TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 1 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVIAS LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013) Surtidas la totalidad de actuaciones procesales previstas en la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 2279 de 1998 para la debida instrucción del proceso arbitral, en la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado por C.I. GRODCO S EN C.A. para resolver las diferencias surgidas con el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS originadas en el Contrato 1542 de septiembre 6 de 2005, previos los siguientes antecedentes.
CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES I. SOLICITUD DE CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO La demanda arbitral1 fue presentada el 9 de abril de 2012 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá por la sociedad C.I. GRODCO S EN C.A. (en adelante GRODCO), a través de apoderada, en contra del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVIAS.
II. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral está contenido en el “ACTA DE COMPROMISO ARBITRAL, FIJACIÓN DE HONORARIOS Y DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS” suscrita el diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011) y en la “ADICIÓN AL ACTA DE COMPROMISO ARBITRAL SUSCRITO EL SUSCRITA EL DIECISIETE (17) DÍAS DE AGOSTO DE 2011 ENTRE LA SOCIEDAD C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES E INVIAS” suscrita por las partes el 3 de febrero de 2012. 1 Cuaderno Principal No. 1, folios 002 al 092.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 2 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Se transcribe la cláusula primera del “ACTA DE COMPROMISO ARBITRAL, FIJACIÓN DE HONORARIOS Y DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS” de agosto 17 de 2011, en la cual se consigna: “PRIMERO. OBJETO.- Teniendo en cuenta que el contratista ha presentado demanda contractual ante el Tribunal Contencioso Administrativo, la cual fue admitida mediante auto del 11 de agosto del año en curso, en la que están establecidas claramente las pretensiones y el objeto del litigio, se somete al conocimiento de la jurisdicción especial, para lo cual se procederá con los trámites a que haya lugar, con el acatamiento de las normas sustanciales y procesales de la materia.
En consecuencia, las partes acuerdan someter a la decisión final de Laudo Arbitral proferido por un Tribunal de Arbitramento, todas las diferencias y controversias que existan entre las partes con ocasión a la celebración, ejecución y terminación del contrato No. 1542 de 2005, junto con sus respectivos contratos adicionales, y por cualquier otra causa o concepto que se haya presentado durante la ejecución del Contrato y/o con ocasión a la ejecución del objeto contratado y/o obras realizadas en la zona a intervenir en el contrato a cargo del contratista y que se encuentre acreditada y eficiente para generar indemnización a su favor, en el sentido de establecer que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6º de la ley 1285 de 2.009, los arbitramentos allí referidos tienen el carácter y condición de arbitramentos legales, que se regirán por las normas de procedimiento establecidas para este tipo de arbitramentos, actualmente compiladas en el decreto 1818 de 1.998.
PARÁGRAFO: No obstante lo anterior, el Tribunal de Arbitramento podrá sesionar en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y utilizar los servicios adicionales que ésta ofrezca” El acuerdo primero de la “ADICIÓN AL ACTA DE COMPROMISO ARBITRAL SUSCRITO EL SUSCRITA EL DIECISIETE (17) DÍAS DE AGOSTO DE 2011 ENTRE LA SOCIEDAD C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES E INVIAS” suscrita el 3 de febrero de 2012, en el cual se adiciona la cláusula primera del contrato de compromiso, estipula: “PRIMERO. ADICIONAR AL (SIC) LA CLÁUSULA PRIMERA DEL CONTRATO DE COMPROMISO: Las partes adicionalmente acuerdan que el Honorable Tribunal de Arbitramento, procederá a realizar la liquidación del contrato No. 1542 de 2005, junto con sus respectivos contratos adicionales, reconociendo las prestaciones a que tenga derecho el Contratista como la Entidad, según resulte probado dentro del trámite arbitral y de acuerdo con lo señalado en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas que rigen la materia” III.
TRÁMITE INICIAL Luego de la presentación de la demanda arbitral por parte de la apoderada de C.I. GRODOC S EN C.A., se surtió el trámite ordenado por la ley de la siguiente forma: A. Nombramiento del Tribunal – En el “ACTA DE COMPROMISO ARBITRAL, FIJACIÓN DE HONORARIOS Y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 3 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS” suscrito por C.I. GRODCO S EN CA y el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, el diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011), las partes, de común acuerdo, designaron como árbitros a los doctores JULIO CÉSAR ORTIZ GUTIÉRREZ, JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ y CARLOS EDUARDO MARTÍNEZ SIMAHAN y fijaron los honorarios de los árbitros y el secretario. – El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá comunicó oportunamente a los doctores JULIO CÉSAR ORTIZ GUTIÉRREZ, JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ y CARLOS EDUARDO MARTÍNEZ SIMAHAN su designación como árbitros (F. 116 – 121.
Cd Principal No. 1). – El doctor JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ aceptó su designación mediante fax y correo electrónico enviados, respectivamente, el 11 y 12 de abril de 2012 (F. 122 a 124 Cd. Principal No. 1) – El doctor CARLOS EDUARDO MARTÍNEZ SIMAHAN aceptó su designación mediante correo electrónico y fax enviados el 12 de abril de 2012 (F. 125 a 127 Cd.
Principal No. 1) – El doctor JULIO CÉSAR ORTIZ GUTIÉRREZ aceptó mediante correo electrónico y fax enviados el 13 de abril de 2012 (F. 128 a 130 Cd. Principal No. 1) B. Instalación del Tribunal, admisión y traslado de la demanda – Mediante comunicaciones de abril 25 de 2012, el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá citó a audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento a celebrarse el día 7 de mayo de 2012.
(Folios 131 - 136 y 147-147 Cd. Principal No. 1) – El 7 de mayo de 2012 se llevó a cabo la audiencia de instalación, a la que asistieron los apoderados de las partes y la Asesora de Dirección y Coordinación del Plan 2500 del INVIAS. El Tribunal de Arbitramento se instaló, y se eligió como Presidente al doctor JULIO CÉSAR ORTIZ GUTIÉRREZ, y como Secretaria a la doctora OLGA LUCÍA GIRALDO DURÁN, quien posteriormente tomó posesión de su cargo ante el Presidente (F.153 Cd Principal No. 1).
Así mismo, en esta providencia, se fijó como sede del Tribunal, el Centro de arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin perjuicio de la posibilidad de radicar memoriales en la oficina del señor Presidente del Tribunal en la ciudad de Bogotá D.C., se admitió la demanda arbitral presentada por la Convocante, se ordenó correr traslado de la misma y se reconoció personería a los apoderados de las partes, y se notificó personalmente a la parte Convocada el auto admisorio de la demanda, con entrega de la correspondiente copia del traslado. – El Agente del Ministerio Publico fue notificado personalmente el día 14 de mayo de 2012 y se le hizo entrega del auto y de las correspondientes copias de la demanda y sus anexos.
(F.154 Cd. Principal No.1) C. Contestación de la demanda, demanda, excepciones y traslado de las mismas. – El apoderado del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS presentó el 22 de mayo de 2012 contestación de la demanda arbitral (F 156 a 223 Cd. Principal No. 1) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 4 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – En el término señalado para contestar la demanda, el apoderado de la parte convocada efectuó llamamiento en garantía de las sociedades HMV INGENIEROS LTDA, en calidad consultor de apoyo a la gestión para la ejecución del programa de infraestructura vial de integración y desarrollo regional – plan 2500- zona cuatro, e interventor del contrato 1542 de 2005 y de INGENIERIA ESTUDIOS CONTROL INESCO S.A. en calidad de interventor del contrato 1542 de 2005, los cuales fueron negados en Auto No. 2 de junio 7 de 2012, el cual fue recurrido por la parte convocada.
El recurso de reposición fue resuelto en Auto No. 3 de junio 27 de 2012. – El 4 de julio de 2012 se fijó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el traslado de las excepciones presentadas por el apoderado del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS. – El 9 de julio de 2012, dentro del término fijado para el efecto, la apoderada de C.I. GRODCO S EN C.A. presentó escrito de pronunciamiento sobre las excepciones formuladas por el INSTITUTO NACIONA DE VÍAS - INVIAS en su escrito de contestación a la demanda.
D. Honorarios y gastos del Tribunal – Mediante Auto No. 4 de julio 16 de 2012, notificado a los apoderados de las partes y al Agente del Ministerio Público en audiencia, el Tribunal fijó las sumas por concepto de honorarios de los árbitros, secretario, gastos de administración, protocolización y otros, y se ordenó su consignación a la partes convocante a órdenes del Presidente del Tribunal dentro del plazo de ley, conforme a lo pactado por las partes el “ACTA DE COMPROMISO ARBITRAL, FIJACIÓN DE HONORARIOS Y DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS” y sin perjuicio de que en el curso del proceso haya lugar a la aplicación de lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4089 de 2007. – El 26 de julio de 2012, dentro del término fijado para el efecto, la doctora SOLANGEL TORRES VEGA, en calidad de apoderada de la parte convocante C.I. GRODCO S EN C.A. radicó en la oficina del Presidente del Tribunal de Arbitramento el Cheque No. 5575125 del Banco de Bogotá por valor de DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($278.043.601.00) correspondiente a la suma establecida por concepto de honorarios de los árbitros, secretaria, gastos de administración, protocolización y otros a su cargo, de conformidad con lo dispuesto en el Auto No. 4 de julio 16 de 2012.
E. Audiencia de Conciliación Por Auto No. 42 de agosto 13 de 2012, el Tribunal citó a las partes, a sus apoderados y al señor agente del Ministerio Público a audiencia de conciliación para el día 28 de agosto de 2012 a las 3:00 p.m. La audiencia de conciliación3 se llevó a cabo en la fecha y hora programada, sin que las partes lograran ningún acuerdo conciliatorio, por lo cual, se declaró fracasada esta etapa en Auto No. 5. 2 Cuaderno Principal No. 2, folios 618 y 619. 3 Cuaderno Principal No. 2, folios 626 y 627.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 5 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación IV. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Fracasada la audiencia de conciliación, se dispuso en auto No. 5 de agosto 28 de 2012 continuar con el trámite y se llevó a cabo la primera audiencia de trámite (f. 627 a 646 Cd.
Principal No. 2). El Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer del presente proceso arbitral en Auto No. 6 de agosto 28 de 2012, para lo cual tuvo en cuenta el “ACTA DE COMPROMISO ARBITRAL, FIJACIÓN DE HONORARIOS Y DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS” suscrita el diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011) y la “ADICIÓN AL ACTA DE COMPROMISO ARBITRAL SUSCRITO EL SUSCRITA EL DIECISIETE (17) DÍAS DE AGOSTO DE 2011 ENTRE LA SOCIEDAD C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES E INVIAS” suscrita por las partes el 3 de febrero de 2012 El apoderado de la parte convocada -INVIAS - solicitó aclaración del auto No. 28, en cuanto a la metodología utilizada por el Tribunal para verificar el término de interposición de la acción contractual y el alcance de la cláusula compromisoria, aclaración que fue resuelta en Auto No. 7 de agosto 28 de 2012.
Igualmente, tuvo en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos: A. Las partes y su representación Las partes son personas jurídicas plenamente capaces, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación. 1) La parte convocante: La parte convocante es C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES, sociedad comercial que acredita su existencia y representación legal mediante el certificado de la Cámara de Bogotá (folio 95 a 98 Cd.
Principal), documento en el que se hace constar que dicha sociedad fue constituida mediante Escritura Pública No. 854 del 8 de marzo de 1982 otorgada en la Notaría 2 de Bogotá, inscrita el 16 de abril de 1982 bajo el número 114504 del libro IX, identificada con NIT 860.506.688-1. Como cesionario de derechos litigiosos del primero la sociedad INGENIEROS CIVILES y ESTUDIO ASESORIA PROFESIONALES S.A.S con domicilio en la ciudad de Bogotá y representada legalmente por la doctora Solangel Torres Vega, según consta en el certificado de existencia y representación legal allegado con la cesión de derechos litigiosos (folios 839 y 840 del Cuaderno Principal No. 2).
En este trámite arbitral estuvo representada judicialmente por la doctora SOLANGEL TORRES VEGA, abogada con Tarjeta Profesional No. 129.569 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder que obra a folios 93 y 94 del Cuaderno Principal No. 1. 2) La parte convocada: La parte convocada es el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS-, establecimiento público, entidad descentralizada del orden nacional, adscrita al Ministerio de Transporte, representada legalmente por su Director José Leonidas Narvaez Morales o quien haga sus veces.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 6 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En este trámite arbitral estuvo representada judicialmente por el doctor Wilson Andrés Cadena Gómez, abogado con Tarjeta Profesional No. 151.864 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder que obra a folio 138 del Cuaderno Principal No. 1 y por el doctor José Octavio Roa, abogado con Tarjeta Profesional No. 86.002 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder que obra a folio261 del Cuaderno de Pruebas No. 3.
B. La demanda La demanda arbitral presentada contiene pretensiones declarativas y de condena, fundamentos de hecho, y de derecho, solicitud del decreto de algunas pruebas y el aporte de otras. 1) Hechos en que se sustenta la demanda En la demanda se plantearon los hechos en los que se basan las pretensiones, a los cuales se hará referencia de manera detallada en el acápite de las consideraciones del Tribunal. 2) Las pretensiones y condenas: La parte demandante solicita al Tribunal se pronuncie sobre las siguientes pretensiones declarativas4: “PRIMERA: Que se ordene la liquidación del contrato de obra No. 1542 de 2005, suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y la SOCIEDAD C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES para el diseño, reconstrucción y/o pavimentación de la Vía Grupo 62, Tramo 1 Puerto López – Puerto Gaitán, del K0+000 al K49+000 con una longitud de 49 kilómetros en el Departamento del Meta, con el reconocimiento de los valores debidos al contratista de acuerdo con el desequilibrio presentado en la ejecución del contrato o por cualquier otra causa legal imputable al INVIAS y que genere su responsabilidad.
SEGUNDA: Que en la liquidación se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1542 de 2005 y sus adicionales, previo a la iniciación del contrato, se ejecutaron obras de transitabilidad a lo largo del corredor vial a cargo de la Sociedad C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES, en virtud de la necesidad de restablecer el tráfico en la vía Puerto López-Puerto Gaitán. PRIMERA SUBISIDIARIA SEGUNDA PRINCIPAL: Que en la liquidación se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1542 de 2005 y sus adicionales, previo a la iniciación del contrato, se ejecutaron obras de transitabilidad a lo largo del corredor vial a cargo de la Sociedad C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES, en virtud de la necesidad de restablecer el tráfico en la vía Puerto López-Puerto Gaitán, que generaron un enriquecimiento sin justa causa a favor del INVIAS.
TERCERA: Que se declare que las obras de transitabilidad realizadas por el contratista NO fueron pagadas por el INVIAS. 4 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 003 a 005. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 7 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación CUARTO: Que se declare que durante la ejecución del mismo y sus adicionales se presentó un desequilibrio económico o cualquier causa que se considere probada que generó a favor del contratista un derecho a indemnización o pago por cuenta del INVIAS o la responsabilidad administrativa del INVIAS en razón que existió un incremento desmesurado en los ítems Mezcla Densa en Caliente Tipo MDC-2, imprimación, riego de liga y combustible, los cuales no alcanzaron a ser ajustados con la aplicación de la cláusula prevista en el contrato.
QUINTA: Que se declare que hubo un incumplimiento del contrato por parte del INVIAS, por cuanto no se entregaron los documentos que se especificaban en los pliegos de condiciones y adendas relativos a los “estudios y diseños”. SEXTA: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que existió un desequilibrio económico para el contratista, debido a que se vio en la obligación de soportar mayores costos para la elaboración de nuevos diseños.
SÉPTIMA: Que en la liquidación del contrato se declare que C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES, se vio en la obligación de realizar obras adicionales o complementarias de mantenimiento del corredor vial, debido al incremento del tránsito, el cual superó ampliamente las proyecciones de los estudios y diseños presentadas por INVIAS y aunado a la calidad del asfalto producido por ECOPETROL, circunstancias totalmente ajenas e imprevisibles que llevaron a que la carpeta asfáltica se deteriorara de forma sustancial con respecto a lo esperado.
OCTAVA: Que se declare que ni las obras adicionales y/o complementarias, ni el desequilibrio económico del contrato No. 1542 de 2005 y sus adicionales, han sido cubiertos ni solucionados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. NOVENA: Que en virtud de las pretensiones anteriormente elevadas, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagar a la SOCIEDAD C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES a titulo de restablecimiento del equilibrio del contrato o por cualquier otra causa que resulte probada en el expediente a la suma de MIL CINCUENTA Y SIETE MILLONES CINCUENTA Y UN MIL PESOS CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.057.051.475) por las obras ejecutadas y no canceladas.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION NOVENA PRINCIPAL: Que virtud de las pretensiones anteriormente elevadas, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagar a la SOCIEDAD C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES a titulo de restablecimiento del equilibrio del contrato o por cualquier otra causa que resulte probada en el expediente a la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CATORCE PESOS MONEDA CTE.
($643.499.414), suma reconocida por el INVIAS al momento de conciliar con el contratista ante la Procuraduría General de la Nación. Procuraduría 48 Judicial II Administrativa de Villavicencio. DECIMA: Que en virtud de las pretensiones anteriormente elevadas, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagar a la SOCIEDAD C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES a titulo de restablecimiento del equilibrio del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 8 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación contrato o por cualquier otra causa que resulte probada en el expediente a las siguientes sumas: 1.
La suma de NOVECIENTOS CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS QUINCE PESOS ($950.641.215) por concepto del incremento en el precio del asfalto que afectó el valor de los ítems de Mezcla Asfáltica MCD –M2, Imprimación y Riego de Lija. 2. La suma de DOSCIENTOS DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL CIEN PESOS ($202.860.100) por concepto del transporte del asfalto entre la Refinería Barrancabermeja – Puerto López. 3.
La suma de QUINIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CATORCE ($562.443.614) por concepto del incremento en el precio de combustibles. 4. La suma de TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS (364.297.732) por mayores costos en la elaboración de los estudios y diseños. 5.
La suma de MIL SETECIENTOS CUARENTA MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SEICIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS, ($1.740.144.683) por concepto de las labores de mantenimiento de la carpeta asfáltica realizadas. DÉCIMA PRIMERA: que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVIAS, al pago de las utilidades dejadas de percibir por la SOCIEDAD C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES, debido al no reconocimiento y pago de las actividades realizadas y a los incumplimientos por parte de la entidad.
DÉCIMA SEGUNDA: Que se declare que las anteriores sumas de dinero se adeudan desde el 30 de julio de 2008, fecha en que se suscribió el Acta de Recibo Definitivo. DÉCIMA TERCERA: Que en virtud del parágrafo sexto de la cláusula séptima del contrato, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVIAS a pagar intereses moratorios del 8%, a partir de los 90 días calendario siguientes a la fecha del Acta de Recibo Definitivo.
DECIMA CUARTA: Que se ordene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVIAS a actualizar el capital y los intereses adeudados, tal como lo dispone el artículo 1° del Decreto 679 de 1994. DÉCIMA QUINTA: Que a partir de la condena proferida, se ordene la liquidación de las sumas de dinero de acuerdo con los artículos 177 y 178 del C.C.A. DÉCIMA SEXTA: Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado.
