL, esta última es civilmente responsable por el daño antijurídico relativo a las indemnizaciones laborales que CELCOM tuvo que asumir.
Procede el Tribunal a resolver la Pretensión Trigésima Sexta, Letra l) de la siguiente manera: En primer lugar, para el Tribunal es claro que de conformidad con el Contrato sub iúdice y con la naturaleza propia del contrato de agencia, era responsabilidad de CELCOM la contratación del personal que utilizaría para ejecutar el Contrato y consecuentemente le correspondía asumir con su propio patrimonio el pago de todas las acreencias laborales, incluyendo cualquier tipo de indemnización a que hubiere lugar.
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que, aunque el Tribunal declaró la nulidad absoluta de la Cláusula 5.1., en lo que se refiere a las terminaciones mensuales pactadas, el Contrato sub iúdice estaba en todo caso sujeto a renovaciones periódicas anuales, a voluntad de cualquiera de las partes, aspecto de la Cláusula que no fue declarado nulo por el Tribunal, luego perfectamente en cualquiera de sus vencimientos anuales, COMCEL hubiera podio decidir no renovar el Contrato, en cuyo caso todos los riesgos y gastos inherentes a la liquidación y terminación de los contratos de trabajo, así como el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones correspondía asumirlos a la Convocante.
Ahora bien, tal y como lo sostuvo el Tribunal de Arbitramento de CONCELULAR S.A. – EN LIQUIDACIÓN CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., cuyo laudo fue proferido el primero (1º) de diciembre de dos mil seis (2006): “La doctrina y la jurisprudencia han discutido tradicionalmente cuál es el criterio para determinar cuándo el daño es directo.
Sin embargo, en todo caso es claro que la causalidad implica que el hecho examinado haya sido necesario para la realización del daño, por lo cual se rechaza la pretensión indemnizatoria cuando sin el hecho generador de responsabilidad que se invoca, el daño en todo caso se habría podido producir (Geniève Viney. Les Obligations. La Responsabilité. Conditions.
En el Traité de Droit Civil Français de Jacques Ghestin. Paris 1982, número 419)”. En el presente caso se invoca como daño el pago de las indemnizaciones laborales que pagó la Convocada a sus trabajadores con ocasión de la terminación de los contratos de trabajo, indemnizaciones que en principio y, salvo prueba en contrario, de todas formas, hubiere tenido que pagar la Convocante si al vencimiento del término normal del Contrato sub iúdice, la Convocada hubiere decidido no renovarlo.
Ahora bien, al examinar el cuadro del punto C.11 del Dictamen Pericial de Jega Accounting House Ltda., se observa que en el mismo simplemente se totaliza el monto de indemnizaciones que pagó CELCOM a la terminación de los contratos laborales, sin ninguna clase de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN discriminación o evidencia que le hubiese permitido al Tribunal determinar cuáles de dichas indemnizaciones se causaron específicamente por el hecho de la terminación anticipada del Contrato y que no correspondan a indemnizaciones que de todas formas se hubiesen tenido que pagar a la terminación normal del Contrato sub iúdice.
Recuérdese que según la doctrina anteriormente citada no es indemnizable el daño (monto de indemnizaciones laborales pagado), cuando el mismo en todo caso se hubiese podido producir (a la terminación normal del contrato), sin el hecho que se pretende ubicar como generador de responsabilidad y causa de dicho daño (terminación anticipada del contrato por causas imputables o provocadas por COMCEL).
Por lo anteriormente expuesto, no prospera la Pretensión Trigésima Sexta, Literal (l).
12.13. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SEXTA, LETRA M) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Sexta, letra m) de la Demanda Principal que se condene a COMCEL a pagar al momento de la ejecutoria del laudo arbitral, a título de daño indemnizable o, en subsidio, como compensación por el enriquecimiento sin justa causa de COMCEL, la suma de $98.360.971 que COMCEL, según lo informó en su comunicación del cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017), ordenó descontar de las comisiones causadas a favor de CELCOM.
De conformidad con lo resuelto por el Tribunal al resolver la Pretensión Trigésima Segunda, la presente Pretensión Trigésima Sexta, Literal m) está llamada a prosperar y, en consecuencia, el Tribunal reconocerá la suma de catorce millones ciento treinta nueve mil ciento veintitrés pesos ($14.139.123), correspondiente a lo que indebidamente descontó COMCEL a la Convocante por concepto de obligaciones que se encontraban prescritas.
12.14. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA SÉPTIMA Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Séptima de la Demanda Principal, condenar a COMCEL a pagar a favor de la Convocante los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refieren los literales de la pretensión Trigésima Sexta anterior, calculándolos a partir de la fecha en la cual se le notificó a COMCEL el auto admisorio de la presente demanda, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
De conformidad con el artículo 65 de la ley 45 de 1990 “[e]n las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella. Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.” En ese orden de ideas, el artículo 1608 del Código Civil define cuándo se entiende que una parte se encuentra en mora, de la siguiente manera: “El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” Por último, el artículo 94 del Código General del Proceso consagra lo siguiente: “(…) La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes.
Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación. (…)” Teniendo en cuenta la normatividad anteriormente transcrita, el Tribunal considera que en el presente caso nos encontramos en el supuesto previsto en el inciso 3º de la cláusula 1608 del Código Civil en donde se prevé la necesidad de reconvenir judicialmente al deudor para constituirlo en mora.
Así, conforme al artículo 94 del Código General del Proceso anteriormente transcrito, la notificación del autor admisorio de la demanda produce el efecto del requerimiento judicial necesario para constituir en mora al deudor. Conforme a lo anteriormente expuesto, la Pretensión Trigésima Séptima está llamada a prosperar parcialmente y, en consecuencia, el Tribunal condenará a COMCEL a pagar a favor de la Convocante los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias que deberá pagar a favor de la Convocante como consecuencia de haber prosperado las pretensiones contenidas en las letras a), b), c), e), f), k) y m) de la Pretensión Trigésima Sexta de la reforma de la demanda, calculándolos a partir del día siguiente a la fecha en la cual se le notificó a COMCEL el auto admisorio de la presente demanda -veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018)-, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, según se explica a continuación: Letra a), corresponde a la suma de treinta y cinco millones setecientos cincuenta y ocho mil setecientos sesenta pesos ($35.758.760) a título de indemnización especial de que trata el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio: FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ 28-jun-18 30-jun-18 20,28% 30,42% 35.758.760 3 78.097 1-jul-18 31-jul-18 20,03% 30,05% 35.758.760 31 798.136 1-ago-18 31-ago-18 19,94% 29,91% 35.758.760 31 794.810 1-sept-18 30-sept-18 19,81% 29,72% 35.758.760 30 764.880 1-oct-18 31-oct-18 19,63% 29,45% 35.758.760 31 783.725 1-nov-18 30-nov-18 19,49% 29,24% 35.758.760 30 754.152 1-dic-18 31-dic-18 19,40% 29,10% 35.758.760 31 775.965 1-ene-19 31-ene-19 19,16% 28,74% 35.758.760 31 767.097 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1-feb-19 28-feb-19 19,70% 29,55% 35.758.760 28 710.884 1-mar-19 31-mar-19 19,37% 29,06% 35.758.760 31 774.857 1-abr-19 30-abr-19 19,32% 28,98% 35.758.760 30 747.716 1-may-19 31-may-19 19,34% 29,01% 35.758.760 31 773.748 1-jun-19 30-jun-19 19,30% 28,95% 35.758.760 30 747.716 1-jul-19 31-jul-19 19,28% 28,92% 35.758.760 31 771.531 1-ago-19 31-ago-19 19,32% 28,98% 35.758.760 31 772.640 1-sept-19 30-sept-19 19,32% 28,98% 35.758.760 30 747.716 1-oct-19 31-oct-19 19,32% 28,98% 35.758.760 31 772.640 1-nov-19 30-nov-19 19,32% 28,98% 35.758.760 30 747.716 1-dic-19 31-dic-19 19,32% 28,98% 35.758.760 31 772.640 1-ene-20 31-ene-20 19,32% 28,98% 35.758.760 31 772.640 1-feb-20 29-feb-20 19,32% 28,98% 35.758.760 29 722.792 1-mar-20 31-mar-20 19,32% 28,98% 35.758.760 31 772.640 1-abr-20 30-abr-20 19,32% 28,98% 35.758.760 30 747.716 1-may-20 31-may-20 18,19% 27,29% 35.758.760 31 732.733 TOTAL 17.605.187 Letra b), corresponde a la suma de ciento ochenta y siete millones setecientos setenta y ocho mil doscientos treinta y ocho pesos ($187.778.238) por el lucro cesante consolidado, que corresponde con las comisiones que se causaron respecto de las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago y las transacciones de recaudo que CELCOM realizó durante las últimas semanas de ejecución del Contrato sub iúdice: FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ 28-jun-18 30-jun-18 20,28% 30,42% 187.778.238 3 410.108 1-jul-18 31-jul-18 20,03% 30,05% 187.778.238 31 4.191.210 1-ago-18 31-ago-18 19,94% 29,91% 187.778.238 31 4.173.747 1-sept-18 30-sept-18 19,81% 29,72% 187.778.238 30 4.016.577 1-oct-18 31-oct-18 19,63% 29,45% 187.778.238 31 4.115.536 1-nov-18 30-nov-18 19,49% 29,24% 187.778.238 30 3.960.243 1-dic-18 31-dic-18 19,40% 29,10% 187.778.238 31 4.074.788 1-ene-19 31-ene-19 19,16% 28,74% 187.778.238 31 4.028.219 1-feb-19 28-feb-19 19,70% 29,55% 187.778.238 28 3.733.031 1-mar-19 31-mar-19 19,37% 29,06% 187.778.238 31 4.068.967 1-abr-19 30-abr-19 19,32% 28,98% 187.778.238 30 3.926.443 1-may-19 31-may-19 19,34% 29,01% 187.778.238 31 4.063.146 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1-jun-19 30-jun-19 19,30% 28,95% 187.778.238 30 3.926.443 1-jul-19 31-jul-19 19,28% 28,92% 187.778.238 31 4.051.503 1-ago-19 31-ago-19 19,32% 28,98% 187.778.238 31 4.057.324 1-sept-19 30-sept-19 19,32% 28,98% 187.778.238 30 3.926.443 1-oct-19 31-oct-19 19,32% 28,98% 187.778.238 31 4.057.324 1-nov-19 30-nov-19 19,32% 28,98% 187.778.238 30 3.926.443 1-dic-19 31-dic-19 19,32% 28,98% 187.778.238 31 4.057.324 1-ene-20 31-ene-20 19,32% 28,98% 187.778.238 31 4.057.324 1-feb-20 29-feb-20 19,32% 28,98% 187.778.238 29 3.795.562 1-mar-20 31-mar-20 19,32% 28,98% 187.778.238 31 4.057.324 1-abr-20 30-abr-20 19,32% 28,98% 187.778.238 30 3.926.443 1-may-20 31-may-20 18,19% 27,29% 187.778.238 31 3.847.764 TOTAL 92.449.236 Letra c): Corresponde a la suma de ocho mil trescientos sesenta y cinco millones ciento ochenta y siete mil novecientos pesos ($8.365.187.900) que CELCOM dejó de percibir durante los últimos cinco (5) años de ejecución del Contrato sub iúdice como consecuencia de la reducción del porcentaje para calcular la comisión por residual y la exclusión de los primeros tres meses de causación: FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ 28-jun-18 30-jun-18 20,28% 30,42% 8.365.187.900 3 18.269.570 1-jul-18 31-jul-18 20,03% 30,05% 8.365.187.900 31 186.710.994 1-ago-18 31-ago-18 19,94% 29,91% 8.365.187.900 31 185.933.031 1-sept-18 30-sept-18 19,81% 29,72% 8.365.187.900 30 178.931.369 1-oct-18 31-oct-18 19,63% 29,45% 8.365.187.900 31 183.339.823 1-nov-18 30-nov-18 19,49% 29,24% 8.365.187.900 30 176.421.813 1-dic-18 31-dic-18 19,40% 29,10% 8.365.187.900 31 181.524.577 1-ene-19 31-ene-19 19,16% 28,74% 8.365.187.900 31 179.450.011 1-feb-19 28-feb-19 19,70% 29,55% 8.365.187.900 28 166.299.935 1-mar-19 31-mar-19 19,37% 29,06% 8.365.187.900 31 181.265.257 1-abr-19 30-abr-19 19,32% 28,98% 8.365.187.900 30 174.916.079 1-may-19 31-may-19 19,34% 29,01% 8.365.187.900 31 181.005.936 1-jun-19 30-jun-19 19,30% 28,95% 8.365.187.900 30 174.916.079 1-jul-19 31-jul-19 19,28% 28,92% 8.365.187.900 31 180.487.294 1-ago-19 31-ago-19 19,32% 28,98% 8.365.187.900 31 180.746.615 1-sept-19 30-sept-19 19,32% 28,98% 8.365.187.900 30 174.916.079 1-oct-19 31-oct-19 19,32% 28,98% 8.365.187.900 31 180.746.615 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1-nov-19 30-nov-19 19,32% 28,98% 8.365.187.900 30 174.916.079 1-dic-19 31-dic-19 19,32% 28,98% 8.365.187.900 31 180.746.615 1-ene-20 31-ene-20 19,32% 28,98% 8.365.187.900 31 180.746.615 1-feb-20 29-feb-20 19,32% 28,98% 8.365.187.900 29 169.085.543 1-mar-20 31-mar-20 19,32% 28,98% 8.365.187.900 31 180.746.615 1-abr-20 30-abr-20 19,32% 28,98% 8.365.187.900 30 174.916.079 1-may-20 31-may-20 18,19% 27,29% 8.365.187.900 31 171.411.065 TOTAL 4.118.449.688 Letra e), corresponde a la suma de mil cuatrocientos treinta y cinco millones cincuenta y seis mil quinientos ochenta pesos ($1.435.056.580), cuantía que CELCOM dejó de percibir durante los últimos cinco (5) años de ejecución del Contrato sub iúdice, como consecuencia de la reducción de la comisión por legalización de Kits Prepago: FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ 28-jun-18 30-jun-18 20,28% 30,42% 1.435.056.580 3 3.134.164 1-jul-18 31-jul-18 20,03% 30,05% 1.435.056.580 31 32.030.463 1-ago-18 31-ago-18 19,94% 29,91% 1.435.056.580 31 31.897.003 1-sept-18 30-sept-18 19,81% 29,72% 1.435.056.580 30 30.695.860 1-oct-18 31-oct-18 19,63% 29,45% 1.435.056.580 31 31.452.135 1-nov-18 30-nov-18 19,49% 29,24% 1.435.056.580 30 30.265.343 1-dic-18 31-dic-18 19,40% 29,10% 1.435.056.580 31 31.140.728 1-ene-19 31-ene-19 19,16% 28,74% 1.435.056.580 31 30.784.834 1-feb-19 28-feb-19 19,70% 29,55% 1.435.056.580 28 28.528.925 1-mar-19 31-mar-19 19,37% 29,06% 1.435.056.580 31 31.096.241 1-abr-19 30-abr-19 19,32% 28,98% 1.435.056.580 30 30.007.033 1-may-19 31-may-19 19,34% 29,01% 1.435.056.580 31 31.051.754 1-jun-19 30-jun-19 19,30% 28,95% 1.435.056.580 30 30.007.033 1-jul-19 31-jul-19 19,28% 28,92% 1.435.056.580 31 30.962.781 1-ago-19 31-ago-19 19,32% 28,98% 1.435.056.580 31 31.007.268 1-sept-19 30-sept-19 19,32% 28,98% 1.435.056.580 30 30.007.033 1-oct-19 31-oct-19 19,32% 28,98% 1.435.056.580 31 31.007.268 1-nov-19 30-nov-19 19,32% 28,98% 1.435.056.580 30 30.007.033 1-dic-19 31-dic-19 19,32% 28,98% 1.435.056.580 31 31.007.268 1-ene-20 31-ene-20 19,32% 28,98% 1.435.056.580 31 31.007.268 1-feb-20 29-feb-20 19,32% 28,98% 1.435.056.580 29 29.006.799 1-mar-20 31-mar-20 19,32% 28,98% 1.435.056.580 31 31.007.268 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1-abr-20 30-abr-20 19,32% 28,98% 1.435.056.580 30 30.007.033 1-may-20 31-may-20 18,19% 27,29% 1.435.056.580 31 29.405.744 TOTAL 706.524.279 Letra f), corresponde a la suma de seiscientos trece millones doscientos tres mil cuatrocientos treinta y cinco pesos ($613.203.435), que CELCOM dejó de percibir como consecuencia de la eliminación de la comisión por permanencia de planes pospago: FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ 28-jun-18 30-jun-18 20,28% 30,42% 613.203.435 3 1.339.236 1-jul-18 31-jul-18 20,03% 30,05% 613.203.435 31 13.686.701 1-ago-18 31-ago-18 19,94% 29,91% 613.203.435 31 13.629.673 1-sept-18 30-sept-18 19,81% 29,72% 613.203.435 30 13.116.421 1-oct-18 31-oct-18 19,63% 29,45% 613.203.435 31 13.439.580 1-nov-18 30-nov-18 19,49% 29,24% 613.203.435 30 12.932.460 1-dic-18 31-dic-18 19,40% 29,10% 613.203.435 31 13.306.515 1-ene-19 31-ene-19 19,16% 28,74% 613.203.435 31 13.154.440 1-feb-19 28-feb-19 19,70% 29,55% 613.203.435 28 12.190.484 1-mar-19 31-mar-19 19,37% 29,06% 613.203.435 31 13.287.505 1-abr-19 30-abr-19 19,32% 28,98% 613.203.435 30 12.822.084 1-may-19 31-may-19 19,34% 29,01% 613.203.435 31 13.268.496 1-jun-19 30-jun-19 19,30% 28,95% 613.203.435 30 12.822.084 1-jul-19 31-jul-19 19,28% 28,92% 613.203.435 31 13.230.477 1-ago-19 31-ago-19 19,32% 28,98% 613.203.435 31 13.249.487 1-sept-19 30-sept-19 19,32% 28,98% 613.203.435 30 12.822.084 1-oct-19 31-oct-19 19,32% 28,98% 613.203.435 31 13.249.487 1-nov-19 30-nov-19 19,32% 28,98% 613.203.435 30 12.822.084 1-dic-19 31-dic-19 19,32% 28,98% 613.203.435 31 13.249.487 1-ene-20 31-ene-20 19,32% 28,98% 613.203.435 31 13.249.487 1-feb-20 29-feb-20 19,32% 28,98% 613.203.435 29 12.394.681 1-mar-20 31-mar-20 19,32% 28,98% 613.203.435 31 13.249.487 1-abr-20 30-abr-20 19,32% 28,98% 613.203.435 30 12.822.084 1-may-20 31-may-20 18,19% 27,29% 613.203.435 31 12.565.152 TOTAL 301.899.676 Letra k), corresponde a la suma de ochocientos cincuenta y cinco millones quinientos tres seiscientos ochenta y cuatro pesos ($855.503.684), que COMCEL le descontó a CELCOM durante los últimos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN cinco (5) años de ejecución del Contrato sub iúdice, por concepto de los pagos a las transportadoras de valores: FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS $ 28-jun-18 30-jun-18 20,28% 30,42% 855.503.684 3 1.868.420 1-jul-18 31-jul-18 20,03% 30,05% 855.503.684 31 19.094.842 1-ago-18 31-ago-18 19,94% 29,91% 855.503.684 31 19.015.280 1-sept-18 30-sept-18 19,81% 29,72% 855.503.684 30 18.299.224 1-oct-18 31-oct-18 19,63% 29,45% 855.503.684 31 18.750.074 1-nov-18 30-nov-18 19,49% 29,24% 855.503.684 30 18.042.573 1-dic-18 31-dic-18 19,40% 29,10% 855.503.684 31 18.564.430 1-ene-19 31-ene-19 19,16% 28,74% 855.503.684 31 18.352.265 1-feb-19 28-feb-19 19,70% 29,55% 855.503.684 28 17.007.413 1-mar-19 31-mar-19 19,37% 29,06% 855.503.684 31 18.537.909 1-abr-19 30-abr-19 19,32% 28,98% 855.503.684 30 17.888.582 1-may-19 31-may-19 19,34% 29,01% 855.503.684 31 18.511.389 1-jun-19 30-jun-19 19,30% 28,95% 855.503.684 30 17.888.582 1-jul-19 31-jul-19 19,28% 28,92% 855.503.684 31 18.458.347 1-ago-19 31-ago-19 19,32% 28,98% 855.503.684 31 18.484.868 1-sept-19 30-sept-19 19,32% 28,98% 855.503.684 30 17.888.582 1-oct-19 31-oct-19 19,32% 28,98% 855.503.684 31 18.484.868 1-nov-19 30-nov-19 19,32% 28,98% 855.503.684 30 17.888.582 1-dic-19 31-dic-19 19,32% 28,98% 855.503.684 31 18.484.868 1-ene-20 31-ene-20 19,32% 28,98% 855.503.684 31 18.484.868 1-feb-20 29-feb-20 19,32% 28,98% 855.503.684 29 17.292.296 1-mar-20 31-mar-20 19,32% 28,98% 855.503.684 31 18.484.868 1-abr-20 30-abr-20 19,32% 28,98% 855.503.684 30 17.888.582 1-may-20 31-may-20 18,19% 27,29% 855.503.684 31 17.530.126 TOTAL 421.191.838 Letra m), corresponde a la suma de catorce millones ciento treinta nueve mil ciento veintitrés pesos ($14.139.123), relativa a lo que indebidamente descontó COMCEL a la Convocante por concepto de obligaciones que se encontraban prescritas: FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL $ NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS 28-jun-18 30-jun-18 20,28% 30,42% 14.139.123 3 30.880 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1-jul-18 31-jul-18 20,03% 30,05% 14.139.123 31 315.585 1-ago-18 31-ago-18 19,94% 29,91% 14.139.123 31 314.270 1-sept-18 30-sept-18 19,81% 29,72% 14.139.123 30 302.436 1-oct-18 31-oct-18 19,63% 29,45% 14.139.123 31 309.887 1-nov-18 30-nov-18 19,49% 29,24% 14.139.123 30 298.194 1-dic-18 31-dic-18 19,40% 29,10% 14.139.123 31 306.819 1-ene-19 31-ene-19 19,16% 28,74% 14.139.123 31 303.312 1-feb-19 28-feb-19 19,70% 29,55% 14.139.123 28 281.086 1-mar-19 31-mar-19 19,37% 29,06% 14.139.123 31 306.381 1-abr-19 30-abr-19 19,32% 28,98% 14.139.123 30 295.649 1-may-19 31-may-19 19,34% 29,01% 14.139.123 31 305.942 1-jun-19 30-jun-19 19,30% 28,95% 14.139.123 30 295.649 1-jul-19 31-jul-19 19,28% 28,92% 14.139.123 31 305.066 1-ago-19 31-ago-19 19,32% 28,98% 14.139.123 31 305.504 1-sept-19 30-sept-19 19,32% 28,98% 14.139.123 30 295.649 1-oct-19 31-oct-19 19,32% 28,98% 14.139.123 31 305.504 1-nov-19 30-nov-19 19,32% 28,98% 14.139.123 30 295.649 1-dic-19 31-dic-19 19,32% 28,98% 14.139.123 31 305.504 1-ene-20 31-ene-20 19,32% 28,98% 14.139.123 31 305.504 1-feb-20 29-feb-20 19,32% 28,98% 14.139.123 29 285.794 1-mar-20 31-mar-20 19,32% 28,98% 14.139.123 31 305.504 1-abr-20 30-abr-20 19,32% 28,98% 14.139.123 30 295.649 1-may-20 31-may-20 18,19% 27,29% 14.139.123 31 289.725 TOTAL 6.961.142 En total, los intereses moratorios que serán decretados a favor de la Convocante, de conformidad con las liquidaciones antes señaladas y en relación con las sumas de condena a que se refiere la Prestación Trigésima Sexta, ascienden a la suma de cinco mil seiscientos sesenta y cinco millones ochenta y un mil cuarenta y seis pesos ($5.665.081.046).
