Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 1 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil catorce (2014) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre la COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DEL CAUCA S.A. ESP (en adelante CEC), de una parte, y CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. ESP (en adelante CEDELCA), por la otra parte, con ocasión de las controversias derivadas de la terminación del Contrato de Gestión suscrito esas compañías el 7 de octubre de 2008, previo recuento de los Antecedentes y solución de los presupuestos procesales y preliminares del trámite.
I.
ANTECEDENTES 1. El Contrato origen de las controversias. Es el Contrato de Gestión suscrito el 7 de octubre de 2008 entre la COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DEL CAUCA S.A. y CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. ESP, que obra en el expediente a Folios 1 a 63 y 96 y ss del Cuaderno de Pruebas Nº 1. 2. El Pacto Arbitral. En el Contrato de Gestión las partes pactaron arbitraje en su Cláusula 23, en los siguientes términos: ―Cláusula 23.- Cláusula Compromisoria.
Toda controversia o diferencia que surja entre las Partes durante el cumplimiento o ejecución de este Contrato o al momento de su terminación, distintas a aquellas que se resuelvan de acuerdo con la Cláusula anterior, salvo lo allí expresamente pactado, y no se pueda resolver directa y amigablemente entre éstas, será sometida a un tribunal de arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. La selección de los árbitros se hará de mutuo acuerdo de las Partes, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación escrita del desacuerdo de una de las Partes a la otra.
Las partes escogerán entre los árbitros inscritos en las listas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de dicha Cámara. En caso de no acuerdo se hará mediante Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 2 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 sorteo de la misma lista, el cual deberá realizarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al no acuerdo de las partes.
El tribunal constituido se sujetará a lo dispuesto en la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, las demás normas concordantes con éstas y aquellas que las modifiquen o reemplacen, de acuerdo con las siguientes reglas: 23.1 En caso de Terminación del Contrato por cualquier causa o circunstancia, para conformar el Tribunal se requiere que previamente el Gestor haga entrega y devolución de los Activos de Gestor y de la infraestructura de CEDELCA. 23.2.
La organización interna del tribunal se sujetará a lo dispuesto para tal efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 23.3. El tribunal decidirá en derecho y su fallo será final y obligatorio para las partes. 23.4. El tribunal funcionará en Bogotá D.C., en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 23.5.
Los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento, serán de cuenta de la Parte que resulte vencida‖. Posteriormente, el 14 de abril de 2010, los apoderados de las partes debidamente facultados según poderes que obran en el expediente (folios 37 y 59 del Cuaderno Principal No.1), de común acuerdo modificaron la cláusula compromisoria, en los siguientes términos: ―MARCELA MONROY TORRES, identificada como aparece al pie de la firma, con domicilio en la ciudad de Bogotá, abogada en ejercicio, en mi condición de apoderada especial de la COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DEL CAUCA S.A. E.S.P- CEC S.A. E.S.P, y FELIPE DE VIVERO ARCINIEGAS, identificado como aparece al pie de la firma, con domicilio en la ciudad de Bogotá, abogado en ejercicio, en mi condición de apoderado especial de CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P – CEDELCA, debidamente facultados por nuestros poderdantes para efectos de la designación de los árbitros del Tribunal que decidirá las diferencias existentes entre CEC y CEDELCA, con ocasión de la demanda que presentará CEC, hemos acordado modificar la cláusula compromisoria del Contrato de Gestión suscrito entre CEDELCA S.A. E.S.P y CEC S.A. E.S.P el 7 de octubre de 2008, Cláusula 23, a la cual se le incluirán los siguientes parágrafos transitorios:
PARÁGRAFO TRANSITORIO PRIMERO: CEC y CEDELCA acuerdan que los árbitros que conocerán de la demanda arbitral que presentará CEC contra CEDELCA en relación con las controversias derivadas de la ejecución, terminación y liquidación del contrato de gestión suscrito el 7 de octubre de 2008 serán designados así: Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 3 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Las partes designarán de común acuerdo a dos de los árbitros que han de integrar el tribunal.
Las partes acuerdan que el tercer árbitro será designado conjuntamente por los dos árbitros previamente escogido por las partes, con base en una lista de cuatro nombres que las partes, de común acuerdo, presentarán a los dos árbitros, para efectos de que estos procedan a designar al tercero. Los suplentes serán numéricos. El primer suplente será el árbitro que siga al árbitro principal escogido en el orden de la lista de 4 nombres presentada por las partes.
PARÁGRAFO TRANSITORIO SEGUNDO: CEC y CEDELCA han acordado los nombres de los doctores PATRICIA MIER BARROS y RODRIGO NOGUERA CALDERÓN para integrar el tribunal que habrá de resolver las controversia derivadas de la ejecución, terminación y liquidación del contrato de gestión suscrito entre CEC y CEDELCA, quienes, por acuerdo entre las partes, quedan designados para escoger al tercer árbitro, con base en una lista de cuatro nombres previamente acordada entre las partes.
PARÁGRAFO TRANSITORIO TERCERO: Los honorarios totales para cada uno de los árbitros en el Tribunal de Arbitramento que conocerá de la demanda arbitral que presentará CEC contra CEDELCA, en relación con las controversias derivadas de la ejecución, terminación y liquidación del contrato de gestión suscrito el 7 de octubre de 2008, y de la demanda de reconvención si fuere el caso, tendrán un tope de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000), y para el secretario de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($250.000.000).‖ 3.
El trámite del proceso arbitral. 3.1. La convocatoria del Tribunal arbitral: El día 2 de marzo de 2010 la apoderada de CEC presentó solicitud de convocatoria para el nombramiento de árbitros del Tribunal Arbitral para dirimir las controversias surgidas entre CEC y CEDELCA. 3.2. Designación de los árbitros: En aplicación de lo acordado por las partes según la cláusula compromisoria los árbitros designados fueron los doctores, PATRICIA MIER BARROS, RODRIGO NOGUERA CALDERÓN y GERMÁN GÓMEZ BURGOS, quienes aceptaron la designación dentro del término legal. 3.3.
Instalación: Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los Árbitros y a las partes, el Tribunal se instaló el 10 de mayo de 2010 en sesión realizada en dicho Centro, (Acta Nº 1, folios 138 Cuaderno Principal No. 1). En ella se designó como Presidente a la doctora PATRICIA MIER BARROS y como Secretaria a la doctora LAURA BARRIOS MORALES, quien oportunamente aceptó el cargo y tomó posesión ante la Presidente.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 4 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 3.4.
Admisión de la demanda y notificación: El 13 de septiembre de 2010, CEC, por conducto de apoderada especial, presentó demanda arbitral, la cual fue admitida mediante auto de fecha 20 de septiembre siguiente. 3.5. Contestación de la demanda: El 11 de octubre de 2010, el apoderado de CEDELCA dio contestación a la demanda, propuso excepciones y solicitó pruebas.
Así mismo presentó demanda de reconvención. El 23 de noviembre de 2010, el Tribunal admitió la demanda de reconvención y ordenó correr traslado de ella. La demanda de reconvención fue contestada dentro del término legal y mediante auto de fecha 12 de enero de 2011, el Tribunal corrió traslado a las partes de las excepciones presentadas en la contestación de la demanda inicial y en la contestación de la demanda de reconvención. Ambas partes radicaron memorial mediante el cual descorrieron el traslado de las excepciones dentro del término legal. 3.6.
Audiencia de conciliación: El 25 de enero de 2011 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria. (Acta No. 6 Folios 443 a 450 Cuaderno Principal No.2). 3.7. Honorarios y gastos del proceso: Fracasada la conciliación, en esa misma audiencia el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los Árbitros, de la Secretaria y las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, gastos del proceso y otros, las cuales fueron pagadas oportunamente por CEC y CEDELCA. 3.8.
Primera audiencia de trámite: El 8 de marzo de 2011, se dio inicio a la primera audiencia de trámite, en cumplimiento a las formalidades previstas por el artículo 148 del Decreto 1818 de 1998 (Acta No. 7 folios 482 a 495 Cuaderno Principal No. 2). La audiencia se suspendió y se reanudó el 12 de abril de 2011 fecha en la cual el Tribunal declaró concluida la primera audiencia de trámite una vez decretadas las pruebas del proceso (Acta No. 9 Folios 643 a 655 Cuaderno Principal No. 2). 3.9.
Decreto de pruebas: En audiencia realizada el 12 de abril de 2011 el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda reformada, en la contestación de la demanda reformada, en la demanda de reconvención, en la contestación de la demanda de reconvención y en los memoriales mediante los cuales se descorrieron los traslados de excepciones. 3.10.
Instrucción del proceso: 3.10.1. La prueba documental: Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 5 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante con la solicitud de convocatoria del Tribunal (folios 1 a 95 Cuaderno Pruebas 1), con la demanda (folios 96 y ss Cuaderno Pruebas No. 1, Cuadernos Pruebas Nos. 2, 3, 4 y 5), con la contestación de la demanda de reconvención (folios 408 y ss del Cuaderno Pruebas No. 9), con la reforma de la demanda (Cuaderno de Pruebas Nos. 10 y 11 y folios 1 a 226 del Cuaderno de Pruebas No. 12) y con el memorial mediante el cual descorrió traslado de excepciones (Folios 227 a 248 Cuaderno Pruebas No. 12).
Igualmente, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocada con la demanda de reconvención (Cuadernos de Pruebas Nos. 6, 7, 8 y folios 1 a 407 del Cuaderno de Pruebas No. 9). 3.10.2. Testimonios. El Tribunal recibió los testimonios decretados así: Acta Fecha Testimonios Recibidos Observaciones 29 Mayo 29, 2013 Ricardo Sánchez La parte convocada tachó al testigo por sospechoso. 30 Julio 30, 2013 Evamaría Uribe Lourdes Salamanca La parte convocante tachó a la testigo Evamaría Uribe por sospechosa. 31 Julio 31, 2013 Ricardo Rodríguez Yee La parte convocante tachó al testigo por sospechoso. 32 Agosto 13, 2013 Wilmer Forero Angela Patricia Rojas La apoderada de la convocante formuló tacha de sospecha y de falsedad contra la testigo Angela Patricia Rojas.
La testigo aportó documentos los cuales se incorporaron al expediente (Folios 484 y ss. C. Pruebas No. 59). 33 Agosto 21, 2013 Catalina Téllez Diego Muñoz La apoderada de la convocante tachó de sospechoso al testigo Diego Muñoz. Adicionalmente solicitó al Tribunal considerar compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura por violación a los deberes como abogado.
Ambos testigos aportaron documentos los cuales se incorporaron al expediente (1 a 243 C. Pruebas 60 y 566 a 569 C. Principal No. 5). La apoderada de la convocante descorrió el traslado de los documentos aportados por Diego Muñoz (Folios 499 y ss C. Principal No. 5). 34 Septiembr e 9, 2013 Juan Fernando Múnera Alex Ortiz La apoderada de la convocante tachó al testigo Alex Ortiz por sospechoso. 35 Septiembr e 10, 2013 Cesar Yuri González María Teresa Cabarico Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 6 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 37 Octubre 17, 2013 Nixón Forero El apoderado de la convocada tachó al testigo por sospechoso.
El testigo aportó documentos los cuales se incorporaron al expediente (folios 1 a 187 C. Pruebas No. 61). El apoderado de la convocante radicó escrito mediante el cual descorrió el traslado de los documentos aportados (folios 8 a 15 C. Principal No. 6). 38 Octubre 22, 2013 Sandra Fonseca Los apoderados de las partes desistieron de los testimonios de Andrés Sopó, Gustavo Cabal, Alid Armando Mera, Fabián Andrés Morales, Juan Manuel Preciado, Diego Fernando Cepeda, Martha Lucía Cortés, Edgar Ortiz, Francisco Acevedo, Ricardo Reyes, Jorge Augusto Cárdenas, Guillermo Sarmiento, Carlos Andrés Vivas y Germán Eduardo Torres.
Los desistimientos fueron aceptados por el Tribunal (Actas Nos. 27, 31, 32, 35, 36, 37 Folios 301, 385, 407, 514, 580 y 584 Cuaderno Principal No. 5). El Tribunal corrió traslado de las versiones escritas de los testimonios rendidos y las partes no presentaron observaciones al respecto. 3.10.3. Dictámenes periciales. Por solicitud de ambas partes se decretaron dos dictámenes periciales: uno para ser rendido por un perito financiero contable con conocimiento en la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía eléctrica, y el otro, para ser rendido por un perito ingeniero con conocimientos en gestión y operación de empresas distribuidoras de energía eléctrica y experto en el mercado de energía. El Tribunal designó a los doctores Nancy Mantilla y Eduardo Afanador respectivamente, quienes se posesionaron el 1 de junio de 2011.
La perito financiera entregó el dictamen el 17 de noviembre de 2011 y el perito técnico entregó el dictamen el 27 de septiembre de 2011, en el término fijado por el Tribunal a este efecto. De la misma manera, los señores peritos evacuaron las solicitudes de aclaraciones y complementaciones a sus dictámenes formuladas por las partes, el 13 de noviembre y el 16 de octubre de 2012, respectivamente.
La parte convocante objetó el dictamen técnico por error grave, y la convocada el dictamen financiero-contable, y solicitaron pruebas. Las objeciones formuladas por las partes a los dictámenes periciales serán resueltas por el Tribunal, más adelante en este Laudo. 3.10.4. Inspecciones judiciales con exhibición de documentos El Tribunal decretó y practicó las siguientes inspecciones judiciales: Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 7 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Lugar Fechas Documentos incorporados al expediente CEDELCA Inicio: nov. 1 - 2012 Cierre: mar. 6 - 2013 CEDELCA POPAYÁN envió documentos - C. Pruebas No. 21, 22 y 23 más una Caja Folios 294 C. Pruebas 20 Adalid entregó informe.
Folios 387 a fin C. Pruebas 37 CEDELCA aportó documentos seleccionados de los extraídos por ADALID exhibidos por CEDELCA - Folios 148 a fin C. Pruebas 24 y C. Pruebas 25 CEDELCA envió documentos por correo electrónico marzo 4, 2013 ADALID aportó correos marzo 6, 2013 Applus Norcontrol Inicio jun. 1-2011 Cierre: mar. 6 - 2013 En la inspección se incorporaron documentos - Folios 740 a 792 C. Pruebas 12 ADALID entregó Disco Duro con informe - Folios 201 y ss y 304 y ss C. Principal 4 La convocada aportó documentos seleccionados de los exhibidos por Applus - C. Pruebas 26 y 27 La convocante aportó documentos seleccionados de los exhibidos por Applus - C. Pruebas 28 a 36 ADADLID aportó informe y correo feb. 28 y marzo 13 de 2013.
C.I. Business Inicio jun. 1-2011 Cierre: marzo 6 - 2013 En la inspección se incorporaron documentos - Folios 792 a 886 C. Pruebas 12 C.I.B envió documentos – Folios 375 y 595 C. Pruebas 15 ADALID entregó informe - Folios 206 a 386 C. Pruebas 37 CEDELCA aportó documentos seleccionados de los exhibidos por C.I. Business Folios 148 a fin C. Pruebas 24 y C. Pruebas 25 SSPD Inicio jun. 1-2011 Cierre: marzo 6 - 2013 ADALID entregó informe - Folios 1 a 203 C. Pruebas 37 La convocada incorporó documentos seleccionados de los exhibidos- Folios 1 a 139 C. Pruebas 24 CEO Inicio: nov. 1 - 2012 Cierre: mar. 6 - 2013 CEO presentó oposición a la exhibición y envió algunos documentos –Folio 887 C. Pruebas 12;
Folio 204 C. Pruebas 37, Folio 256 C. Pruebas 41 3.10.5. Exhibición de documentos El Tribunal decretó la práctica de tres diligencias de exhibición de documentos en poder de CEO, el Ministerio de Minas y Energía y la Fiduciaria de Bancolombia. CEO envió algunos documentos (Folio 887 C. Pruebas 12; Folio 204 C. Pruebas 37, Folio 256 C. Pruebas 41) y se opuso a la exhibición de los demás documentos (oposición que será resuelta más adelante en este Laudo).
La Fiduciaria Bancolombia envió documentos los cuales se incorporaron al expediente a folios 596 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 15. Por último, la parte convocante desistió Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 8 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 de la exhibición por parte del Ministerio de Minas y Energía (Acta 38), desistimiento que fue aceptado por el Tribunal. 3.10.6.
Oficios El Tribunal ordenó los siguientes Oficios: Oficios dirigidos a Respuestas Compañía de Seguros Colseguros S.A. Folio 732 C. Pruebas 12 y 724 C. Pruebas 20 Alcaldía de Popayán Folio 77 C. Pruebas 14 Juzgados 1º, 2º, 3º, 4º, y 5º Civiles Municipales de Popayán Juzgado Primero Civil Municipal de Popayán - Folio 249 C. Pruebas 12 y 1 C. Pruebas 20 Juzgado Segundo Civil Municipal - Folios 652 C. Pruebas 12 Juzgado Tercero Civil Municipar – Folios 277 y ss C. Pruebas 61 Juzgado Cuarto Civil Municipal – Folios 1 a 481 C. Pruebas 63 Juzgado Quinto Civil Municipal – Folio 373 C. Pruebas 15 Juzgados 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º Civiles del Circuito de Popayán Juzgado Primero Civil del Circuito de Popayán - Folio 336 C. Pruebas 12 Juzgado Segundo Civil del Circuito – Folio 64 C. Pruebas 14 Juzgado Tercero Civil del Circuito – C. Pruebas 13 y Folios 1 a 63 C. Pruebas 14 Juzgado Cuarto Civil del Circuito Popayán- Folio 649 C. Pruebas 12 Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán - Folio 338 C. Pruebas 12 Juzgado Sexto Civil del Circuito – C. Pruebas 62 Juzgado 1o Laboral del Circuito de Popayán Folio 255 C. Pruebas 12 Juzgados 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º Administrativos del Circuito de Popayán Juzgado Primero Administrativo de Popayán - Folio 344 C. Pruebas 12 Juzgado Tercero Administrativo de Popayán - Folio 75 C. Pruebas 14 Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán - Folio 342 C. Pruebas 12 Juzgado Quinto Administrativo de Popayán - Folio 340 C. Pruebas 12 Juzgado Sexto Administrativo de Popayán - Folio 104 C. Pruebas 14 y 1 a 372 C. Pruebas 15 CREG Folio 346 C. Pruebas 12 Ministerio de Minas Folio 653 y ss C. Pruebas 12 BANCO EFG BANK REP OFFICE Folio 650 C. Pruebas 12 y 74 C. Pruebas 14 Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 9 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 La parte convocante desistió del oficios al Juzgado Segundo Administrativo de Popayán (Acta 39), y el Tribunal aceptó el desistimiento. 3.11.
Alegatos de Conclusión Recaudado así el acervo probatorio, en sesión de fecha 9 de diciembre de 2013, se llevó a cabo audiencia de alegaciones en la que cada una de las partes formuló oralmente sus planteamientos finales y entregó un escrito de los mismos, que forman parte del expediente (Acta Nº 39). El Ministerio Público solicitó traslado especial, el cual fue concedido por el Tribunal y en consecuencia entregó su concepto el 20 de enero de 2014.
El Tribunal en este Laudo, se referirá, en el análisis de cada uno de los temas involucrados en la controversia sometida a su conocimiento, a las argumentaciones expuestas por las partes y el Ministerio Público en las distintas etapas del trámite y particularmente en esta oportunidad procesal. 4. Término de duración del proceso. Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991.
La primera audiencia de trámite se finalizó el 12 de abril de 2011, con lo cual, el término del proceso iría inicialmente hasta el 12 de octubre de 2011. Sin embargo, consta en el expediente que las partes suscribieron un documento mediante el cual acordaron prorrogar por seis (6) meses contados a partir del día anterior al vencimiento del término del Tribunal de Arbitramento, el término del proceso arbitral (Folio 665 y 666 C. Principal No. 4).
Así mismo, consta en el expediente que por solicitud de ambas partes, el Tribunal decretó la suspensión de términos del proceso, así: Acta/ Auto Suspensión incluidas ambas fechas Número de Días Acta No. 9 Del 13 de abril al 1 de mayo de 2011 19 Acta No. 10 Del 3 al 31 de mayo de 2011 29 Auto 21 de junio de 2011 Del 22 de junio al 10 de julio de 2011 19 Auto 14 de julio 2011 Del 15 de julio al 18 de agosto de 2011 35 Acta No. 15 Del 3 al 20 de septiembre de 2011 18 Auto oct. 11 de 2011 Del 13 al 31 de octubre de 2011 19 Acta 16 Del 2 al 17 de noviembre de 2011 16 Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 10 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Auto 1 de dic. 2011 Del 2 de diciembre de 2011 al 29 de enero de 2012 59 Acta 17 Del 7 al 29 de febrero de 2012 23 Acta 18 Del 6 de marzo al 15 de abril de 2012 41 Auto abril 25 de 2012 Del 26 de abril al 21 de mayo de 2012 26 Acta 19 Del 26 de junio al 3 de julio de 2012 8 Acta 20 Del 5 de julio al 12 de septiembre de 2012 70 Auto oct. 5 de 2012 Del 9 al 31 de octubre de 2012 23 Auto nov.1 de 2012 Del 2 al 30 de noviembre de 2012 29 Auto Dic. 3 de 2012 Del 4 al 5 de diciembre de 2012 2 Acta 23 Del 7 de diciembre de 2012 al 17 de febrero de 2013 73 Acta 24 Del 21 al 28 de febrero de 2013 8 Auto marzo 8 de 2013 Del 11 de marzo al 14 de abril de 2013 35 Acta 26 Del 17 de abril al 13 de mayo de 2013 27 Acta 27 Del 15 al 26 de mayo de 2013 12 Acta 29 Del 30 de mayo al 29 de julio de 2013 61 Acta 31 Del 1 al 13 de agosto de 2013 13 Acta 31 Del 14 al 19 de agosto de 2013 6 Auto ag. 23 de 2013 Del 24 de agosto al 8 de septiembre de 2013 16 Acta 35 Del 11 de septiembre al 15 de octubre de 2013 35 Acta 38 Del 23 de octubre al 12 de noviembre 21 Acta 39 Del 13 de diciembre de 2013 al 3 de abril de 2014 111 TOTAL 854 De acuerdo a lo anterior, en virtud de la prórroga del término del proceso y las suspensiones decretadas por el Tribunal a solicitud de las partes, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir este laudo arbitral dado que el término del proceso vencería el próximo 1 de septiembre de 2014. 5.
Apoderados judiciales. Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la parte convocante por la doctora MARCELA MONROY TORRES y la parte convocada por el doctor FELIPE DE VIVERO ARCINIEGAS. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal. 6.
Ministerio Público De conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 262 de 2000, se le informó al Ministerio Público sobre este proceso quien delegó al doctor Oscar Ibáñez Parra en calidad de Procurador 127 Judicial Administrativo. El doctor Ibáñez fue reemplazado por la doctora María del Pilar Sáchica Méndez, según consta en oficio enviado por la Procuraduría y que obra a folio 485 del Cuaderno Principal Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 11 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 No. 4.
Posteriormente, el doctor Hector Guzmán Luján, Procurador 129 Judicial Administrativo informó al Tribunal que el caso había sido asignado a su despacho (Folios 727 C. Principal No.4). Finalmente, mediante correo electrónico el Ministerio Público informó al Tribunal que sería la doctora Claudia Elisa Garzón Soler, Procuradora 3 Judicial Administrativa, quien estaría a cargo del presente Tribunal.
A la fecha del laudo Claudia Elisa Garzón Soler es la agente del Ministerio Público encargada del presente trámite arbitral. 7. Pretensiones de la demanda La apoderada de CEC en el escrito mediante el cual reformó la demanda, a folios 496 a 511 del Cuaderno Principal No. 2, formuló las siguientes pretensiones: “DECLARATIVAS PRIMERA: Que se declare la nulidad absoluta de la decisión de CEDELCA de dar por terminado el Contrato de Gestión de forma anticipada por objeto y/o causa ilícita, por violación del derecho fundamental al debido proceso, y se ordene la indemnización de los perjuicios por daño emergente y lucro cesante causados a CEC.
SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad absoluta de la decisión de CEDELCA de dar por terminado el Contrato de Gestión de forma anticipada por objeto y/o causa ilícita, por violación del derecho fundamental al debido proceso, y se ordene las restituciones y/o indemnizaciones a que haya lugar. SEGUNDA: Que se declare que CEDELCA incumplió el Contrato de Gestión al declarar la terminación anticipada del Contrato de Gestión en la forma en que lo hizo, causándole perjuicios a CEC que deben ser indemnizados.
TERCERA: Que se declare que CEDELCA no estaba facultada o no podía declarar de forma unilateral la terminación anticipada del Contrato de Gestión, en la forma en que lo hizo. SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que el Contrato de Gestión fue terminado indebidamente y sin justa causa por parte de CEDELCA. CUARTA: Que se declare que CEDELCA incumplió sus obligaciones contractuales, en especial, las siguientes: La obligación constitucional de respetar, aplicar y garantizar el derecho fundamental al debido proceso y a la defensa de CEC.
La obligación de obrar de buena fe en la ejecución del Contrato de Gestión. La obligación de colaboración con CEC en función de la ejecución del Contrato de Gestión. La obligación de suministrar adecuada y correcta información a CEC. La obligación de aplicar y respetar el principio de proporcionalidad. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 12 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 La obligación de realizar sus mejores esfuerzos en función del logro del objeto contractual.
Las obligaciones a su cargo de conformidad con lo establecido en el Contrato de Gestión y conforme a lo que se pruebe en este proceso. QUINTA: Que se declare que CEDELCA incumplió sus obligaciones derivadas del Contrato de Gestión, en especial por haber incurrido en las siguientes conductas: Haber violado el debido proceso y el derecho de defensa de CEC.
No haberle permitido a CEC conocer y pronunciarse sobre el informe elaborado por Consulting International Business Association, con lo cual se le impidió y obstaculizó su derecho fundamental a la defensa y al debido proceso. No haber cedido de forma oportuna a CEC el contrato de Fiducia – Subsidios. Haber declarado de forma unilateral, anticipada y sin justa causa la terminación del Contrato de Gestión. Haber obstaculizado el cumplimiento de las obligaciones de CEC, desconociendo el deber de colaboración contractual.
No haber realizado sus mejores esfuerzos para colaborarle a CEC, en desarrollo del principio de la buena fe contractual. Haber desconocido el principio de proporcionalidad. Haber retomado de forma arbitraria la operación e infraestructura del servicio público de energía eléctrica, impidiéndole a CEC continuar ejecutando el Contrato de Gestión. Haber conservado información y activos que le pertenecen a CEC y a terceros, que aún no ha devuelto.
No haberle entregado a CEC la información solicitada por ésta. No haberle pagado a CEC los valores adeudados a ésta por concepto de, entre otros: ―Subsidios y Contribuciones‖, ―Cartera de Comercialización‖, ―Ingresos facturados y cobrados por CEDELCA que le pertenecen a CEC‖, ―Ingresos que no se pudieron facturar y cobrar‖, ―Anticipos convenios de energía‖ (o ―Prepagos contratos bilaterales de energía‖), ―Depósitos entregados para servicios‖, ―Cruce de cuentas con agentes del mercado por cargos de distribución‖, ―Inventarios‖, ―Gastos pagados por anticipado‖, la remuneración por la utilización de líneas Principal – Río Mayo y Zaque- Catambuco por parte de terceros, y la ―remuneración por uso de la infraestructura eléctrica para la prestación de otros servicios‖, y cualquier otro valor que resulte probado en el presente proceso.
No haberle reconocido y pagado a CEC los valores adeudados a ésta como consecuencia de la terminación anticipada y sin justa causa del Contrato de Gestión. Haberle causado un daño antijurídico a CEC. No haberle dado cabal cumplimiento a sus obligaciones legales y contractuales Haber abusado de su posición dominante en el contrato. SEXTA: Que se declare que con ocasión de la forma ilegal y arbitraria en que CEDELCA terminó el Contrato de Gestión y retomó la operación, se le impidió a CEC mantener los activos e información de su propiedad, causándole perjuicios que deben ser indemnizados.
SEPTIMA: Que se declare que el Contrato de Gestión suscrito entre CEDELCA y CEC terminó anticipadamente, sin justa causa y por razones atribuibles a CEDELCA, el 4 de octubre de 2009. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 13 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SEPTIMA PRINCIPAL: Que se declare que el Contrato de Gestión suscrito entre CEDELCA y CEC terminó anticipadamente, sin justa causa y por razones atribuibles a CEDELCA el 9 de septiembre de 2009.
SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA SEPTIMA PRINCIPAL: Que se declare que el Contrato de Gestión suscrito entre CEDELCA y CEC terminó anticipadamente, sin justa causa y por razones atribuibles a CEDELCA en la fecha que el Tribunal determine. OCTAVA: Que se declare que CEDELCA le causó un daño antijurídico a CEC, el cual debe ser indemnizado integralmente por parte de CEDELCA.
NOVENA: Que se declare que con ocasión de los incumplimientos en que incurrió CEDELCA se quebrantó el equilibrio económico del Contrato de Gestión en perjuicio de CEC, el cual debe ser restablecido de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. DÉCIMA: Que se declare que CEC tiene derecho a que CEDELCA le reconozca y pague la suma establecida en la Cláusula 13, numeral 2.2 del Contrato de Gestión, por concepto de Cláusula Penal en caso de terminación anticipada del Contrato de Gestión por razones atribuibles a CEDELCA y sin justa causa, así como todos los demás perjuicios que se prueben en el presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA PRETENSION PRINCIPAL: Que se declare que CEDELCA debe indemnizar integralmente a CEC la totalidad de los perjuicios causados a ésta por la terminación anticipada y sin justa causa del Contrato de Gestión, tanto por daño emergente como por lucro cesante de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA PRETENSION PRINCIPAL: Que se declare que CEDELCA debe pagarle a CEC los valores a que haya lugar para efectos de que se le compense a CEC el daño emergente, el lucro cesante, la pérdida en que incurrió, el costo de oportunidad y la utilidad a la que tiene derecho.
DÉCIMA PRIMERA: Que se declare que CEC tiene derecho a que CEDELCA le reconozca y pague las inversiones realizadas en virtud de la ejecución del Contrato de Gestión, en los términos de la Cláusula 20.5 del Contrato de Gestión o conforme a lo que se pruebe en el proceso. SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que CEC tiene derecho a que CEDELCA le reconozca y le pague la totalidad de las inversiones realizadas en virtud de la ejecución del Contrato de Gestión, conforme a lo que se pruebe en el proceso, así como la rentabilidad dejada de percibir.
DÉCIMA SEGUNDA: Que se declare que CEC tiene derecho a que se le indemnicen integralmente los perjuicios que por daño emergente y lucro cesante se le han causado como consecuencia del incumplimiento de CEDELCA de sus obligaciones derivadas del Contrato de Gestión durante la ejecución del mismo. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 14 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 DÉCIMA TERCERA: Que se declare que CEC tiene derecho a que se le indemnicen integralmente los perjuicios que por daño emergente y lucro cesante se le han causado como consecuencia de la demora de CEDELCA en la cesión de la Fiducia de Subsidios, incluido el costo de oportunidad.
DÉCIMA CUARTA: Que se declare que CEDELCA está obligada a reconocerle y pagarle a CEC, por concepto de ―Cartera de Comercialización‖, junto con sus correspondientes intereses de mora: (i) la Cartera por facturación del servicio de energía comprada por CEC a CEDELCA, cuyo recaudo no pudo ser realizado por CEC, en tanto CEDELCA retomó la operación en octubre 4 de 2009, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso; y (ii) la Cartera por facturación del servicio de energía prestado por CEC y cuyo recaudo no pudo ser realizado por CEC, en tanto CEDELCA retomó la operación el 4 de octubre de 2009, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL: Que se declare que CEDELCA está obligada a: (i) Reconocerle y pagarle a CEC por concepto de ―Cartera de Comercialización‖, junto con sus correspondientes intereses de mora, tanto la Cartera por facturación del servicio de energía que no pudo recaudar CEC y que fue posteriormente recaudada por CEDELCA o el nuevo gestor correspondiente al periodo en que operó CEC, como la Cartera recaudada por CEDELCA o el nuevo operador correspondiente a la Cartera comprada por CEC al inicio del Contrato; y (i) Cederle a CEC los créditos correspondientes a la Cartera aun no recaudada y que CEC no pudo recaudar con ocasión de la terminación anticipada del Contrato junto con los correspondientes intereses de mora (tanto la Cartera por facturación del servicio de energía que no pudo recaudar CEC correspondiente al periodo en que operó CEC, como la Cartera comprada por CEC al inicio del Contrato).
SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL: Que se declare que CEDELCA está obligada a reconocerle y pagarle a CEC por concepto de ―Cartera de Comercialización‖, todas las sumas que CEDELCA o el nuevo gestor haya recaudado y recaude en el futuro, junto con sus correspondientes intereses de mora, por concepto de: (i) la Cartera por facturación del servicio de energía comprada por CEC a CEDELCA, cuyo recaudo no pudo ser realizado por CEC, en tanto CEDELCA retomó la operación en octubre 4 de 2009, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso; y (ii) la Cartera por facturación del servicio de energía prestado por CEC y cuyo recaudo no pudo ser realizado por CEC, en tanto CEDELCA retomó la operación el 4 de octubre de 2009, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.
DÉCIMA QUINTA: Que se declare que CEDELCA está obligada a reconocerle y pagarle a CEC, por concepto de ―Ingresos facturados y cobrados por CEDELCA que le pertenecen a CEC‖, las sumas facturadas por CEDELCA o el nuevo gestor por concepto del servicio de energía y demás ingresos relacionados con la gestión de CEC, cuya facturación y recaudo no pudieron ser realizados por CEC, en tanto CEDELCA retomó la operación el 4 de octubre de 2009, junto con sus correspondientes intereses de mora, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL: Que se declare que CEDELCA está obligada a: (i) Reconocerle y pagarle a CEC por concepto de ―Ingresos facturados y cobrados por CEDELCA que le pertenecen a CEC‖, junto con sus Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 15 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 correspondientes intereses de mora, las sumas facturadas por CEDELCA o el nuevo gestor por concepto del servicio de energía y demás ingresos relacionados con la gestión de CEC que no pudo recaudar CEC y que fue posteriormente recaudada por CEDELCA o el nuevo gestor; y (i) Cederle a CEC los créditos correspondientes a las sumas facturadas por CEDELCA por concepto del servicio de energía y demás ingresos relacionados con la gestión de CEC que CEC no pudo recaudar con ocasión de la terminación anticipada del Contrato, junto con sus correspondientes intereses de mora.
SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL: Que se declare que CEDELCA está obligada a reconocerle y pagarle a CEC por concepto de ―Ingresos facturados y cobrados por CEDELCA que le pertenecen a CEC‖, todas las sumas que CEDELCA o el nuevo gestor haya recaudado y recaude en el futuro por concepto de las sumas facturadas por CEDELCA o el nuevo gestor por concepto del servicio de energía y demás ingresos relacionados con la gestión de CEC que no pudo recaudar CEC, junto con sus correspondientes intereses de mora.
DÉCIMA SEXTA: Que se declare que CEDELCA debe reconocerle y pagarle a CEC, por concepto de ―Anticipos Convenio de Energía‖ (o ―Prepagos contratos bilaterales de energía‖), los valores que conforme a lo que se pruebe en este proceso, correspondan a los prepagos de energía realizados por CEC de los contratos de suministro de energía, por consumos posteriores a septiembre 30 de 2009, junto con sus correspondientes intereses de mora.
DÉCIMA SÉPTIMA: Que se declare que CEDELCA está obligada a devolverle y pagarle a CEC por concepto de ―Depósitos entregados para servicios‖, el valor pagado por CEC a CEDELCA en cumplimiento de la Cláusula 9.1 del Contrato de Gestión como contraprestación por los últimos tres meses del Contrato de Gestión, de conformidad con lo que se pruebe en el presente proceso, junto con sus correspondientes intereses de mora.
DÉCIMA OCTAVA: Que se declare que CEDELCA está obligada a reconocerle y pagarle a CEC, las sumas adeudadas por la primera a esta última por concepto de ―Cruce de cuentas con agentes del mercado por cargos de distribución‖, conforme a lo que se pruebe en el presente proceso, junto con sus correspondientes intereses de mora. DÉCIMA NOVENA: Que se declare que CEDELCA debe reconocerle y pagarle a CEC, por concepto de ―Inventarios‖, el valor de los activos de propiedad de CEC que se encuentran en poder de CEDELCA, por razón de la toma de posesión de los mismos a través de la diligencia de desalojo que se llevó a cabo el 4 de octubre de 2009, conforme a lo que se pruebe en este proceso, junto con sus correspondientes intereses de mora.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DECIMA NOVENA PRINCIPAL: Que se declare que CEDELCA debe reconocerle y pagarle a CEC, por concepto de ―Inventarios‖, el valor de los activos de propiedad de CEC que no corresponden a los ―Activos del Gestor‖ e ―Infraestructura‖, de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 1: ―Definiciones‖ del Contrato de Gestión, que se encuentran en poder de CEDELCA por razón de la toma de posesión de los mismos a través de la diligencia de desalojo que se llevó a cabo el 4 de octubre de 2009, conforme a lo que se pruebe en este proceso, junto con sus correspondientes intereses de mora.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 16 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DECIMA NOVENA PRINCIPAL: Que se declare que CEDELCA debe devolverle a CEC, los ―Inventarios y/ o activos de propiedad de CEC registrados en la contabilidad de CEC a la fecha de la diligencia de desalojo que se llevó a cabo el 4 de octubre de 2009, conforme a lo que se pruebe en este proceso, junto con sus correspondientes intereses de mora.
VIGÉSIMA: Que se declare que CEDELCA debe reconocerle y pagarle a CEC, el valor correspondiente a las erogaciones realizadas por CEC por concepto de ―Gastos pagados por anticipado‖, conforme a lo que se pruebe en este proceso, junto con sus correspondientes intereses de mora. VIGÉSIMA PRIMERA: Que se declare que CEDELCA debe reconocerle y pagarle a CEC, el valor correspondiente a la conciliación de las cuentas de los recursos FOES, conforme a lo que se pruebe en este proceso, junto con sus correspondientes intereses de mora.
VIGÉSIMA SEGUNDA: Que se declare que CEDELCA debe reconocerle y pagarle a CEC, el valor correspondiente al cruce de cuentas de los recursos de la Ley 178 de 30 de diciembre de 1959, conforme a lo que se pruebe en este proceso, junto con sus correspondientes intereses de mora. VIGÉSIMA TERCERA: Que se declare que CEDELCA debe reconocerle y pagarle a CEC, por concepto de ―Ingresos que no se pudieron facturar y cobrar‖, junto con sus correspondientes intereses de mora: (i) la remuneración por la utilización por parte de terceros de las líneas Principal – Río Mayo y Zaque- Catambuco, en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 y septiembre de 2009, y (ii) la remuneración por uso por parte de terceros de la infraestructura eléctrica (postería) para la prestación de otros servicios, en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 y septiembre de 2009, conforme a lo que se pruebe en este proceso.
SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que: CEDELCA debe realizar las gestiones necesarias para: (i) que los terceros paguen la remuneración por la utilización de la infraestructura del servicio público de energía eléctrica por parte de terceros, incluida la remuneración por el uso de las líneas Principal – Río Mayo y Zaque- Catambuco, en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 a septiembre de 2009;
(ii) los terceros paguen la remuneración por uso de la infraestructura eléctrica (postería) para la prestación de otros servicios, en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 y septiembre de 2009; y CEDELCA debe pagarle a CEC, por concepto de ―Ingresos que no se pudieron facturar y cobrar‖, junto con sus correspondientes intereses de mora: (i) las sumas que CEDELCA o quien opere o gestione la infraestructura de CEDELCA, haya recibido y reciba en un futuro de terceros correspondientes a la remuneración por la utilización de la infraestructura del servicio público de energía eléctrica por parte de terceros, incluida la remuneración por el uso de las líneas Principal – Río Mayo y Zaque- Catambuco, en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 a septiembre de 2009, conforme a lo que se pruebe en este proceso.; y (ii) las sumas que CEDELCA o quien opere o gestione la Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 17 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 infraestructura de CEDELCA, haya recibido y reciba en un futuro de terceros por concepto de la utilización de la infraestructura eléctrica (postería) para la prestación de otros servicios, en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 y septiembre de 2009, conforme a lo que se pruebe en este proceso.
VIGÉSIMA CUARTA: Que se declare que las sumas que CEDELCA (o quien opere o gestione la infraestructura de ésta) haya recibido o reciba de terceros por concepto de la utilización de la infraestructura del servicio público de energía eléctrica en el departamento del Cauca para la prestación de otros servicios, en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 y septiembre de 2009, le pertenecen a CEC, y por lo tanto CEDELCA debe pagar estas sumas a CEC.
VIGÉSIMA QUINTA: Que se declare que CEDELCA debe reconocerle y pagarle a CEC, los valores registrados a favor de esta última en la contabilidad y estados financieros de CEC, conforme a lo que pruebe en el proceso, y realizadas las compensaciones a que haya lugar. VIGÉSIMA SEXTA: Que se declare que CEDELCA debe reconocerle y pagarle a CEC todos los perjuicios que se le han causado, tanto por daño emergente como por lucro cesante, como consecuencia de haber tenido que mantener vigentes con posterioridad a la terminación arbitraria del Contrato, las contragarantías (stand by por valor de USD$15.000.000) que respaldan la garantía de cumplimiento del Contrato de Gestión, que fue afectada de manera arbitraria por CEDELCA mediante reclamo a COLPATRIA, así como los costos derivados de haber tenido que mantener vigentes tales contragarantías, junto con el correspondiente costo de oportunidad.
VIGÉSIMA SÉPTIMA: Que se declare que CEDELCA debe reconocerle y pagarle a CEC las sumas que CEC adeuda a proveedores, contratistas y/o empleados en desarrollo del Contrato de Gestión, así como las sumas en que esta haya incurrido por concepto de gastos por medidas cautelares y gastos procesales derivados de los procesos judiciales que cursan en contra de CEC, así como cualquier sobrecosto financiero en que haya incurrido.
B. CONDENATORIAS VIGÉSIMA OCTAVA: Que se condena a CEDELCA a pagar a CEC la indemnización de los perjuicios por daño emergente y lucro cesante causados a CEC con ocasión de la nulidad absoluta de la decisión de CEDELCA de dar por terminado el Contrato de Gestión de forma anticipada por objeto y/o causa ilícita, por violación del derecho fundamental al debido proceso.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA VIGÉSIMA OCTAVA: Que se condene a CEDELCA a pagar a CEC las restituciones y/o indemnizaciones a que haya lugar con ocasión de la nulidad absoluta de la decisión de CEDELCA de dar por terminado el Contrato de Gestión de forma anticipada por objeto y/o causa ilícita, por violación del derecho fundamental al debido proceso.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 18 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 VIGÉSIMA NOVENA: Que se condene a CEDELCA a pagar a CEC los perjuicios causados a esta última derivados del incumplimiento de CEDELCA al declarar la terminación anticipada del Contrato de Gestión en la forma en que lo hizo.
TRIGÉSIMA: Que se condene a CEDELCA a pagar a CEC los perjuicios causados a esta última con ocasión de la forma ilegal y arbitraria en que CEDELCA terminó el Contrato de Gestión y retomó la operación. TRIGÉSIMA PRIMERA: Que se condene a CEDELCA a pagar CEC los valores que conforme a lo que se pruebe en el proceso haya lugar para que se restablezca el equilibrio económico del contrato.
TRIGÉSIMA SEGUNDA: Que se condene a CEDELCA a pagar a favor de CEC la indemnización integral del daño antijurídico causado a esta última, incluyendo el reconocimiento de los perjuicios de toda índole causados a CEC tanto por daño emergente como por lucro cesante, así como el costo de oportunidad. TRIGÉSIMA TERCERA: Que se condene a CEDELCA a pagar a favor de CEC la Cláusula Penal prevista en el numeral 2.2 de la Cláusula 13 del Contrato de Gestión, teniendo en cuenta el costo de oportunidad del inversionista, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso y a indemnizar cualquier otro perjuicio que resulte probado en el presente proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TRIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL: Que se condene a CEDELCA a pagar a favor de CEC la indemnización integral de los perjuicios causados a esta última por la terminación anticipada y sin justa causa del Contrato de Gestión, tanto por daño emergente como por lucro cesante, incluido el costo de oportunidad, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TRIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL: Que se condene a CEDELCA a pagarle a CEC los valores a que haya lugar para efectos de que se le compense a CEC el daño emergente, el lucro cesante, la pérdida en que incurrió, el costo de oportunidad y la utilidad a la que tiene derecho, conforme a lo que se pruebe en el proceso.
TRIGÉSIMA CUARTA: Que se condene a CEDELCA a pagar a favor de CEC las sumas correspondientes al reconocimiento de las inversiones realizadas por CEC en virtud de la ejecución del Contrato de Gestión, en los términos de la Cláusula 20.5 del Contrato de Gestión, teniendo en cuenta el costo de oportunidad del inversionista, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.
SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA CUARTA: Que se condene a CEDELCA a pagar a favor de CEC, las sumas correspondientes al reconocimiento de la totalidad de las inversiones realizadas por CEC en virtud de la ejecución del Contrato de Gestión, incluida la indemnización del lucro cesante, conforme a lo que se pruebe en el proceso. TRIGÉSIMA QUINTA: Que se condene a CEDELCA a pagar a favor de CEC la indemnización integral de los perjuicios causados a esta última como consecuencia de la Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 19 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 demora en la cesión de la Fiducia de Subsidios, incluido el daño emergente y el lucro cesante.
TRIGÉSIMA SEXTA: Que se condene a CEDELCA a pagar a favor de CEC la indemnización integral de los perjuicios que por daño emergente y lucro cesante se le han causado a CEC como consecuencia del incumplimiento de CEDELCA de sus obligaciones derivadas de la ejecución del Contrato de Gestión, incluido el costo de oportunidad, conforme a lo que se pruebe en el proceso.
TRIGÉSIMA SÉPTIMA: Que se condene a CEDELCA a pagarle a CEC, por concepto de ―Cartera de Comercialización‖: (i) la Cartera por facturación del servicio de energía comprada por CEC a CEDELCA, cuyo recaudo no pudo ser realizado por CEC, en tanto CEDELCA retomó la operación el 4 de octubre de 2009, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso, junto con los correspondientes intereses de mora; y (ii) la Cartera por facturación del servicio de energía prestado por CEC y cuyo recaudo no pudo ser realizado por CEC, en tanto CEDELCA retomó la operación el 4 de octubre de 2009, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso, junto con los correspondientes intereses de mora.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA SEPTIMA PRINCIPAL: Que se condene a CEDELCA a: (i) Reconocerle y pagarle a CEC por concepto de ―Cartera de Comercialización‖, junto con sus correspondientes intereses de mora, tanto la Cartera por facturación del servicio de energía que no pudo recaudar CEC y que fue posteriormente recaudada por CEDELCA o el nuevo gestor correspondiente al periodo en que operó CEC, como la Cartera recaudada por CEDELCA o el nuevo operador correspondiente a la Cartera comprada por CEC al inicio del Contrato; y (i) Cederle a CEC los créditos correspondientes a la Cartera aun no recaudada y que CEC no pudo recaudar con ocasión de la terminación anticipada del Contrato junto con los correspondientes intereses de mora (tanto la Cartera por facturación del servicio de energía que no pudo recaudar CEC correspondiente al periodo en que operó CEC, como la Cartera comprada por CEC al inicio del Contrato).
SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA SEPTIMA PRINCIPAL: Que se condene a CEDELCA a pagarle a CEC, por concepto de ―Cartera de Comercialización‖ todas las sumas que CEDELCA o el nuevo gestor haya recaudado y recaude en el futuro, junto con sus correspondientes intereses de mora, por concepto de: (i) la Cartera por facturación del servicio de energía comprada por CEC a CEDELCA, cuyo recaudo no pudo ser realizado por CEC, en tanto CEDELCA retomó la operación en octubre 4 de 2009, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso; y (ii) la Cartera por facturación del servicio de energía prestado por CEC y cuyo recaudo no pudo ser realizado por CEC, en tanto CEDELCA retomó la operación el 4 de octubre de 2009, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.
TRIGÉSIMA OCTAVA: Que se condene a CEDELCA a pagarle a CEC, por concepto de ―Ingresos facturados y cobrados por CEDELCA que le pertenecen a CEC‖, las sumas facturadas por CEDELCA o el nuevo gestor por concepto del servicio de energía prestado a usuarios regulados y no regulados y demás ingresos relacionados con la gestión de CEC, cuya facturación y recaudo no pudo ser realizado por CEC, en tanto CEDELCA Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 20 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 retomó la operación el 4 de octubre de 2009, junto con sus correspondientes intereses de mora, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA OCTAVA PRINCIPAL: Que se condene a CEDELCA a: (i) Reconocerle y pagarle a CEC por concepto de ―Ingresos facturados y cobrados por CEDELCA que le pertenecen a CEC‖, junto con sus correspondientes intereses de mora, las sumas facturadas por CEDELCA o el nuevo gestor por concepto del servicio de energía y demás ingresos relacionados con la gestión de CEC que no pudo recaudar CEC y que fue posteriormente recaudada por CEDELCA o el nuevo gestor; y (i) Cederle a CEC los créditos correspondientes a las sumas facturadas por CEDELCA o el nuevo gestor por concepto del servicio de energía y demás ingresos relacionados con la gestión de CEC que CEC no pudo recaudar con ocasión de la terminación anticipada del Contrato, junto con sus correspondientes intereses de mora.
SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA OCTAVA PRINCIPAL: Que se condena a CEDELCA a pagarle a CEC por concepto de ―Ingresos facturados y cobrados por CEDELCA que le pertenecen a CEC‖, junto con sus correspondientes intereses de mora, todas las sumas que CEDELCA o el nuevo gestor haya recaudado y recaude en el futuro por concepto del servicio de energía y demás ingresos relacionados con la gestión de CEC que no pudo recaudar y facturar CEC, junto con sus correspondientes intereses de mora.
TRIGÉSIMA NOVENA: Que se condene a CEDELCA a pagarle a CEC, por concepto de ―Anticipos Convenio de Energía‖ (o ―Prepagos contratos bilaterales de energía‖), los valores que conforme a lo que se pruebe en este proceso correspondan a los prepagos de energía realizados por CEC de los contratos de suministro de energía, por consumos posteriores a septiembre 30 de 2009, junto con sus correspondientes intereses de mora.
CUADRAGÉSIMA: Que se condene a CEDELCA a devolverle y pagarle a CEC por concepto de ―Depósitos entregados para servicios‖, el valor pagado por CEC a CEDELCA en cumplimiento de la Cláusula 9.1 del Contrato de Gestión como contraprestación por los últimos tres meses del Contrato de Gestión, junto con sus correspondientes intereses de mora, de conformidad con lo que se pruebe en el presente proceso.
CUADRAGÉSIMA PRIMERA: Que se condene a CEDELCA a pagar a CEC, las sumas adeudadas por la primera a esta última por concepto de ―Cruce de cuentas con agentes del mercado por cargos de distribución‖, junto con sus correspondientes intereses de mora, conforme a lo que se pruebe en el presente proceso. CUADRAGÉSIMA SEGUNDA: Que se condene a CEDELCA a reconocerle y pagarle a CEC, por concepto de ―Inventarios‖, el valor de los activos de propiedad de CEC que se encuentran en poder de CEDELCA, por razón de la toma de posesión de los mismos a través de la diligencia de desalojo que se llevó a cabo el 4 de octubre de 2009, conforme a lo que se pruebe en este proceso, junto con sus correspondientes intereses de mora.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA CUADRAGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Que se condene a CEDELCA a pagarle a CEC, por concepto de ―Inventarios‖, el valor de los activos de propiedad de CEC que no corresponden a los ―Activos del Gestor‖ e ―Infraestructura‖, de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 1: ―Definiciones‖ del Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 21 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Contrato de Gestión, que se encuentran en poder de CEDELCA por razón de la toma de posesión de los mismos a través de la diligencia de desalojo que se llevó a cabo el 4 de octubre de 2009, junto con sus correspondientes intereses de mora, conforme a lo que se pruebe en este proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA CUADRAGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Que se condene a CEDELCA a devolverle a CEC, los ―Inventarios‖ de propiedad de CEC registrados en la contabilidad de CEC a la fecha de la diligencia de desalojo que se llevó a cabo el 4 de octubre de 2009, junto con sus correspondientes intereses de mora, conforme a lo que se pruebe en este proceso.
CUADRAGÉSIMA TERCERA: Que se condene a CEDELCA a pagarle a CEC, el valor correspondiente a las erogaciones realizadas por CEC por concepto de ―Gastos pagados por anticipado‖, junto con sus correspondientes intereses de mora, conforme a lo que se pruebe en este proceso. CUADRAGÉSIMA CUARTA: Que se condene a CEDELCA a pagarle a CEC, el valor correspondiente a la conciliación de las cuentas de los recursos FOES, conforme a lo que se pruebe en este proceso, junto con sus correspondientes intereses de mora.
CUADRAGÉSIMA QUINTA: Que se condene a CEDELCA a pagarle a CEC, el valor correspondiente al cruce de cuentas de los recursos de la Ley 178, conforme a lo que se pruebe en este proceso, junto con sus correspondientes intereses de mora. CUADRAGÉSIMA SEXTA: Que se condene a CEDELCA a pagarle a CEC, por concepto de ―Ingresos que no se pudieron facturar y cobrar‖, junto con sus correspondientes intereses de mora: (i) la remuneración por la utilización por parte de terceros de las líneas Principal – Río Mayo y Zaque- Catambuco, en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 y septiembre de 2009, y (ii) la remuneración por uso por parte de terceros de la infraestructura eléctrica (postería) para la prestación de otros servicios, en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 y septiembre de 2009, conforme a lo que se pruebe en este proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN CUADRAGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL: Que se condene a CEDELCA a: Realizar las gestiones necesarias para que: (i) los terceros paguen la remuneración por la utilización de la infraestructura del servicio público de energía eléctrica por parte de terceros, incluida la remuneración por el uso de las líneas Principal – Río Mayo y Zaque- Catambuco, en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 a septiembre de 2009;
(ii) los terceros paguen la remuneración por uso de la infraestructura eléctrica (postería) para la prestación de otros servicios, en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 y septiembre de 2009; y A pagarle a CEC, por concepto de ―Ingresos que no se pudieron facturar y cobrar‖, junto con sus correspondientes intereses de mora: (i) las sumas que CEDELCA o quien opere o gestione la infraestructura de CEDELCA, haya recibido y reciba en un futuro de terceros correspondientes a la remuneración por la utilización de la infraestructura del servicio público de energía eléctrica por parte de terceros, incluida la remuneración por el uso de Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 22 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 las líneas Principal – Río Mayo y Zaque- Catambuco, en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 a septiembre de 2009, conforme a lo que se pruebe en este proceso; y (ii) las sumas que CEDELCA o quien opere o gestione la infraestructura de CEDELCA, haya recibido y reciba en un futuro de terceros por concepto de la utilización de la infraestructura eléctrica (postería) para la prestación de otros servicios, en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 y septiembre de 2009, conforme a lo que se pruebe en este proceso.
CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA: Que se condene a CEDELCA a pagarle a CEC las sumas que CEDELCA (o quien opere o gestione la infraestructura de ésta) haya recibido y/o reciba de terceros por concepto de la utilización de la infraestructura del servicio público de energía eléctrica en el departamento del Cauca, en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 y septiembre de 2009, junto con sus correspondientes intereses moratorios, conforme a lo que se pruebe en el proceso.
CUADRAGÉSIMA OCTAVA: Que se condene a CEDELCA a pagarle a CEC, los valores registrados a favor de esta última en la contabilidad y estados financieros de CEC, conforme a lo que pruebe en el proceso, realizadas las compensaciones a que haya lugar. CUADRAGÉSIMA NOVENA: Que se condene a CEDELCA a reconocerle y pagarle a CEC todos los perjuicios que se le han causado, tanto por daño emergente como por lucro cesante, como consecuencia de haber tenido que mantener vigentes con posterioridad a la terminación arbitraria del Contrato, las contragarantías (stand by por valor de USD$15.000.000) que respaldan la garantía de cumplimiento del Contrato de Gestión, que fue afectada de manera arbitraria por CEDELCA mediante el reclamo a, así como los costos que se han derivado y se deriven de haber tenido que mantener vigentes tales contragarantías,, junto con el correspondiente costo de oportunidad.
QUINCUAGÉSIMA: Que se condene a CEDELCA a pagarle a CEC las sumas que CEC adeuda a proveedores, contratistas y/o empleados en desarrollo del Contrato de Gestión, así como las sumas en que esta haya incurrido por concepto de gastos por medidas cautelares y gastos procesales derivados de los procesos judiciales que cursan en contra de CEC, junto con sus correspondientes intereses moratorios y cualquier otro sobrecosto financiero en que haya incurrido.
C. ACTUALIZACIÓN E INTERESES QUINCUAGÉSIMA PRIMERA: Que se condene a CEDELCA a pagar a CEC sobre todas las sumas a las que resulte condenada, conforme a lo que se pruebe en el proceso y el Tribunal determine: (i) intereses moratorios; o (ii) intereses remuneratorios; o (iii) costo de oportunidad; o (iv) actualización; según corresponda a cada condena, a la máxima tasa legal aplicable para cada caso, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha del laudo.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA QUINCUAGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Que se condene a CEDELCA a pagar a CEC sobre todas las sumas a las que resulte condenada, conforme a lo que se pruebe en el proceso y el Tribunal determine: (i) intereses remuneratorios a la máxima tasa legal a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha de notificación de la demanda; e (ii) intereses Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 23 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 moratorios a la máxima tasa legal a partir de la notificación de la demanda, en los términos del artículo 884 del Código de Comercio.
SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA QUINCUAGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Que se condene a CEDELCA a pagar a CEC sobre todas las sumas a las que resulte condenada, conforme a lo que se pruebe en el proceso y el Tribunal determine: (i) el valor correspondiente a la actualización o al costo de oportunidad, según el caso, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha de notificación de la demanda; e (ii) intereses moratorios a la máxima tasa legal a partir de la notificación de la demanda, en los términos del artículo 884 del Código de Comercio.
TERCERA SUBSIDIARIA A LA QUINCUAGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL: Que se condene a CEDELCA a pagar a CEC sobre todas las sumas a las que resulte condenada, conforme a lo que se pruebe en el proceso y el Tribunal determine para el periodo que corresponda: (i) el valor correspondiente a la actualización con IPC en los periodos que el Tribunal determine conforme a lo que se pruebe en el proceso; y (ii) el valor correspondiente al costo de oportunidad en los periodos que el Tribunal determine conforme a lo que se pruebe en el proceso; e (iii) intereses corrientes a la más alta tasa aplicable legalmente, según determine el Tribunal, en los periodos que el Tribunal determine conforme a lo que se pruebe en el proceso; e (iv) intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente, según determine el Tribunal, en los períodos que el Tribunal determine conforme a lo que se pruebe en el proceso.
QUINCUAGÉSIMA SEGUNDA: Que en caso de mora en el pago de las sumas a las cuales resulte condenada CEDELCA, se le ordene pagar intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente, a partir de la ejecutoria del Laudo. D. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN QUINCUAGÉSIMA TERCERA: Que el Tribunal proceda a liquidar el Contrato de Gestión, teniendo en cuenta las condenas y compensaciones a las que haya lugar en este proceso.
E. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO QUINCUAGÉSIMA CUARTA: Que se condene a CEDELCA a pagar a CEC las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho.‖ 8. Hechos de la demanda La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 158 y ss del Cuaderno Principal Nº 1, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 24 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 9.
Excepciones de mérito formuladas contra la demanda El apoderado de CEDELCA, en la contestación de la demanda y de la reforma de la demanda, a folios 500 y ss del Caderno Principal No. 1 y 577 y ss del Cuaderno Principal No. 2, formula las siguientes excepciones de mérito: ― A. TODO CONTRATO LEGALMENTE CELEBRADO ES LEY PARA LAS PARTE B.OBLIGACIONES A PLAZO Y MORA C. INCUMPLIMIENTO DE CEC S.A. E.S.P. DEL CONTRATO DE GESTIÓN SUSCRITO CON CEDELCA S.A. E.S.P. D.PROCEDENCIA DEL AMPARO POLICIVO E.INEXISTENCIA DEL PERJUICIO F. EXCEPCIÓN GENÉRICA‖ ―A. INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES Y FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA EXISTENCIA DE UN EVENTUAL DAÑO ANTIJURÍDICO.
B. EL CONTRATO FUE TERMINADO DANDO ESTRICTO CUMPLIMIENTO AL CONTRATO DE GESTIÓN. C. INCUMPLIMIENTO DE CEC DE LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LA INFRAESTRUCTURA Y LOS ACTIVOS DEL GESTOR. D. INAPLICABILIDAD DEL PRINCIPIO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO EN LOS CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. F. AUSENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD. G. EXCEPCIÓN GENÉRICA‖ 10.
Pretensiones de la demanda de reconvención El apoderado de CEDELCA en la demanda de reconvención, a folios 368 y ss del Cuaderno Principal No. 1, formuló las siguientes pretensiones: ―PRINCIPALES PRIMERA.- Que se declare que CEDELCA terminó unilateralmente y con justa causa el Contrato de Gestión celebrado entre CEDELCA y CEC el 7 de octubre de 2008, por causas atribuibles a CEC.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 25 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 SEGUNDA.- Que se declare que SOINCO es solidariamente responsable respecto del cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del Contrato de Gestión. TERCERA.- Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a CEC y a SOINCO a pagar la cláusula penal pecuniaria, por valor de TREINTA MIL MILLONES DE PESOS ($30.000‘000.000) en cifras constantes de 2007, de conformidad con lo previsto en la cláusula 13 del Contrato de Gestión. CUARTA.- Que sobre el valor de la cláusula penal pecuniaria se paguen intereses moratorios, desde el día siguiente a la terminación del Contrato de Gestión, a la máxima tasa permitida. - SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones principales, solicito: PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Que se declare que CEC incurrió en incumplimientos del Contrato de Gestión que dan lugar a la terminación de dicho contrato.
PRIMERA CONSECUENCIAL DE LA PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA.- Que como consecuencia de lo anterior se ordene la terminación del Contrato de Gestión celebrado entre CEDELCA y CEC el 7 de octubre de 2008, por causas atribuibles a CEC. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Que se declare que CEC y SOINCO, incumplieron el Contrato de Gestión, suscrito entre CEDELCA y CEC el 7 de octubre de 2008.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Que como consecuencia de lo anterior, se ordene pagar a CEC y a SOINCO el valor de los perjuicios causados y que se encuentren probados con ocasión del incumplimiento del Contrato de Gestión. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL.- Que se ordene pagar a CEC el valor de la cláusula penal pecuniaria, debidamente actualizada a la fecha del laudo‖. 11.
Hechos de la demanda de reconvención El apoderado de CEDELCA fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda de reconvención, a folios 369 y ss del Cuaderno Principal Nº 1, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 26 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 12.
Excepciones de mérito formuladas contra la demanda de reconvención La apoderada de CEC en la contestación de la demanda de reconvención, a folios 146 a 166 del Cuaderno Principal Nº 2, formula las siguientes excepciones de mérito: ― 3.1 Nulidad de la decisión de terminar unilateralmente el Contrato de Gestión, por violar el derecho fundamental a la defensa y al debido proceso 3.2 Violación del derecho al debido proceso al no permitir a CEC conocer el contenido del informe tenido en cuenta por CEDELCA al pretender terminar anticipadamente el Contrato de Gestión 3.3 Inexistencia de los elementos que configuran la responsabilidad civil 3.3.1 Inexistencia de incumplimiento contractual de CEC 3.3.2 A CEC no le son imputables los supuestos incumplimientos contractuales 3.3.3 Inexistencia de nexo causal entre los supuestos incumplimientos contractuales atribuidos a CEC 3.3.4 Inexistencia de daño indemnizable 3.4 En la ejecución del Contrato de Gestión no ocurrió hecho alguno imputable a CEC que haya afectado o puesto en riesgo la prestación del servicio de energía eléctrica en el Departamento del Cauca 3.5 Excepción de contrato no cumplido 3.6 CEDELCA incumplió el deber de realizar sus mejores esfuerzos 3.7 CEDELCA, durante la ejecución del Contrato de Gestión, incumplió el principio de la buena fe contractual y los deberes colaterales a éste, como es el caso del deber de colaboración 3.8 CEDELCA incumplió el deber de planeación 3.9 CEDELCA incurrió en una conducta desproporcionada, injustificada e ilegal al pretender terminar unilateral y extemporáneamente el Contrato de Gestión 3.10 La Interventoría del Contrato de Gestión incurrió en una conducta parcializada y abusiva al haber recomendado a CEDELCA la terminación anticipada del mismo 3.11 CEDELCA y la Interventoría incurrieron en una conducta abusiva de la posición dominante contractual 3.12 CEDELCA no tenía competencia para declarar la terminación unilateral y anticipada del contrato de gestión 3.13 Por cuanto CEC no incurrió en un incumplimiento grave, CEDELCA no estaba legitimada para declarar la terminación anticipada del Contrato de Gestión 3.14 No todos los incumplimientos de las obligaciones establecidas en el Contrato de Gestión daban lugar a que CEDELCA declarase su terminación anticipada 3.15 CEDELCA fundamentó su decisión de pretender terminar el Contrato de Gestión anticipadamente en tres supuestos incumplimientos de CEC, que no son ciertos. 3.16 CEDELCA no le garantizó ni le respetó a CEC el debido proceso durante la fase de la supuesta terminación del Contrato de Gestión 3.17 Improcedencia del cobro de la cláusula penal por parte de CEDELCA 3.18 Improcedencia de la Cuarta Pretensión Principal formulada por CEDELCA en la Demanda de Reconvención 3.19 Las pretensiones formuladas por CEDELCA no tienen soporte legal 3.20 Actuación de CEDELCA en contra de sus propios actos: Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 27 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 3.21 Cumplimiento por parte de CEC de la obligación contemplada en la Cláusula No. 4.9.3 (suministro de información a la Interventoría) del Contrato de Gestión 3.22 Cumplimiento por parte de CEC en relación con la presentación del PID 3.23 Cumplimiento por parte de CEC de la obligación contemplada en la Cláusula No. 15 (renovación de Pólizas Menores) 3.24 No era procedente exigir la devolución de los Activos del Gestor e Infraestructura, hasta tanto el juez del contrato se pronunciase sobre los supuestos incumplimientos alegados por CEDELCA 3.25 El Accionista Gestor siempre mantuvo el porcentaje de su participación (24.9%) durante la ejecución del contrato 3.26 CEC cumplió con la Cláusula No. 4.1.2.3 (pago de la energía prepagada por CEDELCA) del Contrato de Gestión 3.27 CEC cumplió con las Cláusulas No. 4.10.3 y 9.2 del Contrato de Gestión (pago mensual de la contraprestación por el uso de la infraestructura) 3.28 Sólo hasta agosto de 2009 fue posible determinar los montos correspondientes a la cartera mayor y menor de 60 días, y a la energía suministrada por CEDELCA durante el periodo de transición 3.29 CEDELCA no cumplió las obligaciones establecidas a su cargo en las cláusulas No. 5.8 y 5.16 del Contrato de Gestión 3.30 CEDELCA no cumplió con los compromisos que asumió con la suscripción del acta de inicio de operación, relacionadas con la entrega de la totalidad de la información comercial. 3.31 CEC dio cumplimiento a la Cláusula No. 7.1 (subsidios y contribuciones de solidaridad) del Contrato de Gestión 3.32 Los valores que se encuentran pendientes a favor de CEDELCA deben ser objeto de compensación en la liquidación del Contrato de Gestión con las sumas que CEDELCA adeuda a CEC, las cuales superan sustancialmente a las primeras 3.33 CEC cumplió con la Cláusula No. 4.10.4 (compra de inventarios) 3.34 CEC realizó las inversiones ofertadas, y en todo caso, sólo hasta la culminación del primer año de ejecución del Contrato de Gestión, era posible determinar si se había cumplido o no con las inversiones previstas en la oferta 3.35 CEC cumplió con la obligación de capitalizar la Sociedad Gestora 3.36 CEC cumplió con la obligación contenida en la Cláusula No. 4.9.1 (obligaciones de información) del Contrato de Gestión 3.37 CEC cumplió con las obligaciones de distribución y comercialización de energía eléctrica 3.38 La actuación de CEC nunca puso en riesgo la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía 3.39 Caducidad y Prescripción 3.40 Compensación 3.41 Excepción Genérica‖ 13.
Cesiones de Derechos Económicos y Ordenes de Embargo y Secuestro incorporadas al expediente 1. Contrato de Cesión de Derechos económicos suscrito el 16 de diciembre de 2010 de CEC a favor de SOINCO hasta por $2.440.619.603. Recibido el 21 de diciembre de 2010 (Folio 201 C. Principal No.2). Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 28 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 2.
Orden de Embargo y Secuestro – Juzgado 3 Civil del Circuito de Popayán De los dineros que le lleguen a corresponder a CEC en el Laudo hasta por $912.079.748 – Proceso Ejecutivo de José Ferney Pérez contra CEC. Recibido el 11 de enero de 2011 (Folio 440 C. Principal No. 2) 3. Orden de Embargo y Secuestro – Juzgado 3 Civil del Circuito de Popayán De los dineros que le lleguen a corresponder a CEC en el Laudo hasta por $845.645.456 – Proceso Ejecutivo de UTEN contra CEC.
Recibido el 2 de febrero de 2011 (Folio 456 C. Principal No. 2). 4. Orden de Embargo y Secuestro – Juzgado 2 Civil del Circuito de Popayán De los dineros que le lleguen a corresponder a CEC en el Laudo. No especifica cuantía – Proceso Ejecutivo de Industrias Electromecánicas Magnetrón S.A. contra CEC. Recibido el 9 de febrero de 2011 (Folio 458 C. Principal No. 2). 5.
Orden de Embargo y Secuestro – Juzgado 1 Civil del Circuito de Popayán De los dineros que le lleguen a corresponder a CEC en el Laudo hasta por $165.000.000– Proceso Ejecutivo de Estudios Socioeconómicos E.U. contra CEC. Recibido el 11 de marzo de 2011 (Folio 573 C. Principal No. 2). 6. Orden de Embargo y Secuestro – Juzgado 1 Civil Municipal de Popayán De los dineros que le lleguen a corresponder a CEC en el Laudo hasta por $26.000.000– Proceso Ejecutivo de Wilson Chamorro contra CEC.
Recibido el 30 de agosto de 2011 (Folio 542 C. Principal No. 3). 7. Orden de Embargo– Juzgado 5 Civil Municipal de Popayán No especifica cuantía– Proceso Ejecutivo Mixto de Sociedad Makrosor Ltda. contra CEC. Recibido el 21 de septiembre de 2011 (Folio 561 C. Principal No. 3). 8. Contrato de Cesión de Derechos Económicos suscrito el 30 de septiembre de 2011 de CEC a favor de Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A. hasta por $15.000.000.000.
Recibido el 24 de noviembre de 2011 (Folios 198 C. Principal No. 4). 9. Orden de Embargo y Secuestro – Juzgado 2 Civil del Circuito de Popayán De los dineros que le lleguen a corresponder a CEC en el Laudo. No especifica cuantía– Proceso Ejecutivo de Industrias Electromecánicas Magnetrón S.A. contra CEC. Recibido el 27 de enero de 2012 (Folio 302 C. Principal No. 4). 10.
Orden de Embargo y Secuestro – Juzgado 6 Civil del Circuito de Popayán De los dineros que le lleguen a corresponder a CEC en el Laudo hasta por $1.420.000.000– Proceso Ejecutivo de Unión Temporal de Catastro contra CEC. Recibido el 6 de febrero de 2012 (Folio 299 C. Principal No. 4). Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 29 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 11.
Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a María del Socorro Ariza Gómez hasta por $115.000.000. Recibido el 16 de noviembre de 2012 (Folio 62 C. Principal No. 5). 12. Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Edith Beatriz Perlaza hasta por $40.290.317. Recibido el 20 de mayo de 2013 (Folio 330 C. Principal No. 5). 13. Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Diana Lucía Arcila hasta por $42.569.137.
Recibido el 20 de mayo de 2013 (Folio 335 C. Principal No. 5). 14. Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Nelson Alberto Mendez hasta por $155.370.280. Recibido el 6 de junio de 2013 (Folio 364 C. Principal No. 5). 15. Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Carlos Hernán Villa hasta por $20.000.000. Recibido el 5 de agosto de 2013 (Folio 399 C. Principal No. 5). 16.
Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Inverplus Ltda. hasta por $104.482.227. Recibido el 15 de agosto 2013 (Folio 409 C. Principal No. 5). 17. Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Liliana Baena Agudelo hasta por $5.097.294. Recibido el 29 de agosto de 2013 (Folio 460 C. Principal No. 5). 18. Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Juan Pablo Borrero hasta por $15.000.000.
Recibido el 29 de agosto de 2013 (Folio 463 C. Principal No. 5). 19. Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Aurelio Sapuyes hasta por $20.829.147. Recibido el 29 de agosto de 2013 (Folio 466 C. Principal No. 5). 20. Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Adriana Mercado Jordan hasta por $12.000.000. Recibido el 29 de agosto de 2013 (Folio 469 C. Principal No. 5). 21.
Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Yolanda Posada hasta por $27.770.834. Recibido el 11 de septiembre de 2013 (Folio 515 C. Principal No. 5). 22. Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Adriana Vargas Duque hasta por $24.233.796. Recibido el 11 de septiembre de 2013 (Folio 518 C. Principal No. 5). 23. Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Overoles y Botas la 68 Ltda. hasta por $20.703.000.
Recibido el 11 de septiembre de 2013 (Folio 521 C. Principal No. 5). Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 30 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 24.
Orden de Embargo – Secretaría de Hacienda de Popayán - Proceso de cobro contra SOINCO hasta por $20.000.000 – Resolución 108 de septiembre de 2013. Recibido Septiembre 16 de 2013 (Folio 558 C. Principal No. 5). 25. Orden de Embargo – Secretaría de Hacienda de Popayán - Proceso de cobro contra CEC hasta por $1.300.000.000 – Resolución 109 de septiembre de 2013.
Recibido Septiembre 23 de 2013 (Folio 562 C. Principal No. 5). 26. Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Pablo Andrés Gálvez hasta por $ 43.078.765. Recibido el 17 de octubre de 2013 (Folio 1 C. Principal No. 6). 27. Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a A&P Andina de Ingeniería y Proyectos Ltda. hasta por $53.405.913. Recibido el 17 de octubre de 2013 (Folio 4 C. Principal No. 6). 28.
Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Cesar Eduardo Palau Durán hasta por $32.500.00. Recibido el 1 de noviembre de 2014 (Folio 22 C. Principal No. 6). 29.Orden de Embargo y Secuestro – Juzgado 6 Civil Municipal de Popayán De los dineros que le lleguen a corresponder a CEC en el Laudo, limitada la medida en $324.600.000– Proceso Ejecutivo de Servagro Ltda. contra CEC.
Recibido el 15 de noviembre de 2013 (Folio 27 C. Principal No. 6). 30. Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Diconel SAS hasta por $584.986.598. Recibido el 31 de enero de 2014 (Folio 67 C. Principal No. 9). 31. Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Juan Carlos Espinel López hasta por $126.790.188. Recibido el 3 de marzo de 2014 (Folio 70 C. Principal No. 9). 32.
Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Augusto José Dueñas Tobón hasta por $87.500.000 Recibido el 3 de marzo de 2014 (Folio 73 C. Principal No. 9). 33. Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Roberto Nader Mora hasta por $61.500.000. Recibido el 31 de enero de 2014 (Folio 76 C. Principal No. 9). 34. Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Norma Consuelo Ospina Prieto hasta por $136.021.759.
Recibido el 5 de marzo de 2014 (Folio 79 C. Principal No. 9). 35. Cesión de Derechos Económicos de SOINCO a Compañía Mundial de Seguros S.A. hasta por $203.926.384. Recibido el 31 de marzo de 2014 (Folio 82 C. Principal No. 9). Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 31 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 II.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Presupuestos Procesales El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho.
En efecto de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 1.1. Demanda en forma Tanto la demanda como la demanda de reconvención cumplieron los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las admitió y sometió al trámite de ley. 1.2.
Capacidad Tanto la convocante como la convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto, de la documentación estudiada, no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción, sin perjuicio y con excepción de lo decidido por el Tribunal en relación con la pretensión de nulidad formulada por la parte convocante ab initio, en las pretensiones primera principal y primera subsidiaria de la demanda.
Además, por tratarse de un arbitramento en derecho, las partes han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos. 1.3. Partes Procesales
1.3.1. COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DEL CAUCA S.A ESP - CEC es una sociedad comercial, constituida como empresa prestadora de servicios públicos según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 437 a 439 del Cuaderno Principal No. 2) está domiciliada en Bogotá, fue constituida mediante escritura pública Nº 1980 del 2 de octubre de 2008 de la Notaría 3 de Popayán, la cual fue reformada en varias oportunidades.
Comparece al proceso a través del señor CARLOS HERNANDO LEE AGUIRRE, en su calidad de Representante Legal, quien otorgó el poder para la actuación judicial. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 32 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014
1.3.2. CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A ESP - CEDELCA, es una sociedad anónima por acciones mixta, constituida como empresa prestadora de servicios públicos según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 2 a 8 del Cuaderno de Pruebas No. 1) está domiciliada en Popayán, fue constituida mediante escritura pública Nº 744 del 31 de marzo de 1955 de la Notaría 5 de Bogotá, la cual fue reformada en varias oportunidades.
Compareció al proceso a través de la señora MARIA TERESA CABARICO ALMARIO, en su calidad de Representante Legal quien otorgó el poder para la actuación judicial. El 15 de diciembre de 2010, por decisión de la Junta Directiva, el señor MANUEL MARÍA MOSQUERA FENADEZ DE SOTO reemplazó a la señora CABARICO en su calidad de Representante Legal. 1.4.
Soinco Proyectos Ltda. Teniendo en cuenta que CEDELCA, presentó demanda de reconvención contra CEC y SOINCO PROYECTOS LTDA., el Tribunal mediante auto de fecha 19 de octubre de 2010, ordenó citar a la sociedad SOINCO PROYECTOS LTDA. quien se notificó personalmente de dicho auto (acta notificación personal obra a folio 529 del Cuaderno Principal No. 1) y dentro del término legal manifestó adherirse al pacto arbitral (folio 534 del Cuaderno Principal No. 1) y contestó la demanda.
El Tribunal, mediante auto de fecha 25 de enero de 2011 decretó los gastos y honorarios del proceso y en aplicación del artículo 30 del Decreto 2279 de 1989 fijó la contribución que le correspondía a SOINCO, bajo la advertencia de que si el tercero no consignaba dentro del término oportuno, el proceso continuaría y se decidiría sin su intervención, tal como lo dispone el art. 30A del Decreto 2279 de 1989.
Una vez decretados los gastos y honorarios del proceso, SOINCO no consignó dentro del término legal, así como tampoco lo hicieron CEC ni CEDELCA por ésta, razón por la cual el Tribunal, dispuso continuar con el proceso y decidir sin la intervención de SOINCO (auto de fecha 8 de marzo de 2011). 1.5. Competencia En providencia de fecha 8 de marzo de 2011, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias de que da cuenta la demanda de CEC contra CEDELCA y de la demanda de reconvención de CEDELCA contra CEC derivadas del Contrato de Gestión suscrito el 7 de octubre de 2008, así como las excepciones formuladas a las mismas, con la siguiente salvedad: La competencia del Tribunal se restringe únicamente a las pretensiones formuladas por, y contra las partes que suscribieron el Contrato de Gestión el 7 de octubre de 2008, toda vez que la sociedad SOINCO, no obstante haber adherido a la cláusula compromisoria, no pagó su partida correspondiente a gastos y Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 33 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 honorarios del proceso, así como tampoco lo hicieron por ésta CEDELCA ni CEC (art. 144 del Decreto 1818/98).
Después de pronunciarse sobre su competencia, en esa misma audiencia, la convocante presentó reforma de la demanda, la cual, el Tribunal admitió pero se abstuvo de asumir competencia para resolver en este trámite arbitral frente a las pretensiones primera principal y su subsidiaria, mediante las cuales CEC solicititaba la declaración de nulidad de un acto jurídico.
Fueron entonces consideraciones concluyentes del Tribunal sobre su competencia en el Auto respectivo, las siguientes: ―Sobre este particular, el Tribunal considera que la competencia de los Tribunales está circunscrita a decidir sobre las pretensiones esencialmente transigibles. La nulidad de los actos jurídicos carece de esta condición, sin perjuicio del análisis que haga el Tribunal de las conductas de las partes para establecer sus efectos en el desarrollo del contrato, sin que ello implique su calificación. De otra parte, el art. 87 del C.C.A. reformado por el art. 32 de la Ley 446 de 1998, restringe los pedimentos que puedan solicitar las partes procesales en ejercicio de la acción contractual, a las declaraciones de existencia o nulidad del mismo, a la solicitud de condenas o restituciones a su revisión, y en general a la declaración de incumplimiento y la consiguiente condena en perjuicios.
Por lo anterior, el Tribunal no podrá aprehender conocimiento sobre la nulidad de los actos de las partes que suscribieron el contrato, no sólo por la connotación de intransigible que tendría dicha pretensión, sino adicionalmente porque la vía procesal para requerir un pronunciamiento judicial sobre este tema no es la acción contractual.‖ Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal, mediante auto de fecha 12 de abril de 2011 resolvió: ―Además de las controversias respecto de las cuales el Tribunal se declaró competente mediante Auto del 8 de marzo de 2011, ya ejecutoriado, declararse competente para conocer también de las nuevas controversias patrimoniales contenidas en la reforma a la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por CEC; en su contestación y en la respuesta a las excepciones perentorias interpuestas, sin lugar a adición de los costos legales del arbitramento, por lo expuesto en la parte motiva‖.
De conformidad con lo anterior, la competencia del Tribunal se circunscribe a: Las pretensiones de la demanda reformada (con exclusión de la Pretensión Primera y su Subsidiaria rechazadas in limine por el Tribunal), Las Pretensiones de la demanda de reconvención, formuladas por, y contra las partes que suscribieron el Contrato de Gestión el 7 de octubre de 2008 (CEC y CEDELCA), y Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 34 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Las respectivas excepciones formuladas por las partes.
Lo anterior, en el marco de la cláusula compromisoria del Contrato de Gestión. 2. Tachas de sospecha. 2.1. Tachas de sospecha formuladas por CEDELCA 2.1.1. Contra Ricardo Sánchez Alba. En audiencia realizada el 29 de mayo de 2013, el apoderado de la convocada formuló tacha de sospecha contra el señor Ricardo Sánchez y solicitó al Tribunal revisar el testimonio rendido con especial atención, teniendo en cuenta los vínculos del testigo con CEC y con asuntos relacionados directamente con el Tribunal.
Una vez formulada la tacha, el apoderado de CEDELCA se abstuvo de formularle preguntas al testigo. La apoderada de la convocante solicitó al Tribunal rechazar la tacha argumentando que la relación del testigo con CEC no es fundamento suficiente para la tacha y que el testigo manifestó bajo la gravedad de juramento, no tener interés alguno en las resultas del proceso. 2.1.2.
Contra Nixon Forero En audiencia realizada el 17 de octubre de 2013, el apoderado de CEDELCA formuló tacha de sospecha contra el testigo Nixon Forero por considerar que este tiene un interés en el proceso por ser apoderado general de CEC. La apoderada de CEC manifestó que el testigo adujo bajo la gravedad de juramento no tener interés en las resultas del proceso, por lo que la tacha no debe prosperar. 2.2.
Tachas de sospecha formuladas por CEC 2.2.1. Contra Evamaria Uribe La apoderada de CEC formuló tacha de sospecha contra la testigo Evamaría Uribe en la audiencia llevada a cabo el 30 de julio de 2013, con fundamento en el interés que tiene la testigo en el resultado del proceso del cual pueden derivarse responsabilidades en contra de ella.
El apoderado de CEDELCA manifestó no tener reparo en cuanto a que el Tribunal evalúe la tacha en el laudo, pero advirtió que según los argumentos de la Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 35 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 apoderada de CEC todo declarante sería sospechoso en la medida en que de su declaración puede derivarse responsabilidad. 2.2.2.
Contra Ricardo Rodríguez Yee El 31 de julio de 2013 la apoderada de CEC tachó de sospechoso al testigo Ricardo Rodríguez Yee con base en que según la apoderada, el testigo tiene interés en el proceso en la medida en que el resultado de éste puede generarle responsabilidades. El apoderado de CEDELCA calificó de de improcedente la tacha y manifestó que en su opinión es una eventualidad absolutamente remota el que del Laudo se generen responsabilidades al testigo. 2.2.3.
Contra Angela Patricia Rojas En audiencia realizada el 13 de agosto de 2013, la apoderada de la convocante formuló tacha de sospecha contra la señora Angela Patricia Rojas, con base en los mismos argumentos con los cuales tachó a los testigos Ricardo Rodríguez y Evamaría Uribe, es decir, tener interés en el proceso en la mediad en que el resultado de éste les puede generar responsabilidades de diferentes tipos.
El apoderado de CEC manifestó no tener reparo alguno en que el Tribunal estudie la tacha de sospecha, advirtiendo que la misma es improcedente. 2.2.4. Contra Diego Muñoz La apoderada de CEC formuló tacha de sospecha contra el testigo Diego Muñoz en la audiencia llevada a cabo el 21 de agosto de 2013 por considerar que existe un conflicto de interés toda vez que el testigo trabajó con las dos empresas enfrentadas en el proceso.
El apoderado de CEDELCA solicitó al Tribunal rechazar la tacha por improcedente dado que no se adujo ninguna de las causales de ley. 2.2.5. Contra Alex Ortiz En audiencia realizada el 9 de septiembre de 2013 la apoderada de CEC formuló tacha de sospecha contra el señor Alex Ortiz teniendo en cuenta la relación de dependencia con los intereses de la parte demanda.
Así mismo manifestó que era evidente la animadversión manifestada por el testigo contra CEC a lo largo de su declaración. El apoderado de la convocada rechazó la tacha por improcedente. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 36 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 2.3.
Consideraciones del Tribunal frente a las tachas formuladas a los testigos. De conformidad con la ley, procede el Tribunal a resolver en el Laudo las tachas formuladas a los testigos que rindieron declaración en el transcurso del trámite. El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil dispone: ―Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.‖ Así también el inciso final del artículo 218 dispone que: ―El Juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.‖ En primer lugar, vale la pena resaltar que no obstante las tachas formuladas, la práctica de los testimonios se llevó a cabo con la intervención de ambos apoderados y del Tribunal, con excepción del caso del testimonio del señor Ricardo Sánchez a quien el apoderado de CEDELCA una vez formulada la tacha decidió no interrogarlo.
Frente a la tacha formulada contra el testigo Ricardo Sánchez con fundamento en los vínculos del testigo con CEC, el Tribunal considera que el hecho escueto y objetivo de que existan vínculos entre los testigos y una de las partes, no hace per se que el testimonio sea sospechoso o imparcial, pues la supuesta imparcialidad o falta de credibilidad deben ser demostradas en el proceso, lo cual no sucedió en el presente caso.
Lo mismo aplica para la tacha formulada contra el señor Diego Muñoz quien trabajó tanto para CEC como para CEDELCA. Por otra parte, vale la pena resaltar que el relato de los testigos que tuvieron relación directa con las partes y con los hechos que generaron la controversia, son de gran utilidad para ilutrar al juez sobre el decurso de los hechos que dieron lugar al conflicto, toda vez que ellos conocieron de cerca e hicieron parte directa de la relación desarrollada entre las partes del proceso.
En cuanto a las tachas formuladas contra los testigos Nixon Forero, Evamaría Uribe, Ricardo Rodríguez Yee, Angela Patricia Rojas y Alex Ortiz por supuesto interés en los resultados del proceso, el Tribunal considera que el interés aducido no quedó probado en el trámite arbitral. Por otra parte, tampoco encuentra el Tribunal que el presente fallo pudiere generar responsabilidades directas contra los declarantes.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 37 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Analizadas con especial detenimiento las declaraciones de los testigos tachados de sospechosos, tal como lo ordena la ley, el Tribunal encuentra que dichas declaraciones fueron ajustadas a los hechos objeto del proceso, según el entendimiento que cada uno de los declarantes tuvo de su ocurrencia y efectos.
Los hechos objeto de la declaración fueron corroborados mediante la práctica de otras pruebas en el trámite, y por lo mismo ninguna duda cabe al Tribunal en cuanto a que los deponentes declararon sobre circunstancias que, o bien les constaban por algún medio o bien fueron participantes en las mismas. No encuentra el Tribunal prueba alguna de que se haya afectado la credibilidad o imparcialidad de los declarantes por razón de los vínculos con las partes o de supuestos intereses en los resultados del proceso, como lo indica la apoderada de la convocante.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal no encuentra que las tachas por sospecha contra los señores Ricardo Sánchez, Evamaría Uribe, Ricardo Rodríguez Yee, Angela Patricia Rojas, Diego Muñoz, Alex Ortiz y Nixon Forero deban prosperar y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo arbitral. 3. Otras solicitudes presentadas por CEC frente a los testigos 3.1.
Tacha de falsedad contra la testigo Angela Patricia Muñoz La apoderada de la convocante formuló tacha de falsedad contra la testigo Angela Patricia Rojas en la audiencia realizada el 13 de agosto de 2013 por considerar que la testigo faltó a la verdad en la declaración rendida. La procedencia y el trámite de las tachas de falsedad están detalladamente reguladas en la ley (arts. 289 a 293 C.P.C.) y del análisis de dichas normas el Tribunal observa que la procedencia de la tacha por falsedad, la establece y regula el legislador para los documentos públicos o privadas que pretendan aducirse como prueba en un proceso; no así para los testimonios rendidos en el trámite que, de conformidad con nuestro ordenamiento procesal, podrán ser objeto de reproche de falsedad en el marco de la responsabilidad penal en que incurre quien falta a la verdad en las declaraciones rendidas ante un Tribunal de Justicia. Por ello, para el Tribunal, la objeción de la apoderada de la convocante va dirigida a establecer que la testigo faltó a la verdad bajo la gravedad de juramento.
Frente a este supuesto, de una parte, no encuentra el tribunal prueba alguna en el plenario que le permita establecer un falso testimonio, razón por la cual se abstendrá de declararlo, tal como lo instruyen la Constitución y la Ley. En cualquier caso, y con el fin de salvaguardar los derechos de las partes procesales, y la credibilidad de la prueba arrimada a un trámite judicial, como lo es el trámite arbitral, el Tribunal insta a la convocante para que, de contar con las Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 38 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 pruebas que verifiquen la existencia de falsedad en el testimonio que bajo la gravedad del juramento rindiera ante el Tribunal la señora ANGELA PATRICIA ROJAS, así lo denuncie como lo indica la ley frente a la autoridad competente, en cumplimiento de sus deberes constitucionales. 3.2.
Solicitud de compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura frente al testimonio del señor Diego Muñoz La apoderada de la convocante, en audiencia realizada el 21 de agosto de 2013 solicitó al Tribunal compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura en cuanto considera que el señor Diego Muñoz violó sus deberes como abogado.
Encuentra el Tribunal impertinente la solicitud presentada por CEC, en primer lugar dado que el señor Muñoz fue interrogado en calidad de testigo que conoció los hechos que generaron las controversias entre las partes del proceso y no como abogado, y, por lo mismo, mal pudo faltar a sus deberes profesionales, en su condición de declarante en un proceso en el que depuso sobre su entendimiento de los hechos sobre los cuales fue interrogado por las partes.
De igual manera, el Tribunal insta a la convocante para que, de contar con las pruebas que verifiquen la existencia de faltas a las normas que reglamentan el ejercicio de la profesión de abogado y que impliquen que el señor Muñoz violó los deberes profesionales como abogado de CEC, así lo denuncie como lo indica la ley frente a la autoridad competente, en cumplimiento de sus deberes constitucionales. 4.
Oposición de CEO a la diligencia de exhibición de documentos El 12 de abril de 2011, el Tribunal decretó la práctica de una inspección judicial con exhibición de documentos a la contabilidad de CEO. Así mismo decretó la práctica de exhibición por parte de CEO de los siguientes documentos: (i) Contrato de Gestión suscrito entre CEO y CEDELCA, (ii) El plan de inversiones detallado presentado por CEO a CEDELCA en desarrollo del Contrato de Gestión suscrito entre esas dos empresas, (iii) la correspondencia cruzada con: (a) la interventoría designada por CEDELCA para la vigilancia del nuevo Contrato de Gestión;
(b) Cedelca; y (c) la SSPD, en relación con la ejecución del nuevo Contrato de Gestión. El 18 de mayo de 2011, CEO radicó escrito mediante el cual manifestó su oposición frente a la exhibición de la totalidad de su contabilidad, con fundamento en el art. 64 del C.Co. y el inc. 2 del art. 285 del C.P.C. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 39 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 El 31 de mayo de 2011, CEO envió carta mediante la cual adjuntó copia del Contrato de Gestión celebrado con CEDELCA, el 28 de junio de 2010, así como 4 cartas enviadas al grupo interventor de Cedelca.
El 19 de agosto de 2011, el Tribunal resolvió que la inspección judicial que se llevaría a cabo en CEO, se limitaría a la contabilidad referente a los periodos contables relacionados con el contrato de Gestión suscrito entre CEC y CEDELCA así como los ingresos derivados del periodo en el que CEC actuó como gestor. El 1 de noviembre de 2011, el Tribunal practicó diligencia de inspección judicial en las instalaciones de CEO, según consta en el Acta No.16.
En dicha diligencia CEO aportó documento de fecha 24 de octubre de 2011, el cual da cuenta de la cartera de CEC que recauda CEO. Por otra parte, reiteró la oposición a la exhibición de documentos. Con respecto al Plan de Inversión cuya exhibición solicitó la convocante, el representante de CEO manifestó en la diligencia que se trata de información comercial protegida por la reserva y confidencialidad por contener el programa de la compañía relativo a sus negocios en materia de energía eléctrica en los próximos 4 años y que de conocerse las inversiones de la compañía podrían derivar perjuicios para ésta.
Así mismo, sostuvo que el Plan de Inversiones de CEO en el marco del contrato de gestión que esa compañía tiene suscrito con Cedelca y que no guarda relación con el presente proceso arbitral. En cuanto a la contabilidad, cuya exhibición igualmente solicitó la convocada, CEO aclara que dado que la sociedad se constituyó el 24 de junio de 2010, para los periodos contables relacionados con el contrato de Gestión suscrito entre CEC y CEDELCA no existía contabilidad.
El 29 de febrero de 2012, CEO envió CD con la siguiente información: Acuerdo de pagos vigentes, Cartera CEC (incluye servicios prestados y no facturados), cobros coactivos CEC e Información Comercial. El 3 de octubre de 2012, CEO envió documento mediante el cual actualizó la información enviada con el oficio del 24 de octubre de 2011, así como documentos relacionados con la cartera.
En cuanto al Plan de Inversión reiteró que no lo adjunta por las razones expuestas en la diligencia de exhibición. El artículo 285 del Código de Procedimiento Civil, dispone que: ―(…) Cuando es un tercero quien se opone a la exhibición o la rehúsa sin causa justificada, el juez le impondrá multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales.
Los terceros no están obligados a exhibir los documentos de su propiedad exclusiva, cuando gocen de reserva legal o la exhibición les cause perjuicio‖. Observa el Tribunal que de los documentos solicitados en exhibición a CEO esta empresa no exhibió los documentos relacionados con su contabilidad, ni el Plan Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 40 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 de Inversiones elaborado por esa compañía en desarrollo del Contrato de Gestión que tiene suscrito con Cedelca.
Con respecto a la contabilidad, el Tribunal, en concordancia con el art. 64 del C.Co., mediante auto de fecha 19 de agosto de 2011, limitó la exhibición a la contabilidad referente a los periodos contables relacionados con el contrato de Gestión suscrito entre CEC y CEDELCA así como los ingresos derivados del periodo en el que CEC actuó como gestor, y tal como lo demostrara el representante de CEO en la respectiva diligencia, es claro para el Tribunal que CEO no podía exhibir contabilidad para los periodos establecidos en el decreto de la exhibición, dado que la compañía se constituyó en junio de 2010; es decir, que para los periodos relacionados con el contrato de Gestión suscrito entre CEC y CEDELCA no existía CEO y en consecuencia, obviamente, tampoco su contabilidad.
En lo que respecta a la exhibición del Plan de Inversiones elaborado por CEO para Cedelca en la ejecución del contrato de gestión que tienen suscrito, acoge el Tribunal los argumentos de CEO en cuanto a que dicho Plan no guarda relación con el presente trámite. Considera el Tribunal que el Plan de Inversión presentado por CEC es independiente y relacionado particularmente con el Contrato de Gestión que es objeto de este proceso, y, por lo mismo, ninguna relación guarda – ni debe guardar-, a los efectos de la viabilidad probatoria de su incorporación al presente trámite, con el Plan de Inversiones presentado por CEO.
Y ello es así, puesto que cada plan de inversión responde a diferentes relaciones contractuales, reguladas por contratos independientes. En efecto, para el Tribunal cada uno de los contratos de gestión suscritos por Cedelca, traidos a colación en este capítulo, uno con CEC y otro con CEO, contiene de modo autónomo y específico, su propia regulación, especificidades y características del Plan de Inversión exigido al Gestor.
Por ello, mal puede el Tribunal, fundamentar sus conclusiones en el estudio de las pretensiones de las partes y de los hechos que les sirven de causa, en pruebas, documentos o circunstancias producidas u ocurridas en el desarrollo de un contrato distinto al que dio lugar a este proceso. Por lo demás, encuentra el Tribunal que la relación CEDELCA – CEC es diferente, diversa e independiente de la relación CEDELCA – CEO y que la competencia del Tribunal se circunscribe únicamente a la relación CEC – CEDELCA.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal encuentra causa justificada a la oposición presentada por CEO a la exhibición de su contabilidad, así como del Plan de Inversión que elaborara en desarrollo del Contrato de Gestión que tiene suscrito con Cedelca, y por consiguiente no accederá a las solicitudes formuladas por la apoderada de la convocante encaminadas a obtener de este Tribunal la Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 41 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 imposición de multas o sanciones por una omisión que a juicio del Tribunal, por lo ya expuesto, resulta improcedente.
Adicionalmente, y sin perjuicio de lo anterior, encuentra pertinente el Tribunal advertir que CEDELCA envió copia del plan de inversiones de CEO por lo que dicho documento obra en el expediente. 5. Objeciones a los dictámenes periciales Previo a los pronunciamientos de fondo sobre la controversia planteada por las partes, el Tribunal decidirá las objeciones que por error grave formuló la parte convocada en contra del dictamen pericial contable y financiero rendido por la doctora NANCY MANTILLA VALDIVIESO, así como las objeciones propuestas por la parte convocante en contra del dictamen pericial técnico suscrito por el doctor EDUARDO AFANADOR –ambas experticias practicadas en el marco del presente trámite arbitral–, para lo cual se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones.
Atendiendo los términos de los artículos 233 y 237 del C. de P. C., es característico del dictamen pericial que la verificación de los hechos que a través suyo se pretenda demostrar tenga un contenido científico, técnico o artístico, lo cual exige para su práctica la disposición de especiales conocimientos sobre una materia determinada1.
De esta forma, corresponde al perito, personalmente2, realizar los análisis y procedimientos investigativos que considere necesarios a efectos de dar respuesta a los interrogantes planteados en el proceso3 y así, de considerarse la ―conducencia y pertinencia‖ de sus conclusiones, servir de fundamento para la resolución de la controversia, previa valoración por parte del Juez del material probatorio en su conjunto4 bajo los postulados de la ―sana crítica‖ -artículo 187, C. de P. C.-. 1 ―[S]e trata de actividad de personas especialmente calificadas por su experiencia o sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, en relación con hechos también especiales, que requieren esa capacidad particular para su adecuada percepción y para la correcta verificación de sus relaciones con otros hechos, de sus causas y de sus efectos, o, simplemente, para su apreciación e interpretación.‖ (DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II, Diké, Medellín, 1993, pp. 288) 2 ―En ella [la pericia] se emplea también una persona como instrumento productor de la convicción del Juez.
Pero en vez de ser esta persona una de las partes, como en la confesión, es un tercero, y en vez de ser un tercero que conoce o aprecia los datos de modo extraprocesal, es un tercero que los percibe o enjuicia en virtud de un encargo procesal que recibe al efecto. ―Perito es, por lo tanto, la persona que, sin ser parte, emite, con la finalidad de provocar la convicción judicial en un determinado sentido, declaraciones sobre datos que habían adquirido ya índole procesal en el momento de su captación.‖ (GUASP, Jaime: Derecho Procesal Civil, Tomo I, Instituto de Estudios Políticos, Madrid – España, 1968, pp. 381) 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 26 de mayo de 2005, Exp. 27.998, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 4 Al respecto, la Sección Tercera ha expuesto: ―Si concebimos la conducencia como la capacidad legal que tiene una prueba para demostrar cierto hecho, la encontramos en el examen que pueda realizar el juez entre la ley y el uso de ese medio probatorio sin ninguna dificultad legal que anule el valor probatorio que se procura. ―En cuanto a la pertinencia de la prueba, es de mucha importancia la definición de su objeto al momento de su solicitud, ya que éste requisito constituye el único juicio válido para que el juez considere la procedencia o no del medio probatorio, en atención al artículo 178 del C.P.C., el cual determina que las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 42 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 El objeto de la prueba pericial implica o conlleva dos aspectos o condiciones: en primer término, la verificación, percepción e identificación de las circunstancias que requieren del conocimiento especializado del perito en materia científica, técnica o artística, escenarios generalmente ajenos a la sabiduría del fallador, para que, con base en ello, -segunda función- se emita el dictamen pericial que expondrá las conclusiones de su estudio investigativo frente al caso concreto, cuyo objeto se dirige a otorgarle al Juez la claridad y convicción necesarias para resolver la controversia5.
Se trata entonces de una labor que se compone de una actividad perceptiva en principio y declarativa al final, pero cimentada siempre en los especiales conocimientos del perito, como tercero ajeno a las resultas del proceso, características que, precisamente, permiten distinguir la peritación de otros medios probatorios. Ahora, tratándose de la impugnación del dictamen pericial, es preciso tener en cuenta que el ordenamiento jurídico se encargó de establecer diversas alternativas con el objeto de controvertir la prueba pericial.
En efecto, el artículo 238 del C. de P. C. dispuso la posibilidad para que, rendido el dictamen, se solicite al perito su aclaración, complementación o adición, erigiéndose ésta como la oportunidad propicia para que, previa orden del juez, el auxiliar de la justicia enmiende o corrija las eventuales inconsistencias o yerros en que pudo incurrir al rendir la experticia. Así mismo, el precepto establece la posibilidad para que el dictamen pericial sea objetado por error grave, entendiendo por éste, aquél que ―… se presenta a la mente de cualquier persona de pensamiento sano y que de no haberse incurrido en él otro sería el resultado del dictamen‖6.
En efecto, la prosperidad de las objeciones por error grave implica, en primer término, que en su formulación se establezca con precisión el error en que incurrió el perito, pues lo alegado por el objetante circunscribe el estudio que realizará el Juzgador al respecto y, en segundo lugar, considerando el ―error‖ como aquélla discordancia con la realidad, como una contrariedad con la verdad7, se tiene que éste debe calificarse de ―grave‖, esto es, de tal magnitud y contradicción con la realidad de los hechos objeto del dictamen y que tenga la entidad suficiente para modificar las conclusiones expuestas por el perito, tal como lo dispone el mismo artículo 238 del C. de P. C., que en su numeral 4º rechazará ín límine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. ―Así mismo la utilidad de la prueba se manifiesta en el servicio que preste para la convicción de un hecho que aún no se encuentra demostrado con otro medio probatorio.‖ (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 7 de febrero de 2007, Exp. 30.138, C.P. Enrique Gil Botero) 5 DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob.
Cit. pp. 287 y ss. 6 PARRA QUIJANO, JAIRO: Manual de Derecho Probatorio, Décima Quinta Edición, Librería Ediciones del Profesional Ltda. 2006. Página 638. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de mayo de 1991, Exp. 3577, C.P. Julio César Uribe Acosta. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 43 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 establece que habrá error grave cuando la reflexión, cálculo u operación que llegue a considerarse equivocada, ―… haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas‖.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia8 señaló: ―[S]i se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…‖9 pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ―…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven…‖ -Negrilla fuera del texto- Por lo tanto, no es cualquier error o equivocación lo que puede llevar a desestimar un dictamen pericial; sino que, por el contrario, deberá tratarse de un yerro de tal entidad o trascendencia que de constatarse su existencia sea menester la realización de un nuevo peritaje.
En resumen, la gravedad del error implica que los efectos de tal equivocación alcancen una entidad especial, suficiente para modificar las conclusiones expuestas en el peritaje, al punto que, de no haberse dado tal yerro, el sentido y las determinaciones del dictamen hubieran diferido ostensiblemente de las presentadas al proceso, pues ―[g]rave es lo que pesa, grande, de mucha entidad o importancia; y grave es en procedimiento judicial lo que afecta seriamente el interés legítimo de las partes en la demostración de un hecho‖10.
A contrario sensu, los desacuerdos en las apreciaciones técnicas o divergencias de opinión entre dos o más expertos, no constituyen per se un error grave11, como 8 Corte Suprema de Justicia, Auto de 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 9 Cita del original: ―Gaceta Judicial, T LII, pág.306.‖ 10 ROCHA, Antonio.
Citado en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de mayo de 1991, Exp. 3577, C.P. Julio César Uribe Acosta. 11 Tribunal de Arbitramento de Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil contra Compañía de Desarrollo Aeropuerto el Dorado S.A. CODAD, folio 48. En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de mayo de 1995, Exp. 10.129, C.P. Daniel Suárez Hernández.
Esta Providencia expone al respecto: ―Por lo demás, también en torno de esta experticia cabe señalar que es al juzgador a quien le corresponde calificar el comportamiento de las partes contratantes, así como el cumplimiento de cada una de sus obligaciones, con base desde luego en la información técnica suministrada por los peritos, la que puede no ser coincidente, sin que ello conduzca indefectiblemente a descalificar una peritación por error grave, entendido éste como aquella equivocación que de no haberse presentado, otro hubiera sido el resultado o el sentido del respectivo dictamen.
En realidad, si bien no existen coincidencias exactas entre las apreciaciones técnicas contenidas en las distintas experticias practicadas en este proceso, no encuentra la Sala, de otra parte, contradicciones mayores, suficientemente significativas que permitan darle cabida a la prosperidad de la objeción que por error grave formulara la parte demandante.‖ Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 44 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 tampoco lo serán las diferencias en cuanto a las metodologías empleadas, aspectos que hacen parte de la labor judicial de valoración y ponderación del material probatorio, pues entonces el Juez tendrá autonomía para estudiar el dictamen pericial y luego del examen conjunto con las demás pruebas, acogerlo o no acogerlo, sustentando, en todo caso, las razones de su proceder.
De otro lado, se tiene que el simple desacuerdo de las partes respecto al sentido de las conclusiones expuestas en el peritaje, tampoco constituye, por sí sólo, un error grave12, por ende habrá que distinguir en cada caso los eventos en que el objetante, debido a sus intereses procesales, se opone al dictamen pericial en razón a que las determinaciones allí propuestas no le son convenientes, supuestos en los que será impróspera la objeción, al no estructurarse las condiciones propias del error grave.
Por lo anterior -valga la iteración-, en cabeza de la parte objetante radica la carga procesal de i) precisar el error grave encontrado en el dictamen pericial; ii) aportar o solicitar las pruebas que considere necesarias para demostrarlo y iii) acreditar que el yerro o equívoco fue determinante para la adopción de las conclusiones a que llegó el perito o que de ellas ha emanado el error denunciado.
Efectuadas las anteriores precisiones de orden teórico, el Tribunal procede a resolver cada una de las objeciones por error grave planteadas en contra del dictamen pericial contable y financiero rendido por la doctora NANCY MANTILLA VALDIVIESO y en contra de la experticia técnica elaborada por el doctor EDUARDO AFANADOR. 5.1. Objeción por error grave formulada por CEDELCA contra el dictamen pericial contable y financiero rendido por la doctora NANCY MANTILLA VALDIVIESO A través de memorial presentado el veinte (20) de febrero de 2013, el apoderado judicial de la parte convocada objetó por error grave la experticia rendida en el proceso por la doctora NANCY MANTILLA VALDIVIESO, aduciendo al respecto los motivos que a continuación se analizan: 5.1.1.
“ERROR EN LA ESTIMACIÓN DE LAS INVERSIONES REALIZADAS POR CEC” Controvierte la objetante en este punto la conclusión expuesta por la perito respecto de la cuantificación de las inversiones realizadas por CEC en el marco del contrato de gestión, señalando al respecto que, si bien se concluyó en el 12 Laudo arbitral de 25 de mayo de 2007, Tribunal de Arbitramento de FERSOFT INFORMÁTICA contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA -BBVA-.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 45 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 dictamen que las inversiones registradas contablemente ascendían a la suma de $28.183.083.779, también era cierto que de acuerdo con lo señalado por la misma perito, existían diferencias significativas entre dicho monto y lo que se había registrado por parte de CEC en el Sistema Único de Información –SUI–, en cuya cuenta de inversiones solo se había reportado para junio 30 de 2009 la suma de $1.765.446.158.
Adicionalmente, indica el objetante que según lo concluido por la perito, ―… CEC no incluyó en la declaración de renta del año gravable 2009 el valor de las Inversiones que por $28.183.083.779 muestra en sus Estados Financieros a septiembre 30 de 2009‖. Con fundamento en las mencionadas ―inconsistencias‖, aduce la parte convocada que la perito incurrió en un error grave al no tener en cuenta dichas circunstancias para efectos de realizar los cálculos concernientes a las inversiones del gestor, limitándose únicamente a proferir una conclusión sustentada en los estados financieros de CEC.
A fin de resolver la presente causal de objeción es pertinente considerar de entrada el alcance de los interrogantes planteados a la perito respecto de la cuantificación de las inversiones. En este sentido, el Tribunal observa que la parte convocante solicitó a la doctora MANTILLA que determinara ―… de acuerdo con las cifras causadas en la contabilidad de CEC, a cuánto ascendió la inversión realizada por CEC a septiembre 30 de 2009‖.
Por su parte, el apoderado judicial de la convocada solicitó que se estableciera ―… el valor de las inversiones realizadas por CEC durante el plazo de ejecución del Contrato de Gestión, de conformidad con la contabilidad de dicha empresa a 9 de septiembre de 2009‖. Según se advierte, ambas partes coincidieron en solicitar a la perito que de conformidad con lo registrado en la contabilidad del gestor, procediera a cuantificar las inversiones realizadas con ocasión del contrato, frente a lo cual se emitió por parte de la Auxiliar de Justicia una respuesta común a los dos interrogantes en los siguientes términos: ―De acuerdo con la información contable de CEC con corte a septiembre 30 de 2009, el valor que se encuentra registrado a esa fecha en la cuenta de Inversiones es de [$28.183.083.779]‖.
Esta primera acotación es importante debido a que permite evidenciar que la conclusión expuesta por la perito respecto de las inversiones realizadas por el gestor, es consecuente con lo preguntado por ambas partes, quienes de manera diáfana solicitaron que se cuantificaran las inversiones realizadas por CEC, con fundamento en lo registrado en su contabilidad.
Ningún reproche merece, entonces, la respuesta dada en este sentido por la perito, pues la misma se limitó a contestar lo expresamente preguntado. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 46 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Ahora bien, teniendo en cuenta que las ―inversiones‖ realizadas por CEC constituye parámetro esencial para liquidar el eventual reconocimiento a que haya lugar de conformidad con lo estipulado por las partes en la cláusula 20.5 del contrato de gestión, es preciso considerar que en sede de aclaraciones y complementaciones, el apoderado judicial de la convocada requirió a la perito para que revisara las inversiones reportadas por CEC en el Sistema Único de Información –SUI–, con corte a 30 de junio de 2009, a fin de establecer si dicha suma coincidía o no con aquélla registrada en la contabilidad del gestor para esa misma fecha.
De otra parte, la convocada pidió que se indicara si la declaración de renta de CEC correspondiente al año 2009, reflejaba las inversiones que estaban registradas en sus estados financieros, solicitando con base en esta nueva información que se aclarara el dictamen ―… en el sentido de ajustar todos los cálculos en los que haya tenido en cuenta el valor de las inversiones ejecutadas por el gestor al momento de terminación del contrato.
En particular, se solicita a la perito aclarar la respuesta … en relación con la cuantificación del reconocimiento previsto en la Cláusula 20.5 del Contrato de Gestión‖. La perito dio respuesta a las aclaraciones y complementaciones solicitadas por la convocada, señalando al respecto que, primero, tratándose de las inversiones reportadas por CEC en el SUI, para el 30 de junio de 2009, ―… se presentan diferencias significativas en las cuentas de inversiones.
Al SUI se reportaron por este concepto $1.765.446.158,00 y lo registrado contablemente es $15.272.282.290,00 lo que significa que a junio 30 de 2009 no se había hecho la capitalización de gastos causados a esa fecha‖. Y segundo, en cuanto a la declaración de renta del año 2009, encontró que ―… CEC no incluyó en la declaración de renta del año gravable 2009, el valor de las inversiones que por $28.183.083.779,00 muestra en sus Estados Financieros a septiembre 30 de 2009‖.
No obstante lo anterior –una vez respondidos los mencionados interrogantes–, la perito determinó que a su juicio no había lugar a realizar ajuste alguno respecto de los cálculos correspondientes a la liquidación del reconocimiento estipulado en la cláusula 20.5, habida cuenta que, ―… de acuerdo con los Estados Financieros del Gestor, las Inversiones al momento de terminación del contrato, esto es con corte al 30 de septiembre de 2009, tenían el valor indicado de $28.183.083.779,22.
En este sentido entonces, no es procedente ajustar los cálculos‖. Esta respuesta es la que da lugar a que la objetante alegue la presente causal de error grave, pues considera que la perito incurrió en un equivocó al no realizar los ―ajustes‖ a la liquidación correspondiente a la cláusula 20.5, con base a lo concluido frente al valor registrado por CEC en el SUI y a la conclusión señalada respecto de lo reportado en la declaración de renta de 2009.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 47 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Sin embargo, es preciso destacar en este sentido las razones aducidas por la Auxiliar de la Justicia para insistir en el cálculo de la mencionada liquidación con sustento en lo reportado por CEC en su contabilidad y/o en sus estados financieros.
Sobre este particular, la perito indicó de manera diáfana en su experticia que la fórmula contemplada en la cláusula 20.5 alude directamente a los Estados Financieros como criterio para realizar la liquidación, de ahí que -en su sentir- no sea procedente efectuar los ―ajustes‖ según lo pedido por la convocada, como quiera que dicha fórmula en ningún momento alude al registro de inversiones en SUI y mucho menos al contenido de la declaración de renta correspondiente.
Adicionalmente, indicó al respecto que, ―… no es competencia de la Perito Financiera … conceptuar si los costos y gastos incurridos por concepto de Inversiones eran o no por esos conceptos y cuantías, si cumplían con el plan detallado de Inversiones a que hace referencia el pliego de condiciones y el contrato con sus anexos, si las inversiones realmente fueron hechas y su para su establecimiento y capitalización de gastos se cumplieron las normas técnicas y demás disposiciones prescritas por la Comisión de Regulación de energía y Gas – CREG.
Este análisis llevaría a consideraciones jurídicas, que por su naturaleza corresponden exclusivamente al Tribunal de Arbitramento y escapan a la competencia del Perito Financiero‖. Como puede advertirse, la perito señaló con claridad las razones que a su juicio impedían realizar los ―ajustes‖ solicitados por la convocada, de un lado, porque la fórmula contenida en la cláusula 20.5 alude a los Estados Financieros como parámetro para realizar los cálculos correspondientes, sin considerarse para ello la información reportada en el SUI y tampoco lo reportado en la declaración de renta correspondiente y, de otro, porque de llegarse a tener en cuenta conceptos o criterios distintos a los Estados Financieros para realizar la referida liquidación, acarrearía –según ella– juicios de orden jurídico que desbordan su competencia. Aunado a lo anterior, al dar una lectura integral al dictamen pericial, puede observarse que tampoco era posible realizar los referidos ―ajustes‖ que solicitaba la convocada, primero, en atención a que el análisis y las respectivas conclusiones no podían restringirse a la información reportada por CEC en el SUI a 30 de junio de 2009 –como lo pidió la convocada–, pues el contrato terminó meses después durante los cuales el gestor pudo realizar distintas actividades relacionadas con el objeto del mismo; segundo, debido a que ―… el reporte al SUI es semestral, por tanto no es posible hacer el análisis con corte a septiembre 30 de 2009‖; y tercero, en consideración a lo dicho por la perito quien señaló que la información registrada en el SUI, así como lo reportado por CEC en su declaración de renta del año 2009, no modificaban los Estados Financieros del gestor, de manera que el cálculo de la liquidación correspondiente a la cláusula 20.5 no resultaba alterado por esta especial circunstancia, pues, ―… de acuerdo con los Estados Financieros Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 48 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 del Gestor, las Inversiones al momento de terminación del contrato, esto es con corte al 30 de septiembre de 2009, tenían el valor indicado de $28.183.083.779,22, y por ello, al no modificarse dicho valor, no se altera el cálculo descrito‖.
Estas consideraciones permiten al Tribunal concluir que en el presente caso no se configura el supuesto error grave alegado por la objetante, pues claramente se observa que la perito no incurrió en una omisión deliberada e infundada que merezca un juicio de reproche. En efecto, puede advertirse de las respuestas dadas por la Auxiliar de la Justicia que su análisis se restringió a revisar los cálculos correspondientes a la liquidación contenida en la cláusula 20.5, dejando claro en cada momento las razones en que se sustentaba para concluir que eran los Estados Financieros de CEC el parámetro o criterio determinante para realizar dicha liquidación. No sobra recordar en todo caso que la perito se encargó, también, de indicar las razones que le sirvieron de sustento para concluir que desde el punto de vista contable y financiero no era posible realizar cálculos o ―ajustes‖ con fundamento en los parámetros indicados por la convocada (reportes al SUI y declaración de renta), pues aunado a la lasitud de los mismos, sus resultados no implicaban la modificación de los Estados Financieros de CEC.
Por las razones expuestas, el Tribunal negará la presente causal de objeción. 5.1.2. “ERROR EN EL CÁLCULO DEL RECONOCIMIENTO PREVISTO EN LA CLÁUSULA 20.5” Nuevamente la objetante se refiere a la liquidación del reconocimiento contemplado en la cláusula 20.5 del contrato de gestión, señalando al respecto que la perito incurre en error grave al realizar los cálculos correspondientes a dicha cláusula, habida cuenta que, ―… no podía incluir dentro del concepto ‗valor registrado en libros contables en el momento de la terminación anticipada, por inversiones ejecutadas por el Gestor‘ la suma correspondiente a las capitalizaciones ($14.565.256.463,00) pues, si en gracia de discusión dichas sumas pudieran ser consideradas como inversiones, las mismas no estaban registradas contablemente de esa manera a la terminación del contrato de gestión‖.
Según lo expuesto por la objetante, la perito incurrió en error grave al insistir en que las inversiones realizadas por CEC a 30 de septiembre de 2009 ascendían a la suma de $28.183.083.779, perdiendo de vista que –en su sentir– no podía tenerse en cuenta la suma de $14.565.256.463 correspondiente a ―capitalizaciones‖, en razón a que esta operación fue realizada y registrada con posterioridad a la terminación de la relación contractual.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 49 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Cabe destacar a este respecto lo señalado en el dictamen pericial contable y financiero, en el cual, se concluyó frente a las inversiones de CEC que el valor de las mismas, ―… durante el plazo de ejecución del Contrato de Gestión registrada en sus libros contables a septiembre 30 de 2009, certificados por su Representante Legal y por el Contador de la Empresa, al igual que dictaminados por el Revisor Fiscal es como ya se dijo de $28.183.083.779,00 cifra que se mantiene registrada en las mismas cuentas contables de los Estados Financieros‖.
Como puede advertirse, la referida conclusión emitida por la perito tiene un sustento objetivo, pues se fundamenta en la contabilidad misma del gestor, la cual está debidamente certificada y dictaminada por el Revisor Fiscal, de manera que el hecho de emitir una respuesta con fundamento en los estados financieros de CEC no puede considerarse como un error a la luz de lo dispuesto por el artículo 238 del C. de P.C., más aún cuando se trata precisamente de una experticia contable y financiera, cuyo insumo esencial son sin duda los libros contables del gestor.
Ahora bien, tratándose de las denominadas ―capitalizaciones‖ o ―capitalización de gastos‖, que a juicio de la objetante no podían ser tenidas en cuenta por la perito al haberse realizado con posterioridad a la terminación anticipada del contrato, es menester advertir que si bien es cierto que dicha capitalización se llevó a cabo apenas hasta el 13 de abril de 2010, debe considerarse también que desde el punto de vista estrictamente contable, la capitalización se refería precisamente a los gastos causados durante los meses en que estuvo en ejecución el contrato de gestión, esto es, a los gastos fechados entre diciembre de 2008 y septiembre de 2009 que no habían sido registrados en su momento por CEC.
Así lo explicó de manera clara la perito contable al indicar respecto de la capitalización de gastos lo siguiente: ―Los registros contables que soportan la capitalización de gastos de nómina, mantenimiento y generales tienen fecha de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2009, conteniendo movimientos para estas cuentas de enero a septiembre de 2009, tal como se evidencia en los comprobantes contables y en el listado, ‗Registro de documentos contables por comprobante‘.
Lo que significa que los estados financieros mensuales que CEC debía tener para cada uno de esos meses, tuvieron que ser modificados debido a la capitalización de gastos.‖ -Se subraya- Esta disquisición realizada por la perito ofrece claridad en cuanto al alcance y entendimiento contable que debe darse a la ―capitalización de gastos‖, pues si bien es cierto que en el caso concreto la capitalización se llevó a cabo un tiempo después de haberse terminado el contrato de gestión, es pertinente advertir que contablemente habrá que entender que los gastos a que se refiere la respectiva capitalización tuvieron lugar durante el tiempo en que se ejecutó el contrato, esto Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 50 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 es, antes del 30 de septiembre de 2009, solo que los mismos estaban pendientes de ser registrados en los libros del comerciante, registro que legalmente puede efectuarse mediante el procedimiento de la capitalización. Bajo este entendimiento, queda en evidencia que contablemente existe un sustento objetivo para entender que si bien la capitalización fue posterior a la terminación del contrato, los respectivos gastos que fueron objeto de dicha operación contable se efectuaron y causaron antes del 30 de septiembre de 2009, de ahí que no pueda considerarse como un error, per se, el hecho que la perito hubiere concluido que las inversiones realizadas por CEC ascendían a la suma total de $28.183.083.779, la cual incluye lo correspondiente a los gastos que fueron capitalizados.
Ahora, independiente que no se encuentre configurado el error grave alegado, es pertinente advertir que este Tribunal de Justicia estudiará y definirá el alcance del concepto de ―inversión‖ a efectos de resolver la controversia que ha sido sometida a su decisión, para lo cual habrán de efectuarse los análisis jurídicos que sean pertinentes con este objeto, aspecto que –valga la aclaración– no correspondía realizar a la perito.
En los anteriores términos, la presente causal de objeción será negada. 5.1.3. “ERROR EN EL CÁLCULO DE LOS INTERESES MORATORIOS Y DEL COSTO DE OPORTUNIDAD” Señala la objetante en este numeral que la perito incurre en error grave por dos circunstancias, a saber: primero, debido a que calculó los intereses de mora de manera compuesta, esto es, intereses sobre intereses y, segundo, en consideración a que liquidó los intereses de mora y el costo de oportunidad en periodos para los cuales no era exigible aún la respectiva obligación, de manera que no había lugar a efectuar ningún cálculo en este sentido y mucho menos a proponer un reconocimiento específico a manera de sanción. Tratándose del primer aspecto que es objeto de reparo por la convocada, referido a la manera en que se liquidaron los intereses de mora, es pertinente considerar que sobre este particular se pronunció la perito al responder los interrogantes 4b y 11b formulados por la convocada, mediante los cuales se solicitó la liquidación de intereses moratorios calculados sobre el valor de la cláusula penal y sobre el reconocimiento de inversiones a que alude la cláusula 20.5, respectivamente.
La perito procedió a realizar los cálculos solicitados por la convocante, ofreciendo una respuesta inicial en el dictamen pericial y efectuando la actualización correspondiente en sede de las aclaraciones y complementaciones. Sin embargo, con ocasión del dictamen pericial de objeciones que fue rendido en el proceso por Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 51 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 la doctora GLORIA ZADY CORREA PALACIO, quedó en evidencia que tratándose de la liquidación de los intereses moratorios, la doctora MANTILLA VALDIVIESO efectivamente aplicó la fórmula correspondiente al interés compuesto, lo cual llevó a que se presentara una diferencia respecto de la suma que se obtuvo luego de realizar los cálculos a través de la metodología del interés simple.
Efectivamente, la perito CORREA PALACIO concluyó sobre este particular que, ―[c]omo se puede apreciar existe la diferencia de $1.744.494.674, con referencia a los intereses calculados en el dictamen, y están reflejados en la diferencia entre interés simple el interés compuesto‖. No hay duda en cuanto a la diferencia que resulta de aplicar la fórmula de interés compuesto utilizada por la doctora MANTILLA VALDIVIESO y el método del interés simple con fundamento en el cual la perito CORREA PALACIO calculó los intereses moratorios.
No obstante, si bien es cierto que la perito MANTILLA VALDIVIESO utilizó en su experticia la fórmula del interés compuesto, circunstancia que precisamente reprocha la parte convocada mediante la presente causal de objeción, es menester recordar que las diferencias o desacuerdos frente a la metodología utilizada por el perito no pueden servir de sustento para alegar la existencia de un error, más aun cuando se advierte que la perito MANTILLA VALDIVIESO efectuó los respectivos análisis y expuso los resultados correspondientes desde el punto de vista contable y financiero, esto es, sin desbordar su competencia mediante la realización de juicios jurídicos en cuanto al método o procedimiento que legalmente fuera procedente.
En este sentido, el Tribunal observa que la perito MANTILLA VALDIVIESO aplicó una metodología que desde el punto de vista financiero y contable le permitía calcular los intereses de mora, circunstancia que por sí sola no puede considerarse como un equívoco que dé lugar a objetar su experticia, como quiera que se trata simplemente de la utilización de un método o fórmula particular mediante la cual es posible calcular los intereses de mora.
Ahora bien, otra discusión deberá abordarse desde el punto de vista jurídico a efectos de establecer si esta forma de realizar los cálculos es o no legalmente aceptada. En efecto, pese a existir diferencias en cuanto a la metodología aplicada por la Auxiliar de la Justicia para realizar los cálculos que le fueron solicitados, aspecto que -según se dijo- no es constitutivo de error, corresponderá al Tribunal valorar y ponderar jurídicamente el material probatorio en su conjunto a fin de decidir a la luz de la totalidad de las pruebas si acoge o no el dictamen pericial en lo que tiene que ver con este preciso aspecto, para lo cual habrán de exponerse en todo caso las razones que fundamenten la respectiva decisión. En el presente numeral la convocada alega una segunda circunstancia constitutiva de error.
Se aduce en este sentido que la perito incurre en una supuesta Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 52 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 equivocación al liquidar los intereses de mora y el costo de oportunidad durante periodos en los cuales no era exigible aún la respectiva obligación. Concretamente, tratándose de los cálculos de la cláusula penal, indica la objetante que la perito liquidó los intereses de mora y el costo de oportunidad desde el momento mismo en que se dio por terminado anticipadamente la relación contractual, perdiendo de vista que la cláusula 13 del contrato de gestión estipula que dicha cláusula solo se pagaría y podría exigirse luego de vencido el término de treinta (30) días hábiles contados a partir de la fecha de terminación. Sin embargo, el Tribunal observa que no es cierto lo aducido por la convocada en este sentido, pues de manera expresa la perito indicó en su experticia que el cálculo de los intereses moratorios y del costo de oportunidad referidos a la cláusula penal se efectuó una vez cumplidos los treinta (30) días hábiles contados a partir de la terminación anticipada del contrato.
En palabras de la doctora MANTILLA VALDIVIESO se tiene que: ―Los cálculos pertinentes, según lo señalado en el Literal a) anterior y en la respuesta a la pregunta 4 anterior, se establecen a partir del 19 de noviembre de 2009, día posterior a la fecha en la cual se ha debido pagar la Cláusula Penal, pues se toma en cuenta, como ya se señaló, que la fecha de terminación del Contrato de Gestión, que es la fecha en la cual CEDELCA retomó la operación, es el 4 de octubre de 2009, que lleva a que los 30 días hábiles se hubieren cumplido el 18 de noviembre de 2009.‖ -Se subraya- Como puede advertirse, la liquidación de los intereses de mora y del costo de oportunidad sobre la cláusula penal, se efectuó por parte de la perito luego de pasados treinta (30) días hábiles de terminado el contrato de gestión, de manera que no es cierto lo aducido por la objetante y, por ende, el supuesto error alegado en este sentido no existe.
Ahora bien, tratándose del cálculo de los intereses de mora y del costo de oportunidad frente al reconocimiento a que se refiere la cláusula 20.5, se observa que la perito realizó los cálculos correspondientes a partir del mes cuatro (4) luego de la terminación del contrato de gestión, argumentando al respecto que este correspondía al plazo pactado por las partes para efectuar la liquidación del contrato.
Según se ve, la Auxiliar de la Justicia adoptó un parámetro objetivo para efectos de realizar los referidos cálculos, circunstancia que, per se, no constituye un equívoco o error a la luz de lo dispuesto por el artículo 238 del C. de P.C., más aun cuando se advierte que será el Tribunal quien establezca en la oportunidad pertinente la fecha a partir de la cual habrá de liquidarse un eventual reconocimiento por concepto de intereses de mora y costo de oportunidad.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 53 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Cabe insistir en lo que tiene que ver con la exigibilidad de la obligación, que dicha circunstancia será definida en su momento por el Tribunal, oportunidad para la cual se analizarán las conclusiones expuestas en este sentido por la perito, en conjunto con las demás pruebas del proceso y a la luz de los juicios de orden jurídico a que haya lugar para definir este aspecto en particular.
Así las cosas, considerando las razones expuestas en el presente acápite, el Tribunal negará las causales de objeción formuladas por la convocada en este numeral. 5.1.4. “ERROR AL HACER UNA INTERPRETACIÓN JURÍDICA DEL CONTRATO” Aduce la objetante que la Auxiliar de la Justicia incurrió en un error al efectuar un juicio de orden jurídico que no le correspondía, con base en el cual concluyó que no había lugar a responder una solicitud de aclaración y complementación. Concretamente, se alega que en sede de aclaraciones y complementaciones se solicitó a la perito que calculara la cláusula penal a que se refiere la cláusula 13 del contrato de gestión, teniendo en cuenta para ello únicamente la facturación de los diez (10) meses durante los cuales se ejecutó dicho contrato; sin embargo, la perito determinó que no podía efectuarse el cálculo solicitado por la convocada, debido a que la referida cláusula 13 señalaba expresamente que se trataba de la facturación de los doce (12) meses anteriores a la terminación, sin que pudiera reducirse dicho plazo.
Al respecto, el Tribunal observa que efectivamente la perito señaló en su experticia que se abstenía de contestar la solicitud de la convocada, en atención a que no era posible ―… tomar solo los 10 meses que tuvo el Contrato de Gestión, por cuanto la Cláusula Penal es muy clara en señalar que se deben tomar los 12 meses anteriores‖. Sobre este particular, es menester advertir que la solicitud de aclaración y complementación que expresa y oportunamente formuló la convocada en este sentido, debió ser respondida por la perito en los estrictos términos en que fue planteada, habida cuenta que la misma fue decretada por el Tribunal y, por ende, tenía que resolverse de conformidad.
Es claro, entonces, que esta omisión de la perito merece un juicio de reproche por parte del Tribunal, pues independientemente a su posición o entendimiento en cuanto a lo estipulado en la cláusula 13 del contrato, tenía que darse efectiva respuesta a mencionada la solicitud, la cual no solo fue planteada por la convocada, sino que también fue ordenada por el Tribunal.
No obstante lo anterior, debe considerarse que esta especial circunstancia no es constitutiva de error grave en los términos del artículo 238 del C. de P.C., habida cuenta que ni siquiera hay respuesta por parte de la perito que pueda ser objeto Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 54 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 de valoración a fin de establecer la existencia de una eventual equivocación. Así lo ha señalado incluso la H. Corte Suprema de Justicia, al indicar de manera diáfana que, ―… un dictamen deficiente o incompleto, por falta de contestación de todas las preguntas formuladas, de suyo, no comporta un error grave, dando lugar a su complementación o adición, sea a petición de parte, sea de oficio, y en definitiva, a su valoración por el juez, pues, el yerro predicase de la respuesta y no de su omisión‖13.
Adicionalmente, respecto de la eventual realización de juicios o discernimientos de orden jurídico por parte de la perito, es preciso tener presente que la existencia de los mismos es del todo intrascendente, habida cuenta que es al Tribunal a quien corresponde efectuar dichos análisis u observaciones. En efecto, ―… los asuntos estricto sensu jurídicos, se reservan al juzgador, siendo inocuas e inanes las eventuales opiniones de los expertos sobre puntos de derecho y las objeciones de ‗puro derecho’ sobre su alcance o sentido‖14.
De esta forma, pese a que es procedente y pertinente reprochar la omisión de la Auxiliar de la Justicia según se dijo antes, debe concluirse que no hay error grave y, por ende, la presente causal de objeción será negada. 5.1.5. “ERROR EN EL CÁLCULO DEL DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE” En la última causal de objeción, la convocada controvierte los métodos utilizados por la perito para llevar a cabo la liquidación del daño emergente y el lucro cesante.
Particularmente, aduce la objetante que: (i) el cálculo del daño emergente se realiza con base en datos históricos, cuando lo correcto es utilizar datos proyectados; (ii) la perito no tiene en cuenta el concepto del valor del dinero en el tiempo para calcular el lucro cesante; y (iii) se incurre en error al contabilizar dos veces el mismo perjuicio, pues –según la convocada– el daño emergente y el lucro cesante cuantifican y compensan el mismo daño, de manera que no hay lugar a distinguirlos.
Vale recordar frente a la presente causal de objeción que tal como se expuso párrafos atrás, las diferencias respecto de la metodología aplicada por el Auxiliar de la Justicia en el respectivo dictamen pericial, no constituyen de manera alguna circunstancia configurativa de error grave. En efecto, destacando los especiales conocimientos del perito, los cuales constituyen la razón misma de su participación en el proceso, debe tenerse en cuenta que no podrá ser objeto de reparo la simple utilización de un respectivo método o de una fórmula en particular para responder los cuestionarios, toda vez que el experto cuenta para ello con libertad para 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de nueve (9) de julio de 2010, Rad. 1999-02191- 01. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Auto de ocho (8) de septiembre de 1993, Exp. 3.446.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 55 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 obtener los resultados correspondientes desde la óptica de su especialidad o campo profesional.
Ahora bien, pese a que este solo argumento es suficiente para negar la presente causal de error, el Tribunal encuentra que tampoco son del todo acertadas las acotaciones hechas por la convocada al formular esta objeción, pues según las conclusiones emitidas por la doctora CORREA PALACIO en su dictamen de objeciones, se tiene que: primero, tratándose del cálculo del daño emergente, ―… la metodología aplicada por Valor & Estrategia, avalada por la Dra. Nancy Mantilla, para el cálculo del daño emergente, a través de flujos de caja operacional, financieramente es una metodología aplicable y válida‖ -se subraya-.
Segundo, en cuanto al cálculo del lucro cesante y la utilización del concepto del valor del dinero en el tiempo, se indicó en el dictamen de objeciones que, ―… en la metodología aplicada no se incluyó el valor del dinero en el tiempo; pero, cuando se lleva a pesos del mes de junio de 2012, $57.895.784.525,76, si está tomando en cuenta parcialmente el principio del valor del dinero en el tiempo, porque se está trayendo a pesos del año 2012‖ -se subraya-.
Y tercero, la perito CORREA PALACIO dejó claro que contrario a lo indicado por la convocada, el daño emergente y el lucro cesante son desde el punto de vista financiero dos perjuicios distintos. Concretamente se dijo sobre este particular que, ―[e]l daño emergente y el lucro cesante si remuneran perjuicios diferentes, el daño emergente corresponde al daño de un bien que existía y que sale del patrimonio con ocasión del daño o perjuicio sufrido.
El lucro cesante remunera la ganancia o utilidad que se dejó de percibir con ocasión del daño sufrido, esto es, la utilidad que se esperaba recibir con ocasión de la ejecución de una actividad o servicio‖. Bajo este entendimiento, será negada la presente causal de objeción formulada por la convocada contra el dictamen pericial contable y financiero. 5.2.
Objeción por error grave formulada por CEC contra el dictamen pericial técnico rendido por el doctor EDUARDO AFANADOR La apoderada judicial de CEC presentó oportunamente un memorial objetando parcialmente por error grave el dictamen pericial técnico rendido en el proceso por el doctor EDUARDO AFANADOR. De manera particular, la convocante aduce una precisa causal de objeción en los siguientes términos: 5.2.1.
Error al desconocer la decisión de capitalización de gastos adoptada por la Junta Directiva de CEC y aprobada por su Asamblea en pleno La única causal de objeción formulada por la convocante está referida a las conclusiones expuestas por el perito técnico en materia de inversiones y, Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 56 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 concretamente, a lo relacionado con el alcance y entendimiento dado por el experto a la capitalización de gastos llevada a cabo por parte de CEC.
En este sentido, la objetante manifiesta que el dictamen adolece de error grave por dos razones específicas, a saber: De un lado, se aduce que el perito desconoció en sus análisis y conclusiones la autonomía empresarial de CEC, pues no tuvo en cuenta que en ejercicio de sus legítimas facultades, el gestor realizó una capitalización y se encargó de establecer en el marco de la misma, cuáles de los gastos se imputarían a la cuenta de ―inversiones‖ y cuáles debían considerarse como gastos de Administración, Operación y Mantenimiento (AOM).
Y de otra parte, la convocante repara el método aplicado por el perito para establecer cuáles de los gastos correspondían efectivamente a ―inversiones‖ y cuáles eran gastos de AOM, pues –a su juicio–, el doctor AFANADOR utilizó para ello criterios subjetivos y del todo contrarios a la normatividad vigente en la materia, cuya aplicación significó el desconocimiento de importantes rubros de inversión que efectivamente realizó CEC, los cuales fueron considerados equivocadamente por el experto como gastos de AOM.
Sobre el particular se indica en el escrito de objeción que, ―… resulta a todas luces evidente que la CREG no establece qué es AOM y qué es inversión, de lo que se desprende que el supuesto ―criterio‖ utilizado por el perito Afanador en sus análisis no pasa de ser una consideración subjetiva que lo hace incurrir en un error grave al hacer afirmaciones sin el sustento debido.
(…) Se concluye entonces que el perito incurre en error grave que afecta gravemente las conclusiones a las que éste llega en el Dictamen Pericial, al hacer su análisis de las sumas de gastos capitalizables imputables a inversión bajo la errada premisa de que existen porcentajes fijos de lo destinado a AOM y a Inversión, desconociendo por completo la autonomía que tiene la empresa prestadora de servicios públicos en este aspecto.
Es así como con sus consideraciones el perito incluso desconoce las características de un contrato de gestión‖ -se subraya-. Entendiendo la causal de objeción formulada en estos términos por la parte convocante, el Tribunal encuentra que a través de la misma se controvierten las conclusiones expuestas por el perito en materia de inversiones, señalándose al respecto la desavenencia en cuanto al método utilizado por el auxiliar de la justicia para discriminar las distintas erogaciones hechas por parte de CEC en el marco del contrato de gestión, entre ―inversiones‖ y gastos de AOM.
Para la objetante – valga la reiteración–, el experto utilizó criterios subjetivos y arbitrarios que implicaron la exclusión de inversiones efectivamente realizadas por el gestor, lo que a la postre significó el desconocimiento de la autonomía empresarial de CEC, pues el doctor AFANADOR le restó pleno valor a la capitalización de gastos que se realizó con el fin de imputar las erogaciones ejecutadas durante el contrato a la cuenta de ―inversiones‖.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 57 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Es evidente que el reproche que hace la convocante frente al dictamen pericial técnico está dirigido a controvertir los resultados atinentes a la cuantificación de las ―inversiones‖, respecto de lo cual manifiesta que el auxiliar de la justicia supuestamente se equivocó al no incluir erogaciones económicas que también constituían ―inversiones‖ y, por ende, no podían considerarse como gastos de AOM en los términos en que lo hizo el experto técnico.
Bajo esta perspectiva, el Tribunal encuentra que los motivos argüidos por la objetante en la presente causal no pueden considerarse de manera alguna como constitutivos de error grave, habida cuenta que simplemente apuntan a poner en tela de juicio la confiabilidad del dictamen mismo y, concretamente, de la conclusión a la que arribó el perito al discriminar y cuantificar las ―inversiones‖ ejecutadas por el gestor en el marco del contrato.
En efecto, se advierte que el sustento de la objeción corresponde a la simple discordancia de criterios o parámetros manifestados por la convocante y por el perito para definir las erogaciones que corresponden a ―inversiones‖ en el marco del contrato de gestión, lo cual, per se, no constituye una equivocación y, por ende, no puede considerarse como un error grave a la luz de lo dispuesto por el artículo 238 del C. de P.C. Al respecto, la H. Corte Suprema de Justicia ha indicado con claridad que motivos como los que aduce la objetante en el presente caso, ―… no comportan la comisión de errores de la intensidad atrás advertida, pues los argumentos en que se edificaron no están dirigidos a establecer que hubo equivocación en cuanto al objeto examinado o que él o la realidad se desfiguraron, sino que sugieren que las conclusiones incorporadas en el respectivo dictamen son endebles, por carecer de suficiente sustento, y que, por lo mismo, no pueden ser tenidas en cuenta para la definición del litigio‖15 -destaca el Tribunal-.
Como puede advertirse, la simple discordancia o desacuerdo frente a las conclusiones expuestas en el dictamen pericial o a los métodos o fórmulas utilizadas por el experto para llegar a las mismas, no constituye un equívoco y mucho menos puede considerarse como un error grave, como quiera que, ―… los errores intrascendentes e inconsistencias de cálculo, la crítica, inconformidad o desavenencia con la pericia, o la diversidad de criterios u opiniones, carecen de esta connotación por ser susceptibles de disipar en la etapa de valoración del trabajo y de los restantes medios de convicción‖16.
Por las razones expuestas, el Tribunal negará la causal de objeción grave formulada por la convocante en contra del dictamen pericial técnico. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 26 de agosto de 2011, Rad. 1992-01525-01, M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de nueve (9) de julio de 2012, Rad. 1999-02191-01, M.P. William Namén Vargas.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 58 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 No obstante lo anterior, pese a que está evidenciado que los argumentos o motivos expuestos por la convocante para sustentar su objeción no engendran error grave por tratarse simplemente de desacuerdos o discordancias frente a las conclusiones expuestas en el dictamen y a la metodología o los criterios aplicados por el experto, es preciso advertir que de acuerdo con las conclusiones expuestas en el dictamen de objeciones rendido en el proceso por el doctor ABRAHAM KORMAN K., es limitada la libertad empresarial a que se refiere la objetante para definir cuáles son las inversiones y los gastos de AOM, de manera que dicha circunstancia no puede quedar al libre albedrío del empresario, sino que habrán de atenderse distintos criterios al respecto.
Concretamente, señala el perito KORMAN K., que ―… CEC podía imputar los costos, gastos e inversión, con las limitaciones señaladas. Esto es: Los principio de contabilidad, el PUC sectorial, la Ley eléctrica y de servicios públicos, la regulación, el SUI y las normas contables especiales, y el contrato de gestión; por lo que el perito considera que se trata de una autonomía limitada en este marco‖ - subraya el Tribunal-.
Lo anterior adquiere importancia en atención a que, si bien es cierto que el empresario tiene autonomía para imputar sus egresos a las cuentas de inversiones o gastos de AOM -como lo aduce la objetante-, no puede perderse de vista que dicha autonomía tiene restricciones, las cuales, precisamente, están contempladas en distintas normas aplicables a los prestadores de servicios públicos, así como en el contrato mismo.
De ahí que el perito KORMAN K. señale al respecto que el perito AFANADOR ―… buscó establecer referencias objetivas para establecer su respuesta‖, habida cuenta que arguyó como sustento de sus respuestas el clausulado contractual, el Plan de Inversiones Detallado –PID– y la regulación proferida por la CREG. Vale destacar en todo caso que, tratándose de la cuantificación de las ―inversiones‖ efectuadas por CEC en el marco del contrato de gestión, reposan en el expediente distintos medios de prueba que se refieren a este preciso aspecto, de manera que será tarea del Tribunal analizar las mismas en conjunto a efectos de tomar las determinaciones correspondientes.
En este sentido, la jurisprudencia ha indicado con claridad que, ―… si el concepto de los expertos, ofrece múltiples o diferentes conclusiones respecto de un mismo asunto, aspecto o materia, el sentenciador, podrá optar por cualquiera que le suministre el grado de certidumbre necesario para su decisión, según la consistencia, exactitud y aptitud de la respuesta conclusiva o, incluso extraer las propias apoyado en el material probatorio del proceso‖17. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de nueve (9) de septiembre de 2010, Exp. 010301.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 59 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 En los anteriores términos quedan resueltas las objeciones por error grave propuestas por las partes, reiterando que ninguna de ellas tiene vocación de prosperidad.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN EL ESTABLECIMIENTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES. El Tribunal analizará puntualmente los hechos acaecidos durante el desarrollo del Contrato de Gestión -de cuya terminación anticipada surgió la controversia que tiene enfrentadas a las partes en este Tribunal-, y que los contratantes ubican en el régimen de la responsabilidad contractual de incumplimiento, con el fin, primero de establecer si en efecto, ellas o alguna de ellas incurrió en la conducta constitutiva de omision sancionable con la declaración que se depreca por las partes, y si siendo así, en su caso, la misma tuvo o no justificación o excusa en la conducta de la otra, o si, por el contrario los hechos alegados no constiyuyen a juicio del tribunal, hechos de incumplimiento que acrediten o ameriten la sanción contractual cuya imposición solicitan las partes a este Tribunal.