DÉCIMA SEPTIMA: Que se condene al INVIAS expresamente al pago de las costas de este Tribunal de Arbitramento, tal como lo consagra la cláusula tercera parágrafo del compromiso arbitral suscrito entre las partes” C. Contestación a la demanda y excepciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 9 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación El Instituto Nacional de Vías- INVIAS, a través de apoderado, dio respuesta en término, a la demanda, en los siguientes términos: 1) Respecto de las pretensiones: Se opone a todas ellas. 2) Respecto de los hechos: Se admiten algunos hechos, respecto de otros manifiesta no ser ciertos o no constarle y efectúa aclaraciones en algunos casos. 3) Excepciones de Mérito5: “5.1.
Conforme al art. 164 del C.C.A. propongo la excepción genérica; esto es, que solicito al H. Tribunal de Arbitramento que decida en el laudo que pone fin a la actuación toda excepción que encuentre probada. 5.2. Caducidad de la Acción: Conforme al argumento expuesto por la Oficina Asesora Jurídica en su Ficha Técnica- Comité de Defensa Judicial y Conciliación del INVIAS-, adjuntado como prueba” D. Pronunciamiento sobre la competencia del Tribunal Al decidir sobre su competencia, el Tribunal manifestó que tuvo en consideración, para el efecto, el artículo 116 de la Constitución Política, en concordancia, con el Nral. 3º del Art. 13 de la Ley 270 de 1996, modificado por el art. 6 de la Ley 1285 de 2009, los artículos 111 y 115 de la Ley 446 de 1998, y los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 y el contenido del pacto arbitral.
Igualmente señaló que las partes tienen capacidad para transigir y para someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento las diferencias surgidas con ocasión de la ejecución del Contrato de No. 1452 de 2005 y sus modificaciones y adiciones, así como su liquidación y que las controversias planteadas por las partes en la demanda arbitral y en su contestación, las cuales son de naturaleza patrimonial o económica referidas a una relación contractual determinada y de carácter transigible.
En razón a lo anterior, el Tribunal se declaró competente para resolver las diferencias y controversias originadas en la ejecución y terminación del contrato No. 1542 de 2005, sus modificaciones y adiciones, y las que por cualquier otra causa se hayan presentado durante su ejecución, la ejecución del contrato y de las obras realizadas por el contratista en la zona contratada como la liquidación del referido contrato.
V. PRUEBAS DEL PROCESO 5 Cuaderno Principal No. 1. Folio 218. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 10 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Por auto No. 8 proferido en Audiencia de octubre 30 se decretaron las pruebas aportadas y solicitadas por las partes y en Auto No. 15 de abril 17 de 2013 se declaró cerrada la etapa probatoria.
Las pruebas decretadas y practicadas se relacionan a continuación: A. Documentales Se tuvieron como medios de prueba, con el valor que les asigna la ley, los documentos, los documentos aportados por la parte Convocante junto con el memorial de demanda arbitral, enunciados y numerados en el Capítulo V “PRUEBAS” litera A “Documentales aportadas” (F. 82-86 Cuaderno Principal No. 1, los cuales se encuentran en el Cuaderno de Pruebas No. 1) y por la parte convocada junto con el memorial de contestación a la demanda arbitral, enunciados y numerados en el acápite 6 “Pruebas que se solicitan” 6.1.
“Documentales” (f. 218-220 del Cuaderno de Principal No. 2), los cuales se encuentran en el Cuaderno de Pruebas No. 3) Igualmente, se tuvieron como medios de prueba, con el valor que les asigna la ley, los documentos aportados con la contestación de la demanda presentada por INVIAS que hacen parte del expediente contentivo del proceso radicado bajo el No. 2011-149 del Tribunal Administrativo del Meta, los cuales fueron remitidos al presente proceso. 1) Oficios: Por Secretaria se libraron los siguientes oficios: - A INVIAS, por oficio de octubre 30 de 2012 y de febrero 13 de 2013, se le solicitó remitir, a costa de la parte convocante quien solicitó la prueba, toda la documentación que repose en sus archivos relacionada con el objeto del proceso arbitral, así como los siguientes documentos solicitados en la demanda: Resumen de los valores por cobrar de ajustes causados por actas de obra Prórroga No. 1 al contrato No. 1542 de 2005. Prórroga No. 2 al contrato No. 1542 de 2005. Comunicado No. GRD 6-2459 del 19 de diciembre de 2006. Solicitud de adición No.2 del contrato No. 1542 de 2006 Solicitud de adición No.3 del contrato No. 1542 de 2006 Solicitud de adición No.4 del contrato No. 1542 de 2006 Solicitud de prórroga No.1 del contrato No. 1542 de 2006 Solicitud de prórroga No.2 del contrato No. 1542 de 2006 Resolución No. 4100 del 28 de diciembre de 2004 del Ministerio de Transporte. La oferta presentada por el GRODCO. Copia de los reportes de vehículos que pasaron por los peajes que se instalaron en la Vía Puerto López Puerto Gaitán. Entregados al INVIAS por parte del concesionario desde su instalación hasta la fecha.
El INVIAS remitió la información así: Oficio SGT 61912 de noviembre 29 de 2012 (F. 194 a 197 Cd. de Pruebas No.3). Oficio SGT-GPD 2750 de enero 24 de 2012 en el que se da alcance al oficio SGT- 61912. (F. 354 a 490 Cd. de Pruebas No. 3). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 11 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Oficio OAJ 14797 de abril 1º de 2013.
(F.562 a 564 Cd. de Pruebas No. 3) - A las sociedades INGENIEROS ESTUDIOS CONTROL INESCO S.A. y HMV INGENIEROS LTDA, por oficios de octubre 30 de 2012, se les solicitó remitir copia íntegra, auténtica y organizada cronológicamente de los documentos relacionados con los requerimientos efectuados al contratista C.I. GRODCO S EN CA para la ejecución y desarrollo de las obras del contrato No. 1542 de 2005.
La sociedad HMV INGENIEROS LTDA respondió la solicitud mediante comunicación HMV- 5563 de noviembre 6 de 2012, obrante a folio 71 del Cuaderno de Pruebas No. 2. En correo electrónico de abril 10 de 2013, el doctor Álvaro Ramírez Díaz, liquidador de la sociedad INESCO S.A. en liquidación, informó que no tiene conocimiento del asunto solicitado y desconoce la existencia de la documentación requerida.
(Cuaderno de Pruebas No. 3. folios 565 a 567) - Por oficios de octubre 30 de 2012 y febrero 13 de 2013, se solicitó a la Cámara Colombiana de la Infraestructura remitir el documento realizado por el ingeniero Hugo León Arenas Lozano sobre la homogeneidad de los asfaltos producidos en las refinerías, todos los documentos que posean sobre esta materia y los documentos técnicos y/o académicos sobre las consecuencias prácticas de problemas sobre la homogeneidad de los asfaltos producidos en las refinerías.
La Cámara Colombiana de Infraestructura remitió el documento solicitado el 5 de marzo de 2013 (F. 517 a 539 Cd. de Pruebas No.3). - Por oficios de octubre 30 de 2012 y febrero 13 de 2013 y correos electrónicos de abril 3 y 16 de 2013, se solicitó s la Cámara de Comercio de Villavicencio, en su condición de veedora ciudadana, remitir copia íntegra, auténtica y organizada cronológicamente de todos los documentos relacionados con el contratista C.I. GRODO S EN CA y las obras del contrato No. 1542 de 2005.
En conversación telefónica con el señor Jorge Andrés Arango, funcionario de la Cámara de Comercio de Villavicencio, éste manifestó verbalmente que, luego de revisados los archivos de la entidad, no encontraron la información solicitada y en ese sentido se emitiría su respuesta. Con posterioridad al cierre de la etapa probatoria, En comunicación de abril 29 de 2013, la Cámara de Comercio de Villavicencio envió respuesta a los requerimientos efectuados (F. 571Cuaderno de Pruebas No. 3) B. Testimonios Se decretaron los testimonios de: - El señor Manuel Hernando Ortiz Ortiz, el cual se practicó el día 20 de noviembre de 2012, según consta en el Acta No. 9 (F. 112 a 117 Cd. de Pruebas No.3). - El señor Luis Ignacio Marulanda, el cual se practicó el día 20 de noviembre de 2012, según consta en el Acta No. 9 (F. 112 a 117 Cd. de Pruebas No.3). - El señor Germán Roberto Rueda Arévalo, el cual se practicó el día 13 de diciembre de 2012, según consta en el Acta No. 10 (F. 201 a 203 Cd. de Pruebas No.3).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 12 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Los señores Carlos Axel Sánchez, Napoleón Cabra Henao, Orlando Ortiz Gómez y Diana María Vanegas, los cuales se practicaron el 17 de enero de 2013, según consta en el Acta No. 11 (F. 246 a 260 Cd. de Pruebas No.3). - El doctor Hernando García Báez, el cual se practicó el 13 de diciembre de 2013, según consta en el Acta No. 10 (F. 201 a 203 Cd. de Pruebas No.3). - El doctor Luis Fernando Guerra Cortés, el cual se practicó el 17 de enero de 2013 según consta en el Acta No. 11 (F. 246 a 260 Cd. de Pruebas No.3).
Las transcripciones6 de estos testimonios, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil, fueron trasladadas a las partes y al señor Agente del Ministerio Público. C. Dictamen Pericial La parte convocante aportó como prueba anticipada un dictamen pericial técnico contable financiero (Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 1-782) elaborado por el ingeniero civil Alfredo Malagón Bolaños y el contador público Luis Alexander Urbina Ayure.
Los peritos Alfredo Malagón Bolaños y Luis Alexander Urbina Ayure en audiencia de noviembre 20 de 2012 se pronunciaron acerca de su idoneidad y del contenido del dictamen. Las transcripciones7 de sus intervenciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil, fueron trasladadas a las partes y al señor Agente del Ministerio Público.
El apoderado el INVIAS solicitó adición y/o aclaración al dictamen pericial en escrito radicado el 20 de noviembre de 2012, la cual fue resuelta por los peritos en escrito radicado el 31 de enero de 2013 (f. 470 a 490 del Cd. de Pruebas No. 3), el que fue puesto en conocimiento de las partes y del señor Agente del Ministerio Público. D. Inspecciones judiciales.
En auto No. 15 de abril 17 de 2013, se dispuso no decretar esta prueba. E. Pruebas obtenidas y/u originadas en audiencia. El señor Manuel Hernando Ortiz Ortiz, en audiencia de noviembre 20 de 2012, al rendir su declaración, se comprometió a remitir las Actas de reuniones que estuvieran en su poder, en el término de diez (10) días hábiles.
No se remitió el documento. El doctor Hernando García Báez, en audiencia llevada a cabo el 13 de diciembre de 2013, al rendir su testimonio aportó el oficio No. SGT-GPD-1247 de enero 18 de 6 Las transcripciones pueden consultarse en el Cuaderno de Prueba No. 3 folios 130 a 157, 207 a 223 y 491 a 511. 7 Las transcripciones obra de folios 158 a 164 del Cuaderno de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 13 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2012, igualmente se comprometió, en el término de diez (10) días hábiles, a aportar el Memorando Interno remitido por la Dirección Territorial del Meta del Instituto Nacional de Vías que contiene las reparaciones realizadas por la firma CI GRODCO S EN CA y los memorandos, actas de compromiso u otro documento en el que conste el compromiso de CI GRODCO S EN CA de adelantar las reparaciones.
En Oficio SGT – GDP 419 de enero 8 de 2013, el INVIAS remitió copia de escrito de marzo 9 de 2012 (f. 280 y 281 Cd. de Pruebas No. 3) y del Memorando DT-MET 19004 de mayo 3 de 2010 (f. 278 y 279 Cd. de Pruebas No. 3) En audiencia de diciembre 13 de 2012, la apoderada de la parte convocante aportó copia del Oficio No. 743 de septiembre 19 de 2012 del Ministerio de Transporte, por el cual se remitió copia de la Resolución No. 004100 al Tribunal Administrativo del Meta y del Oficio SGT-GPD 55139 de octubre 26 de 2012, ambas pruebas fueron solicitadas en el proceso contractual tramitado ante el Tribunal Administrativo del Meta, entre las mismas partes, con radicado No. 2011-149. En audiencia de enero 17 de 2013, el declarante Orlando Ortiz Gómez, aportó la comunicación 2080-06221 de marzo 30 de 2009 suscrita por la consultoría de apoyo Zona 4 – HMV y se comprometió a aportar, en el término de tres (3) días hábiles, el Acta de Estructuración del Plan 2520.
No se remitió el documento. VI. TÉRMINO DEL PROCESO Analizado el pacto arbitral, no se encuentra en ella previsión sobre la duración del proceso, por lo cual, tratándose de un Tribunal de carácter legal, tiene aplicación el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, así como el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.
La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 28 de agosto de 2012. Los términos del presente proceso han sido objeto de las siguientes suspensiones: Primera suspensión: Del 29 de agosto de 2012 al 15 de octubre de 2012, ambas fechas inclusive (48 días), según consta en el Acta No. 6. Segunda suspensión: Del 2 de noviembre de 2012 al 19 de noviembre de 2012, ambas fechas inclusive (18 días), según consta en el Acta No. 8.
Tercera suspensión: Del 21 de noviembre de 2012 al 12 de diciembre de 2012, ambas fechas inclusive (22 días), según consta en el Acta No. 9. Cuarta suspensión: Del 14 de diciembre de 2012 al 16 de enero de 2012, ambas fechas inclusive (34 días), según consta en el Acta No. 10. Quinta suspensión: Del 18 de enero de 2013 al 18 de febrero de 2013, ambas fechas inclusive (32 días), según consta en el Acta No. 11.
Sexta suspensión: Del 18 de abril de 2013 al 21 de mayo de 2013, ambas fechas inclusive (34 días), según consta en el Acta No. 14. Séptima suspensión: Del 13 de junio de 2013 al 14 de julio de 2013, ambas fechas inclusive (32 días), según consta en el Acta No. 17. Para un total de 220 días de suspensión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 14 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación De acuerdo con lo anterior, el presente laudo es proferido dentro del término legal.
VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Concluida la etapa probatoria, los apoderados de las partes, en audiencia llevada a cabo el veintidós (22) de mayo de 2013, según consta en Acta No. 15, expusieron sus alegatos de conclusión, de manera oral, y presentaron los correspondientes escritos8. El señor Agente del Ministerio Público emitió concepto el 5 de junio de 20139.
Los temas y aspectos tratados en los respectivos alegatos de conclusión serán objeto de análisis por el Tribunal en la parte motiva de esta providencia. VIII. CESIÓN DE LOS DERECHOS LITIGIOSOS La apoderada de la parte actora presentó el 22 de mayo de 2013 memorial en el que allegó un contrato de cesión de derechos litigiosos suscrito entre C.I GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES y ESTUDIO ASESORIA PROFESIONALES S.A.S el 19 de marzo de 2013, el cual fue objeto de complementación en escrito de presentado el 23 de mayo del 2013.
El Tribunal efectuó el estudio correspondiente y en Auto No. 17 de mayo 30 de 2013, el Tribunal admitió como cesionario de los derechos litigiosos de C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES a ESTUDIOS ASESORIAS PROFESIONALES S.A.S., conforme a lo pactado en el contrato de cesión de derechos litigiosos suscrito el 19 de marzo de 2013. CAPÍTULO SEGUNDO:
HECHOS DE LA CONTROVERSIA La demanda presenta los fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones declarativas y condenatorias anteriormente mencionadas, bajo la siguiente estructura: - Se explica en la demanda que el INVIAS adelantó el proceso licitatorio No. DG 164- 2004, mediante Resolución No. 004787 del 5 de noviembre de 2004, cuyo objeto era el diseño, la reconstrucción, pavimentación Y/o repavimentación de la vía grupo 62 en el tramo 1 Puerto López - Puerto Gaitán del KO+OOO al K73+000 con una longitud de 73 kilómetros en el departamento del Meta, el cual, luego de surtidos los trámites de la licitación fue adjudicado a C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES mediante la Resolución No. 003222 del 22 de julio de 2005. - Señala que las partes suscribieron el Contrato No. 1542 de septiembre 6 de 2005 cuyo plazo se estableció en 23 meses, así: 2 meses para la etapa de Estudios y Diseños y 21 meses para la etapa de construcción. El 16 de noviembre de 2005 se dio la orden de inicio. - En el contrato se pactó que los diseños se pagarían en un 100% al terminar el hito completo por tramo, en la forma especificada en el Pliego de Condiciones, y que habría lugar al reajuste de precios para cada ítem de obra, según la variación, una vez cada 12 meses, de los respectivos grupos del índice de Costos de Construcción Pesada- ICCP. 8 Los escritos de alegatos de conclusión obran a folios 689 a 831 del Cuaderno Principal No. 2. 9 El concepto del Ministerio Público obra a folios 859 a 878 del Cuaderno Principal No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 15 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Se indica que por solicitud del INVIAS, el contratista ejecutó obras para la transitabilidad en la vía Puerto López- Puerto Gaitán, así mismo, las partes fijaron en el Acta de Fijación de Precios No Previstos del 6 de junio de 2006, precios para dichas actividades.
Estas obras se originaron en la solicitud efectuada por petición del Acalde de Puerto Gaitán al INVIAS, en razón al mal estado de la vía y a la urgencia de garantizar la transitabilidad de dicha vía. Si bien, el INVIAS tramitó el certificado de disponibilidad presupuestal No. 2886 para efectos pagar dichas actividades, con fundamento en la urgencia manifiesta, ello no fue posible, pues la oficina jurídica no aprobó la adición debido a que se trataba de hechos cumplidos. - Igualmente, que durante la ejecución del contrato se verificó un alto tráfico diario de tractomulas que extraían petróleo de rubiales, lo cual afectó la estructura del pavimento y llevo a la suscripción de la modificación No. 2, a una adición del contrato y se planteó la necesidad de excluir del contrato el tramo a partir del K49+000 al K73+000, para iniciar un nuevo proceso licitatorio. - El 16 de julio de 2007 se incrementó el valor del anticipo hasta el 30% del valor del contrato, sobre la base de que fueron superados los inconvenientes presentados con la fuente de materiales, “…el requerimiento de flujo de caja para la explotación y el beneficio de los materiales necesarios para la culminación del proyecto, y en el hecho de que la forma de pago por hitos terminados hace necesario que se cuente con suficientes recursos para ejecutar las labores previas. - Se refiere a las adiciones y prorrogas del contrato, cuya acta final de recibo de obra se suscribió el 30 de julio de 2008 y al proceso de liquidación surtido con posterioridad, el que no concluyó. - Se refiere la audiencia de conciliación extrajudicial convocada el 29 de mayo de 2009 en relación con la ejecución de las obras de transitabilidad en la vía Puerto López- Puerto Gaitán y a la audiencia de conciliación surtida el 9 de marzo de 2011. - Menciona la demanda instaurada ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta y la celebración del pacto arbitral.