13. PRETENSIÓN RELATIVA A LAS DENOMINADAS “ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS” – TRIGÉSIMA OCTAVA En relación con este asunto, la Demandante plantea la Pretensión Trigésima Octava de la Demanda Principal, con la cual solicita cuatro declaraciones principales (a), b), c) y d)) y una petición subsidiaria, que, a su vez, consta de dos declaraciones (a) y b)).
Para acometer el análisis de lo pedido por la Convocante, se tiene en cuenta que dentro del expediente obran doce (12) documentos, unos denominados “Contratos de Transacción y Compensación de Cuentas” y otros llamados “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas”, todos suscritos por los representantes legales de CELCOM y de COMCEL en donde las partes, entre otras, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN se declaran a paz y salvo por concepto de las comisiones generadas por el denominado “Contrato de Distribución” celebrado entre ellas, hasta la fecha indicada en cada una de dichas actas (en adelante las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación”).
A continuación, se relacionan tales Actas de Transacción, Conciliación y Compensación, que se incorporaron al expediente275: Denominación Fecha de Suscripción Fecha de Corte Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas 30 de junio de 1999 4 de junio de 1999 Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas 2 de mayo de 2002 31 de julio de 2001 Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas 8 de enero de 2003 28 de febrero de 2002 Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas 11 de febrero de 2004 30 de septiembre de 2003 Contrato de Transacción y Compensación de Cuentas Sin fecha de suscripción 31 de enero de 2005 Contrato de Transacción y Compensación de Cuentas 22 de noviembre de 2005 31 de mayo de 2005 Contrato de Transacción y Compensación de Cuentas Sin fecha de suscripción 31 de diciembre de 2005 Contrato de Transacción y Compensación de Cuentas 30 de mayo (sin año) 31 de diciembre de 2006 Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas 12 de febrero de 2008 30 de junio de 2007 Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas 8 de mayo de 2008 31 de diciembre de 2007 Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas 18 de marzo de 2009 30 de junio de 2008 Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas 30 de abril de 2012 31 de diciembre de 2010 Del análisis de las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación, se deriva lo siguiente: Todas las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación que obran dentro del expediente, tuvieron como objeto, no solamente declararse las partes a paz y salvo por concepto de las comisiones y prestaciones causadas a favor de CELCOM hasta las respectivas fechas de corte, sino también lo siguiente: (i) reconocer expresamente que “dentro de los valores recibidos por él durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL, como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”276, disposición que fue declarada nula por el Tribunal al desarrollar la Pretensión Duodécima; y (ii) transigir con efecto de cosa juzgada y renunciar a “cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones por activaciones y comisiones por residual derivadas del precitado contrato y, por lo mismo, afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado.
En este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones por activaciones y comisiones por residual que se desprenda de las relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su recíproco interés 275 Prueba 41 (1999 06 30, Acta de Conciliación de Cuentas) de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número 1, folios 5 a 10 del Cuaderno de Pruebas número 1 y Prueba 43, que obra en la Subcarpeta 43, Actas de Conciliación de Cuentas de la Carpeta Anexos de la demanda de la USB que aparece a folio 280A del Cuaderno de Pruebas número 1. 276 Este texto sufrió modificaciones parciales en el tiempo.
Este es el texto exacto de las últimas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia. En todo caso, las partes renuncian a la acción resolutoria de la transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones por activaciones y comisiones por residual, sus factores y valores, comporta una recíproca concesión. Las partes manifiestan que el valor de las comisiones por activación y comisiones por residual ha sido amplia y libremente discutido entre las partes y que los valores acordados reflejan la voluntad de las partes.”277.
A partir del Contrato de Transacción y Compensación de Cuentas con corte a treinta y uno (31) de mayo de dos mil cinco (2005) se incluye dentro de las consideraciones que el origen de dichos documentos son las “discrepancias acerca del monto y cubrimiento de las prestaciones y comisiones a cargo de COMCEL y a favor del DISTRIBUIDOR”, con corte a determinada fecha.
El Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas con fecha de corte treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diez (2010), la última que obra en el expediente, fue suscrita por el representante legal de CELCOM el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), con la siguiente salvedad: “Dejamos constancia que no recibimos elementos de juicio detallados, que nos permita validar los valores liquidados por concepto de comisiones de residuales.
Igualmente seguimos pendientes de la actualización de las comisiones por concepto de recaudo, que nos fueron congelados desde el año 2006”. En la demanda la Convocante solicita que se declare, respecto a las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación, en resumen, lo siguiente: • Que las mismas no incorporaron acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640; • Que dichos documentos corresponden con las actas de conciliación de cuentas a que se refiere el inciso 2º de la cláusula 30 del Contrato; • Que COMCEL intenta asignarle los efectos propios de una transacción a unos documentos cuyo único propósito era otorgar “paz y salvos parciales”; • Que dichas actas no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción y en subsidio de lo anterior, solicita la Convocante que se declare que tales transacciones se restringieron a controversias relativas a la liquidación y/o al pago de comisiones causadas con anterioridad a la fecha de corte de cada acta y que no son válidas ni las renuncias ni las transacciones hechas sobre la Prestación Mercantil que regula el inciso 1º del Art. 1324 del CCO, por haber sido estas celebradas en fechas anteriores al momento en que tal prestación nació y se hizo exigible.
La Convocada, por su parte, argumentó, en resumen, lo siguiente: 277 Este texto sufrió modificaciones parciales en el tiempo. Este es el texto exacto de las últimas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • Que las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación se celebraron conforme a lo que fue convenido y acordado por los contratantes en la cláusula 30 del denominado “Contrato de Distribución” y en su Anexo F. • Que COMCEL y CELCOM en ejercicio de su autonomía contractual, mediante las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación, transigieron sus diferencias y, consecuentemente, dotaron a dichos acuerdos con la fuerza de cosa juzgada, poniendo fin a las diferencias que tenían respecto a los puntos que conciliaron, compensaron y transigieron, descartando así un eventual litigio, sobre los mismos. • Que CELCOM a través de las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación, renunció válidamente a reclamar judicial o extrajudicialmente sobre la naturaleza jurídica del Contrato celebrado con COMCEL, así como a cobrar cualquier perjuicio o prestación originada en el mismo, renuncia que incluye la denominada cesantía comercial, con efecto de cosa juzgada en última instancia. • Que CELCOM aceptó dentro de las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación, que el veinte por ciento (20%) de los valores que recibiría de COMCEL, correspondería a un pago anticipado de cualquier tipo de prestación, indemnización o bonificación que se llegare a generar a cargo de COMCEL, de manera tal que a través de tales actas también se transigió de manera definitiva y con efectos de cosa juzgada en última instancia, el eventual conflicto que pudiere generarse respecto a las prestaciones que se podrían derivar del Contrato suscritos entre las partes, de tal suerte que CELCOM aceptó libremente que de los valores que le eran cancelados por COMCEL existía un veinte por ciento (20%) adicional que cubriría cualquier pago de prestación, indemnización o bonificación de manera anticipada. • Que no existen elementos fácticos o jurídicos para cuestionar la validez y eficacia a las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación, por cuanto para su formación concurrieron todas las condiciones para su existencia y validez, como lo son el consentimiento de las partes, la existencia actual de una disputa o desacuerdo entre las mismas y reciprocidad de concesiones. • Que los árbitros carecen de habilitación de los contratantes para referirse a la validez o existencia de las transacciones contenidas en los diversos convenios o acuerdos suscritos por las partes y que son o constituyen contratos nuevos, autónomos e independientes del denominado “Contrato de Distribución” que se controvierte y a los cuales no se les puede extender los efectos de la cláusula compromisoria contenida en este último a pesar de que se encuentren suscritos por las mismas partes. • Concluye en sus alegatos, lo siguiente: “En consecuencia, al haber quedado resueltas de manera definitiva, todas las diferencias que tuvieron las partes en dichas actas, y al haber TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN alcanzado las mismos efectos de cosa juzgada en última instancia entre CELCOM y COMCEL, carecen los árbitros de habilitación de las partes para resolver sobre ellas, especialmente las pretensiones relativas a la nulidad de las actas de transacción las cuales están destinadas al más absoluto fracaso”.
Previamente al pronunciamiento sobre esta Pretensión es menester analizar el cuestionamiento que sobre la competencia del Tribunal formula la Convocada al sostener que los contratos de transacción son nuevos, autónomos e independientes del denominado “Contrato de Distribución”, razón por la cual los Árbitros carecen de la habilitación para pronunciarse sobre la validez y existencia de las transacciones contenidas en dichos acuerdos o para decretar una nulidad de las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación o sobre lo acordado en las mismas.
A efectos de decidir sobre la postura de la Convocada debe tenerse en cuenta lo siguiente: La cláusula 29 del denominado “Contrato de Distribución” señala: “Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento……”. La cláusula 30 del referido Contrato se titula: “Conciliación, compensación, deducción y descuentos” y en el inciso segundo de la misma las partes acuerdan suscribir cada doce meses actas de conciliación de cuentas.
Todas las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas invocan dentro de sus considerandos como causa o fundamento de las mismas la celebración del denominado “Contrato de Distribución”, la mayoría de ellas la existencia de discrepancias surgidas en materia de comisiones y tomando como base dichos considerandos acuerdan declararse a paz y salvo por lo que hace al pago de comisiones surgidas del referido Contrato hasta ciertas fechas, dándoles así el carácter de transacción a los acuerdos allí señalados todos referidos al “Contrato de Distribución”.
Es decir que los contratos de transacción de que dan cuenta las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación referidas, no son contratos autónomos como lo pretende la Convocada, sino contratos totalmente vinculados, ligados o dependientes del denominado “Contrato de Distribución” que les sirve de causa y parte de cuyas discrepancias tratan de zanjar por medio de las referidas actas.
Por lo anterior, este Tribunal considera que el contenido de dichas actas hace parte del desarrollo del denominado “Contrato de Distribución” razón por la cual, lo allí dispuesto entra dentro de la competencia o habilitación que le otorgaron las partes bajo el numeral 29 del ya referido Contrato. De no ser así se estaría ante el peligro de restringirse el contenido y alcance de la cláusula compromisoria de que trata el numeral 29 del denominado “Contrato de Distribución” e igualmente de hacer nugatorio el laudo que se emita en desarrollo del presente proceso arbitral.
Agréguese a lo anteriormente expuesto que en la audiencia donde este Tribunal asumió competencia para dirimir las controversias planteadas tanto en la Demanda Principal como en la Demanda de Reconvención, la Convocada no opuso recurso alguno frente a dicha asunción de competencia. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Decidido el punto de competencia, procede el Tribunal a resolver cada una de las pretensiones de la Convocante relativas a las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación”, de la siguiente manera:
13.1. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA OCTAVA, LETRA A) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Octava, Letra a) de la Demanda Principal declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” suscritas por COMCEL y CELCOM durante la ejecución de la relación jurídica negocial sub iúdice, no incorporaron acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640 (se entiende por el Tribunal por la materia planteada que se refiere a la citada ley expedida en el año 2001).
Con respecto a la Pretensión contenida en el mencionado literal, la misma está llamada a prosperar por cuanto efectivamente las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación, no contienen acuerdos conciliatorios en los términos definidos en el artículo 64 de la ley 446 de 1998, incorporado en el artículo 1 del Decreto 1818 de 1998 “Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos” y que desarrolla la Ley 640 de 2001, citada por la Convocante en su Pretensión. En efecto, al tenor del artículo 1º del referido Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos: “La conciliación es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado conciliador”.
Por su parte, el artículo 1º de la ley 640 de 2001, establece la necesidad de levantar un acta de conciliación en la cual entre otras debe identificarse claramente a la persona que obra como conciliador y el numeral 6 del artículo 8 de la misma ley impone al conciliador la obligación de levantar la referida acta. Luego, por un simple cotejo entre el texto de las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación objeto de examen en el presente proceso y las normas anteriormente mencionadas, se puede inferir que al no intervenir en dichas actas un tercero independiente denominado conciliador y, al no corresponder el contenido a las actas de conciliación de que trata el artículo 1º de la referida ley 640 de 2001, concluye el Tribunal que efectivamente las referidas actas no corresponden a acuerdos conciliatorios en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley 640 de 2001.
En consecuencia, prospera la petición contenida en la letra a) de la Pretensión Trigésima Octava.
13.2. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA OCTAVA, LETRA B) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Octava, letra b) de la Demanda Principal declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” corresponden con las actas de conciliación de cuentas a que se refiere el inciso 2º de la cláusula 30 del Contrato sub iúdice, las cuales tenían: (i) por objeto, “expresar los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una de las partes”, y (ii) por efecto, el otorgar “un paz y salvo parcial”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Para resolver esta Pretensión el Tribunal tiene en cuenta lo siguiente: El inciso 2º de la cláusula 30 del referido Contrato dispone lo siguiente: “Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán actas de conciliación de cuentas en las que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial.
Diez (10) días antes de los doce (12) meses, COMCEL remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres días posteriores, caducará el derecho del distribuidor a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva. Examinadas las actas que obran dentro del expediente se observa que varias de ellas tienen una periodicidad diferente a doce meses que es el previsto en el citado inciso 2º de la cláusula 30 del Contrato sub iúdice.
Así, por ejemplo, se observan actas con corte a treinta y uno (31) de julio de dos mil uno (2001); veintiocho (28) de febrero de dos mil dos (2002); treinta (30) de septiembre de dos mil tres (2003); treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005); treinta y uno (31) de mayo de dos mil cinco (2005); treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cinco (2005), treinta y uno (31) de diciembre de dos mil seis (2006), treinta (30) de junio de dos mil siete (2007), treinta y uno (31) de diciembre de dos mil siete (2007), treinta (30) de junio de dos mil ocho (2008) y treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diez (2010), lo que demuestra que varias de ellas no corresponden con los cortes anuales indicados en el inciso 2º de la cláusula 30 del referido Contrato.
Lo anterior sin embargo no deja duda de que efectivamente todas y cada una de dichas actas se suscribieron en desarrollo de lo previsto en el referido inciso 2º de la cláusula 30 del Contrato sub iúdice. Por otro lado, un mero análisis formal de las referidas actas permite concluir que las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación, en su contenido y alcance, difieren y exceden el previsto en el referido inciso 2º de la cláusula 30 del Contrato sub iúdice.
Así, por ejemplo, en el numeral segundo de dichos acuerdos o actas se hace un reconocimiento expreso de que, dentro de los pagos efectuados por COMCEL, el veinte por ciento (20%) correspondían al pago anticipado de cualquier prestación, indemnización o bonificación que por cualquier concepto estuviera a cargo de este último y en el numeral tercero se le da el carácter de transacción con todos sus efectos a dichos acuerdo o actas.
Ahora bien, conforme al diccionario de la lengua española el verbo “corresponder” tiene dentro de sus acepciones las siguientes: (i) “Tocar o pertenecer” y (ii) “Dicho de un elemento de un conjunto, colección, serie o sistema: Tener relación, realmente existente o convencionalmente establecida de un elemento de otro”. Examinada la correspondencia cruzada entre las partes que obra en el expediente en especial las comunicaciones de COMCEL dirigidas a CELCOM y la respuesta de ésta última, es evidente que el origen de dichas actas es el referido inciso 2º de la cláusula 30 del Contrato sub iúdice, pues es esta la disposición que invoca COMCEL para demandar su firma por parte de CELCOM.
Es decir que la razón de dichas actas se encuentra en la obligación que pactaron las partes en la referida disposición contractual. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN No obstante lo anterior, en su ejecución las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación suscritas entre las partes, excedieron el alcance inicialmente previsto en dicha norma.
Con base en lo anterior, la letra b) de la Pretensión Trigésima Octava no prospera en la medida en que las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación suscritas entre las partes, exceden el contenido y alcance inicialmente previsto en el inciso 2º de la cláusula 30 del Contrato sub iúdice.
13.3. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA OCTAVA, LETRA C) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Octava, letra c) de la Demanda Principal declarar que COMCEL, en otro de sus intentos por eludir las consecuencias normativas y económicas del Contrato de Agencia Comercial, intenta asignarle los efectos propios de una transacción a unos documentos cuyo único propósito contractual era conciliar cuentas para establecer “paz y salvos parciales”.