Este análisis adquiere relevancia, toda vez que del hecho mismo de la terminación anticipada del contrato, declarada por la entidad contratante, surge el conflicto sometido por las partes a la solución judicial. Más adelante en este Laudo, el Tribunal emprenderá el estudio de todas y cada una de las imputaciones de incumplimiento que las partes se endilgan mutuamente, ciñéndose estrictamente a las estipulaciones contractuales, siendo, como en efecto lo observa el Tribunal, que en el texto del contrato los cocontrantes regularon, de modo preciso, las causas, la procedencia, el procedimiento y efectos de la terminación unilateral y anticipada del contrato por uno cualquiera de ellos, y unas y otros varían, según la circunstancia que de lugar a ella, se ubique en la ―causa justa‖ o el motivo carente de justicia, en los términos definidos por el contrato.
A los efectos descritos, deberá el Tribunal, en primer término, definir el marco jurídico de la contratación, con el fin de establecer el régimen legal de las obligaciones asumidas y los límites que la misma ley impone a los derechos y deberes surgidos del vínculo contractual. Al propósito de ubicar en el régimen jurídico adecuado, las pretensiones formuladas por las partes en este trámite, considera relevante el Tribunal, en una primera instancia, pronunciarse sobre el régimen jurídico del Contrato de Gestión que dio lugar a las diferencias sometidas al conocimiento del Tribunal, con el fin de determinar el alcance de las obligaciones asumidas por las partes en el pacto contractual, así como los efectos de las circunstancias ocurridas que fueron determinantes de la decisión adoptada por CEDELCA de terminar anticipadamente el Contrato.
En ese contexto, estudiará el Tribunal la procedencia Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 60 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 de las pretensiones de las partes y adoptará las definiciones que concluyan el proceso.
Régimen Jurídico del Contrato de Gestión Obra en el expediente copia del “Contrato para la Gestión, ampliación, rehabilitación y mantenimiento preventivo y correctivo de la infraestructura del servicio y demás actividades necesarias para la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica en el Departamento del Cauca”, suscrito el 7 de octubre de 2008 entre Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. – CEDELCA S.A. E.S.P. y Compañía de Electricidad del Cauca S.A. E.S.P., cuya terminación anticipada dio lugar a las controversias surgidas entre las partes y que define el Tribunal en este Laudo.
De conformidad con lo establecido en la cláusula 30 del Contrato de Gestión, el régimen jurídico de su ejecución será ―La ley de la República de Colombia y especialmente las leyes 142 y 143 de 1994‖, así como toda la regulación del sector eléctrico, en el que se ubican las empresas de servicios públicos domiciliarios que ostentan la condición de partes procesales en este trámite arbitral.
Teniendo en cuenta la fecha de suscripción del Convenio y la naturaleza jurídica de las partes contratantes, a los efectos del establecimiento del régimen jurídico del Contrato de Gestión, determinación que gobernará el marco jurídico-normativo de las decisiones del Tribunal, así como el régimen que gobierna –o debió gobernar- el cumplimiento de las obligaciones mutuamente asumidas por las partes en el negocio jurídico en mención, considera el Tribunal: En atención a lo dispuesto en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, ―En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración‖.
De esta manera, y siguiendo en ello la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia18, es claro para el Tribunal, fuera de toda duda o controversia, que ―la regla de que las obligaciones y cuanto concierne a su existencia, su validez y sus efectos, deben quedar bajo el imperio de la ley que estuviese en vigor en el momento en que la obligación tuvo su origen‖, debe aplicarse en el presente caso como postulado de interpretación del alcance y contenido de las obligaciones asumidas por las partes en el Contrato de Gestión y cuyo incumplimiento mutuamente se endilgan.
El Contrato de Gestión que ocupa la atención de este Tribunal, fue suscrito el 7 de octubre de 2008. Del objeto del contrato y de la naturaleza jurídica de los cocontratantes, es claro que uno y otros se ubican en la ejecución y el desarrollo 18 Sala Plena, Cas. Civil, mayo 9 de 1938. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 61 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 de la actividad propia de su objeto en el sector de servicio denominado, al tenor de la Ley que lo gobierna19, ―sector energético o sector eléctrico‖.
Para la época de la celebración del Contrato de Gestión, habían entrado en vigencia, sin duda, las leyes 142 y 143 de 1994, y de su normativa y marco regulatorio y reglamentario se desprende la naturaleza y particularidades del tipo contractual del Convenio y el régimen jurídico de las prestaciones asumidas por las partes, así como el modo en el que debía darse cumplimiento a sus mutuos compromisos, expresamente consignados en el documento en el que se contiene el negocio jurídico celebrado y aquellos derivados precisamente de la naturaleza del mismo y las implicaciones que, en el entorno de su ejecución, tuvo el hecho de que su objeto se tipificara como la prestación de un servicio público esencial por agentes económicos que interactúan en el sector energético.
Es por ello, que considera necesario el Tribunal en este punto, al propósito del establecimiento del régimen jurídico del contrato, determinar el del sector de servicios en el que se ubica la Empresa contratante en atención a su objeto. Régimen Jurídico de los Servicios Públicos Domiciliarios La modernización del Estado exige un régimen de contratación ágil y eficaz que permita el desarrollo de los servicios públicos a su cargo, en un contexto empresarial que asegure su eficiencia. Fue este el mandato proferido por la Asamblea Constituyente de 1991 y ha sido éste el concepto plasmado en la regulación legal que le dio cumplimiento.
Así, el Congreso Nacional expidió las leyes 142 y 143 de 1994 que determinaron, respectivamente, el régimen jurídico de la prestación de los servicios públicos domiciliarios en general y del servicio de energía eléctrica en particular, en un contexto de libertad y competencia. Es la libertad de empresa la premisa fundamental en la prestación de los servicios públicos, entendida en su acepción constitucional del libre ejercicio de las actividades lícitas, tal como la concibió el artículo 333 constitucional20. 19 Ley 143 de 1994 ―por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética.‖ 20 ―La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. ―La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. ―La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.
El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. ―El Estado, por mandato de la ley impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará y controlará abusos con personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. ―La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.‖ Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 62 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Participa la norma transcrita del concepto constitucional de interés público que informa la noción de ―orden público económico‖, cuya estructuración es competencia privativa del legislador, en tanto apunta a garantizar el libre ejercicio de los derechos económicos fundamentales y la restricción de los mismos, cuando el interés público así lo determine.
En tanto interés público, este concepto escapa a la facultad de disposición propia de los derechos de contenido patrimonial, y su observancia no será derogable ―por convenios particulares‖ (artículo 16 del código Civil). La ley 142 de 1994: Estatuto de los Servicios Públicos Domiciliarios. En materia de servicios públicos domiciliarios la ley 142 de 1994, concretó el principio constitucional antes referido.
En el caso que nos ocupa, las actividades que constituyen los servicios públicos domiciliarios, tienen hoy, en la ley 142 de 1994, tratamiento jurídico de actividades comerciales, y su ejercicio se rige por el derecho privado. De esta forma, el legislador de 1994, dispuso que su normativa, en relación con los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, ―se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios públicos‖, dispone el artículo 30; y el régimen jurídico de los contratos y de los actos de las empresas será el establecido por la ley para los contratos celebrados entre particulares (artículos 31 y 32), salvo en lo relativo al ejercicio de las potestades exorbitantes o excepcionales que, por autorización o disposición de las Comisiones de Regulación se incluyan en los contratos y de los actos administrativos que profieran las empresas en virtud de las facultades conferidas por la ley (artículo 33). La ley 143 de 1994: Ley Eléctrica.
En forma simultánea con la ley de servicios públicos -Ley 142/94-, el Congreso Nacional expidió la Ley 143 de 1994, denominada “ley eléctrica”, que, en tanto ley especial, regula preferente y prevalentemente las actividades propias del sector energético21. El objetivo legal del Estatuto, es el establecimiento del "régimen de las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad", genéricamente denominadas "actividades del sector" energético - artículo 1o.-, y tipificadas por ella como "servicios públicos de carácter esencial, obligatorio, solidario y de utilidad pública", y en consecuencia "destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente". 21 ―Código Civil, artículo 10.
(Sustituido por el artículo 5 de la ley 57 de 1887): (…) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 63 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 El servicio público de energía eléctrica, se ubica en la categoría de “servicio público esencial”, por voluntad del Constituyente que confirma el Legislador, y lo define el Estatuto especial que regula su prestación - Ley 143 de 1994 -, como "el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición".
Pareciera, en principio, referirse la ley únicamente a las actividades de transmisión y distribución del proceso comprendido entre la generación de energía y la recepción del servicio por el usuario final. Sin embargo, por la asimilación que hace la ley a la definición de servicio público de todas las actividades complementarias que intervienen en su prestación, la distribución y comercialización de energía constituyen igualmente "un servicio público domiciliario"22, y por lo mismo, “un servicio público esencial.” El régimen jurídico de actos y contratos de las empresas prestadoras del servicio público de energía, en todas sus acepciones, adoptado por el legislador es el de derecho privado.
Así lo dispone el artículo 8o. de la ley 143 de 1994 con la misma salvedad que en relación con las potestades excepcionales estableció la ley 142/94. Dice el parágrafo de la norma mencionada: "El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el de derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos contratos que celebren tales entidades.
Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación Pública". (se subraya). No es un hecho nuevo el que las empresas estatales -industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta23- se sujeten en el desarrollo de su actividad contractual al derecho privado, salvo en los casos en que expresamente la ley les imponga el sometimiento de sus actos y contratos al régimen de derecho público.
Estos eventos los describe la ley como aquellos que lleven implícito el ejercicio de una función administrativa y dentro de ellos NO se encontraba, ni se encuentra, el relacionado con el ejercicio de poderes exorbitantes en contratos clasificados como de derecho privado.24 22 El servicio público domiciliario de energía eléctrica fue definido por el artículo 14, numeral 14.25 de la ley 142 de 1994 como ―el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión. 23 El artículo 17 de la ley 142 de 1994 define las empresas de servicios públicos como ―sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley‖.
Y el artículo 14 de la misma ley define las empresas de servicios públicos oficiales como ―aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes; y son empresas de servicios públicos mixtas, ―aquellas en cuyos capitales la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 24 Los artículos 34 del Decreto Ley 3130 de 1968 y 254 del Decreto Ley 222 de 1983 indicaban que los contratos celebrados por las Empresas Industriales y Comerciales del Estado se someterían a las normas del Derecho Privado y sus requisitos y cláusulas serían las previstas para los contratos celebrados entre particulares.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 64 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Es así como, en materia contractual y por la misma naturaleza de la actividad que desarrollan, por regla general los contratos de las empresas cuyo objeto sea la prestación del servicio público de energía eléctrica, en los términos definidos por las leyes 142 y 143 de 1994, son típicos de DERECHO PRIVADO. 25 Sobre este particular, y para abundar en los fundamentos de la remisión legislativa al derecho privado como régimen jurídico de los actos y contratos de las empresas de servicio público, y entre ellas, las prestadoras del servicio público de energía eléctrica, muchos han sido los pronunciamientos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos del país. En cuanto hace particularmente al régimen jurídico de los contratos del sector energético, gobernados por las prescripciones de la Ley 143 de 1994, el Consejo de Estado, en pacífica jurisprudencia, ha dejado establecido26: b) Las empresas de servicios públicos y su régimen jurídico.
Como se infiere de lo expuesto, si bien la ley 80 creó una categoría contractual única (el contrato estatal), en la práctica reguló dos especies o tipos contractuales bien diferenciados. De un lado, los contratos estatales propiamente dichos regidos en un todo por la citada ley; y de otro, los especiales regulados en los arts 32, parg 1º, 34, 35 y 76, con su régimen propio.
Pero no obstante esto, el legislador ha venido creando con posterioridad otros regímenes especiales por fuera del esquema general trazado por el citado estatuto, tal como puede observarse con el aplicable a las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en vigencia la ley 143 de 1994, según el parágrafo de su art 8º; que precisa que el régimen de contratación aplicable a las mismas será de derecho privado, pudiendo la Comisión de Regulación de Energía y Gas hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en algunos contratos que celebren tales entidades; indicando igualmente que lo relativo a estas cláusulas se sujetará al estatuto general de contratación. Ley 143 que, además, regula en sus arts 55 y ss el contrato de concesión que pueden celebrar los entes territoriales con personas jurídicas privadas, públicas o mixtas para que asuman en 25 Adquiere relevancia este concepto, si consideramos que de conformidad con el artículo 17 de la ley 142/94, las empresas de servicios públicos serán sociedades por acciones, salvo el caso previsto en el parágrafo 1 de la misma norma que autoriza a las entidades estatales descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional ―cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones‖, adoptar o mantener, según el caso, la forma jurídica de empresas industriales y comerciales del Estado. 26 SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, C.P.: Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO, Sentencia del 23 de septiembre de 1997.
REF: EXPEDIENTE No. S - 701 – CONTRACTUAL. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 65 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad; contrato estatal cuyos conflictos deberán dirimirse ante la jurisdicción administrativa. ―(…). a) El art. 32 ("régimen de derecho privado para los actos de las empresas") consagra directamente, sin las sinuosidades del art. 31, el derecho privado como el apropiado exclusivamente para la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, pero olvida que con esa advertencia entra en contradicción con otros principios de la misma ley que muestran un régimen jurídico diferente con predominio del derecho público, aplicable a ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, como son los actos administrativos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación dictados por dichas empresas. b) El art. 39 trae una lista de contratos especiales para la gestión de los servicios públicos; y salvo el de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente y para el acceso al espectro electromagnético, que se rigen por el derecho público, todos los demás se gobiernan por el derecho privado, según la estipulación prevista en el parágrafo de dicho artículo; o sea los contratos enunciados en los arts 39.2, 39.3, 39.4 y 39.5. ―(…).
En este orden de ideas, se anota: 1 -. Que los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios son, por regla general, actos privados (art 32), salvo los enunciados en el antecitado inc 1º del art 154, que serán materialmente actos administrativos, susceptibles de los recursos de reposición ante la persona o entidad que los dicte (sea pública o privada) y de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; la cual, para estos efectos, tal como lo señaló también la Corte Constitucional, es superior jerárquico desde el punto de vista funcional, que no orgánico, de todas las empresas, así sean éstas privadas o particulares.
(…). 2 -. Que los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, distintos del de servicios públicos regulado en los arts 128 y ss de la ley Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 66 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 142, están sometidos al derecho privado y sus controversias serán dirimidas ante la jurisdicción ordinaria.
Que, en cambio, el de servicios públicos mencionado, que crea entre las partes una relación de derecho público (contrato empresa - usuario para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutados, telefonía móvil rural y distribución de gas - art. 14.21), está sujeto reglamentariamente, en principio, a la ley 142 y a otras normas de derecho público, además de estar sometido al derecho privado, ya que presentan un doble régimen o, mejor, un régimen mixto o especial.
De un lado, la parte contractual propiamente dicha regida, en principio, por las reglas de la contratación privada; y de otro, la parte reglamentaria de derecho público, impuesta por la ley y los reglamentos del servicio, de obligatorio acatamiento. Régimen especial que muestra, como sucede con los contratos estatales, que los aludidos contratos tampoco pueden confundirse o asimilarse con el contrato privado, en el cual rigen con todo su rigor los principios de la autonomía de la voluntad, la igualdad de las partes y la libre discusión de sus derechos y obligaciones, que aparecen seriamente atenuados en aquéllos.
En el mismo fallo la Corte Constitucional sostiene: "En la ley 142 de 1992 las relaciones jurídicas entre los usuarios y las empresas prestatarias de los servicios públicos domiciliarios, tiene fundamentalmente una base contractual. El contrato, "uniforme, consensual en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ellas para ofrecerlas a un número de usuarios no determinados", se rige por las disposiciones de dicha ley, por las condiciones especiales que se pactan con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalan las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código del Comercio y del Código Civil (art 128, inciso 1 y 132, inciso 1).
Por lo tanto, dicha relación jurídica no sólo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución y de la ley que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento, porque están destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la prestación de los servicios, el ejercicio, la efectividad y la protección de los derechos de los usuarios, y a impedir que las empresas de servicios públicos abusen de su posición dominante. ―(…).
En conclusión: Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 67 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art 154 inc 1º). c) Asimismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los arts 128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art 31 inc 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los arts 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el art 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el art 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa.
Y en sede arbitral, importantes pronunciamientos, también han reconocido el carácter privado del régimen de la contratación en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios. En el laudo que puso fin a las controversias surgidas entre HIDROMIEL S.A. E.S.P. y el CONSORCIO MIEL, sentenció el Tribunal: “Ahora bien, el artículo 31 de la Ley 142 señaló que los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios públicos a los que ella se refiere, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se rigen por lo que ella dispone y por lo prescrito en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Dicho parágrafo exceptúa determinados contratos de la regla general prevista en el primer inciso de ese mismo artículo -según la cual los que celebran las entidades estatales son contratos estatales-, y señala, en consecuencia, que dichos contratos no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Además, en relación específicamente con las empresas de servicios públicos, el artículo 32 de esa misma Ley 142 estableció, en sentido análogo y aún más perentoriamente, que todos sus actos ―se regirán exclusivamente por las normas del derecho privado‖. ―Por su parte, la Ley 143 estableció que los contratos relacionados con la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 68 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 electricidad, que celebren las sociedades por acciones en cuyo capital tengan participación las entidades estatales, cualquiera que sea la proporción de dicha participación, se rigen por las normas del derecho privado. ―El clarísimo sentido de estas normas no deja lugar a la menor duda acerca de que el propósito que las inspiró fue precisamente el de extraer del ámbito de las reglas que gobiernan los contratos estatales a aquellos que se celebraran en materia de servicios públicos domiciliarios y de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica.
Así, estos contratos no se gobiernan entonces por el régimen mixto –parcialmente público y parcialmente privado- que de modo general señala el inciso 1º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, sino exclusivamente por los principios y normas a las que aluden las leyes 142 y 143 de 1994 y fundamentalmente por los principios de derecho común sobre contratación. ―(…). ―Así las cosas, si bien es verdad que, en razón de su indudable vinculación a la administración pública y del tipo de objeto que ella desarrolla, las actividades de Hidromiel S.A. deben guiarse siempre por los principios constitucionales y legales propios de esa condición y de esas funciones, según también quedó mencionado, ello en modo alguno permite concluir que el régimen contractual de Hidromiel S.A. es el establecido en la Ley 80 de 1993; ni siquiera en parte. ―En primer lugar, porque la rotundidad de las normas especiales atrás citadas simplemente no permite una tal interpretación, cuando establecen que los contratos que celebre una sociedad del tipo de Hidromiel S.A. para el cumplimiento de sus objetivos no se rigen por las disposiciones de la Ley 80 de 1983, sino principalmente por las normas del derecho privado.
Y en segundo término, porque así mismo se vio cómo una cosa son los principios que el ordenamiento jurídico consagra de modo general como postulados fundamentales de conducta para todo ente público o para todo titular de una función administrativa -los cuales por lo demás están por encima de la condición de regirse por el derecho público o de derecho privado-, y otra muy distinta los principios concretos que las normas jurídicas consagran como regla imperativa e inmediata de conducta para gobernar un determinado campo de la acción estatal -ellos sí propios del derecho público-. ―(…).
En este contexto normativo y doctrinario, entra el Tribunal a establecer la naturaleza jurídica del Contrato de Gestión que dio inicio a este trámite, determinando las especificidades que le son propias, con el fin de definir el ámbito jurídico de las pretensiones formuladas por las partes. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 69 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 El Contrato de Gestión: La Regulación de la Tipología Contractual Dada la nominación del Contrato ―de Gestión‖ que dio inicio a este trámite, y considerando que la misma tiene contenido y definición legal, conviene precisar como punto de partida el concepto de gestión, puesto que será éste el que determinará, en últimas, la naturaleza jurídica del contrato en cuestión, y consecuentemente, el régimen jurídico de las obligaciones pactadas.
Para tal efecto resulta necesario partir de lo establecido por el artículo 28 del Código Civil, el cual señala que: ―Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal‖.
Dado que en este caso la ley no definió lo que para efectos de la Ley 142 de 1994, habría de entenderse por la actividad nominada ―gestión‖, se deberá acudir entonces al sentido natural o corriente de tal expresión, para lo cual el Tribunal se atiene a la definición contenida en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, según la cual por ―gestión‖ habrá de entenderse ―acción y efecto de gestionar‖, de acuerdo con su primera acepción. En cuanto a la expresión ―gestionar‖, este mismo diccionario establece como su significado la acción de realizar ―…diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera‖.
Así las cosas, podrá afirmarse entonces que el objeto del mencionado Contrato de Gestión que ocupa a este Tribunal, en términos generales, tenía por finalidad encomendar a un tercero la realización de ciertas actividades o diligencias comerciales propias y necesarias para lograr que la prestación del servicio público domiciliario de distribución y comercialización de energía eléctrica a cargo de CEDELCA, pudiera hacerse de una manera más eficiente y eficaz.
De ello dan cuenta, además del objeto mismo del convenio, los antecedentes de la contratación, como más adelante se explica por el Tribunal al estudiar la ―causa del negocio jurídico‖. Si esto es así, entiende el Tribunal que la naturaleza jurídica del contrato en mención corresponde a la del tipo “contrato especial” previsto en el capítulo II, ―Contratos Especiales para la Gestión de los Servicios Públicos‖, de la Ley 142 de 1994, que prevé y define este tipo de contratación ―especial‖, en los siguientes términos: Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 70 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―Artículo 39.
Contratos Especiales. Para efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: ―(…) ―39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o mas usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o mas usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban. ―(…)‖.
En efecto, se trata en este caso de un contrato de una entidad de naturaleza pública –sociedad de economía mixta -CEDELCA- que se celebró con el fin específico de encomendar a un tercero -el contratista/gestor- la ejecución de algunas de las actividades que la Empresa ha realizado para prestar el servicio público de energía eléctrica, con el fin de optimizar su gestión. Normatividad Aplicable Establecida la tipicidad de ―contrato especial‖ que en la ley encuentra el Contrato de Gestión celebrado entre CEDELCA y CEC, procede el Tribunal a armonizar la normativa particular que le es propia, con la general derivada de su categoría y ubicación en el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, en los términos antes descritos.
De esta manera, encuentra el Tribunal que el Convenio se sujeta, de modo general a lo dispuesto por los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, y en especial, el parágrafo del artículo 39 de la misma norma. Disponen las dos primeras normas citadas: Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001: ―Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 71 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.
Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993‖. Artículo 32 de la Ley 142 de 1994: “Régimen de derecho privado para los actos de las empresas.
Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. ―La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 72 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas y todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares‖.
Hasta este punto, la sola lectura de las anteriores normas indicaría que el régimen jurídico del contrato de gestión que ocupa la atención del Tribunal,–―contrato especial‖ previsto en el numeral 39.3 del art. 39 de la Ley 142 de 1994- es pura y llanamente el derecho privado. Tal afirmación estaría claramente de acuerdo con lo que hasta antes de la expedición de la Ley 689 de 2001, disponía el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, el cual señalaba: ―Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.
Los que contemplan los numerales 39.1., 39.2. y 39.3., no podrán ser cedidos a ningún título ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte. ―Cuando cualquiera de los contratos a que este capítulo se refiere permita al contratista cobrar tarifas al público, que estén sujetas a regulación, el proponente debe incluir en su oferta la fórmula tarifaria que aplicaría‖.
Por otra parte, esta interpretación coincidiría igualmente con lo expresado por el H. Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de 199727 en los siguientes términos: ―(…) ―El art. 39 trae una lista de contratos especiales para la gestión de los servicios públicos; y salvo el de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente y para el acceso al espectro electromagnético, que se rigen por el derecho público, todos los demás se gobiernan por el derecho privado, según la estipulación prevista en el parágrafo de dicho artículo; o sea los contratos enunciados en los arts 39.2, 39.3, 39.4 y 39.5. ―(…) 27 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 23 de septiembre de 1997, Expediente No. S -701- Contractual, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 73 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―En conclusión: (…) e) Los contratos especiales enunciados en el art 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el art 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa.
(Destaca el Tribunal). Sin embargo, la Ley 689 de 2001, introdujo una modificación al parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 que, bajo una lectura desprevenida, parecería alterar tal conclusión. Dispuso el artículo 4º de la Ley 689 mencionada lo siguiente: ―Artículo 4°. El parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, quedará así: ‗Parágrafo.
Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado. ‗Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte. ‗Cuando cualquiera de los contratos a que este capítulo se refiere permitan al contratista cobrar tarifas al público, que estén sujetas a regulación, el proponente debe incluir en su oferta la fórmula tarifaria que aplicaría‘ ‖.
Si se compara la redacción del mencionado parágrafo antes de la modificación introducida por la Ley 689 de 2001 con la redacción con que quedó el mismo tras la expedición de dicha ley, se podrá concluir que la modificación consistiría en excluir de la aplicación del derecho privado no sólo los contratos de que trata el numeral 39.1. de la Ley 142 de 1994 –contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente y para el acceso al espectro electromagnético-, sino también los contratos de que trata ―el parágrafo del artículo 39‖.
Ahora bien, si nos atuviéramos exclusivamente a lo literalmente expresado por el citado parágrafo, se podría concluir que al referirse éste en estricto sentido a ―los contratos de que tratan (…) el numeral 39.1 de la presente ley‖ (inciso 1º), a ―Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3‖ (inciso 2º) y a ―los contratos a que este capítulo se refiere‖ (inciso 3º), ninguno de los contratos especiales previstos en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994 sería regulado por las normas del derecho privado.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 74 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Considera el Tribunal que tal conclusión parece a todas luces inapropiada, máxime si la norma misma, tras la modificación introducida por la Ley 689 de 2001, supone un contrasentido, en la medida que: Si se asumiera que, dado que el parágrafo del artículo 39 se refiere en últimas a todos los ―contratos especiales‖ regulados en la Ley 142 de 1994, puesto que en sus tres incisos se hace referencia a ―los contratos de que tratan (…) el numeral 39.1 de la presente ley‖ (inciso 1º), a ―Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3‖ (inciso 2º) y a ―los contratos a que este capítulo se refiere‖ (inciso 3º), habría que concluir que todos los contratos especiales previstos en dicha ley quedarían excluidos de la regulación del derecho privado. No obstante, una conclusión de este tipo resultaría abiertamente contradictoria no sólo con lo establecido en los artículos 31 y 32 de la misma Ley 142 de 1994, sino sobre todo, con lo previsto como regla general en la parte final del inciso 1º del mismo parágrafo, vale decir, la aplicación del derecho privado a los contratos especiales previstos en el artículo 39.
En efecto, tal interpretación necesariamente llevaría a deducir que el inciso 1º del citado parágrafo resultaría ineficaz, puesto que, por sustracción de materia, la regla general que se pretendió establecer en el mismo nunca podría ser aplicada. Así las cosas, para establecer la normatividad a la que estaría sometido el ―contrato especial‖ celebrado entre CEDELCA y CEC, habría que acudir al régimen general previsto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, normas que llevarían a concluir que dicho contrato se encuentra gobernado por las disposiciones propias del derecho privado.
En cualquier caso, y haciendo a un lado, como en efecto lo hace el Tribunal por carecer de sentido el debate, el Consejo de Estado zanjó la discusión, al considerar, con apoyo en el criterio orgánico de calificación de los negocios jurídicos, como ―contrato estatal‖ todo aquel que sea celebrado por una de las entidades a que refiere el artículo segundo de la ley 80 de 1993, con independencia del régimen jurídico del contrato mismo, que puede devenir de leyes especiales que se hayan ocupado de regular un sector de servicios en particular, como sucede en materia de servicios públicos domiciliarios, y como de modo evidente sucede en el caso en análisis.
En ese orden de ideas, resulta claro cómo, cualquiera sea la vía que se escoja, el “contrato especial” o Contrato de Gestión celebrado entre CEDELCA y CEC con el objeto de ―que el Gestor por su cuenta y riesgo asuma la gestión administrativa, Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 75 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 operativa, técnica y comercial, la inversión, ampliación de coberturas, rehabilitación y mantenimiento preventivo y correctivo de la infraestructura del servicio y demás actividades necesarias para la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica en el Departamento del Cauca‖, y que motivó este trámite arbitral, estuvo gobernado por las normas del derecho privado.
Establecido lo anterior, debe anotarse que el régimen aplicable al mencionado ―contrato especial‖ debe complementarse con la aplicación de los principios que gobiernan la actuación administrativa, vale decir, los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal y como lo ordena el artículo 209 de nuestra Constitución Política28, principios que para efectos contractuales fueron desarrollados por los artículos 23, 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, y con la aplicación de los principios establecidos en la Ley 142 de 1994.
Al respecto se debe aclarar que la aplicación de tales principios no se deriva propiamente de su inclusión en el Estatuto Contractual Público, ya que los mismos serían igualmente aplicables, incluso si dicho Estatuto no se refiriera a ellos, en la medida que se trata de los principios que gobiernan la actuación administrativa, comprendida aquella desplegada por CEDELCA, en su calidad de empresa de servicios públicos cuyo objeto se centra en la prestación del servicio público domiciliario de energía electrica, por ella asumida.
Así mismo, debe tenerse en cuenta que al ―contrato especial‖ - Contrato de Gestión, objeto de esta litis, por tratarse de un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos, le resultará aplicable el artículo 36 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone: “Artículo 36. Reglas contractuales especiales. Se aplicarán a los contratos de las empresas de servicios públicos las siguientes reglas especiales: ―36.1.
Podrá convenirse que la constitución en mora no requiera pronunciamiento judicial. ―36.2. Las donaciones que se hagan a las empresas de servicios públicos no requieren insinuación judicial. ―36.3. A falta de estipulación de las partes, se entiende que se causan intereses corrientes a una tasa mensual igual al promedio de las tasas 28 Constitución Política de Colombia, artículo 209: ―La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. ―Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley‖. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 76 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 activas del mercado y por la mora, a una tasa igual a la máxima permitida por la ley para las obligaciones mercantiles. ―36.4.
Si una de las partes renuncia total o parcialmente, y en forma temporal o definitiva, a uno de sus derechos contractuales, ello no perjudica a los demás, y mientras tal renuncia no lesione a la otra parte, no requiere el consentimiento de ésta, ni formalidad o solemnidad alguna. ―36.5. La negociación, celebración y modificación de los contratos de garantía que se celebren para proteger a las empresas de servicios públicos se someterán a las reglas propias de tales contratos aún si, para otros efectos, se considera que son parte integrante del contrato que garantizan. ―36.6.
Está prohibido a las instituciones financieras celebrar contratos con empresas de servicios públicos oficiales para facilitarles recursos, cuando se encuentren incumpliendo los indicadores de gestión a los que deben estar sujetas, mientras no acuerden un plan de recuperación con la comisión encargada de regularlas‖. Adicionalmente, deberá tenerse en cuenta que CEDELCA en el trámite de la referida contratación, debió aplicar las prescripciones de su Manual de Contratación, toda vez que, según lo expuesto, este específico ―contrato especial‖ no fue excluido del ámbito de aplicación del mismo, ni sometido a un régimen especial29.
De todo lo anterior, el Tribunal confirma que el régimen jurídico del Contrato de Gestión es el derecho privado, y encuentra que el clausulado del contrato responde a los marcos jurídicos que en este regímen definen el ejercicio de los derechos y obligaciones de las partes, regulan y limitan las facultades y potestades que con fundamento en el pacto se asignan, así como los principios que deben gobernar su actuación en el desarrollo de las tareas que constituyan el objeto contractual, todo dentro de los amplios márgenes de discrecionalidad que el derecho privado concede a los particulares en su actividad contractual, con las restricciones que los principios generales del derecho, por sobre todo el de la buena fe y la equidad, imponen a las partes del contrato inhibiendo el abuso de los derechos y posiciones surgidos del Convenio. 29 MANUAL DE CONTRATACIÓN DE CEDELCA: ―2.
DISPOSICIONES GENERALES. “2.1 OBJETO Y FIN DE LA CONTRATACIÓN. ―(…). “2.2 RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS DE CEDELCA S.A. E.S.P. ―De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 8 Parágrafo Único y artículo 76 de la Ley 143 de 1994, el régimen legal aplicable a los actos y contratos de la Empresa es el del derecho privado.
Los últimos se regirán por lo previsto en este Manual en concordancia con las políticas empresariales y en los aspectos no contemplados en él se aplicarán las disposiciones del Código Civil, del Código de Comercio o de las normas que los sutituyan, adicionen o modifiquen. ―(…). Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 77 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 CLAUSULAS RELEVANTES DEL CONTRATO DE GESTIÓN: PROCEDENCIA DEL PACTO Y APLICACIÓN DE MULTAS,: PROCEDIBILIDAD DE LOS INCENTIVOS O LA SUPUESTA OBLIGACIÓN DE SU CAUSACIÓN. Considera pertinente el Tribunal abordar en esta instancia, y dentro del marco jurídico descrito30, el análisis del clausulado contractual relacionado con las potestades, poderes y limitaciones de los cocontratantes en el establecimiento y adopción de medidas sancionatorias, cuya imposición dependa de la sola voluntad de una de ellas, concretada en un acto jurídico con efectos en derecho, como es el caso de la terminación anticipada y unilateral de un contrato válidamente celebrado.
Para el Tribunal, el enunciado análisis es necesario, puesto que, tales estipulaciones, en principio, resultarían contrarias a los postulados legales en los que se apoyan los negocios jurídicos bilaterales y onerosos, en el ámbito del derecho privado, régimen que como se vió, gobernó el Contrato de Gestión que nos ocupa. Por ello y para abordar el estudio propuesto, debe nuevamente partir el Tribunal de la normativa de estirpe legal que gobierna, permite y delimita, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes de las partes en el mencionado negocio jurídico, así como de aquella que regula la eficacia de los pactos contractuales de cara a las normas de derecho público, inderogable e indisponible por el pacto entre particulares.
(artículo 16 del Código Civil). Las conclusiones del Tribunal frente a la aplicación de esta normativa, será definitoria en la determinación que adopte sobre las estipulaciones de multas, desincentivos, aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato, e incluso la posibilidad de terminar unilateralmente el covenio, en punto a si su ejercicio es un asunto en principio gobernado por la autonomía de la voluntad, o si, por el contrario, una vez elevada a pacto contractual la intención conjunta de las partes en este sentido, el mismo deviene obligatorio en su observancia por la parte en cuyo beneficio o favor se estatuye una determinada facultad sancionatoria.
Contiene el Contrato, el régimen sancionatorio por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Gestor, en sus cláusulas 13, 15.2,16, 17, 19 y 20. En cuanto a las ―Multas‖ enunciadas en la Cláusula 1 DEFINICIONES del Contrato de Gestión, como la ―sanción que consiste en la obligación del Gestor de pagar a la Empresa una cantidad determinada de dinero‖, encuentra el Tribunal que las partes omitieron su regulación independiente en el texto contractual, por cuanto ninguna disposición en el Convenio hace referencia a este tipo de sanción. Sin embargo, y de la misma manera, encuentra el Tribunal que las partes en esta cláusula omitieron la definición de la sanción pecuniaria denominada 30 Régimen aplicable al ―contrato especial‖ o Contrato de Gestión celebrado entre CEDELCA y CEC y, concretamente, al derecho privado al que el mismo estuvo sujeto.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 78 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―desincentivos‖, por lo cual, es el entendimiento del juez en su tarea interpretativa que éstos se asimilan a ―multas‖, según su causa y contenido.
Así, la sanción denominada por las partes ―Desincentivos para el Gestor‖, encuentra en la Cláusula 17 del Contrato, su definición y el procedimiento contractual para su imposición, en los siguientes términos: ―Cláusula 17.- Desincentivos para el Gestor. ―17.1 Por incumplimiento con respecto a las obligaciones estipuladas en el Anexo Técnico: ―(i) Durante el primer año de ejecución del Contrato, es decir el 2009 y en caso de incumplimiento con respecto a las obligaciones estipuladas para dicho período en el Anexo Técnico, el Gestor deberá pagar un desincentivo de MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000,oo) por cada actividad que no haya culminado en el plazo establecido que deberá ser transferido a la Fiducia – Cedelca.
“Si transcurridos noventa (90) días contados a partir de la fecha del vencimiento para cumplir con las obligaciones, el Gestor no ha cumplido, CEDELCA podrá dar por terminado el presente Contrato, previa aprobación de parte de la Junta Directiva de CEDELCA y del Comité de Seguimiento, con justa causa sin perjuicio de los pagos que el Gestor deba cancelar a CEDELCA. ―Para la imposición del desincentivo debido a un incumplimiento probado, el interventor estará en la obligación de surtir el procedimiento descrito en el literal a. de la cláusula 24 y como resultado de dicho procedimiento, recomendar a la Empresa si se debe aplicar el desincentivo al Gestor y las razones explicativas de tal decisión. La Empresa con base en dicha comunicación deberá proceder a aplicar el desincentivo. ―(ii) En relación con las metas establecidas relacionadas con los informes sobre los indicadores trimestrales del anexo técnico, no serán aplicables los desincentivos establecidos durante el primer año de ejecución contractual, es decir en el año 2009.
(…). ―17.2 Por incumplimiento con respecto a la presentación de los planes de inversión detallados para cada quinquenio: ―(i) Si dentro de las fechas estipuladas en el Anexo Técnico, el Gestor no presenta los planes de Inversión detallados para cada quinquenio para el seguimiento por parte del Interventor, deberá informar a CEDELCA con copia al Gestor del Incumplimiento probado de conformidad con lo dispuesto en el literal c. (sic)31 de la Cláusula 24 del presente Contrato. ―Con base en el Informe mencionado en el numeral precedente, CEDELC procederá a imponer un desincentivo de $150.000.000.oo por mes de atraso. 31 Revisado el Contrato se encuentra que no existe un literal c en la cláusula 24.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 79 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―En todo caso, si el Gestor incumple con la obligación de presentar los planes de inversión por más de tres meses a partir de la fecha de vencimiento inicial, CEDELCA podrá dar por terminado el presente Contrato, previa aprobación de parte de la Junta Directiva de CEDELCA y del Comité de seguimiento. ―17.3 Por incumplimiento de los Indicadores: ―(…). ―Cláusula 17.- Desincentivos para el Gestor. ―17.1 Por incumplimiento con respecto a las obligaciones estipuladas en el Anexo Técnico: ―(i) Durante el primer año de ejecución del Contrato, es decir el 2009 y en caso de incumplimiento con respecto a las obligaciones estipuladas para dicho período en el Anexo Técnico, el Gestor deberá pagar un desincentivo de MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000,oo) por cada actividad que no haya culminado en el plazo establecido que deberá ser transferido a la Fiducia – Cedelca.
“Si transcurridos noventa (90) días contados a partir de la fecha del vencimiento para cumplir con las obligaciones, el Gestor no ha cumplido, CEDELCA podrá dar por terminado el presente Contrato, previa aprobación de parte de la Junta Directiva de CEDELCA y del Comité de Seguimiento, con justa causa sin perjuicio de los pagos que el Gestor deba cancelar a CEDELCA. ―Para la imposición del desincentivo debido a un incumplimiento probado, el interventor estará en la obligación de surtir el procedimiento descrito en el literal a. de la cláusula 24 y como resultado de dicho procedimiento, recomendar a la Empresa si se debe aplicar el desincentivo al Gestor y las razones explicativas de tal decisión. La Empresa con base en dicha comunicación deberá proceder a aplicar el desincentivo. ―(ii) En relación con las metas establecidas relacionadas con los informes sobre los indicadores trimestrales del anexo técnico, no serán aplicables los desincentivos establecidos durante el primer año de ejecución contractual, es decir en el año 2009.
(…). ―17.2 Por incumplimiento con respecto a la presentación de los planes de inversión detallados para cada quinquenio: ―(i) Si dentro de las fechas estipuladas en el Anexo Técnico, el Gestor no presenta los planes de Inversión detallados para cada quinquenio para el seguimiento por parte del Interventor, deberá informar a CEDELCA con copia al Gestor del Incumplimiento probado de conformidad con lo dispuesto en el literal c. (sic)32 de la Cláusula 24 del presente Contrato. ―Con base en el Informe mencionado en el numeral precedente, CEDELC procederá a imponer un desincentivo de $150.000.000.oo por mes de atraso. 32 Revisado el Contrato se encuentra que no existe un literal c en la cláusula 24.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 80 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―En todo caso, si el Gestor incumple con la obligación de presentar los planes de inversión por más de tres meses a partir de la fecha de vencimiento inicial, CEDELCA podrá dar por terminado el presente Contrato, previa aprobación de parte de la Junta Directiva de CEDELCA y del Comité de seguimiento. ―17.3 Por incumplimiento de los Indicadores: ―(…).
Del solo enunciado y definición de esta sanción pecuniaria, y del procedimiento pactado por las partes para su imposición, concluye el Tribunal que: a) Se trata de una sanción pecuniaria por incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Gestor bajo el Contrato, y la capacidad de CEDELCA para su imposición surge del pacto. b) Por lo mismo, y tratándose de una potestad que le confiere a CEDELCA el contrato (surgida del acuerdo inter-partes), es claro que su imposición, en cuanto se trata del ejercicio de un derecho suyo, es potestativa.
En otras palabras, será CEDELCA, quien frente a la ocurrencia de los hechos constitutivos de incumplimiento que ameritan la sanción, en los términos pactados, determinará si impone o no los desincentivos, cumplido el procedimiento previo, igualmente acordado por las partes a este efecto. No se trata entonces de una obligación impuesta a la Contratante, ante el incumplimiento de su contratista.
Tampoco se trata de un requisito previo para una etapa sancionatoria posterior. Ello no lo previó el Contrato. Así no lo concibieron las partes ni fue plasmado en el acuerdo; tampoco puede deducirlo el intérprete del modo como consignaron su intención en el documento contractual. Por el contrario, la claridad del acuerdo de las partes, lleva al juez al convencimiento de que se trata de una prerrogativa otorgada a una de ellas con el consentimiento claro y expreso de la otra.
Igualmente, previeron los cocontratantes y la regularon con detalle, la posibilidad de terminación unilateral del Contrato por causas distintas al vencimiento del plazo y el cumplimiento del objeto pactado. En efecto, encuentra el Tribunal, que además de las causales legales de terminación de los contratos33, las partes avistaron las circunstancias que pudieran dar lugar a la finalización del convenio y decidieron plasmarlas en el documento que lo contiene, así como las consecuencias derivadas de este evento.
De la misma manera, surge de la sola lectura de las estipulaciones contractuales pertinentes, el pacto interpartes relacionado con las reparaciones de índole compensatoria y/o indemnizatoria que como obligación clara y expresa, se 33 Artículo 1602, Código Civil: ―Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento o por causas legales.‖ Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 81 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 configuraría a cargo de la parte que decidiera utilizar la prerrogativa contractual de terminar unilateralmente el contrato.
Dijeron los cocontrates en el texto del contrato: ―Cláusula 19.- Terminación del Contrato. Serán causales de terminación de este Contrato, las siguientes: ―El Contrato se dará por terminado en los siguientes eventos: a. Cuando el Gestor sea tomado en posesión por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. b. Por vencimiento del término. c. Por el común acuerdo de las partes. d. Por la Empresa o el Gestor unilateralmente, en los casos contemplados en la cláusula 20 siguiente así como en otras partes del presente Contrato. e. Las demás consagradas en el presente Contrato y aquellas establecidas en la Ley. ―Cláusula 20.- Terminación Unilateral. 20.1 Terminación anticipada del Contrato por parte de la Empresa.
La Empresa podrá terminar el Contrato anticipadamente de manera unilateral y con justa causa por las siguientes causas atribuibles al Gestor: a. Cuando el Gestor no entregue la información de que trata el numeral 4.9.3 de este Contrato. b. Cuando se presente la renuncia o abandono de los servicios de Distribución y Comercialización, presumiéndose que existe renuncia o abandono si en un plazo continuado de diez (10) días calendario, el Gestor sin justa causa, deja de prestar dichos servicios total o parcialmente. c. Cuando el Accionista Gestor disminuya su participación accionaria del 24.9% en el capital del Gestor. d. Cuando el Gestor entre en proceso de liquidación. e. Cuando la Empresa sea sancionada por cualquier autoridad administrativa o judicial por causas atribuibles al Gestor, sus empleados, contratistas, subcontratistas o asesores, siempre que ponga en riesgo la prestación del servicio de distribución y comercialización en el Área de Influencia. f. Por no realizar las capitalizaciones a que el Gestor se encuentra obligado de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 10 del presente Contrato. g. Por las demás causales establecidas en el Anexo Técnico al presente Contrato. ―(…). ―20.3 Procedimiento.
En el evento que ocurra cualquiera de las causales que dan lugar a la terminación anticipada por parte de la Empresa, las Partes se sujetarán al siguiente procedimiento: Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 82 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 a. La Empresa, mediante disposición de la Junta Directiva, informará al Gestor en forma escrita, sobre las causas que dan lugar a la declaratoria de terminación anticipada. b. El Gestor, a su vez, manifestará por escrito si acepta o no las causas invocadas por la Empresa para terminar anticipadamente este Contrato, lo que deberá hacer dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de recibo de la comunicación enviada por la Empresa.
En tal documento se harán constar las razones que sustenten la posición del Gestor. c. La Empresa, a través de su Junta Directiva, previo concepto del Interventor, evaluará y calificará los argumentos y explicaciones del Gestor, para lo cual podrá obtener los conceptos técnicos y/o especializados que considere necesarios para tomar la decisión final. d. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al pronunciamiento del Gestor, la Empresa, mediante disposición de la Junta Directiva, comunicará al Gestor la decisión que corresponda.
En todo caso, la Empresa podrá otorgar un plazo prudencial adicional hasta de quince (15) días hábiles, para que el Gestor supere las causas que dieron lugar a la declaratoria de terminación anticipada. e. Si dentro del plazo concedido, no se superan las causas de la terminación anticipada, el Contrato será terminado. f. El mismo día en que se declare la terminación del Contrato, cualquiera que sea su causa, el Gestor se obliga a entregar los Activos del Gestor y la Infraestructura a CEDELCA, sin que pueda alegar derecho de retención alguno o no entrega de los activos y la Infraestructura por cualquier otra causa. g. Luego de la entrega de los Activos del Gestor y de la Infraestructura a CEDELCA se procederá a la liquidación del Contrato, con sujeción a lo previsto en la cláusula 21 siguiente.
El Gestor está obligado a cumplir con el Contrato y, en consecuencia, hará entrega de los Activos del Gestor y de la Infraestructura a CEDELCA en la misma fecha de la terminación del Contrato por cualquier causa, tal como ya ha sido estipulado en cláusulas anteriores en este Contrato. ―204 Responsabilidad por los servicios de Distribución y Comercialización. En caso de terminación anticipada de este Contrato por la Empresa, el Gestor se obliga a entregar de los Activos del Gestor y la Infraestructura a CEDELCA, sin que pueda alegar su retención o no entrega por cualquier causa, tal como ya ha sido estipulado en cláusulas anteriores en este Contrato.
En el caso que ocupa, llama la atención del Tribunal –y ello es motivo de reproche del Gestor- que CEDELCA no utilizó los instrumentos y mecanismos sancionatorios ante los hechos que hoy califica de incumplimientos contractuales del Gestor y que sirvieron de base para adoptar finalmente la decisión de terminar el Contrato, invocando precisamente el incumplimiento por su contratista de las Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 83 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 obligaciones asumidas en el Convenio, conducta que, si bien se hizo acreedora de requerimientos y reconvenciones por la contratante y el interventor del contrato, no fue objeto de sanción durante la ejecución del convenio.
Decidió la entidad, acudir directamente al expediente de la terminación unilateral del Contrato, sin agotar previamente las facultades sancionatorias y conminatorias que el mismo convenio le otorgaba para esos casos, dando por ciertos los hechos que, en su criterio, constituyeron incumplimientos de las obligaciones a cargo del Gestor.
Esta conducta de la entidad contratante será objeto de análisis por el Tribunal más adelante, cuando acometa el estudio de la conducta contractual de las partes y sus efectos jurídicos en el marco de la contratación y en relación con las pretensiones formuladas en las respectivas demada y demanda de reconvención. No obstante, en esta instancia considera pertinente el Tribunal, desde ya dejar sentado que, si bien es claro que en el Contrato de Gestión bajo análisis, no es predicable del ejercicio de la facultad sancionatoria en cabeza de CEDELCA obligatoriedad alguna, no es menos cierto que las mismas están instituidas para advertir, reconvenir, y por sobre todo otorgar, a quien incumple parcialmente sus obligaciones y compromisos, la oportunidad de corregir y, por sobre todo, la opción de CUMPLIR.
Ese parece ser, a juicio del Tribunal, el criterio utilizado por las partes en el Contrato de Gestión, con el fin de evitar precisamente que las circunstancias constitutivas de incumplimiento que afectaran la ejecución del objeto pactado pudieran conducir fatalmente a la terminación del convenio. En relación con esta última materia, y para lograr un mejor entendimiento sobre el caso que nos ocupa, considera pertinente el Tribunal, estudiar las bases normativas de los pactos contractuales que, consignados en el texto del convenio y asumidos por las partes, dieron lugar a la controversia que los tiene enfrentados, advirtiendo que las estipulaciones bajo análisis son válidas y gozan de eficacia jurídica, de conformidad con el régimen legal que gobernó el Contrato de Gestión. La autonomía de la voluntad en el derecho privado: Es cierto que los particulares, por mandato constitucional34, se encuentran autorizados para realizar todas las actividades que no estén expresamente prohibidas por las leyes; pero esa autorización tiene precisamente el límite previsto por la misma Carta, esto es que en ejercicio de tal potestad no podrán transgredir el régimen jurídico-normativo que les impone la sujeción a los principios generales de derecho, y la observancia de las precripciones cuyo contenido corresponda a los conceptos de interés o utilidad pública, orden público y moralidad pública. 34 Artículo 6, Constitución Política.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 84 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Será válido, todo convenio que no esté expresamente prohibido por las leyes; y están prohibidos los pactos derogatorios de disposiciones de orden público o que pretendan desconocer las prohibiciones impuestas por el legislador en determinadas materias.
Las estipulaciones convenidas en este sentido estarán viciadas, desde su nacimiento, de nulidad absoluta o ineficacia jurídica, según los efectos legales señalados en las disposiciones que regulen la materia.35 Es así como, de conformidad con la legislación civil, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario, además de contar con la capacidad legal al efecto y prestar libremente su consentimiento, que el objeto de la obligación sea lícito, esto es, que su celebración no se encuentre prohibida por las leyes y que no contraríe principios inderogables de orden superior36 (art. 1502 del C.C.).
Y ―Hay objeto ilícito -dispone el artículo 1519 del C.C.- en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación.‖ ―Hay así mismo objeto ilícito -reza el artículo 1523 del mismo Estatuto- en todo contrato prohibido por las leyes.‖ Por otra parte, las estipulaciones de los cocontratantes tendientes a desconocer los principios enunciados, se hacen acreedoras a la sanción legal de nulidad o invalidez. ―Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad‖.37 La normativa que se comenta ha sido interpretada y precisada en sus alcances por la Corte Suprema de Justicia38, en el contexto del derecho privado, régimen jurídico del Contrato de Gestión, así: ―En virtud del principio de la autonomía de la voluntad privada les está permitido a los particulares crear, modificar o extinguir obligaciones mediante actos jurídicos de carácter unilateral, bilateral o plurilateral.
(…) ―La sola existencia de la voluntad no es suficiente para producir efectos en derecho. Es necesario que dicha voluntad se presente bajo la forma de una manifestación externa, la cual puede ser interpretada, con base en las reglas de la hermenéutica jurídica. Estas reglas en general buscan no sólo hacer prevalecer la intención de los contratantes, sino la realización de principios superiores como la buena fe, la eficacia, la equidad y el equilibrio de las prestaciones en la ejecución de los contratos.‖ 35 Artículos 15 y 16 Código Civil. 36 Artículo 1502, Código Civil. 37 Artículo 1526, Código Civil. 38 Sentencia del 27 de marzo de 1996, expediente 4714, M.P.: Dr. Pedro Lafont Pianetta.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 85 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 En esta materia, entonces, se perfilan como principios rectores de la autonomía de la voluntad en derecho privado, de una parte, el que enseña que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes, y de otra, el que permite a las partes derogar las normas supletivas de la voluntad, no así las contentivas de principios y normas de derecho público o en las que tengan interés la moral, las buenas costumbres o el orden público39.
Es por ello que no encuentra razón el argumento que pretende establecer que en el derecho privado, “todo está permitido”. No es así. La autonomía de la voluntad se encuentra muy cercada por un cúmulo normativo de limitaciones, que atienden a la realización del interés público. A los particulares se les ―permite todo aquello que no se encuentre prohibido, restringido o condicionado‖ por el legislador.
Concluye entonces el Tribunal, que, como lo estableciera el profesor Peña Castrillón40, ―podríamos decir que en Colombia esa autonomía de la voluntad y esa libertad contractual del Derecho Privado deben respetar estos límites, por lo menos: La buena fe (arts. 1602 del C.C. y 871 del C. de Co.); El objeto y la causa lícitos (arts. 1523 y 1524 del C.C.); El orden público y las buenas costumbres (art. 16 del C.C.); Que si se trata de renuncias, no estén prohibidas (art. 15 del C.C.); Que lo pactado sólo aprovecha o perjudica a las partes (efecto relativo de los contratos), y su consecuente interpretación restringida a ese sólo contrato (art. 1619 del C.C.); Que no se puede abusar del derecho (art. 830 del C. de Co.), de la posición dominante (una disposición especial en el Decreto 2153 de 1.992, art. 50 y ss.), ni enriquecerse indebidamente a costa de otro (art. 831 del C. de Co.); Que no se puede negociar en fraude a la ley (desarrollo jurisprudencial del art. 8 de la ley 153 de 1887); Que no se puede inducir o crear una situación generalizada de error porque en ese caso se debe responder por la apariencia jurídica propiciada (error communis facit jus), principio incorporado en el art. 842 del C. de Co.‖ Lo anterior, lleva necesariamente al Tribunal a concluir con el citado autor41, que bajo la óptica del derecho común -Civil y Comercial- ―la autonomía de la voluntad se expresa en una libertad contractual cada vez más reglada, en la medida en que por la vía de normas expresas el legislador ha tenido que entrar a 39 Artículos 15 y 16, Código Civil. 40 PEÑA CASTRILLON, Gilberto.
ASPECTOS CONTROVERSIALES DE LA LEY 80 DE 1993, Universidad de Los Andes, septiembre de 1994. 41 Ibídem. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 86 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 precaver situaciones abusivas de la parte dominante, a su vez lesivas de la parte débil de la relación contractual.‖ Así, es claro para el Tribunal que no existe la tan sonada ―libertad absoluta‖ que en materia contractual, muchos han querido atribuirle a la contratación sujeta al régimen del derecho privado.
Concordante con la ley y la jurisprudencia sobre los alcances y limitaciones de la autonomía de la voluntad en derecho privado, ha sido la doctrina comercial y civilista que ha incursionado en este tema, y en relación con los límites de la voluntad privada en materia contractual y la inclusión del concepto en la contratación pública, ha sido especialmente prolija.
Para mayor ilustración, parece conveniente transcribir algunos apartes de la opinión que en relación con este tema, consignó en su libro ―DERECHO PRIVADO, Estudios del Derecho Civil y Comercial‖, el tratadista Jorge Suescún Melo:42 “2.4.1 Fijación de términos, condiciones y demás cláusulas principales. ―La libertad para definir el contenido del contrato tiene, ante todo, límites infranqueables representados en las normas inderogables y en consideraciones de orden público o interés general y en imperativos de carácter ético, plasmados en la noción de buenas costumbres. ―Con estas excepciones en desarrollo de la autonomía de la voluntad, los particulares pueden apartarse y sustituir toda la legislación restante consistente en normas de carácter indicativo o supletivo. ―Recuérdese al respecto que la legislación contiene, en materia contractual, ciertas normas imperativas o prohibitivas, que siguen siendo minoría. Estas normas fijan claros límites a la autonomía de la voluntad.
De otra parte, se encuentran el resto de las normas, que son mayoritarias; son las dispositivas o supletivas. Estas disposiciones son expresamente permisivas, o por no contener una prohibición, se entiende que autorizan un determinado comportamiento. Igualmente son las que complementan la voluntad declarada de las partes, en el sentido de que si no se pacta otra cosa, se considera que lo previsto por la norma es lo querido por los contratantes.
Estas normas confieren un poder regulador a las partes, quienes pueden derogarlas y sólo se aplican a falta de pacto que establezca otra cosa. 42 SUESCUN MELO, Jorge. ―DERECHO PRIVADO. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo‖. Págs. 270 y ss. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 87 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―(…) Ahora bien, como se integra el ordenamiento jurídico en los contratos entre particulares? Es decir, cuál es la jerarquía de normas que conforman el régimen? En primer término, si se trata de un contrato típico esa jerarquía tiene el siguiente orden: a) Las normas imperativas aplicables al contrato de que se trate; b) Las estipulaciones lícitas de las partes, bien sea que versen sobre elementos esenciales, naturales o accidentales del contrato; c) Las normas supletivas del contrato tipo correspondiente; d) Las normas generales de los actos jurídicos; e) La analogía de la ley; y f) Las reglas o principios generales de derecho. ―Tratándose de contratos atípicos la escala de prelación se conforma así: a) Las normas imperativas aplicables; b) Las estipulaciones lícitas de las partes sobre cualquier elemento del contrato; c) Las normas generales de los actos jurídicos; d) La analogía de la ley; y e) Las reglas o principios generales del derecho. ―Estas escalas que muestran la jerarquía de las normas en la elaboración del régimen contractual ponen de manifiesto que la única cortapisa a la autonomía de la voluntad, en cuanto a la determinación del contenido del contrato, son las normas imperativas y que los particulares pueden dejar de lado cuantas normas supletivas o dispositivas deseen.‖ En el mismo sentido, el doctrinante GUILLERMO OSPINA FERNANDEZ, dijo en su obra ―TEORIA GENERAL DE LOS ACTOS JURIDICOS‖43: ―LA SUBORDINACIÓN DE LA VOLUNTAD PRIVADA AL ORDEN PÚBLICO.
Por otra parte, la conveniente generosidad que nuestro Código muestra hacia la autonomía de la voluntad privada no se opone, como ya quedó dicho, a que también la haya situado en la justa posición que le corresponde en el ordenamiento jurídico y social. ―Si la iniciativa particular no se limita adecuadamente, en forma tal que opere siempre con la debida subordinación al orden público, deja de ser benéfica para la satisfacción de las necesidades individuales y para el progreso de la sociedad; pasa entonces a constituir grave amenaza para los asociados y para ésta.
Los primeros quedan expuestos a sucumbir en una lucha egoísta y despiadada, en la cual prevalecerán la avaricia, la astucia y la inescrupulosidad sobre la penuria, la inexperiencia y la buena fe; y la segunda queda expuesta a derrumbarse, tanto por el debilitamiento y la pugna entre sus miembros, como porque la voluntad privada sin freno, por satisfacer el interés particular, que es su objetivo inmediato, pierde de vista el interés general y el menoscabo que pueda 43 Editorial Temis, Bogotá. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 88 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 irrogarles al derecho ajeno, a las buenas costumbres y, en general, a los principios angulares del orden social.‖ Expuesto lo anterior, concluye el Tribunal que dado que en el derecho privado impera el Principio de la Autonomía de la Voluntad, y que es éste el régimen jurídico que gobernó el ―contrato especial‖ bajo estudio, CEDELCA y su contratista podían pactar las cláusulas que en materia de multas, desincentivos y demás sanciones pecuniarias, incluyendo la terminación unilateral del Contrato, estimaran convenientes, siempre que éstas no transgredieran las limitaciones antes descritas ni vulneraran los principios de la actuación administrativa a los que igualmente se hizo mención. Al respecto conviene tener en cuenta que el artículo 1 ―PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN‖ del Manual de Contratación de CEDELCA establece que: ―En el desarrollo de todos los procesos de contratación de la Empresa, se cumplirán los siguientes principios. 1.1 BUENA FE: Las partes deberá proceder de buena fe en todas sus actuaciones y los contratos obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen. 1.2 TRANSPARENCIA: El proceso de contratación deberá realizarse con base en los procedimientos de selección y reglas claras que garanticen la calidad, imparcialidad e igualdad de oportunidades. 1.3 ECONOMÍA: Los procesos de contratación se adelantarán de tal manera que la sociedad pueda seleccionar la oferta que convenga a sus intereses y ejecutar el contrato respectivo haciendo la mejor inversión con recursos técnicos, económicos y humanos. 1.4 EQUIDAD: El principio de equidad debe inspirar y gobernar los procesos contractuales, por ello cuando no exista norma especiual para el caso concreto, se aplicará la norma general y abstracta con el fin de realizar la justicia. 1.5 RESPONSABILIDAD: En virtud de este principio, los trabajadores de la electrificadora están obligados a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la Empresa respondiendo por sus actuaciones y omisiones o el incumplimiento de los deberes legales. 1.6 AUTOCONTROL: Se refiere a medir y supervisar los resultados de las labores realizadas, comparar las mediciones con los planes y cuando sea necesario, tomar los correctivos respectivos. 1.7 INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS: Las dudas que surjan en la interpretación del presente MANUAL INTERNO DE CONTRATACIÓN PARA CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 89 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 generales del derecho o aplicando las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.‖ La Buena Fe Contractual Los contratos obligan no sólo al cumplimiento de las obligaciones literalmente expresadas en su texto, sino que comportan y llevan implícitas una serie de obligaciones que corresponden de manera imperativa a la ejecución de los mismos, como es el PRINCIPIO DE LA BUENA FE.
El Código Civil 44 y el Código de Comercio de 1971, al consagrar en su artículo 871 el postulado de la buena fe como un deber de comportamiento que ha de ser cumplido por las partes en todas y cada una de las etapas del camino del contrato, otorgaron a éste principio, tan antiguo como la humanidad misma, una connotación legislativa que, encuentra, hoy por hoy, un sólido respaldo en la Constitución Política.
Reza el artículo 871 del Código de Comercio:
ARTÍCULO 871. - ―Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, la costumbre o la equidad natural.‖ (El subrayado es nuestro). Por su parte, la Constitución de 1991, otorgando respaldo a lo previsto en el Código de Comercio, consagró en su artículo 83 que ―Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá ‖.
(Se ha subrayado). En materia contractual se tiene que el postulado de la buena fe goza de rango constitucional, y por lo mismo, su inclusión en los contratos como un deber ineludible de los cocontratantes, sencillamente se presume. Este principio superior, además de presumirse, debe concretarse mediante su aplicación en razón a la búsqueda de un punto de equilibrio que consulte, como su nombre lo indica, no sólo la equidad natural, sino también la naturaleza misma del contrato de tracto sucesivo, el cual, sabido es que se encuentra sujeto a los cambios que acontecimientos futuros le impriman, entendiéndose subordinadas sus estipulaciones a los mismos.
En virtud del principio de la buena fe, los cocontratantes no se liberan únicamente con el cumplimiento de las obligaciones en la forma expresamente contemplada en el contrato, sino que, estando obligados al cumplimiento de todos los deberes 44 Artículo 1603 del Código Civil: ―Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.‖ Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 90 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 que comporta la buena fe, han de ajustar su conducta encaminada a la plena satisfacción del objeto pactado.
Este principio, de estirpe constitucional, se constituye en rector del cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes del contrato, y, por lo mismo, imprime a su conducta, efectos y consecuencias contractuales. La buena fe contractual es, así mismo, expresión material de otro principio constitucional que debe gobernar las relaciones de las partes en los contratos válidamente celebrados.
Se trata de la confianza legítima que se instituye, a juicio de este Tribunal, como un derecho de todo contratante y que se concreta en la legítima expectativa y confianza de que la otra parte cumplirá con sus obligaciones y con los resultados de las acciones que durante la ejecución del contrato emprenda con fines determinados. Es el derecho de las partes del contrato esperar, con confianza, que se cumpla lo pactado, incluso cuando ello no conste en documentos y surja sí de las conductas, manifestaciones y acciones e incluso omisiones que por su certidumbre hagan creer al otro que un determinado resultado se obtendrá o una determinada consecuencia ocurrirá, relacionado con el desarrollo o ejecución del objeto de la contratación. Para la Corte Constitucional45, ―La confianza legítima ha de entenderse como la expectativa cierta de que una situación jurídica o material, abordada de cierta forma en el pasado, no sea tratada de modo extremadamente desigual en otro periodo, salvo que exista una causa constitucionalmente aceptable que legitime su variación. En este sentido, esta Corporación ha sostenido que ―el administrado no es titular de un derecho adquirido sino que simplemente tiene una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica puede ser modificada por la Administración.‖ Como elemento incorporado al de buena fe, la confianza legítima puede proyectarse en el hecho de que se espere la perpetuación de específicas condiciones regulativas de una situación, o la posibilidad de que no se apliquen exigencias más gravosas de las ya requeridas para la realización de un fin, salvo que existan razones constitucionalmente válidas para ello.‖ Para el Consejo de Estado, la buena fe contractual se manifiesta y concreta en las actuaciones de las partes, conducentes a la materialización del objeto contratado.
Sobre este particular, ha dicho la Corporación en reiterada doctrina46, que comparte el Tribunal: 45 Sentencia T-308/11 46 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION C, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Sentencia del 9 de mayo de 2011. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 91 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―De igual forma, a partir del principio de buena fe contractual se desprenden una serie de subprincipios, reglas y subreglas que sirven para establecer la hermenéutica del negocio jurídico, así como para efectuar su integración, es decir, que al margen de las estipulaciones literales que están contenidas en el acuerdo negocial, es posible desentrañar el verdadero contenido y alcance de la voluntad emitida por los contratantes en determinadas condiciones de tiempo, modo y lugar (v.gr. el principio de lealtad, la regla del venire contra factum propium, y el principio de información, entre otras).
(…). En consecuencia, frente al contrato (privado o público) operan los fenómenos de integración47 e interpretación48, el primero está asociado a la verificación y articulación de las normas de orden público que, sin encontrarse expresamente estipuladas por las partes, integran el negocio jurídico y se imbrican con el mismo, mientras que el segundo se refiere a la forma cómo se fija el contenido y alcance de las cláusulas convencionales y su aplicación49.
En otros términos, la voluntad expresa o ínsita de las partes es susceptible de ser objeto de interpretación, mientras que donde ella no recae es que se genera el efecto integrador u objetivo, ya que en este escenario, el operador jurídico vincula al negocio las normas suplementarias –a efectos de llenar vacíos o lagunas– y las imperativas –en aras de verificar que la declaración se ciña a los postulados normativos prevalentes–. ―(…).
El hecho de que la convención pueda ser interpretada no quiere ello significar que el proceso hermenéutico del contrato esté aislado de las condiciones objetivas del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, se circunscriba a la determinación de lo real y efectivamente pactado o acordado por las partes contratantes. En otros términos, la interpretación posee una naturaleza dual o bifronte; la subjetiva, encaminada a desentrañar la voluntad material de los sujetos contratantes, y la objetiva, 47 ―Ocurre la integración cuando el texto adolece de defectos, de oscuridad o ambigüedad, o es incompleto o equivocado, o cuando las expresiones y aun las mismas ideas de las partes carecen de claridad o de exactitud, o bien, porque la consecuencia jurídica no la conocen las partes lo suficiente, o bien a causa de que ellas no previeron determinada situación que se produce después. En los casos de integración, corresponde al intérprete rectificar las faltas del contrato, resultantes de la deficiente expresión del querer de las partes y colmar las lagunas y omisiones que hubieren quedado en esta…‖ (negrillas fuera de texto).
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 19 de junio de 1935, citada extraída de: JARAMILLO, Carlos Ignacio ―La interpretación del contrato en el derecho privado colombiano. Panorámico examen legal, jurisprudencial y doctrinal.‖ en: ―Tratado de Interpretación del Contrato en América Latina‖, Carlos Alberto Soto Coaguila (Director), Ed. Grijley, Universidad Externado de Colombia, Rubinzal - Culzoni, Tomo II, 2007, Lima, pág. 894. 48 ―III.
No hay que confundir con la interpretación, que se limita a revelar e indagar la voluntad de las partes, la operación encaminada a suplir las lagunas del contrato. En el planteamiento y solución de cuestiones contractuales, puede ocurrir que se presenten problemas que las partes, al contratar, no previeron y que mal podían, por tanto, resolver.‖ VON TUHR, Arthur ―Tratado de las Obligaciones‖, Ed. Comares, 2007, Granada, pág. 159. 49 ―El resultado de toda interpretación, ya verse sobre las declaraciones de voluntad del legislador o de los particulares, es siempre el completar la declaración de voluntad.
Se desmenuza, se analiza la declaración de voluntad, y este sentido ampliado –simplemente en cuanto al aspecto externo–, completado, de sus palabras es el que se aplica.‖ DANZ, Erich ―La interpretación de los negocios jurídicos.‖ Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 3ª ed., Madrid, 1955, pág. 90 y 91. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 92 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 cuya finalidad consiste en analizar el acuerdo a la luz de las normas imperativas, los principios generales del derecho, el tráfico jurídico y los usos sociales.
En consecuencia, se reitera, los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio consagran el principio de buena fe contractual, postulado que tanto en su dimensión subjetiva como objetiva integran al negocio jurídico una serie de principios, valores y reglas que aunque no se encuentren de manera expresa estipuladas, sí son de obligatorio cumplimiento para las partes pues se vinculan al mismo para facilitar la integración y la interpretación del contrato, lo que permite establecer su verdadero y real contenido y alcance.
En esa línea de pensamiento, es posible que desde el plano subjetivo el acuerdo de voluntades sea lo suficientemente claro al grado que no sea necesario aplicar los criterios hermenéuticos para indagar por la voluntad real; no obstante, será procedente la interpretación del contrato desde la perspectiva objetiva, en aras de fijar si el acuerdo se acompasa con los lineamientos jurídicos imperativos, las buenas costumbres, la moralidad, los derechos fundamentales e inclusive con los principios generales del derecho (v.gr. principio de buena fe50 y de no abuso del derecho)51.
Esta importante herramienta, huelga reiterarlo, no puede erigirse en un instrumento para cercenar o modificar la voluntad del los contratantes en aquellos aspectos o lugares donde la autonomía de la voluntad no tiene restricciones o limitaciones derivadas de los factores legales o normativos enunciados. 50 ―En este orden de ideas, ―bona fides negotiae‖ obliga, no sólo a lo fijado en la convención y a los cuidados generales usuales entre personas honorables, sino a todas aquellas prestaciones accesorias que rodean el negocio en cada momento vayan poniendo de manifiesto, con independencia de que hayan o no sido pactadas expresamente, comoquiera que la fuerza de la buena fe, como principio normativo, integra el contenido del contrato, formándolo permanentemente a través del establecimiento de reglas concretas mediante las que se otorga la exacta dimensión al contenido de las obligaciones de las partes a la luz de la buena fe. ―Esta función integradora del contenido del negocio que emana de la buena fe, la cual participa a su vez de las características ya enunciadas como inherentes al principio, se manifiesta grosso modo en dos tipos de reglas: aquellas relativas al surgimiento, en cabeza de las partes contratantes, de obligaciones adicionales no previstas expresamente en el contrato, y las concernientes a la restricción de las obligaciones previstas en el orden contractual.‖ NEME Villareal, Martha Lucía ―La buena fe en el derecho romano – Extensión del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual‖, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pág. 240. 51 Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: ―… [T]odo el derecho no está encerrado dentro de la legalidad; alrededor de la regla formal, alrededor del derecho escrito, vive y hierve todo un mundo de principios, de directivas y de standars, en los cuales distingue muy justamente Hauriou los principios constitucionales del comercio jurídico, y como una especie de super-legalidad (…) Entre esas directivas pueden citarse… la regla error communis facit jus, la teoría del enriquecimiento sin causa y, sobre todo, la del abuso del derecho: aunque ningún texto de derecho positivo las enuncie en su forma general, la realidad de esos dogmas consuetudinarios es tan cierta como puede serlo la de los principios consignados en los términos más expresos e imperativos.
Más aún: aquellos dogmas consuetudinarios están por encima de estos principios, puesto que escapan a la arbitrariedad del legislador, que no podría desconocer esas verdades superiores, a las cuales él mismo está subordinado, ya que no emanan de él. Los derechos que éste reglamenta no se realizan abstractamente y en el vacío: funcionan en un medio social; desempeñan un papel en ese medio, socialmente, no en una dirección cualquiera sino en vista de fines determinados; su misión es la de realizar la justicia y ellos no podrían rebelarse contra ésta sin que se incurriera en un contrasentido jurídico, en un abuso que acarrearía una sanción‖ (Sentencia de 20 de mayo de 1936, G.J. XLIII, 47-48).
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 93 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Desde esa panorámica, la autonomía de la voluntad y la garantía de respeto por las disposiciones incorporadas al negocio jurídico al momento de su celebración, encuentran límites en el constitucionalismo moderno porque la norma superior se imbrica y fluye a través de diversos vasos comunicantes a lo largo del ordenamiento jurídico, es decir lo integra, circunstancia que debilita en la actualidad las fronteras trazadas entre el derecho público y el privado, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, en los siguientes términos: ―De este modo, el ejercicio de la autonomía de la voluntad para contratar encuentra restricciones constitucionales, propias de la función social que la Constitución Política le adscribe a la propiedad privada y, por ende, a la empresa (arts. 58 y 333 C.P.).