CAPÍTULO TERCERO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL I. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra que la totalidad de los presupuestos procesales concurren en este proceso. En efecto, la relación procesal existente en el caso que ocupa a este Tribunal de Arbitramento, se constituyó regularmente, y en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del C de P.C., motivos estos por fuerza de los cuales hay lugar a decidir sobre el mérito de la controversia sometida al conocimiento de este Tribunal de Arbitramento por las partes Convocante y Convocada.
En cualquier caso, es preciso que en este punto el Tribunal analice el argumento presentado por el Invías y por el señor agente del Ministerio Público respecto de la imposibilidad de que el Tribunal conozca de la demanda presentada en sede arbitral. Para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 16 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación sustentar su posición, se expresa (a) que las pretensiones presentadas ante el Tribunal de Arbitramento son diferentes de las esgrimidas ante el Tribunal Administrativo del Meta, y (b) que cuando se suscribió el compromiso, la oportunidad para reformar la demanda ya había precluido, por lo cual no había lugar a la ampliación de las pretensiones dentro del trámite arbitral.
Al respecto, el Tribunal considera que no le asiste la razón al Invías ni al señor agente del Ministerio Público, por las siguientes razones: El artículo 117 de la Ley 446 de 1998 (compilado en el artículo 119 del Decreto 1818 de 1998) establece las reglas legales para la utilización del compromiso como modalidad de pacto arbitral, como mecanismo para acudir ante un Tribunal de Arbitramento para solucionar una controversia.
Dispone dicha norma: Artículo 117.Compromiso. El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante. El documento en donde conste el compromiso deberá contener: a) El nombre y domicilio de las partes; b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje; c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar.
En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél. [Subrayas y negrillas fuera del texto] De acuerdo con la norma citada, contrario a lo sostenido por el Invías y el señor agente del Ministerio Público, cuando se lleva a un trámite arbitral las controversias que estuvieran dentro de un proceso judicial en curso, sin importar el estado en que estuviera el trámite ante la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, las partes pueden ampliar o modificar las pretensiones que se estaban tramitando en el proceso judicial.
Es decir, que de acuerdo con el artículo 117 de la Ley 446 de 1998, la oportunidad para ampliar las pretensiones de las cuales conocerá el Tribunal de Arbitramento no depende de la fase procesal en que estuviera el proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino del contenido del compromiso celebrado. En el compromiso celebrado por las partes con fecha 17 de agosto de 2011, decidieron acudir al arbitraje para la solución de las controversias que se habían presentado entre ellas, de la siguiente manera:
PRIMERO. OBJETO.- Teniendo en cuenta que el contratista ha presentado demanda contractual ante el Tribunal Contencioso Administrativo, la cual fue admitida mediante auto del 11 de agosto del año en curso, en la que están establecidas claramente las pretensiones y el objeto de litigio, se somete al conocimiento de la jurisdicción especial, para lo cual se procederá con los trámites a que haya lugar, con el acatamiento de las normas sustanciales y procesales de la materia.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 17 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En consecuencia, las partes acuerdan someter a la decisión final de Laudo Arbitral proferido por un Tribunal de Arbitramento, todas las diferencias y controversias que existan entre las partes con ocasión a la celebración, ejecución y terminación del contrato No. 1542 de 2005, junto con sus respectivos contratos adicionales, y por cualquier otra causa o concepto que se haya presentado durante la ejecución del Contrato y/o con ocasión a la ejecución del objeto contratado y/o por obras realizadas en la zona a intervenir en el contrato a cargo del contratista, y que se encuentre acreditada y eficiente para generar indemnización a su favor, en el sentido de establecer que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6º de la ley 1285 de 2.009, los arbitramentos allí referidos tienen el carácter y condición de arbitramentos legales, que se regirán por las normas de procedimiento establecidas pare ese tipo de arbitramentos, actualmente compiladas en el decreto 1818 de 1.998.
PARÁGRAFO: No obstante lo anterior, los Tribunales de Arbitramento podrán sesionar en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y utilizar los servicios adicionales que ésta ofrezca. Posteriormente, con fecha 3 de febrero de 2012, las partes decidieron adicionar el compromiso inicialmente suscrito, con la advertencia de que lo pactado desde un comienzo mantendría vigencia, así:
PRIMERO. ADICIONAR A LA CLAUSULA PRIMERA DEL CONTRATO DE COMPROMISO: Las partes adicionalmente acuerdan que el Honorable Tribunal de Arbitramento, procederá a realizar la liquidación del contrato No. 1542 de 2005, junto con sus respectivos contratos adicionales, reconociendo las prestaciones a que tenga derecho el Contratista como la Entidad, según resulte probado dentro del trámite arbitral y de acuerdo con lo señalado en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas que rigen la materia.
SEGUNDO: Las demás cláusulas del compromiso arbitral suscrito el día 17 de agosto de 2011, conservar su validez y no se entenderán modificadas De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal es claro que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, decidieron que las controversias de las cuales conocería este Tribunal de Arbitramento serían aquellas presentadas Ante el Tribunal Administrativo del Meta, así como las demás “diferencias y controversias que existan entre las partes con ocasión a la celebración, ejecución y terminación del contrato No. 1542 de 2005, junto con sus respectivos contratos adicionales, y por cualquier otra causa o concepto que se haya presentado durante la ejecución del Contrato y/o con ocasión a la ejecución del objeto contratado y/o por obras realizadas en la zona a intervenir en el contrato a cargo del contratista, y que se encuentre acreditada y eficiente para generar indemnización a su favor”, junto con la liquidación judicial del contrato de obra pública 1542 de 2005.
En consecuencia, para el Tribunal es claro que las partes estipularon la posibilidad de ampliar las pretensiones inicialmente presentadas ante el Tribunal Administrativo del Meta, situación que es perfectamente viable a la luz de lo previsto en el literal c) del artículo 117 de la Ley 446 de 1998, por lo cual las pretensiones que resolverá este Tribunal serán las planteadas en el memorial de fecha 9 de abril de 2012.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 18 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación De otra parte, precisa el Tribunal que las partes que concurren al presente proceso son plenamente capaces.
En efecto, tanto Grodco (en su calidad de sociedad comercial) como el Invías (quien es un establecimiento público del orden nacional) son personas jurídicas cuya capacidad jurídica y procesal se encuentra probada dentro del proceso, de tal manera que pueden comparecer como partes dentro del presente proceso. De la misma forma, sin perjuicio del análisis que hará el Tribunal al estudiar las pretensiones relacionadas con las obras de transitabilidad, en el caso concreto es claro que el Tribunal es competente para conocer de las controversias sometidas a su consideración, en tanto que las mismas se encuentran incluidas dentro del pacto arbitral y, por su carácter estrictamente económico, son controversias arbitrables desde el punto de vista objetivo.
Definida la arbitrabilidad objetiva y subjetiva de la controversia puesta a consideración del Tribunal, se reitera que no existen vicios procedimentales o causales de nulidad procesal que impidan la definición de fondo del proceso arbitral y, por lo tanto, procede al estudio de fondo de las controversias planteadas ante el Tribunal. Sin embargo, antes de proceder a hacerlo, es preciso que el Tribunal resuelva sobre la oportunidad para la presentación de la acción por parte de Grodco.
II. LA OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL: ANÁLISIS DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Antes de entrar al estudio del fondo del asunto, el Tribunal considera que debe primero resolver la excepción de caducidad de la acción propuesta por el Invías, pues si la misma se encuentra probada, no podría el Tribunal pasar a hacer un pronunciamiento de fondo de las pretensiones de la demanda.
A. Posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público Para el efecto, en primer lugar, el Tribunal debe analizar las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público: a) El Invías fundamenta su excepción de caducidad, en lo siguiente: (1) en la cláusula vigésima cuarta del contrato se pactó que una vez vencido el plazo de ejecución del mismo, dentro de los 45 días calendario siguientes se debía suscribir el Acta de Recibo Definitivo o Final de la Obra;
(2) igualmente, la citada cláusula vigésima cuarta establecía que el plazo para la liquidación del contrato debía contarse a partir del Acta de Recibo Definitivo o Final de la Obra; (3) el contrato terminó el 29 de febrero de 2008, por lo cual, el Acta de Recibo Definitivo o Final de la Obra debía ser suscrita a más tardar el 14 de abril de 2008;
(4) como consecuencia de lo anterior, el plazo de liquidación bilateral corrió entre el 15 de abril de 2008 y el 15 de agosto de 2008, y el de liquidación unilateral entre el 16 de agosto de 2008 y el 15 de octubre de 2008; (5) a su vez y como efecto de lo anterior, el plazo de dos años de caducidad de la acción comenzó a correr desde el 16 de octubre de 2008 hasta el 16 de octubre de 2010;
(6) como se surtió el trámite de conciliación prejudicial, el plazo de caducidad se suspendió por 49 días calendario, de tal manera que la caducidad de la acción ocurrió el 4 de noviembre de 2010, y (7) la demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo del Meta el 22 de marzo de 2011, esto es, con posterioridad al vencimiento del plazo para la presentación de la demanda. b) Por su parte, Grodco considera que no existe caducidad de la acción, por las siguientes razones: (1) si bien es cierto que en la cláusula vigésima cuarta se pactó un plazo de 45 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 19 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación días calendario para la suscripción del Acta de Recibo Definitivo o Final de la Obra, también lo es que no se pactó consecuencia alguna por la omisión en dicho plazo;
(2) en consecuencia, el plazo para la liquidación se debe contar desde la suscripción real del Acta de Recibo Definitivo o Final de la Obra, la cual se produjo el 30 de julio de 2008, por lo cual el plazo para liquidar el contrato comenzó a contar a partir del día siguiente; (3) en ese orden de ideas, el plazo de liquidación bilateral venció el 30 de noviembre de 2008 y el de liquidación unilateral venció el 30 de enero de 2009;
(4) teniendo en cuenta esa fecha, el plazo para el ejercicio de la acción vencería el 30 de enero de 2011, pero como se produjo el trámite de la conciliación prejudicial, a dicho plazo deben adicionarse 49 días calendario, de tal manera que la acción habría caducado el 20 de marzo de 2011, y (5) sin embargo, dado que esa fecha era un día no hábil, el plazo máximo para la presentación de la demanda se extendió hasta el siguiente día hábil, esto es, el 22 de marzo de 2011, fecha en la cual fue presentada la demanda ante el Tribunal Administrativo del Meta. c) Finalmente, el señor agente del Ministerio Público considera que efectivamente existió caducidad de la acción, por las siguientes razones: (1) el término de caducidad de la acción no debe contarse teniendo en cuenta la fecha real de suscripción del Acta de Recibo Definitivo o Final de la Obra, sino la del vencimiento de los 45 días calendario pactados en la cláusula vigésima cuarta del contrato, de tal manera que la acción está caducada;
(2) cuando se pacta un término en un contrato, el mismo debe ser respetado por las partes, de tal manera que el incumplimiento de los 45 días calendario no resulta irrelevante como lo alega la parte demandante, sino que a partir del vencimiento de esos 45 días debe contarse el plazo para la liquidación del contrato y, por lo mismo, es la fecha que debe tenerse en cuenta para determinar la caducidad de la acción, y (3) esta posición se sustenta en la jurisprudencia de la Sala de Consulta y de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
B. Consideraciones del Tribunal Resumidas las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público, para resolver la excepción propuesta, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 1. El problema jurídico que debe resolver el Tribunal en orden a determinar si existió o no caducidad de la acción es la correcta interpretación que debe darse a los plazos pactados en la cláusula vigésima cuarta del contrato de obra pública 1542 de 2005.
En la citada cláusula, las partes estipularon lo siguiente: CLAUSULA VIGÉSIMA CUARTA: LIQUIDACIÓN- Se efectuará de acuerdo con lo establecido en la ley 80 de 1993. El término para la liquidación del contrato empezará a contabilizarse a partir del Acta de Recibo Definitivo o Final de la Obra que se suscribirá máximo dentro de los 45 días calendario siguientes al vencimiento del plazo de ejecución del contrato.
Para la liquidación se exigirá al CONTRATISTA la ampliación de la garantía, si es del caso, a fin de avalar las obligaciones que éste deba cumplir con posterioridad a la extinción del presente contrato. Si EL CONTRATISTA no se presentare para efectos de la liquidación del contrato o las partes no llegan a ningún acuerdo, EL INSTITUTO procederá a su liquidación por medio de resolución motivada susceptible de recurso de reposición De la lectura de la anterior cláusula, para efectos de lo que interesa en el caso concreto, el Tribunal advierte dos reglas claramente separadas: (a) que el Acta de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 20 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Recibo Definitivo o Final de la Obra debía ser suscrita dentro de los 45 días calendario siguientes al vencimiento del plazo de ejecución del contrato, y (b) que el plazo para la liquidación del contrato se contaría a partir de la suscripción del Acta de Recibo Definitivo o Final de la Obra. 2.
Para comprender el alcance del plazo pactado, considera el Tribunal relevante hacer referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de plazos en el contrato estatal. Al respecto, ha dicho la jurisprudencia administrativa: 3.3.2.1. Del plazo para la ejecución del contrato Al tenor del artículo 1551 del Código Civil “[e]l plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación”.
La doctrina ha entendido, también, en una perspectiva jurídica más amplia que abarca las obligaciones y derechos, que el plazo es “…un hecho futuro y cierto del que pende el goce actual o la extinción de un derecho…” (art. 1138 C.C.); y cuyas notas características, por tanto, son: i) ser un hecho futuro que debe realizarse con posterioridad al acto o contrato, esto es, no ha ocurrido ni está ocurriendo; y ii) ser cierto, esto es, que pueda saberse dentro de las previsiones humanas que se realizará…, esto es, necesaria e inevitablemente va a ocurrir.
El plazo es determinado (tanto días o años después de la fecha), o indeterminado pero determinable (se ignora el día, pero se sabe que llegará). Según sus efectos, el plazo puede ser suspensivo o extintivo; en el primer evento se suspenden el derecho y el deber de la obligación hasta que llegue el término fijado, vencido el cual se puede ejercer el primero y se torna exigible el último (por ejemplo, un contrato con pago a tantos días, meses o años); y en el segundo, se acaban, expiran o desaparecen (por ejemplo, un contrato en el que se fija que llegada una fecha cierta fenecen los derechos y obligaciones derivados del mismo).
Es decir, en el plazo extintivo se finiquitan o desaparecen los efectos que produce la obligación derivados del acto o contrato hacia el futuro y opera por vencimiento, renuncia (art. 1554 ibídem) o caducidad (art. 1553 ejusdem), mientras que en el plazo suspensivo no le es exigible al deudor el cumplimiento de la obligación por parte del acreedor hasta que no se haya producido y, por lo mismo, no se pueden ejercer en el entre tanto las acciones ejecutiva o indemnizatoria, ni hacer valer una eventual compensación de créditos.
Contrario sensu, en el plazo suspensivo, una vez llegada la fecha o realizado el acontecimiento en qué consiste el plazo, o sea, vencido éste, tiene por efecto la exigibilidad de la obligación por el incumplimiento y puede el acreedor ejercitar su derecho y las acciones correspondientes, pues se aplica el principio dies interpellat pro homine, según el cual se presume que el deudor ha sido conminado desde el momento de la celebración del contrato, que si no satisface su compromiso en el plazo estipulado se hace responsable de los perjuicios sufridos por el acreedor; de ahí que, en las obligaciones sometidas a plazo, la exigibilidad y la mora, de ordinario, se confunden, en la medida en que ésta opera sin necesidad de reconvención o intimidación al contratista para que cumpla con la prestación -mora ex re- (art. 1608 C.C.).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 21 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En el contrato estatal, la estipulación del término dentro del cual se debe construir la obra, prestar los servicios o entregar los suministros, resulta de singular importancia y relevancia jurídica…, debido a la necesidad e interés público que se pretende satisfacer con él, razón por la cual, por regla general, se define un plazo fijo o determinado por la Administración en los pliegos de condiciones (art. 30.2 Ley 80 de 1993) o en los documentos de la contratación, que luego asume convencionalmente el contratista para ejecutar y cumplir sus prestaciones en tiempo oportuno… Dicho plazo, es un elemento del contrato que debe ser establecido de acuerdo con su modalidad o tipología, en función a la obtención de los bienes y servicios que se requieren en un tiempo normal, razonable y con sujeción a las condiciones que demande el objeto del contrato que los involucre.
Por lo regular, en los contratos de tracto sucesivo (por ejemplo en el de obra pública) se establece un plazo general de ejecución del objeto del contrato y algunos plazos parciales para el cumplimiento de las obligaciones, que luego quedan reflejados en un programa de trabajo y un cronograma de actividades, instrumentos éstos que con posterioridad permiten a la entidad pública realizar la dirección, vigilancia y control del acatamiento de las prestaciones en los términos previstos y con la observancia de las especificaciones técnicas exigidas.
En los contratos de ejecución instantánea ese plazo es único. El plazo general de ejecución del contrato suscrito por la Administración, de ordinario, es suspensivo, dado que es en una fecha cierta previamente estipulada cuando se hace exigible la totalidad del objeto contractual (art. 1551 C.C.); y de esta misma connotación son los plazos parciales que sin perjuicio del anterior se acuerdan y cuyo vencimiento torna exigibles algunas de las obligaciones y entregas parciales.
La excepción, entonces, es que el plazo en el contrato estatal se pacte como resolutorio, esto es, que a su llegada se extingan las obligaciones. Igualmente, puesto que el plazo del contrato se pacta en beneficio recíproco de las partes, les incumbe a ellas el deber de impedir las dilaciones y los retardos en su ejecución (art. 25.4 Ley 80 de 1993).
En estas circunstancias, los plazos para la ejecución de las prestaciones en el contrato de la Administración tienen una indiscutible importancia durante la vida del contrato y juegan en ambas direcciones o extremos de la relación negocial, toda vez que, de un lado, la entidad pública está en el derecho de exigir la ejecución del contrato en los términos pactados en él (finalización de la obra, suministro del bien o prestación del servicio, etc.), y en el deber legal de hacerlos respetar; y, de otro, el contratista tiene el derecho de pedir que la entidad pública contratante cumpla con las suyas (pagos, entregas de los terrenos, planos, elementos e información, etc.) en tiempo debido10.
De acuerdo con lo expresado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la regla general en materia de plazos en la contratación estatal es que los mismos son 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, expediente 17.031. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 22 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación suspensivos y no resolutorios.
Es decir, que vencido el plazo pactado no se extingue la obligación que debía ejecutarse en dicho plazo. 3. Para el Tribunal, la aplicación de la anterior jurisprudencia al caso concreto del término de los 45 días calendario pactado en la cláusula vigésima cuarta del contrato de obra pública 1542 de 2005, parte de la idea si bien es cierto que es responsabilidad de las partes dar cumplimiento a sus obligaciones dentro del plazo estipulado por ellas, también lo es que el simple paso de ese plazo no impide que la obligación sea cumplida.
En ese orden de ideas, el Tribunal está de acuerdo con el señor agente del Ministerio Público en el sentido de que los plazos estipulados deben ser honrados por las partes del contrato, pero en lo que no está de acuerdo es en la consideración de que vencido dicho plazo, las partes pierdan la oportunidad para cumplir la obligación, esto es, en el caso concreto, para suscribir el Acta de Recibo Definitivo o Final de la Obra.