Para sustentar la Pretensión antes señalada sostiene la Convocante que a partir del año dos mil cinco (2005) y como respuesta a los múltiples procesos arbitrales instaurados en contra de COMCEL por varios miembros de su red de agentes/distribuidores, COMCEL empezó a extender las actas de conciliación de cuentas a que se refiere el inciso 2º de la cláusula 30 con el texto del Acta a que se refiere el Anexo F del Contrato sub iúdice, la cual debía ser suscrita al momento de la terminación del referido Contrato.
Procede el Tribunal a resolver la Pretensión Trigésima Octava, Literal c) de la siguiente manera: No le asiste razón a la Convocante cuando alega que fue a partir del año dos mil cinco (2005), y como respuesta a los múltiples procesos arbitrales instaurados en contra de COMCEL, que esta sociedad empezó a extender las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas con el texto al que se refiere el Anexo F del Contrato sub iúdice, pues es claro que la primera acta suscrita el treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) ya contenía el reconocimiento expreso de que, dentro de los pagos efectuados por COMCEL, el veinte por ciento (20%) correspondían al pago anticipado de cualquier prestación, indemnización o bonificación que por cualquier concepto estuviera a cargo de este último y en el siguiente numeral ya se le daba el carácter de transacción con todos sus efectos a dichos acuerdo o actas.
Si bien es cierto que la disposición de las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas que se refiere a los denominados “Pagos Anticipados”, tuvo por objeto o por efecto la elusión, minimización y/o exclusión, en perjuicio de la Convocante, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, conforme lo declaró el Tribunal al desarrollar la Pretensión Undécima Literal a) y b) y que también existen otras expresiones o manifestación en las referidas actas que parecieran tener ese mismo fin, tal y como se desarrollará más adelante, el Tribunal no puede desconocer que las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación también tienen por objeto ponerle fin a cualquier discrepancia que pudiere generarse TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN en materia de comisiones causadas hasta la respectiva fecha de corte contenida en cada una de ellas, independientemente de la naturaleza del contrato, tal y como se desarrollará al pronunciarse el Tribunal sobre la Pretensión Subsidiaria a la Trigésima Octava.
En efecto, por tratarse la relación jurídica existente entre las partes de un contrato de tracto sucesivo, no encuentra el Tribunal ningún fin ilegítimo en el hecho de que la Convocada hubiera previsto en el texto del Contrato sub iúdice la necesidad de saldar cuentas cada cierto tiempo y darse paz y salvos recíprocos y posteriormente las partes le hubieren querido dar o le hubieren dado el carácter de transacción a dichos acuerdos, con la intención de precaver un litigio futuro sobre lo expresamente transado.
Por último, si bien las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación suscritas entre las partes, tuvieron su origen en el inciso 2º de la cláusula 30 del Contrato sub iúdice, tal y como lo estableció el Tribunal al resolver la Pretensión anterior, las mismas desde un principio excedieron el alcance previsto en dicha norma, de tal suerte que no es posible declarar como lo pretende la Convocante que el único propósito contractual de dichos documentos era conciliar cuentas para establecer paz y salvos parciales.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, no prospera la Pretensión Trigésima Octava, Literal c) de la Demanda Principal.
13.4. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA OCTAVA, LETRA D) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Octava, letra d) de la Demanda Principal declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” suscritas por COMCEL y CELCOM no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción. Para sustentar lo anterior, la Convocante se basa en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1966) (G.J. CXVI, Pág. 97), con fundamento en la cual aduce que las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas en cuestión, no pueden ser calificadas de transacción por ausencia de un elemento esencial como es la “existencia de una diferencia litigiosa”, pues la primera vez que CELCOM propuso a COMCEL una diferencia litigiosa, fue cuando presentó la demanda con la que se incoo el presente arbitraje.
Igualmente sostiene que la primera vez que la Convocante le reclamó a la Convocada acerca de la naturaleza jurídica del Contrato y la prestación mercantil que le es connatural, fue el diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), cuando le envió a COMCEL el preaviso de terminación. Manifiesta así mismo la Convocante que, a través de dichas actas, las partes lo que hicieron fue un corte de cuentas asunto que difiere sustancialmente de la existencia de una cuestión litigiosa.
Trae a colación varios testimonios en punto a demostrar que las referidas actas no se suscribían para dirimir un conflicto. Igualmente sostiene la Convocante que en las referidas actas también se presenta la ausencia de elemento esencial “Voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o de prevenirla” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En su decir: “Las partes no suscribieron las Actas de Conciliación de Cuentas con el fin de ponerle fin o prevenir una cuestión litigiosa” Por último, sostiene la Convocante que tampoco se presenta otro elemento esencial del contrato de transacción como son las “concesiones recíprocas”, pues durante la ejecución del contrato las partes nunca se hicieron concesiones mutuas.
Al respecto sostiene los siguiente: “Si COMCEL le pagó a CELCOM lo que esta le facturó, y si CELCOM nunca le facturó por concepto diferente a las comisiones que COMCEL le liquidó, claramente se infiere que durante la ejecución del CONTRATO, las partes nunca se hicieron concesiones mutuas: de haber existido concesiones mutuas, existirían facturas anuladas, constancias de condonación y/o facturación de dineros adicionales por concepto de acuerdos incorporados en las “ACTAS DE TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN Y COMPENSACIÓN”.
Procede el Tribunal a analizar y resolver la Pretensión Trigésima Octava, Literal d) de la siguiente manera: Conforme al artículo 2469 del Código Civil: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”.
El Consejo de Estado en sentencia que resulta pertinente citar, se refirió a los elementos que caracterizan la transacción en los siguientes términos: “(…) De las definiciones legales y jurisprudenciales expuestas en la jurisprudencia en comento se extraen tres elementos que caracterizan a la transacción: (i) La existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio;
(ii) la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme y (iii) la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas (…)”278 En relación con el primer y segundo elemento, esto es la “existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio” y “la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme”, nótese bien como según la ley y la jurisprudencia, no se requiere estar en presencia de un litigio ni anunciar la instauración de una demanda, tal y como lo insinúa la Convocante, sino simplemente la existencia de un derecho dudoso o una relación incierta que era lo que pasaba entre las partes con relación con las comisiones causadas durante un determinado periodo de tiempo en donde se podían presentar diferentes tipos de controversias, como por ejemplo, sobre el monto de las comisiones a que tenía derecho la Convocante, el porcentaje aplicable, presupuestos que debían cumplirse para tener derecho a las mismas, entre otras.
No encuentra pruebas el Tribunal que lo lleven a dudar del texto de las referidas actas que demuestran que las partes suscribieron las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de 278 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección b, Sentencia del veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015), Radicación número: 05001-2331-000-2000-04681-01(26137).
M.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Cuentas con el fin evidente y expreso de mudar dicha relación jurídica dudosa por una cierta y firme y evitar o precaver así un futuro litigio sobre las comisiones causadas durante un periodo de tiempo determinado.
En cuanto al tercer elemento, esto es, “la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas”, valga la pena poner de presente que se trata de un requisito adicional a los previstos en la ley para que se considere que se está en presencia de un contrato de transacción. Según la jurisprudencia si un acuerdo carece de concesiones recíprocas, el mismo no puede calificarse de transacción, lo cual no quiere decir que tales acuerdos carezcan de validez.
Sobre este requisito adicional contemplado por nuestra jurisprudencia, resulta ilustrativo traer a colación el análisis efectuado en el laudo arbitral de fecha primero (1º) de diciembre de dos mil seis (2006), proferido en el Tribunal de Arbitraje de Concelular S.A. En Liquidación en contra de Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., cuyas conclusiones este Tribunal comparte y en el cual se señala: “Bajo este punto de vista, para la Corte si un acto jurídico carece de concesiones reciprocas, el mismo no puede calificarse de transacción, lo cual no significa que carezca de validez, sino que ella, así como los efectos que puede producir el acto deben juzgarse de conformidad con las reglas generales del derecho de las obligaciones y del tipo de acto jurídico que corresponda realmente al negocio que se está celebrando.
Ahora bien, doctrina reciente (Fernando Hinestrosa. Tratado de las Obligaciones. Ed Universidad Externado de Colombia, 2002, página 727) señala que “La transacción no exige conceptualmente concesiones recíprocas, sino simplemente la incertidumbre o, si se va más al fondo, la litis”. En efecto, si se examina el Código Civil Colombiano se encuentra que el mismo no exige tal requisito.
Desde este punto de vista observa el Tribunal que el elemento esencial de la transacción consiste en la voluntad de las partes de resolver una “res dubia”, esto es una situación de controversia que no necesariamente equivale a un conflicto de pretensiones concretas, pues la transacción busca ante todo eliminar la incertidumbre de quienes la celebran acerca de sus relaciones terminado un pleito pendiente o precaviendo un pleito eventual.
En este sentido señalaba uno de los redactores del Código de Napoleón (Bigot de Preamenu citado por Luis Diez Picazo y Antonio Guillón. Sistema de Derecho Civil. 9ª ed Civitas. Volumen II página 437) que lo caracteriza la transacción es la existencia de un derecho dudoso que las partes han querido equilibrar y reglamentar. Agrega además la doctrina que la existencia de un derecho dudoso debe ser apreciado por las partes y no por el juez”.
Ahora bien, en la denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas, las partes manifestaron lo siguiente: “Que entre las partes se han presentado discrepancias acerca del monto y cubrimiento de las prestaciones y comisiones a cargo de Comcel y a favor del DISTRIBUIDOR, con corte a ( )”. A renglón seguido manifiestan que: “Que con ocasión de las discrepancias mencionadas en el numeral anterior, las partes han analizado los comprobantes pertinentes y han efectuado el cruce de cuentas, haciéndose recíprocas concesiones en cuanto a la causación, monto y valor final.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Aunado a lo anterior dentro de las pruebas aportadas por COMCEL se encuentra la siguiente cadena de correos electrónicos: (i) el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil siete (2007) el señor Fabian Andrés Gómez, analista de comisiones de COMCEL, le envía el acta de conciliación a varios destinatarios de CELCOM para su firma;
(ii) en respuesta de lo anterior, el veinticinco (25) de septiembre de dos mil siete (2007) la señora Eva Maritza Badillo de la Gerencia de Logística de CELCOM, le presenta una reclamación al señor Fabian Andrés Gómez en los siguientes términos: “Adjunto archivo con la reclamación de Enero a Junio de 2007. Los 4 millones que Comcel me ofrece por amnistía es inferior a mi reclamación que suma $6.557.300 por tal razón no podemos firmar el acta a junio 30 de 2007”; y (iii) mediante correo de fecha dos (2) de noviembre de dos mil siete (2007), la señora Diana Yadira Salgado Ramirez de la gerencia de comisiones de COMCEL le envía un correo electrónico a Maritza Badillo de CELCOM, entre otros, adjuntando la respuesta a la reclamación presentada por CELCOM.
Finalmente, el doce (12) de febrero de dos mil ocho (2008) se suscribe el Acta de Transacción, Conciliación y Compensación con corte a treinta (30) de junio de dos mil siete (2007). Así mismo dentro del expediente se da cuenta de otra reclamación anterior presentada por CELCOM el veintiocho (28) de febrero de dos mil siete (2007), la cual fue atendida por COMCEL el nueve (9) de marzo del mismo año, la cual finaliza al parecer con la firma del acta correspondiente.
También llama la atención del Tribunal que en varios correos electrónicos que obran en el expediente CELCOM se refiere a que firma las actas por “amnistía”, lo cual significa según el diccionario real de la academia española: “Perdón de cierto tipo de delitos, que extingue la responsabilidad de sus autores”. Aunque lo anterior no es prueba fehaciente de que entre las partes efectivamente se hubieren presentado concesiones recíprocas, es evidente que entre CELCOM y COMCEL si se presentaban diferencias en torno a la liquidación de las comisiones o que las mismas se podían presentar a futuro y que las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas tenían como propósito resolver las incertidumbres que existían al respecto.
Luego para el Tribunal es claro que sí se configuraron los elementos esenciales que según la ley se requiere en toda transacción y que son la existencia que de un derecho dudoso o relación jurídica incierta y la voluntad de resolverla definitivamente. Luego, dado que para el Tribunal es clara la existencia de una “res dubia” o una incertidumbre razonable en torno a la liquidación de las comisiones, incertidumbre a la cual las partes claramente buscaron poner fin con los efectos de cosa juzgada, no le es dable al Tribunal entrar a analizar ni las cuantías de cada una de las pretensiones originales de las partes antes de llegar a la transacción, ni el racionamiento subjetivo que cada una de ellas hizo en cuanto a la validez y fundamento de sus pretensiones; menos aún si la fórmula de transacción fue justa o equivalente en concesiones y otra serie de elementos que corresponden al fuero interno de las partes.
De otra parte, aunque este Tribunal entiende que el requisito de las concesiones recíprocas no deviene de la ley y por consiguiente no es menester para estar en presencia de una transacción, si se llegare a concluir que en efecto el elemento de las concesiones recíprocas es esencial en los acuerdos de transacción y que en el presente caso efectivamente no se presentaron –de lo cual no hay certeza–, el pacto celebrado entre las partes, llámese o no transacción, tiene todos los efectos de un acuerdo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN válido suscrito por las partes conforme al artículo 1602 del Código Civil.
Al respecto vale la pena transcribir la conclusión a la que se llegó en el laudo de fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil trece (2013) proferido en el Tribunal de Arbitramento de Districel S.A.S. contra COMCEL S.A: “Así pues se trata de transacciones, porque no se ha acreditado que no lo sean, pero si no lo fueren, en todo caso y en su lugar se trataría de contratos de composición como se ha dicho, con los efectos correspondientes, similares a los de la cosa juzgada, porque tienen la misma finalidad, mientras no se demuestre lo contrario; lo expresado en las actas sin lugar a dudas tiene el efecto de superar diferencias, porque ese fue el propósito que tuvieron quienes las suscribieron, y por tanto impedir que las cuestiones en ellas resueltas se vuelvan a discutir en un futuro” Adicionalmente, no encuentra el Tribunal ninguna prueba que lo lleve a constatar que en la firma de los documentos objeto de análisis se haya presentado algún vicio del consentimiento en cabeza de la Convocante que permita anular o no tener por válidas las declaraciones de voluntad hechas por ella misma y contenidas en las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas.
Por lo anteriormente expuesto la Pretensión Trigésima Octava, Literal d) no prospera en la medida en que el Tribunal concluye que las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación incorporan contratos de transacción y, consecuentemente, hacen tránsito a cosa juzgada con las limitaciones y precisiones que se harán a continuación al resolver la Pretensión Subsidiaria de la Pretensión Trigésima Octava de la Demanda Principal.
13.5. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TRIGÉSIMA OCTAVA Solicita la Convocante en la Pretensión Subsidiaria a la Trigésima Octava que si el H. Tribunal considera que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por las partes fueron verdaderos negocios de transacción, se le solicita, en subsidio: “a) Declarar que tales transacciones se restringieron a controversias relativas a la liquidación y/o al pago de comisiones causadas con anterioridad a la fecha de corte de cada acta. b) Declarar, con fundamento en el artículo 2475 del C.C. y en la sentencia del 9 de noviembre de 2017 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabonga, expediente: 3001-3103004- 2011-00081-01, que NO VALEN ni las renuncias ni las transacciones hechas sobre la Prestación Mercantil que regula el inciso 1º del Art. 1324 del CCO, por haber sido estas celebradas en fechas anteriores al momento en que tal prestación nació y se hizo exigible, v. gr. por haber sido celebradas con anterioridad a la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE.” Procede el Tribunal a resolver la letra a) de la Pretensión Subsidiaria a la Trigésima Octava, de la siguiente manera: En el numeral 1 de las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación, las partes se declaran a paz y salvo por concepto de comisiones, en algunas de ellas por concepto genérico de comisiones y en otras por comisiones por activaciones y comisiones por residual hasta la fecha de corte de cada una de dichas actas.
Luego este numeral se corresponde plenamente con la Pretensión planteada por la Convocante. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En el numeral 2 de las mencionadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación objeto de estudio, CELCOM “reconoce” “que dentro de los valores recibidos por él durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar Comcel, como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.
El texto del numeral 2 fue declarado nulo por el Tribunal al resolver la Pretensión Duodécima, razón por la cual, el referido numeral 2 carece de toda validez entre las partes y, por consiguiente, no procede el argumento expuesto por la Convocada en sus alegatos de conclusión en cuanto a que en la denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación se transigió, de manera definitiva y con efectos de cosa juzgada, el eventual conflicto que pudiere generarse respecto a las prestaciones que se podrían derivar del contrato suscritos entre las partes ya que CELCOM habría aceptado libremente que de los valores que le eran cancelados por COMCEL existía un veinte por ciento (20%) adicional que cubriría cualquier pago de prestación, indemnización o bonificación de manera anticipada.
No obstante que tal disposición fue declarada nula por el Tribunal, es importante analizar su contenido pues el texto transcrito demuestra que el argumento planteado por la Convocada en sus alegatos de conclusión, en el sentido de que con las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación se renunció a discutir la naturaleza jurídica del contrato celebrado o que esa era la intención de las partes, carece de todo fundamento.
Por el contrario, en el referido numeral se establece que del monto de las comisiones recibidas un veinte por ciento (20%) corresponde a un supuesto anticipo que se debía aplicar en caso de que se llegase a debatir sobre la naturaleza jurídica del contrato y se llegase a concluir que el mismo correspondía a un contrato de agencia mercantil, discusión que obviamente COMCEL entendía que podría tener lugar en el futuro.
Es decir, dicha disposición no cerró el tema sino que, por el contrario, dejó abierta la puerta para que en el futuro hubiese una controversia tendiente a definir la naturaleza jurídica del Contrato, tratando así de prever unos pagos anticipados para cubrir, entre otras, la prestación mercantil prevista en el numeral 1º del artículo 1324 del Código de Comercio y en general cualquier prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto fuera exigible a COMCEL, con lo cual podría entenderse que lo pretendido por COMCEL era que dichos pagos anticipados cubrieran también la indemnización prevista en el numeral 2º del mencionado artículo 1324 del Código de Comercio, lo cual sería una forma de cubrir el dolo futuro.
Por su parte el numeral 3 de las referidas actas contienen todas ellas un texto muy similar al extraído del Acta de Transacción, Conciliación y Compensación con corte a treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diez (2010). La diferencia consiste básicamente en que algunas se refieren a prestaciones y comisiones en forma genérica y otras se refieren a prestaciones o comisiones por activaciones y comisiones por residual, así: “Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente el mismo es inmutable e irresoluble, en los términos del artículo 2483 del Código Civil, hace tránsito a TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN cosa juzgada e implica una renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones por activaciones y comisiones por residual derivadas del precitado contrato y, por lo mismo, afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado.
En este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones por activaciones y comisiones por residual que se desprenda de las relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia. En todo caso, las partes renuncian a la acción resolutoria de la transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones por activaciones y comisiones por residual, sus factores y valores, comporta una recíproca concesión. Las partes manifiestan que el valor de las comisiones por activación y comisiones por residual ha sido amplia y libremente discutido entre las partes y que los valores acordados reflejan la voluntad de las partes”.
Subrayas fuera del texto Nótese como en el numeral tercero se incluye la expresión “prestaciones” en los apartes que a propósito se han subrayado pudiendo concluirse que con dicho texto se pretende incluir dentro de la transacción cualquier prestación que llegare a derivarse del denominado contrato de distribución, en forma adicional e independiente a las comisiones que específicamente se indican en cada una de las actas.
Así mismo al señalar que las partes renuncian a la “acción resolutoria de la transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente (…)”, puede llevar al entendimiento de que se trata de una renuncia general y anticipada a cualquier reclamación fundamentada en el Contrato, más allá del tema de las comisiones.
Estos apartes no pueden considerarse materia de transacción por las siguientes razones: (i) Al tenor del artículo 2475 del Código Civil no vale la transacción sobre derechos que no existen, luego las referidas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación no podían cubrir las actuaciones futuras de las partes ni los derechos y obligaciones que se derivaran de su actuar con fecha posterior a la de corte de las referidas actas; y (ii) Lo anterior lo refuerza el artículo 2485 del mismo código al disponer que “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión, deberá solo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto sobre que se transige”.