Es evidente que tales restricciones se potencian para el caso de las entidades que prestan servicios públicos y adquieren un contenido aún más significativo (…). ―(…) no sería aceptable en un Estado de derecho, en el que las consecuencias perversas de la aplicación de las normas no sean tenidas en cuenta por los operadores jurídicos, lo cual no opera en el nuevo modelo político acogido por el Constituyente de 1991, en el cual la razón de ser de todo ordenamiento jurídico es la persona.
Así las cosas, la eficacia directa de los derechos fundamentales entre particulares obliga a llegar a una conclusión diferente a la que adoptó el juez de tutela de segunda instancia y más cuando la lesión que se prodiga a uno de los contratantes es desproporcionada frente al deber de respeto de los derechos que a toda persona incumbe, de allí que el artículo 95-1 de la Carta imponga como deber de la persona ―Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.‖52 (negrillas de la Sala).
El Abuso del Derecho De conformidad con lo dispuesto en el artículo 830 del Estatuto Comercial, todo aquel que abuse del ejercicio de un derecho suyo –legítimo, válido y reconocido – ―estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause‖. Este principio, corolario necesario del principio de la buena fe contractual, impone a los contratantes un especial deber de conducta y una particular diligencia en el ejercicio de los derechos que la ley y el contrato le atribuyen, guardando siempre que la actividad derivada de tal ejercicio, esté encaminada al cumplimiento de la función asignada en el pacto a esos derechos, facultades o potestades, dentro de un contexto de equidad y de justicia contractual. 52 Corte Constitucional, sentencia T-1217 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 94 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Encuentra el Tribunal que los principios descritos gobiernan la contratación bajo análisis y así lo tendrá en cuenta como base en el análisis de la conducta contractual que desplegaron las partes durante la corta ejecución del Contrato de Gestión, para concluir que en buena fe, y dentro del desarrollo de la autonomia de la voluntad, si bien pudieron haberse presentado incumplimientos de los deberes asignados en el texto del contrato para cada una de ellas, ambas partes convinieron en continuar con el contrato, revisándose y dándose mutuamente oportunidades para concurrir al cumplimiento del objeto.
EL CONTRATO DE GESTIÓN Y LAS ESTIPULACIONES PARTICULARES APLICABLES. El régimen jurídico del convenio será el vigente al momento de su celebración.53 El Contrato de Gestión fue celebrado entre las partes el 7 de octubre de 2008, fecha en la que regían las leyes 142 y 143 de 1994, aún vigentes, cuya normativa en materia contractual y su gobierno en el contrato bajo análisis, ya fue objeto de estudio en este escrito.
Es así como, de conformidad con lo antes expuesto, el régimen jurídico del Contrato de Gestión suscrito entre CEDELCA y CEC es el del derecho privado y procede, en consecuencia, la observancia de los principios y normas aplicables a los contratos celebrados entre particulares. (Código Civil, Código de Comercio, y normas de carácter especial contenidas en las leyes 142 y 143 de 1994, así como la regulación expedida por la CREG sobre la materia).
El contrato de gestión fue celebrado el 7 de octubre de 2008, con el objeto de otorgar al Gestor, la gestión técnica, administrativa y financiera de la Empresa, así como la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía, bajo su responsabilidad. En efecto, al tenor de su cláusula 3, el objeto del Contrato de Gestión que ocupa la atención del Tribunal, consistió en: ―… que el Gestor, por su cuenta y riesgo asuma la gestión administrativa, operativa, técnica y comercial, la inversión, ampliación de coberturas, rehabilitación y mantenimiento preventivo y correctivo de la infraestructura del servicio y demás actividades necesarias para la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica en el Departamento del Cauca. ―(…). ―En desarrollo del objeto de este contrato, el Gestor deberá por su cuenta y riesgo: 53 Ley 153 de 1887, artículo 38: ―En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración. (…).‖ Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 95 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 (i) realizar todas las acciones necesarias para el desarrollo del objeto del Contrato;
(ii) realizar las inversiones necesarias para el efecto, cumpliendo con los compromisos exigidos, tanto en los pliegos de condiciones como en el presente Contrato y su Oferta Económica; (iii) adelantar todas las gestiones relacionadas con las labores comerciales (…). (iv) todas las demás tareas requeridas para brindar una adecuada, oportuna y satisfactoria atención al usuario, siempre de acuerdo con la normativa regulatoria y legal;
(v) en general, realizar toda la gestión administrativa, operativa, técnica y demás actuaciones necesarias para garantizar la continuidad y eficiencia en la prestación del servicio de energía eléctrica en el Departamento del Cauca. Parágrafo: En todo caso y circunstancia, los inmuebles, mejoras sobre inmuebles, software, bases de datos, licencias, autorizaciones de uso, manuales, garantías, muebles, herramientas, enseres, obras, equipos, derechos y cualquier otro activo que pertenezca al Gestor y que hubiese sido adquirido a cualquier título por el Gestor para la ejecución del presente Contrato, serán entregados a Cedelca y pasarán a ser de su propiedad en la fecha de terminación del Contrato, terminación que se origine por cualquier causa, lo cual se hará sin contraprestación alguna.
En todo caso, la Infraestructura y los Activos del Gestor son propiedad de CEDELCA por el hecho mismo de la terminación del Contrato. “En el evento de terminación del Contrato, por cualquier motivo o causa, la devolución y entrega de la Infraestructura y de los Activos del Gestor se deberá hacer en la misma fecha y en el lugar donde se produzca la terminación del Contrato, todo ello previo a la liquidación del Contrato o a las indemnizaciones/compensaciones previstas en el Contrato cuando sean pertinentes, o cuando se deriven de la cláusula penal o cuando sean resultado de cualquier discusión sobre saldos o contraprestación alguna entre las partes y que sean derivadas de la terminación del Contrato.” Remarca el Tribunal en este punto, que desde la formulación del objeto contractual, se advierte y es claro y asumido por las partes, que en el evento de terminación del contrato, por cualquier causa, se procederá de inmediato por el Gestor a ―la devolución y entrega de la Infraestructura y de los Activos del Gestor se deberá hacer en la misma fecha y en el lugar donde se produzca la terminación del Contrato‖.
Esta obligación a cargo del Gestor, que se encuentra reiterada en el texto contractual en múltiples estipulaciones, surge en el momento mismo en que se de Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 96 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 la terminación del Contrato, sin que para su cumplimiento deban concurrir otros elementos o situaciones distintas al hecho mismo de la finalización de la relación contractual.
De la misma manera, previeron las partes en el documento contentivo del Convenio, que, de modo correlativo, para el mismo evento, y ―previo” a la devolución y entrega por el Gestor de la Infraestrutura y Activos del Gestor, debía verificarse por parte de la Empresa ―la liquidación del Contrato o a las indemnizaciones/compensaciones previstas en el Contrato cuando sean pertinentes, o cuando se deriven de la cláusula penal o cuando sean resultado de cualquier discusión sobre saldos o contraprestación alguna entre las partes y que sean derivadas de la terminación del Contrato.” Más adelante volverá el Tribunal sobre este punto que considera esencial y base vertebral de su análisis, puesto que desde la celebración del Contrato, esta circunstancia fue explícita, entendida y asumida por los cocontratntes, de modo que ningún reproche en torno al surgimiento de sus mutuas obligaciones al sobrevenir la terminación del contrato les era permitido formularse, en punto a la entrega de infraestructura y activos por el Gestor, y la liquidación y reconocimientos pactados en el Contrato para este evento, por la Empresa.
Observa el Tribunal que es enfático, incisivo y reiterativo el Contrato al establecer como obligación ineludible del Gestor, a la terminación del Contrato, por cualquier causa, la devolución a CEDELCA de la Infraestructura54 –de su propiedad, dada en arriendo al Gestor y con la única finalidad de la prestación de los servicios públicos- y el traspaso a la Empresa del dominio de sus activos propios, afectos a la actividad desplegada en desarrollo y para el cumplimiento del Contrato, denominados en el lenguaje contractual (DEFINICIONES) ―los Activos del Gestor‖ –inicialmente de su propiedad55, pero con vocación de traspaso a la Empresa a la 54 DEFINICIONES.- ―Infraestructura: Son los activos que serán entregados al Gestor a título de arrendamiento en la Fecha de Inicio de Operación, los cuales se describen en el Anexo 5 del presente Contrato.
La Infraestructura incluye entre otros, los activos de Distribución y Comercialización de energía eléctrica y algunas de las sedes e inmuebles que tiene la Empresa para la operación, mantenimiento preventivo y correctivo y administración de la misma, incluyendo, entre otros, aquellos destinados a la atención de los usuarios y/o suscriptores.
Igualmente formarán parte de la Infraestructura, aquellos activos que el Gestor en desarrollo del Contrato adquiera en cumplimiento de sus obligaciones relacionadas con la prestación del servicio de distribución y comercialización y todos los demás que estén relacionados con el objeto del Contrato. El Gestor se obliga a devolver estos activos a CEDELCA sin mediar requerimiento judicial, de manera inmediata y en la misma fecha en que se termine el Contrato por cualquier motivo o circunstancia. “Lo anterior, con el fin de garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica en el Departamento del Cauca (artículo 365 de la C.P.). 55 DEFINICIONES.- ―Activos del Gestor: Serán los activos que de conformidad con la cláusula 6 siguiente, deberá adquirir y mantener el Gestor con recursos propios o con financiamiento a su nombre y que al final del presente Contrato devolverá sin contraprestación alguna a la Empresa, de conformidad con la Cláusula 6 de este Contrato para dar cabal cumplimiento al objeto del mismo.
El Gestor se compromete a devolver estos activos a CEDELCA de manera inmediata sin mediar requerimiento judicial, en la misma fecha en que termine el Contrato por cualquier motivo o cirunstancia. “En todo caso, la Infraestructura y los Activos del Gestor son propiedad de GECELCA por el hecho mismo de terminación del Contrato. “En el evento de terminación del Contrato por cualquier motivo o causa, la devolución y entrega de la Infraestructura y de los Activos del Gestor se deberá hacer en la misma fecha y en el lugar donde se produzca la terminación del Contrato, todo ello previo a la liquidación del Contrato, o a las indemnizaciones/compensaciones previstas en el Contrato cuando sean pertinentes, o cuando se deriven de la cláusula penal, o cuando sean resultado de cualquier discusión sobre saldos o contraprestación alguna entre las partes y que sean derivadas de la terminación del Contrato.” (Destaca el Tribunal).
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 97 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 terminación del Contrato.
También de modo reiterativo y como deber correlativo impuesto contractualmente a CEDELCA, previeron las partes la necesidad de que previamente a que se materializara esta entrega, traspaso y devolución, se concretara la liquidación del Contrato y en ella se dieran los reconocimientos, indemnizaciones, compensaciones y aplicación de cláusula penal, según fuere pertinente.
Sin embargo, ante la inmediatez que impone el Contrato al Gestor para, en caso de terminación del Contrato por cualquier causa, la devolución de infraestructura y activos, y considerando que este hecho constituye en el proceso un reproche de incumplimiento formulado por CEDELCA su contratista – gestor, relieva el Tribunal que es el mismo Convenio el que determina reiteradamente que la devolución y otros, solo procede “previo” la liquidación, y/o el reconocimiento de indemnizaciones/compensaciones y/o aplicación de la cláusula penal, según fuere pertinente.
Entiende el Tribunal que lo primero, la devolución, debe ocurrir de forma inmediata, de modo que la prestación del servicio no se altere como consecuencia de la extinción del vínculo contractual; pero, también es claro para el Tribunal, que lo segundo, esto es, la liquidación del Contrato y los reconocimientos pertinentes enunciados en el contrato, tomará a las partes un tiempo razonable para su establecimiento.
Ello, a juicio del Tribunal, explica las actuaciones de los cocontratantes posteriores al advenimiento de la terminación del vínculo contractual, pero que nunca concretaron las partes de modo pacífico, en un documento de liquidación del contrato. Y es que el Contrato mismo, prevé y regula esta circunstancia. En efecto, la cláusula 21 del Contrato de Gestión, establece: ―Cláusula 21.
Liquidación del Contrato. En la fecha en que se de por terminado el Contrato de Gestión por cualquier causa, el Gestor se obliga a entregar los Activos del Gestor y la Infraestructura a CEDELCA, sin que pieda alegar su retención o no entrega por cualquier causa. ―Acto seguido se procederá a su liquidación dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que se de por terminado.
Sin perder de vista que la liquidación del contrato de Gestión es una de las pretensiones formuladas al Tribunal, y sin perjuicio de lo que sobre su procedencia en esta instancia, según las pruebas del proceso, se decida en este Laudo, encuentra el Tribunal que esta estipulación contraría, en alguna medida, el pacto de las partes que ordena, en caso de terminación del Convenio, la liquidación del contrato y la realización de los reconocimientos a que hubiere lugar, previamente a la devolución y entrega por el Gestor de Infraestructura y Activos del Gestor.
En efecto, nota el Tribunal que en esta cláusula, muy por el contrario a lo antes previsto, las partes acuerdan realizar la liquidación del contrato posteriormente a la devolución y entrega de Infraestructura y Activos del Gestor, cuya inmediatez preservan en la presente cláusula. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 98 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 De ahí porqué, debe el Tribunal, a los efectos de estudiar y decidir las pretensiones de la demanda y de la demanda de reconvención, interpretar el clausulado involucrado con el fin de preferir, como lo ordena el artículo 1620 del Código Civil56, la interpretación en que la voluntad expresa de las partes consignada en las estipulaciones contractuales citadas, tenga sentido y eficacia, y de esta manera identificar y concretar el contenido de los pedimentos que le han sido sometidos y los efectos jurídicos derivados de las conductas de las partes, una vez terminado el Contrato, en cuanto hace al cumplimiento de sus deberes surgidos del hecho mismo de la terminación. En la tarea que la ley impone al juez al producir la sentencia que resuelve el litigio, el Tribunal debe escudriñar la verdadera intención de las partes, así como el modo y tiempo en que ellas debían dar cumplimiento al pacto en comento.
TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE GESTIÓN Y LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL Y EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES DEL GESTOR. El análisis de la figura jurídica de la terminación anticipada que estipularon las partes en el marco del Contrato de Gestión, supone necesariamente el estudio y entendimiento de los efectos jurídicos y económicos que se derivan de su aplicación y, concretamente, de las consecuencias generadas con ocasión de la decisión adoptada por CEDELCA de dar por terminada, anticipada y unilateralmente, la relación contractual que había celebrado con CEC a fin de garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica en el departamento del Cauca.
A este respecto, es menester considerar de entrada que en el texto del contrato de gestión, los contratantes se encargaron de fijar ex ante los distintos aspectos que habrían de tenerse en cuenta para ser aplicados en el evento en que las partes ejercieran la facultad convencional de terminar anticipada y unilateralmente el referido contrato.
Se trata de las cláusulas 13, 20.5 y 20.6, mediante las cuales se reguló, primero, lo concerniente a la denominada ―cláusula penal‖ (cláusula 13) y, segundo, lo referido al ―reconocimiento de inversiones al gestor‖, tanto para el caso en que CEDELCA terminara el contrato sin justa causa (cláusula 20.5), como para el evento en que dicha terminación hubiere tenido lugar de manera justificada (cláusula 20.6).
Sea lo primero advertir que la estipulación de estas cláusulas especiales (cláusula penal y reconocimiento de inversiones al gestor) tiene como sustento jurídico el ejercicio de la autonomía y libertad contractual de quienes son parte en el 56 ―El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.‖ Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 99 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 respectivo negocio, en los términos y en el marco jurídico-contractual antes definido por el Tribunal.
Precisamente, en ejercicio de esa autonomía y libertad contractual los cocontratantes además de pactar la facultad para terminar anticipada y unilateralmente el contrato57, regularon en el texto del contrato, lo atinente a los efectos jurídicos y económicos derivados de dicha declaratoria de terminación, circunstancia que deja en evidencia la naturaleza accidental –accidentalia negotti– de este tipo de cláusulas que son pactadas con el objeto de regular ab initio los efectos y las reglas que habrán de considerarse en los eventos en que se dé aplicación a la referida potestad de terminar anticipada y unilateralmente el contrato.
Es claro, entonces, que de manera general la terminación unilateral y anticipada del contrato, así como la regulación de los efectos jurídicos y económicos que se derivan del ejercicio de dicha facultad convencional, constituyen verdaderas cláusulas accidentales, habida cuenta que no corresponden a elementos de la esencia para el surgimiento del respectivo negocio y menos aún pueden considerarse como de la naturaleza del mismo, pues en ningún caso podrán entenderse como inherentes al contrato dada la necesidad de que exista pacto expreso en este sentido por parte de los contratantes58.
De esta forma, no habrá potestad de terminación unilateral del contrato y tampoco cláusula penal ni de reconocimiento de inversiones, si dichas cláusulas no son el resultado del libre acuerdo y manifestación de quienes son parte en el respectivo negocio jurídico. Sin perder de vista esta precisión inicial, el Tribunal observa que a título de cláusula accidental, las partes del Contrato de Gestión pactaron y regularon expresamente la facultad de terminar anticipada y unilateralmente su relación contractual, pero, también, acordaron en la cláusula 13 lo que denominaron ―cláusula penal‖ y en las cláusulas 20.5 y 20.6, lo concerniente al ―reconocimiento de inversiones al gestor‖ que se aplicaría en el evento de que CEDELCA hiciera ejercicio de la potestad de terminación unilateral y anticipada del contrato. 57 En este sentido, la H. Corte Suprema ha manifestado: ―El contrato a partir de su existencia genera efectos vinculantes para las partes, atadas u obligadas al cumplimiento, sea espontáneo, sea forzado, y fenece por decisión exclusiva de una porque la ley concede el derecho o se pacta accidentalia negotii, como las cláusulas resolutorias expresas, con o sin preaviso e, incluso, casos hay, donde la común negativa se ha tomado como dissensus o distrato o concluye en éste (cas. civ. sentencia de 12 de marzo de 2004).
(…) ―Análogamente, el legislador o, las partes, ceñidas a la ley, ética, corrección, probidad, lealtad, buena fe, función, utilidad y relatividad del derecho, en ejercicio de su libertad contractual, pueden disponer la terminación unilateral del contrato.‖ (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de treinta (30) de agosto de 2012, Rad. 1999-01957-01, M.P. William Namén Vargas) 58 Debe advertirse sobre este particular que el contrato de Agencia Comercial, regulado en el artículo 1317 y siguientes del Código de Comercio, constituye un evento particular que debe ser considerado de manera especial, habida cuenta que es directamente la norma que regula esta figura jurídica la que expresamente contempla la posibilidad para que los contratantes den por terminado anticipada y unilateralmente el contrato y, además, den aplicación a las consecuencias indemnizatorias y compensatorias que son contempladas por el mismo articulado.
Lo anterior adquiere importancia en atención a que, para este preciso contrato debe considerarse que la facultad de terminación unilateral y el reconocimiento de indemnizaciones y compensaciones a que haya lugar debido al ejercicio de esta potestad, constituyen elementos de la naturaleza del contrato de Agencia Comercial, conclusión que de manera alguna puede aplicarse para el contrato de gestión sub examine, teniendo en cuenta la tipología y naturaleza especial del mismo.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 100 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Teniendo en cuenta lo anterior, con el ánimo de entender el contenido y alcance de las referidas cláusulas 13, 20.5 y 20.6, el Tribunal procederá a estudiar lo relacionado con la ―cláusula penal‖, para luego realizar el análisis de las cláusulas 20.5 y 20.6 referidas al ―reconocimiento de inversiones al gestor‖.
La “CLÁUSULA PENAL” pactada en el Contrato de Gestión Como se dijo antes, los contratantes estipularon en el texto del contrato de gestión la denominada ―cláusula penal‖, estableciendo al respecto los supuestos fácticos y las condiciones que darían lugar a su aplicación, las consecuencias económicas derivadas de la misma y las reglas que debían cumplirse para que dicha cláusula generara los efectos jurídicos pretendidos por los celebrantes, respecto de lo cual cabe destacar la manifestación hecha por ellos mismos al redactar su contenido en el sentido de indicar que los efectos de la mencionada cláusula tenían naturaleza de ―pena‖ y su objetivo estaba dirigido a compensar los daños sufridos como consecuencia de la terminación unilateral y anticipada de la relación contractual59.
Concretamente, la cláusula 13 del contrato de gestión estipula a título de ―cláusula penal‖ lo siguiente: ―Cláusula 13.- Cláusula Penal. ―1. Por causas atribuibles al Gestor: “Cuando haya lugar a la terminación anticipada del Contrato por causas atribuibles al Gestor, este deberá pagar a la Empresa, sin necesidad de requerimiento previo o declaración judicial o intervención judicial alguna, a los cuales renuncian expresamente las partes, la suma de TREINTA MIL MILLONES DE PESOS ($30.000.000.000) a precios del 31 de diciembre de 2007, los cuales deben ser actualizados por el IPC a la fecha de terminación, a título de pena.
“Así mismo, cuando la terminación del Contrato se dé por causas atribuibles al Gestor, CEDELCA reconocerá al Gestor las 59 A este respecto, es menester considerar que tratándose de la naturaleza de la pena convencional, la H. Corte Suprema de Justicia ha indicado que, ―[l]a cláusula penal es simplemente el avalúo anticipado hecho por las partes (sic) de perjuicios que pueden resultar por la inejecución de una obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la misma; el calificativo de penal no significa que pertenezca al Derecho Penal, entendido como la de defensa de los intereses comunes, sino una sanción o pena civil, tendientes a garantizar los intereses particulares y limitada a una reparación exclusivamente patrimonial.
El concepto de pena comprende el derecho represivo y el Derecho Privado en el que se da a través de convenciones o cláusulas para garantizar el cumplimiento de la voluntad contractual‖ 59. –Subraya fuera del texto– Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 101 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Inversiones efectuadas por éste durante la vigencia del contrato, de acuerdo con lo previsto por la cláusula 20.6. ―2.
Por causas atribuibles a la Empresa: ―2.1) Ante el incumplimiento de la Empresa en la entrega al Gestor de la Infraestructura, por un periodo igual o superior a dos (2) meses, éste podrá dar por terminado el Contrato de manera unilateral y la Empresa deberá pagarle, sin necesidad de requerimiento previo o declaración judicial o intervención judicial alguna, a los cuales renuncian expresamente las partes, la suma de SEIS MIL MILLONES DE PESOS ($6.000.000.000), a título de pena y de indemnización de daños y perjuicios así como de compensación. El Gestor con el pago de la citada suma manifiesta que se da por resarcido en todos sus posibles daños y perjuicios y se entienden las partes a paz y salvo. ―2.2) En caso de terminación anticipada del Contrato por razones atribuibles a la Empresa y sin justa causa, y por causa diferente a la del numeral 2.1., la Empresa reconocerá al Gestor como indemnización por todos los perjuicios presentes y futuros que se hayan derivado de la terminación del Contrato, un valor equivalente al 35% de la facturación de los doce (12) meses inmediatamente anteriores a la fecha de terminación, en el caso en que la terminación se dé dentro del primer quinquenio, al 30% en el caso en que se dé dentro del segundo quinquenio, al 25% en el caso en que se dé dentro del tercer quinquenio y al 18% en el caso en que se dé dentro del cuarto quinquenio. ―Al valor antes mencionado se le adicionará el cinco por ciento (5%) del valor presente de las Inversiones correspondientes a los cinco (5) años siguientes a la fecha de terminación anticipada, establecidas en el programa de Inversión entregado por el Gestor en la propuesta económica, Inversiones que serán descontadas a una tasa del catorce por ciento anual (14%).
El resultado del valor presente de las Inversiones será actualizado con el IPC a la fecha de terminación del Contrato. Para los últimos cinco (5) años de vigencia del Contrato, la parte correspondiente a la indemnización de las Inversiones será el resultado de sumar el siete por ciento (7%) del monto de las Inversiones para cada año que falte hasta la finalización del Contrato. ―El valor de la indemnización/compensación determinada en este numeral 2.2., se pagará por la Empresa al Gestor dentro de los TREINTA (30) días hábiles siguientes a la fecha de terminación del Contrato.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 102 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―El Gestor acepta y se obliga a que la Infraestructura y los Activos del Gestor son propiedad de CEDELCA por el hecho mismo de la terminación del Contrato. ―En el evento de terminación del Contrato por cualquier motivo o causa, la devolución y entrega de la Infraestructura y de los Activos del Gestor se deberá hacer en la misma fecha y en el lugar donde se produzca la terminación del Contrato, todo ello previo a liquidación del Contrato, o a las Indemnizaciones/compensaciones previstas en el Contrato cuando sean pertinentes, o cuando se deriven de la cláusula penal, o cuando sean resultado de cualquier discusión sobre saldos o contraprestación alguna entre las partes y que sean derivadas de la terminación del Contrato. ―Las partes acuerdan que la cifra a que se refiere este numeral 2.2. constituye una indemnización/compensación suficiente y adecuada para el Gestor, y que éste no podrá solicitar cifras adicionales a título de indemnización por ninguna circunstancia, independientemente de lo previsto por la cláusula 20.5.‖ -Destaca el Tribunal- De la lectura de la cláusula contractual en cita puede advertirse como las partes regularon minuciosamente las condiciones bajo las cuales operaría la denominada ―cláusula penal‖, indicando al respecto los eventos en que habría de darse aplicación a la misma, tanto por causas atribuibles al gestor, como por eventos imputables a CEDELCA.
(i) Partiendo de esta distinción se observa que, tratándose del primer supuesto denominado por las partes como ―causas atribuibles al gestor‖, se estableció como único evento que cuando hubiere lugar a la terminación anticipada del contrato por circunstancias imputables al contratista, procedía el reconocimiento de la ―cláusula penal‖ a favor de CEDELCA, consistente en el pago de una suma de dinero prefijada por las partes, la cual sería debidamente actualizada a la fecha de terminación del contrato.
Como puede advertirse, es la terminación anticipada del contrato de gestión por causas atribuibles al contratista, el hecho o supuesto fáctico que daba lugar a la aplicación de la ―cláusula penal‖ en este primer evento contemplado en la cláusula 13, el cual tenía como claro beneficiario de dicha cláusula a la entidad contratante. Aunado a lo anterior, destaca el Tribunal la manifestación hecha en el inciso final del numeral 1º de la cláusula 13, en el cual quedó consignado que aún en el evento en que se configurara el supuesto Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 103 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 que daba lugar a reconocer y pagar la ―cláusula penal‖ a favor de CEDELCA, esto es, la terminación anticipada del contrato por causas imputables al contratista, había lugar a reconocer a favor del Gestor las inversiones realizadas con ocasión del contrato, de conformidad con lo establecido en la cláusula 20.6, circunstancia importante que permite advertir que la cláusula 13 no se contrapone con lo estipulado en la cláusula 20.6, de manera que nada obsta para que en un evento en particular sea reconocida y pagada la ―cláusula penal‖ en favor de la entidad contratante y, a su vez, se reconocieran y pagaran al gestor las inversiones ejecutadas en el marco del contrato, aspecto éste de marcada relevancia sobre el cual se volverá más adelante.
(ii) Ahora bien, en cuanto al segundo supuesto a que alude la cláusula 13, esto es, a la aplicación de la ―cláusula penal‖ por causas atribuibles a CEDELCA, los contratantes contemplaron, a su vez, dos eventos a saber: El primero, está referido al incumplimiento de la entidad contratante en la entrega de la infraestructura al Gestor, circunstancia que daba lugar a que el contratista pudiera ejercer la potestad de terminar anticipada y unilateralmente el contrato, aunado al consecuente reconocimiento y pago de una suma de dinero a favor suyo, a título de ―cláusula penal‖ indemnizatoria y/o compensatoria. El segundo evento alude al supuesto en que tuviera lugar la terminación anticipada del contrato, ―… por razones atribuibles a la Empresa y sin justa causa‖, distintas en todo caso a la contemplada en el numeral anterior.
En este nuevo supuesto, la entidad pública contratante reconocería y pagaría al gestor un valor en dinero a título de ―cláusula penal‖ indemnizatoria y/o compensatoria, con lo cual se entenderían resarcidos los perjuicios presentes y futuros sufridos por el contratista a raíz de dicha terminación contractual. Debe destacarse en este punto que en el inciso final del numeral 2.2 -bajo análisis-, se dejó también expresa constancia en cuanto a que el reconocimiento y pago de la ―cláusula penal‖ a raíz de la terminación anticipada del contrato por razones imputables a CEDELCA o por decisión de CEDELCA sin una justa causa para ello, no era impedimento para efectuar igualmente el reconocimiento y pago de las inversiones hechas por el gestor, de conformidad con lo dispuesto por la cláusula 20.5 del contrato, lo cual ofrece claridad en cuanto a que ambas estipulaciones contractuales (13 y 20.5) tampoco se contraponen y pueden aplicarse conjuntamente en el evento en que se configure el supuesto estipulado contractualmente para cada caso.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 104 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Las consideraciones hasta aquí expuestas permiten advertir al Tribunal que, a excepción de lo estipulado en el numeral 2.1 de la cláusula 13, en el cual se indicó que habría lugar a la ―cláusula penal‖ a favor del contratista debido al incumplimiento en la entrega de la infraestructura por parte de CEDELCA, los demás supuestos que fueron contemplados por los contratantes para dar aplicación a la ―cláusula penal‖, están referidos ineludiblemente a la terminación anticipada y unilateral del contrato.
En efecto, sin perder de vista la excepción indicada supra, se observa cómo la terminación anticipada del contrato se constituye en la premisa o condición esencial contemplada por los contratantes para que la ―cláusula penal‖ tuviera aplicación en cada caso, distinguiéndose únicamente cuando los eventos que dieran lugar a dicha terminación fueran imputables al contratista y cuando dicha terminación se decretara por causas atribuibles a la entidad contratante.
En este contexto, resulta importante para el Tribunal tener claridad sobre el concepto y la naturaleza de la cláusula penal como institución jurídica propia del derecho de las obligaciones, a fin de establecer con base en este análisis el alcance y entendimiento que habrá de darse a lo pactado en este sentido en el Contrato de Gestión. Partiendo de la definición legal que se ha dado a la cláusula penal, se tiene que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1592 del Código Civil, ―[l]a cláusula penal es aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal‖ -subraya el Tribunal-.
Por su parte, el artículo 867 del Código de Comercio se refiere a la cláusula penal indicando que, ―Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse‖. La lectura de las disposiciones normativas en cita permite colegir con claridad el objeto que legalmente se atribuye a la cláusula penal pecuniaria, el cual está representado en dos aspectos perfectamente reconocibles y que son inherentes a esta institución jurídico-negocial, esto es, su carácter compulsivo, de un lado, y su contenido indemnizatorio o compensatorio, de otra parte.
En primer lugar, tratándose del carácter compulsivo o coercitivo de la cláusula penal60, debe tenerse presente que al estipularse dicha cláusula en el marco del respectivo contrato, se pretende instar o alentar a los contratantes a cumplir debida y oportunamente con la prestación a la cual se han comprometido, pues en 60 En este sentido, la H. Corte Suprema ha señalado con claridad que, ―… la cláusula en comentario, de conformidad con el artículo 1601, también puede operar como una sanción convencional, con un carácter coercitivo o compulsivo, tendiente a forzar al deudor a cumplir las obligaciones adquiridas‖ (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de junio de 2000, Exp.
C-4823, M.P. José Fernando Ramírez Gómez). Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 105 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 el evento de evidenciarse el incumplimiento por parte de alguno de ellos, será compelido a cumplir con la ―pena‖ que expresamente se ha estipulado en el contrato a título de cláusula penal, pues como lo ha indicado la doctrina especializada, ―[l]a garantía de la cláusula penal se basa en la presión sicológica que tiene el deudor de verse expuesto a una pena que le signifique un apreciable mayor pago, temor que ha de inducirlo a poner más cuidado y esmero en el cumplimiento de la obligación principal‖61.
El segundo aspecto o función que la ley atribuye a la cláusula penal es de orden compensatorio, pues a través suyo se establece desde el inicio la prestación que a título de indemnización habrá de reconocerse y pagarse ante el incumplimiento de la obligación correspondiente o a raíz de la demora en el cumplimiento de la misma, o simplemente por la ocurrencia de un hecho pactado (Vr.gr. la terminación anticipada del contrato), frente a lo cual cabe agregar que dicha estimación anticipada de perjuicios hecha por los contratantes se hace exigible per se, de manera que no requerirá prueba para efectos de obtener su pago por parte del deudor62.
En otras palabras, la cláusula penal se acuerda, ―… con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad‖63 -subraya el Tribunal-.
Según se observa, es notable la intención indemnizatoria de la cláusula penal, a través de la cual se pretende estimar desde un principio la prestación que recibirá el acreedor ante el incumplimiento demostrado del obligado, o la compensación por los efectos de un hecho previsto, aún no constitutivo de incumplimiento; de ahí que la doctrina concluya con acierto y claridad que la cláusula penal, ―… es compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el acreedor, según la apreciación que de éstos hacen las partes‖64.
Las acotaciones anteriores se desprenden directamente de lo dispuesto por el legislador en relación con la cláusula penal pecuniaria, de lo cual puede advertirse con claridad el objeto y la finalidad pretendida por los contratantes cuando deciden pactar esta precisa cláusula accidental en el marco de su negocio jurídico. De 61 ALESSANDRI R., Arturo.
SOMARRIVA U., Manuel. VODANOVIC H., Antonio: Tratado de las Obligaciones, Vol. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2008, pp. 331. 62 Expresa la doctrina en cuanto al objeto y las ventajas de las denominadas cláusulas penales, que las mismas ―… ahorran costos en materia de prueba de daños y perjuicios, establecen al respecto una indiscutible certidumbre y pueden, en alguna medida, limitar –y en este sentido dar seguridad– a la situación del deudor‖ (CLÁUSULA PENAL Y RESOLUCIÓN DE CONTRATO.
EN: ENSAYOS JURÍDICOS, Tomo II, Luis Díez-Picazo, Civitas, Pamplona, 2011, pp. 2630). 63 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de mayo de 1996. 64 CLARO SOLAR, Luis: Derecho Civil, Tomo I, Imprenta Universal de Chile, Santiago de Chile, 1986, pp. 508. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 106 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 manera específica, la normatividad bajo análisis deja en evidencia que esta cláusula tiene tanto una función conminatoria, como una función indemnizatoria y/o compensatoria, cada una de ellas de importancia destacable frente a la relación contractual respectiva, pues, en principio, funge como instrumento mediante el cual se insta a los contratantes a dar debido y oportuno cumplimiento a las obligaciones que cada uno asumió en el marco del contrato correspondiente y, como consecuencia de un eventual incumplimiento contractual, sirve de medio para prefijar la indemnización de perjuicios que por tal circunstancia sufre el acreedor de la obligación, quien, además, estará exento de probar el monto de la respectiva compensación a que tiene derecho, por haberse estimado ésta desde el mismo momento en que se pactaron las condiciones del contrato65.
Sobre este particular se ha referido también la doctrina especializada en la materia, indicando que el objeto de la cláusula penal está encaminado, en principio, a asegurar el cumplimiento de la obligación principal del contrato y, eventualmente, a indemnizar el daño sufrido por el acreedor con ocasión del incumplimiento definitivo, por el cumplimiento tardío o por el cumplimiento deficiente de la respectiva obligación, o sencillamente se dirige a compensar los efectos nocivos derivados de un hecho previsto y cuya ocurrencia fue materia de pacto, como es el caso de la terminación anticipada del Contrato por una de las partes, para referirnos concretamente al Contrato de Gestión que nos ocupa.
Cabe destacar en este sentido lo señalado por el profesor CLARO SOLAR, quien al referirse a la cláusula penal pecuniaria ha puesto de presente su doble connotación o finalidad en los siguientes términos: ―El objeto de la cláusula penal es asegurar el cumplimiento de la obligación principal según se expresa en la definición del artículo 1535. ―Por consiguiente la mira de los contratantes no ha sido la extinción ni la resolución de la obligación principal por medio de la cláusula penal, sino al contrario establecer un apremio que impulse al deudor al cumplimiento y puntual ejecución de la obligación; y el acreedor puede en todo momento perseguir el cumplimiento de la obligación principal en lugar de exigir la pena.
(…) ―La cláusula penal es estipulada además con la intención de indemnizar al acreedor el daño que le ocasiona la falta de cumplimiento o el cumplimiento tardío de la obligación principal: es, por consiguiente, compensatoria de los daños y perjuicios que 65 ―Pero no solo la cláusula penal como avaluación de los perjuicios evita la prueba de la existencia de éste, sino que también evita la discusión sobre su cuantía. En todo caso se deberá la cuantía establecida en la cláusula penal, aun cuando el monto real de los perjuicios sufridos por el acreedor sea muy inferior.‖ (ALESSANDRI R., Arturo.
SOMARRIVA U., Manuel. VODANOVIC H., Antonio: Ob. Cit., pp. 330) Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 107 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 sufre el acreedor, según la apreciación que éstos hacen las partes.‖66 -Destaca el Tribunal- En similares términos, DÍEZ-PICAZO analiza la cláusula penal y hace referencia a su finalidad conminatoria e indemnizatoria, destacando adicionalmente que la ―pena convencional‖ -como expresamente la denomina-, puede considerarse también como garantía de la obligación, habida cuenta que con la misma se asegura el cumplimiento por parte del deudor y se facilita la exigibilidad del crédito.
En palabras del doctrinante se tiene que: ―Se denominada ‗pena convencional‘ a aquella prestación que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso o retrasado de la obligación principal. Económicamente, la estipulación de una pena convencional puede ser considerada como una garantía de la obligación en cuanto que su existencia asegura al acreedor el cumplimiento y facilita la exigibilidad del crédito.
La jurisprudencia ha señalado que entraña un ‗medio de presión‘, que actúa sobre el deudor forzándole al cumplimiento y que, además, facilita la exigibilidad al hacer superflua o innecesaria la prueba del daño y de su cuantía, si la obligación es cumplida de un modo inadecuado. Jurídicamente, puede ser considerada también como sanción, convencionalmente establecida, del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso.
De ahí su nombre de pena y de multa convencional.‖67 - Subraya del Tribunal- Por su parte, VON TUHR analiza la cláusula penal y manifiesta frente a la misma que es inherente a su objeto el conminar al deudor para que dé cumplimiento debido a la prestación u obligación principal a la cual se comprometió, indicando adicionalmente que ante el eventual incumplimiento que se verifique en este sentido, habrá de pagarse la indemnización que se ha estimado anticipadamente por los contratantes a título de cláusula penal.
Para este autor, ―[u]na de las modalidades más importantes de la promesa condicionada es la pena convencional o cláusula penal. Es el acto por el cual el deudor promete al acreedor una prestación (consistente por lo general en dinero) para el caso de que deje incumplida o no cumpla debidamente, sobre todo puntualmente, una obligación, a la que suele darse el nombre de obligación principal.
La pena convencional puede consistir en una suma fija o ajustarse a la cuantía de la infracción contractual. Mediante la pena convencional se ejerce una presión sobre el deudor, al que se conmina con un determinado perjuicio para el caso de infringir el contrato, perjuicio que excede generalmente de la indemnización establecida por la ley y que surge, por tanto, para el efecto de pena; por otra parte, esta cláusula exime al acreedor de la prueba, que en ciertos 66 CLARO SOLAR, Luis: Derecho Civil, Tomo I, Imprenta Universal de Chile, Santiago de Chile, 1986, pp. 508. 67 DÍEZ-PICAZO, Luis: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo II, Civitas, Madrid, 1996, pp. 397.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 108 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 casos puede ser muy difícil, de los daños que se le producen por el incumplimiento de la obligación‖ -subraya el Tribunal-.
Puede advertirse de manera diáfana que la doctrina se inclina preponderantemente en considerar que la cláusula penal tiene, en principio y salvo disposición contractual en otro sentido, un objeto conminatorio e indemnizatorio, lo cual implica que mediante la estipulación convencional de la misma en el respectivo negocio, los contratantes pretenden, de un lado, asegurar el cumplimiento debido y oportuno de la prestación acordada y, de otro, estimar anticipadamente los perjuicios derivados del eventual incumplimiento, a fin de compensar al acreedor por los daños sufridos con ocasión de esta especial circunstancia, quien ni siquiera requerirá para ello de intervención judicial y mucho menos de prueba sobre la cuantificación del daño sufrido.
Sin perder de vista lo expuesto y destacando la coincidencia de los conceptos expresados por la doctrina respecto de la cláusula penal, los cuales, incluso, son respetuosos de lo dispuesto normativamente en relación con esta institución jurídica, es menester para el Tribunal prestar atención a un aspecto puntual que se ha observado como condición tenida de modo general como inherente a la cláusula penal.
Se trata precisamente del objeto mismo de esta figura jurídico- negocial, el cual –según se ha visto– en principio, está referido de una u otra forma al cumplimiento o incumplimiento de la prestación u obligación principal del contrato, lo cual daría a entender que el supuesto que da lugar a la configuración y aplicación de la cláusula penal está enfocado únicamente a los hechos constitutivos de incumplimiento contractual.
En efecto, repasando lo dicho en cuanto a la cláusula penal, se evidencia que a través de la misma se pretende instar al cumplimiento del contrato o estimar anticipadamente los perjuicios que se ocasionen ante un eventual incumplimiento de la prestación contractual a cuya ejecución se obligó el deudor, circunstancia que lleva al Tribunal a plantearse el siguiente interrogante: ¿la estipulación de la cláusula penal y su aplicación procede única y exclusivamente para los eventos referidos al incumplimiento de la prestación contractual o puede ser pactada y regulada también para otro tipo de supuestos, como es el caso de la terminación anticipada del Contrato? Adquiere importancia lo anterior frente al caso concreto en consideración a que, según se estipuló en la cláusula 13 del Contrato de Gestión, los contratantes previeron como supuesto para la aplicación de la cláusula penal, la terminación anticipada del contrato por causas atribuibles al contratista o a la entidad pública contratante, respectivamente.
Sin embargo, salvo la excepción a que se hizo referencia párrafos atrás contenida en el numeral 2.1 de la cláusula 13, los contratantes no contemplaron directamente el incumplimiento contractual de la obligación principal como supuesto esencial para dar aplicación a la cláusula Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 109 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 penal, sino que se refirieron –valga la reiteración– a la terminación anticipada y unilateral del contrato.
A fin de tener claridad a este respecto, es determinante hacer hincapié en el carácter convencional de la cláusula penal, pues entendiendo que la misma surge a raíz del mutuo acuerdo manifestado por los cocontratantes, es perfectamente viable que las partes, ―… ceñidas a la ley, ética, corrección, probidad, lealtad, buena fe, función, utilidad y relatividad del derecho, en ejercicio de su libertad contractual‖68, puedan disponer no solo de su intención de pactar una cláusula penal en el marco del negocio jurídico, sino, también, de regular el contenido y alcance de la misma, atendiendo a las particularidades propias de la respectiva prestación contractual.
El carácter convencional propio de la cláusula penal ha sido destacado por la Corte Suprema de Justicia, en cuya jurisprudencia se ha indicado que dada la naturaleza negocial de dicha cláusula, esta puede ser calificada, ―… como un acto jurídico adicional y accesorio del principal, constituye una ley para los contratantes, no mutable,… [que] es el fruto del libre acuerdo y de la autonomía de la voluntad, expresado con toda la conciencia‖69 -se destaca-.
Cabe destacar en este sentido que la estipulación de la cláusula penal y la regulación de su contenido y alcance, pertenecen ―… al campo estricto de los intereses de las partes, de los intereses privados, rige respecto de este tema el principio dispositivo‖70, lo cual deja en evidencia el amplio margen negocial que al respecto tienen los contratantes para pactar la cláusula penal en el marco del respectivo contrato y para definir el propósito particular pretendido con la misma, sin perjuicio de que sean ellos mismos quienes directamente dispongan también las reglas, condiciones y consecuencias que sean aplicables a determinado supuesto contractual.
La doctrina especializada en la materia se ha referido también a este preciso aspecto, indicando sobre el particular que, ―[l]a prestación penal puede poseer una naturaleza diversa. Las partes gozan de una gran libertad para configurarla, sin otros límites que los generales de la autonomía privada‖71 –subraya fuera del texto–. De manera que atendiendo a la disposición de los contratantes, la cláusula penal puede cumplir distintas funciones, entre las que claramente se destaca la de servir como método válido y eficiente para prefijar la indemnización derivada del incumplimiento del contrato o de cualquier otra circunstancia que para las partes sea generatriz de perjuicios y, por ende, merezca un reconocimiento económico72. 68 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de treinta (30) de agosto de 2012, Rad. 1999-01957-01, M.P. William Namén Vargas. 69 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de junio de 2000, Exp.
No. C-4823, M.P. José Fernando Ramírez Gómez. 70 DÍEZ-PICAZO, Luis: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo II, Civitas, Madrid, 1996, pp. 403. 71 Ibídem, pp. 398. 72 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de siete (7) de junio de 2002, Exp. 7320, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 110 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Así las cosas, es perfectamente posible que los contratantes estipulen la cláusula penal en el marco de su negocio con un objeto específico y especial distinto al incumplimiento de la prestación u obligación principal del contrato, como es el caso, por ejemplo, del ejercicio de la potestad convencional de terminar anticipada y unilateralmente la relación contractual, hecho que evidentemente puede causar perjuicios, tanto para el contratante que decidió terminar el contrato ante el incumplimiento del deudor, como para la otra parte en el evento en que dicha determinación no se adopte con sustento en una probada ―justa causa‖ contractual.
No sobra advertir en todo caso que, atendiendo la naturaleza indemnizatoria inherente a la cláusula penal, el supuesto o la circunstancia que de acuerdo a la voluntad de las partes dé lugar a la aplicación de la misma, deberá ser fruto de una conducta dolosa o culposa atribuible al deudor, pues de tratarse de un evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, se rompería el nexo causal y no podría imputarse responsabilidad alguna73.
Efectivamente, como lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia, la cláusula penal es una especie de autotutela privada que, autorizada por la ley, suple en precisos eventos la función judicial en lo que tiene que ver con la facultad de ordenar la indemnización de perjuicios y/o su compensación, de manera que deberá tenerse en cuenta al momento de pactarse dicho acuerdo penal en el contrato y de regularse su contenido, la estricta necesidad de considerar los distintos elementos de la responsabilidad contractual para efectos de establecer los supuestos en los cuales habrá de aplicarse esta cláusula especial74.
Concretamente, ha señalado la jurisprudencia en este sentido lo siguiente: ―[S]iendo la cláusula penal una especie de autotutela privada, que como remanente histórico reconoce la ley, por cuanto ella de alguna manera suple la función judicial, puesto que en el rol liquidatorio de perjuicios la tutela del Estado queda como sucedánea, su tratamiento debe ser restrictivo y si se quiere excepcional, si es que se procura dejar a salvo el sistema general e imparcial de la tutela judicial y al mismo tiempo el principio de la autonomía privada que prima en la configuración de la cláusula penal, dentro de los propios límites legales, que en algunas 73 A este respecto, ha dicho la doctrina: ―Para que el acreedor pueda exigir la pena es preciso que el incumplimiento de la obligación provenga de la culpa o dolo del deudor, que le sea imputable.
Si el incumplimiento proviene de un caso fortuito, no hay lugar al pago de la pena‖. (ALESSANDRI R., Arturo. SOMARRIVA U., Manuel. VODANOVIC H., Antonio: Ob. Cit., pp. 340) 74 A este respecto, son importantes las consideraciones expuestas por DÍEZ-PICAZO, quien al referirse a la cláusula penal, hace énfasis en la necesidad de tener en cuenta la teoría del daño y las condiciones jurídicamente contempladas para la indemnización del mismo.
Concretamente, el autor ha indicado lo siguiente: ―Cuando la pena actúa en función de liquidación del daño, los problemas relativos a la procedencia o improcedencia del deber de resarcimiento y los requisitos generales de la responsabilidad contractual siguen las reglas generales, que no quedan modificadas por el establecimiento de aquélla.‖ (DÍEZ-PICAZO, Luis: Ob.
Cit., pp. 401) Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 111 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 latitudes dan lugar a la llamada "moderación‖, razón por la que se insiste en que sí las partes no disponen con ocasión del pacto penal de un mecanismo de reajuste o valuación, éste no se puede determinar judicialmente, así medie la petición del acreedor y mucho menos de oficio.‖75 Nuevamente, la Corte Suprema de Justicia recaba sobre la naturaleza convencional que es propia de la cláusula penal, destacando al respecto los precisos límites que deben atender los contratantes en materia de responsabilidad contractual, pues claramente se advierte que el carácter indemnizatorio de la denominada pena convencional, requiere necesariamente de la observancia y aplicación de los distintos elementos de la responsabilidad contractual aplicados al caso concreto.
Teniendo en cuenta, entonces, el amplio margen que tienen las partes del Contrato para estipular y regular el alcance y las reglas de aplicación de la cláusula penal, el Tribunal advierte que en el ejercicio de su voluntad contractual, ellas pueden fijar los distintos supuestos que den lugar a la aplicación de la mencionada cláusula, sin restringirse para ello a un supuesto de incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación principal.
Precisamente, recordando que es objeto de discusión en el sub lite el hecho concerniente a la terminación anticipada del contrato de gestión, como supuesto que daba lugar a la aplicación de la cláusula penal, es menester considerar -según lo ha indicado la doctrina- que, ―[n]inguna duda existe respecto de la posibilidad de las cláusulas penales en materia de resolución‖76 -se destaca-, de manera que es perfectamente posible distinguir entre una cláusula penal estipulada para el caso de incumplimiento contractual y otra contemplada respecto del supuesto de resolución del contrato o de terminación anticipada del mismo, ambas posibilidades del todo válidas y sujetas únicamente a la libertad de configuración contractual que le asiste a los contratantes.
Debe tenerse en cuenta sobre este particular que, ―… el daño de resolución es de naturaleza diferente del daño de incumplimiento lo que significa que si las partes hubieran previsto al estipular la pena una reparación para el daño de incumplimiento no se podría exigir en el caso de resolución, donde hay un daño diferente‖77. Lo anterior adquiere marcada importancia para efectos de inquirir el propósito de los contratantes al estipular la cláusula penal, pues teniendo en cuenta la imposibilidad de confundir la cláusula penal para los eventos de incumplimiento contractual o de terminación anticipada, es menester que sean las 75 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de junio de 2000, Exp.
No. C-4823, M.P. José Fernando Ramírez Gómez. 76 CLÁUSULA PENAL Y RESOLUCIÓN DE CONTRATO. EN: ENSAYOS JURÍDICOS, Tomo II, Luis Díez-Picazo, Civitas, Pamplona, 2011, pp. 2646. 77 Ibídem, pp. 2647. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 112 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 partes quienes manifiesten con claridad el supuesto a que se refieren y para el cual habrá de aplicarse la pena correspondiente.
Partiendo de lo anterior, es posible que los contratantes acuerden como cláusula accidental a su contrato, que habrá pena convencional para eventos precisos y específicos referidos a la terminación anticipada y unilateral del mismo, pues este aspecto no es ajeno a la libertad de configuración contractual de las partes, quienes no solo podrán pactar cláusula penal para eventos de incumplimiento contractual, sino, también, para supuestos referidos a la terminación anticipada del contrato.
De lo anterior da cuenta la doctrina especializada en la materia, la cual, de manera precisa, se ha referido a la cláusula penal pecuniaria pactada para los eventos de terminación anticipada o resolución del contrato, indicando al respecto que no puede discutirse la posibilidad que le asiste a los contratantes para acordar una pena convencional relacionada con este preciso supuesto, a fin de efectuar una liquidación anticipada de perjuicios y establecer consecuencialmente la indemnización correspondiente frente al caso en que se termine anticipadamente el contrato de manera indebida o éste deba terminarse por uno de los contratantes a raíz del comportamiento irregular de la otra parte del negocio, o sencillamente la contratante concrete su voluntad de terminar el convenio, sin que para ello cuente con una ―justa causa‖.
Vale destacar en este sentido las palabras de la doctrina, las cuales, por su pertinencia y utilidad merecen citarse in extensum: ―Admitida, como generalmente lo es, la doble función de las cláusulas penales, que liquidan la indemnización de daños o la absorben y pueden significar garantía de presión del cumplimiento, creo que no puede discutirse que, en materia de resolución, pueden funcionar cláusulas de liquidación del daño o de las indemnizaciones.
Esta idea puede, incluso, ampliarse a todas aquellas compensaciones o más exactamente restituciones que el acreedor debiera recibir como consecuencia de la resolución. ―Por lo demás la validez de este tipo de cláusulas se encuentra reconocida en nuestra legislación, en la que especialmente las normas protectoras de consumidores y usuarios han tratado de reducir su alcance pero nunca de negarle validez.
(…) ―No obstante lo anterior, el daño de resolución no se iguala al daño de incumplimiento, entre otras razones porque el demandante de la resolución, o el que la acuerda, obtiene con ello algunas ventajas, como son notoriamente la de quedar liberado de cumplir sus propias obligaciones o la de obtener la restitución de aquello que hubiera Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 113 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 transmitido o atribuido, que es la razón por la cual, en definitiva, ha elegido este camino. ―Por la misma razón, no constituirá un daño indemnizable, tras la resolución el conjunto de lucros cesantes que después de ella se hubiera producido, aunque nadie ponga en duda que sí lo constituirán todos aquellos que hubieran acaecido en un momento anterior.
Ello es especialmente importante en las llamadas obligaciones duraderas o de tracto sucesivo. Si se elige la vía de la resolución, es porque se quiere dar por terminado el contrato o llegar a la misma situación que si no se hubiera celebrado, según los casos. Por consiguiente: el curso de los acontecimientos en una fase posterior no puede tomarse en cuenta porque el demandante ha elegido resolver, todo ello sin olvidar que, al resolver y liberarse, deja expeditas las posibilidades para obtener lucros que son situaciones no protegidas por el contrato ya disuelto.
Y en este sentido no se deja tampoco olvidar que de acuerdo con las más modernas directrices jurisprudenciales la resolución puede ejercitarse por el interesado extrajudicialmente, caso en el cual los tribunales sólo dirán si estuvo bien o mal hecha, refiriendo el momento de la resolución a aquél en que el interesado emitió una declaración de voluntad.‖78 - Destaca el Tribunal- El aparte en cita no deja espacio de duda en cuanto a la validez y utilidad de la cláusula penal que se estipula para los eventos de terminación anticipada del contrato, destacando igualmente que el acaecimiento de esta circunstancia puede generar perjuicios susceptibles de indemnización. De ahí la factibilidad para que los contratantes puedan, además de contemplar la potestad de terminar anticipada y unilateralmente el contrato, prefijar la indemnización y/o la compensación a que haya lugar en el evento en que dicha facultad se ejerza indebidamente o para el caso en que la terminación tenga lugar tras el comportamiento incumplido de uno de los contratantes, o sencillamente ocurra sin una justa causa acreditada en los términos de la ley y del convenio.
Lo anterior, sin perjuicio del carácter conminatorio que también puede atribuirse a esta precisa cláusula, pues claramente su existencia en el contrato instará a las partes para que ejerzan en debida forma la facultad de terminación anticipada y cumplan con sus respectivas obligaciones a fin de que no se configure supuesto alguno que origine la posibilidad de terminar irregularmente la relación contractual.
Bajo estas consideraciones, el Tribunal encuentra que la cláusula penal que fue pactada por las partes en la cláusula 13 del contrato de gestión comprende este preciso supuesto, esto es, la terminación anticipada y unilateral del contrato, evento que para los contratantes sería generador de responsabilidad y, consecuencialmente, un hecho pasible de ser indemnizado en atención a los 78 Ibídem, pp. 2645.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 114 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 perjuicios causados a raíz de la decisión adoptada por uno de ellos de dar por terminada la relación contractual, sin una causa justa que la respalde.
En este orden de ideas, recordando que en la mencionada cláusula 13 se contempló expresamente que se daría aplicación a la cláusula penal con ocasión de la terminación unilateral y anticipada del contrato, ya fuere por causales atribuibles a CEDELCA o por razones imputables al contratista -gestor, es menester concluir al respecto que dicha cláusula así pactada es plenamente válida y, por ende, genera efectos jurídicos de conformidad con lo establecido por las partes en el contenido de la misma, en el sentido de estimar desde un inicio los perjuicios y predefinir la indemnización a que hubiere lugar con ocasión del ejercicio de dicha facultad convencional.
Ahora bien, sin perder de vista lo anterior, quiere destacar el Tribunal el contenido subjetivo que fue contemplado por las partes en el marco de la cláusula 13 del contrato de gestión como requisito sine qua non para dar aplicación a la cláusula penal. En efecto, recordando lo expuesto párrafos atrás en el sentido de destacar la necesidad de que las partes tuvieran en cuenta los elementos de la responsabilidad contractual al momento de estipular y regular la respectiva cláusula penal, es preciso considerar que tratándose de la referida cláusula 13, los contratantes tuvieron en cuenta la conducta contractual como condición imprescindible para que pudiera operar la pena convencional.
Concretamente, en el numeral 1º de la cláusula 13 -antes citada-, las partes estipularon que operaría la cláusula penal en el evento en que el contrato terminara anticipadamente por causas atribuibles al contratista - gestor, siendo determinante para este primer supuesto el comportamiento incumplido del Gestor, el cual, de comprobarse a la luz del texto contractual, daría lugar a que CEDELCA terminara unilateral y anticipadamente el contrato de gestión y, consecuencialmente, a que se impusiera en detrimento del contratista la cláusula penal.
En contraste con lo anterior, en el numeral 2.2 de la misma cláusula, se contempló que también habría lugar a imponer la cláusula penal -pero esta vez a favor del contratista-, en el evento en que CEDELCA diera por terminado el contrato sin contar para ello con una ―justa causa‖ que le permitiera ejercer dicha potestad convencional, siendo determinante en este caso el indebido y equivocado ejercicio de la facultad de terminar la relación contractual por parte de la entidad pública contratante.
Adicionalmente, en el numeral 2º de la cláusula 13, también se hace mención a dos aspectos puntuales, de un lado, a la terminación anticipada y unilateral que podía decretar el contratista - gestor por el incumplimiento de CEDELCA en la entrega oportuna de la infraestructura, conducta que daría lugar a la aplicación de la cláusula penal, pero de otra parte, también habría lugar a la aplicación de la Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 115 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 pena convencional en contra de la entidad contratante en el caso en que el contratista - gestor hubiere terminado el Contrato al advertir el incumplimiento contractual de CEDELCA por una causa distinta a la no entrega oportuna de la infraestructura.
Cada una de las circunstancias mencionadas demuestra que las partes tuvieron en cuenta como hecho determinante de la cláusula penal el comportamiento culposo o doloso como elemento definitivo para terminar anticipadamente el contrato y aplicar consecuencialmente la pena convencional, al punto en que la cláusula 14 del contrato de gestión fue clara en indicar que no habría responsabilidad alguna en los eventos configurativos de caso fortuito o de fuerza mayor, de manera que la cláusula penal así concebida es del todo respetuosa de la teoría de la responsabilidad contractual.
Los comentarios precedentes dan lugar a concluir que la cláusula penal estipulada por los contratantes en la cláusula 13 del contrato de gestión, es plenamente válida y puede producir los efectos jurídicos pretendidos a través de la misma por los celebrantes, quienes avizoraron desde un inicio que el ejercicio de la potestad contractual de terminación anticipada y unilateral del contrato podría ser causante de perjuicios que sin duda merecían ser resarcidos.
Ahora, teniendo en cuenta el objeto de las pretensiones que han planteado ambas partes en el presente proceso, así como la situación fáctica que da lugar a la respectiva controversia, relacionadas directa o indirectamente con la decisión adoptada por CEDELCA de terminar anticipadamente el contrato, es menester para el Tribunal centrar su atención en establecer el alcance y los efectos de la cláusula penal frente a este preciso supuesto.
En este sentido, es preciso advertir que la cláusula 13 del contrato de gestión estipula de manera concreta que en el evento en que CEDELCA decida terminar anticipadamente el contrato aduciendo y demostrando para ello causas atribuibles al contratista, habrá lugar a la aplicación de la cláusula penal en contra del Gestor; sin embargo, debe indicarse también que de comprobarse que dicha decisión se hubiere adoptado por parte de la entidad contratante sin tener para ello una ―justa causa‖, habría lugar a la imposición de la cláusula penal, pero en este caso a favor del contratista.
Bajo esta perspectiva, resulta importante hacer referencia a la ―justa causa‖ de que trata la cláusula 13 del contrato de gestión -concepto al que alude también la cláusula 20.5-, pues, según se advierte, esta precisa condición es determinante para prohijar la validez de la decisión adoptada para dar por terminado el contrato anticipada y unilateralmente.
A este respecto, es preciso considerar que la institución jurídica de la ―justa causa‖ está íntimamente ligada a la terminación anticipada y unilateral del contrato, pues si bien es cierto que los contratantes pueden estipular convencionalmente esta precisa facultad cuyo ejercicio da lugar Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 116 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 al fenecimiento de la relación contractual, también es cierto que dicha decisión no tendría consecuencias económicas indemnizatorias y/o compensatorias a cargo de la parte que adopte la decisión, solo cuando esté precedida y sustentada en una razón valedera o en una causa que justifique la terminación anormal del contrato.
Es cierto que al pactarse la terminación anticipada y unilateral del contrato surge para los contratantes el derecho de ejercer dicha facultad, sin que se requiera para ello del beneplácito o aquiescencia de la otra parte; no obstante, es imperioso tener en cuenta que el ejercicio de este derecho, ―… no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia‖79, pues, ―… el reconocimiento de una facultad o poder, de por sí, no constituye salvoconducto o patente de corso para propiciar la arbitrariedad, so pena de la condigna indemnización de los perjuicios irrogados‖80.
Por esta razón adquiere importancia la institución jurídica de la ―justa causa‖, cuyo objeto no es otro que evitar la configuración de un abuso del derecho cuando se ejerce la facultad convencional de terminar anticipada y unilateralmente el contrato. De ahí la importancia para que al momento en que se analice por parte de un respectivo contratante la posibilidad de dar por terminada anticipadamente la relación contractual, se tenga en cuenta que para ello es imprescindible tener una causa justificante que sirva de sustento pleno y válido a dicha decisión. No es de poca monta la referencia que se hace a la figura del abuso del derecho en esta parte del análisis, pues el estudio de la ―justa causa‖ en el marco de la terminación unilateral y anticipada del contrato presupone necesariamente la aplicación de lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 95 de la Constitución Política, según el cual, es deber de toda persona, ―[r]espetar los derechos ajenos y no abusar de los propios‖, en concordancia de lo cual debe observarse lo prescrito por el artículo 830 del Código de Comercio al establecer con claridad que, quien ―[a]buse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause‖.
De esta forma, la ―justa causa‖ se erige como sustento válido y legítimo para ejercer el derecho convencional que tienen los contratantes para declarar la terminación anticipada y unilateral del contrato, garantizándose así el respeto por los derechos de la otra parte contratante y evitando abusos de quien decide terminar irregularmente la relación contractual.
Ahora bien, en cuanto a las causas justificantes que en el marco de un respectivo negocio pueden dar lugar a su terminación anormal, es imperioso tener en cuenta lo estipulado al respecto por las partes en el texto mismo del contrato, quienes, a 79 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de agosto de 2011, Exp. 1999-01957-01, M.P. William Namén Vargas. 80 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 14 de diciembre de 2001, Exp. 6.230, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 117 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 la par de la facultad de terminación unilateral, contemplan en el clausulado contractual las causas o razones que a su juicio dan lugar al ejercicio de este derecho convencional.
Vale destacar de nuevo en este punto el principio de libertad contractual, pues con fundamento en sus postulados, los contratantes pueden consagrar las causas que justifican la terminación anticipada y unilateral del contrato, frente a lo cual debe considerarse que al estipularse la respectiva causal de terminación habrá de prestarse especial atención a los criterios de prudencia y respeto por los derechos fundamentales que son recíprocos a los cocontratantes, de manera que al ejercerse esta potestad contractual no se incurra en una conducta arbitraria o excesiva que sea contraria a los intereses de la parte afectada con la decisión. Tratándose del caso sometido a la definición judicial, el Tribunal encuentra al dar lectura al Contrato de Gestión, que los contratantes se encargaron de estipular en diversos apartes del mismo las distintas razones que, a su juicio, constituían causas justificantes para terminar anticipada y unilateralmente la relación contractual.
Tal es el caso, a manera de ejemplo, de las cláusulas 19 y 20 del contrato, en las cuales se contemplaron de forma específica los eventos que darían lugar al ejercicio de la potestad de terminación anticipada, sin perder de vista que también se consagraron otras causales en las cláusulas 9.5, en el inciso final de la cláusula 10, en el inciso cuarto de la cláusula 15 y en la cláusula 17, entre otros apartes contenidos en el Anexo Técnico del contrato.
Cada uno de los eventos a que se refieren las mencionadas cláusulas constituía a la luz del contrato una ―justa causa‖ para darlo por terminado anticipadamente, en unos casos por decisión de la entidad contratante y en otros por determinación del contratista - gestor. Es preciso indicar que en todo caso era requisito sine qua non que frente a cada evento de terminación se tuviera plena certeza en cuanto a la configuración de la causa que daba lugar al mismo, en el sentido que estuviera demostrado efectivamente el supuesto fáctico que daba cuenta del respectivo incumplimiento contractual y, por ende, habilitaba al contratante correspondiente para declarar la terminación en los términos de la autorización pactada al efecto, para lo cual era menester que se efectuara una interpretación restrictiva que evitara la incursión en conductas excesivas o arbitrarias que significaran un abuso del derecho.
Habrá, entonces, causa contractualmente injustificada en el evento en que la decisión de terminación se hubiere adoptado con sustento en una circunstancia que no fue contemplada como causal de terminación anticipada por los contratantes, pero también será injustificada la terminación en el caso en que, si bien pudo esgrimirse como sustento de dicha decisión un evento que fue contemplado como causal de terminación anticipada en el contrato, se logra demostrar que dicha causal o supuesto fáctico no se configuró o que, configurado, las partes decidieron omitir la aplicación del contrato y continuar con la ejecución Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 118 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 pacífica del mismo, concertando soluciones para sacar adelante el proyecto que constituía el objeto del Convenio, y, por tanto, no había lugar a decretar válidamente el fenecimiento de la relación contractual.
Según se ha visto, la estipulación de la terminación anticipada y unilateral del contrato, así como el ejercicio de dicha facultad, merecen especial atención por parte del contratante que hace uso de la misma, pero, eventualmente, por parte del Juez del contrato al analizar la discusión que llegue a plantearse en este sentido –―por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces‖81 –, teniendo siempre presente que la mencionada potestad convencional no puede ejercerse ―… en forma ilimitada, arbitraria o sin justa causa, por cuanto el sistema jurídico le [impone] a todos los sujetos de derecho usarla sin exceso, con la debida prudencia y respeto por los derechos ajenos, como lo prevé el artículo 830 del Código de Comercio‖82.
Queda en evidencia la importante función de la ―justa causa‖ en el marco de la terminación anticipada y unilateral del contrato, cuyo objetivo está encaminado a evitar abusos en el ejercicio de esta potestad convencional por parte del contratante que decida hacerla efectiva. Es cierto que la estipulación referida a la potestad de terminar anticipada y unilateralmente el contrato surge por disposición de las partes con ocasión de su libertad de configuración contractual, pero no por ello pueden sustraerse de sus obligaciones mediante la simple e infundada declaración de terminación injustificada y arbitraria, de manera que es del todo necesario que se dé un entendimiento y aplicación restrictiva a la mencionada facultad, para lo cual habrá de esgrimirse y demostrarse en cada caso una causal que de acuerdo con el texto del contrato y los principios de buena fe, prudencia y responsabilidad, habilite al respectivo contratante para dar por terminada la relación contractual83.
En estos términos, el Tribunal examinará en el caso concreto las precisas causas que se contemplaron por los contratantes como justificantes para terminar la relación contractual, así como la conducta desplegada por ellas frente al acaecimiento de incumplimientos parciales que, ocurridos, no fueron objeto de sanción por la parte habilitada al efecto, y por el contrario, conjuntamente decidieron evaluar, estudiar y adoptar las medidas de amortiguación que, en su momento permitieran continuar con el Contrato. 81 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de agosto de 2011, Exp. 1999-01957-01, M.P. William Namén Vargas. 82 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de septiembre de 2010, Exp. 2005-00590-01, M.P. Julio César Valencia Copete. 83 ―Por tanto, la inteligencia que ha de darse a una prerrogativa originada desde el plano de la libre y concorde manifestación de voluntad no puede involucrar la posibilidad de herir el derecho de quien también expresó en su momento la intención de asumir, por ese acto, obligaciones, salvo aquellas excepciones consistentes en la existencia de justificaciones o de razones que permitan suponer con fundamento consecuencia adversa a sus intereses, como sucedería si se demostrara el incumplimiento de lo pactado, puesto que como los acuerdos producen normalmente obligaciones – pacta sunt servanda–, según antiquísimo, conocido y vigente brocárdico, es natural que la insatisfacción ha de conducir a la sanción que para cada caso debe operar.‖ (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de septiembre de 2010, Exp. 2005-00590-01, M.P. César Julio Valencia Copete) Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 119 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Con base en estas definiciones, el Tribunal entrará a analizar puntualmente el supuesto o supuestos aducidos por la entidad contratante para ejercer dicha potestad, a fin de establecer, primero, si las mismas están demostradas y de verdad configuran un incumplimiento por parte del contratista, si en el caso de haberse presentado, la misma entidad contratante permitió la continuación del contrato y dando otras oportunidades, concurrió con su contratista – gestor a la adopción de soluciones que garantizaran el cumplimiento del objeto pactado, y por último, establecido el marco jurídico-contractual de la conducta desplegada por las partes ante los hechos calificables de incumplimiento a la luz de las estipulaciones del Contrato, estudiará el Tribunal si al declararse la terminación anticipada CEDELCA incurrió eventualmente en una conducta arbitraria, injustificada, irrazonable y contraria a los derechos del contratista - gestor que implique un abuso en el ejercicio del derecho convencional bajo análisis.
Pero antes de efectuar el mencionado análisis concreto, es preciso hacer referencia a la cláusula de ―reconocimiento de las inversiones al gestor‖ pactada por los contratantes en las cláusulas 20.5 y 20.6 del Contrato de Gestión, aspecto frente al cual adquiere también marcada importancia la institución jurídica de la ―justa causa‖ según pasa a exponerse.
Las Cláusulas de “Reconocimiento de las Inversiones al Gestor” A la par de la cláusula penal, los contratantes estipularon en el contrato de gestión las denominadas cláusulas de ―reconocimiento de inversiones al gestor‖, acordando al respecto que habría lugar a la aplicación objetiva de la misma en el evento en que la entidad contratante diera por terminada unilateral y anticipadamente la relación contractual.
Efectivamente, al dar lectura a las cláusulas 20.5 y 20.6, puede advertirse que en cada una de ellas se establece como condición común la terminación unilateral y anticipada del contrato por parte de CEDELCA. Ahora, el hecho de mencionar a CEDELCA en el presente capítulo dedicado a estudiar la referida cláusula de ―reconocimiento de inversiones‖, no supone, per se, que exista una conducta indebida atribuible a la entidad, simplemente se trata de entender que, como el único supuesto contemplado en las cláusulas 20.5 y 20.6 corresponde justamente a la terminación anticipada del contrato por parte de CEDELCA, supuesto que libre y voluntariamente estipularon las partes, es imperioso que se haga énfasis en la decisión de terminación adoptada por la entidad, la cual precisamente da lugar a la controversia planteada en el presente trámite arbitral.
Comprendiendo, entonces, el único supuesto o el evento común que da lugar al reconocimiento de inversiones a que aluden las cláusulas 20.5 y 20.6, debe destacarse que dichas estipulaciones contractuales se distinguen únicamente en Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 120 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 lo referido al quantum del respectivo reconocimiento, pues en este sentido cada una contenía una fórmula de liquidación distinta y una consecuencial suma de dinero diferente a reconocer a favor del contratista - gestor, dependiendo de la existencia o no de una ―justa causa‖ que sustentara la decisión de la entidad de terminar anticipadamente la relación contractual.
Concretamente, las referidas cláusulas 20.5 y 20.6 estipularon lo siguiente en materia de reconocimiento de inversiones al gestor: ―20.5 Reconocimiento al Gestor en caso de terminación anticipada sin Justa Causa por la Empresa ―En caso de terminación sin Justa Causa del Contrato por la Empresa, y previamente declarada por autoridad judicial, el Gestor tendrá derecho a exigir a la Empresa el reconocimiento de una suma de dinero por concepto de Inversiones en La Infraestructura y Activos del Gestor, valor que se determinará según la fórmula descrita a continuación. Con este pago se entenderá que el Gestor queda completamente resarcido por cualquier concepto relacionado con Inversiones que haya realizado y en general por cualquier gasto, costo o erogación en que haya incurrido con ocasión del Contrato de Gestión. ―Donde: - Pi = Pago de las Inversiones en caso de terminación anticipada - i = mes anterior a la fecha de terminación anticipada - t = mes de inicio de la operación - i-t = número total de meses transcurridos desde el inicio del Contrato de Gestión hasta la fecha de terminación anticipada - IPCi = Es el IPC al mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación anticipada. - IPCt = Es el IPC del 31 de diciembre de 2007. ―Fórmula para obtener el valor de IA ―IA = será el menor valor entre: (i) La Inversión total para cada año incluida en su oferta económica entre el momento t e i, y (ii) El valor registrado en libros contables en el momento de la terminación anticipada, por Inversiones ejecutadas por el Gestor entre el momento t e i, sin incluir ajustes por inflación, valorizaciones, depreciaciones o amortizaciones, llevado a precios de la oferta mediante la aplicación de la siguiente fórmula: Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 121 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―Donde: - Io = Inversión total registrada en los libros contables del Gestor para cada año entre el momento t e i. - IPC factor = es el IPC del mes de diciembre de cada periodo anual desde el inicio del Contrato de Gestión hasta el momento i, dividido por el IPC del mes de diciembre de 2007.