En suma, para el Tribunal, el incumplimiento del plazo pactado en el contrato para la suscripción del Acta de Recibo Definitivo o Final de la Obra no impide que ella sea suscrita con posterioridad. En ello es clara la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la naturaleza de los plazos pactados dentro de un contrato estatal. Así lo ha expresado otra providencia de la misma Corporación: Es pertinente recordar que en el régimen general de las obligaciones el establecimiento del plazo del contrato señala la exigibilidad de las obligaciones que de él se derivan para cada uno de los contratantes.
De acuerdo al art. 1551 del Código Civil "el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación", lo cual significa que en las obligaciones a plazo -aquellas en las que se ha fijado una fecha determinada para su cumplimiento-, que son las que para el caso interesan, el cumplimiento está supeditado a la llegada de esa fecha, momento en el cual son exigibles las obligaciones que se contrajeron, pero en estricto sentido, no se extinguen todos los derechos que surgieron del contrato.
Obsérvese que en el art. 1625 del Código Civil entre los diferentes modos que señala para extinguir las obligaciones, no relaciona la llegada del plazo; de lo cual se deduce que este no extingue las obligaciones, porque ocurrida o llegada la fecha para su cumplimiento lo que deviene es la exigibilidad de las mismas, pero no la extinción ipso facto de todos los derechos y obligaciones, ya que si entre las partes existen obligaciones pendientes, estas sólo se extinguirán una vez se haya cumplido con las mismas11.
En consecuencia, para este Tribunal es claro que el vencimiento del plazo de los 45 días calendario para la suscripción del Acta de Recibo Definitivo o Final de la Obra no tiene como efecto impedir su suscripción, como lo sostienen el Invías y el Ministerio Público, de tal manera que la misma puede producirse aún después de la fecha estipulada.
Lo anterior es por demás lógico dentro del esquema de la contratación estatal, pues es común que las entidades continúen exigiendo del contratista la ejecución de 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre de 1999, expediente 10.264. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 23 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación prestaciones, el cumplimiento de detalles, sin los cuales no es posible recibir la obra o el objeto contractual.
En ese orden de ideas, para el Tribunal no podría decirse que ha finalizado definitivamente la ejecución del contrato cuando aún quedan algunas pequeñas obligaciones pendientes y, más aún, cuando las partes están de acuerdo en cumplirlas al finalizar el plazo pactado. 4. Precisado el significado de los 45 días calendario pactados en la cláusula vigésima cuarta del contrato de obra pública 1542 de 2005, destaca el Tribunal que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, estipularon que “el término para la liquidación del contrato empezará a contabilizarse a partir del Acta de Recibo Definitivo o Final de la Obra”.
Al respecto, quiere resaltar el Tribunal que a la luz de lo dispuesto en los artículos 24-5 y 60 de la Ley 80 de 1993, como bien lo reconoce el señor agente del Ministerio Público, el plazo para la liquidación del contrato, depende, en principio, de la voluntad de las partes. De esta manera, las reglas legales sobre el plazo de liquidación del contrato solo resultan aplicables ante la ausencia de estipulaciones expresas de las partes.
Dentro de ese contexto, una lectura perspicua de la cláusula vigésima cuarta, en el aparte transcrito, revela que las partes, en ejercicio de la libertad de determinación del contenido del contrato consagrada en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, sometieron a condición el inicio del plazo para la liquidación del contrato. Así, las partes estipularon que dicho plazo solo comenzaría a correr una vez fuera suscrita el Acta de Recibo Definitivo o Final de la Obra.
Esta interpretación del Tribunal ha sido avalada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: Sin embargo, debe aclararse que si las partes establecen contractualmente la obligación de suscribir Acta de recibo definitivo o final de obra como condición para empezar a contabilizar el término de liquidación del contrato, tal acuerdo debe cumplirse.
De esta manera, aún finalizado el contrato, la iniciación del plazo para liquidar se sujeta a dicha condición de procedibilidad. De no haberse hecho tal estipulación, el término de liquidación empezará a corre desde que acaezca la finalización del contrato12. En otras palabras, para la jurisprudencia del Consejo de Estado es perfectamente posible que las partes sometan a condición el inicio del plazo para la liquidación del contrato.
Concretamente, sostiene la jurisprudencia transcrita que esa condición puede consistir en la suscripción del Acta de Recibo Definitivo o Final de la Obra, que fue precisamente lo que se pactó en el caso concreto. En consecuencia, para el Tribunal es claro que, por la propia voluntad de las partes, el plazo para liquidar el contrato de obra pública 1542 de 2005 comenzó a contar el 30 de julio de 2008, fecha en la cual se suscribió el Acta de Recibo Definitivo o Final de la Obra por representantes del Invías, la interventoría y el contratista.
Sin embargo, aclara el Tribunal que esta particular forma de contar el plazo de liquidación del contrato no se aplica a toda clase de contratos estatales, sino que es 12 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 6 de agosto de 2003, radicación 1.453. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 24 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación especial para el contrato de obra pública 1542 de 2005 habida cuenta de lo estipulado en la cláusula vigésima cuarta del mismo.
En efecto, para el Tribunal es claro que la existencia de la condición mencionada no proviene de la ley sino del pacto de las partes, por lo cual no se trata de una reflexión que pueda ser aplicada a toda clase de contratos estatales, sino únicamente a aquellos en los cuales se hubiera pactado la condición en similar forma. 5. Teniendo en cuenta esa fecha de inicio del plazo para la liquidación del contrato y el hecho de que en virtud de los trámites conciliatorios surtidos, la contabilidad de la caducidad hubiera estado suspendida durante 49 días calendario, como se explicó al hacer el resumen de la posición de la parte demandante y como se encuentra probado en el expediente, la fecha máxima para la presentación de la demanda sería el 22 de marzo de 2011, fecha en la cual fue radicada la demanda ante el Tribunal Administrativo del Meta, lo cual le permite concluir al Tribunal que la demanda fue presentada dentro de la oportunidad legal.
Además, el hecho de haber trasladado la competencia para resolver esta controversia a un tribunal de arbitramento y que se haya presentado una demanda reformada ante el mismo, no implica que la caducidad deba contarse desde una fecha diferente a la de la presentación de la demanda ante el Tribunal Administrativo del Meta. Por lo tanto, como la demanda fue presentada en tiempo ante ese Tribunal, no puede concluirse que se haya producido el fenómeno de la caducidad y, por lo mismo, no comparte el Tribunal lo expresado en su concepto por el señor agente del Ministerio Público.
Con fundamento en todo lo anterior, el Tribunal reitera lo expresado al asumir competencia en el sentido de que la demanda incoada por Grodco contra Invías fue presentada oportunamente y, por lo mismo, que no existe caducidad de la acción, de tal manera que el Tribunal negará la excepción de caducidad propuesta por el Invías en su contestación a la demanda.
III. EL VALOR PROBATORIO DEL DICTAMEN PERICIAL APORTADO COMO PRUEBA POR PARTE DE LA CONVOCANTE GRODCO La parte convocante, con su demanda, aportó un dictamen pericial elaborado por el ingeniero Alfredo Malagón y el contador Luis Alexander Urbina. Frente a este dictamen pericial, ni en la contestación de la demanda ni en su traslado, se presentó objeción por error grave.
Sin embargo, en sus alegatos de conclusión, el Invías expresó que dicho dictamen no debía ser tenido como prueba dentro de este proceso por cuanto su contenido estaba viciado por errores graves. Al respecto, el Tribunal encuentra que dicha oposición fue presentada extemporáneamente por el Invías, pero en aras de la claridad de la fundamentación de este fallo, hará las siguientes consideraciones sobre el valor probatorio del dictamen pericial aportado: 1.
El dictamen pericial fue aportado por Grodco con fundamento en el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, de conformidad con el cual: Artículo 116. Experticios aportados por las partes. La parte que pretenda valerse de un experticio podrá aportarlo en cualquiera de las oportunidades para pedir pruebas. El experticio deberá aportarse acompañado de los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con la información que facilite su localización. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 25 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación El juez citará al perito para interrogarlo en audiencia acerca de su idoneidad y del contenido del dictamen, si lo considera necesario o si la parte contra la cual se aduce el experticio lo solicita dentro del respectivo traslado.
La inasistencia del perito a la audiencia dejará sin efectos el experticio. De la norma transcrita, el Tribunal encuentra que los requisitos para que pueda tenerse en cuenta como prueba el experticio o dictamen pericial aportado por las partes, son las siguientes: (a) que se acrediten la idoneidad y experiencia del perito, y (b) que el experticio cumpla con los requisitos que la ley establece para la eficacia probatoria de un dictamen pericial. 2.
Frente al primero de los requisitos mencionados, para el Tribunal es claro que el mismo se cumple en el caso concreto, toda vez que anexas al dictamen pericial se encuentran las hojas de vida, debidamente soportadas, del ingeniero Alfredo Malagón y del contador Luis Alexander Urbina, las cuales dan cuenta de su amplia formación académica, así como de su experiencia profesional, laboral y como peritos.
Esos documentos resultan suficientes para que el Tribunal considere debidamente que se acredita “la idoneidad y la experiencia del perito”, en los términos exigidos por el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, con lo cual se encuentra satisfecha la primera exigencia expuesta por el Tribunal. 3. En cuanto al segundo requisito, se destaca que el Consejo de Estado ha sostenido que para la eficacia probatoria del dictamen pericial se requiere lo siguiente: Ha considerado la Sala que para que el dictamen de expertos que obre en el proceso, pueda tener eficacia probatoria se requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que de acuerdo con sus conocimientos especializados sepa de los hechos;
(ii) su dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo;
(iv) que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) que no se haya probado una objeción por error grave; (vi) que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) que sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) que se haya surtido la contradicción;
(ix) que no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) que otras pruebas no lo desvirtúen y (xi) que sea claro, preciso y detallado, es decir, que de cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que de los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones13. Dentro del anterior contexto jurisprudencial analizará el Tribunal el dictamen pericial aportado por la parte convocante.
En este sentido, encuentra el Tribunal: (i) que el dictamen pericial efectivamente contiene una explicación pormenorizada del 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de marzo de 2012, expediente 23.778. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 26 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación procedimiento utilizado para su elaboración, así como una exposición de las bases conceptuales y fácticas de sus conclusiones;
(ii) que las conclusiones expuestas por los peritos son el resultado de sus propias investigaciones y de la aplicación de los conceptos técnicos personales que se explican en el texto de la experticia; (iii) que, de acuerdo con las hojas de vida y sus soportes que se anexan al dictamen, los peritos son verdaderos expertos en la materia objeto de estudio en la prueba pericial;
(iv) que su imparcialidad no es cuestionada, pues más allá que una de las partes lo hubiere aportado al proceso, no hay prueba del interés del perito en el resultado del proceso y se anexó al dictamen una certificación de no vinculación con las partes, a partir de la cual el Tribunal concluye que se trata de un tercero imparcial que no tiene interés comprometido;
(v) que en el caso concreto no se presentó objeción por error grave y el Tribunal no encuentra ningún error en el dictamen que haga que sus conclusiones no sean creíbles; (vi) que, como ya se expresó, el dictamen contiene una explicación pormenorizada del procedimiento utilizado para su elaboración, así como una exposición de las bases conceptuales y fácticas de sus conclusiones, las cuales son, además, claras y contundentes, y son coherentes con la fundamentación expuesta;
(vii) que las conclusiones del dictamen pericial son conducentes para probar los hechos alegados en la demanda, como se expondrá al analizar cada una de las pretensiones incoadas; (viii) que se surtió la contradicción del dictamen cuando se tuvo como prueba dentro del proceso judicial, al punto que el Invías solicitó aclaraciones y complementaciones, pero no formuló objeciones por error grave;
(ix) que los peritos no se han retractado de sus conclusiones sino que, por el contrario, al hacer su exposición frente al Tribunal, se ratificaron en todas ellas; (x) que sus conclusiones no son abiertamente contrarias a otras pruebas del proceso, sin perjuicio de los análisis concretos que hará el Tribunal al resolver sobre cada una de las pretensiones planteadas, y (xi) que en el dictamen existe una explicación clara, rigurosa y detallada de los exámenes efectuados, los documentos consultados y, en general, los razonamientos técnicos que les permitieron llegar a las conclusiones expuestas.
Es decir, que para el Tribunal es claro que el segundo de los requisitos para la eficacia probatoria del dictamen pericial aportado por Grodco, esto es, que el experticio cumpla con los requisitos que la ley establece para la eficacia probatoria de un dictamen pericial, también se cumple en el caso concreto. 4. En consecuencia, el Tribunal considera que el dictamen pericial aportado por Grodco cumple con los requisitos que se desprenden del artículo 116 de la Ley 1395 de 2010 para que pueda ser tenido en cuenta dentro del proceso.
En cualquier caso, advierte el Tribunal que el dictamen pericial será valorado bajo el criterio de la sana crítica y de cara a los demás medios de convicción arrimados legalmente al proceso. IV. LA TACHA DE LOS TESTIGOS HERNANDO GARCÍA BAÑEZ, ORLANDO ORTÍZ GÓMEZ Y DIANA VANEGAS La parte convocante presentó tacha a los testigos Hernando García Bañez, Orlando Ortíz Gómez y Diana Vanegas por cuenta de la vinculación laboral de ellos con el Invías, que afectaría la credibilidad de los testigos.
Por su parte, la Convocada expresó que el Tribunal no debía atender las solicitudes realizadas por la Convocante, ya que dicha solicitud se basa única y exclusivamente en la vinculación laboral de los testigos con el Invías. Para resolver la tacha presentada, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 27 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1.
De acuerdo con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.
Así mismo, el artículo 218 del mismo Código manifiesta que para efectos de manifestar dentro del proceso la circunstancia de un testigo sospechoso, debe utilizarse el mecanismo de las tachas. La norma en comento refiere lo siguiente: Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.
Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.
Como se puede observar, la procedencia de una tacha a un testigo por el carácter de sospechoso implica cumplir con los presupuestos que la normatividad procesal consagra, cuales son presentar las circunstancias que afecten la credibilidad o imparcialidad del testigo por razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, por antecedentes personales o cualquier otra causa, y acreditar las mismas mediante la presentación de los documentos probatorios a que haya lugar o solicitando al juez las pruebas que considere pertinentes, conducentes y útiles para la comprobación de la tacha alegada. 2.
En el caso concreto, el Tribunal observa que la convocante no probó ni dio elementos de juicio concretos por las cuales la vinculación laboral existente entre los testigos y el Invías, afectarían su imparcialidad o credibilidad. Es que para el Tribunal, la sola vinculación laboral per se, no implica ni engendra subjetivismo sino que a la par de este elemento han de requerirse la comprobación de otras circunstancias, vinculadas a las funciones y gestión concreta de los testigos que con certeza hagan dudar acerca de su imparcialidad, nada de lo cual, se reitera, se probó en este caso.
Por lo anteriormente señalado, el Tribunal ha de declarar infundadas las tachas referidas, al considerar, enfatiza, que no existen motivos sólidos y certeros que permitan inferir la no imparcialidad y veracidad de los testimonios solicitados por la parte convocada. Por lo tanto, estas pruebas testimoniales las valorará bajo el criterio de la sana crítica y de cara a los demás medios de convicción arrimados legalmente al proceso.
Precisado lo anterior, pasa el Tribunal a resolver el fondo del asunto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 28 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación V. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS OBRAS DE TRANSITABILIDAD A. Sobre la supuesta falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de las pretensiones de reconocimiento y pago de las obras de transitabilidad De la misma manera en que hizo el Tribunal respecto de la excepción de caducidad de la acción, antes de entrar al estudio del fondo del asunto, el Tribunal considera que debe primero resolver la excepción de falta de competencia para conocer las pretensiones relacionadas con las obras de transitabilidad a lo largo del corredor vial, propuesta por el Invías, pues si la misma se encuentra probada, no podría el Tribunal pasar a hacer un pronunciamiento de fondo de algunas de las pretensiones de la demanda.
A.1. Posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público Para el efecto, en primer lugar, el Tribunal debe analizar las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público: a) El Invías fundamenta su excepción de falta de competencia, en lo siguiente: (1) el 3 de febrero de 2012, al adicionar el pacto arbitral, las partes dejaron sin competencia al Tribunal para liquidar las obras de transitabilidad, pues el pacto fue claro al señalar que “las partes adicionalmente acuerdan que el Honorable Tribunal de Arbitramento, procederá a realizar la liquidación del contrato No. 1542 de 2005, junto con sus respectivos contratos adicionales, reconociendo las prestaciones a que tenga derecho el Contratista como la Entidad, según resulte probado dentro del trámite arbitral y de acuerdo con lo señalado en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas que rigen la materia”;
(2) teniendo en cuenta el carácter formal del contrato estatal en el derecho colombiano, en el caso concreto no se perfeccionó negocio jurídico administrativo alguno cuyo objeto fuera para realizar las obras de transitabilidad, de tal manera que son obras extracontractuales, por lo cual no tiene competencia el Tribunal para liquidar el contrato en este aspecto;
(3) de acuerdo con lo pactado en el compromiso, solo podría tener competencia el Tribunal para decidir sobre las obras de transitabilidad si la pretensión fuera indemnizatoria, pero como en el caso concreto los valores de la pretensión se solicitan a título de compensación, pues se está haciendo referencia a la figura del enriquecimiento sin justa causa que da lugar a una mera compensación y no a una indemnización, el Tribunal carece de competencia para conocer estas pretensiones, y (4) ante la inexistencia de un contrato estatal que sustentara válidamente el reconocimiento de las obras de transitabilidad ejecutadas, la reclamación se debía realizar mediante la acción de reparación directa, conocida como actio in rem verso y no mediante la acción contractual, lo cual determinaría la falta de competencia del Tribunal, además de encontrarse caducada la acción. b) Por su parte, Grodco considera que el Tribunal es competente para conocer de las pretensiones relacionadas con las obras de transitabilidad, por las siguientes razones: (1) la Constitución Política dispone que los árbitros son verdaderos jueces, quienes derivan su competencia del pacto arbitral celebrado por las partes, el cual, en el caso concreto, previó que el Tribunal de Arbitramento sería quien podría dirimir todas las diferencias y controversias que existan entre las partes con ocasión a la celebración, ejecución y terminación del contrato de obra pública 1542 de 2005, junto con sus respectivos contratos adicionales y por cualquier otra causa o concepto que se haya TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 29 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación presentado durante la ejecución del contrato o del objeto contratado;
(2) las obras de transitabilidad no fueron realizadas de manera espontánea por parte de Grodco, sino que fueron consecuencia de solicitudes expresas de Invías, sin que pueda ahora escudarse en su propia torpeza, todavía más cuando prometió que sería adicionado el objeto contractual para contemplarlas, y (3) las obras de transitabilidad fueron elaboradas dentro del marco del contrato de obra pública 1542 de 2005. c) Finalmente, el señor agente del Ministerio Público considera que efectivamente el Tribunal carece de competencia para conocer de las pretensiones relacionadas con las obras de transitabilidad, por las siguientes razones: (1) las obras de transitabilidad fueron ordenadas verbalmente, es decir, sin que se perfeccionara un contrato estatal, por lo cual no son obras adicionales ni mayores cantidades de obra, pues no son obras que se hayan ordenado con ocasión o como consecuencia del contrato;
(2) no se puede pretender, por la vía de la acción contractual, reconocer y pagar las obras así realizadas ya que para ello en el ordenamiento se ha consagrado la acción de reparación directa, que no se sustenta en la existencia de un contrato, sino que se justifica por la inexistencia de un contrato que respalde las obras ejecutadas;
(3) en la liquidación del contrato no pueden incluirse asuntos que no tengan fuente directa en el contrato, es decir, que en la liquidación no pueden legalizarse prestaciones ejecutadas por fuera del mismo, y (4) en el compromiso las partes estipularon que se sometían las diferencias relacionadas con la celebración, ejecución y terminación del contrato de obra pública 1542 de 2005, de tal manera que quedaron excluidas del compromiso las controversias sobre las obras de transitabilidad, por ser obras ejecutadas por fuera del contrato.