Si se repara en el texto integral de las referidas actas las mismas tanto en sus considerandos como en su clausulado señalan que lo que se pretende es transigir en materia de las comisiones causadas hasta la respectiva fecha de corte, siendo este el objeto específico de la transacción, pretendiéndose con los textos objeto de análisis extender renuncias anticipadas y genéricas a cualquier acción que tuviere causa diferente a la del pago de las referidas comisiones con lo cual debe hacerse la interpretación limitativa que ordena el artículo 2485 del Código Civil ya citado.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Significa lo anterior que la única materia válida que debe entenderse fue objeto de transacción se refiere a las comisiones causadas a favor de la Convocante hasta cada una de las fechas de corte de las respectivas actas sin que sea extensible a otros asuntos.
Por consiguiente y habida consideración que la última acta suscrita por las partes tiene corte al treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diez (2010) es claro que las comisiones causadas con posterioridad a dicha fecha no fueron materia de transacción y que la misma no abarca cualquier otro asunto derivado del Contrato sub iúdice. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, el Tribunal concluye que el carácter de transacción se contrae a los conceptos de comisiones de manera genérica en algunas de las actas y de comisiones por activación y por residual, en otras, causadas hasta la fecha de corte de cada una de ellas, pacto este que tiene plena validez y efectos, motivo por el cual la Pretensión contenida en la letra a) de la Pretensión Subsidiaria a la Trigésima Octava prospera.
En relación con la Pretensión contenida en la letra b) de la Pretensión Subsidiaria a la Trigésima Octava, para el Tribunal es claro, tal y como se estableció en la letra a anterior, que en el texto de las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación no se contempló una renuncia a las prestaciones consagradas por el artículo 1324 del Código de Comercio.
En cuanto a la validez de las renuncias contenidas en otras disposiciones contractuales sobre la Prestación Mercantil, el Tribunal ya tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto al desarrollar las Pretensiones Décima, Literal c), la Undécima, Literal c) y la Duodécima, en la que se declaró la nulidad absoluta por objeto ilícito de dichas disposiciones.
Conforme a lo anteriormente expuesto, en relación con la Pretensión contenida en la letra b) de la Pretensión Subsidiaria de la Trigésima Octava, la misma no prospera en los términos planteados por la Convocante y, en su lugar, el Tribunal se estará a lo dispuesto al resolver las Pretensión Duodécima en donde resolvió declarar la nulidad absoluta por objeto ilícito de todas las disposiciones contractuales que implicaran una renuncia sobre la prestación mercantil.
13.6. ALGUNAS DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR COMCEL VINCULADAS A ESTAS PRETENSIONES Con base en lo anteriormente expuesto, procede el Tribunal a pronunciarse sobre las excepciones de mérito invocadas por COMCEL, relacionadas con las Pretensiones anteriores, las cuales para mayor claridad se identificarán con los mismos Literales utilizados por la Convocada en la Contestación de la Demanda Principal: “D. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA DE LA TOTALIDAD DE LAS DIFERENCIAS SURGIDAS ENTRE CELCOM Y COMCEL S.A.” Bajo esta excepción señala la Convocada que: “Al amparo de los contratos de los mencionados contratos de transacción debe entenderse liquidada cualquier controversia de tipo patrimonial derivada del contrato de distribución celebrado”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN A juicio del Tribunal la suscripción de las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación no tiene el efecto totalizante que pretende asignarle el apoderado de la Convocada, en forma tal que por razón de estas haya quedado saldada o liquidada cualquier diferencia patrimonial derivada del denominado “Contrato de Distribución” pues como bien se desprende del texto de dichas actas las mismas se refieren, cobijan y cubren exclusivamente los conceptos por comisiones allí previstos siendo la última, el acta suscrita con corte a treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diez (2010).
En cuanto a los apartes contenidos en el numeral 3º de dichas actas que pretenden extender renuncias anticipadas y genéricas a cualquier acción que tuviere causa diferente a la del pago de las referidas comisiones, debe hacerse la interpretación limitativa que ordena el artículo 2485 del Código Civil, tal y como se indicó anteriormente.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el numeral 2º de las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación sobre pagos anticipados fue declarado nulo motivo por el cual lo allí contemplado tampoco produce efecto alguno. Conforme a lo anteriormente expuesto, los efectos de cosa juzgada son predicables de las referidas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación, con las siguientes limitaciones: (i) El texto del numeral 2º de las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación sobre “pagos anticipados” fue declarado nulo, motivo por el cual no tiene validez y no produce efectos dentro del contrato de transacción; y (ii) el contrato de transacción y sus efectos de cosa juzgada se limita a las comisiones causadas hasta la fecha de corte contemplada en cada una de las referidas actas, sin cubrir ningún hecho futuro o concepto diferente al indicado.
Por último, vale la pena señalar que verificado el contenido de las pretensiones contenidas en la demanda presentada por CELCOM, se observa que dentro de las mismas no se incluyen pretensiones sobre asuntos que hayan sido materia de acuerdos válidos dentro de las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación y que hayan hechos tránsito a cosa juzgada.
En consecuencia, la Excepción formulada por la Convocada en su escrito de contestación de la demanda bajo la letra D), prospera parcialmente con las limitaciones anteriormente señaladas. “L. TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN QUE FUERON SUSCRITAS ENTRE COMCEL Y CELCOM DURANTE LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL ADQUIRIERON FUERZA DE COSA JUZGADA” Prospera parcialmente la excepción de mérito formulada por la Convocada en su escrito de contestación de la demanda, bajo la letra L) de las excepciones, con las siguientes limitaciones: (i) El texto del numeral 2 de las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación sobre “pagos anticipados” fue declarado nulo, motivo por el cual no tiene validez y no produce efectos dentro del contrato de transacción; y (ii) El contrato de transacción y sus efectos de cosa juzgada se limita a las comisiones causadas hasta la fecha de corte contemplada en cada una de las referidas actas, sin cubrir ningún hecho futuro o concepto diferente al indicado.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “M. VALIDEZ Y OPONIBILIDAD DE TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN CELEBRADAS POR CELCOM Y COMCEL DURANTE LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL” Prospera parcialmente la excepción de mérito formulada por la Convocada en su escrito de contestación de la demanda, bajo la letra m) de las Excepciones de Fondo, con las siguientes limitaciones: (i) El texto del numeral 2 de las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación sobre “pagos anticipados” fue declarado nulo, motivo por el cual no tiene validez y no produce efectos dentro del contrato de transacción; y (ii) El contrato de transacción y sus efectos de cosa juzgada se limita a las comisiones causadas hasta la fecha de corte contemplada en cada una de las referidas actas, sin cubrir ningún hecho futuro o concepto diferente al indicado.
“N. RENUNCIA VOLUNTARIA DE CELCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA MERCANTIL” Sostiene la Convocada que “Tanto en los contratos de distribución como en los documentos denominados Actas de Transacción, Conciliación y Compensación, CELCOM, renunció válidamente a reclamar a COMCEL S.A., las prestaciones propias de la agencia comercial (…)” De conformidad con lo resuelto por el Tribunal al resolver las pretensiones Décima, Literal c), Undécima, Literal c) y Duodécima, las disposiciones contractuales que preveían una renuncia al cobro de las prestaciones propias de la Agencia Mercantil fueron declaradas nulas por objeto ilícito, motivo por el cual, no prospera la excepción de mérito formulada por la Convocada en su escrito de contestación de la demanda, bajo la letra N) de las Excepciones.
14. PRETENSIONES FINALES – TRIGÉSIMA NOVENA, CUADRAGÉSIMA Y CUADRAGÉSIMA PRIMERA
14.1. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA NOVENA, LETRA A) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Novena, Letra a) de la Demanda Principal que se declaren extinguidas todas las obligaciones que tenían por fuente a la relación jurídica patrimonial sub iúdice y a CELCOM por deudora. Al respecto la Convocante en sus alegatos de conclusión sostiene, en síntesis, lo siguiente: • Que con la terminación del Contrato sub iúdice el cuatro (4) de enero de dos mil dieciocho (2018), cesó la fuente de la cual emanaban las obligaciones de CELCOM. • Que la mayoría de las obligaciones a cargo de CELCOM fueron obligaciones de hacer y que tanto éstas como las obligaciones de no hacer se extinguieron todas por la solución o el pago efectivo. • Que la mayoría de las obligaciones dinerarias a cargo de CELCOM se extinguieron por pago efectivo y que las demás se extinguieron por compensación al momento en que COMCEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN liquidaba las comisiones a CELCOM, en virtud de lo estipulado en la cláusula 30 del Contrato sub iúdice. • Que las obligaciones que por cualquier razón no se hubieren extinguido y que se hicieron exigibles más allá del quinquenio, prescribieron conforme a lo establecido en el artículo 1326 del Código de Comercio. • Que con el laudo arbitral deberán quedar extinguidas por compensación las únicas obligaciones pendiente de pago que tienen que ver con las sumas sobre las cuales CELCOM ejerció legítimamente el derecho de retención. Le asiste razón a la Convocante en cuanto a que con la terminación del Contrato sub iúdice a partir del cuatro (4) de enero de dos mil dieciocho (2018), cesó la fuente de la cual emanaban las obligaciones de CELCOM, lo cual no significa que todas aquellas obligaciones que hubiesen surgido durante la ejecución del Contrato sub iúdice y que no hubiesen sido cumplidas por CELCOM se entiendan extinguidas como consecuencia de la terminación del mismo.
Tampoco podrían entenderse extinguidas, de existir, aquellas obligaciones que hubiesen surgido con ocasión de la terminación del referido Contrato, ni aquellas que por pacto expreso entre las partes deban subsistir a su terminación. Del Contrato sub iúdice se derivan una variedad de obligaciones a cargo de CELCOM que no son objeto de estudio ni pronunciamiento por parte del Tribunal, motivo por el cual mal podría declararse una extinción genérica de todas las obligaciones que tenían por fuente a la relación jurídica patrimonial sub iúdice y a la Convocante por deudora.
Así las cosas, el Tribunal solo se pronunciará sobre aquellas obligaciones a cargo de CELCOM que se deriven del Contrato sub iúdice y cuyo incumplimiento haya sido demandado por COMCEL en su Demanda de Reconvención con el fin de determinar si efectivamente dichas obligaciones se entienden extinguidas o si por el contrario se declara su incumplimiento, con las correspondientes consecuencias legales.
COMCEL en su Demanda de Reconvención elevó las siguientes pretensiones relacionadas con los incumplimientos de CELCOM: “Segunda Pretensión Principal: Que se declare que CELCOM S.A. ha incumplido las obligaciones emanadas del Contrato de Distribución, a su cargo, y en favor de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. “Tercera Pretensión Principal: Que se declare que CELCOM S.A. es civilmente responsable por el cumplimiento de las obligaciones emanadas del Contrato de Distribución, a su cargo, y en favor de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Primera Pretensión Consecuencial de la Tercera Pretensión Principal: Que se condene a CELCOM S.A. a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Y CINCO PESOS (COP$2.420.704.345), o la suma que fuera probada en el proceso, por concepto de las obligaciones que CELCOM S.A. adeuda en virtud del Contrato de Distribución. Segunda Pretensión Consecuencial de la Tercera Pretensión Principal: Que se condene a CELCOM S.A. a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo respectivo el valor correspondiente a los intereses de mora causados sobre la obligación dineraria adeudada por CELCOM a partir del 18 de enero de 2018, liquidados a la máxima tasa legal permitida.
Tercera Pretensión Consecuencial de la Tercera Pretensión Principal: Que se condene a CELCOM S.A. a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo respectivo, la suma de TRES MIL NOVECIENTOS SEIS MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL PESOS (COP $3.906.210.000) a título de cláusula penal por el incumplimiento de las obligaciones no dinerarias a cargo de CELCOM S.A. emanadas del Contrato de Distribución. Procede el Tribunal a analizar cada uno de los incumplimientos alegados por COMCEL en desarrollo de las pretensiones anteriormente mencionadas, así: 14.1.1.
Incumplimiento de ajustar los Centros de Pago y Servicios de conformidad con las condiciones que COMCEL estableció en la cláusula 7.6.1.14 del Otrosí al denominado “Contrato de Distribución” de dos mil seis (2006) y en su manual de imagen corporativa. Sostiene COMCEL que CELCOM desde el año dos mil doce (2012) y hasta el año dos mil diecisiete (2017) incumplió de manera reiterada y grave su obligación de adecuar sus Centros de Pagos y Servicios conforme al modelo de seguridad requerido de conformidad con lo establecido en el denominado “Contrato de Distribución”, lo cual se evidencia en los incumplimientos a los protocolos de seguridad, entre otros.
Así mismo sostiene que mediante sendas comunicaciones COMCEL le indicó a CELCOM sobre la trascendencia de sus incumplimientos contractuales instándolo a que subsanara su proceder antijurídico sin que CELCOM lo hiciera, causándole así graves perjuicios a COMCEL. Por último, sostiene que como consecuencia del incumplimiento contractual de las obligaciones contenidas en la cláusula 7 del Contrato sub iúdice por parte de CELCOM es procedente el cobro de la cláusula penal establecida en la cláusula 26.2 del referido Contrato.
Por su parte CELCOM en la contestación de la Demanda de Reconvención sostiene que los hallazgos detectados en las respectivas visitas de auditorías y que se relacionan en las comunicaciones a las que hace referencia COMCEL, eran asuntos secundarios que fueron atendidos pronta y satisfactoriamente por CELCOM, bien fuera extendiendo una justa explicación o allanándose a solucionar el respectivo hallazgo, anexando para el efecto las comunicaciones que le envió a COMCEL frente a cada uno de los hallazgos detectados en las visitas de auditoría. Así mismo sostiene que COMCEL, según las reglas establecidas en las convenciones CPS, tenía la facultad de darlas por terminadas ante un incumplimiento imputable a CELCOM, no obstante lo cual nunca le ordenó el cierre o la clausura de CPS alguno, lo cual indicaría que no hubo incumplimiento o que CELCOM se allanó a cumplir oportunamente los requerimientos de COMCEL.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Al respecto el Tribunal encuentra lo siguiente: No obstante que el otrosí del 2006 al Contrato sub iúdice, mediante el cual se modificó la cláusula 7.6 cuyo incumplimiento es demandado por parte de COMCEL no se encuentra suscrito por las partes, tal y como lo puso de presente CELCOM en la contestación de la Demanda de Reconvención, este último reconoció expresamente su vigencia en el hecho 192 de la Demanda Principal al sostener lo siguiente: “A partir del 2006, la convención que modificó la cláusula 7.6 del CONTRATO SUB IÚDICE rigió simultáneamente con la convención del 13 de diciembre de 2002 que modificó la cláusula 7.7.
Ambas convenciones continuaron vigentes hasta la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE”. No es cierto que CELCOM hubiere hecho caso omiso a los hallazgos encontrados por COMCEL en las respectivas vistas de auditoría. Por el contrario, dentro del expediente reposan sendas comunicaciones enviadas por CELCOM a COMCEL dando respuesta a sus requerimientos frente a los hallazgos detectados en las visitas de auditoría en donde se evidencia que CELCOM los atendió oportunamente y que se allanó a cumplir sus obligaciones.
Es evidente que los hallazgos detectados por COMCEL en las visitas de auditoría no pueden catalogarse de incumplimientos graves -así la cláusula 26.2.2 del Contrato sub iúdice catalogue como incumplimientos graves los referidos al numeral 7 para el cobro de la cláusula penal-, pues dentro del expediente no existe prueba alguna que demuestre la gravedad de los incumplimientos alegados o la forma en que los mismos impidieron, limitaron o restringieron de manera alguna el cumplimiento del objeto del Contrato.
Por el contrario, todo apunta a que tal y como lo menciona CELCOM en la contestación a la Demanda de Reconvención se trataban siempre de “pormenores” de fácil solución que CELCOM corrigió adecuada y oportunamente. Adicionalmente el hecho de que COMCEL nunca hubiera ejercido su facultad de ordenar el cierre de algún CPS demuestra los siguiente: (i) que los incumplimientos que hoy en día alega COMCEL y los cataloga como graves en realidad nunca tuvieron la trascendencia necesaria para ordenar el cierre del respectivo CPS;
(ii) que, en realidad, CELCOM siempre atendió los requerimientos de COMCEL y se allanó a cumplir sus obligaciones; y (iii) que COMCEL aceptó las explicaciones rendidas por CELCOM en la medida en que no insistió en la persistencia del incumplimiento dando a entender con su conducta pasiva que el mismo había sido subsanado o al menos aceptado por parte de la Convocada.
Al respecto la jurisprudencia nacional279 ha sido enfática en señalar el deber que tienen los jueces de analizar la importancia o gravedad que tiene un incumplimiento al momento de establecer sus efectos 279 En cuanto a la resolución de los contratos por incumplimiento, la Corte Suprema de Justicia sostuvo lo siguiente: “La jurisprudencia nacional no ha sido ajena a considerar la gravedad del incumplimiento como elemento que se debe tener en cuenta para definir la prosperidad de la pretensión resolutoria.
Así por ejemplo, en sentencia del 11 de septiembre de 1984, la Corte señaló que [e) n rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado de asidero a la pretensión deducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra (…).
Y en esa misma providencia se señaló que la gravedad del incumplimiento debe ser analizada de manera específica según el asunto particular objeto de estudio, para lo cual [s] e impone el examen de todas las circunstancias de hecho aplicables al caso: la cuantía del incumplimiento parcial; la renuncia del acreedor a recibir el saldo; el propósito serio de pagar lo que el deudor mantuvo siempre; la aceptación del acreedor a recibir pagos parciales por fuera de los plazos estipulados y su exigencia de interés por esa mora que él consintió, etc”.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009). Ref.- 41001-3103-004-1996-09616-01. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN jurídicos para que sus fallos resulten equitativos, razón por la cual en el presente caso el Tribunal no puede pasar por alto las consideraciones anteriores y decretar el pago de una cláusula penal a todas luces desproporcionada, teniendo en cuenta que tal y como quedo evidenciado se trataron de incumplimientos menores que en todo caso CELCOM se allanó a subsanar ante los requerimientos de COMCEL.
Conforme a lo anteriormente expuesto el Tribunal no decretará un incumplimiento por parte de CELCOM de sus obligaciones de ajustar los Centros de Pago y Servicios de conformidad con las condiciones penal. Como consecuencia de lo anterior, prosperan las excepciones de mérito que CELCOM propuso al contestar la Demanda de Reconvención y que denominó “1.
Celcom se allanó a cumplir con las obligaciones que tuvieron por fuente las convenciones CPS (Centro de Pagos y Servicios)” y “2. Sin daño no hay responsabilidad: los hallazgos de las visitas de auditoría no le causaron daño alguno a Comcel.” 14.1.2. Incumplimiento de la obligación establecida en la cláusula 31 del Contrato sub iúdice respecto a los saldos insolutos Sostiene COMCEL que, de conformidad con el artículo 31 del denominado “Contrato de Distribución”, si el distribuidor adeudaba algún valor a COMCEL para la fecha de terminación del Contrato, el primero debía pagar dicha acreencia dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de terminación y que, de conformidad, con el mismo Contrato el medio probatorio a través del cual se acreditaría la existencia de la obligación sería la certificación del saldo insoluto firmada por el revisor fiscal de COMCEL.
En ese orden de ideas sostiene que de conformidad con el certificado del revisor fiscal de COMCEL de fecha treinta (30) de abril de dos mil dieciocho (2018), con corte al treinta y uno (31) de marzo de dos mil dieciocho (2018), CELCOM adeudaba a COMCEL la suma de dos mil cuatrocientos veinte millones setecientos cuatro mil trescientos cuarenta y cinco pesos ($2.420.704.345), y que dicha obligación se tornó exigible al transcurrir quince (15) días calendario desde la terminación del Contrato sub iúdice.
Por su parte CELCOM sostiene en la contestación de la Demanda de Reconvención que a la fecha de terminación del Contrato sub iúdice esta sociedad únicamente le adeudaba a COMCEL la suma sobre la cual CELCOM ejerció el derecho de retención de conformidad con el artículo 1326 del Código de Comercio y respecto de la cual existen los soportes, comprobantes y registros contables.