Para el año de terminación del contrato se tomará en el numerador el IPC del mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación anticipada. ―Parágrafo primero: en caso que la terminación sea en un mes diferente de diciembre, para efecto de incorporar la Inversión de la oferta económica se tomará el valor propuesto para dicho año, dividido por 12 y multiplicado por el número de meses transcurridos del año hasta el mes de terminación anticipada. ―Parágrafo segundo: cuando por cambios en materia tarifaria el Gestor incorpore dentro de la tarifa a cobrar a los usuarios una remuneración correspondiente al plan de reducción de pérdidas, los ingresos que se generen por este concepto deberán ser descontados del IA en cada periodo en el que se causen, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: ―- El ingreso debe ser calculado para todas las tarifas según el nivel de tensión y según aplicación comercial, de acuerdo con lo que sea previsto por la CREG en las fórmulas tarifarias. ―- El ingreso se debe ajustar por el recaudo de cartera, teniendo en cuenta en todo caso los topes de recaudo previstos para la medición de indicadores en el Anexo Técnico. ―Fórmula para obtener el valor de C ―El valor de C será un porcentaje que se aplicará para el año de terminación de acuerdo con el siguiente cuadro: Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 122 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 AÑO C 1 45,6% 2 40,0% 3 35,1% 4 30,8% 5 27,0% 6 9,1% 7 8,0% 8 7,0% 9 6,2% 10 5,4% 11 3,6% 12 3,3% 13 2,9% 14 2,6% 15 2,2% 16 1,5% 17 1,3% 18 1,1% 19 1,0% 20 0,9% ―20.6 Reconocimiento de Inversiones al Gestor en caso de terminación anticipada por la Empresa por justa causa ―En caso de terminación por justa causa del Contrato por la Empresa, ésta le reconocerá a Gestor una suma de dinero por concepto de Inversiones en la Infraestructura y en los Activos del Gestor, valor que se determinará según la fórmula descrita a continuación. Con este pago el Gestor se entenderá que queda completamente resarcido por cualquier concepto relacionado con Inversiones que haya realizado y en general por cualquier gasto, costo o erogación (sic) que haya incurrido con ocasión del contrato de Gestión. ―Donde: - Pi = Pago de las Inversiones en caso de terminación anticipada - i = mes anterior a la fecha de terminación anticipada - t = mes de inicio de la operación Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 123 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 - i-t = número total de meses transcurridos desde el inicio del Contrato de Gestión hasta la fecha de terminación anticipada - IPCi = Es el IPC al mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación anticipada. - IPCt = Es el IPC del 31 de diciembre de 2007 - M = El porcentaje aplicable para cada quinquenio será: M (quinquenio I) 50% M (quinquenio II) 70% M (quinquenio III) 80% M (quinquenio IV) 90% ―Fórmula para obtener el valor del IA ―IA = será el menor valor entre: (i) La Inversión total para cada año incluida en su oferta económica entre el momento t e i, y (ii) El valor registrado en libros contables en el momento de la terminación anticipada, por Inversiones ejecutadas por el Gestor entre el momento t e i, sin incluir ajustes por inflación, valorizaciones, depreciaciones o amortizaciones, llevado a precios de la oferta mediante la aplicación de la siguiente fórmula: - Io = Inversión total registrada en los libros contables del Gestor para cada año entre el momento t e i. - IPC factor = es el IPC del mes de diciembre de cada periodo anual desde el inicio del Contrato de Gestión hasta el momento i, dividido por el IPC del mes de diciembre de 2007.
Para el año de terminación del contrato se tomará en el numerador el IPC del mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación anticipada. ―Parágrafo primero: en caso que la terminación sea en un mes diferente de diciembre, para efecto de incorporar la Inversión de la oferta económica se tomará el valor propuesto para dicho año, dividido por 12 y Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 124 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 multiplicado por el número de meses transcurridos del año hasta el mes de terminación anticipada. ―Parágrafo segundo: cuando por cambios en materia tarifaria el Gestor incorpore dentro de la tarifa a cobrar a los usuarios una remuneración correspondiente al plan de reducción de pérdidas, los ingresos que se generen por este concepto deberán ser descontados del IA en cada periodo en el que se causen, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: ―- El ingreso debe ser calculado para todas las tarifas según el nivel de tensión y según aplicación comercial, de acuerdo con lo que sea previsto por la CREG en las fórmulas tarifarias. ―- El ingreso se debe ajustar por el recaudo de cartera, teniendo en cuenta en todo caso los topes de recaudo previstos para la medición de indicadores en el Anexo Técnico. ―Fórmula para obtener el valor de C ―El valor de C será un porcentaje que se aplicará para el año de terminación de acuerdo con el siguiente cuadro: AÑO C 1 45,6% 2 40,0% 3 35,1% 4 30,8% 5 27,0% 6 9,1% 7 8,0% 8 7,0% 9 6,2% 10 5,4% 11 3,6% 12 3,3% 13 2,9% 14 2,6% 15 2,2% 16 1,5% 17 1,3% 18 1,1% 19 1,0% 20 0,9% Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 125 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Llama la atención del Tribunal, frente al contenido de la cláusula 20.5 del Contrato, que la determinación de si ocurrió o no la ―terminación anticipada sin justa causa‖, como hecho constitutivo de la finalización de la relación contractual, es tarea privativa de los jueces a los precisos efectos de aplicar la, estipulación en cita.
Esto es, que según el contenido de la cláusula 20.5, su aplicación, requiere de la declaración judicial previa de la carencia de justicia de la decisión unilateral de la entidad contratante respecto de la terminación anticipada del contrato. Dicho de otra manera, el supuestro fáctico de la aplicación de la cláusula en comento, es precisamente la declaración judicial que establezca que la entidad contratante no contaba en su haber con una ―causa justa‖ que la habilitara para dar por terminado el convenio, sin consecuencias de reparación para ella.
Esta circunstancia, como se verá más adelante, la tendrá en cuenta el Tribunal en el análisis de la causación de intereses o emolumentos de orden económico frente a las condenas que se establezcan en este laudo, puesto que es claro para el Tribunal que las obligaciones de reconocimiento que se definirán en la parte resolutiva de esta providencia, surgen a la vida jurídica con la ejecutoria de la misma.
Esto es, que a los efectos de la aplicación de la fórmula pactada por las partes en la cláusula 20.5 del Contrato de Gestión y la exigibilidad del cumplimiento de sus resultados, el Laudo Arbitral en el que se contiene la declaración judicial del supuesto fáctico previsto en ella, es de carácter constitutivo de las obligaciones surgidas como efectos de la observancia de su contenido.
Por lo anterior, desde ya advierte el Tribunal, y así lo establecerá en la parte resolutiva de esta providencia, que denegará las pretensiones encaminadas a obtener pronunciamientos de condena respecto de intereses moratorios, o remuneratorios de cualquier otra índole, respecto de obligaciones cuyo nacimiento y, por ende, cuya exigibilidad, encuentre materialización en este Laudo.
Como puede advertirse de la simple lectura de las citadas cláusulas, el denominado ―reconocimiento de inversiones al gestor‖, opera objetivamente al verificarse la terminación anticipada del contrato por decisión de la entidad contratante, de manera que el juicio subjetivo de dicha conducta desplegada por CEDELCA importa únicamente para efectos de tasar la cuantía del reconocimiento a favor del contratista gestor por concepto de inversiones, para lo cual habrá de considerarse frente al caso concreto si existió o no una causa justificante para declarar la terminación del contrato.
Teniendo presente la forma en que los contratantes concibieron la referida cláusula, el Tribunal encuentra que la misma es fruto de la libertad de configuración contractual que le asiste a las partes del negocio, de manera que tal como se indicó frente a la cláusula penal pecuniaria, esta precisa cláusula de reconocimiento de inversiones tiene naturaleza eminentemente convencional y sin duda accidental, por tanto, su validez y eficacia tienen venero en el contrato mismo, esto es, en la manifestación expresa de los contratantes de estipular su Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 126 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 contenido y señalar los efectos económicos que tendrían lugar una vez se concretara el supuesto fáctico que daría lugar a su aplicación, el cual -según se dijo- corresponde a la terminación anticipada del contrato por la decisión unilateral de la entidad contratante, sin más. Aunado a lo anterior, es preciso recordar que la cláusula de reconocimiento de inversiones que fue pactada por los contratantes, no se contrapone ni se excluye frente a la cláusula penal también contemplada por las partes en el marco del contrato de gestión. En efecto, según se indicó en el capítulo precedente, la intención de las partes manifestada en el texto del contrato fue clara en señalar que la imposición de la cláusula penal en los distintos eventos regulados en la cláusula 13, no excluía el reconocimiento de las inversiones al gestor de conformidad con lo pactado en las cláusulas 20.5 y 20.6, según fuera el caso.
En este sentido, vale la pena traer a colación nuevamente lo estipulado en el numeral 2.1 de la cláusula 13, aparte en el cual se dejó expresa constancia en cuanto a que, ―… cuando la terminación del Contrato se dé por causas atribuibles al Gestor, CEDELCA reconocerá al Gestor las Inversiones efectuadas por éste durante la vigencia del contrato, de acuerdo con lo previsto por la cláusula 20.6‖.
A su turno, en el numeral 2.2 de la misma cláusula 13, los contratantes indicaron de manera diáfana que, ―[l]as partes acuerdan que la cifra a que se refiere este numeral 2.2. constituye una indemnización/compensación suficiente y adecuada para el Gestor, y que éste no podrá solicitar cifras adicionales a título de indemnización por ninguna circunstancia, independientemente de lo previsto por la cláusula 20.5‖.
Según se ve, los contratantes no escatimaron en dejar claro que la cláusula penal que llegare a imponerse por los distintos supuestos contemplados en la cláusula 13, no era impedimento para que a la vez se efectuara el reconocimiento de las inversiones de que tratan las cláusulas 20.5 y 20.6, según el caso. Aunque sea reiterativo, el Tribunal destaca que estas precisiones hechas por los contratantes corresponden en todo caso al ejercicio de la libertad de configuración contractual que les asiste, conforme a la cual tenían plena capacidad para estipular reconocimientos económicos distintos a los contemplados en la cláusula penal, teniendo en cuenta para ello las particularidades propias del negocio jurídico celebrado.
Considera el Tribunal que seguramente en la adopción de estas disposiciones, tuvieron en cuenta las partes que, con independencia de la causa que diera lugar a la terminación del contrato, justa o no, se imponía la obligación de la entidad contratante de reconocer al contratista – gestor las inversiones que en materia de infraestructura y otros elementos destinados a la prestación del servicio público objeto del contrato, que debían permanecer destinados a la misma una vez concluida la relación contractual.
Y precisamente por ello, cualquier otra medida o Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 127 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 pacto tendiente a desconocer este reconocimiento hubiese resultado confiscatoria y contraria a derecho.
Lo anterior es claro y evidente para el Tribunal, en consideración al régimen jurídico del Contrato de Gestión y por sobre todo a la naturaleza del objeto pactado, que en tanto constitutivo de la prestación de un servicio público esencial, impone preservar la continuidad en su prestación con indepencia de intereses particulares –legítimos o no- y las controversias contractuales que pudieran generarse en la conducta de las partes del contrato celebrado al efecto, como es el caso sometido al estudio de este Tribunal.
Sin perder de vista la claridad que las partes tuvieron al regular en el contrato la cláusula penal y la cláusula de reconocimiento de inversiones al gestor, es menester considerar que al estudiar ambas figuras de conformidad con el alcance dado a las mismas por los contratantes, el Tribunal encuentra un aspecto determinante que permite diferenciarlas y entender el propósito que de manera específica se pretendió satisfacer al estipular en el contrato la referida cláusula de reconocimiento de inversiones.
A este respecto, cabe recordar en cuanto a la cláusula penal pecuniaria estudiada anteriormente, que es inherente a la misma su contenido indemnizatorio o compensatorio, al punto en que los mismos contratantes indicaron en este sentido que se estipulaba la referida pena convencional, ―… como indemnización por todos los perjuicios presentes y futuros que se hayan derivado de la terminación del Contrato‖ (cláusula 13).
No sobra reiterar en este punto que el supuesto contemplado en el contrato para la aplicación de la cláusula penal no estaba referido al incumplimiento del mismo, sino al ejercicio de la facultad convencional de terminar anticipada y unilateralmente la relación contractual. Adicionalmente, recordando las características que son propias de la cláusula penal, se tiene que la misma supone como requisito para su estipulación y ejercicio, la existencia de una conducta antijurídica por parte del deudor84, que puede consistir ora en el incumplimiento de las obligaciones pactadas, ora en la omisión de los deberes legales a cargo de las partes de observancia de los principios superiores que gobiernan el contrato, circunstancias que, a su vez, imponen de suyo, efectuar un juicio de responsabilidad contractual.
Es precisamente este aspecto el que permite distinguir la cláusula penal y la cláusula de reconocimiento de inversiones pactada en el contrato de gestión, pues, como se dijo antes, el supuesto al que se refieren las cláusulas 20.5 y 20.6 es claramente objetivo, consistente simplemente en la verificación de la terminación anticipada del contrato de gestión por decisión de la entidad contratante, con justa causa o sin ella, según el caso, aspecto que en estas estipulaciones no fue objeto de regulación y/o definición por las partes del Contrato. 84 ALESSANDRI R., Arturo.
SOMARRIVA U., Manuel. VODANOVIC H., Antonio: Ob. Cit., pp. 340. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 128 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Como puede advertirse, no hay lugar a efectuar en este caso un juicio de responsabilidad subjetiva para que opere la cláusula de reconocimiento de inversiones, pues objetivamente se estipuló en las cláusulas 20.5 y 20.6, que dicho reconocimiento procedería únicamente al constatarse el hecho consistente en que CEDELCA terminara anticipada y unilateralmente la relación contractual.
En otras palabras, se trata de la mera aplicación del contrato, esto es, de materializar los efectos jurídicos que convencionalmente dieron las partes a la cláusula de reconocimiento de inversiones, sin que para ello hubiere lugar a enjuiciar la conducta contractual. Merece especial atención esta condición que es propia de la cláusula de reconocimiento de inversiones según lo acordado por las partes al respecto, habida cuenta que al tener claridad en cuanto a sus particularidades y luego de observar los aspectos que la diferencian de la cláusula penal, puede deducirse que la misma no tiene naturaleza indemnizatoria o resarcitoria, pues claramente se observa que su objetivo no es reparar los perjuicios ocasionados a raíz de una falta imputable al deudor por su comportamiento culposo o doloso.
Efectivamente, de acuerdo con la forma en que fue pactada la cláusula bajo análisis y destacando de la misma que su aplicación es objetiva y simplemente supone el acaecimiento de una condición para producir efectos jurídicos, se advierte que dicha cláusula opera ipso iure por la misma fuerza vinculante del contrato, sin que se requiera para ello de un juicio de responsabilidad contractual enfocado en analizar la conducta del deudor, la cual pasa a un segundo plano y adquiere importancia únicamente para establecer el quantum del reconocimiento al que habrá lugar, esto es, para determinar cuál de las fórmulas contempladas en las cláusulas 20.5 y 20.6 habrá de aplicarse.
En palabras de DE CUPIS, el resarcimiento o la indemnización de perjuicios se explican por la existencia de una lesión injusta que sufre el acreedor de la obligación y que, por ende, debe ser reparada, destacando al respecto que en todo caso se trata de una sanción que se impone al responsable del comportamiento contrario a derecho que genera el respectivo daño. Concretamente, para este Autor: ―El resarcimiento quiere equilibrar los intereses en la medida en que han sido perjudicados.
Restaurar y nada más que restaurar el equilibrio prometido por mediación de un equivalente pecuniario. No puede alegarse más, ya que excedería su función reparatoria. ―Sin embargo, aun siendo su fin meramente reparatorio, el resarcimiento en sí mismo viene a constituir una sanción, impuesta al responsable de la lesión injusta de un interés, gravando con tal consecuencia desfavorable la violación de su norma protectora.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 129 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Sería artificioso separar la violación del derecho del daño, para negar que el resarcimiento, concerniendo al daño, sea una sanción. Ciertamente la antijuridicidad es un atributo del daño, si bien el resarcimiento no se refiere al daño en sí y por sí, o sea, no cualificado, sino precisamente al daño que afecta a un interés jurídicamente protegido, que por tener por objeto tal interés, presupone la violación de la norma protectora del mismo, y de aquí que sea dable apreciar en él naturaleza sancionatoria.‖85 -Destaca el Tribunal- Como puede advertirse, la indemnización o el resarcimiento de perjuicios se originan en la necesidad de reprochar una falta, de ahí la necesidad para que en cada caso se efectúe un juicio subjetivo de responsabilidad, en el marco del cual se evalúa la conducta del deudor a fin de establecer si la misma contraría el marco normativo del contrato, surgido del pacto o de la ley misma, y, con base en ello, decidir sobre la eventual reparación de los perjuicios causados.
No obstante lo anterior, ninguna de estas condiciones fueron contempladas por los contratantes como determinantes para que operara el reconocimiento de inversiones al gestor, de ahí que pueda concluirse sin dubitación alguna que dicha cláusula no es indemnizatoria o resarcitoria de perjuicios, pues para su aplicación no es determinante la comprobación de una falta que merezca un juicio de reproche contractual, sino que bastará simplemente con verificar el acaecimiento de la condición pactada por las partes, esto es, que tenga lugar la terminación anticipada del contrato por decisión unilateral de la entidad contratante.
En otras palabras, la aplicación de la cláusula de reconocimiento de inversiones está sujeta, exclusivamente, a que CEDELCA decida terminar anticipadamente el contrato de gestión, sin importar para ello la causa que dio lugar a dicha determinación y, menos aún, la valoración de su conducta contractual, tarea que, en todo caso, delegan las partes en el juez del contrato.
Advirtiendo, entonces, que el reconocimiento económico a que se refieren las cláusulas 20.5 y 20.6 del Contrato de Gestión no tiene carácter indemnizatorio o resarcitorio, encuentra el Tribunal que al estudiar sus características y teniendo en cuenta la regulación del mismo por los contratantes, puede inferirse con suficiente claridad que esta especial cláusula contiene una típica prestación u obligación contractual que se encuentra sujeta a condición. Evidentemente, se observa que dicha cláusula de reconocimiento de inversiones al gestor, pese a ser estipulada desde el surgimiento mismo de la relación contractual, produce efectos jurídicos al verificarse el cumplimiento de una específica y objetiva condición, correspondiente a la terminación anticipada del contrato por decisión de la entidad contratante. 85 DE CUPIS, Adriano: El Daño, 2ª edición, Bosch, Barcelona, 1975, pp. 751.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 130 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Considerando que en los términos del artículo 1530 del Código Civil, ―[e]s obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no‖, es válido enmarcar en esta definición la obligación asumida por CEDELCA en el evento en que tuviere lugar la condición pactada en las cláusulas 20.5 y 20.6, clarificando, además, que dicha condición se contempló como suspensiva y positiva, habida cuenta que los efectos jurídicos estaban suspendidos hasta el momento en que acaeciera el respectivo supuesto que daba lugar a su aplicación (artículos 1531 y 1536, Código Civil).
En este entendimiento, la obligación contemplada en las cláusulas 20.5 y 20.6 solo generaba efectos jurídicos hasta tanto se comprobara el cumplimiento de la condición estipulada precisamente por los contratantes, frente a lo cual es menester señalar que el supuesto contemplado para estos efectos es perfectamente posible y lícito de conformidad con lo estipulado en el mismo Contrato de Gestión, habida cuenta que en el mismo se pactó expresamente la posibilidad para que las partes ejercieran la facultad de terminación anticipada y unilateral del contrato, según quedó visto.
A la par de lo anterior, debe destacarse que a raíz del acaecimiento de la condición a que se refieren las cláusulas 20.5 y 20.6, surge una obligación y un derecho correlativos, como quiera que, para el contratista nace el derecho contractual de reclamar el reconocimiento de sus inversiones, mientras que para la entidad contratante adquiere vigencia la obligación de efectuar dicho reconocimiento a favor del Gestor y, consecuencialmente, deberá liquidarse y pagarse la suma de dinero a que haya lugar, todo de conformidad con las estipulaciones contractuales que imponen al Gestor la obligación de devolver a la entidad, la totalidad de los Activos del Gestor y de las Inversiones en Infraestructura, a la terminación del contrato, por cualquier causa.
El derecho al reconocimiento de las inversiones a favor del Gestor ostenta, entonces, rango contractual, toda vez que es el mismo Contrato de Gestión el que permite reconocerle a dicha cláusula plena validez y eficacia jurídica, en el sentido de entender que es la relación contractual misma la que da nacimiento a la obligación. Para entender esta especial circunstancia, basta recordar el alcance y los postulados del principio de libertad contractual o autonomía privada que faculta a los contratantes para disciplinar el negocio jurídico y, de contera, ―… las prestaciones económicas derivadas del mismo, porque la ley no lo prohíbe, ni hay texto legal expreso in contrario.
Nada obsta, verbi gratia, a las partes en ausencia de expreso precepto restrictivo, limitativo o prohibitivo disciplinar las prestaciones económicas consagradas por la ley, ni para acordar otras Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 131 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 prestaciones adicionales a las legales dentro de los parámetros del justo equilibrio contractual‖86 -destaca el Tribunal-.
Clarificado lo anterior, debe recordarse que solo para efectos de establecer o determinar la cuantía del reconocimiento de inversiones que habrá de pagarse al Gestor, adquiere importancia el juicio subjetivo de la conducta desplegada por CEDELCA al terminar anticipadamente el contrato, aspecto frente al cual las cláusulas 20.5 y 20.6 distinguen de manera diáfana dos eventos, a saber: el primero (cláusula 20.5), cuando la terminación se haya declarado sin tener una justa causa que precediera dicha decisión, previo establecimiento por el juez de esta circunstancia, y, el segundo (cláusula 20.6), cuando la terminación unilateral se hubiere decretado con una justa causa comprobada, declarada por Cedelca a la luz del contrato.
Vale traer a colación en este punto las consideraciones expuestas párrafos atrás en cuanto al alcance de la ―justa causa‖, precisando que para el caso del reconocimiento de las inversiones será el juez del contrato –en este caso el Tribunal– quien deba examinar y decidir si efectivamente hubo o no ―justa causa‖ a efectos de establecer cuál de los dos numerales deberá aplicarse, esto es, si el 20.5 o el 20.6.
Bajo estas consideraciones, es preciso que el Tribunal efectúe el análisis del caso concreto en el sentido de verificar si la referida condición contractual está demostrada y, consecuencialmente, establecer el reconocimiento a que habría lugar de conformidad con las cláusulas 20.5 y 20.6 del Contrato de Gestión. Las Cláusulas 20.5 y 20.6.: su naturaleza y efectos.
Encuentra el Tribunal que las cláusulas 20.5 y 20.6, antes transcritas, son de naturaleza contractual, surgieron del pacto y de la clara voluntad de las partes de regular el modo como habrían de compensarse y/o indemnizarse las secuelas dañinas derivadas del hecho de la terminación anticipada y unilateral del contrato, bien por causa justa o sin ella, pretendiendo con ello zanjar cualquier discusión, controversia o disputa futura que por concepto de perjuicios o sobrecostos pudiera intentar la parte que se viera afectada por la decisión de la otra de finalizar el convenio.
Para el Tribunal la terminación anticipada del Contrato de Gestión, por cualquier causa, fue un hecho previsto por las partes, a un punto tal que desde la celebración del negocio jurídico regularon sus consecuencias, y vertieron en el pacto, el modo como se harían las reparaciones económicas a que hubiera lugar, 86 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de octubre de 2011, Rad. 2001-00847-01, M.P. William Namén Vargas.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 132 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 considerando los costos, inversiones y tiempo de ejecución en que hubiera incurrido el sujeto contractual acreedor de dicha reparación, según el caso.
Observa el Tribunal, que las estipulaciones en estudio constituyen la base esencial de su análisis, toda vez que en ellas se encuentran previstos todos y cada uno de los supuestos fácticos que dieron lugar a la controversia que dio inicio a este trámite; y a los acuerdos de las partes, por demás lícitos en su objeto y dotados de validez y eficacia, a la luz del régimen jurídico del Contrato, estará el Tribunal al proferir el Laudo que ponga fin a este proceso.
Y es que el juez del Contrato se encuentra impedido para contravenir los acuerdos de las partes; no puede, si no ha sido requerido con ese propósito –so pena de incurrir en fallo extra petita- desestimar los legítimos consensos de los contratantes, para, contra su expresa voluntad, acceder a pedimentos que involucran solicitudes tendientes a desconocer las estipulaciones convenidas, cuando, como es el caso, ellas no han sido objeto de reproche ni se ha formulado pretensión alguna dirigida a quebrar su validez u obtener su nulidad.
En el caso que ocupa la atención de este Tribunal, ninguna de las partes formuló reproche alguno al contenido de las cláusulas 20.5 y 20.6 del Contrato de Gestión. Ninguna de las partes pretendió obtener del Tribunal declaración alguna relacionada con su inaplicación, invalidez o ineficacia. Por ello, el Tribunal se atendrá a su claro texto, que por demás –como ha dado cuenta a lo largo de este escrito- encuentra ajustado a derecho, en el que de modo inequívoco, se consignó la intención de las partes, se plasmó su voluntad y su aceptación expresa de asumir las consecuencias reguladas en ellas, frente a la materialización del supuesto previsto: La terminación anticipada del Contrato de Gestión, por cualquier causa.
La Corte Constitucional, frente a este tipo de pactos, ha manifestado87: ―El contrato por sí mismo tiene un contenido aceptado por las partes y más allá de su naturaleza pública o privada, tiene por objeto prever de antemano las obligaciones, derechos y responsabilidades que adquieren las partes en virtud de ese vínculo jurídico, de forma que lo pactado en él las rige y, como tal, no les es sorpresivo.
Por tanto, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado y de la buena fe con que éste debe actuar en este tipo de relaciones jurídicas, no todas sus decisiones contractuales pueden entenderse como fruto de una posición privilegiada o enmarcarse dentro de los perfiles de una potestad de mando, de forma tal que deban estar precedidas de especiales procedimientos o formalidades de expedición. Así, aún tratándose del Estado, pueden existir situaciones en que aquél esté en las mismas condiciones en que se encontraría cualquier contratante frente a su 87 Sentencia T-1431206.
Diciembre 14 de 2006. M.P. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 133 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 contraparte. ―(…). ―Visto lo anterior, más allá de la legalidad de la decisión de CAJANAL, asunto que corresponde determinar a la jurisdicción contencioso administrativa, la Sala observa que la misma tiene fundamento expreso en el contrato, cuya obligatoriedad y fuerza jurídica es reconocida por la legislación colombiana (art. 1602 C.C).
Igualmente, se encuentra que la entidad demandada no apoyó su decisión en la potestad de terminación unilateral derivada de la cláusula novena del contrato -que se refería a las potestades excepcionales reguladas en los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993-, sino que se fundamentó en una facultad contractual distinta, no sancionatoria, que como tal no es inusual, y que estaba prevista para ser ejercida por cualquiera de las partes y en cualquier momento.
En este orden de ideas, sin perjuicio del control judicial ordinario de la actuación de CAJANAL EICE, la Corte no observa en el plano constitucional una afectación del debido proceso o del derecho de defensa que habilite la intervención del juez de tutela. En la medida que la actuación de la entidad demandada está fundada en una cláusula del contrato, que incluso la contratista también podía invocar en su beneficio si así lo hubiera querido, aleja la conducta del marco de las vías de hecho y la deja simplemente en el terreno de eventuales controversias contractuales de rango legal que la actora podrá discutir, si así lo desea, ante la jurisdicción contencioso administrativa. ―El sólo hecho de que la posibilidad de terminación anticipada del contrato estuviera expresamente pactada como facultad reconocida recíprocamente por las partes, impide concluir en el trámite de esta acción y con las pruebas allegadas, que la misma fue intempestiva, arbitraria o producto de una sanción a la contratista, a tal punto que la actora hubiera debido tener una forma especial de participación o de contradicción. Por tanto, se está ante una decisión que dentro del marco del contrato era de posible ocurrencia, no sólo por parte de la entidad demandada sino también de la accionante, de forma que no refleja de entrada un problema constitucional que deba ser tratado a través de la acción de tutela, bien como mecanismo principal, bien como medio transitorio de protección de derechos fundamentales.
Frente a lo alegado por la actora en su impugnación, respecto a que la acción se ejerce como mecanismo transitorio por la duración que puede tener la controversia contractual ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, es preciso reiterar que, como ha señalado esta Corporación, ese no puede ser el criterio determinante para desplazar los mecanismos ordinarios de control judicial, pues por su naturaleza sumaria, la tutela los haría desparecer y se constituiría en el único medio de Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 134 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 defensa frente a cualquier tipo de controversia.
En el presente caso, además de que no aparece de plano la violación de los derechos fundamentales de la actora, el ordenamiento jurídico le brinda la acción contractual. Del contenido de las estipulaciones en estudio, del que ningún equívoco, dubitación o yerro se desprende a juicio del Tribunal, es indiscutible concluir que se trata de verdaderos pactos transaccionales, en los términos y con los efectos de los artículos 2469 a 2487 del Código Civil.
A voces del artículo 2469 del Estatuto Civil, es característica tipificante de la transacción, la virtud que le es propia de ―terminar extrajudicialmente un litigio pendiente o precaver un litigio eventual‖, efecto este último que es evidente en las cláusulas 20.5 y 20.6 del Contrato de Gestión. Es claro para el Tribunal que las partes, en un claro ejercicio de la autonomía de la voluntad, y de su derecho de autoregulación en el Contrato, de común acuerdo, previeron el hecho de la terminación anticipada del contrato, por cualquier causa, y adoptaron las medidas que consideraron suficientes para reparar los perjuicios y/o mayores costos derivados de su ocurrencia. Para el Consejo de Estado, la transacción88: … es uno de los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales, aunque regido por el derecho privado, en particular por el artículo 2469 del Código Civil, a cuyo tenor: ―Artículo 2469.
La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.‖ En efecto, la transacción es un arreglo amigable de un conflicto surgido entre las partes, que esté pendiente de decisión judicial o que no haya sido sometido aún a ella, por medio de concesiones recíprocas, pues no hay transacción si una de las partes se limita a renunciar sus derechos y la otra a imponer los suyos.89 Por eso, puede ser definida la transacción como un negocio jurídico por el cual las partes terminan una contienda nacida o previenen una por nacer, haciéndose concesiones recíprocas90.
Desde el 88 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, M.P.: Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO. Sentencia del 28 de febrero de 2011. 89 Cfr. HINESTROSA, FERNANDO, Tratado de las Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Tercera Edición, Marzo de 2007, Pág. 735 y ss. 90 Cfr. JOSSERAND, LOUIS, Derecho Civil y contratos, Tomo II, Ed. Jurídicas Europa- América, 1984, pág. 389.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 135 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 punto de vista procesal es un medio anormal de ponerle fin al proceso, cuando se refiere a la totalidad de las cuestiones debatidas entre las partes del mismo o, en el evento de ser parcial, clausura el debate en relación con las pretensiones sobre las cuales haga referencia.91 Es decir, el artículo 2469 del Código Civil le otorga a la transacción el carácter de negocio jurídico extrajudicial, o sea, de acto dispositivo de intereses con efectos jurídicos sustanciales; y de existir un conflicto pendiente entre las partes que lo celebran, con efectos procesales de terminación del respectivo litigio, siempre que se allegue la prueba del mismo para que el juez pueda valorarlo, constatarlo y proceder a finalizar el proceso92, en el entendido de que en adelante carece de objeto, porque ya no habría materia para un fallo y de fin, porque lo que se busca con el juicio y la sentencia ya se obtuvo por las propias partes, que, en ejercicio de la autonomía privada, han compuesto o solucionado directamente sus diferencias.93 ―(…). ―En suma, la transacción elimina un litigio presente o futuro, comporta la extinción de obligaciones e implica la determinación de los intereses contrapuestos dando certidumbre a la relación jurídica en disputa, a través de concesiones mutuas.
Por eso, la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia entre las partes, sin perjuicio de que pueda impetrarse la declaración de nulidad o de rescisión, en conformidad con la ley (art. 2483 C.C.). 91 ―ART. 340. CPC—Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 162.- Oportunidad y trámite. En cualquier estado del proceso podrán las partes transigir la litis.
También podrán transigir las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia./ Para que la transacción produzca efectos procesales, deberá presentarse solicitud escrita por quienes la hayan celebrado, tal como se dispone para la demanda, dirigida al juez o tribunal que conozca del proceso o de la respectiva actuación posterior a éste, según fuere el caso, precisando sus alcances o acompañando el documento que la contenga.
Dicha solicitud podrá presentarla también cualquiera de las partes, acompañando el documento de transacción autenticado; en este caso se dará traslado del escrito a las otras partes, por tres días./ El juez aceptará la transacción que se ajuste a las prescripciones sustanciales y declarará terminado el proceso, si se celebró por todas las partes y versa sobre la totalidad de las cuestiones debatidas, quedando sin efecto cualquier sentencia dictada que no estuviere en firme.
Si la transacción sólo recae sobre parte del litigio o de la actuación posterior a la sentencia, sólo se celebró entre algunos de los litigantes, el proceso o la actuación posterior a éste continuará respecto de las personas o los aspectos no comprendidos en aquélla, lo cual deberá precisar el juez en el auto que admita la transacción. El auto que resuelva sobre la transacción parcial es apelable en el efecto diferido, y el que resuelva sobre la transacción total lo será en el efecto suspensivo. / Cuando el proceso termine por transacción o ésta sea parcial, no habrá lugar a costas, salvo que las partes convengan otra cosa./ Si la transacción requiere licencia y aprobación judicial, el mismo juez que conoce del proceso resolverá sobre éstas; si para ello se requieren pruebas que no obren en el expediente, el juez las decretará de oficio o a solicitud de parte y para practicarlas otorgará un término de cinco días o señalará fecha y hora para audiencia, según el caso.‖ 92 Sobre el control jurisdiccional de la transacción ha dicho la Corte Suprema de Justicia: ―Para que el acuerdo transaccional sustituya la jurisdicción, porque autocompone el conflicto de intereses, precisa no sólo su ´ajuste a las prescripciones sustanciales´ sino que la petición cumpla con los requisitos formales que para surtir efectos procesales establece el artículo 340 ibídem, pues no sobra advertir que ellos penden de la aprobación por parte del juez o magistrado.
De manera que el juez controla la transacción desde un doble ángulo: como contrato, caso en el cual vela porque él cumpla los requisitos sustanciales, y como medio anormal de ponerle fin al proceso, cuando recae sobre la totalidad de las cuestiones debatidas (pero también cuando es parcial), exigiendo las condiciones formales que para tal acto procesal consagra el artículo 340 ibídem‖.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Auto de 5 de noviembre de 1996. Exp. 4546. 93 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de febrero de 1971. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 136 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―Ahora bien, por regla general, la transacción es un contrato consensual (art. 1500 C.C.), es decir, tiene libertad de forma o lo que es igual no requiere de solemnidades, de manera que puede ser celebrado verbalmente o por escrito (en documento público o privado), salvo los casos expresamente señalados en la ley, como cuando afecta bienes inmuebles (arts. 12 del Decreto 960 de 1970, y 2º del Decreto 1250 de 1970), o en los procesos en curso (art. 430 C.P.C.).
Además, la transacción debe reunir los requisitos generales de todo negocio jurídico (art. 1502 C.C.), y los presupuestos de validez (capacidad, objeto y causa lícitos, consentimiento exento de vicios - arts. 2476 a 2479 C.C.-, no contrariar las normas imperativas o el orden público o las buenas costumbres). ―(…). De todo lo anterior, concluye el Tribunal: 1) Previeron las partes que el Contrato de Gestión podría terminar anticipadamente, y expresamente regularon la ocurrencia de esta circunstancia en las cláusulas 13, 14, 19 y 20 -20.5 y 20.6-. 2) De esta manera, es claro que la terminación anticipada del Contrato de Gestión fue un evento previsible para las partes.
Así se confirma en el contenido de las cláusulas citadas. Por ello, encuentra el Tribunal que era claramente previsible para el Contratista la ocurrencia de la terminación anticipada del contrato y que en tal caso, no podía aspirar a reconocimientos distintos de los acordados en los pactos citados. 3) En el mismo contrato consignaron las partes las fórmulas de reconocimientos a la parte que se viera afectada por la terminación anticipada del Contrato por cualquier causa.
(cláusulas 19, 20 -20.5 y 20.6-.). De esta manera, existiendo una previsión contractual plenamente aplicable al caso que ocupa la atención del Tribunal, cuya validez, eficacia y poder vinculante no ha sido objeto de cuestionamiento en este proceso, y cuyo contenido encuentra el Tribunal ajustado a derecho, es claro para el juez del Contrato que no existe fundamento legal ni contractual para reconocer reclamaciones que excedan los supuestos de reconocimiento previstos en las fórmulas consignadas en el Contrato mismo y consensuadas por las partes al momento de su celebración. Por ello, desde ya advierte este Tribunal que no accederá a pretensiones que excedan los extremos que sirvieron de base a los acuerdos de reconocimientos, reparación y/o indemnización previstos en las estipulaciones contractuales que regularon los efectos derivados de la terminación anticipada del Contrato.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 137 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 En este orden de ideas, y acudiendo a los estatutos civiles y comerciales para interpretar la intención de las partes al celebrar el contrato, así como el alcance jurídico de las obligaciones y derechos surgidos del mismo para ellas (artículos 30 y 31 de la ley 142/94; 8 de la ley 143/94 ), entra el Tribunal a analizar las pretensiones de la demanda y de la demanda de reconvención, atendiendo el contenido de las obligaciones asumidas por las partes cuyo incumplimiento se endilgan mutuamente.
Es claro para el Tribunal que las partes en el Contrato de Gestión pudieron incluir en forma expresa, todas las estipulaciones lícitas que la ley permite a los particulares en su actividad contractual94, y en tal virtud, las mismas obligarán a las partes como su propia ley (artículo 1602 del Código Civil). Así mismo, en aplicación del principio de la buena fe contractual que gobierna la ejecución del contrato, en el mismo, los contratantes se encuentran compelidos no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino ―a todas las cosas que emanen precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.‖ Igualmente, y con el mismo rigor, rigen el contrato los principios generales de derecho de la buena fe pre-contractual, de abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa.
Ha sido prolija nuestra jurisprudencia en el tratamiento de estos principios, dejando claramente establecida la ineficacia de las estipulaciones contractuales violatorias de su mandato, en tanto aquellos constituyen garantías que la ley otorga a los cocontratantes en la defensa de sus derechos, y como tales participan de la noción de orden público e interés público, inderogables por vía convencional.95 (artículo 16 del Código Civil). ―Las estipulaciones regularmente acordadas, informan el criterio para definir en cada caso las obligaciones y derechos establecidos en el pacto; sus cláusulas o condiciones son ley para las partes, en cuanto no pugnen con las disposiciones de orden público ni con expresas prohibiciones legales‖, ha dicho la Corte Suprema de Justicia96.
Por lo mismo, ―La autonomía de la voluntad ha sufrido y continúa sufriendo serios recortes ya por motivos de interés social y aún de orden público, ya por un empeño de tutela en amparo de los individuos y en guarda de la equidad. Ejemplo de ello, es la prohibición de renunciar ciertas ventajas con que el legislador protege a obreros y empleados; las disposiciones que establecen acción rescisoria de la compraventa por lesión enorme, reducción de la pena excesiva en las obliqaciones con cláusula 94 Artículos 1602 y 1603 del Código Civil; artículos 822, 824, 830 y 831 del Código de Comercio. 95 ―Los arts. 15, 16 y 1602 del C.C. consagran el principio de libertad de estructuración en el contenido de los contratos, salvo cuando normas imperativas restringen dicha libertad por motivos superiores de ética o de orden público.‖ C.S.J. Cas, marzo 25 de 1941.
L, 824. 96 C.S.J., sentencia de abril 24 de 1979. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 138 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 penal, rebaja del interés inmoderado en el mutuo y rescisión de la aceptación de una asignación por lesión grave.
(…).‖97 En estos casos, entra la ley a corregir y conjura o remedia los excesos contractuales, invalidando o restando eficacia jurídica a las estipulaciones violatorias de los principios aludidos. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES: En el contexto del Regimen jurídico del Contrato de Gestión y en el ámbito obligacional del mismo, establecidos en acápites anteriores de este Laudo, entra el Tribunal a estudiar la procedencia de las pretensiones formuladas por las partes en este proceso, teniendo en cuenta, de modo particular, las especificidades que siendo propias del contrato de gestión, son ajenas al derecho privado, por estar involucrado en su objeto la prestación de un servicio público esencial, que constituye de igual manera la causa y finalidad última de la contratación. Esta premisa, indiscutible por demás, justifica, en criterio del Tribunal, las cláusulas del Contrato que desconocen los principios y bases en los que se fundamentan los negocios jurídicos gobernados por el derecho privado; tales como aquellas que permiten a la contratante, ante la ruptura justificada o no del vínculo contractual, exigir la devolución inmediata de la infraestructura puesta a disposición del Gestor para la prestación del servicio y de los Activos de éste que se encuentren destinados al cumplimiento del mismo propósito; que cuestionan la posibilidad de invocar la excepción de contrato no cumplido, y que prohiben al contratista – gestor, ante el eventual incumplimiento de su contratante, e incluso ante la terminación anticipada del contrato ―sin justa causa‖, el derecho de retención. Por lo anterior, y a los efectos de determinar el ámbito jurídico de solución de las pretensiones sometidas al juicio de este Tribunal, se debe, en primer lugar, establecer la causa del contrato y la finalidad última perseguida con el cumplimiento de las prestaciones asumidas por los cocontratantes.
Este ejercicio permitirá al juez valorar la conducta contractual de las partes y establecer si los hechos de incumplimiento que mutuamente se imputan, efectivamente acaecieron; si de haber ocurrido, los mismos tienen, a la luz del contrato y el tratamiento y conducta desplegada por las partes ante su ocurrencia, la entidad suficiente para concluir con el convenio, y si su acaecimiento es imputable al ámbito o esfera de 97 C.S.J. Cas., 20 de abril de 1940.
XLIX, 247. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 139 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 responsabilidad contractual de la parte sujeto de reproche por acción u omisión de su cocontratante.
De esta manera, entrará el Tribunal a estudiar puntualmente los hechos expuestos y narrados por las partes y acreditados en el proceso, que las partes ubican en el régimen de la responsabilidad contractual de incumplimiento, con el fin, primero de establecer si en efecto, ellas o alguna de ellas incurrió en la conducta constitutiva de omisión sancionable con la declaración que se depreca por las partes, y si siendo así, en su caso, la misma tuvo o no justificación o excusa en la conducta de la otra, o si, por el contrario los hechos alegados no constiyuyen a juicio del Tribunal, hechos de incumplimiento que acrediten o ameriten la sanción contractual cuya imposición solicitan las partes en sus escritos de demanda y de reconvención. Este análisis adquiere relevancia, toda vez que, como ampliamente lo dejó consignado el Tribunal anteriormente, es el mismo documento contractual el que regula la procedencia y efectos de la terminación unilateral y anticipada del contrato por uno de los cocontratantes, y una y otros varían, según la circunstancia que de lugar a ella, se ubique en la ―causa justa‖ o el motivo carente de justicia, en los términos definidos por el contrato.
Del estudio de las pruebas arrimadas al expediente, y de la abundante prueba documental allegada, no podrá el Tribunal desconocer la ocurrencia de hechos que objetivamente son constitutivos de cumplimientos defectuosos de las obligaciones contractuales predicables de ambas partes. Tampoco, podrá el Tribunal evaluar si la entidad de los mismos daba o no lugar a la terminación del contrato, puesto que fueron las partes en el Contrato de Gestión celebrado, las que, sin mayores consideraciones o graduaciones establecieron las circunstancias que daban lugar a una tal declaración. Tampoco solicitan las partes esa evaluación, ni el establecimiento de sus consecuencias, por lo que el Tribunal no entrará a analizar si los hechos que pudieron constituir incumplimiento de las obligaciones de las partes, alcanzaron grados de gravedad suficiente para ameritar la terminación del contrato.
Las partes, como ya lo dijo el Tribunal, objetivamente identificaron las causas, y objetivamente establecieron sus consecuencias. Y el Tribunal se atendrá, como es su deber, a la voluntad manifiesta de las partes. Lo que si es deber ineludible del juez es el análisis de la conducta de las partes en la ejecución del contrato, con el fin de valorar, de conformidad con la ley y el convenio mismo, los efectos que ella tuviera en la relación contractual y en la ejecución del objeto pactado, así como las omisiones o los abusos y excesos en el ejercicio de los derechos que el convenio les concedía frente a determinadas actuaciones de la otra parte.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 140 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 En este punto, encuentra el Tribunal –como fundamento del estudio individual de las pretensiones que enseguida acomete-, que durante el corto tiempo de ejecución contractual, ambas partes incurrieron en conductas omisivas y permisivas, que implicaron mutuas condonaciones en sus supuestos incumplimientos, puesto que, teniendo los instrumentos para sancionar, reconvenir, constreñir e imponer y exigir el cumplimiento de los compromisos asumidos por cada una de ellas, accedieron a evaluar, estudiar y revisar, con el fin de encontrar caminos que permitieran la continuidad del negocio jurídico celebrado.
Lo que el Tribunal no reprocha, por el contrario encuentra loable el esfuerzo conjunto que se hizo en una atmósfera bastante hostil, de sacar el proyecto adelante. Las Pretensiones de la Convocante: Ya en capítulo anterior de este Laudo dejó sentado el Tribunal los fundamentos de su decisión respecto de las pretensiones de la demanda principal que buscan obtener un pronunciamiento declarativo o de condena, en exceso de las previsiones contractuales que regulan los efectos económicos en punto a reconocimientos y/o indemnizaciones a que se hace acreedor el contratista – Gestor cuando la entidad contratante decide, como es el caso, dar por terminada anticipadamente la relación contractual.
La procedencia de las mismas, ya fue advertido, será negada en la decisión final con base en las consideraciones consignadas por el Tribunal en relación con el valor transaccional de las cláusulas 20.5 y 20.6 del Contrato de Gestión contentivas de los pactos de las partes sobre las compensaciones y/o indemnizaciones procedentes en caso de terminación unilateral del Contrato por cualquier causa.
De esta manera, en esta instancia, el Tribunal se ocupará del estudio de las pretensiones de la demanda principal, que no se encuentran excluidas del conocimiento del juez del contrato como resultado de la transacción aludida, y que persiguen de este Tribunal un pronunciamiento sobre los efectos contractuales de la terminación anticipada del Convenio, según los pactos de las partes expresamente consignados en el documento que lo contiene.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO Y SUS EFECTOS. Como premisa esencial de las decisiones que se adoptan en este Laudo, considera necesario el Tribunal tener como base conceptual de las mismas, además del régimen jurídico ya establecido en capítulo anterior, la Causa del Contrato de Gestión, motivación determinante de los pactos contractuales cuyo incumplimientos se atribuyen mutuamente los cocontratante.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 141 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 La Causa del Negocio Jurídico: Obra en el expediente copia del documento CONPES 3492 del 8 de octubre de 2007, mediante el cual, se establecen los supuestos del Plan de Acción para el salvamento de CEDELCA y se adoptan las recomendaciones formuladas por las autoridades y la administración de entonces.
(VER: Cuaderno de Pruebas No. 1, fls. 525 y ss). A título de fundamento y descripción de la causa del negocio jurídico que celebraron, consignaron las partes en el texto contractual, entre otras consideraciones, las siguientes: ―(…). ―2.3 Que el 3 de noviembre de 2006, mediante Resolución No. 20061300042285, se esbozó el Plan de Acción para la salvación de la Empresa, plan que se consolidó mediante Acuerdo entre la SSPD y Sintraelecol Seccional Cauca el 19 de mayo de 2006.
Dicha Resolución reza lo siguiente: ―Que la Superintendencia de Servicios Públicos y Sintraelecol Seccional Cauca, en desarrollo del plan de acción establecido en la Resolución No. 20051300013845 del 13 de julio de 2005, consolidaron un acuerdo, el 19 de mayo de 2006, para la salvación de la Empresa Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. (en adelante CEDELCA), el cual implica adelantar exitosamente el siguiente Plan de Acción: (…) 3.
CEDELCA mediante concurso público seleccionará un gestor especializado para la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía eléctrica, el cual deberá aportar recursos de capital y crédito para inversiones que permitan reducir los altos índices de pérdidas, ampliar la cobertura del servicio y garantizar la calidad continuidad del mismo. 4.
La sociedad gestora, tendrá el compromiso de democratizar hasta un 25% de la participación accionaria con destino a los usuarios y extrabajadores de Cedelca, para lo cual hará la oferta y recaudo a través de las facturas conforme a lo dispuesto en el artículo 151 de la ley 142 de 1994 modificada por la ley 812 de 2003. 5. CEDELCA recibirá una remuneración con las cuales (sic) cubrirá las mesadas pensionales, hará el fondeo del pasivo pensional, pagará la interventoría y atenderá el servicio de la deuda del crédito contratado para el pago del retiro voluntario del personal. 2.4 Que con el fin de asegurar la continua y eficiente prestación del servicio de energía eléctrica en el Departamento del Cauca, CEDELCA llevó a cabo el Concurso Público No. 001-CEDELCA 2008 con el objeto de seleccionar el Gestor Especializado. ―(…). ―2.6 Que el Gestor, de conformidad con la información aportada en el Concurso, cuenta con los recursos para ejecutar el objeto del contrato y para cumplir con las inversiones requeridas para garantizar la Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 142 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 prestación del servicio público de energía eléctrica en el área de influencia. ―(…). ―2.8 Que teniendo en cuenta el proceso de debida diligencia adelantado por el Gestor dentro del proceso desarrollado para la adjudicación del presente Contrato, éste ha realizado todas las evaluaciones previas y un examen cuidadoso de las características del Contrato y en consecuencia, asume la responsabilidad de conocer todas y cada una de las implicaciones del Contrato.‖ De las consideraciones de las partes consignadas en el texto contractual y de los antecedentes de la contratación, es evidente para el Tribunal que la causa del negocio jurídico o la razón esencial que motivó la celebración del contrato de Gestión por parte de CEDELCA, fue la de obtener en el muy corto plazo, los recursos suficientes para conjurar la grave situación económica que enfrentaba la Empresa y que necesariamente afectaba la prestación de los servicios a su cargo.
La Empresa requería cubrir su pasivo laboral –bastante ingente para entonces- y por sobretodo garantizar, como era su deber constitucional, la prestación de los servicios públicos que constituyen su objeto, necesidad que se veía acentuada por la intervención estatal (superintendencia de servicios públicos domiciliarios) producida precisamente a causa de su precaria situación. De allí porqué, es claro para el Tribunal, que en la selección del Gestor, primaban consideraciones de solidez económica, y de capacidad financiera suficiente que le permitieran al Gestor realizar de inmediato las inversiones requeridas para lograr estabilizar la empresa, implementar su infraestructura y garantizar la prestación idónea del servicio a su cargo.
En efecto, no puede desconocer el Tribunal que el compromiso de inversión, y el monto de la misma, fue elemento determinante para Cedelca en la selección del Gestor, cirunstancia ésta que fue explícita en los documentos del Concurso Público No. 001-CEDELCA-2008, que antecedió la celebración del Contrato (VER: Numeral 6.3 de los Pliegos de Condiciones del Concurso Público No. 001 CEDELCA – 2008.
Cuaderno de Pruebas No. 1, Fls. 540 y ss.). Era pues esencial para la Empresa seleccionar un Gestor que contara con la capacidad suficiente y probada para acometer de modo inmediato, desde el inicio mismo de la ejecución contractual, las inversiones requeridas en la infraestructura de Cedelca destinada a la prestación del servicio de energía eléctrica para cumplir con el propósito de la contratación, por demás expreso en los documentos contractuales y particularmente en el denominado ANEXO TÉCNICO en el que se consignaron los fines e hitos que debían cumplirse con las inversiones.
(VER: Anexo Técnico, Cuaderno de Pruebas No. 1, Fls. 161 y ss). Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 143 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Estas premisas son evidentes en el clausulado contractual que, desde su objeto, enfatiza en la necesidad de la inmediatez de las inversiones que satisfacieran las necesidades y falencias de la Empresa que la condujeron a entregar a un tercero la gestión del servicio a su cargo.
Por lo anterior, para el Tribunal, el meollo esencial del litigio –como conflicto contractual medular en este trámite- gira en torno al incumplimiento en el que, según la convocada, incurrió CEC respecto de sus obligaciones de presentar, en los términos requeridos por los pliegos de condiciones y el Contrato de Gestión-, el Plan de Inversiones Detallado al que se obligó desde su oferta.
Esta conclusión del Tribunal, se apoya en sus consideraciones sobre la causa del Contrato de Gestión, y el énfasis que en su actividad probatoria hicieron las mismas partes sobre la importancia del Plan de Inversiones Detallado y los efectos contractuales del supuesto incumplimiento del Gestor de las obligaciones relacionadas con su elaboración, presentación y ejecución. Conocidos la causa del Contrato de Gestión, su objeto, su contenido, así como el régimen jurídico aplicable al mismo, es preciso abordar lo atinente a la extinción o fenecimiento de dicha relación contractual, aspecto medular para el presente trámite arbitral en consideración a que las distintas controversias formuladas por las partes se refieren directa o indirectamente a la decisión adoptada por CEDELCA de terminar anticipada y unilateralmente del contrato.
Para estos efectos se analizará a continuación: (i) lo referido a la terminación del negocio jurídico; (ii) la institución de la terminación anticipada y unilateral del contrato; (iii) lo pactado en el contrato de gestión en materia de terminación; y con base en ello, (iv) analizar el caso concreto haciendo énfasis en el procedimiento adelantado por CEDELCA para tomar su decisión de terminación anticipada, así como en las causales aducidas por la contratante como sustento de dicha determinación. La terminación o extinción del contrato determina la culminación del acuerdo de voluntades de las partes con el fin de ejecutar el respectivo objeto contractual, implicando, a su vez, el feneciendo de las obligaciones recíprocas pactadas por los contratantes en el marco del negocio jurídico.
Cabe destacar en este sentido que la relación contractual tiene una naturaleza transitoria o temporal que le es inherente, razón por la cual adquiere importancia lo atinente a su terminación, pues necesariamente todo contrato habrá de fenecer sin importar la extensión del plazo que al respecto fijen los contratantes. El contrato constituye sin duda el mecanismo principal para acceder a los bienes y servicios que garanticen la satisfacción de las necesidades sociales, sin desconocer que, a la postre, posibilita igualmente el desenvolvimiento de la economía y la circulación del mercado.
Es así como se ha considerado el contrato como la máxima expresión de la libertad negocial, con fundamento en lo cual se Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 144 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ha prohijado también que es propio de las relaciones contractuales su carácter momentáneo o transitorio, de manera que las mismas no pueden tener vocación de perpetuidad, habida cuenta que ésta condición es ―… extraña e incompatible al concepto de obligación, [pues] contraría el orden público de la Nación por suprimir ad eternum la libertad contractual‖98.
Bajo este entendimiento, es claro que todo contrato debe terminar, ya sea por el cumplimiento de su objeto, por el vencimiento del plazo, por el acaecimiento de la respectiva condición o por las demás causas que legal o convencionalmente dan lugar a tener por extinguida la relación contractual. Vale resaltar en este sentido que, si bien es cierto que por las características propias de ciertos negocios debe pactarse una duración extensa que permita el cumplimiento del objeto pactado y la satisfacción de los intereses de cada contratante (como es el caso del contrato de gestión que es objeto de estudio en el presente trámite arbitral, entre otros), no puede perderse de vista que en todo caso se está fijando un límite temporal para la vigencia de la correspondiente relación contractual, de ahí que por más duradero que sea el negocio jurídico, en algún momento se cumplirá el plazo pactado y tendrá lugar el fenecimiento del mismo.
Ha señalado la jurisprudencia al referirse a la terminación del contrato que, ―… el cumplimiento oportuno e íntegro, es por excelencia el modo extintivo deseable, normal u ordinario‖99; sin embargo, también se ha indicado que a la par de éste supuesto de extinción del negocio jurídico, debe tenerse en cuenta la posibilidad del mutuo disenso de las partes, del vencimiento del plazo o del acaecimiento de una condición preestablecida, amén del incumplimiento de las partes de sus obligaciones bajo el convenio, eventos que también dan lugar a la cesación de los efectos jurídicos de la correspondiente relación contractual.
Como puede advertirse, son variados los supuestos o circunstancias que determinan la terminación del contrato, unos por disposición de la ley, otros por voluntad de las partes, frente a lo cual vale destacar que en ejercicio de la libertad de configuración negocial que le asiste a los contratantes, es perfectamente posible que a título de cláusula accidental (accidentalia negotti), se contemple expresamente la facultad de dar por terminado el contrato de manera anticipada y unilateral100.
En efecto, sin perder de vista que el legislador ha establecido para ciertos contratos la potestad de terminarlos anticipada y unilateralmente al verificarse el cumplimiento de ciertas condiciones (como sucede con la compraventa, el mandato, el arrendamiento, la agencia comercial, el comodato, el mutuo, entre otros), se advierte que para los demás casos no existe prohibición expresa que 98 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de agosto de 2011, Rad. 1999-01957-01, M.P. William Namén Vargas. 99 Ibídem. 100 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 31 de octubre de 1995, M.P. Pedro Lafont Pianetta.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 145 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 limite a los contratantes a pactar en el clausulado la posibilidad de ejercitar dicha facultad convencional.
Así lo ha concluido la H. Corte Suprema de Justicia al indicar que, ―… ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas [se refiere a las cláusulas de terminación unilateral y anticipada], por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces‖101.
No hay duda, entonces, de la capacidad que le asiste a las partes para regular el contrato y convenir en ejercicio de su libertad contractual la posibilidad de terminación unilateral y anticipada del mismo, destacando al respecto que el acuerdo logrado en este sentido, así como el alcance de dicha potestad, deberá manifestarse expresamente en el marco del contrato, pues atendiendo a su naturaleza de cláusula accidental (accidentalia negotti), es del todo necesario que se tenga plena certeza y claridad sobre su existencia. En otras palabras, al no tratarse de un elemento de la esencia o de la naturaleza del negocio, es imperioso que en el evento en que los contratantes deseen concederse la potestad de terminación unilateral y anticipada del contrato, hagan expresa mención de dicho aspecto en el clausulado contractual, de manera que no es posible suponer su existencia y mucho menos deducir su pacto como fruto de una interpretación dada al texto del contrato.
Adquiere marcada importancia lo atinente a la carga contractual que pesa sobre las partes en el sentido de pactar expresamente en el clausulado la potestad de terminación anticipada y unilateral del contrato, pues, ―… en ausencia de estipulación o previsión legal [en este sentido], están obligadas por el plazo y deben cumplirlo‖102. Efectivamente, atendiendo los postulados inherentes al principio del pacta sunt servanda (art. 1602, Código Civil103), es claro que de no estipularse expresamente la cláusula de terminación ipso iure por decisión unilateral de una parte, ambos contratantes estarán obligados a cumplir el contrato en los estrictos términos en que fue celebrado debido a la fuerza vinculante del mismo, sin lugar a que puedan sustraerse de dicho compromiso por la mera voluntad de uno solo, la cual, en este preciso supuesto, resultaría ―… insuficiente y, por contera, anodina para producir el resultado de ponerle fin al contrato –y, de paso, privar de efectos jurídicos al acuerdo negocial-, e interrumpir su pervivencia espacio-temporal‖104. 101 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de agosto de 2011, Rad. 1999-01957-01, M.P. William Namén Vargas. 102 Ibídem. 103 Art. 1062, Código Civil: ―Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.‖ 104 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 14 de diciembre de 2011, Exp. 6230, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 146 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Cabe agregar a lo anterior que, aunado a la exigencia consistente en el pacto expreso, claro e inequívoco de la facultad de terminar anticipada y unilateralmente el contrato, también es necesario que los contratantes ex ante fijen con precisión y de manera concreta los eventos que darán lugar al ejercicio de dicha potestad.
Sobre este particular, son ilustrativas y pertinentes las palabras de la H. Corte Suprema de Justicia, al señalar que, ―[l]a eficacia de las cláusulas resolutorias expresas por incumplimiento, exige acatar íntegros los presupuestos genéricos de validez, la indicación particular, clara y precisa de la obligación u obligaciones cuya inobservancia relevante, total o parcial (SNG, sentencia de 29 de abril de 1935), faculta a una o ambas partes la terminación unilateral del contrato.
No basta mención o referencia abstracta, global, genérica o en bloque‖105 –destaca el Tribunal–. Bajo este entendimiento, el Tribunal observa que tratándose del contrato de gestión, las partes se encargaron de regular lo concerniente a la terminación de la relación contractual, estipulando en la cláusula 19 los eventos que darían lugar a la extinción del negocio jurídico.
De manera particular, se advierte que la potestad de terminación unilateral y anticipada del contrato fue contemplada expresamente por los contratantes, condicionando la aplicación de la misma a la verificación de los supuestos contemplados al respecto en la subsiguiente cláusula 20 y en otros apartes del texto contractual. Concretamente, la mencionada cláusula 19 estipuló al respecto lo siguiente: ―Cláusula 19.- Terminación del Contrato.
Serán causales de terminación de este Contrato las siguientes: ―El Contrato se dará por terminado en los siguientes eventos: ―a. Cuando el Gestor sea tomado en posesión por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. ―b. Por vencimiento del término. ―c Por el común acuerdo de las Parte. “d. Por la Empresa o el Gestor unilateralmente en los casos contemplados en la Cláusula 20 siguiente así como en otras partes del presente Contrato. ―e. Las demás consagradas en el presente Contrato y aquellas establecidas en la Ley.‖ -Destaca el Tribunal- 105 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de agosto de 2011, Rad. 1999-01957-01, M.P. William Namén Vargas.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 147 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 No deja duda la cláusula en cita en cuanto a la potestad que le asistía a las partes para terminar la relación contractual por decisión unilateral y de manera anticipada, destacando en todo caso que en la misma se hizo expresa remisión a los eventos o supuestos que darían lugar al ejercicio de dicha facultad, los cuales estaban contenidos en la cláusula 20 y en otros apartes del clausulado contractual.
En este sentido, se pactó en la referida cláusula 20 –numerales 20.1 y 20.2– que: ―Cláusula 20.- Terminación Unilateral ―20.1. Terminación anticipada del Contrato por parte de la Empresa. La empresa podrá terminar el Contrato anticipadamente de manera unilateral y con justa causa por las siguientes causas atribuibles al Gestor: ―a. Cuando el Gestor no entregue la información de que trata el numeral 4.9.3 de este Contrato. ―b. Cuando se presente la renuncia o abandono de los servicios de Distribución y Comercialización, presumiéndose que existe renuncia o abandono si en un plazo continuado de diez (10) días calendario, el Gestor sin justa causa, deja de prestar dichos servicios total o parcialmente. ―c. Cuando el Accionista Gestor disminuya su participación accionaria del 24.9% en el capital del Gestor. ―d. Cuando el Gestor entre en proceso de liquidación. ―e. Cuando la Empresa sea sancionada por cualquier autoridad administrativa o judicial por causas atribuibles al Gestor, sus empleados, contratistas, subcontratistas o asesores, siempre que ponga en riesgo la prestación del servicio de distribución y comercialización en el Área de Influencia. ―g. Por no realizar las capitalizaciones a que el Gestor se encuentra obligado de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 10 del presente contrato. ―h. Por las demás causales establecidas en el Anexo Técnico al presente Contrato. ―20.2.
Terminación anticipada del Contrato por parte del Gestor. El Gestor podrá terminar el Contrato anticipadamente de manera unilateral Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 148 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 en el caso en que la Empresa incumpla con sus obligaciones de entrega de la Infraestructura por un periodo igual o superior a dos (2) meses. ―Cuando se decrete la terminación anticipada del Contrato por esta causa el Gestor podrá hacer efectiva la cláusula penal establecida en este Contrato para este evento. ―En caso que se haya entregado parte de la infraestructura, el Gestor devolverá y entregará la Infraestructura a CEDELCA en la misma fecha de la declaración de terminación anticipada del Contrato y sin que para el efecto pueda alegar que se requiere previamente el pago por parte de CEDELCA de la cláusula penal.
En el evento en que el Gestor no entregue la Infraestructura a CEDELCA en la fecha antes mencionada, CEDELCA hará efectiva de manera inmediata la cláusula penal sin perjuicio de exigir las demás indemnizaciones a las que haya lugar por incumplimiento del Gestor. ―En el evento de terminación del Contrato por la causa señalada en el presente numeral, el Gestor se obliga a devolver y entregar la Infraestructura en la misma fecha y en el lugar donde se produzca la terminación del Contrato, todo ello previo a la liquidación del Contrato, o a la indemnización correspondiente.‖ Según se ve, las partes regularon de manera diáfana lo concerniente a la terminación unilateral y anticipada del contrato, estipulando en primer lugar la posibilidad de dar por terminada la relación contractual mediante el ejercicio de dicha potestad y, a renglón seguido, señalando expressis verbis las causales o eventos que de manera precisa habilitaban al respectivo contratante a declarar unilateralmente la extinción anticipada del contrato, con justa causa.
Para el caso del contratista gestor, el Tribunal encuentra que el contrato (cláusula 20.2) lo facultaba para declarar la terminación anticipada de llegar a verificarse un único supuesto, correspondiente al evento en que CEDELCA incumpliera con la entrega de la infraestructura por un periodo igual o superior a dos (2) meses. Cabe reiterar que este caso fue contemplado por los contratantes como el único evento en que el contratista podía ejercitar la potestad convencional de terminar anticipadamente el Contrato de Gestión. Por su parte, la cláusula 20.1 relaciona con precisión los distintos supuestos o causales que según lo acordado por los contratantes, habilitaban a CEDELCA para terminar con justa causa el contrato de gestión debido al incumplimiento atribuible al contratista.
Adicionalmente, teniendo en cuenta lo señalado por el literal c) de la cláusula 19, el Tribunal pudo advertir que al estudiar integralmente el contrato y el anexo técnico al mismo, también se contemplaron como supuestos que daban lugar a que CEDELCA terminara anticipadamente la relación Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 149 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 contractual, los siguientes: (i) el incumplimiento en el pago de la suma mensual acordada como retribución por el uso de la Infraestructura, por un periodo igual o mayor a sesenta (60) días calendario (cláusula 9.5);
(ii) el incumplimiento en la realización de las capitalizaciones de acuerdo con lo indicado en el pliego de condiciones (cláusula 10, inciso8); (iii) la no renovación de la garantía de cumplimiento o de los seguros del contrato (cláusula 15, inciso 4); (iv) por el incumplimiento de las obligaciones cuya ejecución se contempló para el año 2009 en el Anexo Técnico, siempre y cuando hubieren pasado noventa (90) días después del plazo estipulado para tal efecto y el gestor no hubiere dado cumplimiento a las mismas (cláusulas 17.1 y 24);
(v) por incumplimiento al no presentar el Plan de Inversiones Detallado –PID– para cada quinquenio (cláusula 17.2, Anexo Técnico); y (vi) por incumplimiento al no realizar el monto de inversión propuesto para cada periodo anual de acuerdo con la oferta económica (Anexo Técnico). Teniendo claridad en cuanto al contenido de las causales o supuestos que según el contrato daban lugar a su eventual terminación por decisión unilateral del respectivo contratante, es preciso destacar al respecto, que las mismas fueron consagradas por las partes de manera concreta y precisa, siendo consecuentes con las exigencias propias de un sistema de numerus clausus cuyos postulados tienen plena aplicación en el marco de la regulación y el ejercicio de la potestad de terminar anticipada y unilateralmente el contrato.
Según se dijo antes, es imperioso que los contratantes pacten de manera expresa la potestad de terminar anticipada, unilateralmente y con justa causa el contrato, pero no menos importante es la obligación que le asiste a las partes en el sentido de estipular de manera particular y específica las respectivas causas que habilitan el ejercicio de la facultad convencional objeto de estudio, destacando al respecto que debido a la interpretación restrictiva que habrá de aplicarse en estos casos, únicamente podrán considerarse como eventos válidos de terminación los consagrados expresamente como tal en el clausulado contractual.
No puede perderse de vista frente a este preciso aspecto que, tratándose de la terminación anticipada y unilateral del contrato, es imperioso ―… singularizar, precisar, especificar, concretar e individualizar en forma clara y expresa, la obligación, sea legal o contractual, ya principal o accesoria, como corresponde a lo expreso‖106, cuyo incumplimiento da lugar al ejercicio de la referida facultad convencional.
Preciso es concluir, entonces, que únicamente los eventos o supuestos arriba enlistados, los cuales fueron calificados en el mismo contrato como justas causas de terminación, habilitaban al respectivo contratante para que válidamente declarara la extinción de la relación contractual, siempre y cuando se tuviera plena 106 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de agosto de 2011, Rad. 1999-01957-01, M.P. William Namén Vargas.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 150 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 certeza sobre la configuración de las condiciones propias de cada supuesto o evento de incumplimiento, ya que el ejercicio de esta potestad ―… presupone un incumplimiento cierto, ostensible, evidente e incontestable de las obligaciones individualizadas, no de otras, y de tal gravedad, magnitud, relevancia, significación o importancia, por cuanto no cualquier inobservancia de los deberes de conducta justifica la resolución‖107 -se subraya-.
Ahora bien, teniendo claridad en cuanto al alcance de la facultad convencional de terminación anticipada y unilateral de la relación contractual, puede advertirse que el contrato reguló también lo concerniente al procedimiento que habría de seguirse en el evento en que se configurara alguno de los supuestos que daba lugar a la terminación por parte de CEDELCA.
Efectivamente, en la cláusula 20.3 del contrato de gestión las partes plasmaron los pasos y etapas mínimas que debían llevarse a cabo para que CEDELCA pudiera adoptar la decisión de terminación anticipada del contrato, frente a lo cual cabe advertir que tratándose del ejercicio de la potestad por parte del Gestor no se contempló en el clausulado un procedimiento específico.
No obstante lo anterior, considerando que las controversias sometidas a decisión de este Tribunal giran en torno a la decisión adoptada por CEDELCA en el sentido de terminar anticipadamente el Contrato de Gestión, es menester entender y aplicar para tal efecto lo estipulado en la mencionada cláusula 20.3, en la cual las partes acordaron el siguiente procedimiento de terminación: ―20.3.
Procedimiento. En el evento en que ocurra cualquiera de las causales que daban lugar a la terminación anticipada por parte de la Empresa, las Partes se sujetarán al siguiente procedimiento: ―a. La Empresa, mediante disposición de la junta directiva, informará al Gestor en forma escrita, sobre las causas que dan lugar a la declaratoria de la terminación anticipada. ―b. El Gestor, a su vez, manifiesta por escrito si acepta o no las causas invocadas por la Empresa para terminar anticipadamente este Contrato, lo que deberá hacer dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de recibo de la comunicación enviada por la Empresa.
En tal documento se harán constar las razones que sustenten la posición del Gestor. ―c. La Empresa a través de su Junta Directiva, previo concepto del Interventor, evaluará y verificará los argumentos y explicaciones del Gestor, para lo cual podrá obtener los conceptos técnicos y/o especializados que considere necesarios para tomar la decisión final. 107 Ibídem.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 151 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―d. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al pronunciamiento del Gestor, la Empresa, mediante disposición de la Junta Directiva, comunicará al Gestor la decisión que corresponda.
En todo caso, la Empresa podrá otorgar un plazo prudencial adicional hasta de quince (15) días hábiles, para que el Gestor supere las causas que dieron lugar a la declaratoria de terminación anticipada. ―e. Si dentro del plazo concedido no se superan las causas de la terminación anticipada, el Contrato será terminado. ―f. El mismo día en que se declare la terminación del Contrato, cualquiera sea su causa, el Gestor se obliga a entregar los Activos del Gestor y la Infraestructura a CEDELCA, sin que pueda alegar derecho de retención alguno o no entrega de los activos y la Infraestructura por cualquier otra causa. ―g. Luego de la entrega de los Activos del Gestor y de la Infraestructura a CEDELCA se procederá a la liquidación del Contrato, con sujeción a lo previsto en la cláusula 21 siguiente.
El Gestor está obligado a cumplir con el Contrato y en consecuencia hará entrega de los Activos del Gestor y de la Infraestructura a CEDELCA en la misma fecha de la terminación del Contrato por cualquier causa, tal como ya ha estipulado en cláusulas anteriores en este contrato.‖ Fue así como los contratantes regularon paso a paso el procedimiento que debía aplicarse en el evento en que CEDELCA considerara la posibilidad de poner fin a la relación contractual, frente a lo cual cabe agregar que deberá tenerse en cuenta también lo estipulado en cuanto a las precisas causales de terminación, como quiera que frente a las mismas las partes contemplaron igualmente unos pasos a seguir que de manera particular y concreta debían cumplirse para efectos de hacer efectivas las consecuencias contractuales del incumplimiento, una vez éste se hubiere configurado.