A.2. Consideraciones del Tribunal Resumidas las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público, para resolver la excepción propuesta, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 1. En primer lugar, es pertinente transcribir las pretensiones relacionadas con las obras de transitabilidad respecto de las cuales se argumenta que el Tribunal no es competente para decidir: SEGUNDA: Que en la liquidación se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1542 de 2005 y sus adicionales, previo a la iniciación del contrato, se ejecutaron obras de transitabilidad a lo largo del corredor vial a cargo de la Sociedad C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES, en virtud de la necesidad de restablecer el tráfico en la vía Puerto López – Puerto Gaitán. PRIMERA SUBSIDIARIA SEGUNDA PRINCIPAL: Que en la liquidación se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1542 de 2005 y sus adicionales, previo a la iniciación del contrato, se ejecutaron obras de transitabilidad a lo largo del corredor vial a cargo de la Sociedad C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES, en virtud de la necesidad de restablecer el tráfico en la vía Puerto López – Puerto Gaitán, que generaron un enriquecimiento sin justa causa a favor del INVIAS.
TERCERA: Que se declare que las obras de transitabilidad realizadas por el contratista NO fueron pagadas por INVIAS. […] TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 30 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación NOVENA: Que en virtud de las pretensiones anteriormente elevadas, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagar a la SOCIEDAD GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES a título de restablecimiento del equilibrio del contrato o por cualquier otra causa que resulte probada en el expediente a la suma de MIL CINCUENTA Y SIETE MILLONES CINCUENTA Y UN MIL PESOS CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 1.057.051.475) por las obras ejecutadas y no canceladas.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION NOVENA PRINCIPAL: Que en virtud de las pretensiones anteriormente elevadas, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS pagar a la SOCIEDAD C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES a título de restablecimiento del equilibrio del contrato o por cualquier otra causa que resulte probada en el expediente a la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CATORCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($643.499.414), suma reconocida por el INVIAS al momento de conciliar con el contratista ante la Procuraduría 48 Judicial II Administrativa de Villavicencio.
Una lectura atenta de las anteriores pretensiones de la demanda transcritas revela que Grodco solicita lo siguiente: a) Que en la liquidación judicial del contrato se reconozca que el contratista ejecutó obras de transitabilidad, que se declare que dichas obras no fueron reconocidas y pagadas por el Invías y que se condene al Invías a pagar una suma específica de dinero por las obras ejecutadas y no canceladas, y b) De manera subsidiaria, que en la liquidación judicial del contrato se incluyan las obras de transitabilidad para evitar un enriquecimiento sin justa causa del Invías, que se declare que dichas obras no fueron reconocidas y pagadas por el Invías y que se condene al Invías a pagar una suma específica de dinero por las obras ejecutadas y no canceladas.
Como puede verse, la nota común de las pretensiones incoadas por Grodco relacionadas con la ejecución de obras de transitabilidad, consiste en que ellas deben ser incluidas en la liquidación del contrato. Es decir, que para el Tribunal es claro que a, juicio de Grodco, las obras de transitabilidad son prestaciones ejecutadas dentro del marco del contrato de obra pública 1542 de 2005, de tal manera que la reclamación que se hace busca que sea el Tribunal quien determine si se trata de obras contractuales que deben ser pagadas o si se trata de actividades por fuera del alcance de las obligaciones de las partes dentro del contrato. 2.
En este sentido, no debe perderse de vista que uno de los poderes del juez es precisamente la interpretación de la demanda. En efecto, en este tema ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado lo siguiente: De manera que el actor de un proceso contencioso administrativo tiene la importante carga de orientar la labor del juez, que resulta satisfecha si la demanda reúne los presupuestos descritos en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, especialmente el relacionado con la indicación de “los fundamentos de derecho de las pretensiones”….
No obstante, sin que signifique el desconocimiento del carácter rogado de esta jurisdicción ni la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 31 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación sustitución o relevo de las cargas impuestas por la ley a las partes, el juez administrativo también está en la obligación de interpretar las demandas que no ofrezcan la claridad suficiente para poner en marcha el proceso, lo cual es consecuente con el deber de administrar justicia en la Constitución y con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre lo meramente adjetivo, como también es correlativo al derecho de los particulares de acceder a la administración de justicia. El límite a la interpretación de la demanda por parte del juez en estos eventos está marcado por la iniciativa del interesado, razón por la cual no puede tener por demandado lo que no surge del libelo introductorio.14 Como puede verse, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que de un análisis conjunto de las pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho, es un deber del juez la interpretación de la demanda, a fin de determinar el verdadero alcance de las peticiones formuladas por el demandante.
En concordancia con lo anterior y de acuerdo con el análisis de las pretensiones llevado a cabo atrás por parte del Tribunal, fluye con claridad que la interpretación que debe hacerse del libelo presentado por Grodco implica que, a su juicio, las obras de transitabilidad son prestaciones ejecutadas dentro del marco del contrato de obra pública 1542 de 2005, de tal manera que la reclamación que se hace busca que sea el Tribunal quien determine si se trata de obras contractuales que deben ser pagadas o si se trata de actividades por fuera del alcance de las obligaciones de las partes dentro del contrato. 3.
El Tribunal también quiere destacar que, en el ejercicio del principio kompetenz- kompetenz, los tribunales de arbitramento han interpretado las demandas para deducir el contenido de las pretensiones y determinar el alcance de su propia competencia a la luz del pacto arbitral. En este sentido, cita el Tribunal la siguiente decisión arbitral: En el caso a estudio, la entidad de derecho público y la persona jurídica privada, están facultadas, como se señaló antes, al tenor de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, 111 y 114 de la Ley 446 de 1998 y 115 del Decreto 1818 de 1998 para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de definición de las controversias surgidas en la actividad contractual y acordar la cláusula compromisoria en los contratos estatales.
En efecto, el Tribunal, según analizó detenidamente en las providencia proferida el 16 de agosto de 2007 (Acta N° 8), es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones de la demanda principal presentada por el Departamento de Cundinamarca y en las excepciones propuestas por el concesionario al descorrer el traslado de la demanda, en la demanda de reconvención propuesta por la Concesionaria Panamericana S.A., y en las excepciones interpuestas por el Departamento de Cundinamarca, pues todas ellas son de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral” acordado en la Cláusula Cuadragésima Tercera del Contrato de Concesión No. OJ-121-97 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 20 de enero de 2006, expediente 3.836.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 32 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación celebrado el 16 de diciembre de 1997, para la solución en derecho de las diferencias, que se susciten en relación con el citado contrato.
En dicha oportunidad, al efectuar el análisis primae facie de las excepciones de incompetencia del Tribunal propuestas por el apoderado del Departamento respecto de la pretensión quinta de la demanda de reconvención, así como sobre las pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima, el Tribunal concluyó que era competente para analizar y decidir sobre ellas, toda vez que parecían versar en principio sobre el alcance de las obligaciones asumidas por el concesionario, aspectos que no se podría calificar como ajenos al contrato que contiene dicha cláusula.
En esta oportunidad, ratifica su decisión el Tribunal, pues efectuado el análisis del contenido de las pretensiones establece con claridad que lo que busca el Concesionario en las pretensiones tercera a séptima de su demanda de reconvención, es un pronunciamiento sobre el alcance de las obligaciones del Departamento respecto de costos que a lo largo del desarrollo del contrato de concesión se han presentado o se van a presentar y que, a su juicio, no están incluidos en la ingeniería financiera del contrato, entre ellos los relacionados con el mayor valor por concepto de mayor recaudo sobre las tarifas contractuales que ordene el Departamento, por concepto de honorarios de la supervisión delegada por el Departamento, por concepto de Gerencia del proyecto, control de calidad y desarrollo del proyecto, por concepto de nuevos impuestos creados o cuya tarifa aumentó a partir de la presentación de la oferta y, finalmente, por tránsito de sus propios vehículos por las estaciones de peaje, en labores propias del mantenimiento y operación del proyecto.
Es, pues, del resorte del Tribunal realizar una interpretación sobre el alcance obligacional de las partes frente al contrato de concesión y definirlo para clarificar cuáles son las obligaciones del departamento nacidas del contrato de concesión y cuáles los derechos del concesionario frente al mismo contrato de concesión. No se trata, como lo pretende el apoderado del Departamento, de que se busque un pronunciamiento sobre aspectos extracontractuales, sino precisamente todo lo contrario, sobre si es obligación o no del concesionario ejecutar labores o actividades que estima no están incluidas como obligaciones del concesionario en el contrato, a fin de determinar si está en la obligación de ejecutarlas o si, por el contrario tiene derecho a que, cuando se le pida que las realice, se le paguen independientemente15.
En consecuencia, a la luz del precedente citado, este Tribunal concluye que efectivamente forma parte de su competencia la determinación de si las obligaciones alegadas por Grodco en su demanda forman parte del objeto del contrato de obra 1542 de 2005, concretamente si la ejecución de obras de transitabilidad se encuentra dentro del objeto contractual pactado y si su falta de pago compromete la responsabilidad contractual del Invías. 4.
Pero, además, considera pertinente el Tribunal hacer un análisis del contenido del pacto arbitral. En efecto, las partes, mediante compromiso de 17 de agosto de 2011, 15 Tribunal de Arbitramento de Departamento de Cundinamarca contra Concesionaria Panamericana S.A., Laudo arbitral de 26 de enero de 2011. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 33 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación decidieron acudir al arbitraje para la solución de las controversias que se habían presentado entre ellas, de la siguiente manera:
PRIMERO. OBJETO.- OBJETO.- Teniendo en cuenta que el contratista ha presentado demanda contractual ante el Tribunal Contencioso Administrativo, la cual fue admitida mediante auto del 11 de agosto del año en curso, en la que están establecidas claramente las pretensiones y el objeto de litigio, se somete al conocimiento de la jurisdicción especial, para lo cual se procederá con los trámites a que haya lugar, con el acatamiento de las normas sustanciales y procesales de la materia.
En consecuencia, las partes acuerdan someter a la decisión final de Laudo Arbitral proferido por un Tribunal de Arbitramento, todas las diferencias y controversias que existan entre las partes con ocasión a la celebración, ejecución y terminación del contrato No. 1542 de 2005, junto con sus respectivos contratos adicionales, y por cualquier otra causa o concepto que se haya presentado durante la ejecución del Contrato y/o con ocasión a la ejecución del objeto contratado y/o por obras realizadas en la zona a intervenir en el contrato a cargo del contratista, y que se encuentre acreditada y eficiente para generar indemnización a su favor, en el sentido de establecer que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6º de la ley 1285 de 2.009, los arbitramentos allí referidos tienen el carácter y condición de arbitramentos legales, que se regirán por las normas de procedimiento establecidas pare ese tipo de arbitramentos, actualmente compiladas en el decreto 1818 de 1.998.
PARÁGRAFO: No obstante lo anterior, los Tribunales de Arbitramento podrán sesionar en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y utilizar los servicios adicionales que ésta ofrezca. Posteriormente, con fecha 3 de febrero de 2012, las partes decidieron adicionar el compromiso inicialmente suscrito, con la advertencia de que lo pactado desde un comienzo mantendría vigencia, así:
PRIMERO. ADICIONAR A LA CLAUSULA PRIMERA DEL CONTRATO DE COMPROMISO: Las partes adicionalmente acuerdan que el Honorable Tribunal de Arbitramento, procederá a realizar la liquidación del contrato No. 1542 de 2005, junto con sus respectivos contratos adicionales, reconociendo las prestaciones a que tenga derecho el Contratista como la Entidad, según resulte probado dentro del trámite arbitral y de acuerdo con lo señalado en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas que rigen la materia.
SEGUNDO: Las demás cláusulas del compromiso arbitral suscrito el día 17 de agosto de 2011, conservar su validez y no se entenderán modificadas De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal es claro que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, lo habilitaron para conocer de las siguientes controversias: (a) “todas las diferencias y controversias que existan entre las partes con ocasión a la celebración, ejecución y terminación del contrato No. 1542 de 2005, junto con sus respectivos contratos adicionales”;
(b) las diferencias relacionadas con “cualquier otra causa o concepto que se haya presentado durante la ejecución del Contrato”; (c) las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 34 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación diferencias surgidas con “ocasión a la ejecución del objeto contratado y/o por obras realizadas en la zona a intervenir en el contrato a cargo del contratista, y que se encuentre acreditada y eficiente para generar indemnización a su favor”, y (d) “la liquidación del contrato No. 1542 de 2005, junto con sus respectivos contratos adicionales, reconociendo las prestaciones a que tenga derecho el Contratista como la Entidad”.
Como puede verse, el pacto arbitral celebrado por las partes habilitó al Tribunal de Arbitramento para conocer de todas las controversias relacionadas con la celebración y ejecución del contrato de obra pública 1542 de 2005 –lo cual, a la luz del análisis de las pretensiones efectuado por el Tribunal atrás, sería suficiente para ratificar su competencia–, pero también para conocer de las diferencias relacionadas con la ejecución de obras realizadas en la zona a intervenir por parte de Grodco, lo cual ratifica que la definición de si existe responsabilidad contractual por la falta de pago de las obras de transitabilidad es una materia para la cual las partes expresamente habilitaron a este Tribunal de Arbitramento. 5.
En consecuencia, no encuentra razón el Tribunal a los argumentos expuestos por el Invías y el Ministerio Público y, por el contrario, ratifica su competencia para conocer de las pretensiones relacionadas con las obras de transitabilidad. No obstante, aclara el Tribunal que el análisis llevado a cabo hasta aquí no se traduce en que necesariamente se reconocerá una indemnización a favor de Grodco por este concepto, sino que el Tribunal es competente para conocer de las pretensiones y que su prosperidad de fondo depende del análisis que se hará a continuación. B. Análisis de fondo de las pretensiones de reconocimiento y pago de las obras de transitabilidad Una vez el Tribunal ha definido la inexistencia de caducidad de la acción contractual invocada por Grodco y ha ratificado su competencia para conocer de las pretensiones de reconocimiento y pago de las obras de transitabilidad, procede el Tribunal a estudiar de fondo, de acuerdo con los elementos probatorios que obran dentro del expediente, dichas pretensiones.
B.1. Posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público Para el efecto, en primer lugar, el Tribunal debe analizar las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público: a) Grodco considera que se produjo una ruptura del equilibrio económico del contrato como consecuencia de las obras ejecutadas que el contratista tuvo que materializar por los problemas de transitabilidad en la vía a intervenir, las cuales no fueron pagadas por el Invías.
Fundamenta esta afirmación en lo siguiente: (1) una vez suscrito el contrato, por su deterioro evidente, la zona a intervenir requería un mantenimiento previo a la ejecución de las actividades propiamente contractuales, el cual consistía en la remoción de la deteriorada capa de tratamiento superficial y la adición de material crudo de río para mejorar la transitabilidad;
(2) Invías le solicitó expresamente a Grodco llevar a cabo ese mantenimiento previo y, a su vez, la interventoría consideró que dichas obras resultaban indispensables para la protección de la vía y para el éxito de la obra pactada; (3) Invías tramitó un certificado de disponibilidad presupuestal por valor de $650.000.000 con destino al pago del diseño y construcción de obras en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 35 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación tramo objeto del contrato de obra pública, esto es, con destino al pago de las obras de transitabilidad solicitadas a Grodco;
(4) el desequilibrio económico se concreta, entonces, en que Grodco debió incurrir en mayores costos para la ejecución de las obras de transitabilidad ordenadas por el Invías y que nunca fueron pagadas en desarrollo de la relación contractual, y (5) en resumen, el razonamiento jurídico para la prosperidad de las pretensiones se basa en que “las obras no se enmarcaban dentro del plan 2500, pero fueron ejecutadas dentro de la relación contractual”, “las obras fueron autorizadas por el Invías y avaladas por la consultoría de apoyo al Invías” y “el Invías reconoció las obras adicionales ejecutadas y tramitó su pago”. b) Invías, por su parte, rechaza la prosperidad de la pretensión bajo los siguientes argumentos: (1) el Tribunal carece de competencia para conocer de las pretensiones formuladas por Grodco, habida cuenta de que se trata de actividades ejecutadas por fuera de la relación contractual y, por lo mismo, se trata de pretensiones extracontractuales, y (2) nunca se suscribió un negocio jurídico que obligara al Invías a reconocer y pagar las obras adicionales reclamadas por Grodco, de tal manera que no existe la obligación para el Invías. c) Finalmente, el señor agente del Ministerio Público considera que las pretensiones formuladas no deben prosperar, por las siguientes razones: (1) las obras de transitabilidad fueron ordenadas verbalmente, es decir, sin que se perfeccionara un contrato estatal, por lo cual no son obras adicionales ni mayores cantidades de obra pues no son obras que se hayan ordenado con ocasión o como consecuencia del contrato;
(2) en la liquidación del contrato no pueden incluirse asuntos que no tengan fuente directa en el contrato, es decir, que en la liquidación no pueden legalizarse prestaciones ejecutadas por fuera del mismo, y (3) el Tribunal carece de competencia para conocer de las pretensiones formuladas porque las mismas no se basan en el contrato de obra pública 1542 de 2005, sino que son extracontractuales y debieron haber sido formuladas por la vía de la acción de reparación directa.
B.2. Consideraciones del Tribunal Resumidas las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público, para resolver las pretensiones de reconocimiento y pago de las obras de transitabilidad incoadas, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 1. Antes de comenzar el análisis de las pretensiones de reconocimiento y pago de las obras de transitabilidad, el Tribunal advierte que no se referirá en este acápite a los argumentos presentados por el Invías y por el señor agente del Ministerio Público sobre la falta de competencia del Tribunal, habida consideración de que los mismos fueron resueltos más atrás por el Tribunal al ratificar su propia competencia para conocer de las pretensiones y excepciones propuestas. 2.