Así mismo sostiene que la certificación del revisor fiscal de COMCEL es “inútil” pues el mismo revisor fiscal admitió no haber auditado la respectiva cuenta contable y, además, no se exhiben los soportes y comprobantes contables que demuestren la existencia de la suma de dinero consignada en la referida certificación y que hoy reclama COMCEL.
Por último, sostiene que, si en gracia de discusión se aceptara que CELCOM no podía ejercer el derecho de retención se tendría que operó la compensación o la excepción de contrato no cumplido, pues desde la terminación del Contrato sub iúdice, COMCEL le adeudaba a CELCOM la prestación mercantil, las prestaciones causadas y no pagadas, entre otras.
Al respecto el Tribunal encuentra lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Una vez valorado el material probatorio que obra en el expediente, no encuentra el Tribunal ningún elemento de juicio que permita endilgar incumplimiento alguno por parte de CELCOM respecto a la obligación establecida en la cláusula 31 del Contrato sub iúdice.
En efecto, el apoderado de COMCEL no le indica al Tribunal cuál es el origen de la obligación dineraria que pretende existe a favor de su poderdante y a cargo de la Convocante, cuál es la naturaleza de la referida obligación, cuáles montos corresponden a capital y cuáles a intereses, cuál era su fecha de vencimiento, etc., y, menos se ocupa de probar cada uno de dichos elementos.
No obstante que de conformidad con el Contrato sub iúdice, la certificación del revisor fiscal sería el medio probatorio a través del cual se acreditaría el saldo insoluto, este Tribunal no puede aceptar dicha certificación280 como una especie de tarifa legal de la prueba única e irrefutable, más aun teniendo en cuenta que tal y como lo certifica el revisor fiscal de COMCEL, el señor Edwin Vargas, la cuenta por cobrar por la suma de dos mil cuatrocientos veinte millones setecientos cuarenta mil trescientos cuarenta y cinco pesos ($2.420.740.345) no se encuentra auditada.
Lo anterior es reiterado en su testimonio en donde ante la pregunta del apoderado de la Demandante respecto a si al momento de expedir la certificación tuvo acceso a los comprobantes y soportes contables de esa cuenta, el señor Vargas contestó: “En el momento de expedir la certificación no tuve acceso a los comprobantes o soportes a los que se refiere que soportan las cuentas”.
En adición, tal información no concuerda con la contabilidad de CELCOM, ni tampoco obran en el expediente los comprobantes y/o soportes contables u otros que justifiquen la diferencia que existe entre los dos mil cuatrocientos veinte millones setecientos cuatro mil trescientos cuarenta y cinco pesos ($2.420.704.345), suma que según el certificado del revisor fiscal de COMCEL, CELCOM le adeuda a COMCEL y la suma de cuarenta y siete millones ciento ochenta y siete mil seiscientos setente y cinco pesos ($47.187.675) que según el dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. y, con base en la contabilidad de CELCOM, fue retenida por esta última.
Por las razones anteriormente expuestas el Tribunal declarará como saldo insoluto adeudado por CELCOM a COMCEL a la fecha de terminación del Contrato sub iúdice la suma de cuarenta y siete millones ciento ochenta y siete mil seiscientos setente y cinco pesos ($47.187.675), en consideración a que CELCOM lleva al día su contabilidad según se desprende del dictamen pericial y el saldo anteriormente indicado aparece registrado en los mismos y, por ende, dicho monto constituye una confesión al tenor del artículo 264 numeral 2 del Código General del Proceso, amén de que dicho saldo ha sido plenamente aceptado por la Convocante.
Tal y como se concluyó en capítulos precedentes, CELCOM ejerció legítimamente el derecho de retención, razón por la cual no se encontraba obligado a pagar el saldo insoluto que le debía a COMCEL a la fecha de terminación del Contrato sub iúdice dentro del plazo establecido en la cláusula 31 del referido Contrato y consecuentemente no procede la declaratoria de incumplimiento solicitada por COMCEL. 280 Folio 409 del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Finalmente, el Tribunal declarará que las deudas dinerarias que CELCOM tenía con COMCEL a la fecha de terminación del Contrato sub iúdice, esto es la suma de cuarenta y siete millones ciento ochenta y siete mil seiscientos setenta y cinco pesos ($47.187.675), se extinguieron mediante el mecanismo de compensación y que, sobre ellas, no se han causado intereses moratorios.
El monto aquí señalado será descontado a título de compensación, del monto de la prestación mercantil a cargo de COMCEL, que debe pagar a CELCOM, con ocasión de la prosperidad de la Pretensión Pretensión Décima Octava de la Demanda Principal y, así se ordenará en la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia de esta decisión, la condena por dicha Prestación será ajustada a la suma de trece mil doscientos sesenta y tres millones quinientos sesenta mil novecientos cincuenta y cuatro pesos ($13.263.560.954) y los intereses moratorios calculados sobre la misma quedan establecidos en la suma total de seis mil quinientos treinta millones setenta y cinco mil cuatrocientos noventa y siete pesos ($6.530.075.497).
Conforme a lo anteriormente expuesto el Tribunal no decretará un incumplimiento de la obligación establecida en la cláusula 31 del Contrato sub iúdice respecto a los saldos insolutos. Consecuentemente, el Tribunal declara que prospera parcialmente la excepción de mérito que CELCOM propuso al contestar la Demanda de Reconvención y que denominó “3.
Excepción de Mérito, Inexistencia del saldo insoluto reclamado por Comcel” y que prosperan en su totalidad las excepciones de mérito que CELCOM denominó “4. Alegación del derecho de retención”, “5. Compensación”, y “6. Excepción de contrato no cumplido”. Como conclusión, el Tribunal denegará la Segunda Pretensión Principal, la Tercera Pretensión Principal y, consecuentemente, la Primera Pretensión Consecuencial de la Tercera Pretensión Principal, la Segunda Pretensión Consecuencial de la Tercera Pretensión Principal y la Tercera Pretensión Consecuencial de la Tercera Pretensión Principal de la Demanda de Reconvención. Ahora bien, en línea con lo anterior y, en relación con la Pretensión Trigésima Novena, Literal a) en donde se solicita que se declaren extinguidas todas las obligaciones que tenían por fuente a la relación jurídica patrimonial sub iúdice y a CELCOM por deudora, el Tribunal declara que la misma prospera parcialmente, pues solo cobija las obligaciones a cargo de CELCOM cuyo incumplimiento fue alegado por COMCEL en su Demanda de Reconvención y que fueron objeto de estudio en los numerales anteriores.
14.2. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA NOVENA, LETRA B) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Novena, letra b) de la Demanda Principal ordenarle a COMCEL cancelar y levantar las hipotecas abiertas constituidas a su favor mediante las escrituras públicas números 1190 del cuatro (4) de mayo de dos mil cinco (2005) y 245 del tres (3) de febrero de dos mil seis (2006), ambas de la Notaría Veinticinco (25) del Círculo de Bogotá D.C. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Sostiene la Convocante que en cumplimiento de las cláusulas 31 del Contrato sub iúdice y 7.6.1.8 de la convención CPS de 2006, la Convocante constituyó y mantuvo sendas hipotecas abiertas sin cuantía determinada a favor de COMCEL.
Así mismo sostiene que con la terminación del Contrato sub iúdice y sus convenciones, con la clausura de los CPS, con la expedición del laudo arbitral, con la extinción de todas las obligaciones a cargo de CELCOM y con la restitución del dinero que CELCOM le retuvo a COMCEL, no existirá obligación alguna susceptible de ser garantizadas con las hipotecas, motivo por el cual a COMCEL se le deberá ordenar su cancelación. Por su parte COMCEL se opone dicha Pretensión, pues sostiene que la hipoteca como garantía que es de obligaciones, solo puede ser extinguida por el evento de condición resolutoria, por la extinción del plazo por el cual fue constituida o por voluntad del acreedor, lo cual aún no ha ocurrido.
Procede el Tribunal a resolver la Pretensión Trigésima Novena, letra b), previas las siguientes consideraciones: Mediante escritura pública número 1190 de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cinco (2005) otorgada en la Notaría Veinticinco (25) del Círculo de Bogotá D.C., CELCOM constituyó hipoteca abierta sin límite de cuantía a favor de COMCEL.
Así mismo, mediante escritura pública número 245 de fecha tres (3) de febrero de dos mil seis (2006), otorgada en la Notaría Veinticinco (25) de Bogotá D.C., Carlos Mauricio Fruchtnis Forero constituyó hipoteca abierta sin límite de cuantía a favor de COMCEL para garantizar obligaciones de Capital Phone S.A., es decir, que la hipoteca vincula a un tercero completamente ajeno al Contrato sub iúdice y a la cláusula compromisoria, motivo por el cual el Tribunal no podrá referirse a esta segunda hipoteca.
Ahora bien, con el fin de pronunciarse sobre la Pretensión de la Convocante de que se ordene a COMCEL cancelar y levantar la hipoteca abierta constituida a su favor mediante la escritura pública número 1190 del cuatro (4) de mayo de dos mil cinco (2005), el Tribunal hará un breve análisis sobre las causales de extinción de las hipotecas.
De conformidad con el artículo 2457 del Código Civil, la hipoteca se extingue por las siguientes causales: (i) Por la extinción de la obligación principal; (ii) por la resolución del derecho del que la constituyó; (iii) por el evento de la condición resolutoria, (iv) por el vencimiento del plazo; y (v) por voluntad del acreedor.281 281 En cuanto a las causales de extinción de la hipoteca identificadas en los numerales (ii), (iii), (iv) y (v), la Corte Suprema de Justicia en Sentencia 4219 del primero (1º) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), Magistrado Ponente: Héctor Marín Naranjo, sostuvo lo siguiente: “a) Se extingue la hipoteca “ por la resolución del derecho del que la constituyó ” (inc. 2º, art. 2457).
Es claro que esta resolución se refiere al derecho sobre el bien hipotecado, entre otras cosas porque eso es lo que dice el artículo 2441: “El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1548”. Cabe decir, entonces, que la precariedad que afecta al derecho que se tiene sobre el bien gravado con la hipoteca, se comunica a ésta. b) También se extingue “ por el evento de la condición resolutoria ” (íb.). Aquí, como es evidente, ya no se está ante la resolubilidad del derecho de propiedad o de usufructo —únicos posibles de ser hipotecados, a términos del artículo 2443— sino de la hipoteca misma, la cual puede quedar sujeta por las partes a dicha clase de condición, acorde con lo prescrito en el inciso 1º del artículo 2438: “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día ”.c) Del mismo modo, en desarrollo del principio legal inmediatamente transcrito, “la llegada del día” hasta el cual la hipoteca se constituyó es causal de extinción de la hipoteca, con arreglo a la parte final del citado inciso 2º del artículo 2457.d) Conforme al inciso 3º del precepto acabado de mencionar, se extingue la hipoteca “por la cancelación que el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tal y como se mencionó anteriormente, la Convocante sustenta su Pretensión en el hecho de que, según ella, con la terminación del Contrato y con el laudo arbitral se extinguen todas las obligaciones que tenían por fuente el Contrato sub iúdice y a la Convocante por deudor, luego la causal invocada por CELCOM para formular su Pretensión es precisamente la extinción de la obligación principal, por lo cual será a esta causal específica a la que se referirá el Tribunal.
De conformidad con la cláusula segunda de la escritura pública número 1190 de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cinco (2005), la hipoteca abierta sin límite de cuantía se constituyó con el objeto de “garantizar a COMCEL S.A., el pago de cualquier obligación que en forma conjunta o separada, o solidaria, tengan o lleguen a tener a favor de COMCEL S.A., por concepto de capital, intereses, gastos y costas las siguientes personas: CELCOM LIMITADA, identificada con el Nit No. 822.001.900-0 con COMCEL S.A. De lo anterior se deriva que la hipoteca en mención tenía como objeto garantizar cualquier obligación que CELCOM tuviere con COMCEL, presente o futura y no solo aquellas que tuvieran como fuente el Contrato sub iúdice, es decir, que se trata de una hipoteca abierta, como su nombre lo indica.
En relación con las hipotecas abiertas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia 4219 del primero (1º) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), M.P. Héctor Marín Naranjo, sostuvo lo siguiente: “Circunscribiendo la atención de la Sala a este último aspecto, se tiene que al ser una garantía, la hipoteca no tiene una vida perdurable.
De ahí que el artículo 2457 del Código Civil, en su inciso 1º, establezca, como la más obvia de las causas de la terminación de la hipoteca, la de la extinción de la “obligación principal”. Así pues, desaparecida la obligación principal por uno cualquiera de los motivos que la ley prevé, también desaparece la hipoteca porque ésta no puede subsistir sin aquélla.
A menos que, tratándose del cumplimiento de la obligación, éste se haya dado bajo uno de los supuestos previstos en los ordinales 3º, 5º ó 6º del artículo 1668, ya que en ellos, con arreglo al artículo 1670, la hipoteca se “traspasa al nuevo acreedor”. O a menos que la hipoteca sea de aquella que se conoce como “abierta” (art. 2438, inc. final), en cuyo caso la extinción de una cualquiera de las obligaciones caucionadas por la hipoteca, por pago o por algún otro de los motivos enumerados en el artículo 1625 del Código Civil, la deja viva, cabalmente para que siga cumpliendo con el propósito para el cual se la otorgó”.
Subraya fuera del texto Conforme a lo anterior es claro que la extinción de las obligaciones derivadas del Contrato sub iúdice a cargo de la Convocante, no extingue la hipoteca constituida mediante la escritura pública número acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”. Debe tenerse presente que este específico motivo de extinción de la hipoteca resulta ser distinto del supuesto en que, cumplida la obligación principal, el deudor, o, en general, el dueño del bien gravado con la hipoteca, tiene derecho a que la misma se le cancele.
Aquí es el acreedor quien, por su propia iniciativa, decide cancelarla”. Adicionalmente la sentencia en mención señala otras causales de extinción identificadas por la doctrina, entre las cuales menciona la cancelación notarial por orden judicial, respecto de la cual sostiene lo siguiente: “Empero, tal orden no la puede dar el juez sino porque hubiese ocurrido una de dos cosas, a saber: O porque se produjo una causal de extinción, bien de la obligación garantizada con la hipoteca (pago, novación, prescripción, etc.), o bien de la hipoteca misma (ampliación del plazo).
O, de otro lado, porque la hipoteca es nula”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1190 de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cinco (2005), pues la misma se constituyó con la finalidad de garantizar todas las obligaciones que existan o puedan existir entre el acreedor y el deudor.
En el presente caso, no solo no existe prueba de que todas y cada una de las obligaciones que tenían como fuente el contrato sub iúdice hayan sido extinguidas, pues el Tribunal solo se pronunció respecto de las obligaciones cuyo incumplimiento fue demandado por COMCEL en su Demanda de Reconvención, sino que tampoco existe prueba alguna de que no haya otras obligaciones pendientes entre las partes diferentes a las que derivan del Contrato sub iúdice.
Por lo anteriormente expuesto, será despachada desfavorablemente la Pretensión Trigésima Novena, Literal b).
14.3. PRETENSIÓN TRIGÉSIMA NOVENA, LETRA C) Solicita la Convocante en la Pretensión Trigésima Novena, Literal c) de la Demanda Principal ordenarle a COMCEL la destrucción de todo título valor suscrito por la Convocante y/o por sus socios y/o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente a la relación jurídica patrimonial sub iúdice.
Si al momento de dictar el laudo arbitral COMCEL ya inició alguna acción ejecutiva con fundamento en tales títulos valores, se solicita se le ordene a COMCEL terminar la respectiva actuación judicial mediante el mecanismo procesal conducente. Sobre lo reclamado en la letra c de esta Pretensión de su Demanda Principal, la Demandante no hizo ninguna alegación en concreto, ni referencia a pruebas en particular sobre la existencia de títulos valores a favor de COMCEL otorgados por CELCOM o sus socios o administradores, ni sobre procesos judiciales en su contra con base en los mismos.
En su alegato de conclusión señaló que esta pretensión está llamada a prosperar bajo la premisa de la terminación del Contrato y la extinción de toda obligación a su cargo, por lo que no existe pretensión que sea “susceptible de ser garantizada con el referido pagaré”, pero tampoco identificó el título valor sobre el cual versa su petición. Por su parte, COMCEL al contestar la Demanda Principal se opuso a la prosperidad de esta pretensión en tanto “los títulos valores” que fueron suscritos por CELCOM, sus accionistas o administradores, para garantizar el cumplimiento de obligaciones incorporan un derecho autónomo “diferente a los de la relación jurídica inter partes”.
En los alegatos de conclusión no hizo referencia a esta petición, ni presentó sus conclusiones sobre la misma. Para resolver la no prosperidad de esta reclamación, bastaría señalar que en la medida que lo pedido en la letra a) de esta Pretensión fue desestimado por el Tribunal, consecuencialmente no se puede acceder a lo que con ella se reclama.
Sin embargo, también resulta necesario mencionar que el Tribunal no puede atender favorablemente una pretensión respecto de la cual ni se alegaron los hechos en que se funda; ni se allegó prueba alguna. En este aspecto, la Demandante ni siquiera individualizó el título valor que fue otorgado, su clase, fecha de creación, su otorgante, ni tampoco los procesos judiciales iniciados en su contra con base en los mismos; ni tampoco fueron allegadas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN pruebas a ese respecto.
Basta revisar la demanda y la metodológica forma en que se identificaron las pruebas que respaldan cada pretensión para advertir que, en relación con ese pedimento, la Demandante no presentó medio demostrativo alguno. Sobre esta materia destaca el Tribunal lo que ha señalado el Consejo de Estado: “La acción se dirige al juez, y por eso los sujetos de ella son únicamente éste y el actor; la pretensión va dirigida a la contraparte, necesarios para que pueda originarse el proceso, debe contener lo que se pide, con sus fundamentos de hecho y de derecho; es decir, la pretensión y su razón. Para que el objeto de la acción se cumpla y haya proceso, basta que se reúnan los presupuestos procesales (competencia, capacidad de las partes, debida representación, ausencia de vicios de nulidad, condiciones de forma para toda demanda y las especiales para la clase de proceso de que se trata; véanse nums. 157-162); pero para que prospere la pretensión y la sentencia sea favorable, se requiere, además, que el actor pruebe el derecho en que la funda, que ese derecho no sea desestimado por consecuencia de una excepción del demandado, que se tenga legitimación en la causa e interés sustancial para obrar y que se reúnan los demás presupuestos materiales y sustanciales estudiados en el capítulo XV.”282 Negrillas fuera de texto En consecuencia, el Tribunal no accederá a lo pedido en la Pretensión Trigésima Novena, letra c).
“40. CUADRAGÉSIMA: De conformidad con lo establecido en el los Artículos 4o (analogía) y 5o (declarativos única instancia) del Acuerdo PSAA16-10554 de Agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, y en armonía con la naturaleza y calidad de la gestión desarrollada por el apoderado de LA CONVOCANTE, se le solicita al H. Tribunal CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de agencias en derecho, entre el cinco por ciento (5%) y el quince por ciento (15%) de las condenas resultantes a favor de LA CONVOCANTE. 41.
CUADRAGÉSIMA PRIMERA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE las costas procesales, incluidos los honorarios del perito que realizó el dictamen de parte que LA CONVOCANTE aportó en el presente proceso.” La condena en costas es uno de aquellos asuntos procesales que deben ser resueltos en la sentencia, aún sin pretensión expresa de ninguna de las partes.
Conforme con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso” (numeral 1), salvo que de manera fundada y, en el evento de prosperidad parcial de la demanda, el juez decida abstenerse de decretar tal condena o efectuarla en forma parcial. Dicha norma, así como las que regulan esta institución en el Estatuto Procesal, son aplicables en este proceso arbitral habida cuenta que ni en la Ley 1563 de 2012, ni en el Reglamento que rige el trámite existe regulación al respecto283. 282 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015), Radicación 25000-23-26-000-2001-00813-01(26408).