Tal es el caso, por ejemplo, de la causal contemplada en el literal a) de la cláusula 20.1 del contrato, referida a la entrega de información por parte del gestor. Al respecto, el contrato estipuló de manera diáfana en su cláusula 4.9.3 que era obligación del gestor ―… suministrar tanto al Interventor como a la Empresa toda la información, escrita o en medio magnético, que de acuerdo con el presente Contrato, sus Anexos y demás documentos que hagan parte del mismo, deba ser suministrada para el cumplimiento del objetivo de la interventoría‖, estableciéndose a renglón seguido que, ―[e]n caso de que sin ninguna justificación la información no sea entregada, el Interventor dejará constancia escrita de lo mismo a través de una comunicación dirigida a la Empresa y deberá hacer un Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 152 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 segundo requerimiento al Gestor.
Si nuevamente la información no es entregada deberá comunicar nuevamente a la Empresa (…)‖ -se subraya-. Igual sucede en relación con el supuesto a que se refiere la cláusula 9.5 del contrato, en materia de incumplimiento por el no pago oportuno del precio acordado como remuneración por el uso de la infraestructura, frente a la cual de manera expresa se dijo que, ―[e]n caso de incumplimiento en el pago por un periodo igual o mayor a sesenta (60) días calendario, la Empresa a través de su junta directiva y previa aprobación del Comité de Seguimiento, podrá dar por terminado el Contrato de manera unilateral mediante aviso escrito dado con un (1) mes de anticipación a la fecha de terminación anticipada del presente Contrato, sin necesidad de constitución en mora o requerimiento adicional alguno‖ -se subraya-.
Las anteriores acotaciones adquieren importancia en atención a que, para efectos de valorar la decisión adoptada por CEDELCA, referida a la extinción anticipada y unilateral del contrato, análisis que resulta esencial para el Tribunal, a los efectos de decidir sobre la procedencia de las pretensiones de las partes, será imperioso evaluar el trámite o el procedimiento dado por la entidad pública contratante a dicha determinación, pues no solo bastará con que se aduzca una causal de terminación que haya sido contemplada como tal en el contrato y que su configuración se encuentre demostrada, sino que, además, deberá garantizarse, en todo caso, el debido proceso contractualmente pactado, al contratista - gestor, sin perder de vista igualmente que también deberán atenderse los postulados inherentes a los principios de buena fe y lealtad contractual, y por sobre todo, aquellos que inhiben al titular de un derecho el ejercicio arbitrario y abusivo del mismo.
En relación con estas garantías atinentes al procedimiento de terminación, la Corte Suprema de Justicia ha destacado que su objeto consiste en preservar la simetría, paridad o equilibrio objetivo de los contratantes, evitándose de esta forma el abuso en el ejercicio de dicha potestad unilateral. En palabras de la Alta Corte se tiene que: ―Igualmente, para preservar la simetría, paridad o equilibrio objetivo de las partes, la buena fe, lealtad y evitar abusos, la eficacia de estas cláusulas se subordina a la reciprocidad de la facultad para ambas partes o, estipulada para una, a un preaviso razonable de quien la ejerce dando a conocer a la otra el incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término y la terminación al expirar cuando no rectifica su conducta según corresponde a la probidad o corrección exigible, el principio de la conservación del acto, su utilidad y la gravedad de aquél.‖108 -Destaca el Tribunal- 108 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de agosto de 2011, Rad. 1999-01957-01, M.P. William Namén Vargas.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 153 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 El aparte en cita deja claro que el ejercicio de la potestad de terminación unilateral exige la realización de un procedimiento mínimo con el cual se garantice el derecho al debido proceso o dicho de otro modo, si se quiere, el derecho a la observancia estricta del procedimiento pactado, a favor del contratante afectado con la decisión, indicándose que para tal efecto se deberá llevar a cabo al menos una etapa de ―preaviso‖ en la cual se informe sobre las supuestas obligaciones incumplidas y se permita la posibilidad de subsanación, sin perjuicio de las sanciones que por esos supuestos hubieren sido pactadas y sin perder de vista que el ejercicio de esta facultad presupone la observancia de los postulados que son inherentes al principio de conservación del contrato.
En resumen, la potestad de terminación unilateral del contrato no puede ejercitarse ―… en forma ilimitada, arbitraria o sin justa causa, por cuanto el sistema jurídico le [impone] a todos los sujetos de derecho usarla sin exceso, con la debida prudencia y respeto por los derechos ajenos‖109. Estas preciadas garantías son las que enmarcan la facultad convencional bajo análisis, de ahí que el procedimiento o trámite que se adelante para su aplicación o ejercicio deba ser respetuoso de las mismas, pues únicamente al verificarse el cumplimiento de dichos condicionamientos podrá prohijarse la validez de la decisión adoptada con el objeto de terminar unilateral y anticipadamente la relación contractual.
Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, el Tribunal pasará a estudiar y resolver las distintas controversias que se han formulado en el marco del presente trámite arbitral derivadas de la decisión adoptada por CEDELCA en el sentido de terminar anticipada y unilateralmente el contrato de gestión celebrado con CEC. La terminación anticipada del contrato de gestión por decisión unilateral de CEDELCA En la pretensión séptima del escrito de reforma de la demanda arbitral, la parte convocante solicita al Tribunal que declare que el contrato de gestión celebrado entre CEDELCA y CEC terminó anticipadamente, sin justa causa y por razones atribuibles a CEDELCA, el día cuatro (4) de octubre de 2009.
A su vez, en la pretensión primera de la demanda de reconvención, la convocada pide al Tribunal que declare que CEDELCA terminó unilateralmente y con justa causa el contrato de gestión celebrado con CEC. Aunado a lo anterior, la convocante solicitó al Tribunal en las pretensiones segunda y tercera de la reforma de la demanda que se declare el incumplimiento contractual de CEDELCA, ―… al declarar la terminación anticipada del Contrato de 109 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de septiembre de 2010, Rad. 2005-00590-01, M.P. César Julio Valencia Copete.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 154 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Gestión en la forma en que lo hizo, causándole perjuicios a CEC que deben ser indemnizados‖ y, además, ―… que CEDELCA no estaba facultada o no podía declarar de forma unilateral la terminación anticipada del Contrato de Gestión, en la forma en que lo hizo‖.
Así mismo, en las pretensiones cuarta y quinta principales de la demanda arbitral reformada, la parte convocante solicitó al Tribunal distintas declaraciones referidas a la terminación anticipada y unilateral del contrato. Considerando el alcance de las pretensiones así formuladas por ambas partes, es pertinente estudiar la decisión adoptada por CEDELCA en el sentido de terminar anticipada y unilateralmente el contrato de gestión, para lo cual habrá de analizarse la forma en que se ejerció dicha potestad por parte de la entidad pública contratante a fin de establecer, primero, si las causas argüidas como sustento de la decisión corresponden a las expresamente contempladas en el contrato para habilitar el ejercicio de dicha facultad convencional; segundo, si las referidas causas efectivamente se configuraron y se encuentran probadas; y tercero, si el procedimiento o trámite que tuvo que adelantarse para finalizar prematuramente el vínculo contractual fue respetuoso, no solo de lo estipulado al respecto en el texto mismo del contrato, sino, también, de las distintas garantías que –según se dijo– enmarcan el ejercicio de la facultad convencional que es objeto de examen.
Sea lo primero advertir sobre este particular que, tratándose de la ―terminación unilateral‖ del contrato de gestión, reposa en el expediente una primera comunicación remitida por CEDELCA a CEC, el día doce (12) de agosto de 2009 (Rad. No. 648980)110, mediante la cual se indicó al gestor que, ―[e]n atención a lo dispuesto por el literal a) de la cláusula 20.3 Procedimiento del Contrato de Gestión (sic), me permito informar sobre las causas que dan lugar a la declaratoria de terminación anticipada del contrato, advirtiendo que, al no contar CEDELCA S.A. E.S.P. con junta directiva, esta decisión corresponde al suscrito Agente Interventor‖ -se subraya-.
Concretamente, en la referida comunicación, CEDELCA adujo de manera expresa las siguientes tres causales específicas como sustento de su decisión: i) ―No renovación de las Pólizas con vencimiento 19 de julio de 2009‖; ii) ―Incumplimiento del Anexo Técnico‖, en lo que tiene que ver con el Plan de Inversiones Detallado – PID–; y iii) ―Incumplimiento de la obligación de suministrar información a la Interventoría‖.
Esta acotación introductoria adquiere relevancia frente al alcance del presente estudio, pues al tener claridad en cuanto a las causas o razones esgrimidas por CEDELCA para declarar la terminación, es evidente que el Tribunal habrá de 110 Cuaderno de Pruebas No. 2 – folios 000251 a 000257. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 155 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 centrarse en dichos eventos precisos, sin que pueda considerar en su tarea de valoración, eventos o supuestos distintos a los indicados expresamente en la comunicación atrás mencionada.
En efecto, al observar que en el escrito de demanda de reconvención presentado por la convocada se aducen varias causas que supuestamente dieron lugar a la decisión de terminación unilateral y anticipada, es menester advertir que el análisis de la terminación debe centrarse, en una primera y principal instancia, al estudio de las tres causales concretas que de manera expresa fueron esgrimidas en su momento por CEDELCA como sustento de su decisión. Primera causal de terminación: “No renovación de las Pólizas con vencimiento 19 de junio de 2009” Garantía de cumplimiento y otras garantías.
En cuanto al pacto de la garantía de cumplimiento, así como al de otro tipo de garantías, cobran validez todas y cada una de las consideraciones antes consignadas en torno al tema de la autonomía de la voluntad, en la medida que en la tipología contractual bajo análisis, será éste un asunto igualmente gobernado por el derecho privado, y por lo mismo, sujeto al principio de la autonomía de la voluntad.
Y ello es así, toda vez que el ―contrato especial‖ bajo estudio, si bien pudiera considerarse un contrato estatal en razón de la condición jurídica de la entidad contratante –según la doctrina del Consejo de Estado111-, en cualquier caso, el régimen jurídico de su contenido y ejecución es el derecho privado. 111 El Consejo de Estado, al dirimir las controversias surgidas entre una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios y su contratista, dispuso, sobre la naturaleza jurídica del contrato celebrado, que: Al respecto, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza.
En este sentido se ha pronunciado esta Sala: ―De este modo, son contratos estatales „todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales‘, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos. ‖111 (Negrilla fuera del texto) De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de ésta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.
Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable. Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato: ―Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)‖ Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 156 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 En consecuencia, puede afirmarse, en principio, que CEDELCA y su contratista CEC podían libremente pactar las garantías que estimaran idóneas y convenientes para garantizar el cumplimiento y/o la calidad del objeto contratado y de precisar sus términos y las condiciones en que las mismas serían exigibles, siempre que con tales pactos no se vulneraran las limitaciones atrás referidas por el Tribunal, y entre éstas específicamente las normas imperativas que en derecho privado rigen en materia de garantías, ni los principios de la actuación administrativa a los que igualmente se hizo mención en este documento.
Al respecto debe recordarse igualmente que el numeral 36.5. del artículo 36 de la Ley 142 de 1994 expresamente dispone: ―La negociación, celebración y modificación de los contratos de garantía que se celebren para proteger a las empresas de servicios públicos se someterán a las reglas propias de tales contratos aún si, para otros efectos, se considera que son parte integrante del contrato que garantizan‖.
En consecuencia, parece más bien que a pesar de tratarse en principio de un asunto gobernado por la autonomía de la voluntad, será en realidad CEDELCA la que en últimas, por lo menos en cuanto hace a sus aspectos esenciales, la que determinará las coberturas, amparos, condiciones, vigencias y montos de las garantías que solicitará constituir a su contratista.
No obstante, es preciso aclarar, que aun en este evento, CEDELCA deberá respetar las limitaciones que el ordenamiento jurídico contempla para la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. Las garantías en el Contrato de Gestión: De manera sucinta y general, CEDELCA indicó en relación con esta primera causal de terminación que de acuerdo con lo estipulado en la cláusula 15.1 del contrato, el gestor recibiría al momento de la entrega de la infraestructura las pólizas correspondientes al primer periodo del contrato, las cuales debían ser ―mantenidas y renovadas‖ durante todo el término de ejecución del mismo de conformidad con lo dispuesto al respecto en el Anexo 2 del pliego de condiciones.
En este sentido, CEDELCA manifestó en cuanto al supuesto incumplimiento de CEC en relación con la renovación de las pólizas lo siguiente: ―En comunicación del 17 de julio de 2009 con número de radicación 20094000107601, recibida y radicada en CEDELCA S.A. E.S.P. el 21 de julio CEC envió una certificación de la Compañía de Seguros Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 157 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 COLSEGUROS, en virtud de la cual se indica que, la renovación de las siguientes pólizas se encontraba en proceso de expedición: ―- Póliza Multiriesgo 1863 ―- Póliza Global de Manejo No. 94. ―- Póliza Transporte de Valores 687. ―- Póliza Automóviles No. 1299133. ―A la fecha, CEDELCA recibió una serie de documentos denominados como pólizas menores, los cuales no reúnen los requisitos establecidos en el contrato de gestión.‖112 -Subraya el Tribunal- Como puede advertirse al dar lectura al aparte en cita, fue genérica e indeterminada la manera en que CEDELCA indicó las razones que daban lugar al supuesto incumplimiento de CEC en cuanto a la renovación de las denominadas pólizas menores, pues se limitó a indicar simplemente que las mismas no reunían los requisitos establecidos al respecto en el contrato de gestión, sin más. Se destaca esta especial circunstancia ante la importancia que tiene el hecho de conocer con precisión y de manera completa las razones que dan lugar a la configuración de la causal de incumplimiento y, de contera, a la iniciación del procedimiento de terminación en particular.
Debe advertirse en este sentido que la garantía del derecho de defensa y contradicción del contratante afectado con la decisión de terminación exige que desde el inicio se proporcione una debida y completa motivación por parte de quien pretende finalizar la relación contractual, pues solo el conocimiento específico de las distintas razones que dan lugar a la configuración del supuesto incumplimiento permitirá al afectado ejercer en debida forma su derecho de defensa y contradicción, tal como lo entendieron las partes y lo consignaron en el contrato al plasmar el procedimiento para determinar las causales de incumplimiento que pudieran generar la terminación anticipada del contrato.
Merece un juicio de reproche la vaguedad con que CEDELCA manifestó las razones que daban lugar al inicio del procedimiento de terminación por el supuesto incumplimiento contractual en materia de renovación de las pólizas menores. No obstante ello, puede advertirse de lo dicho por CEDELCA que el supuesto incumplimiento estaba referido a la temporalidad con que debían renovarse los seguros en cuestión, señalándose en este sentido que para el 21 de julio de 2009, CEC había enviado una certificación emitida por COLSEGUROS en la cual se indicaba que las pólizas menores se encontraban apenas en proceso de expedición, de manera que –a su juicio– no habían sido entregadas a tiempo. 112 Cuaderno de Pruebas No. 2 – folio 252.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 158 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 En este sentido, es trascendental entender las exigencias estipuladas por las partes en materia de renovación de los seguros del contrato, para lo cual es necesario dar lectura completa a lo establecido por la cláusula 15 y en particular a su numeral 1º.
Esta precisa estipulación contractual indica expresamente lo siguiente: ―Cláusula 15.- Seguros y garantía de cumplimiento: ―El Gestor se obliga a constituir las siguientes pólizas de seguros y garantías de cumplimiento con una compañía aseguradora legalmente establecida y debidamente autorizada para operar en Colombia por la Superintendencia Financiera de Colombia la cual deberá contar con una calificación mínima de AA- (doble A menos) de conformidad con la calificación Duff & Phelps. ―La póliza de cumplimiento deberá constituirla dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha de suscripción del presente Contrato y, en todo caso, antes de la Fecha de Inicio de Operación (si esta ocurriere antes del vencimiento de dicho plazo), en los términos y condiciones establecidos en el numeral 15.2. ―Las coberturas de seguros se deberán mantener vigentes durante todo el término de ejecución del Contrato en los términos establecidos en el anexo 2 del pliego. ―La no renovación de la garantía de cumplimiento o de los seguros se considerará como un evento de incumplimiento que dará lugar a la terminación del Contrato.
El riesgo no cubierto por razón de la ausencia de garantía o seguro será responsabilidad del Gestor. ―15.1. Seguros: El Gestor deberá mantener asegurada la Infraestructura recibida mediante una póliza de seguro de todo riesgo daños materiales combinados. El Gestor a la entrega de la Infraestructura por parte de la Empresa, recibirá de ésta las pólizas para el primer periodo del contrato, las cuales deberán ser mantenidas y renovadas por el Gestor durante todo el término de ejecución del contrato en los términos que hace referencia el Anexo 2 del pliego, términos mediante los cuales se deberán cubrir todos los riesgos sobre (i) los bienes que conforman la Infraestructura y los Activos del Gestor, y (ii) la operación del negocio de Distribución y Comercialización, siempre y cuando dichos riesgos puedan ser asegurados; sin embargo el cubrimiento de los riesgos sobre los componentes de la infraestructura que no sean asegurables, estará bajo la entera responsabilidad del Gestor de acuerdo en la Cláusula 14 del presente Contrato.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 159 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―Estas pólizas deberán ser aprobadas por la Empresa a través del Comité de Administración de Riesgos – CAIR, sus coberturas deberán estar vigentes desde la fecha de suscripción del Acta de Inicio de Ejecución y tener una vigencia igual al plazo del Contrato hasta su liquidación y hasta que se efectúe la devolución de los Activos del Gestor o aquel que se estipula para cada caso.
Es importante precisar que el Gestor a la entrega de la Infraestructura por parte de Cedelca S.A. E.S.P., recibirá las pólizas constituidas para el primer periodo del contrato las cuales deberán ser mantenidas y renovadas por el Gestor durante todo el término de ejecución del contrato en los términos que hace referencia el Anexo 2 del pliego.
No obstante lo anterior, dichas pólizas podrán constituirse por plazos menores, siempre y cuando se mantenga cobertura permanentemente y deberán renovarse con una anticipación mínima de un (1) mes a su vencimiento. ―Para las respectivas renovaciones con el fin de mantener las coberturas vigentes, el Gestor deberá realizar un estudio cuidadoso de los riesgos a los que se encuentran expuestos los bienes para determinar el monto del seguro a tomar, a fin de que estén suficientemente cubiertos los riesgos a que se refiere esta cláusula.
Dicho estudio deberá ser presentado a la Empresa para su aprobación mediante reunión del Comité de Administración Integral de Riesgos CAIR, donde se tomará la decisión de su aprobación, la Empresa tendrá tres (3) días hábiles para aprobar o rechazar el estudio, en cuyo caso las partes tratarán de acordar amigablemente un monto para la póliza correspondiente.
En caso de no llegar a un acuerdo, el conflicto se decidirá por medio de los mecanismos de solución de controversias aquí pactados. ―PARÁGRAFO PRIMERO: Los valores correspondientes a deducibles que se generen por la ocurrencia de eventuales siniestros y afectaciones de las pólizas de seguros serán asumidos en su totalidad por el Gestor. ―PARÁGRAFO SEGUNDO: Para los bienes que por su naturaleza o estado no son susceptibles de aseguramiento, tanto el Gestor como la empresa, podrán optar por alternativas diferentes al seguro, las cuales deben corresponder a la previa evaluación técnica y jurídica realizada por el Comité de Administración integral de riesgos. ―PARÁGRAFO TERCERO: Es importante resaltar que las Pólizas de seguros exigidas para el presente Contrato podrán constituirse por plazos menores a aquel de la duración del contrato y deberán renovarse con una anticipación mínima de un (1) mes previa a su vencimiento y ser aprobadas por la Empresa.
Es decir que dichas pólizas se pueden constituir inicialmente por periodos de uno (1) a tres Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 160 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 (3) años, siempre y cuando las coberturas se mantengan vigentes durante todo el periodo establecido en el presente contrato para cada póliza.‖ -Destaca el Tribunal- De acuerdo con lo señalado por la citada cláusula, es menester distinguir al respecto entre la garantía de cumplimiento del contrato y los demás seguros relacionados con el mismo.
Esta acotación es importante en atención a que, según lo indicado por CEDELCA, el supuesto incumplimiento de CEC tenía que ver con las denominadas pólizas menores y no con la garantía de cumplimiento, lo cual circunscribe el presente análisis a lo acontecido con estos seguros en particular (póliza multirriesgo, póliza global de manejo, póliza de transporte de valores y póliza de automóviles).
Ahora bien, en cuanto a la renovación de estos seguros, establecía la mencionada cláusula que el gestor recibía de parte de CEDELCA las pólizas que se habían constituido para el primer período del contrato, las cuales debían ser renovadas con una anticipación mínima de un (1) mes a su vencimiento, teniendo en todo caso que garantizarse la vigencia de las mismas durante todo el tiempo del contrato.
De igual manera, la cláusula obligaba al gestor a la realización de un estudio de riesgos, el cual debía ser entregado a CEDELCA para ser aceptado en reunión del Comité de Administración Integral de Riesgos -CAIR-, con fundamento en el cual CEDELCA aprobaría posteriormente las respectivas pólizas renovadas. Con claridad de lo anterior, el Tribunal observa que reposan en el expediente las pólizas correspondientes a estos precisos amparos, las cuales fueron constituidas por CEDELCA para que estuvieran vigentes hasta el diecinueve (19) de julio de 2009113.
Se trata precisamente de las siguientes pólizas: (i) Multirriesgo114, (ii) De Manejo Global Estatal115, (iii) De Transporte Automática de Valores116 y (iv) De Automóviles117. Considerando, entonces, que las pólizas en mención fueron entregadas a CEC en el marco del contrato de gestión, el cual, a su vez, estipulaba de manera diáfana que era obligación del gestor renovarlas con mínimo un (1) mes de anticipación al respectivo vencimiento, es preciso analizar lo sucedido en el caso concreto respecto de este asunto puntual, para lo cual adquiere importancia entender en orden cronológico los distintos acontecimientos que tuvieron lugar en cuanto a la renovación de las denominadas pólizas menores.
Sea lo primero advertir sobre este particular que reposa en el plenario una comunicación enviada por CEC a CEDELCA el diecinueve (19) de junio de 2009, 113 Cuaderno de Pruebas No. 31 – folios 431 a 537. 114 Cuaderno de Pruebas No. 31 – folio 484. 115 Cuaderno de Pruebas No. 31 – folio 508. 116 Cuaderno de Pruebas No. 31 – folio 516. 117 Cuaderno de Pruebas No. 31 – folio 525.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 161 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 con Rad.
No. 20094000096401118, mediante la cual se remitía ―… la propuesta presentada por la compañía de seguros Colseguros a nuestros corredores de seguros DELIMA MARSH, con las cuales mantienen las mismas garantías de la póliza anterior, mejorando los deducibles y sub límites amparados‖. La referida propuesta hacía mención precisamente de cuatro pólizas en particular, a saber: (i) Póliza Multirriesgo No. 1863, (ii) Póliza de Manejo Global No. 94, (iii) Póliza de Transporte de Valores No. 687 y (iv) Póliza de Automóviles.
Cabe destacar a este respecto que la propuesta presentada por DELIMA MARSH a CEC, fechada de diecisiete (17) de junio de 2009, señalaba de manera expresa que la misma correspondía a las denominadas pólizas menores, frente a las cuales se estaba presentado una propuesta de renovación con una vigencia comprendida entre el diecinueve (19) de julio de 2009 y el diecinueve (19) de julio de 2010.
Posteriormente, ante el silencio de CEDELCA y la Interventoría en relación con la propuesta de renovación hecha por el corredor de seguros DELIMA MARSH, CEC remitió una nueva comunicación a CEDELCA el ocho (8) de julio de 2009119, solicitando formalmente que se realizaran los comentarios pertinentes frente a dicha propuesta, poniendo de presente la aproximación de la fecha de vencimiento de las pólizas.
Fue así como, el diez (10) de julio de 2009, CEDELCA emitió la comunicación con Rad. No. 648749120, mediante la cual puso de presente sus observaciones frente a la propuesta de renovación de pólizas menores que se había remitido por parte de CEC, concluyendo al respecto que ―… es importante señalar, que las condiciones de costo y protección ofrecidas son distintas a las que hoy vienen y se hace necesario (sic) se emitan los anexos correspondientes en lo posible antes del inicio de la vigencia el próximo 19 de julio del año en curso‖.
El trece (13) de julio de 2009, la compañía de seguros COLSEGUROS emitió una certificación mediante la cual deja constancia en cuanto a la renovación de las pólizas menores, con una vigencia entre el diecinueve (19) de julio de 2009 y el diecinueve (19) de julio de 2010121, señalando igualmente que en el marco de dicha renovación no se efectuó ninguna modificación frente a las condiciones pactadas en las pólizas precedentes, advirtiendo que solamente se había efectuado una disminución en el valor de las correspondientes primas y se habían mejorado unos porcentajes en algunos deducibles.
Concretamente, certificó COLSEGUROS en su documento de trece (13) de julio de 2009, lo siguiente: 118 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folios 18 a 26. 119 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 27. 120 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folios 28 y 29. 121 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 140. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 162 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―Aseguradora Colseguros S.A. certifica que presentó propuesta de renovación a COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DEL CAUCA S.A. E.S.P. identificados (sic) con NIT 900.244.467-8, para las Pólizas de Multirriesgo, Transporte de Valores, Manejo Global Comercial y Automóviles, el día 16 de Junio de 2009, es decir con 1 mes de anterioridad a la fecha de vencimiento de las Pólizas mencionadas, con el fin de que el cliente evaluara la propuesta. ―Una vez el cliente dio orden en firme sobre las condiciones cotizadas, la compañía de Seguros confirmó cobertura el día 15 de Julio (sic) para las diferentes Pólizas con vigencia 19/07/2009 – 19/07/2010. ―Las condiciones de las Pólizas de Seguros mencionadas para la vigencia 19/07/2009 – 19/07/2010 incluyen las condiciones contratadas para las mismas en la vigencia 19/07/2008 – 19/07/2009 por el cliente CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA identificados (sic) con NIT 891500025.
Se informa que no tienen modificación alguna en contra del interés del cliente. Para la contratación actual se obtuvo una disminución en el total de las primas respecto a la vigencia y se mejoraron algunos deducibles.‖ -Destaca el Tribunal- Vale destacar que la certificación anterior indica con claridad que la compañía de seguros confirmó efectivamente la cobertura para las pólizas menores con una vigencia entre el diecinueve (19) de julio de 2009 y el diecinueve (19) de julio de 2010, previa aceptación de las condiciones por parte de CEC, circunstancia que adquiere relevancia frente a la obligación que le asistía al gestor en el sentido de renovar los seguros del contrato, pues teniendo en cuenta la manifestación hecha en este sentido por COLSEGUROS, es claro que las pólizas menores fueron renovadas por CEC, acotación que en todo caso será analizada a profundidad más adelante.
Consta en el expediente que con ocasión de la expedición de la referida certificación, CEC envió comunicación a CEDELCA con fecha de diecisiete (17) de julio de 2009122, a través de la cual le puso de presente la certificación emitida por COLSEGUROS, manifestando en dicha oportunidad que para esa fecha se encontraban renovadas las siguientes pólizas: (i) Póliza Multirriesgo No. 1863, (ii) Póliza Global de Manejo No. 94, (iii) Póliza de Transporte de Valores No. 687 y (iv) Póliza Automóviles No. 12999133.
Aunado a lo anterior, encuentra el Tribunal que reposa en el expediente otra certificación emitida también por COLSEGUROS, con fecha de veintiuno (21) de 122 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 136. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 163 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 julio de 2009, mediante la cual se dejó constancia que ―… los señores CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. identificados con NIT 891.500.025-2, tienen contratadas las pólizas Multirriesgo MULR 1863, Transporte de Valores TRVA 687, Manejo MAES 94 y Automóviles 12999133 con vigencia desde 19/07/2009 a las 24:00 horas hasta 19/07/2010 a las 24:00 estas pólizas se encuentran en proceso de expedición‖ -subraya fuera del texto-.
Vale hacer mención en este punto a la expedición y entrega de los respectivos documentos contractuales o pólizas contentivas de las renovaciones, las cuales, según lo indicado en la experticia anticipada rendida por la doctora ANA MARÍA FINKIELSZTEIN PÉREZ, fueron expedidas por la compañía aseguradora el veintisiete (27) de julio de 2009123.
Al respecto, la mencionada profesional señala expresamente: ―Por último, según consta en las carátulas de las pólizas que nos fueron entregadas, éstas fueron expedidas en las siguientes fechas: ―1. Póliza Multirriesgo No. 2625 de Aseguradora Colseguros: el 27 de julio de 2009. ―2. Póliza de Manejo Global Comercial No. MAES-1041 de Aseguradora Colseguros: el 27 de julio de 2009. ―3.
Póliza de Transporte Automática de Valores No. TRVA-1180 de Aseguradora Colseguros: el 27 de julio de 2009. ―4. Certificados para cada vehículo amparado y correspondientes a la Póliza de Automóviles No. 12999133 de Aseguradora Colseguros: el 27 de julio de 2009.‖ El panorama probatorio que se ha expuesto permite al Tribunal advertir varias circunstancias de trascendencia para determinar si en efecto se configuró o no el supuesto incumplimiento aducido por CEDELCA en materia de renovación de pólizas menores, a saber: Primero, recordando que el contrato estipuló de manera clara que los seguros debían renovarse con un (1) mes de anticipación a su vencimiento, es claro que CEC no atendió el parámetro temporal establecido en estos términos por la misma cláusula 15, para el caso de las denominadas pólizas menores.
En efecto, de acuerdo con lo indicado previamente, CEC debía renovar los seguros de Multirriesgo, Transporte de Valores, Global de Manejo y de Automóviles, antes del diecinueve (19) de junio de 2009; sin embargo, para esa fecha estaba tan solo presentando ante CEDELCA la propuesta de renovación que para tal efecto había 123 Cuaderno de Pruebas No. 12 – folio 62.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 164 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 realizado su corredor de seguros ante la compañía COLSEGUROS, lo cual da a entender de manera diáfana que para ese momento no se había efectuado aún la respectiva renovación. Esta especial circunstancia es aceptada incluso por CEC, pues a través de comunicación de treinta (30) de julio de 2009124, la Secretaria General de la sociedad gestora envió comunicación a la firma interventora en la cual señaló, entre otras cosas, lo siguiente: ―Respecto del segundo punto del oficio, me permito reiterar lo expresado por la Compañía en la reunión del 28 de octubre, en el sentido que la renovación de las pólizas se ha realizado dentro de los tiempos requeridos pero, no sea hecho con un mes de anticipación por evitar caer en una doble cobertura, la cual, de acuerdo a lo expresado en la reunión ya había quedado aclarado con el interventor.
No obstante lo anterior y para evitar diferencias a este respecto, a partir de la fecha procederemos a realizar la renovación de las pólizas con un mes de antelación, así se caiga en una doble cobertura‖ -Se subraya-. Lo anterior da pie, entonces, para entender que claramente CEC no atendió el parámetro temporal definido en el contrato para la renovación de los seguros y, concretamente, para la renovación de las denominadas pólizas menores, pues hasta el diecinueve (19) de junio de 2009 solo había remitido a CEDELCA la propuesta presentada por la respectiva compañía de seguros para efectuar dicha renovación. Segundo, de conformidad con lo indicado en la certificación emitida por COLSEGUROS el trece (13) de julio de 2009, puede advertirse que para ese momento ya habían sido aceptadas por parte de CEC las condiciones de la renovación propuesta y, por tanto, las mismas se encontraban en firme para la vigencia comprendida entre el diecinueve (19) de julio de 2009 y el diecinueve (19) de julio de 2010.
Cabe destacar igualmente que, según lo indicado en la misma oportunidad, las condiciones de la referida renovación se mantenían inalterables frente a las pactadas en el marco de los contratos de seguros celebrados previamente con CEDELCA para el primer periodo del contrato de gestión. Es determinante entender sobre este particular, que tal como lo prescribe el artículo 1036 del Código de Comercio125, el contrato de seguro es un contrato consensual126, de manera que su perfeccionamiento está dado simplemente por el 124 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folios 11 y 12. 125 Art. 1036, Código de Comercio: ―El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva.‖ 126 Así lo ha concluido también la H. Corte Suprema de Justicia, al indicar al respecto que: ―De la lectura sistemática de la disciplina normativa del seguro, la jurisprudencia de la casación civil, lo define como un contrato ―por virtud del cual una persona -el asegurador- se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina ‗prima‘, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al ‗asegurado‘ los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de ‗daños‘ o de ‗indemnización efectiva‘, o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro‖ (cas. civ. 24 de enero de 1994, S-002-94 [4045], CCXXVIII, 2467, p. 30; 22 de julio de 1999, S-026-99 [5065]).
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 165 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 acuerdo de voluntades de los contrayentes representado en la existencia de una oferta y en la aceptación de la misma.
En efecto, ―… el contrato de seguro es según la opinión más segura, de carácter consensual; de modo que se perfecciona por el simple consentimiento de ambas partes, cuando se han fundido la oferta y la aceptación‖127. Esta acotación es importante para el caso concreto habida cuenta que, según las pruebas que han sido revisadas por el Tribunal, la renovación de las denominadas pólizas menores tuvo lugar antes del trece (13) de julio de 2009, pues para ese momento, según lo manifestado por COLSEGUROS en su certificación, existía la aceptación por parte de CEC frente a las condiciones ofertadas en la propuesta de renovación que había sido presentada por el corredor de seguros del contratista gestor.
Es evidente, entonces, la trascendencia que envuelve esta circunstancia para efectos de valorar el supuesto incumplimiento manifestado por CEDELCA en materia de renovación de las pólizas menores, pues, si bien es cierto que CEC no renovó los seguros en cuestión antes del diecinueve (19) de junio de 2009, no puede perderse de vista que dicha renovación sí tuvo lugar antes del trece (13) de julio de 2009, esto es, con anterioridad al vencimiento de la vigencia correspondiente a las pólizas tomadas por CEDELCA para el primer periodo del contrato de gestión, las cuales –valga la reiteración– fenecían hasta el diecinueve (19) de julio de 2009.
Y tercero, estrechamente ligado a lo anterior, es preciso considerar que ante el carácter consensual que es inherente al contrato de seguro, el hecho consistente en que las pólizas o los documentos en los que se hacía constar la renovación de los seguros se hubieren expedido apenas hasta el veintisiete (27) de julio de 2009, en nada afecta la existencia y validez del acuerdo contractual logrado por CEC y COLSEGUROS en cuanto a la renovación de las pólizas menores, pues claramente se advierte que lo atinente a la expedición del documento que dé cuenta de dicho acuerdo tiene tan solo efectos probatorios, más no constitutivos de la relación contractual y mucho menos de las obligaciones recíprocas surgidas con ocasión del simple acuerdo logrado previamente entre las partes.
Esta conclusión encuentra sustento legal en lo dispuesto por el artículo 1046 del Código de Comercio, norma que de manera diáfana prescribe que la entrega de la ―En cuanto a sus características relevantes el seguro es contrato de prestaciones correlativas al generar obligaciones para ambas partes, el asegurador y tomador quien puede coincidir con el asegurado (artículo 1037 Código de Comercio), oneroso (artículo 1497 Código Civil), aleatorio (artículo 1498 Código Civil), de ejecución sucesiva, consensual o de forma libre, principal (artículo 1499 Código Civil, aunque el seguro de fianza es accesorio), intuitus personae, con tipicidad legal, nominado, de o por adhesión, y, en algunos casos, forzado o impuesto, incluso con contenido mínimo legalmente impuesto, excluido a nivel de prohibición o dictado a través de ley, decreto o resolución (verbi gratia, el seguro ecológico, de accidentes personales, transporte, etc.).‖ -Destaca el Tribunal- (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de agosto de 2008, Rad. 1997-14171-01, M.P. William Namén Vargas) 127 GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza: Contratos de Seguro.
EN: CONTRATACIÓN MERCANTIL, Vol. III, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 1562. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 166 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 póliza al tomador por parte de la compañía aseguradora tiene ―… fines exclusivamente probatorios‖, al punto en que una vez celebrado el contrato de seguro mediante la existencia de una oferta y la aceptación de la misma, el asegurador tiene un plazo de quince (15) días para hacer llegar la póliza o el documento contentivo del contrato al tomador del respectivo seguro.
De manera concreta, el mencionado artículo 1046 del Código de Comercio dispone lo siguiente: ―El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión. ―Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador. ―La Superintendencia Bancaria señalará los ramos y la clase de contratos que se redacten en idioma extranjero. ―PAR.—El asegurador está también obligado a librar a petición y a costa del tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de la póliza.‖ -Destaca el Tribunal- Así las cosas, teniendo en cuenta que las pólizas correspondientes a la renovación de los seguros de Multirriesgo, Transporte de Valores, Global de Manejo y de Automóviles, fueron expedidas el veintisiete (27) de julio de 2009, ello en nada afecta el perfeccionamiento del acuerdo de renovación hecho por las partes desde antes del trece (13) de julio de 2009, como quiera que –según quedó visto–, la entrega de dichos documentos por parte de la compañía aseguradora tiene solamente efectos probatorios, pero en nada incide frente a la existencia o validez de la relación contractual.
No sobra advertir en todo caso que, al constatarse que las pólizas fueron expedidas el veintisiete (27) de julio de 2009, la compañía aseguradora cumplió de esta forma con la obligación que le imponía el artículo 1046 del Código de Comercio, ya que emitió e hizo entrega de las pólizas durante los quince (15) días siguientes a la celebración y perfeccionamiento del acuerdo contractual de renovación de los seguros de Multirriesgo, Transporte de Valores, Global de Manejo y de Automóviles.
De esta forma, ningún reproche puede hacerse en cuanto a la fecha de expedición de las pólizas por parte de COLSEGUROS, al estar demostrado que el acuerdo contractual para la renovación de las pólizas menores quedó perfeccionado con anterioridad al trece (13) de julio de 2009. Con claridad de esta circunstancia es posible concluir, también, que los riesgos inherentes al contrato de gestión y, de manera concreta, los cubiertos por las denominadas pólizas menores, en ningún momento quedaron desprotegidos, pues previo al vencimiento de la vigencia de Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 167 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 las mismas fueron renovadas por CEC ante COLSEGUROS, respetando las condiciones pactadas en los seguros precedentes y para una vigencia comprendida entre el diecinueve (19) de julio de 2009 y el diecinueve (19) de julio de 2010.
Bajo este entendimiento, es preciso establecer ahora si en el marco de lo acontecido respecto de la renovación de las pólizas menores se configura un incumplimiento contractual y, consecuencialmente, definir si a la luz de lo estipulado en la cláusula 15 del contrato de gestión hay lugar a entender por configurada una causal de terminación anticipada, tal como lo entendió CEDELCA en su momento al tomar la decisión de dar por finalizada unilateralmente la relación contractual.
En este orden de ideas, el Tribunal encuentra probado, de un lado, que CEC renovó efectivamente las denominadas pólizas menores, el trece (13) de julio de 2009, esto es, antes del vencimiento de la vigencia de las pólizas inicialmente contratadas por CEDELCA (diecinueve (19) de julio de 2009) y, de otra parte, también está demostrado que según lo estipulado por el mismo contrato, dicha renovación debía realizarse con (1) mes de anticipación al vencimiento de la vigencia de las pólizas inicialmente contratadas por CEDELCA, es decir, antes del diecinueve (19) de junio de 2009.
No hay duda, entonces, de la existencia de un incumplimiento por parte del contratista - gestor, en lo que tiene que ver con el plazo o parámetro de orden temporal contemplado contractualmente para efectuar de renovación de las pólizas menores; sin embargo, se advierte que este preciso evento, si bien es del todo reprochable a la luz del contrato y pudo ser objeto de las sanciones contempladas en el mismo, no fue contemplado como causa o supuesto para dar por terminada la relación contractual.
En efecto, recordando lo estipulado en este sentido por la cláusula 15 del contrato de gestión, se advierte que allí se estableció el siguiente supuesto que daría lugar a la terminación anticipada y unilateral del negocio jurídico: ―La no renovación de la garantía de cumplimiento o de los seguros se considerará como un evento de incumplimiento que dará lugar a la terminación del Contrato.
El riesgo no cubierto por razón de la ausencia de garantía o seguro será responsabilidad del Gestor‖. Según se ve, la citada cláusula contempló como supuesto o causal de terminación, ―… la no renovación de los seguros‖, esto es, la ―… ausencia de garantía o seguro‖ frente a un respectivo riesgo inherente al contrato. Ahora bien, tratándose de las denominadas pólizas menores, se observa que en ningún momento hubo falta o ausencia de seguro ante la no renovación de los mismos por parte del gestor, pues –según se indicó párrafos atrás– CEC renovó los seguros de Multirriesgo, Transporte de Valores, Global de Manejo y de Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 168 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Automóviles, previo al vencimiento de la vigencia de las pólizas inicialmente contratadas por CEDELCA para el primer periodo del contrato, esto es, antes del diecinueve (19) de julio de 2009, de manera que en ningún momento quedó descubierto el respectivo amparo.
Valga considerar, entonces, que en ningún momento se contempló en el clausulado como causal o supuesto de terminación anticipada, el hecho de no renovar las pólizas un (1) mes antes del vencimiento de la vigencia de las preliminares, sino que, el evento que se estipuló en este sentido correspondía a la falta o ausencia de los seguros debido a la no renovación de los mismos por parte del contratista gestor, hecho que según quedó demostrado no se configuró en el sub judice, pues –se reitera– que pese a que CEC no renovó las pólizas en el tiempo señalado para ello en el contrato, si lo hizo antes de que venciera la vigencia de las pólizas inicialmente contratadas por CEDELCA, de ahí que pueda afirmarse que la relación contractual siempre estuvo cubierta en su esquema de riesgos.
Esta conclusión tiene un sustento claro en la cláusula antes citada (cláusula 15, inciso 4º), respecto de la cual debe recordarse que tratándose de la terminación anticipada y unilateral del contrato ejercida como sanción impuesta al contratante incumplido, la misma debe ser interpretada de manera restrictiva y en ningún momento ampliarse su aplicación a supuestos que no hubieren sido contemplados expresa y específicamente como causas o eventos para declarar la terminación anormal del negocio jurídico.
Tan cierto es lo anterior, que al revisar lo estipulado en el numeral 5º de la cláusula 15 del contrato de gestión, puede observarse que desde un principio las partes contemplaron el procedimiento a seguir en el evento en que el gestor no renovara las pólizas en el tiempo definido para ello en el contrato, estableciendo en este sentido que, ―[s]i el Gestor no cumple con esta obligación dentro del plazo señalado, la Empresa queda expresamente autorizada por este contrato para adoptar todas las medidas indispensables para su renovación con cargo al Gestor‖128 -se subraya-.
No deja duda la mencionada cláusula en señalar que CEDELCA, antes de declarar la terminación anticipada y unilateral del contrato por esta precisa circunstancia, tenía que proceder de conformidad con lo estipulado al respecto en el clausulado contractual, de acuerdo con el cual era menester que de advertirse un eventual incumplimiento por parte del gestor en cuanto a la no renovación oportuna de las pólizas menores, debía tramitar directamente la contratación de las mismas e imputar los costos correspondientes a CEC. 128 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 138.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 169 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Sin embargo, no hay prueba en el expediente que dé cuenta de las gestiones o trámites adelantados por CEDELCA con el objeto de renovar directamente las pólizas menores tras advertir el incumplimiento del gestor en cuanto al plazo contemplado en el contrato para tal efecto, pues las distintas comunicaciones y documentos que reposan en este sentido se refieren a la posibilidad de dar por terminada la relación contractual, sin que la entidad pública y la firma interventora advirtieran y mucho menos distinguieran en este sentido los diferentes supuestos contemplados al respecto en el contrato, así como la solución o decisión que frente a cada uno se concebía en el texto contractual.
A igual conclusión cabe llegar frente al evento en que CEDELCA hubiere considerado que las respectivas garantías o seguros no hayan sido renovadas en los términos o condiciones previstos para las mismas en el contrato, evento respecto del cual la misma cláusula 15 estipulaba que la entidad podía renovarlas o adecuarlas directamente ante su corredor o compañía de seguros, con cargo al contratista - gestor quien debía responder por los gastos en que se incurriera para tal efecto.
Llama la atención del Tribunal la actuación desplegada en este sentido por parte de CEDELCA, pues pudiendo actuar de conformidad con lo permitido e incluso exigido por el contrato de gestión en materia de renovación de las denominadas pólizas menores, las cuales podían haber sido contratadas directamente tras advertirse un eventual incumplimiento por parte del gestor, tomó la decisión más gravosa para los intereses del negocio jurídico mismo al declarar su terminación anticipada sin contar, en cuanto hace al supuesto bajo análisis, con una justa causa que lo habilitara para ello.
Se pone de presente esta especial circunstancia como quiera que, el comportamiento o la conducta contractual de la entidad pública contratante no fue respetuosa del principio de preservación del contrato ni de los postulados inherentes a los principios de buena fe y colaboración contractual, pues en vez de aplicar la salida contemplada en el mismo clausulado en el sentido de renovar directamente las pólizas menores al advertir eventuales incumplimientos en este sentido por parte de CEC, adoptó un comportamiento encaminado a extinguir el negocio jurídico sin valorar su decisión frente a los principios de legalidad y proporcionalidad, dejando de lado el interés representado en la debida ejecución del objeto contractual, amén de que, como quedó demostrado en el trámite, los seguros fueron efectivamente renovados y el riesgo amparado nunca estuvo al descubierto.
Por ello, debe concluir el Tribunal, a la luz de lo expresado hasta aquí, que el supuesto por el cual CEDELCA dio por terminado el contrato de gestión, consistente en no haber renovado las pólizas con la anterioridad exigida por el contrato y de acuerdo con las exigencias definidas por el mismo, no corresponde a un evento contemplado en el marco del contrato de gestión como justa causa de Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 170 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 terminación anticipada y unilateral, de manera que no podía aducirse como tal por parte de la entidad contratante para extinguir de manera anormal el negocio jurídico, como en efecto sucedió. En otras palabras, el primer evento argüido por CEDELCA como sustento de su decisión de dar por finalizado anticipada y unilateralmente el contrato de gestión, no constituye una justa causa de terminación a la luz del clausulado contractual, al no haber sido expresamente contemplada como tal por parte de los contratantes al celebrar el negocio jurídico convencional.
Lo anterior sin perjuicio de reprochar de manera categórica la conducta de CEC en el marco del procedimiento de renovación de las pólizas menores, pues sin duda está evidenciado que no cumplió con el plazo expresamente estipulado para ello en el contrato de gestión. Efectivamente, si bien está claro que dicho incumplimiento contractual imputable al contratista no constituía una justa causa de terminación, bien pudo ser reconvenido o sancionado por parte de CEDELCA en el marco de la ejecución contractual, pero de ninguna forma podía ser esgrimido como sustento para terminar anticipada y unilateralmente el contrato de gestión. En resumen, el Tribunal encuentra demostrado que no era justa causa de terminación el primer evento alegado por CEDELCA en su comunicación de doce (12) de agosto de 2009, el cual fue confirmado mediante comunicación de nueve (9) de septiembre de 2009.
Segunda causal de terminación: “Incumplimiento del Anexo Técnico” en lo que tiene que ver el Plan de Inversiones Detallado La posición de las partes. La controversia en torno al cumplimiento de las obligaciones del Gestor relacionadas con la formulación del Plan de Inversión, primero, y luego con la ejecución efectiva de las inversiones comprometidas en el mismo, según los expresos pactos consignados por las partes en el Contrato de Gestión, la definen los contendientes en este proceso, así: En sus alegatos de conclusión, en los que reitera la posición inicialmente asumida en la demanda, la convocante, hace consistir la transgresión contractual en la violación del debido proceso contractual en el que, a su juicio, incurriera CEDELCA.
Los reproches que formula la convocante, los enuncia y agrupa, esencialmente, bajo tres categorías de desconocimiento de derechos por su contratante, así: a) La violación del debido proceso, b) El desconocimiento del derecho de defensa, y Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 171 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 c) Ausencia de competencia de CEDELCA para terminar unilateralmente el Contrato de Gestión, competencia que entiende radicada en el juez del Contrato.
En efecto, la convocante, manifiesta y sustenta las imputaciones de incumplimiento que endilga a su contratante de la normativa superior –constitucional y legal- y la contractual, bajo los siguientes enunciados: “CEDELCA ES RESPONSABLE POR LA VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE CEC AL NO APLICAR OS PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES ESTABLECIDOS FRENTE A LOS SUPUESTOS INCUMPLIMIENTOS IMPUTADOS AL GESTOR.
“Se tiene entonces que, como se demostrará a continuación, Cedelca violó en múltiples ocasiones el Debido Proceso de CEC al: (i) no aplicó el procedimiento sancionatorio contractual pactado entre las partes respecto a desincentivos y renovación de pólizas (lo cual, a su vez, constituye un incumplimiento contractual de la Convocada).
(ii) Impidió a CEC acceder a un mecanismo de solución de controversias también pactado por las partes en el Contrato de Gestión, cláusula 22, como lo era la Amigable Composición. (iii) (…), y (iv) (…). (v) Cedelca carecía de la competencia para tomar la desproporcionada decisión de terminar unilateralmente el Contrato de Gestión (además de tratarse de una decisión sin fundamento dado que se han rebatido los incumplimientos imputados a CEC).
Los supuestos indicados, los concreta y desarrolla la convocante a lo largo de su alegato de conclusión, en síntesis, bajo el siguiente enunciado: 4.1 Cedelca violó el derecho al debido proceso de CEC al optar por terminar unilateralmente el Contrato de Gestión, en tanto que, de haber sido ciertos los incumplimientos imputados, lo contractualmente procedente era la aplicación de desincentivos, situación de la que Cedelca era conciente y conocedora por haber redactado ella misma el Contrato.
Considera la Convocante, que de haber existido el incumplimiento que le imputa su contratante en relación con el PID, la consecuencia contractual clara consistía en la ―imposición de desincentivos y no la terminación unilateral del contrato‖. Manifiesta la Convocante que la imposición de desincentivos no era opcional de la convocada, sino que la misma constituia una obligación suya.
Por ello, en criterio de CEC: Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 172 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 (i) La imposición de desincentivos de darse los supuestos de hecho para su procedencia, era obligatoria para Cedelca, no discrecional.
(ii) Cedelca tenía pleno conocimiento de que, en el evento de ser cierto el incumplimiento de CEC en relación con el PID, debía aplicar desincentivos. (iii) CONCLUSIÓN: Cedelca incumplió el Contrato de Gestión, violó el derecho al debido proceso de CEC al declarar la terminación unilateral el Contrato en lugar de imponer desincentivo.
Por su parte, la convocada, en sus alegatos de conclusión, a más de reiterar los hechos enunciados en su demanda de reconvención y en la contestación de la demanda principal, concluyó, respecto de las obligaciones del Gestor de presentar un Plan de Inversiones Detallado, con observancia de los requerimientos del Anexo Técnico y demás documentos contractuales aplicables.
En la demanda de reconvención, la convocada manifestó, en relación con el incumplimiento que endilga a CEC por concepto del PID, que: 1. CEC no realizó las inversiones necesarias para el cumplimiento del objeto del contrato de acuerdo con lo previsto en el Pliego de Condiciones, el Contrato de Gestión, la oferta económica y el Anexo Técnico. 2.
En relación con las inversiones realizadas por CEC, la firma Consulting International Business Association S.A. señaló en el Informe Auditoría Integral de Cumplimiento Contrato CEC S.A. E.S.P. que en los activos de la compañía se encontraba el rubro de Propiedad, Planta y Equipos, por valor de $223‘546.661. En el mismo informe señaló que ―Una vez más, se concluye que el plan de inversiones que debería reflejarse en el rubro de propiedad, planta y equipo, no se ha ejecutado. 3.
Posteriormente, en relación con las inversiones realizadas por CEC, la firma Consulting International Business Association S.A. señala lo siguiente en el informe de Auditoría Integral de Cumplimiento del Contrato CEC S.A. E.S.P.: ―Los accionistas de la CEC no han aportado los recursos para financiar el plan de inversiones, que presenta un déficit de caja para los tres (3) primeros años de 142.027 millones.
No se ha dado la ejecución del plan de inversiones al corte de agosto de 2009 y es incierto su cumplimiento al cabo del primer año de gestión (noviembre 30/09)‖. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 173 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 4.
Las deficiencias en relación con las inversiones realizadas constituyen un incumplimiento de las cláusulas 3, 4.1.1 y 4.15.1 del Contrato de Gestión. Y en sus alegatos de conclusión, manifestó la Convocada sobre el supuesto incumplimiento de CEC respecto de la presentación del Plan de Inversiones, en síntesis, que: ―4.2.2.1 Incumplimiento del Anexo Técnico. El Anexo Técnico era uno de los elementos fundamentales para la ejecución del Contrato de Gestión, pues en este documento se previeron los elementos particulares bajo los cuales se debían realizar las diferentes actividades propias del Contrato.
En especial, este documento contiene todos los aspectos relevantes relacionados con la planeación, estructuración y ejecución de las inversiones. (…) pasados más de cinco (5) meses desde la fecha máxima prevista en el Contrato para la entrega del Plan, el Gestor no había cumplido con la obligación de presentar el documento en las condiciones previstas en el Contrato de Gestión y en el Anexo Técnico para el primer año de ejecución del contrato. (…) para cumplir con la obligación de permitir a la interventoría verificar que las inversiones no superaran el costo máximo previsto por la CREG, era indispensable que el Plan de Inversiones desagregara el valor estimado de inversión con un nivel de detalle de unidad constructiva o activos.
Esta sería la única manera de lograr que los valores del Plan de Inversiones pudieran ser comparados con los valores fijados por la CREG y de ralizar la verificación sobre el cumplimiento de dicha obligación. (…) (…) ni siquiera con los diferentes documentos entregados de manera extemporánea, finalizando el mes de agosto de 2009, el Gestor había incumplido con una de las obligaciones esenciales para lograr una ejecución adecuada del Contrato, a saber: el cumplimiento del Anexo Técnico en lo referente al Plan de Inversiones detallado. (…) Es así como el incumplimiento de las obligaciones previstas en el anexo técnico en relación con el plan de inversiones detallado impidió cumplir con uno de los objetivcos principales del contrato, cual era la realización de inversiones para reparación y, sobre todo, para expansión de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio público de energía dn el Departamento del Cauca. De acuerdo con todo lo expuesto, resulta claro que se configuró la causal de terminación previsra en el Contrato como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el Anexo Técnico en relación con la presentación del plan de inversiones detallado.‖ Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 174 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 El contenido de los documentos contractuales.
El Contrato. Observa el Tribunal que desde el objeto mismo del contrato, surge la obligación a cargo del Gestor de realizar las inversiones ofrecidas en las finalidades y montos propuestos en los documentos contractuales. Como viene de verse, estas inversiones por el Gestor constituyen la causa de la contratación, y por ello su efectiva realización se tiene en el contrato como uno de los compromisos esenciales del contratista.
En efecto, el objeto contractual se define en la cláusula tercera del Contrato de Gestión como: ―El objeto del presente Contrato consiste en que el Gestor por su cuenta y riesgo asuma la gestión administrativa, operativa, técnica y comercial, la inversión, ampliación de coberturas, rehabilitación y mantenimiento preventivo y correctivo de la infraestructura del servicio y demás actividades necesarias para la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica en el Departamento del Cauca. ―Así mismo, para el desarrollo del objeto del presente Contrato, la Empresa hará la entrega de los activos y del uso y goce de la Infraestructura de los servicios públicos de distribución y comercialización al Gestor, a título de arrendamiento, con el fin de que dicho Gestor pueda cumplir con el objeto del presente Contrato.
En desarrollo del objeto de este Contrato, el Gestor deberá por su cuenta y riesgo (i) realizar todas las acciones necesarias para el desarrollo del Objeto del Contrato; (ii) realizar las Inversiones necesarias para el efecto, cumpliendo con los compromisos exigidos tanto en los Pliegos de Condiciones como en el presente Contrato y su Oferta Económica;
(…)‖ En el capítulo de DEFINICIONES del Contrato de Gestión, las partes consignaron su entendimiento de PLAN DE INVERSIÓN como ―el conjunto de proyectos para efectos de reposición de activos, expansión de cobertura, mejoramiento de calidad del servicio y disminución de los indicadores de pérdidas de la Empresa. La Inversión estará sujeta a lo dispuesto en el Pliego de Condiciones, el Contrato, el Anexo Técnico de este Contrato y a la Oferta Económica presentada.‖ En el mismo capítulo, definen las partes INVERSIÓN o INVERSIONES como ―la Inversión o Inversiones efectivamente realizadas, ejecutadas y/o pagadas para la ejecución del presente Contrato de Gestión‖.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 175 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Es entendido por el Tribunal, que el modo y las condiciones como debían realizarse, ejecutarse y/o pagarse las inversiones definidas por las partes, debían responder a los requerimientos contractuales, expresamente consignados en el ―Pliego de Condiciones, el Contrato, el Anexo Técnico de este Contrato y a la Oferta Económica presentada.‖ Adicionalmente, no escapa al Tribunal el hecho de que las partes precisaron en el convenio, al definir el Plan de Inversiones, que éstas debían tener como propósito y finalidades expresas: (i) La reposición de activos;
(ii) La expansión de cobertura; (iii) El mejoramiento de calidad del servicio, y (iv) La disminución de los indicadores de pérdidas de la Empresa. De esta manera, en la evaluación del cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Gestor en punto a la formulación del Plan de Inversión y a las inversiones realizadas, ejecutadas y/o pagadas por éste, el Tribunal acudirá a la adecuación de los planes de inversión propuestos por el Gestor a Cedelca con su oferta y los requerimientos de los pliegos de condiciones, así como su sujeción a las finalidades contractuales consignadas en el Anexo Técnico y la verificación probatoria que de estos supuestos se haya obtenido en el trámite.
De las obligaciones del Gestor, expresamente asumidas por éste en el documento contractual, destaca el Tribunal las que interesan para la solución de esta precisa controversia, relacionada con el Plan de Inversiones y la ejecución de las mismas129: ―El Gestor asumirá las obligaciones contempladas en el Pliego de Condiciones y en el presente Contrato al tenor de los artículos 1501 y 1603 del Código Civil130 y 871 del Código de Comercio131, por su propia cuenta y riesgo y será responsable frente a la Empresa y a los usuarios de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el Área de Influencia, todo de conformidad con los cronogramas definidos en el mismo Pliego de Condiciones, oferta y en el presente Contrato. 129 Cláusula Cuarta del Contrato de Gestión. 130 Código Civil: ―Artículo 1501: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato, las que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.‖ ―Artículo 1603: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.‖ 131 Código de Comercio, Artículo 871: ―Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.‖ Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 176 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―El Gestor asume, entre otras, las siguientes obligaciones y compromisos, que se clasifican según la naturaleza de las prestaciones a su cargo: ―4.1 Obligaciones en relación con la prestación de los servicios de distribución y comercialización. ―(…). ―4.1.1 Obligaciones en relación con la Distribución de Energía Eléctrica.
(…). ―(iii) realizar las inversiones necesarias para el desarrollo del Objeto del presente Contrato y de acuerdo con el Pliego de Condiciones, el Contrato y su Oferta Económica, y todas aquellas inversiones adicionales necesarias para garantizar la prestación del servicio de Distribución y Comercialización en área de Influencia de acuerdo a lo previsto en el objeto del presente Contrato. ―(…). ―4.1.2.2 Obligaciones en relación con la prestación del servicio de energía eléctrica a los Usuarios del Area de Influencia: El servicio de energía eléctrica será prestado por el Gestor a los Usuarios del Area de Influencia de conformidad con el Contrato de Condiciones Uniformes que, en la actualidad, ha sido autorizado por la CREG a la Empresa y que obra como Anexo 3 de este Contrato. ―(…). ―4.1.2.3 Pagar a la Empresa el monto correspondiente a la energía que haya sido comprada y pagada de manera anticipada y que corresponda a energía a ser utilizada por el Gestor después de la Fecha de Inicio de Operación. ―(…). ―4.4 Obligaciones en relación con las pérdidas. ―En relación con el Indicador de pérdidas que actualmente se presenta en el negocio de Distribución y Comercialización de la Empresa, el Gestor se obliga a llevar a cabo todas las actividades necesarias para que a partir de la Fecha de Inicio de Operación, se logre una reducción en dichas pérdidas, de acuerdo a lo previsto en el Anexo Técnico del presente Contrato. ―(…). ―4.11 Obligaciones en relación con las Inversiones financiadas con recursos de la ley 178 de 1959. ―El Gestor deberá realizar en nombre de la Empresa las Inversiones financiadas con los recursos de la Ley 178 de 1959 que recibe Cedelca bajo los siguientes parámetros: ―(…). ―Parágrafo: Las inversiones con recursos de la Ley 178 de 1959 no hacen parte de las Inversiones incluidas por el Gestor en su Oferta Económica, por lo tanto los recursos provenientes de dicha ley no podrán utilizarse para el cumplimiento de la Oferta Económica.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 177 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―(…) ―4.15 Otras Obligaciones Generales: ―(…). ―4.15.3 Obtener y aportar de conformidad con lo establecido en el presente Contrato y en los Pliegos de Condiciones, todos los recursos para la financiación del proyecto, es decir, aquellos necesarios para dar cabal cumplimiento al objeto de este Contrato y del Concurso, incluyendo las obligaciones de capitalización establecidas en la Cláusula 10132 de este Contrato, la sección (v) del numeral 3.6.1 del Pliego de Condiciones y lo previsto en la Cláusula 4.14133.
Este Plan de Inversiones, a juicio del Tribunal, constituía un instrumento esencial para las partes, por cuanto en él se daría cuenta no solo del ajuste del ofrecimiento con la realidad de ejecución del contrato, sino que, además, constiuiría la herramienta de verificación a disposición de la contratante del cumplimiento de la obligación asumida por el Gestor, tal como fue concebida en el Anexo Técnico del Contrato de Gestión que a la letra dispuso: Con el fin de hacer seguimiento de la cuantía y la ejecución de las inversiones por parte de CEDELCA y del Interventor, el Gestor dentro de los cuatro primeros meses del Contrato de Gestión deberá preparar el plan de inversiones detallado para el primer quinquenio del Contrato de Gestión el cual debe ser presentado a CEDELCA y al interventor para su seguimiento.
Es el criterio del Tribunal, teniendo en cuenta la causa del negocio jurídico, que la ejecución material de las inversiones propuestas, constituía quizás el móvil de la contratación y por lo mismo la obligación esencial del Gestor. De ahí que la adopción de un PLAN DE INVERSIONES que permitiera a las partes no solamente la ejecución consensuada y ordenada de las inversiones ofrecidas por el Gestor, sino tambien el monitoreo, control y seguimiento de su realización y resultados, resultara a su vez, de ineludible cumplimiento por el Gestor.
De allí que resulta evidente para el Tribunal que el PLAN DE INVERSIONES se erige en el contexto contractual como la herramienta idónea para garantizar que las inversiones perseguidas con la contratación, efectivamente se realizarían y alcanzarían los objetivos propuestos en los plazos concebidos. De allí dependia la vida y continuidad del servicio público a cargo de Cedelca, y justamente por ello se dio la contratación. De esta manera, y como enseguida lo confirma el Tribunal al analizar el documento denominado ―ANEXO No. 1 - ANEXO TÉCNICO DEL CONTRATO DE 132 ―Cláusula 10.
Capitalizaciones del Gestor y Oferta de Acciones.‖ 133 ―4.14 Obligaciones en relación con la democratización de la propiedad accionaria.‖ Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 178 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 GESTIÓN‖, el Plan de Inversiones, en los términos definidos en el convenio bajo análisis, que debía presentar el Gestor a la aprobación de Cedelca, debía contener los ofrecimientos que en materia de inversiones había consignado el Gestor en su propuesta, detallando los proyectos en los que se ejecutarían las mismas y de acuerdo con los plazos estipulados en los documentos del contrato.
Sin embargo, tal como se demostró en el curso del debate probatorio de este proceso, a juicio del Tribunal, el documento rector de esta obligación del Gestor en el Contrato de Gestión, el Anexo Técnico, si bien estableció con claridad las finalidades de las inversiones a cuya realización se había obligado el Gestor desde su oferta, en los montos y plazos allí establecidos, no contenía hitos, u objetivos precisos que indicaran al Gestor el modo preciso como debía dar cumplimiento a la obligación asumida.
De esta manera, es claro para el Tribunal, que en esta materia, el mismo contrato atribuyó al Gestor un amplio margen de discrecionalidad en la confección y formulación de los proyectos que debían integrar el Plan de Inversiones, así como en el detalle de desarrollo de los mismos, a fin de lograr los propósitos definidos en el contrato, ellos sí de manera clara y expresa.
Esta libertad que el contrato concede al Gestor en la estructuración, definición y formulación de alternativas de desarrollo de los proyectos que integran el Plan de Inversiones a desarrollarse por el Gestor durante la ejecución del Contrato, es natural e incluso propia de este tipo de Contratación. Y esta circunstancia resulta obvia para el Tribunal, puesto que, tal como se dio cuenta al analizar la causa del negocio jurídico que nos ocupa, lo que se persiguió por CEDELCA con la selección de un Gestor, financieramente sólido y técnicamente capacitado, fue precisamente entregarle la gestión de los servicios públicos a su cargo, para que, con autonomía administrativa y bajo los criterios de su experticio, revitalizara financieramente a la entidad y garantizara la idoneidad y continuidad de los mismos.
Observa el Tribunal que, en el marco del Contrato de Gestión, la ausencia de regulación contractual en punto a requisitos puntuales y precisos procedimientos para la implementación detallada del Plan de Inversiones que debía diseñar el Gestor y aprobar Cedelca, si bien no atentaba contra disposición superior alguna, y por el contrario resultaba natural y tipificante de la tipología contractual adoptada por las partes para el cumplimiento del propósito perseguido con la celebración del Contrato, a la postre, resultó altamente inconveniente y constituyó el impedimento principal para que las partes lograran el acuerdo básico requerido para su desarrollo.
En efecto, para el Tribunal es claro que el elemento detonante de la controversia sometida a su definición, fue precisamente la disparidad de criterios de las partes sobre el contenido del Plan de Inversiones, sin que para desatar sus diferencias contaran con referentes contractuales que les permitieran medir la adecuación a parámetros que sencillamente no fueron consignados en el documento contractual.
Dicho de otra manera, el contrato fue claro y expreso Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 179 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 sobre el ―QUE‖ debía ser el Plan de Inversiones Detallado, pero guardó silencio sobre el ―COMO‖ debía implementarse.
Esta apreciación del Tribunal, fue confirmada en el trámite por el perito técnico, Eduardo Afanador, quien estableció:134 “Sobre el Plan de Inversiones Detallado 24. Sírvase determinar si en los documentos contractuales estaba descrito el contenido detallado y los requisitos que debía contener el plan de inversiones a presentar por el gestor.
Para efectos de su respuesta tenga en cuenta, entre otros documentos, el informe de C.I. Business Association S.A. de septiembre de 2009. Fundamentos de la Respuesta Términos de Referencia del concurso. Contrato de Gestión. Oferta Económica de CEC. Soportes de la respuesta a la pregunta 1 del cuestionario de CEDELCA. Informe de C.I. Business Association S.A. de septiembre de 2009 denominado ―AUDITORÍA INTEGRAL DE CUMPLIMIENTO CONTRATO DE GESTION CELEBRADO CON LA CEC S.A. E.S.P. El Contrato de Gestión en su cláusula primera establece las siguientes definiciones relacionadas con inversiones: ―Inversión o Inversiones: Será la Inversión o Inversiones efectivamente realizadas, ejecutadas y/o pagadas por el Gestor para la ejecución del presente Contrato de Gestión.‖ “Plan de Inversión: Se refiere al conjunto de proyectos para efectos de reposición de activos, expansión de cobertura, mejoramiento de calidad del servicio y disminución de los indicadores de pérdidas de la Empresa.
La Inversión estará sujeta a lo dispuesto en el Pliego de Condiciones, el Contrato, el Anexo Técnico de este Contrato y a la Oferta Económica presentada. (negrillas subrayadas son del perito) Adicionalmente, el Contrato de Gestión establece los siguientes elementos relacionados con inversiones: 134 Págs. 101 a 103 del Dictamen.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 180 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―4.11 Obligaciones en relación con las inversiones financiadas con recursos de la Ley 178 de 1959 4.11.1 El Gestor deberá realizar en nombre de la Empresa las Inversiones financiadas con los recursos de la Ley 178 de 1959 que reciba Cedelca bajo los siguientes parámetros:,,, Parágrafo: las Inversiones con recursos de la Ley 178 de 1959 no hacen parte de las Inversiones incluidas por el Gestor en su Oferta Económica, por lo tanto los recursos provenientes de dicha Ley no podrán utilizarse para el cumplimiento de la Oferta Económica.‖ (Subrayas fuera de texto) Por su parte, el Anexo Técnico del Contrato de Gestión establece: ―3 Indicador Técnico: Pérdidas de energía (comerciales) … Metas del Indicador … De acuerdo con las metas mínimas pactadas para el indicador de pérdidas de energía el Gestor deberá definir dentro de los planes de inversión anuales, un plan de acción específico para el cumplimiento de este indicador, cuya realización será monitoreada por el Interventor, así como la ejecución de las respectivas políticas y labores para el sostenimiento y control de las pérdidas de energía. Para efectos de la evaluación del indicador de pérdidas, el Gestor deberá entregar junto con el plan de inversiones de cada quinquenio la senda de mejoras trimestral dentro de cada año contractual que el Gestor espera obtener, teniendo en cuenta los puntos que de acuerdo a este anexo técnico debe disminuir cada año. Lo anterior permite hacer la evaluación trimestral teniendo en cuenta los compromisos adquiridos por el Gestor.
Al inicio de cada año el Gestor podrá junto con el Interventor hacer la revisión de los compromisos trimestrales y en caso de ser necesario hacer ajustes a los mismos.‖ (subrayas fuera de texto) Sección Segunda – Mantenimiento e Inversiones Para efectos de interpretación del Contrato de Gestión a continuación se presentan las definiciones de Mantenimiento Preventivo y Mantenimiento Correctivo: 1.
Mantenimiento Preventivo … Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 181 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Se entiende como mantenimiento preventivo las siguientes actividades: 1.
Sustitución de partes o repuestos en los activos de distribución, transmisión y comercialización, siempre y cuando dicha reparación no signifique un reemplazo del activo de más del 50% del valor de la unidad constructiva de acuerdo con lo previsto por la CREG actualizado a precios de la fecha de la inversión. Si el reemplazo supone una sustitución o reconstrucción de la unidad constructiva en más de un 50% de su valor CREG, este uso de recursos se entenderá como Inversión. Como inversión se debe incorporar el valor realmente invertido por el Gestor en caso que se haga un reemplazo menor al 100% del activo en cuestión. … 4.
Las compras de nuevos activos de computación, equipos de medida, telecomunicaciones (diferentes de Teléfonos Celulares) y software, se entenderán como Inversión. … 6. La movilización de lugar de un activo existente, las obras asociadas a este movimiento tales como obras civiles, cerramientos y nuevos equipos que se requieran para la correcta operación del activo que se desplazó, se entenderá como Inversión. 7.
Los gastos asociados a estudios técnicos que se requieran dentro del desarrollo normal del Contrato de Gestión se entenderán como Inversión y deben estar incluidos en la partida prevista para ―otros‖, y tener en cuenta la limitación de monto de acuerdo con el anexo IV de la Oferta Económica del Gestor. 2. Mantenimiento Correctivo … Cuando el Gestor realice labores de Mantenimiento Correctivo y en conjunto la reparación en un activo o unidad constructiva, suponga un reemplazo, sustitución o reconstrucción de la unidad constructiva en más de un 50% de su valor CREG (actualizado a la fecha del mantenimiento o inversión), este uso de recursos se entenderá como Inversión, en caso contrario se entenderá como mantenimiento. … 3.
Inversión La inversión anual, corresponde al monto anual propuesto en la forma establecida por el Gestor dentro de la oferta económica presentada la cual hace parte del objeto del Contrato de Gestión, la cual se encuentra detallada en el anexo del mismo formulario. El Gestor deberá realizar las inversiones de conformidad con los montos de inversión y en las cuantías propuestas para cada ítem.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 182 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Con el fin de hacer seguimiento de la cuantía y de la ejecución de las inversiones por parte de CEDELCA y del Interventor, el Gestor dentro de los cuatro primeros meses del Contrato de Gestión deberá preparar el plan de inversiones, detallado para el primer quinquenio del Contrato de Gestión el cual debe ser presentado a CEDELCA y al Interventor para su seguimiento.
El plan de inversión detallado no podrá en ningún caso ser inferior en la cuantía total anual al valor propuesto por el Gestor en su oferta económica…. El Interventor verificará el desarrollo de las inversiones propuestas por el Gestor y que estas se encuentren de acuerdo con su Propuesta Económica en los montos y cuantías allí previstas…. … Las inversiones que se realicen durante la vigencia del Contrato de Gestión no podrán superar el costo máximo previsto por la CREG en la resolución 082 de 2002 o las resoluciones que la modifiquen o sustituyan en el futuro, todo esto ajustado a precios de la fecha de la inversión. El Interventor del contrato revisará que las inversiones planteadas por el Gestor para cada período anual se ajusten con valores iguales o inferiores a los previstos por la CREG….‖ Al examinar las disposiciones del Contrato de Gestión antes citadas, se observa que no existe precisión respecto al detalle del alcance del Plan de Inversiones Detallado.