Para comenzar el análisis de fondo, es pertinente transcribir las pretensiones relacionadas con las obras de transitabilidad: “SEGUNDA: Que en la liquidación se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1542 de 2005 y sus adicionales, previo a la iniciación del contrato, se ejecutaron obras de transitabilidad a lo largo del corredor vial a cargo de la Sociedad C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES, en virtud de la necesidad de restablecer el tráfico en la vía Puerto López – Puerto Gaitán. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 36 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación PRIMERA SUBSIDIARIA SEGUNDA PRINCIPAL: Que en la liquidación se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1542 de 2005 y sus adicionales, previo a la iniciación del contrato, se ejecutaron obras de transitabilidad a lo largo del corredor vial a cargo de la Sociedad C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES, en virtud de la necesidad de restablecer el tráfico en la vía Puerto López – Puerto Gaitán, que generaron un enriquecimiento sin justa causa a favor del INVIAS.
TERCERA: Que se declare que las obras de transitabilidad realizadas por el contratista NO fueron pagadas por INVIAS. […] NOVENA: Que en virtud de las pretensiones anteriormente elevadas, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagar a la SOCIEDAD GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES a titulo de restablecimiento del equilibrio del contrato o por cualquier otra causa que resulte probada en el expediente a la suma de MIL CINCUENTA Y SIETE MILLONES CINCUENTA Y UN MIL PESOS CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 1.057.051.475) por las obras ejecutadas y no canceladas.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION NOVENA PRINCIPAL: Que en virtud de las pretensiones anteriormente elevadas, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS pagar a la SOCIEDAD C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES a titulo de restablecimiento del equilibrio del contrato o por cualquier otra causa que resulte probada en el expediente a la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CATORCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($643.499.414), suma reconocida por el INVIAS al momento de conciliar con el contratista ante la Procuraduría 48 Judicial II Administrativa de Villavicencio”.
Sobre la base de esas pretensiones y con fundamento en los argumentos resumidos atrás, pasa el Tribunal a analizar las pruebas que obran dentro del expediente a efectos de determinar si jurídicamente es viable el reconocimiento y pago de las llamadas obras de transitabilidad. Para el efecto, en primer lugar, el Tribunal debe abordar dos temas jurídicos necesarios para resolver las pretensiones: los requisitos para el reconocimiento y pago de obras adicionales o complementarias dentro de los contratos de obra pública, y la posibilidad de incluir en la liquidación de un contrato estatal el reconocimiento y pago de obras adicionales o complementarias.
Una vez precisados esos dos aspectos jurídicos, el Tribunal hará una presentación de los hechos probados en relación con esta pretensión y, con base en ello, procederá al análisis del caso concreto. Los requisitos para el reconocimiento y pago de obras adicionales o complementarias dentro de los contratos de obra pública 3. En la ejecución de los contratos de obra pública es común, por falta de una adecuada planeación, por motivos imprevistos o por las necesidades propias de la construcción del proyecto, que el contratista deba ejecutar actividades más allá de lo inicialmente pactado.
En ocasiones, dichas actividades se concretan en ejecutar más cantidad de lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 37 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación inicialmente pactado y, en otras, se concretan en llevar a cabo actividades diferentes a las estipuladas en principio en el contrato.
Para el caso concreto, interesa al Tribunal el segundo de los escenarios mencionados: la ejecución de actividades diferentes a las estipuladas en principio en el contrato. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado el concepto de las obras adicionales o complementarias dentro de los contratos de obra pública, en los siguientes términos: Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial.
En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe formalizarse en actas y contratos modificatorios o adicionales, según el caso16.
En relación con dicho concepto, la jurisprudencia administrativa también ha sostenido: En el contrato de obra suscrito bajo la modalidad de pago por precios unitarios, el reconocimiento de las mayores cantidades de obra, cuando ellas resulten necesarias para cumplir con el objeto contractual, bien puede realizarse por vía de compensación con otros ítems cuyas cantidades se hayan ejecutado por debajo de la proporción estimada, lo cual deberá constar en un acta suscrita entre el contratista y el interventor autorizado o, en su defecto, por el representante legal de la entidad; o, cuando ello no sea posible, por sobrepasar el estimativo inicial a través de la suscripción de un contrato adicional (en el valor) sujeto a la previa verificación de la existencia de disponibilidad presupuestal para atender el compromiso y luego reflejadas en las actas de recibo firmadas por las partes, o a más tardar en el acta de liquidación del contrato, respaldadas con la respectiva disponibilidad presupuestal y siempre que hayan sido autorizadas.
Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial.
En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, expediente 18.080.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 38 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación contratante, aquiescencia que debe demostrarse en los términos antes expuestos cuando ellas se reclaman17.
Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que si bien es cierto que para el reconocimiento de obras adicionales es necesario, en principio, la suscripción de un acta o la celebración de un contrato adicional, si dicho documento no se perfecciona por falta de diligencia de la entidad estatal, ello no es óbice para que en sede judicial proceda el reconocimiento y se ordene el pago de dichas prestaciones.
Ha dicho la jurisprudencia administrativa, al resolver una controversia de naturaleza contractual, en aplicación del principio general del derecho de la prohibición del enriquecimiento sin justa causa en este tipo de relaciones jurídicas -artículo 8º de la Ley 153 de 1887 y artículo 831 del Código de Comercio, aplicables por mandato del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 a la contratación estatal-, lo siguiente: La administración consintió en la ejecución de las obras que llevó a cabo el contratista, y que una vez construidas e incorporadas al patrimonio de ésta no puede negarse a pagarlas, porque la negligencia y la incuria de ésta, no permitió oportunamente la firma de un contrato adicional, para sustentar la legalidad de las mismas.
La Sala no patrocina el razonamiento del apoderado de la entidad demandada, que lo lleva a afirmar “Por el contrario quien desconoció el principio de la buena fe en la ejecución de este fue el Contratista ”. Y no la patrocina, pues la interpretación de la conducta humana, que en más de una ocasión resulta de mayor interés que la de la propia ley, situaciones como la que se ha dejado descrita merecen censura y rechazo pues dejan la impresión de que en el manejo de la relación negocial la administración al negarse a pagar las obras construidas, pretende sacar provecho o beneficio a cargo del contratista, generándose por contera un desequilibrio patrimonial que de todos modos debe ser remediado.
Por algo se enseña que nadie puede enriquecerse sin causa, siendo esta figura una de las fuentes de las obligaciones. La administración debe proceder de buena fe en el momento de suscribir los contratos y a lo largo del cumplimiento de deberes jurídicos18. Sobre el mismo tema, también al resolver una controversia de orden contractual, expresó la jurisprudencia administrativa que, además de la buena fe y preservación del equilibrio económico del contrato, para el reconocimiento de obras adicionales o complementarias que no fueron objeto de formalización, es necesario que dichas obras sean esenciales, es decir, que sean inherentes a lo contratado: En el acápite anterior se dijo que en virtud del principio de la buena fe y la preservación de la equivalencia de las prestaciones mutuas, las partes estaban en el deber de tomar las medidas necesarias para que aquella que fue ajena a los hechos y sin embargo sufrió una mayor carga en sus prestaciones pudiera ser restablecida al no tener la obligación de soportar una disminución patrimonial por causa de la conducta de la otra. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, Expediente 17.031. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de julio de 1996, expediente 9.409.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 39 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Igualmente se estableció que la falta de formalización o legalización, mediante contrato escrito de las obras adicionales, por causas imputables exclusivamente a la Administración, no podían burlar los principios de buena fe y equivalencia de las prestaciones mutuas, ni tampoco propiciar el detrimento patrimonial del contratista cuya conducta estuvo siempre orientada al cumplimiento de los fines del Estado, para entregar una obra completamente terminada y a satisfacción de la entidad contratante.
Lo anterior no significa que se esté dando vía libre a la práctica generalizada de adelantar la ejecución de obras sin que se dé cumplimiento a los requisitos formales de legalización ordenados por la ley, la cual impone que mientras el contrato no se encuentre suscrito y legalizado, tampoco será posible ejecutarlo; pero esta regla no puede ser absoluta, puesto que cada caso particular debe analizarse en su verdadero contexto para desentrañar la consecuencia que esta omisión puede representar para el contratista cumplido y de buena fe.
Sucede que en el caso sub lite, las obras adicionales que fueron autorizadas por la Administración, construidas y entregadas por el contratista a satisfacción de la entidad contratante, presentan especiales características, en la medida que resultan esenciales e inherentes a la infraestructura misma que fue construida, es decir, son de su naturaleza, toda vez que para acometer la obra principal resultaba indispensable realizarlas de manera previa o concomitante o de lo contrario resultaría imposible cumplir con la ejecución de la obra contratada19.
En otras ocasiones, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha negado el reconocimiento y pago de las obras adicionales o complementarias porque las mismas no han sido autorizadas previamente por la entidad, porque no fueron adecuadamente recibidas o porque no eran esenciales para la ejecución del objeto del contrato celebrado. En este sentido, el Tribunal cita la siguiente sentencia: De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que las obras adicionales no previstas en la licitación ni en el contrato, fueron ejecutadas por el contratista por exigencia de las empresas de servicios públicos y de un ente privado como lo es la Cámara de Comercio, sin autorización de la entidad pública contratante, por lo que no fueron pagadas. […] Sumado a lo anterior, no se acreditó en el plenario que las obras adicionales ejecutadas por el contratista sobre las redes existentes fueran necesarias para el cumplimiento del objeto contractual ni que tuvieran el carácter de indispensables para que fueran reconocidas, tal y como fue pactado en la cláusula sexta del contrato, referida a “OTRAS OBRAS”.
En consecuencia, la Sala considera que le asiste razón a la entidad pública que recurre en apelación, cuando sostiene que al encontrarse en los pliegos la prohibición expresa de ejecutar obras adicionales de ampliación de las redes 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, expediente 15.469.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 40 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación existentes en materia de acueducto, alcantarillado, energía y teléfonos, el contratista obró al margen de sus obligaciones contractuales.
Por otra parte, el hecho de que las entidades de servicios públicos exigieran obras, ello no generaba para el contratista la obligación de ejecutarlas, pues no estaban autorizadas por la entidad contratante al no hacer parte el objeto contractual, por lo que tampoco el interventor podía avalarlas20. En igual sentido, la jurisprudencia administrativa ha rechazado el reconocimiento y pago de obras adicionales o complementarias, en los siguientes términos: Adicionalmente, con los demás documentos aportados al proceso tampoco pudo acreditarse si efectivamente se ejecutó la mencionada obra, de forma tal que la Sala pudiese realizar una comparación de la obra ejecutada con la obra contratada para ambas veredas, que le permitiese conocer si la totalidad o alguna parte de ella resultaba adicional al contrato celebrado para proveer materiales eléctricos con destino a la parte alta de la vereda, así: i) no se encontró constancia alguna acerca de que la entidad hubiere autorizado tales obras; ii) en el “acta final de recibo de obra” correspondiente a la parte baja de la vereda Santa Ana, firmada por las partes el 3 de agosto de 1995 no se hizo mención alguna respecto de tales obras; iii) los documentos que dicen contener la “medición” de las obras, así como el respectivo presupuesto, se aportaron en copias simples; iv) el acta de inspección judicial no tiene valor probatorio en tanto hizo parte del proceso de conciliación prejudicial21.
Con base en los anteriores pronunciamientos del Consejo de Estado, el Tribunal concluye que los requisitos para el reconocimiento y pago de obras adicionales o complementarias en sede judicial, son los siguientes: (a) que las obras ejecutadas no formen parte del objeto inicialmente pactado, pero que sí tengan relación directa con el mismo o sean necesarias para su ejecución correcta;
(b) que la entidad estatal contratante hubiera ordenado su ejecución, de manera previa a su inicio, sea directamente o a través de su interventor; (c) que la entidad estatal contratante hubiera recibido a satisfacción las obras ejecutadas por el contratista, y (d) que las partes hubieran formalizado la autorización de la ejecución de las obras adicionales mediante un acta o con la celebración de un contrato adicional, salvo que dicho documento no se hubiera obtenido sin culpa del contratista y las obras fueran indispensables para la ejecución correcta del objeto contratado.
La posibilidad de incluir en la liquidación de un contrato estatal el reconocimiento y pago de obras adicionales o complementarias 4. Uno de los temas que pone de presente el Ministerio Público se refiere a la supuesta imposibilidad de incluir en la liquidación de un contrato estatal el reconocimiento y pago de obras adicionales o complementarias.
Al respecto, el Tribunal no comparte la posición del Ministerio Público, por las siguientes razones: 4.1. Si bien es cierto que un sector de la jurisprudencia del Consejo de Estado sostiene que en la liquidación del contrato no pueden incluirse asuntos que no tengan fuente 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de abril de 2011, expediente 14.823. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2010, expediente 20.345.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 41 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación directa en el mismo, otro sector de la jurisprudencia sostiene la posición contraria que también es mencionada en el concepto del señor agente del Ministerio Público.
En ese contexto, debe fijar el Tribunal su posición sobre la posibilidad de incluir en la liquidación de un contrato estatal el reconocimiento y pago de obras adicionales o complementarias. 4.2. Al respecto, el Tribunal recuerda que la liquidación de los contratos estatales es el acto jurídico mediante el cual las partes, o unilateralmente la administración o el juez, fijan la manera en que se ejecutó el contrato y determinan qué derechos y obligaciones correspondían a los cocontratantes y qué sumas líquidas de dinero debían pagarse o cobrarse en forma recíproca, así como la manera en que se ejecutaron o la forma en que se deberán ejecutar tales prestaciones.
Precisamente esa es la razón por la cual el Consejo de Estado ha dicho: “La liquidación del contrato es entonces el corte de cuentas entre los cocontratantes, contiene un balance descriptivo y cuantitativo respecto de la ejecución de cada una de las prestaciones que surgieron a cargo de las partes por virtud del contrato […] Cuando las partes suscriben el acta bilateral de liquidación del contrato están consintiendo en su contenido y valor.22” 4.3.
Además, destaca el Tribunal que como bien lo dice el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, en la liquidación del contrato estatal, las partes deberán acordar “los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar”, así como “los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas”.
El contenido normativo transcrito se traduce en que en la liquidación deben aparecer la totalidad de las prestaciones ejecutadas por las partes, de tal manera que pueda establecerse en qué estado se encuentra el contrato al momento de la finalización del término para la ejecución de las obligaciones principales. Igualmente, los apartes de la norma citada permiten entender que en la liquidación del contrato estatal deben incluirse todas las prestaciones que tuvieran relación con el contrato celebrado, de tal manera que en ella podrían hacerse los reconocimientos a que hubiere lugar relacionados con prestaciones adicionales o complementarias a las inicialmente pactadas. 4.4.
Pero, además, considera el Tribunal que cuando se trata de obras adicionales o complementarias que cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago que fueron expuestos atrás, en la medida en que ellas tienen relación directa con la ejecución del contrato y, por lo mismo, debe entenderse que tienen una naturaleza contractual, para dar cumplimiento adecuado al mandato del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, necesariamente deben formar parte del contenido de la liquidación del respectivo contrato.
Los hechos probados en relación con estas pretensiones 5. De acuerdo con las piezas probatorias que obran dentro del expediente, el Tribunal encuentra probado lo siguiente: 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.238. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 42 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5.1.
En relación con la pertenencia de las obras al objeto inicialmente pactado: El Tribunal encuentra probado que las obras de mantenimiento vial necesarias para la transitabilidad de la vía, a las que se refieren las pretensiones que se estudian en este acápite, no forman parte del objeto inicialmente pactado, de acuerdo con el siguiente análisis: a) El contrato objeto del presente proceso arbitral forma parte de un proyecto nacional de mejoramiento de la calidad de las carreteras denominado “Plan 2500”, que tenía como objetivo, según el perito Alfredo Malagón, “la ejecución de obras de pavimentación y mejoramiento de vías a lo largo de aproximadamente, en principio, 2500 kilómetros de vías que, en su mayoría, hacen parte de las redes secundarias y tercerías”. b) Dentro del contexto de ese Plan 2500, entre el Invías y Grodco se celebró el contrato de obra pública 1542 de 6 de septiembre de 2005, cuyo objeto es el siguiente: “diseño, reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de la vía grupo 62 en el tramo 1 Puerto López – Puerto Gaitán del K0+000 al K73+000 con una longitud de 73 kilómetros en el Departamento del Meta”. c) La precisión de las actividades a cargo de Grodco se encuentra en el numeral 1.5.3.1 del pliego de condiciones, en el cual se lee lo siguiente: “Las obras a realizar comprenden la estructura del pavimento que se va a ejecutar de acuerdo con el resultado de los Estudios y Diseños, desde la conformación de la subrasante hasta la rasante, que comprende el interfase granular – subbase, base granular o estructuras equivalentes- más la estructura de la carpeta.
Estructuras para carpetas y sobrecarpetas: Sólo se admitirán en pavimento asfáltico caliente o pavimento de concreto hidráulico simple o reforzado. En todo caso los proponentes deberán considerar, dentro de la construcción de cualquiera de las anteriores estructuras, las reparaciones a la rasante existente que incluye los siguientes factores; • Reparación y/o reconstrucción de estructura del pavimento (parcheo). • Reparación de placas de concreto hidráulico. • Reconstrucción de juntas de dilatación o de expansión. • Nivelación y colocación de capa de rodadura en el área afectada.
La estructura estará acompañada de una serie de elementos básicos, definidos para cada Grupo de Tramos en los Diseños, así: terraplén perfilado de banca existente, Box Coulvert, Filtros longitudinales, alcantarillas, cunetas revestidas, descoles, señalización - horizontal y vertical y defensas de protección Una vez se cuente con los estudios y diseños aprobados por la Interventoría, para cada tramo se definirá el alcance y el orden de las Obras a realizar”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 43 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación d) De acuerdo con el dictamen pericial elaborado por Alfredo Malagón, esa precisión del alcance de las actividades a cargo de Grodco contenida en el pliego de condiciones implicaba que las obras pactadas dentro del objeto contractual no incluían obras de mantenimiento vial para dar transitabilidad a la vía. En efecto, sostiene el mencionado perito: “En el alcance del contrato no se incluyeron las obras de mantenimiento vial, que se requirieron para dar transitabilidad a la vía hasta que se ejecutaran las obras de pavimentación”. 5.2.
Respecto de las condiciones de autorización y recibo de las obras de transitabilidad: El Tribunal encuentra probado que el Invías solicitó la ejecución de las obras de transitabilidad, que el Interventor avaló la pertinencia de su ejecución y que dichas obras fueron efectivamente recibidas por la entidad, de acuerdo con el siguiente análisis: a) Obran en el expediente los siguientes documentos: - Comunicación de 8 de mayo de 2006 del Alcalde de Puerto Gaitán (Meta) al Invías y recibida por dicha entidad el 9 de mayo de 2006, en la cual le solicitan tomar medidas urgentes por el deterioro de la vía ocasionado por el invierno (folio 148, cuaderno de pruebas No. 1).
Es de anotar que en la contestación de la demanda, el Invías, al referirse a esta comunicación, citada en los hechos de la demanda, lo da por parcialmente cierto, con la anotación sobre la fecha de la comunicación. - Acta de fijación de precios no previstos de junio 6 de 2006 (folios 119 a 123, cuaderno de pruebas No. 3) en la cual se fijaron los precios no previstos de las obras de transitabilidad.