M.P. Olga Mélida Valle De La Hoz. 283 Código General del Proceso. “Artículo 1. Objeto. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Con las pretensiones que son objeto de análisis en este aparte, la Demandante además de aspirar a tal condena, en forma general, ha pedido que las agencias en derecho sean liquidadas bajo los criterios que ella plantea y que se incluyan los honorarios sufragados al perito de parte.
De acuerdo con lo previsto en el numeral 3º del artículo 366 del Código General del Proceso, para liquidar esa condena deben tenerse en cuenta: “el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”, así como “[l]os honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables.
Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará.” Sobre las agencias en derecho, la misma norma en su numeral 4º dispone que “[p]ara la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.” Sobre la tasación de las agencias en derecho la Demandante en su Pretensión Cuadragésima solicita que sean determinadas con base en lo previsto en el Acuerdo PSAA16-10554 del cinco (5) de agosto de dos mil dieciséis (2016) del Consejo Superior de la Judicatura para los procesos declarativos de única instancia; lo que a juicio de este Tribunal resulta procedente por dos razones, primero, porque así lo dispone el numeral 4º del artículo 366 del Estatuto Procesal antes citado, aplicable a este proceso como ya se explicó, y porque en el mismo acuerdo -artículo 4º- se señala que a los trámites no contemplados en tal Acuerdo se aplicarán las tarifas establecidas para asuntos similares.
Examinado el catálogo de trámites judiciales que contiene dicho Acuerdo el Tribunal coincide con la Demandante en que la tarifa aplicable para su determinación corresponde a la que se señala para los procesos declarativos de única instancia con pretensiones de contenido pecuniario, es decir, entre el cinco por ciento (5%) y el quince por ciento (15%) de lo pedido.
A ese respecto, prosperará la Pretensión Cuadragésima. En cuanto se refiere a que dichas agencias sean fijadas “entre el cinco por ciento (5%) y el quince por ciento (15%) de las condenas resultantes a favor de LA CONVOCANTE” destaca el Tribunal que en su alegato de conclusión la Demandante señaló que “[T]eniendo en cuenta la naturaleza especialísima y la calidad de la gestión adelantada por los apoderados de CELCOM, respetuosamente se le solicita al H. Tribunal: CONDENAR a COMCEL a pagarle a CELCOM, por concepto de agencias en derecho, el quince por ciento (15%) de las condenas netas resultantes que le sean impuestas a COMCEL” (el resaltado es del texto original) y, a renglón seguido, justificó su solicitud en varias razones vinculadas particularmente al conocimiento exigido en diversas materias; a los esfuerzos efectuados para defender los intereses de la Demandante; a la existencia TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de la Demanda de Reconvención y a que dichas agencias serán los honorarios del apoderado de la Demandante.
Sobre ese particular, el Tribunal advierte que la base para tasar las agencias corresponde a lo pedido (valor de las pretensiones) y no a las condenas efectuadas. También observa que los criterios para la determinación del valor de tales agencias dentro del rango de tarifa aplicable, aparecen expresamente señalados en el citado numeral 4º (la naturaleza, calidad y duración de la gestión, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales), así como en el parágrafo 3º del artículo 1 del citado Acuerdo, que regula que “[c]uando las tarifas correspondan a porcentajes, en procesos con pretensiones de índole pecuniario, la fijación de las agencias en derecho se hará mediante una ponderación inversa entre los límites mínimo y máximo y los valores pedidos.
Esto es, a mayor valor menor porcentaje, a menor valor mayor porcentaje, pero en todo caso atendiendo a los criterios del artículo anterior.” Como fue señalado en la reforma de la demanda el presente proceso es de mayor cuantía284 y el valor de las pretensiones pecuniarias allí reclamadas es superior a los veinte mil millones de pesos ($20.000.000.000).
Por tal causa y siguiendo los parametros antes señalados, este Tribunal deberá determinar tales agencias en derecho partiendo del porcentaje mínimo del rango, esto es, el cinco por ciento (5%) de lo pedido, y no del máximo, a saber, el quince por ciento (15%) de tal reclamación. Tomando en cuenta la duración efectiva de este proceso (sin tener en cuenta las solicitudes de suspensión del proceso de la etapa previa a la primera audiencia de trámite), la calidad de la gestión del apoderado de la Demandante, que se ve reflejada en la importancia pecuniaria de las pretensiones que fueron acogidas por el Tribunal, la naturaleza especial del presente trámite (especial y de regulación particular) y la importante cuantía del proceso, el Tribunal fijará en el aparte pertinente de este laudo como agencias en derecho la suma de mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000), que corresponde a un porcentaje del cinco punto cuarenta y ocho por ciento (5,48%) sobre el valor de las pretensiones pecuniarias de la Demanda Principal.
Con esas precisiones se acoge la Pretensión Cuadragésima de la Demanda Principal. Por otra parte, para resolver la petición en relación con los honorarios del perito de parte contenida en la Pretensión Cuadragésima Primera y teniendo en cuenta el sustento normativo antes citado, el Tribunal concluye que la inclusión de los honorarios pagados por COMCEL al perito de parte Jega Accounting House Ltda. resultaría procedente, siempre que los mismos hubieran sido acreditados y fueran razonables a criterio de este Tribunal.
En el presente asunto, la Demandante señaló en su alegato de conclusión que este Tribunal “deberá establecer la justa tasación de estos honorarios”, sin haber señalado que CELCOM efectuó el pago de estos, ni haber allegado soporte alguno de la suma que hubiere sido reconocida al citado perito por tal concepto; tampoco el experto al rendir el dictamen declaró o aseveró nada en relación el pago que por la elaboración de la experticia recibiría. En consecuencia, el Tribunal no puede acceder a la petición de la Demandante de incluir en la condena 284 Ley 1563 de 2012.
“Artículo 2. Clases de Arbitraje. (…) Los procesos arbitrales son de mayor cuantía cuando versen sobre pretensiones patrimoniales superiores a cuatrocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (400 smlmv) y de menor cuantía, los demás”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN en costas los honorarios de su perito de parte, por lo que la Pretensión Cuadragésima Primera no prosperará en ese aspecto.
Por las resultas de este juicio que demuestran la prosperidad parcial de las pretensiones de la Demanda Principal y el fracaso de las propuestas en la Demanda de Reconvención, el Tribunal accederá a condenar en costas a COMCEL aunque parcialmente; en los términos del numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso. Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad parcial de esta Pretensión Cuadragésima Primera.
15. LA CONDUCTA DE LAS PARTES En atención a lo ordenado en el artículo 280 del Código General del Proceso, de manera expresa el Tribunal califica la conducta procesal de las partes, señalando que advirtió que ambas dieron cumplimiento a los deberes procesales previstos en el artículo 78 del Código General del Proceso. No desconoce el Tribunal que CELCOM en sus alegatos de conclusión señaló que COMCEL incurrió en falta a su deber de colaboración con el perito de parte por no haber entregado información a la sociedad Jega Accounting House Ltda. que resultaba necesaria para la elaboración del dictamen y reclama consecuencias a partir de ello.
Examinada la actuación285 lo que advierte el Tribunal es que tal entrega no se logró, en la forma esperada por el perito y la Demandante, por una serie de acontecimientos en los que estuvieron involucradas ambas partes (formato de la información y cumplimiento de la reunión previamente convenida), sin que, a partir de ello, pueda concluir que dicha parte actuó con temeridad o mala fe, en los términos regulados por el artículo 79 del Estatuto Procesal.
A la misma conclusión arriba el Tribunal respecto de la supuesta alegación de un hecho contrario a la realidad a sabiendas al dar contestación al hecho 162 de la demanda; lo que allí aprecia es que la Convocada alegó la interpretación que tenía sobre el alcance del Anexo mencionado. Por otro lado, resulta importante señalar que las normas invocadas por la Convocante para que se imponga condena en costas a la Demandada (artículos 79, 80 y 81 del Código General del Proceso) determinan que la conducta temeraria o de mala fe de una parte da lugar a esta clase de condena, pero no regulan criterios para su tasación que imponga que, quien obre en ese supuesto, debe asumir la totalidad de las mismas.
16. LAS COSTAS Como ya fue puntualizado por el Tribunal al resolver las pretensiones finales de la Demanda Principal, las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho. 285 Memorial del dos de octubre de dos mil diecinueve (2019) de CELCOM (folios 81 a 83 del Cuaderno Principal número 2);
Auto número 44 del dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) que consta en el Acta número 19 (folios 84 a 88 del Cuaderno Principal número 2); correo electrónico del dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) de COMCEL (folio 89 del Cuaderno Principal número 2); Auto número 47 del dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019), que consta en el Acta número 20 (folios 90 a 97 del Cuaderno Principal número 2); correo electrónico de CELCOM del dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019) (folios 99 y 109 del Cuaderno Principal número 2); correo electrónico de COMCEL del veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019) (folios 110 y 111 del Cuaderno Principal número 2); correo electrónico del doce (12) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) de COMCEL (folios 117 y 118 del Cuaderno Principal número 2).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Los honorarios y gastos del proceso, que surgen de su carácter arbitral, fueron determinados por el Tribunal en la oportunidad legal y fueron asumidos por ambas partes, en idénticas proporciones, como quedó dicho en el aparte de Antecedentes y Aspectos Procesales de este Laudo.
Tales honorarios y gastos fueron los siguientes: Suma Decretada IVA Valor Total Honorarios de los Árbitros $985.742.850 $187.291.142 $1.173.033.992 Honorarios de la Secretaria $164.290.475 $31.215.190 $195.505.665 Gastos de Administración $164.290.475 $31.215.190 $195.505.665 Otros Gastos $10.000.000 $0 $10.000.000 TOTAL $1.324.323.799 $249.721.522 $1.574.045.321 Se aclara que la partida de gastos de administración a favor del Centro de Arbitraje y Conciliación incluye las expensas correspondientes por la presentación de la demanda -gastos iniciales- que también se pagan a ese Centro, toda vez que la Demandante, al momento de pagar su proporción de tales gastos, descontó la suma abonada por ese concepto, conforme lo autoriza el artículo 2.2.4.2.6.2.2 del Decreto 1069 de 2015 (corresponde al artículo 33 del Decreto 1829 de 2013).
El Tribunal estimó como agencias en derecho para efectos de esta condena en costas la suma de mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000). Como ya fue expresamente señalado por el Tribunal, prosperaron la mayoría de las pretensiones de la Demanda Principal y fracasaron en su totalidad las pretensiones de la Demanda de Reconvención, lo que constituye a COMCEL como la parte vencida de este litigio.
El numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a tal parte vencida y el numeral 5º de la misma norma permite determinar una condena parcial cuando la demanda prospera parcialmente, como sucede en el presente caso. En mérito de dicha regulación, el Tribunal, condenará a COMCEL a pagar el ochenta por ciento (80%) de las costas del proceso y de las agencias en derecho antes señaladas.
En consecuencia, las costas a cargo de COMCEL ascienden a la suma de mil doscientos cincuenta y nueve millones doscientos treinta y seis mil doscientos cincuenta y siete pesos ($1.259.236.257) y las agencias en derecho a la suma de novecientos sesenta millones de pesos ($960.000.000), para un total de dos mil doscientos diecinueve millones doscientos treinta y seis mil doscientos cincuenta y siete pesos ($2.219.236.257).
Para el efecto, como ya se dijo, el Tribunal tiene en cuenta que fue acreditado en el proceso que COMCEL asumió el cincuenta por ciento (50%) de todos los honorarios y gastos determinados por el Tribunal, equivalentes a la cantidad de setecientos ochenta y siete millones veintidós mil seiscientos sesenta y un pesos ($787.022.661), por lo que, para pagar las costas y agencias en derecho a su cargo, según se liquidaron en este aparte, deberá descontar la suma que fue pagada al Tribunal, es TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN decir, la cantidad de setecientos ochenta y siete millones veintidós mil seiscientos sesenta y un pesos ($787.022.661), que equivale al cincuenta por ciento (50%) de los gastos del Tribunal.
En consecuencia, COMCEL deberá pagar a CELCOM la suma total de mil cuatrocientos treinta y dos millones doscientos trece mil quinientos noventa y seis pesos ($1.432.213.596), que corresponde a la sumatoria del treinta por ciento (30%) de los honorarios y gastos del Tribunal (cuatrocientos setenta y dos millones doscientos trece mil quinientos noventa y seis pesos ($472.213.596)) y del ochenta por ciento (80%) de la suma decretada como agencias en derecho (novecientos sesenta millones de pesos ($960.000.000)).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN III. PARTE RESOLUTIVA Con base en las consideraciones que anteceden, este Tribunal Arbitral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar que el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) Celcom S.A. y Comcel S.A. celebraron un contrato, que constituyó la relación jurídica patrimonial entre ellas, y que denominaron “Contrato de Distribución”, por las razones y con la precisión señaladas en la parte motiva de este laudo.
Por lo anterior, prospera la Pretensión Primera de la Demanda Principal. Segundo. Desestimar la excepción propuesta por Comcel S.A. denominada “U. INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN ALGUNA A NORMAS DE CARÁCTER IMPERATIVO POR PARTE DE COMCEL” en lo atinente a lo planteado en la Pretensión Segunda de la Demanda Principal; por las razones señaladas en la parte motiva.
Tercero. Declarar que las cláusulas que integraron el contrato celebrado entre las partes el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) fueron extendidas y dictadas por Comcel S.A., de tal manera que, respecto de Celcom S.A. éste fue de adhesión, conforme con lo señalado en la parte motiva de este laudo. Por lo anterior, prospera la Pretensión Segunda de la Demanda Principal.
Cuarto. Desestimar las excepciones propuestas por Comcel S.A. denominadas “F. LA VOLUNTAD DE COMCEL Y DE CELCOM SIEMPRE FUE LA DE CELEBRAR UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL, EL CUAL FUE EXCLUIDO EXPRESAMENTE POR ELLOS EN EL TEXTO CONTRACTUAL; “G. COMCEL CELEBRARÓ(SIC) Y EJECUTÓ CON CELCOM -DE BUENA FE- UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL”;
“H. INEXISTENCIA DE UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL DE HECHO POR AUSENCIA DE SUS ELEMENTOS ESENCIALES DEL MISMO”; “I. VALIDEZ Y FUERZA VINCULANTE DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM”; “J. EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM DEBERÁ SER INTERPRETADO DE ACUERDO CON LA APLICACIÓN PRÁCTICA QUE DE SUS CLÁUSULAS HICIERON LOS CONTRATANTES DURANTE MÁS DE CATORCE (14) AÑOS”;
“K. INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 1624 DEL CÓDIGO CIVIL PARA LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM POR AUSENCIA DE CLÁUSULAS AMBIGUAS” Y “U. INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN ALGUNA A NORMAS DE CARÁCTER IMPERATIVO POR PARTE DE COMCEL”, en lo atinente a lo planteado en las Pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta y Octava de la Demanda Principal; por las razones señaladas en la parte motiva.
Quinto. Declarar que Celcom S.A., como comerciante independiente y en virtud de la celebración y ejecución del contrato celebrado el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), asumió, por cuenta de Comcel S.A. y a cambio de una remuneración, el encargo de promover y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN explotar el negocio de telefonía móvil celular de Comcel S.A. en la zona oriente del país, con mérito en lo expuesto en las consideraciones de este laudo.
Por lo anterior, prospera la Pretensión Tercera de la Demanda Principal. Sexto. Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula décimo cuarta y el numeral 4º del Anexo F del contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), así como las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la Agencia Comercial como calificación del negocio, o en las que éste se calificó como un atípico e innominado negocio de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas, en relación con aquellas otras estipulaciones que incorporaron los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de Agencia Comercial, según se explicó en la parte motiva de este laudo.
Por lo anterior, prospera la Pretensión Cuarta de la Demanda Principal. Séptimo. Declarar, (i) con fundamento en la interpretación hecha a favor del adherente, (ii) en atención a la manera como las partes ejecutaron el negocio, y (iii) en recta aplicación del principio del Contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la Pretensión anterior se resuelve a favor de la calificación del contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) como un típico y nominado contrato de Agencia Comercial, según se expuso en la parte motiva.
En consecuencia, prospera la Pretensión Quinta de la Demanda Principal. Octavo. Desestimar las Pretensiones Sexta y Séptima de la Demanda Principal, con base en lo expuesto en la parte motiva de este laudo. Noveno. Declarar que, entre Comcel S.A., como agenciado, y Celcom S.A. como agente, se celebró y se ejecutó una relación jurídica patrimonial típica y nominada de Agencia Comercial, la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio, por las razones expuestas en la parte considerativa de este laudo.
Por consiguiente, prospera la Pretensión Octava de la Demanda Principal. Décimo. Declarar que en el contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) se pactó la prohibición para Celcom S.A. de promover o explotar servicios competitivos de Comcel S.A., por las razones y con la precisión expuestas en la parte motiva.
En tal sentido prospera la Pretensión Novena, letra a) de la Demanda Principal. Undécimo. Declarar que la plenitud de ingresos operacionales de Celcom S.A. provenía de la ejecución del encargo de promover y explotar el negocio de Comcel S.A. y dependía, entonces, de la vigencia del contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), con mérito en lo expuesto en la parte motiva.
Consecuentemente, prospera la Pretensión Novena, letra b) de la Demanda Principal. Duodécimo. Declarar que, durante la ejecución de contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), Comcel S.A., a través de las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN denominadas circulares y cartas de comisiones, extendió reglas contractuales e impartió instrucciones que le fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes/distribuidores, red de la cual hizo parte Celcom S.A., por las razones señaladas en la parte considerativa de este laudo.
Así, prospera la Pretensión Novena, letra c) de la Demanda Principal. Decimotercero. Declarar que Celcom S.A. no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados ni las condiciones que Comcel S.A. le impuso en el contrato celebrado entre ellas el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), Comcel S.A., en los términos expuestos en la parte motiva.
En consecuencia, prospera la Pretensión Novena, letra d) de la Demanda Principal. Decimocuarto. Consecuencialmente a lo señalado en los numerales anteriores, declarar, en consecuencia, que Comcel S.A. tuvo una posición de dominio contractual frente a Celcom S.A. en el contrato celebrado entre ellas el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), con base en las razones expuestas en las consideraciones de este laudo.
Por lo tanto, prospera la Pretensión Novena, letra e) de la Demanda Principal. Decimoquinto. Desestimar las excepciones propuestas por Comcel S.A. denominadas “A. PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL“; E. AUSENCIA DE PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE INEFICACIA DE ALGUNAS DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM”;
“F. LA VOLUNTAD DE COMCEL Y DE CELCOM SIEMPRE FUE LA DE CELEBRAR UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL, EL CUAL FUE EXCLUIDO EXPRESAMENTE POR ELLOS EN EL TEXTO CONTRACTUAL”; “G. COMCEL CELEBRARÓ(SIC) Y EJECUTÓ CON CELCOM -DE BUENA FE- UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL”; “H. INEXISTENCIA DE UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL DE HECHO POR AUSENCIA DE SUS ELEMENTOS ESENCIALES DEL MISMO”;
“I. VALIDEZ Y FUERZA VINCULANTE DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM”; “J. EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM DEBERÁ SER INTERPRETADO DE ACUERDO CON LA APLICACIÓN PRÁCTICA QUE DE SUS CLÁUSULAS HICIERON LOS CONTRATANTES DURANTE MÁS DE CATORCE (14) AÑOS”; “K. INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 1624 DEL CÓDIGO CIVIL PARA LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM POR AUSENCIA DE CLÁUSULAS AMBIGUAS”;
“N. RENUNCIA VOLUNTARIA DE CELCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL”; “O. CUMPLIMIENTO ESTRICTO Y DE BUENA FE DE LA TOTALIDAD DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE COMCEL DERIVADAS DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN QUE CELEBRÓ CON CELCOM”; “P. PAGO”; “R. COMPENSACIÓN” y “U. INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN ALGUNA A NORMAS DE CARÁCTER IMPERATIVO POR PARTE DE COMCEL”, en lo atinente a lo planteado en las Pretensiones Décima, Undécima y Duodécima de la Demanda Principal; por las razones señaladas en la parte motiva.