El Contrato identifica algunos elementos como ―conjuntos de proyectos‖,de diferente índole como reposición de activos, expansión de cobertura, mejoramiento de calidad del servicio y disminución de los indicadores de pérdidas de la Empresa. Sin embargo, no existe una definición del alcance de esos componentes, especialmente en lo relacionado con reducción de pérdidas, rubro de especial importancia en los compromisos de la Oferta Económica, como tampoco, en la incidencia en el monto de las inversiones que podría tener el mantenimiento preventivo y correctivo que implicara la sustitución de partes por valor superior al 50% del costo de la unidad constructiva objeto de respectivo mantenimiento.
En cuanto al Informe de CI Business mencionado en la pregunta de CEC, este fue contratado por CEDELCA de acuerdo con lo siguiente: ―El 23 de julio de 2009, CEDELCA invitó a la compañía CONSULTING INTERNATIONAL BUSINESS ASSOCIATION S.A. – C.I. BUSINESS ASSOCIATION S.A., para que presentara una propuesta para adelantar una Auditoría Integral De Cumplimiento sobre el contrato de gestión suscrito con la Compañía de Electricidad del Cauca S.A. E.S.P. El 10 de agosto de 2009, se dio inicio a la fase de ejecución de la auditoría.‖ El Informe señala lo siguiente: ―Aspectos Técnicos: Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 183 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 El plan de inversiones detallado que debe presentar la CEC, para que CEDELCA y la Interventoría le hagan seguimiento, ha tenido retrasos en su formulación, entre otras por las siguientes razones: a) No se construyó un manual de entendimiento entre las partes, para definir de manera concreta lo que debe incluir un plan de inversiones detallado; b) Su estructura y contenido no están acorde con los requerimientos contractuales (se han presentado 3 versiones); c) el plan de mantenimiento preventivo y correctivo está inmerso dentro del plan de inversiones, lo cual va a dificultar el control de ejecución de ambos; c) no se encuentran alineados el plan de inversiones y el plan de mantenimiento preventivo y correctivo, con el plan contable; d) no ha sido aprobado por la Junta Directiva de la CEC; y e) existe incertidumbre sobre cómo se va a financiar.‖ (subrayas fuera de texto) Respuesta En los documentos contractuales no estaba descrito el contenido detallado y los requisitos que debía contener el plan de inversiones a presentar por el gestor, salvo que dicho Plan debía contener un conjunto de proyectos para efectos de reposición de activos, expansión de cobertura, mejoramiento de calidad del servicio y disminución de los indicadores de pérdidas de la Empresa, inversión que no podría en ningún caso ser inferior en la cuantía total anual al valor propuesto por el Gestor en su Oferta Económica.
En la Oferta Económica se encuentran especificados los valores de inversión para cada año y para cada concepto de inversión exigido en los Términos de Referencia.‖ Y la misma CEDELCA pudo verificar esta deficiencia, con los resultados de la auditoría que contratara, con el propósito de verificar los supuestos incumplimientos de CEC, una vez ocurrida la terminación del contrato, tal como pudo constatarlo el experto técnico, como viene de verse. a) El Anexo Tecnico y los objetivos del Plan de Inversiones.
En el documento denominado ANEXO No. 1 – ANEXO TÉCNICO DEL CONTRATO DE GESTIÓN, se tiene como ―INVERSIÓN‖: “3. Inversión. La inversión anual, corresponde al monto anual propuesto en la forma establecida por el Gestor dentro de la oferta económica presentada la cual hace parte del objeto del Contrato de Gestión, la cual se encuentra detallada en el anexo del mismo formulario.
El Gestor deberá realizar las inversiones de conformidad con los montos de inversión y en las cuantías propuestas para cada ítem. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 184 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Con el fin de hacer seguimiento de la cuantía y la ejecución de las inversiones por parte de CEDELCA y del Interventor, el Gestor dentro de los cuatro primeros meses del Contrato de Gestión deberá preparar el plan de inversiones detallado para el primer quinquenio del Contrato de Gestión el cual debe ser presentado a CEDELCA y al interventor para su seguimiento.
El plan de inversión detallado no podrá en ningún caso ser inferior en la cuantía total anual al valor propuesto por el Gestor en su oferta económica. Cuatro meses antes de la finalización de los siguientes quinquenios el Gestor deberá preparar y presentar los planes de inversión detallados para el seguimiento por parte del Interventor y CEDELCA.
Por cada mes de retraso y en caso de que el Gestor no presente los planes de inversión detallados dentro de los plazos previstos, el Gestor pagará el desincentivo de conformidad con lo establecido en el Contrato de Gestión en sus cláusulas 17 y 24. El interventor verificará el desarrollo de las inversiones propuestas por el Gestor y que estas se encuentren de acuerdo con su Propuesta Económica en los montos y cuantías allí previstas.
El Gestor podrá proponer cambios en la distribución interna de los planes de inversión quinquenales, lo cual deberá ser comunicado al Interventor y a CEDELCA así: a) El Gestor podrá proponer la variación de las inversiones en uno o en diferentes Ítems descritos en la Oferta Económica cuando en años anteriores ya haya realizado inversiones en algunos de los rubros previstos en el anexo de la Oferta Económica y sustente a CEDELCA y al Interventor que, por razones técnicas y de eficiencia económica, no se requiere más inversión para algún ítem o ítems en especial.
El Gestor elaborará para CEDELCA y el interventor, un documento donde se indiquen las razones por la cuales no se requiere más inversión en ese o esos ítem(s), junto con un plan de sustitución de la inversión el cual deberá dar prelación a inversiones en expansión, reducción y control de pérdidas, calidad y confiabilidad del servicio.
La información suministrada será analizada por el interventor quien deberá presentar un informe de viabilidad a CEDELCA. La Empresa a través de su Junta Directiva, previa autorización del Comité del Convenio de Desempeño, aprobará la modificación presentada por el Gestor. b) En caso de Fuerza Mayor de acuerdo con lo previsto en el Contrato de Gestión, previo visto bueno por parte de CEDELCA y el Interventor se Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 185 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 podrán destinar recursos de inversión para atender necesidades de inversión que se requieran. c) Bajo ningún concepto el Gestor podrá proponer disminución de los montos anuales de inversión previstos, ni podrá dar traslado de recursos de un periodo a otro.
En caso que el Gestor no realice el monto de inversión propuesto para cada periodo anual de acuerdo con su Oferta Económica, CEDELCA a través de su junta directiva y previa aprobación del comité de seguimiento podrá dar aplicación a la cláusula de terminación anticipada del contrato por causas atribuibles al Gestor. Las inversiones que se realicen durante la vigencia del Contrato de Gestión no podrán superar el costo máximo previsto por la CREG en la resolución 082 de 2002 o las resoluciones que la modifiquen o sustituyan en el futuro, todo esto ajustado a precios de la fecha de la inversión. El interventor del contrato revisará que las inversiones planteadas por el Gestor para cada periodo anual se ajusten con valores iguales o inferiores a los previstos por la CREG.
En caso que alguna de las inversiones supere los valores de CREG el Gestor deberá sustentar la razón del costo de la inversión y será potestad de la Junta directiva de CEDELCA previo concepto del interventor, de aceptar o rechazar el valor, caso en el cual al Gestor se le aceptará la inversión realizada ajustada a los precios de la CREG sin derecho de réplica por parte del Gestor. 3.1.
Inversión mínima aceptable Los montos de inversión bajo ningún motivo podrán ser inferiores a los propuestos por el Gestor dentro de su oferta, la cual hace parte integrante del Contrato de Gestión. Los montos de inversión para efecto del desarrollo del Contrato de Gestión y para la elaboración de la propuesta Económica del Gestor, deberán presentarse de manera anual y discriminada según el formato de Oferta Económica, sin embargo la sumatoria quinquenal de los montos de inversión propuestos por el Oferente no podrá ser inferior a las siguientes cuantías: ‖ Monto Año 1 - Año 5 106.700.000 Año 6 - Año 10 41.100.000 Año 11- Año 15 32.900.000 Año 16- Año 20 24.400.000 * Miles Pesos Diciembre 31 de 2007 Monto Año 1 - Año 5 106.700.000 Año 6 - Año 10 41.100.000 Año 11- Año 15 32.900.000 Año 16- Año 20 24.400.000 * Miles Pesos Diciembre 31 de 2007 Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 186 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 De los documentos contractuales en cita, y particularmente del contenido del denominado ANEXO TÉCNICO DEL CONTRATO DE GESTIÓN, observa el Tribunal que el monto de las inversiones que debía consignarse en el Plan detallado de las mismas, debía necesariamente corresponder, por exigencia del Contrato, a las sumas y plazos propuestos por el Gestor en su oferta económica135.
Dicho de otro modo, el establecimiento de las inversiones a realizarse en la ejecución del Contrato, fue un elemento que se dejó, según las condiciones de la Invitación Pública No. 001 CEDELCA 2008 al criterio del Gestor. Pero una vez formulada la oferta, seleccionado por Cedelca ese ofrecimiento como determinante de la adjudicación, el mismo se integraba al Contrato y a su contenido debían sujetarse las partes en la adopción, evaluación y ejecución de las inversiones a cargo del Gestor.
Es por ello, que resultan comprensibles para el Tribunal los estrictos requerimientos que en materia de ajuste a la propuesta del Gestor en materia de inversiones, se plasman en el ANEXO TÉCNICO, de modo tal y con tal exigencia, 135 En el curso probatorio del proceso, se acreditó que el 27 de agosto de 2008 CEC, bajo la modalidad de una promesa de sociedad futura, a saber, ―Promesa de Sociedad Futura Compañía de Electricidad del Cauca S.A. E.S.P.‖ y con sujeción a lo establecido en el Pliego de Condiciones, presentó oferta dentro del Concurso Público No.001-CEDELCA-2008.
El valor de dicha oferta se resume en el siguiente cuadro: FECHA INVERSIÓN (Pesos a 31 de diciembre de 2007) Año No 1 44.199.284.422 Año No 2 53.546.489.996 Año No 3 47.868.065.736 Año No 4 43.473.365.718 Año No 5 35.516.294.127 Año No 6 20.145.034.758 Año No 7 15.256.061.028 Año No 8 19.010.967.450 Año No 9 15.885.012.259 Año No 10 16.218.424.506 Año No 11 13.850.900.000 Año No 12 13.850.900.000 Año No 13 13.850.900.000 Año No 14 13.850.900.000 Año No 15 13.850.900.000 Año No 16 10.272.400.000 Año No 17 10.272.400.000 Año No 18 10.272.400.000 Año No 19 10.272.400.000 Año No 20 10.272.400.000 431.735.500.000 Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 187 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 que las variaciones que se presentaran sobre las proyecciones allí definidas, debían contar necesariamente con el aval y aprobación de la junta directiva de la contratante, bajo el entendido que cualquier modificación de lo allí convenido, solo encontraría justificación en la ocurrencia de circunstancias excepcionales.
Consideraciones del Tribunal sobre el cumplimiento de la obligación del Gestor relacionada con el Plan de Inversiones y la ejecución efectiva de las mismas. La segunda causa expresada por CEDELCA para declarar la terminación anticipada y unilateral del contrato de gestión se refiere al denominado Plan de Inversiones Detallado –PID–. Sobre el particular, indicó la contratante en su comunicación de doce (12) de agosto de 2009 que, ―… CEC entregó a CEDELCA y a la Interventoría lo que denominó Plan de Inversiones Detallado para el primer quinquenio, dentro del término previsto contractualmente.
Frente a dicho documento, la Interventoría mediante comunicaciones 0041-09, 0065-09, 0071-09, 0082-09, realizó observaciones al Plan de Inversiones Detallado. Finalmente, la Interventoría mediante comunicación 0074-09 informó que daba por no recibido el Plan de Inversiones Detallado del Quinquenio 2009 – 2013 (…)‖136 –se subraya–. Según se ve, el sustento esgrimido por CEDELCA para adoptar la decisión de terminación por este preciso aspecto consistió en que la firma interventora había considerado tener por no recibido el Plan de Inversiones Detallado –en adelante PID–.
Para estudiar esta precisa causal de terminación aducida por la entidad pública contratante, es preciso entender que el PID fue contemplado en el Anexó Técnico como un instrumento para hacer seguimiento a la ejecución de los montos o cuantías de inversión propuestos por CEC en su oferta de contrato, estableciéndose, a su vez, la obligación para el gestor de preparar y presentar un PID inicial dentro de los cuatro primeros meses de ejecución contractual, correspondiente al primer quinquenio del contrato de gestión. Tratándose de los demás quinquenios, también debía prepararse y presentarse un PID con una anticipación de cuatro meses al comienzo del respectivo periodo.
El perito técnico, doctor EDUARDO AFANADOR, definió el PID como la indicación de ―… un conjunto de proyectos destinados a diferentes frentes como reposición de activos, expansión de cobertura del servicio, mejoramiento de la calidad, y disminución de indicadores de pérdidas. Para el caso particular del primer año, se estableció un rubro especial denominado ‗Compromisos primer año‘.
En el campo de la formulación de proyectos, estos consisten en la organización y asignación de recursos físicos, técnicos, humanos, tecnológicos y financieros, en el tiempo, para la obtención de determinados objetivos y metas bien definidos. Todo ello, bajo una dirección y asignación de responsabilidades clara‖. 136 Cuaderno de Pruebas No. 2 – folio 254.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 188 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Se trataba, entonces, de un elemento eminentemente técnico y financiero cuyo objeto no era otro que permitir el seguimiento y la verificación en lo atinente a la ejecución de las inversiones por parte del gestor durante el transcurso del contrato.
En este sentido, el Anexo Técnico señaló respecto del PID lo siguiente: ―El Gestor deberá realizar las inversiones de conformidad con los montos [y] las cuantías propuestas para cada ítem. ―Con el fin de hacer seguimiento de la cuantía y la ejecución de las inversiones por parte de CEDELCA y del Interventor, el Gestor dentro de los cuatro primeros meses del Contrato de Gestión deberá preparar el plan de inversiones detallado para el primer quinquenio del Contrato de Gestión el cual debe ser presentado a CEDELCA y al interventor para su seguimiento. ―El plan de inversiones detallado no podrá en ningún caso ser inferior en la cuantía total anual al valor propuesto por el Gestor en su oferta económica.
Cuatro meses antes de la finalización de los siguientes quinquenios el Gestor deberá preparar y presentar los planes de inversión detallados para el seguimiento por parte del Interventor y de CEDELCA. Por cada mes de retraso y en caso de que el Gestor no presente los planes de inversión detallados dentro de los plazos previstos, el Gestor pagará el desincentivo de conformidad con lo establecido en el Contrato de Gestión en sus cláusulas 17 y 24. ―El Interventor verificará el desarrollo de las inversiones propuestas por el Gestor y que estas se encuentren de acuerdo con su Propuesta Económica en los montos y cuantías allí previstas (…).‖137 Teniendo en cuenta que el contrato de gestión celebrado entre CEDELCA y CEC se encontraba apenas en el primer año de ejecución, se advierte, entonces, que según el aparte citado del Anexo Técnico, CEC tenía la obligación contractual de preparar y presentar un PID para el quinquenio inicial del contrato, el cual debía entregarse a CEDELCA y a la firma interventora dentro de los primeros cuatro (4) meses luego de iniciado el plazo de ejecución. Así las cosas, es preciso tener en cuenta que de acuerdo con el Acta de Inicio del contrato de gestión138, suscrita por las partes el primero (1º) de diciembre de 2008, los cuatro meses a que se refería el Anexo Técnico como plazo perentorio para la entrega del PID correspondiente al primer quinquenio, vencían el día primero (1º) de abril de 2009139. 137 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 187. 138 Cuaderno de Pruebas No. 2 – folios 205 a 210. 139 De acuerdo con el numeral 3º del artículo 896 del Código de Comercio, ―Cuando el plazo sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente mes o año; si éste no tiene tal fecha, expirará en el último día del Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 189 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Ahora bien, al revisar lo estipulado en la cláusula 17 del contrato, puede observase que allí se regulan con precisión las condiciones referidas a la presentación del PID, indicándose al respecto que de darse el caso en que el Gestor no presente el plan del quinquenio correspondiente, dicha circunstancia debía ser informada por el interventor a la entidad contratante, a fin de resolver con fundamento en dicho informe si hay o no lugar a la imposición de un desincentivo por mes de atraso.
Seguidamente, indica la cláusula que en el evento en que persista el referido incumplimiento consistente en la no presentación del PID, por el término de tres (3) meses, podrá CEDELCA dar por terminado el contrato de gestión, previa autorización de su Junta Directiva y del Comité de Seguimiento. Concretamente, la estipulación contractual bajo análisis establece lo siguiente: ―Cláusula 17.- Desincentivos para el Gestor ―17.2.
Por incumplimiento con respecto a la presentación de los planes de inversión detallados para cada quinquenio: ―(i) Si dentro de las fechas estipuladas en el Anexo Técnico, el Gestor no presenta los planes de Inversión detallados para cada quinquenio para el seguimiento por parte del Interventor y de CEDELCA, el Interventor deberá informar a CEDELCA con copia al Gestor del Incumplimiento probado de conformidad con lo dispuesto en el literal c. de la Cláusula 24 del presente Contrato. ―Con base en el informe mencionado en el numeral precedente CEDELCA procederá a imponer un desincentivo de $150.000.000 por mes de atraso. ―En todo caso si el Gestor incumple con la obligación de presentar los planes de Inversión por más de tres meses a partir de la fecha de vencimiento inicial, CEDELCA podrá dar por terminado el presente Contrato, previa aprobación de la Junta Directiva de CEDELCA y del Comité de Seguimiento.‖ Al dar lectura al aparte contractual citado, se observa con claridad que el supuesto allí contemplado como justa causa de terminación consistía en la NO presentación del PID por parte del contratista gestor en el plazo estipulado para ello en el Anexo Técnico, circunstancia que debe resaltarse en atención a que, teniendo en cuenta que fue así como se concibió y pactó expresamente dicha causal por los contratantes, no es dable efectuar frente a la misma una interpretación extensiva y respectivo mes o año. El plazo que venza en día feriado se prorrogará hasta el día siguiente.
El día de vencimiento será hábil hasta las seis de la tarde‖. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 190 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 mucho menos ampliada que dé lugar a invocar en este sentido la configuración de eventos que específicamente no fueron considerados como justas causas de terminación. Valga aclarar que la cláusula bajo análisis en ningún momento condicionó la configuración de la causal de terminación a la aprobación o visto bueno del PID por parte de la firma interventora o de la misma entidad contratante, habida cuenta que –se reitera– el único evento estipulado como tal era la NO presentación de dicho documento, esto sin perjuicio de que el PID presentado por el gestor fuera objeto de estudio en cuanto a su contenido y alcance e, incluso, que se efectuaran frente al mismo los comentarios u observaciones que CEDELCA o la Interventoría consideraran pertinentes, y aún más allá, considera el Tribunal que frente al PID presentado, podían formularse reproches por deficiencia o imputaciones de incumplimiento, situaciones que el mismo contrato previó y reguló su tratamiento.
Bajo esta perspectiva, el Tribunal constata que reposa en el expediente la comunicación remitida por CEC a la firma interventora el 31 de marzo de 2009, identificada con radicado No. 20091000049461140, mediante la cual hizo entrega del documento denominado Plan de Inversiones correspondiente al periodo 2009 – 2013, hecho que fue verificado por el perito técnico, doctor EDUARDO AFANADOR, quien al respecto concluyó en su dictamen que, ―[d]e acuerdo con la comunicación 20091000049461 remitida por CEC a la Interventoría, CEC entregó el 31 de marzo de 2009 el PLAN DE INVERSIONES‖.141 Frente a dicha comunicación, la firma interventora envió a CEC la comunicación 2009-620-005723-2 de tres (3) de junio de 2009, mediante la cual se pronunció respecto del PID que se había entregado previamente.
Respecto de este pronunciamiento de la Interventoría, vale destacar que en el mismo se dejó expresa constancia en cuanto a que, la denominada ―primera versión‖ del PID, podía ser ejecutada por parte del contratista gestor, no obstante las observaciones o comentarios que en la misma oportunidad se hicieron frente al documento presentado por CEC.
Concretamente, concluyó la Interventoría en esa oportunidad que, ―[a]tentamente solicitamos que se revisen por parte de CEC los comentarios que realiza la Interventoría, reiterando nuevamente que en ningún momento estas observaciones limitan a CEC para la ejecución del plan de inversión‖142 -se subraya-. No obstante lo anterior, aduciendo la falta de entrega de la información solicitada en la comunicación precedente, el quince (15) de julio de 2009, la Interventoría emite una nueva carta dirigida a CEC en la cual efectúa unas consideraciones relacionadas con el PID y concluye que con sustento en tales acotaciones, se 140 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 141. 141 Pag. 106 Dictamen Pericial Técnico 142 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 409.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 191 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 daba como no recibido el Plan de Inversiones Detallado entregado para el primer quinquenio del contrato143.
En respuesta a dicho comunicado, CEC envía a la Interventoría la misiva No. 20098000110091 de veintitrés (23) de julio de 2009144, mediante la cual daba respuesta a los comentarios efectuados sobre la primera versión del PID, anexando, igualmente, un documento contentivo de una nueva versión ajustada del PID, circunstancia que fue verificada por el perito técnico en el marco del presente trámite arbitral, quien indicó al respecto que, ―[d]e acuerdo con la comunicación 20098000110091 remitida por CEC a la Interventoría del Contrato de Gestión, CEC entregó el 23 de julio de 2009 el plan de inversiones ajustado, en respuesta a las solicitudes de la Interventoría contenidas en el oficio 0041-09‖ -se subraya-.
Posteriormente, a través de comunicación de seis (6) de agosto de 2009, con radicado No. 2009-620-007929-2145, la Interventoría hizo un recuento de lo acontecido a la fecha con el PID entregado por CEC, indicando en este sentido que, ―… el 31 de marzo de 2009, mediante comunicación No. 20091000049461 hizo entrega del plan de inversiones detallado, PID, correspondiente al primer quinquenio, el 4 de mayo CEC S.A. E.S.P. mediante comunicación No. 20098000069631 presentó una segunda versión del plan de inversiones, ésta versión ya contempla la evaluación financiera de los proyectos y la desagregación de los planes de reducción de pérdidas de energía y el día 23 de julio de 2009, mediante comunicación 2009800011091 presentó una tercera versión del plan de inversiones‖ -se subraya-.
Sin embargo, pese a la claridad de lo señalado en el aparte citado, en el cual se deja expresa constancia de la presentación de distintas versiones del PID y se destaca el cumplimiento de algunos requerimientos hechos frente a los mismos, la firma interventora concluye nuevamente que se tenía por no recibido el PID, aceptando a renglón seguido una reunión propuesta por el contratista gestor para discutir y adoptar decisiones y compromisos concernientes al alcance del PID.
Fue así como, el día once (11) de agosto de 2009, se realizó una reunión denominada ―TALLER PLAN DE INVERSIONES INTERVENTORÍA – CEC‖, a la cual asistió tanto personal de CEC, como,de la Interventoría. Según el Acta levantada en el marco de dicha reunión146, en la misma se tocaron temas relacionados con las inversiones del contrato y, concretamente, con el PID.
De manera expresa, la Interventoría dejó constancia en cuanto al PID que, ―… las presentaciones realizadas por el Gestor respecto a los proyectos de inversión en Infraestructura y Pérdidas tienen un amplio grado de detalle y demuestran un alto 143 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folios 410 y 411. 144 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folios 412 a 416. 145 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folios 443 a 452. 146 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folios 454 a 458.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 192 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 grado de profesionalismo y conocimiento por parte de los responsables de cada uno de los proyectos.
(…) Una vez recibidos todos los documentos que soportan el plan de inversiones, la Interventoría analizará y emitirá un concepto de si el Plan de Inversiones contiene el detalle suficiente de tal forma que le permita realizar el seguimiento de las cuantías y la ejecución de las inversiones según los establecido en el contrato de Gestión‖ -se subraya-.147 No obstante lo anterior, pese al claro compromiso asumido por la firma interventora en la mencionada reunión llevada a cabo el once (11) de agosto de 2009, en la cual señaló que revisaría la documentación presentada por CEC a efectos de decidir sobre el PID, la entidad contratante, mediante la conocida comunicación de doce (12) de agosto de 2009, decidió repentinamente declarar la terminación anticipada y unilateral del contrato de gestión, aduciendo precisamente como una de las causales de terminación, el hecho de tener como no recibido el PID presentado por CEC.
Se hace mención a esta especial circunstancia al ser demostrativa de un comportamiento contradictorio, incoherente y desarticulado entre CEDELCA y la firma interventora, pues no se entiende como, luego de manifestar ante CEC que el PID presentado desde su primera versión podía ejecutarse pese a las observaciones planteadas frente al mismo e, igualmente, que en todo caso se revisarían los documentos y la información que CEC allegara para responder las solicitudes referidas al PID, se decida intempestivamente dar por terminada anticipada y unilateralmente la relación contractual, sin dar espacio para cumplir el compromiso expresamente asumido por la Interventoría en materia del PID.
Sin perder de vista esta acotación, el Tribunal advierte que el trece (13) de agosto de 2009, CEC presenta una última versión del PID, atendiendo los requerimientos efectuados por la Interventoría en la recordada reunión del once (11) de agosto de 2009. Sobre el particular, concluyó el perito AFANADOR en su dictamen pericial técnico que, ―[d]e acuerdo con la comunicación 20098000120791 remitida por CEC a la Interventoría, CEC entregó el 13 de agosto de 2009 el plan de inversiones ajustado, en atención a las nuevas observaciones que hizo la Interventoría en el Taller Plan de Inversiones Interventoría – CEC, realizado el 11 de agosto de 2009‖ -se subraya-.
Entendiendo lo acontecido en relación con la presentación del PID por parte de CEC, así como los pronunciamientos hechos frente al mismo por la firma interventora y por la entidad pública contratante, el Tribunal considera pertinente recordar en este punto que la cláusula 17.2 del contrato de gestión estipuló como justa causa de terminación el evento consistente en la NO entrega del PID por parte del contratista gestor, circunstancia que claramente y conforme a lo expuesto hasta aquí, no se configuró y, por tanto, no podía aducirse como un 147 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 455 Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 193 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 incumplimiento que diera lugar a la extinción de la relación contractual, sin perjuicio de lo que sobre su contenido pudiera predicarse para entonces.
En efecto, está probado en el expediente que previo al vencimiento del plazo contemplado contractualmente para la presentación del PID correspondiente al primer quinquenio, CEC hizo entrega del mismo a la firma interventora, quien, incluso, señaló para ese momento que si bien el respectivo documento merecía algunas observaciones y comentarios, podía ser ejecutado por parte del contratista gestor.
Adicionalmente, se tiene claridad en cuanto a la presentación de dos nuevas versiones del PID por parte de CEC, mediante las cuales fueron atendidas las solicitudes de la Interventoría frente al contenido del mismo.148 Esta sola acotación permite concluir que la causal de terminación del contrato contemplada en la cláusula 17.2 no se configuró, habida cuenta que dicha estipulación contractual era clara en señalar que el supuesto de terminación allí regulado correspondía únicamente al caso en que CEC no hiciera entrega del PID, lo cual, según quedó visto, no ocurrió en el marco de ejecución del contrato de gestión, pues está demostrado que CEC no solo hizo entrega oportuna de una primera versión del PID que a juicio de la Interventoría era ejecutable, sino que, además, presentó dos versiones adicionales del mismo con el ánimo de atender las observaciones y comentarios hechos al respecto por la firma interventora.
Ahora bien, siendo suficiente el anterior argumento para concluir que el evento bajo análisis aducido por CEDELCA como sustento para terminar el contrato, no puede ser considerado de manera alguna como una justa causa para declarar la extinción de la relación contractual, es preciso advertir que en todo caso, las discusiones generadas en relación con el contenido y alcance del PID presentado por CEC tuvieron lugar ante la ausencia de criterios o parámetros claros que previamente hubieran permitido valorar y tomar una decisión cierta y definitiva en cuanto al PID como guía para hacer el seguimiento de las inversiones del contrato.
Así lo encontró demostrado el perito AFANADOR al rendir su dictamen pericial técnico, quien de manera puntual indicó en los siguientes términos que los documentos contractuales no describían ni contemplaban los requisitos detallados del PID: ―En los documentos contractuales no estaba descrito el contenido detallado y los requisitos que debía contener el plan de inversiones, 148 Comunicación CEC.
Radicado No. 20091000049461 del 31 de marzo de 2009 - Entrega Plan 31 de Marzo - Folio 141 C. Pruebas 3; Comunicación CEC S.A. E.S.P. Radicado No. 20098000069631 del 4 de mayo de 2009 – Entrega Plan Abril - Folio 188 C. Pruebas 3; Comunicación CEC S.A. E.S.P. Radicado No 20098000110091 del 23 de julio de 2009.– Folio 308 C. Pruebas 3; Entrega Plan de Inversiones Julio de 2009 – Folio 313;
Comunicación CEC. Radicado No. 20098000120791 del 13 de agosto de 2009 – Entrega Plan Agosto – Folio 333 C. Pruebas 333; Oficio Interventoría No. 0041-09 de 2 de junio de 2009 – Folio 403 C. Pruebas 3; Oficio Interventoría No. 0074-09 del 15 de julio de 2009 - Folio 410 C. Pruebas 3; Comunicación CEC. Radicado No. 20098000110091 del 23 de julio de 2009 - Folio 412 C. Pruebas 3;
Oficio Interventoría No. 00-090 del 29 de julio de 2009 - Folio 417 C. Pruebas 3; Oficio Interventoría No. 093-09 del 6 de agosto de 2009 - Folio 443 C. Pruebas 3 y Comunicación CEC. Radicado No. 20098000118601 - Folio 453 C. Pruebas 3. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 194 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 incluido dentro de este el Plan de Reducción de Pérdidas, a presentar por el gestor, salvo que dicho Plan debía contener un conjunto de proyectos para efectos de reposición de activos, expansión de cobertura, mejoramiento de calidad del servicio y disminución de los indicadores de pérdidas de la Empresa, inversión que no podría en ningún caso ser inferior en la cuantía total anual al valor propuesto por el Gestor en su Oferta Económica.
En la Oferta Económica se encuentran especificados los valores de inversión para cada año y para concepto de inversión exigido en los Términos de Referencia, incluido el de reducción de pérdidas.‖ 149 Así las cosas, la firma interventora y la contratante misma no contaban con un sustento válido y suficiente que les permitiera considerar que el PID presentado por CEC no era de recibo, pues ni siquiera existían parámetros o condiciones prefijadas con fundamento en las cuales pudieran evaluarlo y tomar una decisión respecto a la viabilidad del mismo.
Esta precisa circunstancia había sido advertida, incluso, por la firma C.I. BUSSINESS ASSOCIATION en el marco del estudio técnico y financiero que en su momento fue realizado por encargo de CEDELCA, en el cual se dejó expresa constancia sobre la necesidad de lograr un acuerdo representado en un MANUAL DE ENTENDIMIENTO que permitiera definir y valorar los criterios que habrían de cumplirse por parte del gestor para presentar un PID acorde a las necesidades del contrato.
Expresamente, el referido estudio indicó sobre este particular lo siguiente: ―Las partes llevan seis (6) meses tratando de llegar a un plan de inversiones detallado y no lo han logrado, debido a que ha faltado lo más importante: Elaborar, aprobar e implementar un MANUAL DE ENTENDIMIENTO, que les permita definir: ¿Qué entienden las partes por un plan de inversiones detallado?, ¿cómo se va a presentar el plan de mantenimiento preventivo y correctivo? y ¿qué metodología se va a utilizar para prepararlo?.
Resueltos los aspectos de forma, se debió buscar resolver los aspectos de fondo: ¿Qué se va a hacer?, ¿cómo se va a hacer?, ¿dónde se va a hacer?, ¿cuándo se va a hacer?, ¿cuánto va a costar? y ¿cómo se va a financiar?‖150 -Destaca el Tribunal- Este preciso asunto merece especial atención por parte del Tribunal, como quiera que el mismo demuestra que la decisión de terminar anticipadamente el contrato adoptada por CEDELCA en su momento fue del todo apresurada y desproporcionada, pues antes de esforzarse en tratar de preservar y ejecutar el objeto contractual pactado con CEC, mediante la proposición de un diálogo encaminado a definir las condiciones y el alcance que pretendía atribuirse al PID, a través de un instrumento idóneo y pertinente para ello –como se planteó en el 149 Dictamen Pericial Técnico Pag- 116 y 117 150 Cuaderno de Pruebas No. 8 – folio 311.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 195 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 estudio citado–, decidió simplemente dar por terminada anticipadamente la relación contractual, perdiendo de vista incluso que, el segundo evento aducido como sustento de dicha decisión, ni siquiera constituía justa causa que la habilitara para declarar la extinción del negocio jurídico.
No se observa en el expediente una prueba que dé cuenta de una posible intención de CEDELCA encaminada a resolver los cuestionamientos surgidos con ocasión de la presentación del PID por parte de CEDELCA. Tanto es así, que el debate sostenido entre CEC y la firma interventora relacionado con el contenido y alcance del PID se volvió inagotable y justo cuando se advirtió un eventual o posible acuerdo en este sentido, con ocasión de la reunión llevada a cabo el día once (11) de agosto de 2009, aparece sorpresivamente la decisión de terminación anticipada tomada por CEDELCA, dando al traste con cualquier evolución alcanzada en cuanto al PID.
Es reprochable contractual y jurídicamente la conducta asumida frente a este preciso aspecto por parte de la entidad contratante, quien no solo perdió de vista la insuficiente información y falta de claridad en cuanto a las condiciones o parámetros que debían ser planteados en el PID presentado por CEC, sino que, además, no adelantó gestión alguna con el propósito de salvar las dudas existentes en este sentido y permitir de esta forma la correcta y normal ejecución del objeto contractual.
Prueba de lo anterior es que ni siquiera CEDELCA ejerció su potestad sancionatoria y conminatoria representada en la imposición de desincentivos al gestor, posibilidad latente y procedente para instar al contratista al cumplimiento de la obligación supuestamente desatendida. Ciertamente, si a juicio de la firma interventora y de la entidad contratante no podía tenerse como recibido el PID presentado por CEC, cabe el interrogante de por qué no se impusieron ante dicha circunstancia los desincentivos a que se refería la cláusula 17.2 del contrato, antes de pensar en tomar una decisión resolutoria frente a la relación contractual.
Lo anterior deja en evidencia que CEDELCA eligió la opción de extinguir el negocio jurídico sin considerar que la misma siempre debió tenerse como ultima ratio. Ahora bien, establecido como está que el Gestor presentó, en las oportunidades previstas contractualmente, un documento contentivo, en su criterio, del Plan de Inversiones Detallado, con el fin de dar cumplimiento a su precisa obligación al respecto, no escapa al Tribunal la evidencia probatoria frente a las falencias y deficiencias que en punto al contenido del PID acreditada en el proceso.
Pero, también observa el Tribunal que frente a las señaladas falencias, CEDELCA, en su autonomía y en su momento con buen juicio, en criterio del Tribunal, en vez de utilizar sus potestades sancionatorias y/o conminatorias a fin de requerir de su contratista el cumplimiento de la obligación, en los términos y alcances definidos por el interventor del contrato –que no frente a requerimientos Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 196 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 precisos del contrato, que echa de menos el Tribunal, como ya se vio-, optó por exigir ajustes y correcciones en un marco válido y legítimo de conducta contractual, creando con ello la certidumbre en el contratista – gestor de la continuidad del contrato y de la adecuación del Plan de Inversiones a las determinaciones que finalmente fueron objeto de consenso entre las partes, posteriormente socializado con aceptación y conformidad de los involucrados, como en seguida lo analiza el Tribunal, según lo confirma el perito Eduardo Afanador en su dictamen151: ―28.Sírvase verificar si el 11 de agosto de 2009 se llevó a cabo un taller sobre el Plan de Inversiones, al que asistieron, representantes de CEC y de la Interventoría. Fundamentos de la Respuesta Acta.
Taller Plan de Inversiones Interventoría – CEC. Agosto 11 de 2009. Ver Anexo CEC 28. El documento ―ACTA TALLER PLAN DE INVERSIONES INTERVENTORÍA – C.E.C Agosto 11 de 2009 de 2:30 a 11:45PM – Sala de Juntas 4to.Piso Edifico Negret‖ señala lo siguiente: ―El objetivo de esta reunión es atender la comunicación CEC 20098000118601 donde se solicita a la Interventoría la realización de un taller que permita detallar los requerimientos del comunicado APPLUS 0093-09 de 6/Ago/09.
ASISTENTES Y EXPOSITORES EXPANSIÓN Y REPOSICIÓN DE INFRAESTRUCTURA ELECTRICA Juan Manuel Preciado – Gerente de Distribución Diego Fernando Cuartas – Director de Obras Giovanni González – Director de Mantenimiento General Diego Correa – Director Comercial PLAN DE PÉRDIDAS Juan Carlos Santander – Director Plan de Pérdidas Hernán Moncada – Asesor externo, Plan de Pérdidas Charlie Hurtado – Plan de Optimización Juana Sánchez – Directora de Atención al Cliente PLANEACIÓN Y REGULACIÓN Ricardo Sánchez Alba – Gerente de Planeación y Regulación Andrés Felipe Cruz R. – Gestión de Proyectos de Inversión INTERVENTORIA 151 Págs. 110 a 111 del Dictamen.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 197 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 José Julio Campos – APPLUS Inversiones Victoria Paz – APPLUS Inversiones Gonzalo Gallego – APPLUS Inversiones ASPECTOS TRATADOS – Expansión y Reposición de Infraestructura Eléctrica … ASPECTOS TRATADOS – Plan de Pérdidas … Implantación de los Sistemas de Gestión … Inversión en Canales de Relación … COMPROMISOS DEL PRIMER AÑO … GENERALIDADES …‖ Al final aparecen las firmas de dos representantes de la Interventoría y dos representantes del Gestor.
Respuesta De acuerdo con acta firmada por representantes de la Interventoría y de CEC, el 11 de agosto de 2009 se llevó a cabo un taller sobre el Plan de Inversiones, al que asistieron, representantes de CEC y de la Interventoría. 29. Sírvase determinar si CEC entregó el 13 de agosto de 2009 el plan de inversiones ajustado, en atención a las nuevas observaciones que hizo la Interventoría en el Taller Plan de Inversiones Interventoría – CEC, realizado el 11 de agosto de 2009 en el Edificio Negret.
Para el efecto tenga en cuenta la comunicación 20098000120791 remitida por CEC a la Interventoría, la cual se adjunta a este cuestionario. Fundamentos de la Respuesta Comunicación 20098000120791 remitida por CEC a la Interventoría con fecha agosto 13 de 2009.la cual dice lo siguiente: Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 198 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―Según las aclaraciones a que dio lugar el taller de seguimiento al Plan de Inversiones, adjuntamos el Plan de Inversiones Detallado y debidamente soportado, con las carpetas de cada proyecto al igual que un CD que contiene las memorias para el cálculo del cumplimiento de los indicadores, cronogramas, actas, comporbantes de pago, al igual con información adicional la cual les permitirá realizar el seguimiento a profundidad de cada uno de los temas.
Los archivos anexos están relacioandos en cuadro ―Plan de Inversión – Anexos electrónicos y Plan de Inversión – Anexos Físicos‖ aneso a este comunicado‖ En el expediente se encuentran fotocopias de fichas de proyectos de inversión y del documento ―Plan de Inversión Detallado‖ con fecha agosto 13 de 2009. En el CD suministrado por CEC al perito se incluyen estos documentos y adicionalmente el archivo en Excel ―Unidades Constructivas PID‖, Estos archivos se incluyen en el CD que acompaña el presente dictamen.
Respuesta De acuerdo con la comunicación 20098000120791 remitida por CEC a la Interventoría, CEC entregó el 13 de agosto de 2009 el plan de inversiones ajustado, en atención a las nuevas observaciones que hizo la Interventoría en el Taller Plan de Inversiones Interventoría – CEC, realizado el 11 de agosto de 2009.‖ De esta manera, mal puede el Tribunal declarar el incumplimiento del contrato por parte del Gestor como la ―justa causa‖ invocada por Cedelca para la terminación del Contrato de Gestión, toda vez que, como quedó evidenciado en el proceso, dicho incumplimiento fue purgado por la conducta de la misma contratante, que, presentadas las circunstancias constitutivas del mismo, propició la continuidad del Contrato y alentó y conminó al contratista a corregir e implementar lo que finalmente tuvieron como el Plan de Inversiones que habría de gobernar el desarrollo del contrato, de no haber ocurrido su terminación anticipada.
Así, encuentra el Tribunal de conformidad con la prueba arrimada al trámite, que si bien el Gestor incurrió en cumplimiento defectuoso de la obligación de presentar el Plan De Inversiones Detallado, también es cierto que a la luz del mismo acervo probatorio, ese hecho que pudo ser tenido por Cedelca como causal de sanción al contratista e incluso de declaración de terminación anticipada del contrato en el momento de su configuración, no fue, a la final, la causa eficiente de la decisión que en su momento tomara la entidad contratante, por cuanto ella misma, desestimó la utilización de los instrumentos pactados en el contrato a tal efecto, optando por vias distintas a la sancionatoria, con el fin de dar continuidad al proyecto.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 199 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Reprocha el Tribunal en este punto, la conducta desplegada por la interventoría del contrato, aspecto que si bien no constituye materia de decisión, si fue determinante en el devenir contractual y en la génesis y desarrollo del conflicto que resultó en la terminación del contrato.
En efecto, destaca el Tribunal en todo caso que, pese a las distintas circunstancias e inconsistencias evidenciadas en lo referido al PID presentado por CEC en el marco del Contrato de Gestión, está probado en el proceso que la versión entregada el trece (13) de julio de 2009, atendía las condiciones mínimas que al respecto podían deducirse de lo estipulado en el clausulado contractual frente a este preciso asunto.
Así se colige de lo dicho por el perito AFANADOR en su dictamen pericial técnico, en el cual se concluyó que la última versión del PID entregada por CEC, estaba ajustada a los requerimientos hechos por la Interventoría, destacando al respecto que en la misma se incluía un Plan de Recuperación de Pérdidas y que las inversiones identificadas y relacionadas en el PID eran, incluso, superiores a las contempladas en la propuesta económica presentada inicialmente por el contratista gestor.
En palabras del Auxiliar de la Justicia se tiene lo siguiente: ―De acuerdo con la información suministrada, el plan de inversiones y sus anexos ajustado según requerimientos de la Interventoría que entregó CEC el 13 de agosto de 2009, tiene como base, en las inversiones de activos, los valores regulados de las Unidades Constructivas de Distribución aprobados por la CREG que aplican para el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 y el 30 de septiembre de 2009.
(…) Revisada la información suministrada por CEC que reposa en el expediente, dentro de los planes de inversiones entregadas por CEC se incluía un plan de recuperación de pérdidas.‖ ―(…) ―De acuerdo con el texto del Anexo Técnico del Contrato de Gestión, el perito entiende que durante el primer año de ejecución del contrato, el Gestor no podía modificar el monto asignado a los ítems específicos de inversión previstos en la oferta económica por debajo del monto ofertado para cada ítem. ―(…) ―De acuerdo con el PID entregado por CEC el 13 de agosto de 2009, el monto de inversiones detallado es superior al monto de inversiones Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 200 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 previsto en el Plan de inversiones presentado por CEC en la oferta económica para el primer año del Contrato de Gestión.‖152 Destacando que la versión del PID a que se hace mención fue entregada antes de la comunicación emitida por CEDELCA el nueve (9) de septiembre de 2013, mediante la cual se decidió definitivamente dar por terminada la relación contractual, es menester considerar al respecto que bajo los limitados requisitos que de manera precaria podían deducirse de los documentos contractuales, puede concluirse que CEC cumplió con sus obligaciones referidas a esta precisa materia, pues no solo presentó oportunamente el PID, sino que, además, mediante la entrega de las distintas versiones pudo concretar un documento que técnica y financieramente podía considerarse como un Plan de Inversiones Detallado –PID– a la luz del contrato, de ahí que ya resultaba extemporánea y sin contenido una imputación de incumplimiento al respecto, más cuando ni siquiera se tenía claridad y certeza respecto de los parámetros y exigencias bajo los cuales se iba a valorar y aceptar el PID.
En estos términos, está probado en el plenario que el supuesto incumplimiento alegado por CEDELCA en cuanto a la presentación del PID, por las razones antes expuestas, no constituía justa causa de terminación a la luz del contrato de gestión (cláusula 17.2) y, por tanto, no la habilitaba para declarar unilateralmente la extinción anticipada del contrato de gestión con justa causa.
Tercera causal de terminación: “Incumplimiento de la obligación de suministrar información a la Interventoría” La tercera y última causal aducida por CEDELCA como sustento para declarar la terminación anticipada de la relación contractual, corresponde al supuesto incumplimiento en que incurrió el contratista gestor al no suministrar cierta información solicitada por la firma interventora durante el tiempo en que estuvo en ejecución el contrato de gestión. Concretamente, recordando que el análisis de la referida causal debe circunscribirse a lo expresamente señalado por CEDELCA en su comunicación de doce (12) de agosto de 2009, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción que le asiste al contratista gestor, es preciso relacionar a continuación el argumento que expresamente esgrimió la entidad contratante frente al supuesto incumplimiento en la entrega de información a la firma interventora, respecto de lo cual se indicó lo siguiente: ―El Interventor requirió información a CEC sobre el cumplimiento de pagos a las empresas Telerredes, UTEN, la Obra Ltda. y Eléctricas de Medellín, mediante comunicación 0042-09, y el segundo requerimiento en el mismo sentido en comunicación 051-09. 152 Dictamen Percial Técnico Pag. 115 y 126 - Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial Técnico Pag. 85 Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 201 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―Surtido el procedimiento previsto contractualmente, la Interventoría informó a CEDELCA mediante comunicación 0062-09 sobre el incumplimiento en el suministro de la información referente al cumplimiento de pagos a terceros.
Igualmente indicó que no se conoce justificación alguna para que el Gestor no haya entregado la información e indica que realizó un segundo requerimiento de la información. ―La Interventoría solicitó información a CEC sobre el Plan de Inversiones Detallado para el primer quinquenio, mediante comunicación 041-09, otorgando al Gestor un plazo de treinta días para (sic), en los términos del literal b) de la cláusula 24 del Contrato de Gestión. ―Sobre la información indicada anteriormente, el Interventor informó a CEDELCA que transcurrido el término otorgado, el Gestor presentó un documento que no se ajusta a los requerimientos mínimos establecidos en el anexo técnico del contrato de gestión y manifestó que el incumplimiento en la entrega de la información imposibilita el seguimiento del Plan de Inversiones. ―De otra parte, la Interventoría también requirió información de parte de CEC sobre el pago de energía a las empresas AREMARIS y XM por los vencimientos correspondientes al mes de junio mediante comunicaciones 044/09 y el segundo requerimiento, en el mismo sentido, en comunicación 049/09. ―Surtido el procedimiento previsto contractualmente, la Interventoría informó a CEDELCA mediante comunicación 063-09 sobre el incumplimiento de la obligación por parte del gestor, consistente en el suministro de información relacionada con los pagos de energía, impidiendo con ello el cumplimiento de las obligaciones del Interventor.
Añadió también que este incumplimiento podrá poner en riesgo la prestación del servicio de energía eléctrica por parte del operador, lo cual obliga a CEDELCA a tomar las medidas legales y contractuales a fin de preservar dicha prestación de los servicios de distribución y comercialización. ―Por otra parte, mediante comunicación 040 se solicitó a CEC por parte de la Interventoría suministrar información sobre el cumplimiento de pagos a CEDELCA por concepto de cartera facturada y recaudada.
El segundo requerimiento en tal sentido lo realizó mediante comunicación 045-09. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 202 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―Al no haberse suministrado la información, la Interventoría mediante comunicación 064-09 informó a CEDELCA que el Gestor no había suministrado la información, agotando con ello el trámite a su cargo.‖153 Como puede advertirse de la lectura del aparte citado, fueron cuatro (4) los eventos que de manera concreta sirvieron de sustento a CEDELCA para aducir que CEC no cumplió con su obligación de entregar a la firma interventora la información solicitada en relación con el contrato.
En efecto, según la contratante, CEC no hizo entrega de la información relacionada con estos precisos aspectos: (i) pagos a terceros, comunicaciones 0042-09 y 0051-09; (ii) Plan de Inversiones Detallado –PID–, comunicación 041-09; (iii) pago de energía, comunicaciones 044- 09 y 049-09 y (iv) pagos a CEDELCA por concepto de cartera facturada y recaudada, comunicación 040-09 y 045-09.
Clarificado el alcance de la causa esgrimida por CEDELCA en materia de entrega de información a la Interventoría, es imperioso entender sobre este particular lo indicado en la cláusula 4.9 del contrato de gestión, en la cual se establece de manera expresa la obligación que le asistía al contratista gestor en el sentido de entregar a la firma interventora la información que estuviere relacionada con la ejecución del proyecto, contemplándose, igualmente, las consecuencias que tendrían lugar en el evento en que CEC no atendiera este preciso deber contractual.
La referida cláusula 4.9 regulaba este particular aspecto en los siguientes términos: ―4.9 Obligaciones de información. El Gestor deberá rendir los informes a que a hace referencia el Contrato de Interventoría. ―4.9.1 El Gestor, deberá cumplir con las obligaciones de información que tiene para con los entes gubernamentales de vigilancia y control, tales como la SSPD y la CREG, entre otros, incluyendo aquellas que se deriven del recibo de los recursos causados por la ley 178 de 1959. ―4.9.2 El Gestor deberá enviar copia de los informes a los que está obligado a la Interventoría y a la Superintendencia de Servicios Públicos, Delegada de Energía y Gas. ―4.9.3 El Gestor deberá suministrar tanto al Interventor como a la Empresa toda la información, escrita o en medio magnético, que de acuerdo con el presente Contrato, sus anexos y demás documentos que hagan parte integral del mismo, deba ser suministrada para el cumplimiento del objeto de la interventoría. 153 Cuaderno de Pruebas No. 2 – folios 256 y 257.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 203 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―En caso de que sin ninguna justificación la información no sea entregada, el interventor deberá dejar constancia escrita de lo mismo a través de una comunicación dirigida a la Empresa y deberá hacer un segundo requerimiento al Gestor.
Si nuevamente la información no es entregada deberá comunicar nuevamente a la Empresa, quien a través de su Junta Directiva y previa aprobación del Comité de Seguimiento del Convenio de Desempeño podrán declarar el incumplimiento del Contrato.‖154 Según lo pactado en esta cláusula, era clarísima la obligación del contratista gestor consistente en atender los requerimientos efectuados por la Interventoría para la entrega de información atinente al contrato, estipulándose, a su vez, que en el evento en que no se hiciera entrega de la misma sin justificación alguna, habría lugar a efectuar una segunda solicitud, pero si en esta nueva oportunidad tampoco se entregaba la información, CEDELCA podría declarar el ―incumplimiento‖ del contrato, previa aprobación de la Junta Directiva y del Comité de Seguimiento del Convenio de Desempeño. Por su parte, entendiendo que la referida estipulación contractual debe concordarse con lo dispuesto por la cláusula 20.1 en cuanto a la posibilidad de decretar la terminación anticipada y unilateral del contrato por la no entrega de información a la Interventoría, es imperioso considerar al respecto que en este sentido pactaron las partes que habría justa causa de terminación, ―[c]uando el Gestor no entregue la información de que trata el numeral 4.9.3 de este Contrato‖.
Bajo este panorama contractual y sin perder de vista la remisión hecha expresamente por la referida cláusula 20.1, debe analizarse si en efecto se configuraron o no los cuatro (4) eventos en que CEC supuestamente no atendió su obligación de entregar información a la Interventoría, para lo cual se estudiarán las respectivas comunicaciones cruzadas para tal efecto entre las partes y la interventoría. En primer lugar, tratándose de los requerimientos relacionados con los pagos a terceros, el Tribunal puede advertir de la lectura de las comunicaciones identificadas con radicado No. 0042-09155 y 0051-09156, de once (11) y veinticuatro (24) de junio de 2009, respectivamente, que a través de las mismas se solicitó al contratista gestor que informara las medidas adoptadas para cumplir con los pagos adeudados a los terceros.
Para tal efecto, se envió una comunicación inicial, la cual, al no ser atendida por CEC, obligó a que tuviera que remitirse una nueva misiva requiriendo el cumplimiento de la respectiva orden, antes del treinta (30) de junio de 2009. 154 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folios 115 y 116. 155 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folios 615 y 616. 156 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folios 655 y 656.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 204 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Ahora bien, en cuanto a la actuación adelantada por CEC con ocasión a esta precisa solicitud, reposa en el expediente la comunicación remitida a la interventoría el 31 de julio de 2009, con radicado No. 20093000115851157, en la cual el contratista gestor hace mención de las comunicaciones 042-09 y 051-09, referidas a los pagos a terceros, respecto de las cuales manifestó expresamente que, ―… procedemos a remitir constancias de la Fiduciaria de los pagos realizados a UTEN y la OBRA‖.
Este panorama deja en evidencia que efectivamente el contratista - gestor no cumplió en tiempo con su obligación de entregar la información solicitada por la firma interventora, pues solo hasta el treintaiuno (31) de julio de 2009, CEC se refirió concretamente sobre el particular y remitió a la Interventoría las constancias de los pagos efectuados a los terceros.
Así las cosas, sin perder de vista que CEC hizo entrega extemporánea de la información pedida por la Interventoría, es imperioso reprochar su comportamiento, pues claramente se advierte que pasó un largo tiempo desde que se efectuó el correspondiente requerimiento, hasta que el mismo fue atendido por parte del contratista - gestor. Sin duda, la función de la interventoría es importante para el normal y debido desarrollo de cualquier proyecto, de ahí la trascendencia que implica la oportuna entrega de la información o documentación que sea necesaria para la correcta supervisión del contrato, aspecto que según se evidencia no fue tenido en cuenta por parte del contratista - gestor en el caso concreto, pues si bien es cierto que efectuó la entrega de la información pedida, lo hizo a destiempo y sin proponer una debida justificación. No obstante lo anterior, debe considerarse frente a este primer evento que el mismo no podía constituir justa causa de terminación, pues claramente la cláusula 20.1 en su literal a) contemplaba como supuesto para su configuración la falta de entrega de información, más no su extemporaneidad y mucho menos que a juicio de la Interventoría o de la entidad contratante la contestación fuera incompleta o deficiente.
Cabe resaltar en este sentido que los documentos contractuales no hicieron mención alguna respecto del tiempo o plazo que tenía el contratista gestor para atender los requerimientos de la Interventoría, al punto en que no se fijaron parámetros o criterios para definir en cada caso los términos correspondientes, de manera que el factor temporal de manera alguna podía servir de sustento para el ejercicio de la facultad convención de terminación anticipada y unilateral del contrato.
En segundo término, adujo CEDELCA que el contratista - gestor no atendió los requerimientos efectuados sobre el Plan de Inversiones Detallado –PID–. Sin embargo, sobre este particular aspecto vale traer a colación en este punto el 157 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folios 56 y 57. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 205 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 análisis efectuado párrafos atrás en cuanto a lo sucedido con el PID presentado por CEC, oportunidad en la cual quedó en evidencia que el contratista gestor, no solo entregó en tiempo el referido proyecto, sino que, además, atendiendo las observaciones y comentarios realizados frente al mismo por parte de la Interventoría, presentó varias versiones del mismo a fin de ajustarlo o corregirlo de conformidad con lo solicitado por la Interventoría, circunstancia de la cual dio cuenta el perito AFANADOR quien concluyó que la versión del PID presentada el trece (13) de agosto de 2009, cumplía con las condiciones mínimas que podían colegirse de los documentos contractuales.
De esta forma, es preciso concluir que tratándose de los requerimientos de información atinentes al PID, no se presentó incumplimiento alguno atribuible al contratista gestor, frente a los requerimientos de información formulados por el interventor. El tercer punto tiene que ver la entrega de información relacionada con los pagos de energía a favor de la sociedad AREMARIS y de la XM.
A este respecto, se lee en las comunicaciones 044-09158 y 049-09159, de dieciséis (16) y veinticuatro (24) de junio de 2009, respectivamente, que por conducto de las mismas se requirió al contratista - gestor para que entregara los comprobantes que daban cuenta de los pagos de energía correspondientes al mes de junio de 2009, efectuados a favor de la empresa AREMARIS y de la XM, para lo cual se fijó como plazo el treinta (30) de junio de 2009, destacando que inicialmente se había concedido un término de tres (3) días que no fue atendido por parte de CEC.
Con ocasión de las referidas solicitudes, el quince (15) de julio de 2009, CEC remitió a la Interventoría la comunicación con radicado No. 20098000106041160, mediante la cual anexó los comprobantes de pago de energía realizados mediante transferencia bancaria a las sociedades AREMARI y XM. En efecto, como adjunto a dicha misiva, el contratista gestor aportó documento electrónico emitido por Bancolombia, en el cual se relacionan varias transferencias realizadas por CEC, entre las cuales se destacan las efectuadas a favor de AREMARI y XM durante el mes de junio de 2009.
Vale reiterar frente a este preciso evento lo señalado antes en cuanto a la extemporaneidad de la entrega de información por parte de CEC, pues, si bien se advierte que el contratista - gestor hizo entrega de los respectivos documentos que -a juicio del Tribunal- eran del todo válidos para demostrar la realización de los pagos de la energía, es evidente el incumplimiento en lo que tiene que ver con el factor o parámetro temporal fijado en su momento por la firma interventora, circunstancia que merece un categórico juicio de reproche en atención a que 158 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 628. 159 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folios 45 y 46. 160 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folios 647 a 653.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 206 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 claramente dificultaba el ejercicio de la función de supervisión que había sido encomendada por CEDELCA a la Interventoría. Igualmente, hay que considerar sobre este particular que en el presente evento no se configura la causal de terminación anticipada que fue consagrada en la cláusula 20.1 del contrato de gestión, como quiera que está demostrado que CEC, pese a la extemporaneidad, sí hizo entrega de la información requerida por la firma interventora en cuanto a la comprobación de los pagos de energía del mes de junio de 2009, lo cual implica que, sin perjuicio del reproche o la reconvención que en su momento podía efectuarse respecto de la conducta del gestor, no había lugar a declarar la terminación de la relación contractual con sustento en esta precisa circunstancia, pues –se reitera– quedó claramente evidenciado que la misma no constituía justa causa de terminación a la luz del contrato.
En cuarto y último lugar, se refirió la entidad contratante a las comunicaciones 040-09161 y 045-09162 de dos (2) y veinticuatro (24) de junio de 2009, respectivamente, relacionada con el manejo, administración y cobro de la cartera facturada y recaudada a nombre de CEDELCA. Valga señalar de entrada frente este asunto en particular, que al hacer una lectura integral de ambas misivas, así como de las comunicaciones precedentes a las que se refieren las mismas, se advierte que éstas dejan ver la existencia de una controversia en lo relacionado con la cuantía o el monto que en su momento debía ser cancelado por parte de CEC y a favor de CEDELCA, por concepto del cobro de cartera.
En efecto, destacando que la Interventoría deja constancia expresa en dichas comunicaciones sobre la contestación dada por CEC a cuatro oficios anteriores mediante los cuales se había solicitado la entrega de información, es evidente que antes de entender por configurado un supuesto incumplimiento por parte del gestor por el no suministro de información, se trataba de una discusión o debate que había surgido entre la Interventoría y CEC en cuanto al monto de la cartera que debía recaudarse y entregarse a CEDELCA.
No puede, entonces, considerarse esta especial circunstancia como evento constitutivo de incumplimiento contractual, per se, y mucho menos, entenderse como evento configurativo de una causal que diera lugar a la terminación unilateral y anticipada del contrato, pues simplemente se trataba de un aspecto en particular que era objeto de discusión, más no de la falta u omisión en la entrega de información referida al objeto contractual.
Ahora bien, si se considera que en la comunicación 045-09 de veinticuatro (24) de junio de 2009, se solicitó a CEC la entrega de información, debe tenerse en cuenta que en ningún momento se expidió una segunda comunicación advirtiendo sobre la eventual falta de respuesta a la anterior y solicitando nuevamente dicha 161 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folios 601 y 602. 162 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folios 71 a 73.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 207 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 información. Se hace esta precisa acotación recordando que la cláusula 4.9.3 estipulaba con claridad que previo a cualquier declaración de incumplimiento o de terminación anticipada del contrato, debía remitirse por parte de la Interventoría una segunda solicitud de información dirigida al gestor, y solo en el caso en que esta última tampoco fuera contestada, podía valorarse eventualmente la posibilidad de sancionar el comportamiento del contratista.
Según lo expuesto, el Tribunal observa que tampoco se configura en este evento un supuesto o causa justa de terminación contractual, pues simplemente se trataba de un aspecto en discusión que si bien podía generar diferencias mediante el señalamiento de variadas posturas disímiles u opuestas, de manera alguna podía habilitar a CEDELCA para declarar la terminación anticipada del contrato.
Ligado a lo anterior, cabe destacar en este punto la conclusión que fue expuesta por la firma C.I. BUSSINES ASOCIATION en su informe de auditoría fechado de agosto de 2009, en el cual se hizo énfasis en las dificultades que se habían presentado con ocasión de la solicitud de información por parte de la Interventoría y del suministro de la misma por el contratista - gestor.
En este sentido, señaló la firma auditora que eran evidentes las diferencias y discusiones referidas a la solicitud y entrega de información, las cuales –en su sentir– pudieron evitarse si CEDELCA hubiere considerado la posibilidad de elaborar y convenir un MANUAL DE ENTENDIMIENTO OPERATIVO Y CONTRACTUAL, con el objeto de identificar los distintos procedimientos que habrían de adelantarse en el marco del proyecto y definir las condiciones para la ejecución de varias actividades u obligaciones inherentes al mismo, entre las cuales se encontraba lo concerniente a la comunicación y manejo de la información entre CEC, CEDELCA y la firma interventora.
Concretamente, el informe de auditoría concluyó sobre el particular lo siguiente: ―10. CONCLUSIÓN GENERAL ―Observamos que gran parte de las observaciones y conclusiones a las cuales llegó esta auditoría, se hubieren podido evitar si desde el comienzo las partes (CEDELCA – CEC – INTERVENTORÍA), hubiesen elaborado y aprobado un MANUAL DE ENTENDIMIENTO OPERATIVO Y CONTRACTUAL, cuyo propósito fundamental es traducir los TÉRMINOS GENERALES del contrato en PROCESOS OPERATIVOS DE DETALLE, que faciliten su desarrollo operativo y de control. ―La construcción y aprobación de este manual, permitirá a las partes ponerse de acuerdo en la definición y ejecución de algunos procesos que están generando conflicto.
Para precisar, veamos los Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 208 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 siguientes dos casos particulares que requieren de un ―otrosí‖ o de una reglamentación operativa: 1) Que las pólizas se renueven con un mes de anticipación a su vencimiento, 2) presentar un plan de inversiones detallado (si las partes no definen un modelo ―También, es importante que se dedique un capítulo para regular las normas de comunicación entre las partes (CEDELCA – GESTOR – INTERVENTOR), para evitar la ruptura del canal a través de una cantidad de comunicaciones que van y que vienen y que al final no AGREGAN VALOR, sino que lo destruyen.
Debe establecerse un orden de comunicación directo, en donde lo realmente importante se escriba y lo cotidiano se busque solucionar de forma verbal. Esto es fácil de alcanzar, pues vale la pena anotar, que para el desarrollo de esta auditoría fuimos puntuales en definir nuestras necesidades, lo cual llevó al Agente Especial de CEDELCA, a dirigir una única comunicación al Gestor, solicitando: 1) Dar acceso total a la información y 2) permitir el acceso directo a los sistemas de información, con perfil exclusivo de consulta.
Esto se cumplió y de ahí en adelante no se requirió sino trabajar.‖163 –Se destaca- De nuevo el Tribunal llama la atención sobre el comportamiento desplegado por CEDELCA frente a los inconvenientes advertidos durante la ejecución contractual, pues queda en evidencia que antes de buscar solución a las circunstancias que dificultaban el desarrollo normal del proyecto -como era el caso de las discusiones en el manejo y la entrega de la información por parte de CEC-, decide extinguir la relación contractual aduciendo para ello, incluso, la ocurrencia de supuestos o eventos que de acuerdo a lo demostrado no constituían justas causas de terminación. Seguramente otra habría sido la suerte del contrato de gestión si CEDELCA hubiere atendido las recomendaciones efectuadas por la firma auditora contratada para evaluar el estado de ejecución contractual.
Sin duda, la elaboración de un Manual de Entendimiento o al menos la apertura de un espacio de debate y discusión que permitiera la definición de unas condiciones o parámetros básicos para el adelanto de los respectivos procedimientos inherentes al proyecto, hubiere arrojado frutos positivos en lo que tenía que ver con el correcto desarrollo del contrato.
Pero nada de esto ocurrió, pues la entidad contratante contempló la extinción de la relación contractual como única salida frente a los inconvenientes advertidos durante su ejecución, sin que al respecto mostrara la más mínima intención de procurar por la conservación del negocio jurídico, más aún si se tiene en cuenta de acuerdo con lo observado por el Tribunal, que ninguno de las dificultades que se presentó durante el corto tiempo en que se ejecutó el contrato, impedían de manera definitiva e insalvable la continuación del proyecto. 163 Cuaderno de Pruebas No. 8 – folios 336 y 337.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 209 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Vale destacar en este sentido lo expuesto por la doctrina en cuanto al principio de conservación del contrato, frente a lo cual se ha dicho de manera diáfana que, ―… si los contratos se hacen para que sean cumplidos ha de procurarse, mientras no sobrevengan impedimentos insalvables, alcanzar esa finalidad.
El principio llamado de conservación –favor contractus– proporciona una certera pauta cuando se presentan situaciones de duda‖164 -subraya el Tribunal-. Consideraciones generales frente al procedimiento de terminación aplicado por CEDELCA Pese a estar demostrado que ninguno de los supuestos aducidos por CEDELCA en sus comunicaciones de doce (12) de agosto de 2009 y nueve (9) de septiembre siguiente, fecha ésta última que tendrá el Tribunal como definitiva a los efectos de la terminación efectiva del Contrato de Gestión, constituían una justa causa que la habilitara para ejercer legalmente la potestad de terminación anticipada y unilateral del contrato, es preciso realizar algunos comentarios referidos al procedimiento adelantado por la entidad contratante al tomar dicha decisión, al propósito de despachar las pretensiones que por violación de los procedimientos contractuales ha formulado la convocante en este proceso.
Se recuerda en este sentido que la cláusula 20.3 del contrato de gestión reguló el procedimiento o trámite que habría de seguirse en el evento en que ocurriera una causa que habilitara a CEDELCA para declarar la terminación anticipada y unilateral del contrato. De manera particular, contemplaba la referida cláusula unas etapas sucesivas que iniciaban con la notificación o información al contratista gestor sobre las causas que daban lugar a la terminación del contrato, quien tenía cinco (5) días hábiles para rendir sus descargos y manifestar si aceptaba o no las causales aducidas por la entidad pública contratante.
Luego se debía rendir un concepto por parte del interventor, quien evaluaría y verificaría los argumentos y explicaciones dadas por el gestor. Con fundamento en dicho informe y dentro de los quince (15) días siguientes al pronunciamiento emitido por el contratista gestor, CEDELCA debía comunicar la respectiva decisión en el sentido de abstenerse o declarar la terminación anticipada y unilateral del contrato.
Entendiendo que en estos términos fue acordado el procedimiento de terminación del contrato, el Tribunal encuentra que el mismo fue cumplido en sus actuaciones y plazos por parte de CEDELCA, de CEC y de la misma firma interventora, habida cuenta que, en la respectiva oportunidad, se informó sobre la apertura del mismo, 164 MORELLO, Augusto M.: Indemnización del Daño Contractual, LexisNexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974, pp. 265.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 210 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 se presentaron los descargos, se rindió el concepto y se emitió la respectiva decisión. No obstante lo anterior, debe considerarse que la decisión unilateral de terminación anticipada del contrato y el procedimiento o trámite mediante el cual se adopta la misma, están cobijadas por garantías supra-contractuales que tienen por objeto el debido y correcto ejercicio de esta potestad convencional.
En efecto, es claro que el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción y los principios de buena fe y confianza legítima obligan y deben garantizarse en el marco de este tipo de procedimientos. Adicionalmente, tratándose de la fuerza vinculante del contrato, es preciso considerar que, ―… además del deber de prestación, hay otros que se apoyan en la relación contractual, tales como los deberes de conducta (de cooperación o de protección de los intereses de las partes).
Hay, en verdad, una conducta debida en la relación contractual que desborda la simple y singular relación obligacional. Las partes se vinculan en una estrecha comunidad jurídica, y en su base existe una relación de confianza. De ahí que haya un plus respecto del específico deber de prestación. Protegen el ámbito de crédito en aquello que puede derivar en daños, precisamente por o en ocasión de la realización del contrato‖165 -destaca el Tribunal-.
Como puede observarse, son varias e importantes las garantías que rodean el contrato y, concretamente, el procedimiento adelantado para efectos de declarar la extinción anticipada del mismo, de lo cual vale la pena resaltar la trascendencia que se atribuye a la conducta o al comportamiento de las partes, representado en los deberes de cooperación y protección de los intereses mutuos en el marco de la relación jurídica, cuyo sustento está encarnado sin duda en la confianza y la buena fe con que deben actuar los celebrantes, no solo durante la vigencia del contrato mismo, sino, también, al momento de su fenecimiento.
Sobre este particular, el Tribunal trae a colación, y hace suyos los fundamentos de la doctrina contenida en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que sobre estos precisos aspectos ha determinado166: ―Buena fe contractual y abuso del derecho. (…) Siempre que exista entre determinadas personas un nexo jurídico, están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comprotarse, tal como se puede esperar de una persona de buena fe …‖.
Es con fundamento en estas precisas acotaciones que se ha evaluado la conducta o el comportamiento contractual desplegado por CEDELCA durante la ejecución del contrato y, específicamente, en la etapa previa a su terminación, el cual ha 165 Ibídem, pp. 271. 166 CSJ, Cas. Civil, sentencia del 19 de octubre de 1994. M.P.: Dr. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 211 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 sido objeto de reparo por parte del Tribunal, luego de advertir que en ningún momento se evidenció una intención de preservación del negocio jurídico y, mucho menos, de cooperación o protección de los intereses del contrato y del contratista - gestor; y serán éstos los fundamentos jurídicos y fácticos de las decisiones que adopte el Tribunal para poner fin a la controversia sometida a su juicio.
En efecto, se ha dicho que la entidad contratante, en vez de plantear en conjunto con los demás actores del contrato las soluciones idóneas que permitieran conjurar los distintos inconvenientes presentados durante la ejecución contractual, encaminó su decisión hacia el fenecimiento prematuro del negocio jurídico, perdiendo de vista, incluso, que el mismo apenas estaba en los primeros meses del plazo, los cuales eran determinantes para la correcta implementación del mismo.
Y esta conducta hubiera podido ser reprochable, pero sin consecuencias importantes en la presente litis de cara a las estipulaciones contractuales, si no hubiera sido por la conducta desplegada por la entidad contratante, creadora de expectativas, de confianza legítima en el contratista, que inhibían la posibilidad de sorprenderlo con sanciones tardías y extemporáneas, por hechos que ella misma había desestimado en su momento como determinantes para la imposición de sanciones oportunas, incluida la posibilidad de terminación anticipada del Contrato por justa causa.
Tanto es así, que ni siquiera se atendió la recomendación efectuada por la firma C.I.BUSSINES ASOCIATION en el sentido de elaborar y aplicar un Manual de Entendimiento para los casos que generaban discusión ante la falta de criterios o parámetros prefijados que permitieran tener claridad en cuanto al alcance de los respectivos procedimientos operativos, técnicos y financieros.
Además, se observa que tampoco se contempló la posibilidad de otorgar al contratista gestor un plazo pertinente con el objeto de conjurar las dificultades que se estaban presentando, posibilidad que estaba contemplada en la misma cláusula 20.3 y que sin duda se erigía como oportunidad idónea para corregir los eventuales errores y dar paso al correcto y debido cumplimiento del contrato, circunstancia que bien podía esperar el Gestor se concretara como resultado de la conducta desplegada por su contratante, que hasta entonces se había abstenido de sancionar al contratista, en ejercicio legítimo de las potestades que al efecto le concedía el Contrato.
En efecto, encuentra demostrado el Tribunal, que CEDELCA no contempló la posibilidad de imponer los desincentivos a que se refería el contrato y el Anexo Técnico ante eventuales incumplimientos por parte del gestor, pues si bien es cierto que se trataba de una potestad del todo facultativa, hubiere podido servir como instrumento eficaz para instar a CEC al cumplimiento de las obligaciones que a la postre fueron esgrimidas como sustento de la terminación anticipada del Convenio.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 212 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Cada una de estas circunstancias deja en evidencia el incumplimiento de los deberes de conducta por parte de la entidad contratante, circunstancia que sin duda afectó la legitimidad del procedimiento de terminación del contrato y consecuencialmente la validez de la respectiva decisión, pues, además de estar demostrado que no hubo justa causa que diera lugar a la extinción anticipada y unilateral de la relación contractual, está comprobado que CEDELCA tampoco podía declarar la terminación de la manera en que lo hizo.
Atendiendo, entonces, las consideraciones hasta aquí expuestas, el Tribunal accederá a las pretensiones quinta, en su numerales (i), (iv), (v), (vi), (vii), y séptima principales formuladas en el escrito de reforma de la demanda arbitral, al probarse en el proceso que el contrato fue terminado por parte de CEDELCA sin justa causa que la habilitara para ello.