En la contestación de la demanda, al referirse a este hecho de la demanda, lo da por cierto. - Memorandos SAT-27920 y 2800 de junio 30 de 2006 referidos a la aprobación de precios no previstos en el Contrato No. 1542 de 2005. (folios 209, 210 y 212, cuaderno de pruebas No. 1). - Comunicación de Grodco GRD 6-0668-1 de junio 12 de 2006, en la cual se le solicita al interventor Inesco S.A. la adición del contrato por $1.550.000.000 con el fin de mantener el corredor vial en buenas condiciones de transitabilidad.
(folio 133, cuaderno de pruebas No. 1). - Oficio SGT-25539 de junio 21 de 2006 del Invías al señor Alcalde de Puerto Gaitán informándole que, con el fin el deterioro progresivo que presenta la vía generado por las lluvias y el alto tráfico de tractomulas, se viene autorizando el mejoramiento de la subrasante en los puntos críticos (folio 134 cuaderno de pruebas No. 1). - Acta de la audiencia de conciliación prejudicial de octubre 23 de 2007 llevada a cabo ante el Procurador 48 en Villavicencio – Meta (folios 149 y 151, cuaderno de pruebas No. 1), en dicha acta se pone de presente que las obras fueron realizadas por solicitud del Invías con el conocimiento y aval de la interventoría y de la consultoría de apoyo y en el marco de la emergencia vial decretada por el Alcalde de Puerto Gaitán. Esta conciliación no fue aprobada por el Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 44 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Administrativo del Meta por considerar que las pruebas aportadas por las partes en copia simple no daban certeza de la existencia de la obligación. - Certificado de Disponibilidad Presupuestal 2886 por $650.000.000 (folio160, cuaderno de pruebas No. 1) con el objeto de cubrir los costos de ejecución de las obras de transitabilidad. - Comunicación Plan 2500- G62-041/1 de junio 20 de 2006 de la interventoría Inesco dirigida a HMV, consultor de apoyo, en la cual remite la solicitud de adición efectuada por el contratista y manifiesta su conformidad con la misma, en razón al grave deterioro de la vía (folios 165 y 166, cuaderno de pruebas No. 1). - Comunicación 2080-0744 de junio 14 de 2006 de HMV, consultor de apoyo, referida a la aprobación de precios unitarios no previstos.
(folios 195 y 196, cuaderno de pruebas No. 1). - Acta No. 20 del 2 de octubre de 2007 del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Invías, en el que se aprueba conciliar con C.I. GRODCO S EN C.A. por las obras de transitabilidad, en el que se manifestó que en reunión de 4 de julio de 2006 realizada en instalaciones de la entidad, con participación de las petroleras, la coordinación del Plan 2500, el Secretario General Técnico, el consultor del proyecto y el contratista se convino que el contratista efectuaría el mantenimiento del K0+000 al K73+000.
Se indica que estos trabajos fueron autorizados en su momento por el Invías, por lo que mediante comité técnico de octubre 12 de 2006 se aprobó la adición y se respaldó con el CDP 2886 de septiembre 14 de 2006 (folios 228 a 240, cuaderno de pruebas No. 1). b) Igualmente, en el expediente se encuentran los siguientes testimonios relacionados con el tema: - El testigo Carlos Axel Sánchez Matamoros, funcionario de Invías para la época de los hechos, expresó: “Lo que me acuerdo de ese contrato 1542 sí hubo alguna reunión en la cual se estableció que había que hacer unas obras adicionales de reconstrucción para mantenimiento de la vía debido a la cantidad de vehículo pesado que estaba transitando por esa vía, en esa reunión estuvo la parte de los privados, de Meta Petroleum y la parte contratante, a raíz de la emergencia decretada por el señor alcalde se llegó a un acuerdo de algún aporte por parte de la parte privada con la parte pública.
Lo que tengo en mi mente y lo que me correspondió a mí de ese aspecto es que la oficina de emergencias me hizo un traslado de un CDP aproximadamente de 600 a 650 millones de pesos, para su ejecución, yo como coordinador del plan 2.500 debido a que no había algo legal y fueron ya pasados como hechos cumplidos, como coordinador lo que hice fue no ejecutar ese CDP y enviar a la oficina jurídica el requerimiento sobre el particular, el cual devolvieron prácticamente porque no se podía ejecutar porque se tipificaba unos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 45 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación hechos cumplidos, y mal haría yo haber ido a efectuar unos pagos que se tipificaban como hechos cumplidos, sin embargo, hubo la voluntad en ese entonces del Invias de a través de la oficina de emergencias haber hecho esos pagos correspondientes, es lo que me acuerdo en ese aspecto”.
(Negrilla fuera de texto) - Por su parte, la ingeniera Diana María Vanegas, declaró: “Ahí se hizo un estudio minucioso de todo el expediente y todo lo que reposa allá en el archivo, se hizo un estudio y se tomó una posición que se llevó al comité de conciliación, se llevaron todos los aspectos, todas las pretensiones de esta conciliación previa, se tenía claridad sobre las obras de transitabilidad que llamaba porque allí estaban justificadas en informes y en actas de la interventoría donde realmente se ejecutaban, se llevaron todas las pretensiones, se analizaron una a una en el comité de conciliación y se tomó la determinación por unanimidad en el comité de no conciliar, pero el concepto de la oficina de la coordinación del plan 2.500 de manera verbal, se lo dimos allí en el comité, era conciliar las obras de transitabilidad que ya estaban reconocidas por el contratista en su momento, entonces en ese momento dimos el concepto pero creo que fue fallido, el concepto del comité fue negativo, pero sí reposa el tema de la transitabilidad, en eso había claridad en cuanto a los archivos”. - El ingeniero Germán Rueda Arévalo, quien se desempeñaba como Secretario General Técnico para la época de los hechos, expresó: “Como lo comenté antes primero fue la reunión, luego el director del Instituto y el secretario técnico ordenaron el desplazamiento del director de la red nacional de carreteras y de la coordinadora del plan 2.500 a la zona, el mismo secretario técnico, o sea yo, en compañía del secretario general administrativo sobrevolamos todo el corredor, verificamos que sí existían unas condiciones de emergencia, se le envió el reporte al señor director del Instituto y él ordenó tanto al contratista, en reunión que hubo en la dirección del Instituto, y le agradeció a Metapetroleum iniciar las obras inmediatamente, eso fue un trámite como se hacían las emergencias, la emergencia era “sin formalidades” digamos, simplemente el tema presupuestal que como le digo, ya se estaba tramitando el CDP correspondiente y ya se había verificado la existencia del recurso, no sé qué más habrá pasado, pero fue orden directa del señor director” - El ingeniero Manuel Hernando Ortiz, quien se desempeñaba como gerente del proyecto por parte de Grodco, declaró: “El Invias se enfrentaba a una presión de las autoridades locales, de las fuerzas vivas de la región que llaman, en el sentido de que si no se intervenía la vía en una forma pronta y rápida ellos estaba avocados prácticamente a hacer un paro cívico porque no tenían cómo pasar por la vía, me acuerdo muy bien que en una ocasión nos llamó la Dirección de Invias a través de las oficinas del mismo Invias, de la Secretaría TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 46 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación General Técnica, a una reunión a contratista, interventor, la empresa de apoyo a la gestión, y en esa reunión también estuvieron los representantes de los transportadores, específicamente una empresa que era la que más fuerza hacía que se llamaba Transmeta o se llamaba Transmeta en su momento, que es la que transporta el crudo a través de tractomulas.
Allí se indicó que había que hacer algo para poder darle transitabilidad o para poder dar paso a los vehículos, inclusive estuvieron algunos abogados del Invias también, se comentaron varias cosas en esa reunión, una de ellas era que ya había un contratista pero que era necesario que ese contratista empezara a actuar y a darla transitabilidad a la vía, pero nosotros, contratista en ese momento, yo representante de Grodco, de la parte técnica, comentábamos que el plan 2.500 era muy claro y decía que había una etapa de pre construcción y otra etapa de construcción. Que la etapa de pre construcción, salvo que se diera una orden en contrario, solamente las actividades a que estaba obligado el contratista hacer eran las de estudios y diseños, no se podía intervenir o hacer obra alguna hasta tanto no fueran autorizados y validados esos estudios y diseños y se formalizara el acta de inicio, la etapa de construcción. Fuera de eso con un tema que estábamos aprendiendo todos que era el plan 2.500, el plan 2.500 establecía unas actividades de pago por ejecución de obra por hitos, no por actividades parciales, por hitos, y dentro de los hitos por ningún lado había un hito que dijera mantenimiento o que dijera transitabilidad o cosa por el estilo, no había nada de eso, entonces no se podía encajar ninguna actividad de transitabilidad dentro del contrato que se tenía respecto de los hitos; eso se comentó en su momento, por eso estaban presentes los abogados del Invias.
Luego de eso sucedieron otras varias reuniones durante esa semana y las siguientes hasta que nosotros, contratista, recibimos instrucción del Invias y la interventoría de hacer una actividad de transitabilidad que consistía en escarificar, re compactar, colocar algún material que quedara faltando y nivelar para que las tractomulas pudiera pasar y los vehículos en general, sin sufrir daños y pérdida de tiempo, esa actividad se inició en la parte final de la etapa de estudios y diseños y se mantuvo durante alguna parte de la etapa de construcción, la etapa de mantenimiento, porque hay que entender que eran 73 kilómetros entonces había que darle transitabilidad por tramos, de tal suerte que con ese trabajo que se hizo, del cual se hicieron comités, hay actas de comité, reuniones en las oficinas de Invias, se conjuró el paro cívico, el Invias le cumplió a la región y se manejó la transitabilidad.
En esas actas de compromiso el Invias entre otras cosas adquirió el compromiso de sacar un CDP que es un Certificado de Disponibilidad Presupuestal, para poder desarrollar esa actividad, distinto al tema del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 47 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación contrato, un Certificado de Disponibilidad Presupuestal para poder pagar esa actividad puntual, ese CDP entiendo que finalmente salió, que era contra el cual le debía pagar al contratista el tema”. - El ingeniero Ignacio Marulanda, trabajador de Grodco para la época de los hechos, expresó: “Sí, el Invias a raíz de esa emergencia le solicitó a Grodco que como ya estaba en la zona, ya tenía un contrato en la zona, que por favor ejecutara unas obras de transitabilidad en el tramo que tenía contratado, nosotros teníamos del kilómetro 0 al 73.
El Invias comenzó a estudiar la forma como podía pagar esas obras de transitabilidad, solicitó un certificado de disponibilidad presupuestal, dijo que de pronto dentro del contrato no podía hacerlo directamente sino a través del área de emergencias y que con emergencias podía tramitar un certificado de disponibilidad presupuestal para que esas obras se incluyeran en el contrato, se hizo una valoración de las obras, cuánto podría costar para Grodco hacerle un mantenimiento a los 73 kilómetros con el fin de facilitar la transitabilidad.
Eso lo hizo la interventoría, esas cantidades se pasaron al Invias, el Invias solicitó la aprobación de algunos precios no previstos, se aprobaron los precios no previstos para hacer la legalización de esa transitabilidad, se hizo el acta de modificación para incluir estos precios no previstos al contrato, luego de que ya estaba eso el Invias dijo hay que tramitar el certificado de disponibilidad presupuestal, lo tramitó con la oficina de emergencias, si no estoy mal este certificado alguna vez lo devolvieron y lo tuvo que tramitar dos veces, se hicieron unas reuniones con los petroleros, con los alcaldes, con la Cámara de Comercio, finalmente la emergencia estaba y seguía latente, Grodco tenía que hacer esas obras de mantenimiento, el Invias le dijo: vaya haciendo las obras de mantenimiento mientras nosotros seguimos el trámite porque ya todo está listo, está todo aprobado, mientras seguimos el trámite.
Finalmente cuando ya las obras estaban ejecutadas y ya estaba lista la minuta del contrato para hacer la adición para esas obras de transitabilidad en el interior del Invias hubo un parte de la oficina jurídica donde no autorizó hacerle esa modificación al contrato, en ese momento se perdió todo, el CDP se tuvo que devolver, el Invias dijo: esto no lo podemos ya tramitar internamente dentro del Invias, tenemos que hacer un proceso de conciliación para pagarle al contratista esas obras que ejecutó y que fueron autorizadas por el Invias, y aprobadas además por la interventoría. Con la interventoría se hizo un acta de las obras, porque ya las cantidades estaban incluidas en el contrato, ya al contrato se le había hecho el acta de modificación, no se había era incluido el presupuesto, pero el acta de modificación ya estaba.
Se hizo una conciliación en la Procuraduría del Meta, la conciliación contó con el aval del Invias, llevamos toda la documentación y fue aprobada por la Procuraduría, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 48 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación pero después el Tribunal del Meta creo que rechazó y no se pudo finalmente hacer el cobro de esos dineros que ya estaban conciliados con el Invias”.
Como puede verse, los testigos, tanto funcionarios de Invías como trabajadores de Grodco, coinciden en señalar que como consecuencia de la presión de la comunidad y ante el evidente deterioro de la vía sobre la cual se ejecutarían los trabajos contratados en el marco del contrato 1542 de 2005, el Invías, con el aval de la interventoría y del consultor del proyecto, solicitó a Grodco realizar unas obras de mantenimiento para dar transitabilidad.
Además, sostienen los testigos que dichas obras, a pesar de haber sido recibidas, no fueron pagadas por problemas presupuestales del Invías. c) Finalmente, en el dictamen pericial del ingeniero Alfredo Malagón, al dar respuesta a la pregunta 1, hace un recuento detallado de las comunicaciones del alcalde de Puerto Gaitán (Meta), el Invías, la interventoría Inesco S.A., el consultor del proyecto HMV Ingenieros y el contratista Grodco, relacionadas con la autorización y recibo de las llamadas obras de transitabilidad.
Con base en ese recuento, concluye el señor perito: “• Surgió (para el Estado) la necesidad urgente de restablecer el tránsito en la vía Puerto López – Puerto Gaitán. •C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES recibió el INVÍAS la orden de ejecutar –y efectivamente ejecutó– las obras que permitieron restablecer el tránsito en dicha vía, obras que fueron recibidas a satisfacción por parte de la Interventoría y del INVÍAS. • Claro está, C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES soportó el costo de estas obras”.
Más adelante se expresa en el dictamen pericial: “• C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES solicitó debida y oportunamente ante el INVÍAS, y este tramitó, la respectiva reserva presupuestal, necesaria para cancelar a favor de C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES el valor de las obras de transitabilidad aquí descritas; pero •Por causas ajenas a la gestión y responsabilidad de C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES, estas obras ordenadas, ejecutadas, entregadas y recibidas a satisfacción por el INVÍAS permanecen impagadas; porque • Aun cuando INVÍAS ha reconocido en repetidas ocasiones que estas obras fueron ejecutadas a su satisfacción y que nunca fueron canceladas al contratista, el Tribunal Administrativo del Meta se ha abstenido de aprobar los acuerdos conciliatorios suscritos para dar vía libre al pago de $649.999.408 que el INVÍAS adeuda a C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES por concepto de obras ejecutadas por esta empresa con el objeto de restablecer el tránsito de la vía Puerto López – Puerto Gaitán; obras que fueron ordenadas y recibidas a satisfacción por el INVÍAS y su Interventoría”.
De forma complementaria, los peritos, en su intervención ante el Tribunal, expresó: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 49 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “En el momento en que el contratista recibió el tramo y específicamente el 8 de mayo/06 el estado de la vía era pésimo y eso dio motivo a una solicitud del alcalde al Invias para que procediera a ejecutar las obras que le permitieran la transitabilidad, es decir, que permitieran el acceso al municipio de Puerto Gaitán. Cuando uno construye una obra la gente cree que si me dieron un tramo de 60,70 o 50 kilómetros que yo tenía que mantener esa vía por mi cuenta, la realidad contractual es muy diferente a mi modo de ver desde el punto de vista técnico por una razón, yo lo que tengo que garantizar es el acceso de mis volquetas o de mi equipo a las fuentes de materiales, es decir, los accesos o mejor yendo al principio, a mí me contrataron para construir una obra, luego todo lo que yo requiera para poderla construir a los precios que dije es por mi cuenta, qué es lo que tengo que hacer, dar acceso si hace falta hasta la… y darle transitabilidad a esa vía hasta donde llega la mía. En ese punto yo comienzo a mejorar mi vía, del punto en que llego con mis materiales, ahí comienzo a construir la carretera con el objeto lógicamente de que mi equipo transite por la mejor vía posible y me voy alejando de la fuente de manera que todo mi equipo como les digo, trabaja sobre vía intervenida por mí mismo, en cuanto a transitabilidad propiamente dicha del tramo a mi cargo son los 500 metros, 100 o 200 metros donde yo estoy interviniendo, en esos puntos yo tengo que garantizar un tránsito adecuado, por eso trabajo por carriles y no por todo el ancho de la calzada, en fin, debo dar transitabilidad a la gente donde yo intervengo.
A raíz de que surgió esa necesidad de darle vía a los usuarios que se dirigían a Puerto Gaitán, el contratista solicitó al Invias la adición presupuestal correspondiente que se destinó en 650 millones de pesos, le correspondían a las obras presupuestadas para darle transitabilidad al tramo en la zona que hasta ese momento no había intervenido el contratista, se hizo todo el trámite, la consultoría de apoyo aprobó la solicitud y el 14 de junio solicitó al Invias esa misma consultoría de apoyo, 14 de junio/06 solicitó al Invias la adición del contrato en alguna suma de 650 millones de pesos, el 14 de septiembre el Invias emitió un certificado de disponibilidad presupuestal y en el terreno el contrasta ejecutó las obras.
Yo quiero hacer un punto que me parece también fundamental, cuáles fueron las obras que hicieron, conformar la calzada, es decir, darle forma para que además el agua escurra adecuadamente y no se estanque en la superficie y adicionar material que exigió lógicamente el transporte, ahí está reflejado en esa acta y es que empieza a hacer esta inversión porque resulta que esas obras quedan integradas en la vía, mejoran la subrasante y por lo tanto hacen parte finalmente de la estructura del pavimento, es decir, los pavimentos de la estructura que se soporta sobre una superficie existente que se llama subrasante, el término técnico es la subrasante, esa subrasante que era la vía existente, o sea los… de la vía existente que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 50 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación estaban llenas de deformaciones tanto que impedía prácticamente el tránsito de los vehículos fue mejorado por un material adicionado y la conformación del mismo y eso estructuralmente queda integrado en la vía, no es una obra que se hace y se pierde, no, es una obra que queda integrada a la carretera y finalmente quedó construida y mejora sus características”. d) Con base en las anteriores piezas probatorias, concluye el Tribunal que fue el Invías quien solicitó al contratista Grodco que, como parte del contrato, ejecutara las obras preliminares de mantenimiento para garantizar la transitabilidad de la vía. Además, concluye el Tribunal que quedó probado que el Invías recibió y se aprovechó de dichas obras.