Decimosexto. Desestimar lo reclamado en la letra l) de la Pretensión Décima de la Demanda Principal por las razones expuestas en la parte motiva. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Decimoséptimo. Declarar que Comcel S.A., en ejercicio de su posición de dominio contractual, extendió y le impuso a Celcom S.A., en el contrato celebrado entre ellas el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), las siguientes disposiciones contractuales: a) Cláusula 4 del contrato; b) Cláusula 5.1.; c) Cláusula 5.3.; d) Cláusula 14, incisos 3º y 5º; e) Cláusula 16.2, inciso 2º, f) Cláusula 16.4; g) Cláusula 16.5; h) Cláusula 30, inciso 2º; i) Cláusula 30, inciso 3º, j) Anexo A, numeral 6º; k) Anexo C, numerales 5º y 6º; y m) El texto señalado en la Pretensión Décima respecto de las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas”, en los términos señalados en la parte motiva; razón por la cual prospera parcialmente la Pretensión Décima de la Demanda Principal.
Decimoctavo. Desestimar la Pretensión Undécima, letras a) y b) respecto del Anexo F, numeral 4º, y de parte de las estipulaciones contenidas en los numerales 5.1. y 5.3. del contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), según se señaló en la parte motiva de esta providencia. Decimonoveno. Declarar que las siguientes disposiciones y estipulaciones del contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), tuvieron por efecto, (i) la elusión, minimización y/o exclusión, en perjuicio de Celcom S.A.; de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del citado contrato, y/o (ii) la exclusión de la responsabilidad civil de Comcel S.A. como se imputó en el presente proceso y, en consecuencia, son cláusulas leoninas que Comcel S.A. invoca abusivamente con el fin de eludir, minimizar y/o excluir las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del contrato celebrado entre las partes: a) Cláusula 4 del contrato; b) Cláusula 5.1.
(parcialmente); c) Cláusula 5.3. (parcialmente); d) Cláusula 14, incisos 3º y 5º; e) Cláusula 16.2, inciso 2º; f) Cláusula 16.4; g) Cláusula 16.5; h) Cláusula 30, inciso 2º; i) Cláusula 30, inciso 3º, j) Anexo A, numeral 6º; k) Anexo C, numerales 5º y 6º y m) El texto señalado en la Pretensión décima de las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas”.
Por lo anterior, prospera parcialmente lo reclamado en la Pretensión Undécima a) y b), según se expresó en la parte motiva de este laudo. Vigésimo. Desestimar la Pretensión Undécima, letra c) de la Demanda Principal por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo primero. Desestimar la Pretensión Duodécima respecto de las declaraciones pretendidas en relación con el Anexo F, numeral 4º, y respecto a una parte de la estipulación contenida en los numerales 5.1. y 5.3. del contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), como fue expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo segundo. En atención a lo solicitado en la Pretensión Duodécima, declarar la nulidad absoluta de las siguientes estipulaciones del contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998): a) Cláusula 4 del contrato; b) Cláusula TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 5.1.
(parcialmente); c) Cláusula 5.3. (parcialmente); d) Cláusula 14, incisos 3º y 5º; e) Cláusula 16.2, inciso 2º; f) Cláusula 16.4; g) Cláusula 16.5; h) Cláusula 30, inciso 2º; i) Cláusula 30, inciso 3º, j) Anexo A, numeral 6º; k) Anexo C, numerales 5º y 6º y m) El texto señalado en la Pretensión décima de las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas”, con base en lo que se explicó en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, prospera parcialmente la Pretensión Duodécima de la Demanda Principal.
Vigésimo tercero. Desestimar la excepción propuesta por Comcel S.A. denominada “N. RENUNCIA VOLUNTARIA DE CELCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL”, en lo atinente a lo planteado en la Pretensión Décima Tercera de la Demanda Principal; por las razones señaladas en la parte motiva. Vigésimo cuarto. Declarar, con fundamento en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio que Celcom S.A., al momento de la terminación contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), tenía derecho a que Comcel S.A. le pagara, a título de Prestación Mercantil, una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones y utilidades causadas durante los tres últimos años de su ejecución, por cada uno de vigencia de la relación jurídica patrimonial, según se señaló en la parte motiva.
En consecuencia, prospera la Pretensión Décima Tercera de la Demanda Principal. Vigésimo quinto. Desestimar la excepción propuesta por Comcel S.A. denominada “P. PAGO”, en lo atinente a lo planteado en la Pretensión Décima Cuarta, letra a) de la Demanda Principal; por las razones señaladas en la parte motiva. Vigésimo sexto. Declarar que Comcel S.A. incumplió la obligación de pagarle a Celcom S.A. la Prestación Mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, por las razones indicadas en la considerativa de este laudo, por lo que prospera la Pretensión Décima Cuarta, letra a) de la Demanda Principal.
Vigésimo séptimo. Declarar, con fundamento en la cláusula 31 del contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), que la cartera que Celcom S.A. le debía a Comcel S.A. debía ser pagada dentro de los quince (15) días siguientes a la terminación del citado contrato, es decir, con posterioridad al momento en que se hizo exigible la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, con el mérito señalado en la parte motiva.
Prospera la Pretensión Décima Cuarta, letra b) de la Demanda Principal. Vigésimo octavo. Declarar, con fundamento en el artículo 1609 del Código Civil, que Celcom S.A. no está en mora de pagarle a Comcel S.A. la susodicha cartera, mientras Comcel S.A. no le pague por su parte la Prestación Mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, de tal manera que sobre esta cartera no se han causado ni se causarán intereses moratorios, con fundamento en lo señalado en la parte motiva.
Prospera la Pretensión Décima Cuarta, letra c) de la Demanda Principal. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Vigésimo noveno. Declarar, con fundamento en el artículo 1326 del Código de Comercio, que Celcom S.A. tiene el derecho de retención y privilegio sobre los bienes y valores de COMCEL que se hallaban en su poder o a su disposición al momento de la terminación del contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), y que tal derecho se ha ejercido y se podrá ejercer válidamente hasta que Comcel S.A. cancele la Prestación Mercantil y las demás indemnizaciones a que tiene derecho Celcom S.A., con base en lo señalado en la parte motiva.
Prospera la Pretensión Décima Cuarta, letra d) de la Demanda Principal. Trigésimo. Declarar que el referido derecho de retención faculta a Celcom S.A. a retardar la entrega de los valores retenidos, de tal manera que, en virtud de esta autorización legal de retardo, sobre dichos valores retenidos no se causan intereses moratorios, como fue solicitado en la Pretensión Décima Cuarta e) de la Demanda Principal y según se analizó en la parte considerativa de esta providencia. Trigésimo primero. Declarar, con fundamento en los artículos 1326 del Código de Comercio y 310 del Código General del Proceso, que Comcel S.A. no puede solicitar la entrega de los valores retenidos por Celcom S.A., toda vez que el Tribunal compensará dichas sumas con las condenas impuestas en este laudo.
En tal sentido prospera la Pretensión Décima Cuarta, letra f) y prospera parcialmente la excepción de “R. COMPENSACIÓN” alegada por Comcel S.A. Trigésimo segundo. Declarar, para efectos del cálculo de la Prestación Mercantil, que la relación jurídica patrimonial que surge del contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) se constituyó el jueves cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) y terminó el jueves cuatro (4) de enero de dos mil dieciocho (2018), de tal manera que tuvo una duración de diecinueve punto cincuenta y nueve años (19.59) años, según se analizó en la parte motiva de este laudo; de manera tal que prospera la Pretensión Décima Quinta de la Demanda Principal.
Trigésimo tercero. Declarar, con fundamento en la doctrina probable inmersa en la sentencia del nueve (9) noviembre de dos mil diecisiete (2017) de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabonga, expediente: 3001-3103-004-2011-00081- 01, que los dineros que se deben incluir en la fórmula de cálculo de la Prestación Mercantil por concepto de comisiones, corresponden con el ingreso operacional (v. gr. el importe bruto, no el neto) causado a favor de Celcom S.A., como lo reclamó en la Pretensión Décima Sexta, letra a) de la Demanda Principal, por lo que la misma prospera.
Trigésimo cuarto. Declarar, con fundamento en la exposición de motivos del Código de Comercio, que los márgenes de utilidad (v. gr. los descuentos) que Celcom S.A. obtuvo con la promoción y explotación del negocio de Comcel S.A. en planes prepago (v. gr. Kits Prepago, Sim Cards y Recargas), al ser éstos una de las formas de remuneración que el legislador expresamente concibió para la Agencia Comercial, son márgenes de utilidad que se deben incluir en la fórmula de cálculo de la Prestación Mercantil, como se señaló en la parte motiva de esta providencia. Por lo anterior prospera la Pretensión Décima Sexta, letra b) de la Demanda Principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Trigésimo quinto. Declarar que para el cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio se deben promediar: (i) las comisiones y utilidades que se causaron a favor de Celcom S.A. y que Celcom S.A. efectivamente recibió. (ii) las comisiones y utilidades que se causaron a favor de Celcom S.A. y que Comcel S.A., en incumplimiento de sus obligaciones contractuales o en franco abuso de su posición de dominio contractual y de sus derechos, no le liquidó, ni tampoco le pagó, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, prospera la Pretensión Décima Séptima de la Demanda Principal.
Trigésimo sexto. Condenar a Comcel S.A. a pagarle a Celcom S.A., a título de prestación mercantil regulada en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, la suma de trece mil doscientos sesenta y tres millones quinientos sesenta mil novecientos cincuenta y cuatro pesos ($13.263.560.954), con fundamento en lo señalado en la parte motiva de esta providencia, en un plazo no mayor a cinco (5) días desde la ejecutoria del presente laudo.
Por lo anterior, prospera la Pretensión Décima Octava de la Demanda Principal. Trigésimo séptimo. Declarar la prosperidad de la excepción denominada “T. IMPOSIBILIDAD DEL COBRO DE INTERESES DESDE LA TERMINACION DEL CONTRATO DE DISTRIBUCION” formulada por Comcel S.A. para enervar parcialmente la Pretensión Décima Novena de la Demanda Principal, según se explica en la parte motiva.
Trigésimo octavo. Como consecuencia de lo anterior, condenar a Comcel S.A. a pagarle a Celcom S.A., la suma de seis mil quinientos treinta millones setenta y cinco mil cuatrocientos noventa y siete pesos ($6.530.075.497), a título de intereses moratorios sobre la prestación mercantil regulada en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, con fundamento en lo señalado en la parte motiva de esta providencia, en un plazo no mayor a cinco (5) días desde la ejecutoria del presente laudo.
Por lo anterior, prospera parcialmente la Pretensión Décima Novena de la Demanda Principal. Trigésimo noveno. Rechazar las defensas de Comcel S.A. propuestas con las excepciones de fondo que denominó “N. RENUNCIA VOLUNTARIA DE CELCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL; O. CUMPLIMIENTO ESTRICTO Y DE BUENA FE DE LA TOTALIDAD DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE COMCEL DERIVADAS DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN QUE CELEBRÓ CON COMCEL, “Q. CELCOM CONTRAVIENE SUS PROPIOS ACTOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET)” y “P. PAGO”, en lo atinente a lo planteado en las Pretensiones Vigésima a Vigésima Sexta de la Demanda Principal; por las razones señaladas en la parte motiva.
Cuadragésimo. Declarar que Comcel S.A., en el año dos mil siete (2007), le impartió la instrucción a Celcom S.A. de dividir en adelante su facturación en dos, una que representara el ochenta por ciento (80%) de las comisiones liquidadas y otra que representara el veinte por ciento (20%) restante, que condicionó el pago de las facturas expedidas por Celcom S.A. al cumplimiento de esa instrucción, que esa división en la facturación no significó un incremento del veinte por ciento (20%) en la remuneración que contractualmente recibía Celcom S.A., ni desnaturalizó la remuneración que contractualmente recibía Celcom S.A. para ese momento y que recibió en adelante; pues en todos los casos se trató del pago de típicas comisiones, como se explicó en la parte motiva TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de esta providencia. Por lo anterior, prospera la Pretensión Vigésima, letras a), b), c) y d) de la Demanda Principal.
Cuadragésimo primero. Declarar que entre el primero (1º) de enero de dos mil siete (2007) y el treinta (31) de diciembre de dos mil catorce (2014), la contabilidad de Comcel S.A. se rigió por los Decretos 2649 de 1993 y 2650 de 1993 y que entre el primero (1º) de enero de dos mil quince (2015) y el treinta y uno de julio del mismo año continuó aplicando el Plan Único de Cuentas (PUC) del Decreto 2650 de 1993, con base en las consideraciones expuestas en este laudo.
Prospera la Pretensión Vigésima Primera, letras a) y b) de la Demanda Principal. Cuadragésimo segundo. Declarar que durante el tiempo que Comcel S.A. aplicó el Plan Único de Cuentas (PUC) del Decreto 2650 de 1993, esa sociedad al momento de liquidar las comisiones que le reconoció a Celcom S.A. afectó la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a “Gastos/ Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES” y, en contrapartida, afectó en su contabilidad la subcuenta del PUC número 260510, que corresponde a “Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES”, según lo señalado en la parte motiva de este laudo.
Prospera la Pretensión Vigésima Primera, letra c) de la Demanda Principal. Cuadragésimo tercero. Declarar que durante el tiempo que Comcel S.A. aplicó el Plan Único de cuentas del Decreto 2650 de 1993, aquella, una vez Celcom S.A. le presentaba las respectivas facturas, cancelaba las provisiones hechas en la subcuenta 260510 y, en contrapartida, creaba una cuenta por pagar en la subcuenta 233520 que corresponde a “Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES”, por las razones expuestas en la parte motiva.
Prospera la Pretensión Vigésima Primera, letra d) de la Demanda Principal. Cuadragésimo cuarto. Declarar que, a partir del momento en que Comcel S.A. le impartió a Celcom S.A. la instrucción de dividir en dos su facturación (80-20), los registros contables a que se refieren los dos numerales anteriores se hicieron por igual, tanto para la porción del ochenta por ciento (80%) de los montos liquidados y facturados por Celcom S.A., como para el veinte por ciento (20%) restante, como se señaló en la parte motiva de esta providencia. Prospera la Pretensión Vigésima Primera, letra e) de la Demanda Principal.
Cuadragésimo quinto. Declarar, a partir de los libros de contabilidad de Comcel S.A. y Celcom S.A., y con fundamento en el inciso 6º del artículo 264 del Código General del Proceso, que los dineros que Comcel S.A. le liquidó y le pagó a Celcom S.A. durante y con ocasión de la ejecución del contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), fueron a título de COMISIONES remuneratorias propiamente dichas, no de pagos anticipados de la Prestación Mercantil, como se indicó en la parte motiva de esta providencia, por lo que prospera la Pretensión Vigésima Primera, letra f) de la Demanda Principal.
Cuadragésimo sexto. Declarar, respecto de las cuentas auxiliares que Comcel S.A. creó a partir del sexto dígito en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, y denominó “Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones”, que en tales cuentas auxiliares, ni en las subcuentas a las cuales pertenecen (i) no se registran hechos económicos relacionados con la prestación mercantil del inciso TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1º del artículo 1324 del Código de Comercio;
(ii) no se registran hechos económicos relacionados con indemnizaciones; (iii) no se registran pagos anticipados; (iv) únicamente se registran hechos económicos relacionados con comisiones y (v), en consecuencia, las denominaciones que Comcel S.A. les asignó inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron, con base en las consideraciones de este laudo.
Por lo anterior, prospera la Pretensión Vigésima Segunda, letras a), b), c), d) y e) de la Demanda Principal. Cuadragésimo séptimo. Declarar que Comcel S.A., al momento de cancelar las facturas del veinte por ciento (20%) emitidas por Celcom S.A. que tenían la leyenda “Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones”, pagó el Impuesto al Valor Agregado (IVA) a una tasa del dieciséis por ciento (16%) (diecinueve por ciento (19%) a partir del primero (1º) de enero de dos mil diecisiete (2017) y practicó retenciones en la fuente a una tasa del once (11%), con base en las razones expuestas en la parte motiva.
Así, prospera la Pretensión Vigésima Tercera, letra a) de la Demanda Principal. Cuadragésimo octavo. Declarar que la Prestación Mercantil a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio no tipifica un hecho generador del impuesto del IVA, y la misma corresponde con “otro ingreso tributario” cuya retención en la fuente se debe practicar a una tasa menor (del 2.5%) que la que se aplica cuando se pagan comisiones propiamente dichas, como quedó fundamentado en la parte motiva de este laudo, por lo que prospera la Pretensión Vigésima Tercera, letra b) de la Demanda Principal.
Cuadragésimo noveno. Declarar que Comcel S.A. al momento de pagar las facturas que tenían la leyenda “Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones”, causó IVA y practicó retenciones en condiciones contables y tributarias que son propias del pago de comisiones y no de la Prestación Mercantil a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, según se señaló en las consideraciones de esta providencia. Prospera la Pretensión Vigésima Tercera, letra c) de la Demanda Principal.
Quincuagésimo. Declarar, con fundamento en el artículo 1552 del Código Civil, que los pagos anticipados que se realicen por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, al estar dicha prestación sujeta a un plazo que tiene el valor de una condición (v. gr. la terminación del contrato de agencia comercial) procede su restitución, de tal manera que, si Comcel S.A. los hubiera hecho, los mismos constarían en los activos de esa sociedad y en los pasivos de Celcom S.A., con mérito en lo señalado en la parte considerativa de este laudo.
Prospera la Pretensión Vigésima Cuarta, letra a) de la Demanda Principal. Quincuagésimo primero. Declarar que en los activos de Comcel S.A. no hay registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados hechos a favor de Celcom S.A. por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, ni en los pasivos de Celcom S.A. hay registro alguno que dé cuenta de pagos anticipados recibidos por parte de Comcel S.A. por concepto de la mencionada Prestación Mercantil, con base en los razonamientos señalados en la partes motiva de este laudo, por lo que prospera la Pretensión Vigésima Cuarta, letras b) y c) de la Demanda Principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Quincuagésimo segundo. Declarar que en la contabilidad de Comcel S.A. no se ha registrado cuenta alguna por pagar a favor de Comcel S.A., a título de la Prestación Mercantil regulada en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, y que incluso, rechazó la factura que Celcom S.A. le envió al momento de la terminación del contrato celebrado entre ellas por concepto de tal Prestación Mercantil del citado inciso 1º del artículo 1324, toda vez que “no corresponde a valores adeudados de acuerdo a la naturaleza del Contrato de Distribución suscrito entre las partes” según se indicó en las consideraciones de esta providencia. Prospera la Pretensión Vigésima Cuarta, letras d) y e) de la Demanda Principal.
Consecuencialmente a lo resuelto en las Pretensiones Vigésima a Vigésima Cuarta, declarar, con fundamento en el inciso 6º del artículo 264 del Código General del Proceso, y a partir de la aplicación práctica que hicieron las partes (Art. 1622-3 CC), que Comcel S.A., durante la ejecución del contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), nunca le pagó a Celcom S.A. de manera anticipada, parte de la Prestación Mercantil regulada en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, con base en lo expuesto en las consideraciones de este laudo, por lo que prospera la Pretensión Vigésima Sexta de la Demanda Principal.
Quincuagésimo tercero. Desestimar las excepciones propuestas por Comcel S.A. denominadas “D. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA DE LA TOTALIDAD DE LAS DIFERENCIAS SURGIDAS ENTRE CELCOM S.A. Y COMCEL S.A.”; “Q. CELCOM CONTRAVIENE SUS PROPIOS ACTOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET)” y “S. LAS CONDICIONES DE VENTA Y DE REMUNERACIÓN DE CELCOM FUERON PREVIA Y CLARAMENTE FIJADAS POR LOS CONTRATANTES EN EL ANEXO “A” DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN”, en lo atinente a lo planteado en las Pretensiones Vigésima Séptima, Vigésima Octava, Vigésima Novena y Trigésima de la Demanda Principal; por las razones señaladas en la parte motiva.