Consecuencialmente, habrá de negarse la pretensión primera de la demanda de reconvención, en la cual se pedía al Tribunal que declarara que la terminación anticipada y unilateral de la relación contractual se había decretado con fundamento en justas causas de terminación que eran atribuibles al gestor. Así mismo, se accederá a las pretensiones segunda, tercera y cuarta de la demanda arbitral reformada, tras comprobarse en el proceso que CEDELCA terminó en forma indebida el contrato de gestión. Por último, en cuanto al supuesto incumplimiento alegado por la convocante por no haber conocido el informe elaborado por la firma Consulting International Business Asociation, el Tribunal advierte que si bien es reprochable la conducta de CEDELCA al no poner en conocimiento dicho informe al contratista – gestor, pese a que el mismo estaba relacionado con el contrato, tal comportamiento no constituye un incumplimiento a la luz del clausulado contractual y tampoco tiene la virtualidad de vulnerar el núcleo esencial del derecho de defensa y del debido proceso.
Por estas razones, se negará la pretensión quinta principal en lo referido a su numerales (ii) y (x). La aplicación de la Cláusula Penal. Por las anteriores consideraciones, encuentra el Tribunal procedente la aplicación de la cláusula penal, bajo el entendimiento que la terminación anticipada del Contrato por parte de CEDELCA, no encuentra apoyo ni fundamento en una causa justa que inhiba su aplicación de conformidad con la ley y el contrato.
Sin embargo, dadas las circunstancias que determinaron la terminación del Convenio, y establecidos los efectos de la conducta de las partes, así como los resultados de la valoración probatoria del acervo procesal, es claro para el Tribunal que la aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato de gestión, cuyo contenido y alcances ya fue objeto de extenso análisis, debe ser aplicada Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 213 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 por el juez, de conformidad con las autorizaciones legales sobre la materia y las pruebas que obran en el expediente.
En este punto, trae a colación el Tribunal la doctrina especializada que sobre este particular asunto ha establecido167: ―En nuestro derecho sólo existen casos esporádicos, en que el juez en lugar de anular una estipulación, puede modificarla para ajustarla a lo permitido por la ley o para hacerla concordar con los postulados de la equidad.
Este es el caso, por ejemplo de intereses pactados en exceso de los límites autorizados por la ley. Si se trata de operaciones civiles el juez podrá ordenar que se rebajen al tope permitido (arts. 1601, inciso 3 y 2231 del C.C.) y si se trata de operaciones comerciales, habrá de sancionar al acreedor con la pérdida de todos los intereses (arts. 884 del C.de Co.). ―Y en el caso de exceso en el acuerdo sobre cláusula penal, el juez tiene igualmente la facultad para hacer la reducción correspondiente.
Si la obligación principal y la pena consisten en el pago de obligaciones determinadas en dinero, el juez, deberá ordenar la reducción de la parte de la pena que supere el duplo de la obligación principalm cuando son operaciones civiles (art. 1601, inc. 1 del C.C.) o hacer reducir lo que exceda del monto de la obligación principal cuando sean operaciones mercantiles (art. 867, inc. 2 del C. De Co.). ―Si se trata de obligaciones de valor indeterminado o de obligaciones que se hayan cumplido parcialmente, el juez tiene la autorización legal para reducir la pena equitativamente si la considera excesiva (art. 867, inc. 3 del C. De Co.), para lo cual el legislador civil deja ―a la prudencia del juez moderarla (…)‖ (art. 1601, último inciso del C.C.).
En esta última hipótesis lo convenido por las partes es sustituido por el criterio del juez, según su leal saber y entender. En los demás casos, esto es, en los de extralimitación en el pacto de intereses o en la cláusula penal relativa a obligaciones de valor determinado, el juez ordena las reducciones respectivas, pero no impone su criterio, simplemente reabaja lo establecido por la ley.
Para explicar las atribuciones del juez para deducir la procedencia de la aplicación de la pena, acude el Tribunal a la doctrina de jurisprudencial del Consejo de Estado168, que ha concluido, reiteradamente, que el juez tiene la facultad general o ilimitada en la estimación y valoración que realice a este efecto, y se encuentra facultado para ajustar multas y sanciones según su personal apreciación. Al respecto señaló la Sección 3ª del Consejo de Estado: 167 SUESCÚN MELO, JORGE. pags. 16 y ss.
Tomo II. Estudios de Derecho Civil Comercial y Contemporáneo, Segunda Edición. 168 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de octubre 21 de 1994. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 214 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―(…) resulta posible que en el contrato de derecho privado se faculte a una de las partes para imponer multas a la otra (…).‖ ―(…) pero también es razonable que tal atribución negocial debe ser expresa, precisa, clara y limitada a los casos allí señalados, a la vez que los apremios o sanciones no sean desproporcionados, de tal suerte que se tornen irrazonables o inequitativos dentro del contexto general del negocio.‖ ―(…) En cada caso, el juez ponderará si la cuantía y la modalidad de las multas son razonables, equitativas y compensatorias al incumplimiento total o parcial y aún en el caso de cumplimiento tardío y defectuoso, o su por el contratio, aquellas resultan extremas, desproporcionadas o inequitativas, lo cual le permitirá mirarlas como ineficaces total o parcialmente, reducirlas y, en fin, atemperarlas a las justas proporciones del caso.‖ De igual manera en el ámbito arbitral se han dado importantes y alusivos pronunciamientos sobre este tema, y a propósito de su fundamentación, trae a colación el Tribunal, el laudo proferido el 31 de agosto de 2000, en el Tribunal de Arbitramento convocado por la COMPAÑÍA CENTRAL DE SEGUROS S.A. Y COMPAÑÍA CENTRAL DE SEGUROS DE VIDA S.A. contra MAALULA LTDA.: "El artículo 1596 consagra el principio de la reducción proporcional de la cláusula penal para el supuesto en que la obligación principal haya sido parcialmente cumplida, lo que implica la división de la pena, y la facultad del deudor de pedir la correspondiente rebaja en desarrollo del aludido principio, cuyo fundamento se encuentra en la equidad.
En efecto, cuando la pena cumple una función de indemnización de perjuicios por inobservancia de la obligación principal, la norma en comento impide que se pida al mismo tiempo o se acumulen la obligación principal y la pena como lo previene el artículo 1594, de manera que si el deudor cumplió en forma parcial la prestación principal, es apenas natural que se disminuya la pena en la misma medida, ya que de lo contrario habría un enriquecimiento injusto del acreedor equivalente al pago parcial efectuado.
Estas consideraciones fueron recogidas igualmente por el Código de Comercio, como se advierte en la última parte del artículo 867, el cual le otorga al juez la facultad de rebajar equitativamente la pena en la hipótesis de que la obligación principal sea cumplida en parte. Basados en las mismas consideraciones de equidad, es razonable que el mismo principio de proporcionalidad se aplique a la pena convencional cuando ésta cumple una función de apremio y no de indemnización de perjuicios, pues no se ve cuál podría ser la justificación para exigir el valor íntegro de la cláusula a pesar de que el deudor haya cumplido en parte la obligación principal.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 215 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Con todo, la doctrina señala que si se pacta expresamente que la pena se aplicará al incumplimiento total o parcial de la obligación principal, en este evento no cabe la anterior interpretación, de suerte que no procedería la reducción aunque la pena sea divisible.
Las anteriores reglas se refieren a situaciones en las cuales la cláusula penal accede a una única obligación principal. Por el contrario, en el caso que nos ocupa la pena estipulada es accesoria de todas las obligaciones contraídas por las partes en el contrato, pues la cláusula Décima Segunda le otorga al contratante cumplido la facultad de exigirla en el evento de incumplimiento de cualquiera de las prestaciones a cargo del otro.
Por tanto, el Tribunal considera que en observancia del mismo principio de equidad antes señalado, el criterio de proporcionalidad que hay que tener en cuenta para reducir la pena no debe basarse en la medición del cumplimiento parcial del objeto de una obligación única y puntual, sino en el análisis de toda la gama de prestaciones asumidas y cumplidas por Maalula, para hacer la comparación con aquellas que violó ( )".
Por todo lo anterior, y con fundamento en el amplio análisis realizado por el Tribunal en relación con el cumplimiento de las partes de las obligaciones asumidas bajo el Contrato de Gestión, la conducta desplegada por ellas ante los cumplimientos defectuosos de algunos de los compromisos adquiridos y la evidencia probatoria que para ambos aspectos enunciados se acreditó en el proceso, el Tribunal dará aplicación a la cláusula penal pactada en la cláusula 13 del Contrato de Gestión, en los siguientes términos: Cláusula 13.- Cláusula Penal. 2.2) En caso de terminación anticipada del Contrato por razones atribuibles a la.
Empresa y sin justa causa, y por causa diferente a la del numeral 2.1., la Empresa reconocerá al Gestor como indemnización por todos los perjuicios presentes y futuros que se hayan derivado de la terminación del Contrato, un valor equivalente al 35% de la facturación de los doce (12) meses inmediatamente anteriores a la fecha de terminación, en el caso en que la terminación se de dentro del primer quinquenio, al 30% en el caso en que se de dentro del segundo quinquenio, al 25% en el caso en que se de dentro del tercer quinquenio y al 18% en el caso en que se de dentro del cuarto quinquenio.
El Tribunal, al efecto de aplicar la cláusula penal, de conformidad con lo atrás expuesto, parte de las siguientes bases: Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 216 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 a) El dictamen de la Perito Contable y Financiero (Nancy Mantilla), en la página 5, presenta los ingresos obtenido por CEC durante los meses de diciembre de 2008 y septiembre de 2009, base para el cálculo del 35% mencionado en la cláusula 13, numeral 2.2. b) Para la aplicación de la cláusula penal, el Tribunal solo tendrá en cuenta el cálculo correspondiente al 35% mencionado (párrafo primero, del numeral 2.2.) y se abstendrá de reconocer el 5% adicional a este valor de que trata el párrafo 2 del citado numeral, por cuanto no encuentra acreditado en el acervo probatorio compromisos financieros del Gestor destinados a cumplir el programa de inversión previsto en la propuesta económica.
En esos términos, el Tribunal reconocerá a la convocante por concepto de la aplicación de la cláusula penal el valor de $40.172.094.508, calculado así: Mes Facturación CEC Clausula 13 - 2.2 TOTAL dic-08 3.009.025.343 35% 1.053.158.870 ene-09 10.771.458.746 35% 3.770.010.561 feb-09 11.734.888.208 35% 4.107.210.873 mar-09 11.309.721.484 35% 3.958.402.519 abr-09 12.594.368.135 35% 4.408.028.847 may-09 12.217.792.998 35% 4.276.227.549 jun-09 13.228.792.998 35% 4.630.077.549 jul-09 13.016.669.667 35% 4.555.834.383 ago-09 12.606.431.884 35% 4.412.251.159 sep-09 14.288.263.416 35% 5.000.892.196 Total 114.777.412.879 40.172.094.508 FUENTE FACTURACION: Página 5 dictamen Nancy Mantilla Reconocimiento del Tribunal por concepto de aplicación de la cláusula 20.5.
Así las cosas, y con fundamento en lo expuesto, el Tribunal, reconocerá a CEC los valores resultantes de la aplicación de la cláusula penal, como viene de establecerse, sumada a los montos resultantes de la aplicación de la cláusula 20.5 del Contrato de Gestión, correspondiente a los reconocimientos que desde el pacto y por concepto del valor de las inversiones realizadas en la infraestructura de servicios, surgen a favor del contratista como consecuencia de la terminación anticipada del contrato sin justa causa, así: Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 217 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Por concepto de Inversiones: ―20.5 Reconocimiento al Gestor en caso de terminación anticipada sin Justa Causa por la Empresa: En caso de terminación sin Justa Causa del Contrato por la Empresa, y previamente declarada por autoridad judicial, el Gestor tendrá derecho a exigir a la Empresa el reconocimiento de una suma de dinero por concepto de Inversiones en La Infraestructura y Activos de Gestor, valor que se determinará según la fórmula descrita a continuación. Con este pago se entenderá que el Gestor queda completamente resarcido por cualquier concepto relacionado con Inversiones que haya realizado y en genera] por cualquier gasto, costo o erogación en que haya incurrido con ocasión del Contrato de Gestión. i Pi = [ (IA)] * C * (IPCi I IPCt) t=1 Donde: Pi = Pago de las Inversiones en caso de terminación anticipada i= mes anterior a la fecha de terminación anticipada t = mes de inicio de la operación i-t = número total de meses transcurridos desde el inicio del Contrato de Gestión hasta la fecha de terminación anticipada IPCi = Es el IPC al mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación anticipada.
IPCt = Es el IPC del 31 de diciembre de 2007. Fórmula para obtener el valor de IA IA= será el menor valor entre: (i) La Inversión total para cada año incluida en su oferta económica entre el momento t e i, y (ii) El valor registrado en libros contables en el momento de la terminación anticipada, por Inversiones ejecutadas por el Gestor entre el momento t e i, sin incluir ajustes por inflación, valorizaciones, depreciaciones o amortizaciones, llevado a precios de la oferta mediante la aplicación de la siguiente fórmula: IA= lo / IPC factor Donde: • lo= Inversión total registrada en los libros contables del Gestor para cada año entre el momento t e i. • IPC factor = es el IPC del mes de diciembre de cada periodo anual desde el inicio del Contrato de Gestión hasta Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 218 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 el momento i, dividido por el IPC del mes de diciembre de 2007.
Para el año de terminación del contrato se tomará en el numerador el IPC del mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación anticipada. Parágrafo primero: en caso que (a terminación sea en un mes diferente de diciembre, para efecto de incorporar la Inversión de la oferta económica se tomará el valor propuesto para dicho año, dividido por.12 y multiplicado por el número de meses transcurridos de! año hasta el mes de terminación anticipada.
Parágrafo segundo: cuando por cambios en materia tarifaria el Gestor incorpore dentro de la tarifa a cobrar a los usuarios una remuneración correspondiente al plan de reducción de pérdidas, los ingresos que se generen por este concepto deberán ser descontados del IA en cada periodo en el que se causen, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: • El ingreso debe ser calculado para todas las tarifas según nivel de tensión y según aplicación comercial, de acuerdo con lo que sea previsto por la CREG en las fórmulas tarifarias. • El ingreso se debe ajustar por el recaudo de cartera, teniendo en cuenta en todo caso los topes de recaudo previstos para la medición de indicadores en el Anexo Técnico.
Fórmula para obtener el valor de C El valor C será un porcentaje que se aplicará para el año de terminación de acuerdo con el siguiente cuadro Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 219 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 AÑO C 1 45,6% 2 4O,0% 3 35,1%. 4 30,6% 5 27", O% 6 9,1 °A> 7 8.0% 8 7-.0% 9 6.2% 1O 5,4% 11 3,8% 12 3,3%. 13 2,9% 14- 2,6% 15 2,2% 16 1,5% 1 7 1,3% 18 1.1 % 19 1,O% 2O O.9% De acuerdo con el Informe de Aclaraciones y Complementaciones al dictamen del Perito Técnico, en la página 129, Tabla 41, plantea tres escenarios para la inversión a 30/9/2009.
Para el Tribunal, es procedente acoger el escenario No. 3 propuesto por el experto por cuanto considera que en este escenario se continen las inversiones a reconocer de modo integral, así: Valor de la Inversión $10.732.161.880 (Incluido Estimativo de Costos CREG de Instalación de Trafos $661.495.189 y Valor Facturado Sistema Ingenio $709.920.000) i Pi = [ (IA)] * C * (IPCi I IPCt) t=1 Pi = [10.732.161.880 / (102,12 / 92,87)] * 45.6% * (102,12 / 92,87) Pi= [9.760.045.768] *45.6% * (102.12 I 92.87) Pi=4.893.865.817 a pesos de septiembre de 2009 Las sumas a Reconocerse por el Tribunal: Por concepto de la aplicación de la cláusula 20.5: Pi actualizado $5.523.570.055 a pesos de marzo de 2014 (último índice certificado por el DANE).
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 220 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Por concepto de aplicación de cláusula penal.
El valor a pesos de marzo de 2014 (último índice certificado por el DANE), asciende a la suma de $45.341.124.295. ACTUALIZACIONES Clausula Fecha inic Fecha final Valor IPC FACTOR DE AJUSTE Capital Actualizado INICIAL FINAL 13 - 2.2 Sep/09 Abril/14 40.172.094.508 102,12 115,26 1,12867215 45.341.124.295 20.5 Sep/09 Abril/14 4.893.865.817 102,12 115,26 1,12867215 5.523.570.055 TOTAL 45.065.960.325 50.864.694.350 En estos términos, accede el Tribunal a las pretensiones octava principal de la demanda arbitral reformada, quinta en su numeral (xiii), décima, décima primera, trigésima tercera, trigésima cuarta y no accederá el Tribunal a las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener condenas por concepto de intereses remuneratorios y moratorios, por cuanto, tal como lo estipula el contrato, el derecho al reconocimiento surge de la declaración judicial que se contiene en este Laudo, tal como se explicara en capítulo anterior.
Por otra parte -como se dijo antes-, considerando que la parte convocante ha formulado una serie de pretensiones principales y subsidiarias en las cuales se solicita el ―reconocimiento y pago‖ de sumas de dinero adicionales a la cláusula penal pecuniaria regulada en la cláusula 13 del contrato de gestión y al reconocimiento de inversiones a que se refiere la cláusula 20.5 del mismo documento, es preciso advertir al respecto que dada la forma particular y concreta en que las mismas partes acordaron anticipadamente la estimación de los perjuicios generados a raíz de la terminación del contrato, no hay lugar a efectuar reconocimientos económicos adicionales a los declarados por el Tribunal mediante la presente providencia (cláusula penal y reconocimiento de inversiones de la cláusula 20.5).
Basta recordar en este sentido lo estipulado en el numeral 2.2 de la cláusula 13 del contrato de gestión, en el cual se pactó expresamente que la cláusula penal pecuniaria se reconocería ―… como indemnización por todos los perjuicios presentes y futuros que hayan derivado de la terminación del Contrato‖, reiterándose, incluso, que ―[l]as partes acuerdan que la cifra a que se refiere este numeral 2.2 constituye una indemnización/compensación suficiente y adecuada para el Gestor, y que éste no podrá solicitar cifras adicionales a título de indemnización por ninguna circunstancia, independientemente de lo previsto por la cláusula 20.5‖ -destaca el Tribunal-.
Considerando que la citada estipulación contractual no fue controvertida en su validez y que tampoco se advierte por parte del Tribunal que la misma esté viciada Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 221 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 de nulidad, es menester considerar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil169, debe darse plena aplicación a la voluntad de las partes de acuerdo a lo manifestado expresamente en dicha cláusula del contrato, dada la fuerza vinculante inherente a la misma.
Ha sido enfática la H. Corte Suprema de Justicia en señalar que el contrato legalmente celebrado es de obligatorio cumplimiento para los respectivos contratantes, habida cuenta que, ―[c]on respaldo en el clásico principio de la soberanía contractual, las personas gozan de la facultad para celebrar toda clase de pactos o convenciones, con tal que en sus acuerdos no se desconozcan el conjunto de normas que toquen con el orden público y con las buenas costumbres y, en dicho evento el ordenamiento les imprime fuerza de ley, pues sobre el particular dispone el artículo 1602 del Código Civil que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes contratantes y no puede ser invalidado sino por su mutuo consentimiento, o por causas legales‖170 -se subraya-.
Debe resaltarse igualmente sobre este particular que la estipulación antes citada relacionada con el alcance dado por las partes a la cláusula penal, es del todo respetuosa de lo dispuesto por el artículo 1600 del Código Civil, el cual prescribe de manera diáfana que, ―[n]o podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena‖ -se subraya-.
Se destaca la mencionada norma al observarse que frente al caso concreto los contratantes fueron explícitos en convenir que solo habría lugar al reconocimiento y pago de la cláusula penal pecuniaria, en el evento de la terminación anticipada del contrato por causas imputables o atribuibles a la entidad pública contratante, advirtiéndose que la misma constituiría indemnización y/o compensación suficiente y adecuada para el contratista – gestor, quien se obligó a no solicitar sumas adicionales por concepto de indemnización cualquiera fuera la circunstancia alegada.
La jurisprudencia se ha referido al alcance del mencionado artículo 1600, señalando al respecto que con fundamento en el mismo, el acreedor solo podrá solicitar la cláusula penal o la indemnización ordinaria de perjuicios, pero no ambas en conjunto, pues ello constituiría un doble pago de la obligación. En palabras de la H. Corte Suprema de Justicia se tiene que: ―Para evitar un doble pago de la obligación, en principio no puede exigir el acreedor, a la vez la obligación principal y la pena (C.C., art. 1594); tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doble satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena 169 Art. 1602, Código Civil: ―Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.‖ 170 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de siete (7) de octubre de 1976, M.P. Alberto Ospina Botero.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 222 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 convenida sea de naturaleza moratoria, pues en uno y otro eventos sí puede pedirse acumuladamente tales reclamaciones (C.C., art. 1600)‖171.
Así las cosas, es claro que el contratista – gestor no puede pretender ningún reconocimiento o pago adicional a la cláusula penal pecuniaria y al reconocimiento de las inversiones a que se refiere la cláusula 20.5 del contrato de gestión, dada la fuerza vinculante de la cláusula 13 en este sentido y la validez de dicho pacto convencional a la luz de lo dispuesto en el artículo 1600 del Código Civil antes citado.
En este orden de ideas, las pretensiones formuladas por la convocante en las cuales se solicita la ―indemnización del daño emergente y el lucro cesante‖, el ―reconocimiento y pago‖ y la ―devolución y pago‖ referidas a circunstancias o prestaciones distintas a la cláusula penal pecuniaria y al reconocimiento a que se refiere la cláusula 20.5, deben negarse por estricta aplicación de lo estipulado al respecto en la cláusula 13 del contrato de gestión y según lo dispuesto por el referido artículo 1600 del Código Civil.
Por las razones expuestas supra, el Tribunal negará las siguientes pretensiones principales y sus correspondientes subsidiarias formuladas en el escrito de demanda arbitral reformada: QUINTA EN SU NUMERALES (III), (XI) Y (XII) DÉCIMA SEGUNDA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA, DÉCIMA QUINTA, DÉCIMA SEXTA, DÉCIMA SÉPTIMA, DÉCIMA OCTAVA, DÉCIMA NOVENA, VIGÉSIMA, VIGÉSIMA PRIMERA, VIGÉSIMA SEGUNDA, VIGÉSIMA TERCERA, VIGÉSIMA CUARTA, VIGÉSIMA QUINTA, VIGÉSIMA SEXTA, VIGÉSIMA SÉPTIMA, VIGÉSIMA OCTAVA, VIGÉSIMA NOVENA,TRIGÉSIMA, TRIGÉSIMA PRIMERA, TRIGÉSIMA SEGUNDA, TRIGÉSIMA QUINTA, TRIGÉSIMA SEXTA, TRIGÉSIMA SÉPTIMA, TRIGÉSIMA OCTAVA, TRIGÉSIMA NOVENA, CUADRAGÉSIMA, CUADRAGÉSIMA PRIMERA, CUADRAGÉSIMA SEGUNDA, CUADRAGÉSIMA TERCERA, CUADRAGÉSIMA CUARTA, CUADRAGÉSIMA QUINTA, CUADRAGÉSIMA SEXTA, CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA, CUADRAGÉSIMA OCTAVA, CUADRAGÉSIMA NOVENA y QUINCUAGÉSIMA.
SOBRE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. En la pretensión CUADRAGÉSIMA TERCERA de la demanda arbitral reformada, la parte convocante solicitó al Tribunal que se liquidara el contrato de gestión suscrito entre CEC y CEDELCA, teniendo en cuenta para ello las condenas y compensaciones que llegaren a decretarse a su favor en el trámite arbitral.
Sea lo primero advertir a este respecto que la liquidación del contrato corresponde a una etapa post-contractual, cuyo objeto consiste en servir de espacio para efectuar el balance general del contrato y definir las declaraciones y los eventuales 171 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de siete (7) de octubre de 1976, M.P. Alberto Ospina Botero.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 223 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 reconocimientos a que haya lugar con ocasión de la ejecución del negocio jurídico.
La liquidación constituye, entonces, el corte final o definitivo de cuentas de la relación contractual, en el marco de la cual se determina con fundamento en lo acontecido durante el contrato, quién le debe a quién y cuánto172. Teniendo en cuenta lo anterior, es menester considerar que dado el objeto mismo de la liquidación, ésta tendrá ocurrencia solo cuando la correspondiente relación contractual haya terminado o fenecido, pues precisamente se trata de efectuar el balance final o el corte de cuentas definitivo del contrato y para ello será necesario que éste haya cesado en sus efectos jurídicos y negociales, lo cual permitirá hacer una valoración general y certera de lo acontecido durante la etapa de ejecución. Ahora bien, tratándose del contrato de gestión sub judice, el Tribunal observa que las partes contemplaron su liquidación en la cláusula 21 del mismo, acordando en este sentido que para tal efecto, ambas suscribirían ―… un acta de liquidación en la que constaran los acuerdos, conciliaciones y transacciones que lograren, con el objeto de poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo‖173.
Como puede advertirse de la lectura de la citada cláusula 21, las partes convinieron en efectuar de manera bilateral la liquidación del contrato, la cual tendría lugar dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de terminación del mismo. No obstante lo anterior, está probado en el proceso que luego de la declaratoria de terminación anticipada y unilateral del contrato de gestión decretada por CEDELCA no se efectúo la liquidación bilateral conforme lo habían pactado las partes, circunstancia que precisamente dio lugar a que la convocante solicitara mediante su demanda arbitral la realización de la liquidación en sede judicial.
Entendiendo en este sentido que la liquidación judicial es aquélla que realiza y adopta el juez del contrato en el marco de un proceso judicial o de un trámite arbitral correspondiente174, es menester destacar que para el caso de autos fueron las mismas partes quienes habilitaron al Tribunal Arbitral para que conociera de las controversias referidas a la liquidación de la relación contractual, entre ellas lo relacionado con la realización de la respectiva liquidación del negocio jurídico.
Así lo acordaron los contratantes en el documento modificatorio de la cláusula arbitral suscrito el catorce (14) de abril de 2010, en el cual se pactó de manera expresa que, ―… CEC y CEDELCA acuerdan que los árbitros que conocerán de la demanda arbitral que presentará CEC contra CEDELCA en relación con las controversias derivadas de la ejecución, terminación y liquidación del contrato de gestión suscrito el 7 de octubre de 2008 serán designados así (…)‖ -se destaca-. 172 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de cuatro (4) de diciembre de 2006, Exp. 15.239, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 173 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000149. 174 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de cuatro (4) de diciembre de 2006, Exp. 15.239, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 224 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Ahora bien, con claridad en cuanto a la competencia del Tribunal en materia de liquidación del contrato, debe resaltarse sobre este particular que a efectos de realizar este corte de cuentas o balance general y definitivo del contrato, es imperioso contar con la información pertinente y necesaria de orden financiero, contable y técnico que permita tener plena certeza respecto de la ejecución del contrato de gestión y lo acontecido durante el tiempo en que estuvo vigente la relación contractual.
En efecto, destacando que la liquidación tiene un importante contenido financiero y contable, el cual debe ser analizado en conjunto con la ejecución técnica del contrato y las diferentes circunstancias que tuvieron lugar durante el plazo contractual, es menester que para tal efecto se suministren durante el trámite los distintos insumos requeridos por el Tribunal para llevar a cabo dicha tarea.
Así las cosas, considerando la trascendencia de esta especial labor y luego de revisar en su integridad los distintos dictámenes periciales practicados durante el proceso, así como las experticias anticipadas aportadas con ocasión del mismo, el Tribunal observa que todos ellos están referidos a la probanza de las distintas pretensiones declarativas y condenatorias formuladas correlativamente por las partes; sin embargo, no se avizora en las mismas la existencia de criterios o parámetros completos y pertinentes que permitan al Tribunal efectuar con certeza la liquidación del contrato de gestión. En efecto, sin desconocer la diligencia probatoria de las partes en lo que tiene que ver con la demostración de los hechos y las pretensiones alegados por cada una en el marco del presente trámite arbitral, se advierte que no hay certeza en el plenario respecto de la información que se requiere para efectuar la liquidación del contrato, habida cuenta que para estos efectos se necesita plena claridad sobre lo acontecido en el contrato desde el día uno (1) de ejecución y hasta el momento en que se efectuó la retoma de la infraestructura por parte de CEDELCA, en lo que tiene que ver con la ejecución presupuestal, financiera y técnica del contrato de gestión. Esta trazabilidad no puede realizarse con las conclusiones expuestas en los dictámenes periciales, los cuales se refieren de manera puntual a los interrogantes formulados por las partes en su oportunidad.
En conclusión, no es posible proceder a liquidar por vía judicial el contrato, toda vez que en el expediente no existen los elementos de juicio ni las bases suficientes que le den certeza al Tribunal sobre el estado de las cuentas del contrato y los saldos concretos efectivamente pagados o adeudados entre las partes. Bajo este entendimiento, el Tribunal negará la pretensión CUADRAGESIMA TERCERA de la demanda arbitral reformada.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 225 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS.
Al contestar la demanda principal, la convocada propuso las siguientes excepciones de mérito: TODO CONTRATO LEGALMENTE CELEBRADO ES LEY PARA LAS PARTE. Esta excepción prosperará en los términos expuestos por el el Tribunal a lo largo de este Laudo, teniendo en cuenta que los pactos contractuales constituyen precisamente los fundamentos de las decisiones que se adoptan. OBLIGACIONES A PLAZO Y MORA.
La excepción propuesta prosperará en el sentido de que alguna de las obligaciones asumidas por CEC sujetas en su cumplimiento a un plazo determinado fueron cumplidas extemporáneamente, sin que ello, como lo estableció el Tribunal, pudiera erigirse en una justa causa que habilitara a la empresa para decidir unilateralmente la terminación del contrato, por las razones expuestas en este Laudo. INCUMPLIMIENTO DE CEC S.A. E.S.P. DEL CONTRATO DE GESTIÓN SUSCRITO CON CEDELCA S.A. E.S.P. La excepción propuesta no está llamada a prosperar por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia relacionada con el cumplimiento defectuoso o tardío de las obligaciones a cargo del Gestor y la conducta de la contratante. PROCEDENCIA DEL AMPARO POLICIVO.
En punto a la excepción denominada por la convocada ―Procedencia del amparo policivo‖, observa el Tribunal que acudir al amparo de una autoridad legítimamente constituida es el ejercicio de un derecho cuyo ejercicio garantiza la Carta Política. En el presente caso, no encuentra el Tribunal que tal derecho constituya en si mismo un medio de defensa oponible o enervante de las pretensiones de una demanda, que es de lo que se trata la oposición a su procedencia por el demandado, acudiendo al expediente de la formulación de excepciones.
Adicionalmente, acudir o no al amparo policivo en los hechos que han ocupado la atención de este Tribunal, era una decisión exclusiva de CEDELCA, quien la adoptara dentro de su propia discrecionalidad y convencimiento. Las causas y Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 226 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 motivaciones que guiaron su actuar escapan a la materia debatida en este trámite, y por lo mismo su juzgamiento es ajeno a la competencia del Tribunal. INEXISTENCIA DEL PERJUICIO.
Esta excepción no está llamada a prosperar, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, al ocuparse el Tribunal de los reconocimientos a realizarse a CEC derivados de la terminación anticipada del Contrato de Gestión sin justa cauda. EXCEPCIÓN GENÉRICA. El Tribunal no encontró otros hechos constitutivos de excepción, razón por la cual denegará la denominada ―Excepción Genérica‖.
Y al contestar la reforma de la demanda presentada por la convocante, propuso Cedelca, las siguientes en adición a las ya propuestas: INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES Y FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA EXISTENCIA DE UN EVENTUAL DAÑO ANTIJURÍDICO. La excepción propuesta no está llamada a prosperar, por cuanto es claro para el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Carta Política y su desarrollo doctrinario por el Consejo de Estado y la la Corte Constitucional (Sentencia C-333175), la noción de ―daño antijurídico‖ es comprensiva de la responsabilidad integral del Estado.
De esta manera, al decir de la Corte Constitucional, doctrina que hace suya el Tribunal, en materia de responsabilidad contractual, la responsabilidad contractual del Estado, cuyo establecimiento pretendió la convocante en este proceso, participa de la noción de daño antijurídico. EL CONTRATO FUE TERMINADO DANDO ESTRICTO CUMPLIMIENTO AL CONTRATO DE GESTIÓN. Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, la excepción propuesta no está llamada a prosperar. 175 Artículo 50º.- De la Responsabilidad de las Entidades Estatales.
Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.
El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-333 de 1996, en el entendido de que ella debe ser interpretada en consonancia con el artículo 90 de la Constitución, puesto que esa norma constitucional se aplica también en relación con la responsabilidad contractual del Estado. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 227 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 INCUMPLIMIENTO DE CEC DE LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LA INFRAESTRUCTURA Y LOS ACTIVOS DEL GESTOR.
Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, la excepción propuesta no está llamada a prosperar. El Gestor dio finalmente cumplimiento a la obligación prevista en el contrato de restituir activos e infraestructura, cuyo reconocimiento, en los términos del Contrato realiza el Tribunal en esta providencia. INAPLICABILIDAD DEL PRINCIPIO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO EN LOS CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
La excepción propuesta está llamada a prosperar. El Tribunal entiende, por las razones ampliamente expuestas en este Laudo en relación con el régimen jurídico del Contrato de Gestión, que si bien el principio de la equivalencia prestacional que gobierna los contratos bilaterales, conmutativos y onerosos en la contratación entre particulares rige la relación jurídica de las partes del Contrato de Gestión, no es procedente predicar de esta contratación, de modo general, el principio del equilibrio económico de los contratos estatales, salvo, que no es el caso, en cuanto hace a la aplicación de las cláusulas excepcionales en los contratos en que las mismas se encontraran pactadas, de conformidad con las autorizaciones legales sobre la materia. AUSENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD.
La excepción propuesta no está llamada a prosperar. El Tribunal encuentra que los reconocimientos que se hacen en este Laudo derivan directamente de la conducta contractual de CEDELCA y de la decisión suya de terminar unilateralmente el contrato de gestión, sin que para ello, contara con una justa causa, en los términos expuestos por el Tribunal al analizar las pretensiones de la demanda.
Al contestar la demanda de reconvención presentada por CEDELCA, la convocante propuso las siguientes excepciones de mérito: ―3.1 Nulidad de la decisión de terminar unilateralmente el Contrato de Gestión, por violar el derecho fundamental a la defensa y al debido proceso Desde el inicio del trámite arbitral, el Tribunal declaró que no tenía competencia para conocer de las pretensiones primera principal y primera subsidiaria formuladas por la parte convocante en su demanda arbitral reformada, luego de advertir que la nulidad de actos jurídicos no es un asunto transigible.
Es claro, entonces, que tampoco le asiste competencia al Tribunal para pronunciarse frente a la presente excepción. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 228 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―3.2 Violación del derecho al debido proceso al no permitir a CEC conocer el contenido del informe tenido en cuenta por CEDELCA al pretender terminar anticipadamente el Contrato de Gestión Está demostrado en el plenario que CEDELCA no puso en conocimiento de CEC el informe realizado por la firma CONSULTING BUSSINES ASOCIATION, circunstancia que si bien puede ser objeto de reproche por parte del Tribunal debido a que el contratista – gestor no conoció oportunamente las conclusiones del mismo, esto no implica que se haya incumplido el contrato y tampoco que se haya vulnerado el derecho al debido proceso como lo alega la convocante, razón por la cual no está llamada a prosperar la presente excepción. ―3.3 Inexistencia de los elementos que configuran la responsabilidad civil ―3.3.1 Inexistencia de incumplimiento contractual de CEC ―3.3.2 A CEC no le son imputables los supuestos incumplimientos contractuales ―3.3.3 Inexistencia de nexo causal entre los supuestos incumplimientos contractuales atribuidos a CEC ―3.3.4 Inexistencia de daño indemnizable El Tribunal encontró probado en el proceso que no había lugar a declarar el incumplimiento contractual por parte de CEC, advirtiendo al respecto que si bien pudo incurrir en algunas falencias o defectos, su gestión se concretó en el cumplimiento de los compromisos asumidos en el marco del contrato de gestión. Así las cosas, la presente excepción está llamada a prosperar, como quiera que no se configuran en el presente caso los elementos propios de la responsabilidad contractual y, por ende, no existe daño antijurídico alguno que deba ser imputado a CEC. ―3.4 En la ejecución del Contrato de Gestión no ocurrió hecho alguno imputable a CEC que haya afectado o puesto en riesgo la prestación del servicio de energía eléctrica en el Departamento del Cauca Como se expuso antes, no está probado en el plenario que CEC hubiere incurrido en incumplimiento contractual alguno, de ahí que tampoco pueda considerarse que el contratista – gestor hubiere incurrido en una conducta que haya afectado o puesto en riesgo la prestación del servicio de energía eléctrica en el departamento del Cauca.
Por estas razones, la presente excepción se tendrá por demostrada. ―3.5 Excepción de contrato no cumplido La presente excepción no está llamada a prosperar en atención a que no se probó en el plenario la existencia de un incumplimiento contractual imputable a Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 229 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 CEDELCA.
Cabe recordar en este sentido que las declaraciones y condenas que efectúa el Tribunal mediante el presente Laudo están referidas a la terminación sin justa causa del contrato por parte de la entidad pública contratante, más no a la atribución de responsabilidad contractual con ocasión de un incumplimiento. ―3.6 CEDELCA incumplió el deber de realizar sus mejores esfuerzos ―3.7 CEDELCA, durante la ejecución del Contrato de Gestión, incumplió el principio de la buena fe contractual y los deberes colaterales a éste, como es el caso del deber de colaboración El Tribunal analizó de fondo el comportamiento contractual asumido por las partes en el marco del contrato de gestión, determinando en este sentido que la conducta asumida por CEDELCA, previo a la terminación anticipada y unilateral del contrato, no fue respetuosa de los principios de buena fe contractual, preservación del negocio jurídico y colaboración contractual, pues antes de considerar el fenecimiento del negocio jurídico como ultima ratio, decidió ejercer la facultad convencional de terminación unilateral sin dar lugar al contratista a corregir los eventuales problemas evidenciados durante la ejecución del contrato.
Bajo este entendimiento, las presentes excepciones están llamadas a prosperar. 3.8 CEDELCA incumplió el deber de planeación No está probado en el proceso el incumplimiento del deber contractual de planeación por parte de CEDELCA, pues si bien el Tribuna encontró como reprochable la conducta de la entidad pública al terminar unilateral y anticipadamente el contrato sin contar con una justa causa que la habilitara para ello, ningún reproche merece el comportamiento desplegado en la etapa previa a la ejecución contractual.
De esta forma, no se tendrá como probada la presente excepción. ―3.10 La Interventoría del Contrato de Gestión incurrió en una conducta parcializada y abusiva al haber recomendado a CEDELCA la terminación anticipada del mismo ―3.11 CEDELCA y la Interventoría incurrieron en una conducta abusiva de la posición dominante contractual Como se destacó en las consideraciones del presente Laudo Arbitral, la función de la interventoría no es otra que prohijar la correcta y debida ejecución del contrato, para lo cual tienen la facultad de verificar el cumplimiento de las respectivas obligaciones por parte del contratista y manifestar sus observaciones que sean pertinentes.
Fue esto precisamente lo que ocurrió en el caso concreto, circunstancia que de manera alguna puede considerarse como una conducta parcializada y abusiva por parte de la interventoría, quien simplemente rindió los Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 230 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 informes relacionados con el contrato y que sirvieron de fundamento a CEDELCA para tomar la decisión que a su juicio consideró pertinente.
Por estas razones, las presentes excepciones no están llamadas a prosperar. ―3.9 CEDELCA incurrió en una conducta desproporcionada, injustificada e ilegal al pretender terminar unilateral y extemporáneamente el Contrato de Gestión ―3.12 CEDELCA no tenía competencia para declarar la terminación unilateral y anticipada del contrato de gestión ―3.13 Por cuanto CEC no incurrió en un incumplimiento grave, CEDELCA no estaba legitimada para declarar la terminación anticipada del Contrato de Gestión ―3.14 No todos los incumplimientos de las obligaciones establecidas en el Contrato de Gestión daban lugar a que CEDELCA declarase su terminación anticipada ―3.15 CEDELCA fundamentó su decisión de pretender terminar el Contrato de Gestión anticipadamente en tres supuestos incumplimientos de CEC, que no son ciertos. ―3.16 CEDELCA no le garantizó ni le respetó a CEC el debido proceso durante la fase de la supuesta terminación del Contrato de Gestión Como se expuso a profundidad páginas atrás, el Tribunal encontró demostrado que el contrato de gestión se terminó anticipada y unilateralmente por decisión de CEDELCA, sin contar para ello con una justa causa que la habilitara para ejercer dicha potestad convencional, lo cual implica claramente que su actuar fue injustificado e ilegal.
En efecto, considerando que el contrato solo podía terminarse anticipadamente cuando existiera una justa causa, es claro que CEDELCA no estaba facultada para tomar dicha decisión al demostrarse que los supuestos o causas esgrimidos en el acto de terminación no constituían justa causa para declarar el fenecimiento anticipado de la relación contractual.
No sobra recordar en todo caso que si bien se advirtió la existencia de falencias o defectos atribuibles a CEC durante la etapa de ejecución contractual, los mismos no fueron constitutivos de incumplimientos graves y, por ende, no daban lugar al ejercicio de la facultad de terminación unilateral del contrato. Por estas razones, las excepciones bajo análisis están llamadas a prosperar. ―3.17 Improcedencia del cobro de la cláusula penal por parte de CEDELCA ―3.18 Improcedencia de la Cuarta Pretensión Principal formulada por CEDELCA en la Demanda de Reconvención ―3.19 Las pretensiones formuladas por CEDELCA no tienen soporte legal Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 231 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Al encontrarse demostrado en el plenario que el contrato de gestión fue terminado por CEDELCA sin contar con una justa causa que la habilitara para ello, es preciso señalar que consecuencialmente no hay lugar al reconocimiento y pago de la cláusula penal a favor de la entidad contratante, pues no se cumplen en este caso los supuestos contemplados en el numeral 1º de la cláusula 13 del contrato de gestión. Ahora bien, advirtiendo que no hay lugar a reconocer la cláusula penal conforme a lo reclamado por la convocada en su demanda de reconvención, mucho menos cabe el reconocimiento de los intereses moratorios que se reclaman en su pretensión cuarta principal.
En estos términos, las presentes excepciones están llamadas a prosperar. ―3.20 Actuación de CEDELCA en contra de sus propios actos: Aduce CEC en la presente excepción que CEDELCA desconoció sus propios actos, pues pese a que el comportamiento del contratista – gestor había sido objeto de felicitaciones por el cumplimiento del contrato, sorpresivamente se declara la terminación anticipada y unilateral del contrato, defraudándose de esta forma la confianza legítima de CEC.
El Tribunal abordó este preciso aspecto en la parte considerativa del Laudo Arbitral, evidenciando al respecto que efectivamente, pese a que se llevó a cabo una reunión el día once (11) de agosto de 2009, denominada ―TALLER PLAN DE INVERSIONES INTERVENTORÍA – CEC‖, en la cual se manifestaron las observaciones correspondientes por parte de la interventoría y se concedió la oportunidad a CEC para corregir dichas inconsistencias, al día siguiente se envió por parte de CEDELCA la primer comunicación referida a la terminación unilateral y anticipada del contrato.
Como puede advertirse, CEDELCA desconoció de esta forma sus propios actos, pues por conducto de la interventoría había otorgado la oportunidad a CEC de corregir los supuestos incumplimientos contractuales, pero sin dar espacio para ello decidió declarar la terminación de la relación contractual. Por las razones expuestas, la excepción está llamada a prosperar. ―3.21 Cumplimiento por parte de CEC de la obligación contemplada en la Cláusula No. 4.9.3 (suministro de información a la Interventoría) del Contrato de Gestión ―3.22 Cumplimiento por parte de CEC en relación con la presentación del PID ―3.23 Cumplimiento por parte de CEC de la obligación contemplada en la Cláusula No. 15 (renovación de Pólizas Menores) Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 232 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Las tres excepciones bajo análisis están referidas a las tres causas aducidas por CEDELCA en su momento como sustento de la decisión de terminar anticipada y unilateralmente el contrato.
Al respecto, es preciso recordar que en el plenario quedó demostrado que dichas causales o supuestos no se configuraron y, por tanto, no constituían justas causas de terminación, al encontrar que CEC cumplió con las mismas pese a la existencia de algunos defectos o inconsistencias por parte del contratista – gestor. De esta forma, las mencionadas excepciones están llamadas a prosperar. 3.24 No era procedente exigir la devolución de los Activos del Gestor e Infraestructura, hasta tanto el juez del contrato se pronunciase sobre los supuestos incumplimientos alegados por CEDELCA Como lo indicó el Tribunal páginas atrás, CEC debía devolver los activos y la infraestructura una vez terminara el contrato de gestión, pues así lo estipulaba expresamente el mismo clausulado contractual.
De ahí que no se requiriera pronunciamiento previo por parte del juez del contrato para tal efecto. Bajo este entendimiento, la presente excepción será negada. ―3.25 El Accionista Gestor siempre mantuvo el porcentaje de su participación (24.9%) durante la ejecución del contrato ―3.26 CEC cumplió con la Cláusula No. 4.1.2.3 (pago de la energía prepagada por CEDELCA) del Contrato de Gestión ―3.27 CEC cumplió con las Cláusulas No. 4.10.3 y 9.2 del Contrato de Gestión (pago mensual de la contraprestación por el uso de la infraestructura) ―3.28 Sólo hasta agosto de 2009 fue posible determinar los montos correspondientes a la cartera mayor y menor de 60 días, y a la energía suministrada por CEDELCA durante el periodo de transición ―3.31 CEC dio cumplimiento a la Cláusula No. 7.1 (subsidios y contribuciones de solidaridad) del Contrato de Gestión ―3.33 CEC cumplió con la Cláusula No. 4.10.4 (compra de inventarios) ―3.34 CEC realizó las inversiones ofertadas, y en todo caso, sólo hasta la culminación del primer año de ejecución del Contrato de Gestión, era posible determinar si se había cumplido o no con las inversiones previstas en la oferta ―3.35 CEC cumplió con la obligación de capitalizar la Sociedad Gestora ―3.36 CEC cumplió con la obligación contenida en la Cláusula No. 4.9.1 (obligaciones de información) del Contrato de Gestión ―3.37 CEC cumplió con las obligaciones de distribución y comercialización de energía eléctrica El Tribunal encontró demostrado que CEC cumplió sus obligaciones correspondientes al Contrato de Gestión suscrito con CEDELCA, advirtiendo al Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 233 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 respecto que si bien pudo incurrir en falencias y defectos, finalmente su gestión se concretó en el cumplimiento de los compromisos asumidos.
Bajo este entendimiento, las referidas excepciones están llamadas a prosperar. ―3.29 CEDELCA no cumplió las obligaciones establecidas a su cargo en las cláusulas No. 5.8 y 5.16 del Contrato de Gestión ―3.30 CEDELCA no cumplió con los compromisos que asumió con la suscripción del acta de inicio de operación, relacionadas con la entrega de la totalidad de la información comercial.
El Tribunal encontró demostrado en el plenario el comportamiento indebido e injusto de CEDELCA en lo que tiene que ver con su decisión de terminar anticipada y unilateralmente el contrato de gestión, en atención a que no contaba para ello con una justa causa que lo habilitara según lo pactado en el mismo contrato. Sin embargo, aparte de este preciso aspecto, no se demostró un incumplimiento contractual imputable a CEDELCA.
Por estas razones, las excepciones bajo análisis no tienen mérito de prosperidad. ―3.32 Los valores que se encuentran pendientes a favor de CEDELCA deben ser objeto de compensación en la liquidación del Contrato de Gestión con las sumas que CEDELCA adeuda a CEC, las cuales superan sustancialmente a las primeras ―3.40 Compensación Teniendo en cuenta que ningún reconocimiento económico se efectúa a favor de CEDELCA en el presente Laudo Arbitral, es menester considerar que no hay lugar a la compensación propuesta por CEC a manera de excepción. ―3.38 La actuación de CEC nunca puso en riesgo la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía Recordando en este punto que CEC cumplió sus obligaciones correspondientes al Contrato de Gestión suscrito con CEDELCA, es preciso indicar que en ningún momento estuvo en riesgo la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía en el departamento del Cauca, lo cual lleva al Tribunal a desestimar la presente excepción. ―3.39 Caducidad y Prescripción Tanto la demanda arbitral como la demanda de reconvención fueron presentadas oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento, de manera que la presente excepción no tiene mérito de prosperidad.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 234 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES DE CEDELCA EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. Solicita la demandante en Reconvención de este Tribunal, de modo principal que ―se declare que CEDELCA terminó unilateralmente y con justa causa el Contrato de Gestión celebrado entre CEDELCA y CEC el 7 de octubre de 2008, por causas atribuibles a CEC‖ (pretensión primera principal), pedimento que el Trinunal negará por las razones expuestas al hacer el análisis de las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener similar declaración en sentido contrario, y que llevaron al Tribunal a concluir que no contó la entidad contratante con una justa causa para terminar unilateralmente el Contrato.
Por las mismas consideraciones el Tribunal no accederá a las pretensiones de condena derivadas de este pedimento. Por idénticas razones, consignadas en la parte motiva de este Laudo, el Tribunal no accederá a la pretensión primera subsidiaria de la primera pretensión principal. En cuanto hace a las pretensiones de la reconviniente dirigidas a obtener pronunciamientos del Tribunal relacionados con la supuesta solidaridad de SOINCO, así como las condenas consecuentes solicitads que involucren a esta empresa, el Tribunal las negará, atendiendo las razones invocadas en el auto que decidiera sobre la intervención de SOINCO en el proceso.
Respecto de la pretensión segunda subsidiaria de la primera pretensión principal, en la que solicita la demandante en reconvención que ―se declare que CEC y SOINCO, incumplieron el Contrato de Gestión, suscrito entre CEDELCA y CEC el 7 de octubre de 2008‖, el Tribunal la negará, por las consideraciones expuestas en este Laudo en relación con el cumplimiento de CEC de sus obligaciones bajo el Contrato de Gestión, que si bien pudo incurrir en falencias y defectos, finalmente su gestión se concretó en el cumplimiento de los compromisos asumidos.
EL JURAMENTO ESTIMATORIO: SUS CONSECUENCIAS PROCESALES. Atendiendo el inusitado monto de las pretensiones de la demanda, así como las sumas objeto de reclamo en la demanda de reconvención, que pudieran resultar excesivas frente a los resultados del análisis realizado por el Tribunal como fundamento de las decisiones que adoptará en este Laudo, considera el Tribunal procedente consignar algunas reflexiones sobre el Juramento Estimatorio, en el que se contienen los montos reclamados por ambos contendientes, con el fin de establecer si del petitum consignado por las partes en sus respectivas demandas se derivan consecuencias procesales en razón de eventual lejanía con los resultados del proceso.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 235 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Es importante destacar que antes de la vigencia de la Ley 1395 de 2010, el artículo 211 del CPC ya regulaba lo concerniente a la estimación razonada de la cuantía y, así mismo, establecía la posibilidad de aplicar una ―condena o multa‖ por la sobrestimación de la cuantía de la respectiva demanda.
De manera concreta, la norma disponía al respecto lo siguiente: ―El juramento de una parte cuando la ley la autoriza para estimar en dinero el derecho demandado, hará prueba de dicho valor mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que lo admita o en el especial que la ley señale; el juez de oficio podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión. ―Si la cantidad estimada excediere del doble de la que resulte en la regulación se condenará a quien la hizo pagar a la otra parte, a título de multa, una suma equivalente al diez por ciento de la diferencia.‖ -Se subraya- Por su parte, el referido artículo 10 de la Ley 1395 de 2010 –modificatorio del art. 211 del CPC– dispuso sobre el particular que: ―Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión. ―Si la cantidad estimada excediere del treinta por ciento (30%) de la que resulte en la regulación, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.‖ -Se subraya- Actualmente, está vigente el artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, el cual regula lo concerniente a la estimación juramentada de la cuantía en los siguientes términos: ―Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. ―Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. ―Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 236 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. ―El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.
Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. ―El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. ―Parágrafo.
También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.‖ -Se subraya- Como puede advertirse del anterior recuento normativo, la ―condena‖ bajo análisis existe en el ordenamiento jurídico desde la expedición misma del CPC, frente a lo cual cabe destacar que los cambios en su redacción han sido mínimos y solo ha resultado modificado el porcentaje correspondiente al parámetro referido a la diferencia entre lo pretendido y lo efectivamente concedido en la respectiva sentencia. Ahora bien, en cuanto al alcance de la mencionada disposición normativa, la Corte Constitucional mediante sentencia reciente indicó con claridad que el propósito del juramento estimatorio de la cuantía―… se mencionó en la ponencia para primer debate en el Senado de la República del Código General del Proceso, en la cual se señaló que Esta institución permite agilizar la justicia y disuade la interposición de demandas “temerarias” y “fabulosas”, propósitos que claramente se orientan a los fines de la administración de justicia‖ (Sentencia C- 279 de 2013).
A su vez, en sentencia C-157 de 2013, la Corte Constitucional señaló puntualmente respecto de la ―condena‖ a que se refieren las normas del juramento estimatorio que su objeto no es otro que ―…desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias‖. Lo anterior adquiere marcada relevancia en atención a que la sanción procesal bajo análisis no puede considerarse de manera alguna como objetiva o de aplicación automática, sino que, por el contrario, su aplicación está sujeta o condicionada a la verificación de un comportamiento fraudulento, temerario o falto de diligencia atribuible a la parte demandante, de manera que es necesario Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 237 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 efectuar en cada caso un análisis subjetivo de la conducta procesal desplegada por la misma con el fin de establecer si ésta desatendió o no los postulados inherentes a los principios de buena fe y probidad.
Así lo indicó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, oportunidad en la cual enfatizó en la necesidad de estudiar la culpabilidad de la parte demandante que estimó bajo juramento la cuantía, lo cual implica que la sanción o condena a que se refiere dicha norma exige en cada caso el estudio concreto del actuar procesal de las partes.
En palabras de la Corte Constitucional (Sentencia C-157 de 2013) se tiene que: ―6.2.1. Es evidente que la norma no hace ninguna distinción respecto de la circunstancia determinante de la sanción, esto es, respecto de que se ―nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios‖. Como lo anota el Ministerio Público,son diversas las causas por las cuales puede ocurrir la falta de demostración de los perjuicios.
Dos son los escenarios hipotéticos iniciales que dan cuenta del fenómeno sub examine: (i) los perjuicios no se demostraron porque no existieron; y (ii) los perjuicios no se demostraron, pese a existir, porque no se satisfizo la carga de la prueba. ―6.2.2. En el primer escenario hipotético -que corresponde al ejemplo que se da en el informe ponencia al que se alude atrás-,es evidente que la causa del fenómeno es una conducta temeraria, que puede tener importantes consecuencias en materia de responsabilidad, conforme a varias de las normas legales analizadas. ―6.2.3.
En el segundo escenario hipotético, en el cual los perjuicios sí existen, la falta de satisfacción de la carga de la prueba puede deberse a diversas causas. Esta diversidad permite plantear al menos dos nuevos escenarios hipotéticos: (i) los perjuicios no se demostraron porque la parte a la que correspondía la carga de la prueba obró de manera ligera, negligente y descuidada; y (ii) los perjuicios no se demostraron porque, pese a la diligencia de la parte a la que correspondía la carga de la prueba, los medios de prueba existentes y adecuados para demostrarlos, no pudieron ser puestos en conocimiento del juez. ―6.2.4.
Ni la norma ni la demanda se ocupan de distinguir entre los anteriores escenarios hipotéticos y, por lo tanto, parecen predicarse de todos ellos. El análisis de la Corte los tendrá en consideración, ya que no se trata de situaciones equiparables o semejantes, en especial desde el punto de vista de la culpabilidad, que es un elemento significativo y crucial al momento de analizar una sanción, como la prevista en la norma demandada.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 238 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 ―(…) ―El primer escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no existieron, se ajusta de manera estricta a la finalidad de la norma, e incluso coincide con el ejemplo que se dio al exponerla en el informe ponencia para primer debate en el Senado de la República. ―El segundo escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no se satisfizo la carga de la prueba, daba lugar a plantear dos sub escenarios hipotéticos: los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo y los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual le correspondía hacerlo. ―6.4.3.2.
Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable.
La principal consecuencia es la negación de sus pretensiones, con lo ello lleva aparejado. Pero merced a su propia culpa, tampoco es irrazonable o desproporcionado que se aplique la sanción prevista en la norma demandada. Y es que someter a otras personas y a la administración de justicia a lo que implica un proceso judicial, para obrar en él de manera descuidada, descomedida y, en suma, culpable, no es una conducta que pueda hallar amparo en el principio de la buena fe, o en los derechos a acceder a la justicia o a un debido proceso. ―6.4.3.3.
No obstante, si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración. ―(…) ―Si bien el legislador goza de una amplia libertad para configurar los procedimientos, no puede prever sanciones para una persona, a partir de un resultado, como el de que se nieguen las pretensiones por no haber demostrado los perjuicios, cuya causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.‖ -Se destaca- Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 239 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Posteriormente, la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-279 de 2013, referida expresamente al inciso cuarto del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, en el cual se regula actualmente la ―condena‖ por la sobrestimación de la cuantía del proceso.
Al respecto, si bien debe resaltarse que se declaró la constitucionalidad de la sanción, se hizo énfasis en la necesidad de analizar cada caso concreto a efectos de establecer si la conducta del demandante fue temeraria, fraudulenta y desproporcionada, de manera que solo la efectiva demostración de dicha circunstancia da lugar a la imposición de la sanción, la cual –se repite- no es objetiva ni de aplicación automática.
Dijo la corte en la mencionada providencia que: ―Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas”[1] en el sistema procesal colombiano. En este marco, la sanción se fundamenta en la violación de un bien jurídico muy importante como es la eficaz y recta administración de justicia[2], el cual puede ser afectado a través de la inútil, fraudulenta o desproporcionada puesta en marcha de la Administración de Justicia[3], que no solamente se condena penalmente, sino también con la imposición de sanciones al interior del propio proceso civil a través del sistema de responsabilidad patrimonial de las partes cuyo punto cardinal es el artículo 80 de acuerdo con el cual ―Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes.
Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida‖. ―En consecuencia, esta Corporación considera que la sanción contemplada en el inciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso es proporcional, razonable y se funda en el principio de lealtad procesal y en la tutela del bien jurídico de la administración de justicia.‖ -Se destaca- La Justicia Arbitral se ha pronunciado también frente a casos puntuales relacionados con la aplicación del artículo 211 del CPC, en los cuales se ha solicitado incluso de manera expresa la imposición de la sanción allí contemplada, mediante la formulación de la objeción a la cuantía por parte del demandado.
En efecto, mediante Laudo Arbitral de nueve (9) de septiembre de 2011, proferido en el marco del trámite arbitral de Productora Tabacalera de Colombia S.A.S. contra la DIMAYOR, se destacó expresamente la imposibilidad de dar aplicación mecánica o automática a la sanción contemplada en el artículo 211 del CPC, aduciéndose al respecto la necesidad de constatar para tal efecto la existencia de un comportamiento reprochable, de mala fe o temerario atribuible al demandante en lo que tiene que ver con la estimación juramentada de la cuantía. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 240 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Se indicó en este sentido lo siguiente: ―Para el Tribunal, deben estar presentes los dos extremos (estimación inicial y regulación judicial) para que proceda la comparación y posteriormente calcular la diferencia para aplicar el 10% si supera el 30% entre lo estimado y lo regulado.
De otra manera, la aplicación mecánica de la regla del 10% llevaría a consecuencias indeseables e injustas para el demandante cuando, por ejemplo, en un caso de responsabilidad civil hace en la demanda su estimación razonada del monto con base en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, realizando para ese efecto y luego en el proceso su esfuerzo probatorio y al final no se decreta en su favor el pago de la indemnización porque el juez declara próspera una excepción de fondo, como la inexistencia de vínculo causal o la causa extraña. ―A falta de mala fe, temeridad o una conducta procesal reprochable, no es procedente aplicar la fórmula.
Siendo la estimación un ―aprecio y valor que se da y en que se tasa y considera una cosa‖ que por definición carece de precisión matemática, no puede convertirse en un ejercicio de adivinación o de aplicación rígida de porcentajes cuando se sabe que el proceso judicial entraña un resultado necesariamente incierto. Las normas imperativas buscan la protección del orden público y el interés general y por ello, para las partes son irrenunciables (artículos 15 y 16 CC) y para el juez no susceptibles de ampliación analógica ni de aplicaciones mas allá de lo previsto taxativamente en ellas.
Este tipo de disposiciones además de redactarse en voz imperativa (―…deberá estimarlo razonadamente bajo juramento…‖), se caracterizan porque establecen requisitos, prohibiciones o sanciones en procura de salvaguardar intereses superiores. ―El artículo 211 del Código de Procedimiento Civil tipifica una conducta que acarrea una sanción pecuniaria a cargo de la parte que incurre en ella, si se satisfacen todos los presupuestos establecidos en la norma, explicados anteriormente.
Este precepto forma parte de lo que genéricamente se denomina “el derecho sancionatorio”, en este caso, de carácter procesal como una manifestación peculiar de la potestad punitiva del Estado (ius puniendi). Como tal, debe interpretarse de manera restrictiva en observancia del principio de legalidad que preside toda la actividad sancionatoria del Estado, plasmada, en este caso, en el ordenamiento jurídico procesal.‖ Igualmente, en Laudo Arbitral reciente proferido por el Tribunal constituido para dirimir las diferencias entre la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. y la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI–, se advirtió que la sanción a que se refiere el artículo 211 del CPC solo procede cuando se advierte que el Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 241 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 demandante haya actuado con ligereza, fraude, colusión, falta de diligencia o cuidado en lo que tiene que ver con la estimación juramentada de la cuantía. Señaló de manera expresa el Tribunal mediante en su Laudo de 18 de marzo de 2014, lo siguiente: ―En el caso sometido a su decisión, el Tribunal no encuentra ligereza en la estimación de la cuantía de las pretensiones de la demanda y mucho menos advierte fraude, colusión, falta de diligencia o cuidado en la actuación de la parte o su apoderado, y por consiguiente, no hay lugar a consecuencia adversa alguna.
(Sentencia C-157 de 2013; y C- 279 y C-332 de 2013).‖ -Se destaca- Bajo esta perspectiva, entendiendo que no es automática, mecánica u objetiva la aplicación de la sanción a que se refiere el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 211 del CPC (hoy art. 206 de la Ley 1564 de 2012), es menester considerar que frente a cada evento deberá analizarse el comportamiento de la parte demandante a efectos de establecer si la estimación de la cuantía hecha en la demanda arbitral puede considerarse como temeraria o fraudulenta, a lo cual cabe agregar que es necesario también examinar la diligencia o empeño de la demandante en lo atinente a la probanza de sus alegaciones.
Así las cosas, analizando el caso concreto, puede advertirse por el Tribunal, que si bien el eventual reconocimiento económico que habrá de decretarse a favor de CEC será muy inferior a lo estimado inicialmente por la demandante, es preciso considerar también que no se advierte que su comportamiento en cuanto hace a la estimación de la cuantía hubiere sido temerario o fraudulento.
Tampoco puede atribuirse en contra de CEC una eventual falta de diligencia en lo que tiene que ver con el comportamiento probatorio durante el proceso. Por lo anterior, el Tribunal se abstendrá de imponer en el presente caso, la sanción o condena a que se refiere el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010. COSTAS. El Tribunal, en consideración a que ha prosperado parcialmente la demanda y teniendo en cuenta la conducta de las partes durante el proceso, se abstendrá de condenar en costas en el presente trámite, con fundamento en lo previsto en el numeral 6to del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.
Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 242 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 III.
PARTE RESOLUTIVA. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, y habilitado por las partes:
RESUELVE
Primero: Negar las tachas de sospecha formuladas por CEDELCA en contra de los testigos Ricardo Sánchez Alba y Nixon Forero, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Negar las tachas de sospecha formuladas por CEC en contra de los testigos Eva María Uribe, Ricardo Rodríguez Yee, Ángela Patricia Rojas, Diego Muñoz y Alex Ortiz, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Negar la tacha de falsedad formulada por CEC en contra de la testigo Ángela Patricia Muñoz, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: No acceder a la solicitud formulada por CEC de compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura con ocasión del testimonio rendido en el trámite arbitral por el señor Diego Muñoz, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Quinto: Negar la objeción parcial por error grave formulada por CEDELCA en contra del dictamen pericial contable y financiero rendido por la doctora Nancy Mantilla Valdivieso, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Sexto: Negar la objeción parcial por error grave formulada por CEC en contra del dictamen pericial técnico rendido por el doctor Eduardo Afanador, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Séptimo: No acceder a la solicitud formulada por CEC en el sentido de imponer a la Compañía Energética de Occidente S.A. E.S.P. (CEO), la sanción a que se refiere el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Octavo: Declarar probadas las excepciones mérito 3.3, 3.4, 3.6, 3.7, 3.9, 3.12, 3.13, 3.14, 3.15, 3.16, 3.17, 3.18, 3.19, 3.20, 3.21, 3.22, 3.23, 3.25, 3.26, 3.27, 3.28, 3.31, 3.33, 3.34, 3.35, 3.36 y 3.37 formuladas por CEC en su escrito de contestación de la demanda de reconvención, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 243 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Noveno: Declarar no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por CEC en su escrito de contestación de la demanda de reconvención, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Décimo: Declarar que el Tribunal no tiene competencia para conocer y decidir sobre la pretensión primera principal y la pretensión primera subsidiaria formuladas por CEC en la demanda arbitral reformada, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Décimo Primero: Declarar que CEDELCA incumplió el Contrato de Gestión al declarar la terminación anticipada del Contrato de Gestión en la forma en que lo hizo, causándole perjuicios a CEC que deben ser indemnizados, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Décimo Segundo: Declarar que CEDELCA no estaba facultada para declarar de forma unilateral la terminación anticipada del Contrato de Gestión, en la forma en que lo hizo, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Décimo Tercero: Declarar que CEDELCA incumplió las obligaciones a que se refieren los numerales (i), (ii), (iii), (iv), (v) y (vi) de la pretensión cuarta principal formulada en la demanda arbitral reformada, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Décimo Cuarto: Declarar que CEDELCA incumplió las obligaciones a que se refieren los numerales (i), (iv), (v), (vi), (vii), (xiii) y (iv) de la pretensión quinta principal formulada en la demanda arbitral reformada, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Décimo Quinto: Declarar que el Contrato de Gestión terminó anticipadamente y sin justa causa, el nueve (9) de septiembre de 2009, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Décimo Sexto: Declarar que CEDELCA le causó daño antijurídico a CEC, el cual debe ser indemnizado, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Décimo Séptimo: Declarar que CEC tiene derecho a que CEDELCA le reconozca y pague la suma establecida en la Cláusula 13, numeral 2.2 del Contrato de Gestión, por concepto de Cláusula Penal, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Décimo Octavo: Como consecuencia de lo anterior, condenar a CEDELCA a pagar a favor de CEC la suma actualizada de Cuarenta y Cinco Mil Trescientos Cuarentaiún Millones Ciento Veinticuatro Mil Doscientos Noventa y Cinco Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 244 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Pesos M/L ($45.341’124.295), a título de cláusula penal, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Décimo Noveno: Declarar que CEC tiene derecho a que CEDELCA le reconozca y pague las inversiones realizadas en virtud de la ejecución del Contrato de Gestión, en los términos de la Cláusula 20.5 del Contrato de Gestión, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo: Como consecuencia de lo anterior, condenar a CEDELCA a pagar a favor de CEC la suma actualizada de Cinco Mil Quinientos Veintitrés Millones Quinientos Setenta Mil Cincuenta y Cinco Pesos M/L ($5.523’570.055), a título de reconocimiento de inversiones conforme a lo estipulado en la cláusula 20.5 del Contrato de Gestión, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo Primero: Negar las demás pretensiones principales y subsidiarias formuladas por CEC en la demanda arbitral reformada, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo Segundo: Declarar probadas las siguientes excepciones de mérito formuladas por CEDELCA en sus escritos de contestación de la demanda arbitral y de la demanda arbitral reformada: ―Todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes‖, ―Obligaciones a plazo y mora‖ e ―inaplicabilidad del principio de equilibrio económico en los contratos de servicios públicos domiciliarios‖, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo Tercero: Declarar no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por CEDELCA en sus escritos de contestación de la demanda arbitral y de la demanda arbitral reformada, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo Cuarto: Negar en su totalidad las pretensiones principales y subsidiarias formuladas por CEDELCA en la demanda de reconvención, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo Quinto: No condenar en costas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo Sexto: En firme este laudo, protocolícese por la Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998 (norma vigente al momento de iniciar el presente trámite arbitral), con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 245 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente.
Si resultare mayor se devolverá lo pertinente. Vigésimo Séptimo: Expedir primera copia del presente Laudo Arbitral para hacer entrega de la misma a la parte convocante. Así mismo, expedir copias auténticas del presente Laudo Arbitral a la parte convocada y a la Señora Agente del Ministerio Público -artículo 115, numeral 2º del C. de P.C.-.
Vigésimo Octavo: Informar a los Juzgados 1ro,2do 3ro y 6to Civil del Circuito de Popayán, 1ro, 5to y 6to Civil Municipal de Popayán, a la Secretaría de Hacienda de Popayán, a Soinco Proyectos Ltda y al Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A. de las decisiones adoptadas en el presente Laudo, para los efectos pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PATRICIA MIER BARROS RODRIGO NOGUERA CALDERÓN Presidente Árbitro GERMÁN GÓMEZ BURGOS LAURA BARRIOS MORALES Árbitro Secretaria Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 246 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 INDICE I.
ANTECEDENTES 1. El Contrato origen de las controversias. 2. El Pacto Arbitral. 3. El trámite del proceso arbitral. 4. Término de duración del proceso. 5. Apoderados judiciales. 6. Ministerio Público 7. Pretensiones de la demanda 8. Hechos de la demanda 9. Excepciones de mérito formuladas contra la demanda 10. Pretensiones de la demanda de reconvención 11.
Hechos de la demanda de reconvención 12. Excepciones de mérito formuladas contra la demanda de reconvención 13. Cesiones de Derechos Económicos y Ordenes de Embargo y Secuestro incorporadas al expediente II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Presupuestos Procesales 1.1. Demanda en forma 1.2. Capacidad 1.3. Partes Procesales 1.4. Soinco Proyectos Ltda. 1.5.
Competencia 2. Tachas de sospecha. 2.1. Tachas de sospecha formuladas por CEDELCA 2.2. Tachas de sospecha formuladas por CEC 2.3. Consideraciones del Tribunal frente a las tachas formuladas a los testigos. 3. Otras solicitudes presentadas por CEC frente a los testigos 3.1. Tacha de falsedad contra la testigo Angela Patricia Muñoz 3.2.
Solicitud de compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura frente al testimonio del señor Diego Muñoz 4. Oposición de CEO a la diligencia de exhibición de documentos Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 247 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 5.
Objeciones a los dictámenes periciales 5.1. Objeción por error grave formulada por CEDELCA contra el dictamen pericial contable y financiero rendido por la doctora NANCY MANTILLA VALDIVIESO 5.1.1. ―ERROR EN LA ESTIMACIÓN DE LAS INVERSIONES REALIZADAS POR CEC‖ 5.2. Objeción por error grave formulada por CEC contra el dictamen pericial técnico rendido por el doctor EDUARDO AFANADOR CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN EL ESTABLECIMIENTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES.
Régimen Jurídico del Contrato de Gestión Régimen Jurídico de los Servicios Públicos Domiciliarios El Contrato de Gestión: La Regulación de la Tipología Contractual Normatividad Aplicable CLAUSULAS RELEVANTES DEL CONTRATO DE GESTIÓN: PROCEDENCIA DEL PACTO Y APLICACIÓN DE MULTAS,: PROCEDIBILIDAD DE LOS INCENTIVOS O LA SUPUESTA OBLIGACIÓN DE SU CAUSACIÓN. La autonomía de la voluntad en el derecho privado: La Buena Fe Contractual El Abuso del Derecho EL CONTRATO DE GESTIÓN Y LAS ESTIPULACIONES PARTICULARES APLICABLES.
TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE GESTIÓN Y LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL Y EL RECONOCIMIENTO DE LAS INVERSIONES DEL GESTOR. La ―CLÁUSULA PENAL‖ pactada en el Contrato de Gestión Las Cláusulas de ―Reconocimiento de las Inversiones al Gestor‖ Las Cláusulas 20.5 y 20.6.: su naturaleza y efectos. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO Y SUS EFECTOS.
La Causa del Negocio Jurídico: La terminación anticipada del contrato de gestión por decisión unilateral de CEDELCA Consideraciones generales frente al procedimiento de terminación aplicado por CEDELCA La aplicación de la Cláusula Penal. Tribunal de Arbitramento Compañía de Electricidad del Cauca S.A. ESP Vs. Centrales Eléctricas del Cauca S.A. ESP 248 ______________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral- Abril 4 de 2014 Reconocimiento del Tribunal por concepto de aplicación de la cláusula 20.5.
Las sumas a Reconocerse por el Tribunal: SOBRE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES DE CEDELCA EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. EL JURAMENTO ESTIMATORIO: SUS CONSECUENCIAS PROCESALES. 234 COSTAS. III. PARTE RESOLUTIVA.