Quincuagésimo cuarto. Declarar que Celcom S.A., como Centro de Ventas y Servicios (CVS) y con fundamento en el Anexo A del contrato celebrado con Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), tenía derecho a devengar una comisión por residual equivalente al cinco por ciento (5%) de los consumos realizados por los suscriptores de planes pospago activados por ella y que Comcel S.A., de manera unilateral, (i) redujo el porcentaje a partir del cual se calculó la comisión por residual;
(ii) estableció que la comisión por residual únicamente se empezaría a causar a partir del tercer mes de cada activación, sin que tal reducción y oportunidad de causación aparejaran una reducción en las obligaciones a cargo de Celcom S.A., ni tampoco significaron una reducción correlativa de sus gastos operacionales, con lo cual Comcel S.A. incumplió el contrato celebrado con Celcom S.A., como se señaló en la parte motiva de este laudo.
En tal medida, prospera la Pretensión Vigésima Séptima, letras a), b), c), d) y e) de la Demanda Principal. Quincuagésimo quinto. Declarar que según el Anexo A del contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), Comcel S.A., por cada plan prepago comercializado por Celcom S.A. debía pagarle una comisión de ciento veinte mil pesos ($120.000) si el mismo era comercializado en Bogotá D.C. y de ciento cincuenta mil pesos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ($150.000) si era comercializado a nivel regional, como fue analizado en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, prospera la Pretensión Vigésima Octava, letra a) de la Demanda Principal.
Quincuagésimo sexto. Declarar que Comcel S.A., desde febrero de dos mil cuatro (2004) y hasta el dieciséis (16) de junio de dos mil dieciséis (2016), determinó unilateralmente la remuneración de Celcom S.A. y, durante dicho periodo, le pagó, a título de comisión por legalización de Kits Prepago, una suma única de doce mil quinientos pesos ($12.500), la cual, además, se mantuvo en el mismo valor nominal sin importar la pérdida de poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación, por las razones señaladas en la parte considerativa de esta decisión. Prospera la Pretensión Vigésima Octava, letra b) de la Demanda Principal.
Quincuagésimo séptimo. Declarar que Comcel S.A., a partir del diecisiete (17) de junio de dos mil dieciséis (2016) y de manera unilateral, modificó la comisión por legalización de Kits Prepago, pasando de una comisión fija de doce mil quinientos pesos ($12.500) por Kit legalizado, a una comisión equivalente al treinta por ciento (30%) de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor realizara durante los primeros seis (6) meses, según se explica en la parte motiva de esta providencia, por lo que prospera la Pretensión Vigésima Octava, letra c) de la Demanda Principal.
Quincuagésimo octavo. Declarar que los referidos cambios de condiciones a que se refirió la Pretensión Vigésimo Octava de la Demanda Principal de Celcom S.A., significaron una merma en los ingresos de Celcom S.A., afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales, como fue determinado en la parte motiva de este laudo.
Prospera la Pretensión Vigésima Octava, letra d) de la Demanda Principal. Quincuagésimo noveno. Negar lo reclamado principalmente en la Pretensión Vigésima Octava, letra e) de la Demanda Principal, por las razones señaladas en la parte motiva. Sexagésimo. Declarar que la reducción unilateralmente que Comcel S.A. hizo de la comisión por legalización de Kits Prepago constituye un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a Comcel S.A., con las precisiones señaladas al resolver esta pretensión en la parte motiva de este laudo.
Por lo anterior, prospera la reclamación subsidiaria de la Pretensión Vigésima Octava, letra e) de la Demanda Principal. Sexagésimo primero. Negar lo pretendido principal y subsidiariamente en la letra f) de la Pretensión Vigésimo Octava de la Demanda Principal como se expuso en la parte motiva de este laudo. Sexagésimo segundo. Declarar que Comcel S.A., de manera unilateral, eliminó las comisiones por permanencia y buena venta a que tenía derecho Celcom S.A., lo que significó una merma en los ingresos de Celcom S.A. sin que aparejara una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significara una reducción correlativa de sus gastos operacionales; eliminación que constituyó un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a Comcel S.A., en los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN términos señalados en la parte motiva.
Prospera la Pretensión Vigésimo Novena, letras a), b) y c) (subsidiariamente) de la Demanda Principal. Sexagésimo tercero. Negar lo pretendido principalmente en la letra c) de la Pretensión Vigésimo Novena de la Demanda Principal, por las razones expuestas en la parte motiva. Sexagésimo cuarto. Declarar que Comcel S.A. en el periodo comprendido entre septiembre dieciséis (16) de dos mil cinco (2005) y hasta el veintiséis (26) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), mantuvo en el mismo valor nominal la denominada comisión por transacción de recaudo en CPS a favor de Celcom S.A. sin importar la pérdida de poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación y, como consta en la Circular 2017-GSDI01-S345350 de diciembre veintiséis (26) de dos mil diecisiete (2017), de manera unilateral e inconsulta implementó, a partir del primero (1º) de enero de dos mil dieciocho (2018), un esquema de reducción en las tarifas por transacción de recaudo, según se indicó en las consideraciones de este laudo.
Por lo anterior, prospera la Pretensión Trigésima, letra a) en cuanto al período señalado y, parcialmente, la letra b) de la misma pretensión de la Demanda Principal. Sexagésimo quinto. Declarar que Comcel S.A. obligó a Celcom S.A. a pagar los costos mensuales de las transportadoras de valores, los cuales: (i) fueron costos que procedieron de contratos celebrados entre Comcel S.A. y cada una de las respectivas transportadoras de valores, negocios en los cuales Celcom S.A. no fue parte y en los que tampoco se pactó una “promesa por otro” que hubiese sido ratificada por Celcom S.A., (ii) fueron costos que se previeron para salvaguardar dineros y valores de propiedad de Comcel S.A., respecto de los cuales el deber de custodia a cargo de Celcom S.A. cesó desde el mismo momento en que le fueron entregados a las transportadoras de valores que Comcel S.A. contrató y (iii) fueron costos que le fueron facturados a Comcel S.A. por parte de las transportadoras de valores, de tal manera que fue Comcel S.A. la parte que pudo aportar los soportes requeridos para hacer los respectivos descuentos, tanto en su liquidación del impuesto de renta como en sus declaraciones del impuesto de IVA, con el fundamento señalado en la parte motiva.
Así, prospera la Pretensión Trigésima, letra c) de la Demanda Principal. Sexagésimo sexto. Denegar la reclamación principal de la letra d) de la Pretensión Trigésima de la Demanda Principal. Sexagésimo séptimo. Declarar que Comcel S.A., al haber modificado el esquema de remuneración de las comisiones por recaudo, y al haberle trasladado abusivamente a Celcom S.A. el costo de las transportadoras de valores, incurrió en un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual que le son imputables, como se explicó en la parte motiva de esta providencia. Prospera parcialmente lo que fue pedido subsidiariamente en la letra d) de la Pretensión Trigésima de la Demanda Principal.
Sexagésimo octavo. Negar la prosperidad de la Pretensión Trigésima Primera de la Demanda Principal y su subsidiaria, con base en las razones expresadas en la parte considerativa de esta decisión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Sexagésimo noveno. Declarar que Comcel S.A., mediante las comunicaciones del catorce (14) de marzo y el cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017), le cobró injustificadamente a Celcom S.A. la suma de ochenta y siete millones novecientos nueve mil ochocientos cincuenta pesos ($87.909.850), suma que proviene de facturas respecto de las cuales operó la prescripción especial de cinco (5) años a que se refiere el artículo 1329 de Código de Comercio, por lo que descontó, a partir del treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017), motu proprio y sin la autorización de Celcom S.A., cuotas mensuales de ocho millones ciento noventa y seis mil setecientos cuarenta y ocho pesos ($8.196.748), cada una, como se fundamentó en la parte motiva de este laudo.
Prospera la Pretensión Trigésima Segunda, letras a) (parcialmente) y b) de la Demanda Principal. Septuagésimo. Negar la Pretensión Trigésima Segunda, letra c) de la Demanda Principal, con base en las razones expresadas en la parte considerativa de esta decisión. Septuagésimo primero. Declarar que Comcel S.A. no liquidó ni le pagó a Celcom S.A. las comisiones que se causaron con las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago y las transacciones de recaudo que Celcom S.A. realizó durante las últimas semanas de ejecución del contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), con la precisión y por las razones señaladas en la parte motiva.
Prospera, con esa literalidad, la Pretensión Trigésima Tercera de la Demanda Principal. Septuagésimo segundo. Desestimar las excepciones propuestas por Comcel S.A. denominadas “Q. CELCOM CONTRAVIENE SUS PROPIOS ACTOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET)” y “(S) LAS CONDICIONES DE VENTA Y REMUNERACIÓN DEL CELCOM FUERON PREVIA Y CLARAMENTE FIJADAS POR LOS CONTRATANTES EN EL ANEXO A DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN”, en relación con lo reclamado en la Pretensión Trigésima Cuarta de la Demanda Principal; por las razones señaladas en la parte motiva.
Septuagésimo tercero. Con fundamento en lo estipulado el inciso 2º de la cláusula 27 del contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), y en atención a la posición de dominio contractual de Comcel S.A. y la consecuente y aguda posición de dependencia económica que tenía Celcom S.A., declarar que la mera tolerancia de Celcom S.A. respecto de los incumplimientos y abusos imputables a Comcel S.A. a que se refieren las pretensiones anteriores del presente título, no se puede interpretar como una modificación tácita del contrato mencionado, ni equivale a una renuncia de sus derechos, con base en las razones señaladas en la parte considerativa de este laudo.
Así, prospera la Pretensión Trigésima Cuarta de la Demanda Principal. Septuagésimo cuarto. Desestimar las excepciones propuestas por Comcel S.A. denominadas “B. EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELCOM TERMINÓ ANTICIPADA Y UNILATERALMENTE POR VOLUNTAD DE CELCOM, DESDE EL DÍA 4 DE ENERO DE 2018, TAL COMO SE PACTO EN SU CLAUSULA QUINTA”; y “C. INEXISTENCIA DE UNA JUSTA CAUSA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN QUE PUEDA O DEBA SER IMPUTABLE A COMCEL S.A.”; en lo atinente a lo planteado en la Pretensión Trigésima Quinta de la Demanda Principal; por las razones señaladas en la parte motiva.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Septuagésimo quinto. Declarar que Celcom S.A. mediante la comunicación del catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1327 del Código de Comercio y los numerales (2 a) y (2 b) del artículo 1325 de la misma Codificación, le comunicó a Comcel S.A. su decisión de dar por terminado con justa causa provocada por Comcel S.A. el contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), como se analizó en la parte motiva de este laudo.
Prospera la Pretensión Trigésima Quinta, letra a) de la Demanda Principal. Septuagésimo sexto. Declarar, a partir de las justas causas que provocaron la terminación del contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), y con fundamento en el artículo 1327 del Código de Comercio, que Comcel S.A. es responsable de pagarle a Celcom S.A. la indemnización especial que se regula en el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio y, según corresponda, las indemnizaciones compensatorias que regulan los artículos 870 y 830 de la misma codificación, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Prospera la Pretensión Trigésima Quinta, letra b) de la Demanda Principal.
Septuagésimo séptimo. Denegar lo reclamado en la Pretensión Trigésima Quinta, letra c) por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. Septuagésimo octavo. Declarar civilmente responsable a Comcel S.A. de los daños antijurídicos que CELCOM S.A. sufrió como consecuencia directa y previsible de los incumplimientos contractuales y/o abusos del derecho que le son imputables y, en consecuencia, condenar a Comcel S.A. a pagarle a Celcom S.A., al momento de la ejecutoria del laudo arbitral, las siguientes sumas dinerarias: a) a título de la indemnización equitativa y especial que regula el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio la suma de treinta y cinco millones setecientos cincuenta y ocho mil setecientos sesenta pesos ($35.758.760), como retribución de los esfuerzos que Comcel S.A. realizó para acreditar las marcas y los servicios a que se refiere el contrato celebrado entre las partes el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo; b) a título de lucro cesante consolidado, la suma de ciento ochenta y siete millones setecientos setenta y ocho mil doscientos treinta y ocho pesos ($187.778.238), que corresponde con las comisiones que se causaron respecto de las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago y las transacciones de recaudo que Celcom S.A. realizó durante las últimas semanas de ejecución del contrato celebrado entre las partes el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998); c) a título de lucro cesante consolidado, la suma de ocho mil trescientos sesenta y cinco millones ciento ochenta y siete mil novecientos pesos ($8.365.187.900), que corresponde con la comisión por residual que Celcom S.A., durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, dejó de percibir como consecuencia directa de la reducción del porcentaje para su cálculo y de la exclusión de los primeros tres meses de causación;
(…) e) a título de lucro cesante consolidado, la suma de mil cuatrocientos treinta y cinco millones cincuenta y seis mil quinientos ochenta pesos ($1.435.056.580), que corresponde con la remuneración que en planes prepago Celcom S.A. dejó de percibir como consecuencia directa de las reducciones que Comcel S.A. impuso unilateralmente en sus condiciones de cálculo; f) a título de lucro cesante consolidado, la suma de seiscientos trece TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN millones doscientos tres mil cuatrocientos treinta y cinco pesos ($613.203.435), que corresponde con la comisión por permanencia de planes pospago que Celcom S.A. dejó de percibir como consecuencia directa de su eliminación por parte de Comcel S.A.;
(…) k) a título de daño indemnizable la suma de ochocientos cincuenta y cinco millones quinientos tres seiscientos ochenta y cuatro pesos ($855.503.684), que corresponde con los dineros que Comcel S.A. le descontó a Celcom S.A. por concepto de transportadoras de valores; (…) y m) a título de daño indemnizable la suma de catorce millones ciento treinta nueve mil ciento veintitrés pesos ($14.139.123), que Comcel S.A., según lo informó en su comunicación del cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017), ordenó descontar de las comisiones causadas a favor de Celcom S.A., con base en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo tanto, prospera lo reclamado en las letras a), b), c), e), f), k) y m) de la Pretensión Trigésima Sexta de la Demanda Principal.
Las anteriores sumas de dinero deberán ser pagadas en un plazo no mayor a cinco (5) días desde la ejecutoria del presente laudo. Septuagésimo noveno. Desestimar lo reclamado en las letras d), g), subsidiaria de la g), h), i), j) l) de la Pretensión Trigésima Sexta, por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia. Octogésimo.
Por lo anterior, Condenar a Comcel S.A. a pagarle a Celcom S.A., la suma de cinco mil seiscientos sesenta y cinco millones ochenta y un mil cuarenta y seis pesos ($5.665.081.046), a título de intereses moratorios sobre las condenas que se impusieron a dicha sociedad conforme fue solicitado en la Pretensión Trigésima Sexta de la Demanda Principal, con fundamento en lo señalado en la parte motiva de esta providencia, en un plazo no mayor a cinco (5) días desde la ejecutoria del presente laudo.
Por lo anterior, prospera parcialmente la Pretensión Trigésima Séptima de la Demanda Principal. Octogésimo primero. Declarar la prosperidad parcial de las excepciones formuladas por Comcel S.A. denominadas “D. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA DE LA TOTALIDAD DE LAS DIFERENCIAS SURGIDAS ENTRE CELCOM Y COMCEL S.A.”; “L. TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN QUE FUERON SUSCRITAS ENTRE COMCEL Y CELCOM DURANTE LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL ADQUIRIERON FUERZA DE COSA JUZGADA” y “M. VALIDEZ Y OPONIBILIDAD DE TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN CELEBRADAS POR CELCOM Y COMCEL DURANTE LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL” respecto de la pretensión Trigésima Octava de la Demanda Principal, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Octogésimo segundo. Desestimar la prosperidad de la excepción formulada por Comcel S.A. denominada “N. RENUNCIA VOLUNTARIA DE CELCOM AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA COMERCIAL” en los términos y precisiones que se explicaron en la parte motiva, en relación con lo pedido en la Pretensión Trigésima Octava.
Octogésimo tercero. De conformidad con lo reclamado en la Pretensión Trigésima Octava letra a) de la Demanda Principal declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” suscritas por Comcel S.A. y Celcom S.A. durante la ejecución el contrato TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN celebrado entre ellas el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), no incorporaron acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640 de 2001.
Octogésimo cuarto. Desestimar lo reclamado en las letras b), c), y d) de la Pretensión Trigésima Octava de la Demanda Principal por las razones expuestas en la parte motiva. Octogésimo quinto. Declarar que las transacciones contenidas en las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” suscritas por Comcel S.A. y Celcom S.A. durante la ejecución el contrato celebrado entre ellas el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) se restringieron a controversias relativas a la liquidación y/o al pago de comisiones causadas con anterioridad a la fecha de corte de cada acta, con mérito en lo expuesto en la parte motiva.
Prospera la petición de la letra a) de la Pretensión Subsidiaria a la Trigésima Octava prospera. Octogésimo sexto. Desestimar lo pretendido en la letra b) de la Pretensión Subsidiaria de la Trigésima Octava de la Demanda Principal, como se señaló en la parte motiva de la presente providencia. Octogésimo séptimo. Declarar extinguidas todas las obligaciones que tenían por fuente el contrato celebrado entre Celcom S.A. y Comcel S.A. el cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) y a Celcom S.A. por deudora y cuyo cumplimiento fue reclamado por Comcel S.A. que fueron reclamadas en la Demanda de Reconvención de Comcel S.A., con la precisión y por las razones señaladas en la parte motiva de la presente providencia. Por lo anterior, prospera parcialmente lo reclamado en la letra a) de la Pretensión Trigésima Novena de la Demanda Principal.
Octogésimo octavo. Negar lo reclamado en la Pretensión Trigésima Novena, letras b y c) de la Demanda Principal, por las razones expuestas en la parte motiva. Octogésimo noveno. Condenar a Comcel S.A. a pagar a Celcom S.A. la suma de mil cuatrocientos treinta y dos millones doscientos trece mil quinientos noventa y seis pesos ($1.432.213.596), por concepto de costas del proceso y agencias en derecho, de acuerdo con la liquidación contenida en la parte motiva del laudo, en un plazo no mayor a cinco (5) días desde la ejecutoria del presente laudo.
Como consecuencia de esta condena, prospera integralmente la Pretensión Cuadragésima y parcialmente la Pretensión Cuadragésima Primera de la Demanda Principal. Nonagésimo. Declarar la prosperidad parcial de la excepción formulada por Celcom S.A. denominada “3. Excepción de Mérito, Inexistencia del saldo insoluto reclamado por Comcel”; y la prosperidad integral de las excepciones “1.
Celcom se allanó a cumplir con las obligaciones que tuvieron por fuente las convenciones CPS (Centro de Pagos y Servicios)”, “2. Sin daño no hay responsabilidad: los hallazgos de las visitas de auditoría no le causaron daño alguno a Comcel” “4. Alegación del derecho de retención”, “5. Excepción de mérito. Compensación”, y “6. Excepción de mérito.
Excepción de contrato no cumplido”. “7. Excepción de mérito. Inoperancia del inciso 5º de la cláusula 14 del contrato sub iúdice”, también propuestas por Celcom S.A. respecto de la Demanda de Reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CELCOM S.A. VS COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Nonagésimo primero. Negar la totalidad de las Pretensiones Principales y Consecuenciales de la Demanda de Reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
Nonagésimo segundo. Abstenerse de resolver las demás excepciones propuestas por Celcom S.A. respecto de las pretensiones de la Demanda de Reconvención que formuló Comcel S.A., en los términos señalados en el artículo 282 del Código General del Proceso. Nonagésimo tercero. Declarar causado el veinticinco por ciento (25%) restante de los honorarios de los árbitros y de la Secretaria del Tribunal, por lo cual se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, junto con el IVA respectivo, y se dispone que las partes deberán expedir y entregar los respectivos certificados de las retenciones practicadas respecto de los honorarios y gastos pagados.
Nonagésimo cuarto. Disponer que, en la oportunidad legal, el Presidente del Tribunal rinda las cuentas de las sumas entregadas por las partes para cubrir los honorarios y gastos de este proceso, y, si es del caso, haga la devolución de cualquier saldo que quedare. Nonagésimo quinto. Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley para cada una de las partes, en la oportunidad correspondiente, y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Nonagésimo sexto. Disponer que, en firme esta providencia, se archive el expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Notifíquese y Cúmplase, CESAR AUGUSTO TORRENTE BAYONA Presidente MÓNICA JANER SANTOS JORGE ALONSO TORRADO ANGARITA Arbitro Arbitro MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ Secretaria