Igualmente, para el Tribunal es claro que el Invías creó en el contratista Grodco la confianza de que sería formalizada la ejecución de las obras de transitabilidad, pero al final, por problemas internos de la entidad, dicha formalización no se produjo. 6. Con base en el anterior análisis probatorio, pasa el Tribunal a determinar si en el caso concreto se cumplen los requisitos que jurisprudencialmente ha construido el Consejo de Estado para el reconocimiento y pago de obras adicionales o complementarias en sede judicial: 6.1.
En relación con el primer requisito, esto es, que las obras ejecutadas no formen parte del objeto inicialmente pactado, pero que sí tengan relación directa con el mismo o sean necesarias para su ejecución correcta, el Tribunal encuentra probado que las llamadas obras de transitabilidad no forman parte del objeto contractual inicialmente pactado.
Ahora bien, respecto de su relación directa con dicho objeto contractual y su necesidad, el Tribunal considera que, a pesar de que claramente las obras estuvieran por fuera del alcance del Plan 2500 y fueran ajenas al proyecto inicialmente previsto en los pliegos de condiciones, se trató de obras ejecutadas en el mismo corredor vial en el cual se ejecutarían los trabajos contratados, lo cual revela la relación directa con el objeto contractual de reconstrucción de la vía. Pero, además, para el Tribunal es claro que quedó probado que dichos trabajos adicionales o complementarios obedecieron a la presión de las comunidades de la zona de influencia de las obras.
Esta circunstancia revela que previo a la apertura de la licitación no se hicieron de manera suficiente los trabajos de socialización de la obra, de tal manera que una vez el contratista aparece en el sitio del trabajo, la comunidad comenzó a hacer exigencias, que si no se hubieran cumplido, habrían impedido el cumplimiento del objeto contractual pactado.
Al respecto, recuerda el Tribunal que el testigo Manuel Hernando Ortiz expresó: “El Invias se enfrentaba a una presión de las autoridades locales, de las fuerzas vivas de la región que llaman, en el sentido de que si no se intervenía la vía en una forma pronta y rápida ellos estaba avocados prácticamente a hacer un paro cívico porque no tenían cómo pasar por la vía”.
En ese orden de ideas, para el Tribunal es claro que, con la finalidad de evitar que se produjera un paro cívico, el cual habría impedido absolutamente la ejecución del contrato, el Invías ordenó al contratista Grodco llevar a cabo las llamadas obras de transitabilidad. En consecuencia, concluye el Tribunal que si no se hubieran llevado a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 51 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación cabo dichas obras de transitabilidad, no habría podido ejecutarse el contrato, de tal manera que se trató de obras necesarias, según las exigencias de la jurisprudencia administrativa.
Sobre el particular, recuerda el Tribunal que constitucionalmente el deber de que se garantice la vida, honra y bienes de los ciudadanos corresponde a las autoridades públicas como principio fundamental del Estado (artículo 2º); es deber del presidente de la república conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado (artículo 189-4), y la fuerza pública tiene como misión la defensa de la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (artículo 217).
De acuerdo con las anteriores normas constitucionales, es claro para el Tribunal que los asuntos de orden público corresponden exclusivamente al Estado y, por lo mismo, el costo de la atención de las situaciones de orden público no puede ser trasladado al contratista, pues ello implicaría un desconocimiento de los deberes constitucionales citados. 6.2.
Sobre el requisito de que la entidad estatal contratante hubiera ordenado su ejecución, de manera previa a su inicio, sea directamente o a través de su interventor, el Tribunal simplemente recuerda que, como lo analizó atrás, en el expediente quedó probado que fue el Invías, con aquiescencia de su consultor y del interventor, quien solicitó al contratista Grodco que, como parte del contrato, ejecutara las obras preliminares de mantenimiento para garantizar la transitabilidad de la vía. 6.3.
En cuanto a que la entidad estatal contratante hubiera recibido a satisfacción las obras ejecutadas por el contratista, de nuevo se remite el Tribunal al análisis probatorio llevado a cabo atrás en el sentido de que quedó probado que el Invías recibió y se aprovechó de dichas obras. 6.4. Finalmente, en relación con el requisito de que las partes hubieran formalizado la autorización de la ejecución de las obras adicionales mediante un acta o con la celebración de un contrato adicional, recuerda el Tribunal que dicho requisito tiene como excepción que el mencionado documento no se hubiera obtenido sin culpa del contratista y las obras fueran indispensables para la ejecución correcta del objeto contratado.
Al respecto, el Tribunal considera pertinente recordar que el Invías y su interventor ejecutaron una serie de conductas que indiscutiblemente generaron en Grodco la confianza de creer fundadamente que la ejecución de las llamadas obras de transitabilidad sería formalizada. En ese sentido, entre otras, destaca el Tribunal que se expidió el Certificado de Disponibilidad Presupuestal 2886 de 14 de septiembre de 2006 por $650.000.000, con el objeto de cubrir los costos de ejecución de las obras de transitabilidad; se aprobó el acta de fijación de precios no previstos de 6 de junio de 2006 en la cual se fijaron los precios no previstos de las obras de transitabilidad, y se expidieron los memorandos SAT-27920 y 2800 de 30 de junio 2006, referidos a la aprobación de precios no previstos en el Contrato No. 1542 de 2005.
No obstante esa confianza generada en el contratista Grodco, encuentra el Tribunal que de manera intempestiva y sin que ello resulte atribuible a la conducta del contratista, Invías decidió no formalizar la autorización para la ejecución de las llamadas obras de transitabilidad. Dentro de ese contexto fáctico, encuentra el Tribunal que el contratista Grodco habiendo sido aprobados los precios y hechos los trámites presupuestales, podía, de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 52 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación buena fe, confiar en que el requisito de la formalización mediante acta o contrato adicional sería cumplido, aspecto que será analizado más adelante por el Tribunal.
En todo caso, con base en lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, el Tribunal destaca que es deber de las partes obrar de buena fe en la ejecución de los contratos estatales, de tal manera que las conductas que atenten contra la buena fe de alguna de las partes generan responsabilidad para ellas. Así, en el caso concreto, para el Tribunal no cabe la menor duda de que, de buena fe, Grodco entendió que la ejecución de las obras de transitabilidad sería formalizada, pero el Invías, desconociendo esa conducta de buena fe del contratista, no permitió que dicha formalización se produjera.
Esta circunstancia, por sí misma, resultaría suficiente para concluir que la ausencia de formalización no impide el reconocimiento y pago de las prestaciones por la vía contractual, como bien lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado: “La administración consintió en la ejecución de las obras que llevó a cabo el contratista, y que una vez construidas e incorporadas al patrimonio de ésta no puede negarse a pagarlas, porque la negligencia y la incuria de ésta, no permitió oportunamente la firma de un contrato adicional, para sustentar la legalidad de las mismas.
La Sala no patrocina el razonamiento del apoderado de la entidad demandada, que lo lleva a afirmar. “Por el contrario quien desconoció el principio de la buena fe en la ejecución de este fue el Contratista ”. Y no la patrocina, pues la interpretación de la conducta humana, que en más de una ocasión resulta de mayor interés que la de la propia ley, situaciones como la que se ha dejado descrita merecen censura y rechazo pues dejan la impresión de que en el manejo de la relación negocial la administración al negarse a pagar las obras construidas, pretende sacar provecho o beneficio a cargo del contratista, generándose por contera un desequilibrio patrimonial que de todos modos debe ser remediado.
Por algo se enseña que nadie puede enriquecerse sin causa, siendo esta figura una de las fuentes de las obligaciones. La administración debe proceder de buena fe en el momento de suscribir los contratos y a lo largo del cumplimiento de deberes jurídicos.23” Pero, además, como se expresó, dadas las condiciones de orden público, concretamente las condiciones de manejo social de ejecución de la obra, este Tribunal considera que sin las llamadas obras de transitabilidad no habría podido cumplirse el objeto contractual en los términos en que fue inicialmente pactado.
En consecuencia, se trató de unas obras adicionales o complementarias que resultan indispensables para la ejecución del contrato, con lo cual, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado analizada atrás, la ausencia de la formalización no impide el reconocimiento y pago de las llamadas obras de transitabilidad. Así, para el Tribunal, no tiene razón el Ministerio Público ni tampoco la tiene el Invías cuando expresan que las obras de transitabilidad no pueden ser reconocidas por el Tribunal por no existir un soporte contractual, pues lo cierto es que la misma jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos como el presente, así lo autoriza. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de julio de 1996, expediente 9.409.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 53 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7. Además de lo anterior, este Tribunal considera necesario ahondar en el análisis de la conducta de las partes, especialmente la de Invías, de cara al postulado jurídico de la buena fe.
De conformidad con lo consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. Con fundamento en dicha norma, en materia de contratación estatal el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 establece que la sujeción de las actuaciones de los agentes que intervienen en ella deben desplegarse en consonancia con los principios generales del derecho -dentro de los cuales, por supuesto, se encuentra el de la buena fe-, y el artículo 28 de la misma normatividad consigna a la buena fe como uno de los criterios de interpretación de la contratación estatal.
En cuanto a la aplicación de la buena fe en el ámbito de la contratación pública, la jurisprudencia constitucional ha manifestado lo siguiente: “En el ordenamiento jurídico colombiano, la buena fe es reconocida como un principio general de derecho a través del cual se adopta el valor ético y social de la confianza. Este principio se encuentra consagrado expresamente en el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se le impone a los particulares y a las autoridades públicas el deber moral y jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y honestidad-, estableciéndola como presunción en todas las gestiones que “aquellos adelanten ante estas”.
La circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento constitucional, es de gran trascendencia en el área del derecho público. De un lado, por cuanto permite su aplicación directa y no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a establecer límites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Administración y los administrados.
En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalencia de los contratos estatales y, por ese aspecto, se convierte en la causa jurídica de la que surge la obligación para la Administración Pública de reconocerle al contratista los mayores costos y las pérdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales que alteran la ecuación financiera prevista en el acuerdo de voluntades.
Las exigencias éticas que se extraen del principio de la bona fides, coloca a los contratantes en el plano de observar con carácter obligatorio los criterios de lealtad y honestidad, en el propósito de garantizar la óptima ejecución del contrato que, a su vez, se concreta en un conjunto de prestaciones de dar, hacero no hacer a cargo de las partes y según la naturaleza del contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al contratista una compensación económica para asegurarle la integridad del patrimonio en caso de sufrir un daño antijurídico (negrilla fuera de texto).
Con buen criterio, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 54 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Consejo de Estado ha venido considerando en su extensa jurisprudencia, acorde con la que ya ha sido citada en esta Sentencia, que el principio de la buena fe debe reinar e imperar durante el periodo de celebración y ejecución del contrato, concentrando toda su atención en la estructura económica del negocio jurídico, con el propósito específico de mantener su equivalencia económicas.
El principio de la buena fe, como elemento normativo de imputación, no supone, en consecuencia, una actitud de ignorancia o creencia de no causar daño al derecho ajeno, ni implica una valoración subjetiva de la conducta o del fuero interno del sujeto. En realidad, tiene un carácter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado (negrillas fuera de texto).
Por ello, tal como sucede con el principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la Administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato, conlleva el surgimiento de la obligación a cargo de ésta de responder por los daños antijurídicos que le haya ocasionado al contratista. Estos efectos jurídicos de la buena fe en materia contractual, según lo afirma la propia doctrina, son una clara consecuencia de la regla según la cual todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar perjuicios.
Así las cosas, se extrae que los principios de reciprocidad de prestaciones y de buena fe en materia contractual, constituyen claros criterios de imputación que persiguen hacer realidad los postulados constitucionales de la justicia conmutativa y de la confianza legítima, garantizando el derecho de los contratistas a ser indemnizados por los daños antijurídicos que sufran como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las entidades públicas; indemnización que, en todos los casos, comprende el pago de intereses de mora24”.
Por su parte, la doctrina en materia de buena fe aplicada a las relaciones contractuales claramente ha manifestado que el mismo consiste en “un principio general del Derecho, que evoca las ideas de corrección, lealtad, rectitud y cooperación entre las partes, y opera de múltiples formas en la relación contractual, a saber, como un patrón de conducta a seguir por las partes, integrando lagunas contractuales, y de modo muy excepcional modificando o incluso extinguiendo la prestación debida.
Así, la buena fe se nos presenta como un concepto autónomo, y que por lo tanto posee una significación propia”25. Ahora bien, como consecuencia de lo anterior, el concepto de la buena fe en el marco de las relaciones contractuales comprende, a partir de los mandatos constitucionales y legales, la obligación de las partes contratantes de comportarse con probidad, honestidad y lealtad, así como ejecutar no solamente aquello que esté expresamente consignado en el documento contractual, sino todo aquello que sea necesario para el cabal cumplimiento de las obligaciones adquiridas, ya sea porque su naturaleza lo exige o la ley lo ordena.
Así, si bien en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no se encuentra desarrollado en extenso este principio, en el ordenamiento jurídico civil y comercial se encuentran disposiciones que sí consagran la 24 Corte Constitucional, Sentencia C–892 de 2001. 25 CRISTIÁN BOETSCH GILLET. La buena fe contractual, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2011, p. 163.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 55 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación buena fe para las relaciones contractuales y que se aplican a la contratación estatal por la incorporación normativa que de estas dos legislaciones se hace por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.
En efecto, por una parte, el artículo 1603 del Código Civil establece que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”; y por otra, el artículo 871 del Código de Comercio consagra que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”.
Como se puede observar, es claro que el análisis del comportamiento de los contratantes deriva de las obligaciones pactadas, pero el mismo se extiende a la naturaleza de dichas obligaciones conforme a la ley, la costumbre o la equidad natural, haciéndose evidente la existencia y configuración de cargas de diligencia y probidad para las partes que no se limitan al apego al texto literal de las prestaciones asumidas y las obligaciones correlativas.
Sobre este aspecto en particular, la doctrina más autorizada en la materia ha manifestado: “En el derecho de obligaciones del presente, y no sólo en lo que hace a las derivadas de contrato o, más ampliamente, de negocio jurídico, se resalta el deber de lealtad y corrección, que en ocasiones es también de colaboración, que pesa parejamente sobre ambos sujetos de la relación crediticia. Indudablemente el deudor debe obrar de buena fe en la ejecución de la prestación, pero no es menos cierto que el acreedor, a su turno, debe obrar con lealtad.
Es lo dispuesto por el art. 1175 codice civile: “Deudor y acreedor deben comportarse según las reglas de la corrección”. Prevención que va más allá de la regla tradicional de los códigos de que “los contratos deben ejecutarse de buena fe”, o de que “el deudor debe ejecutar la prestación de buena fe”, y corresponde a una postura propia de la cultura jurídica y política contemporánea, que mueve a ver las relaciones obligatorias con un enfoque solidarista.
De ese modo, dichos deberes (entre ellos los “deberes de protección”, Schutzpflichten) pasan a ser parte fundamental, común de toda obligación, por fuerza de la cláusula general ex lege, cuyo alcance preciso se singulariza en cada circunstancia, al tiempo que constituyen un límite, y de suyo un temperamento, a la pretensión del acreedor (exigibilidad, alcances, magnitud), al imponer el equilibrio de su interés legítimo con la exposición del deudor, y un talante más consonante con la función social de la colaboración intersubjetiva26”.
En este sentido, la buena fe, como postulado esencial de la contratación, ha sido estudiado desde las ópticas objetiva y subjetiva, en la medida en que la misma no solamente debe analizarse por el entendimiento o convicción que tenga de ella una persona en particular en una situación determinada, sino también a partir del comportamiento que debe predicarse en general de todos los sujetos a partir del 26 FERNANDO HINESTROSA FORERO.
Tratado de las obligaciones, concepto, estructura, vicisitudes, Tomo I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 111 y 112. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 56 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación cumplimiento de mandatos de orden legal y social27, distinción avalada por la jurisprudencia en los siguientes términos: “[L]a buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva.
Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados.
Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte28, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual”, cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio.
Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural29”. 27 LAURA SOFÍA MOSQUERA MARTÍNEZ.
La buena fe en la contratación administrativa, Relación con la buena fe en el derecho privado y su aplicación en el público”, Madrid, Editorial Académica Española, 2011, pp. 9 y ss. 28 En este sentido cfr. MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva, en Revista de Derecho Privado. No. 17, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 73. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de noviembre de 2012, expediente 24.897.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 57 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Así, como consecuencia de lo anterior, el Tribunal considera de vital importancia analizar la conducta de la partes en la presente controversia a la luz del principio de la buena fe en sus dimensiones subjetiva y objetiva, para determinar si efectivamente éstas, y en especial la Convocada, actuaron conforme a derecho en relación con las obras de transitabilidad ejecutadas por la Convocante, lo que implica de suyo evaluar su comportamiento a partir de la regla de conducta fundada en la honestidad, la rectitud y la lealtad.
En efecto, se recuerda que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado que: “En materia contractual pública impera, quizás con mayor trascendencia que entre particulares, el principio de la buena fe consagrado en los artículos 871 del código de comercio y 1603 del código civil, en virtud del cual entre las partes debe primar una mutua confianza, un sentido de recíproca colaboración, ajustada en todo momento a la legalidad, de tal forma que ninguna de las partes resulte sorprendida y perjudicada por acciones u omisiones causadas a sus espaldas, las que pueden hacer más onerosa la respectiva obligación”30 y que “en materia de contratación pública, la buena fe es considerada como un modelo o criterio de actitud y conducta, que debe preceder al contrato, permanecer durante su ejecución y perdurar luego de su cumplimiento.
La Ley 80 de 1993, incorpora este principio general en el numeral segundo del artículo 5 por cuya inteligencia los contratistas deberán obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse; en el artículo 23 cuando dispone que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal estarán regidas por los principios generales de la contratación, dentro de los que está el de la buena fe; además, en el artículo 28 en el que estableció que este principio se tendrá en cuenta en la interpretación de las normas de los contratos estatales, de los procedimientos de selección y escogencia de los contratistas y de las cláusulas y estipulaciones de ellos.
Por lo tanto, circunscritos a las actuaciones administrativas de selección contractual, la buena fe impone a la administración y a los interesados en contratar con el Estado un proceder caracterizado por la mutua confianza, diligencia, prudencia y colaboración en la construcción del vínculo jurídico para la satisfacción de la necesidad colectiva y de interés público que se persigue con la contratación estatal”31.
En el mismo sentido, también ha manifestado que “La buena fe ha sido considerada por la doctrina como el tipo de conducta social que se expresa en la lealtad en los 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de junio de 1993, expediente 7.679. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, expediente 24.715.
En igual sentido, RODRIGO ESCOBAR GIL. Teoría general de los contratos de la administración pública, Bogotá, Legis Editores, 2003, p. 459, expresa que “El principio de la buena fe que se sustenta en el valor ético de la confianza constituye la base de las relaciones jurídicas, que impone a los sujetos de derecho determinados comportamientos y reglas de conducta, tanto en el ejercicio de sus derechos como en el cumplimiento de sus obligaciones.
La buena fe ha sido considerada por la doctrina como el tipo de conducta social que se expresa en la lealtad en los tratos, el proceder honesto, esmerado y diligente que supone necesariamente no defraudar la confianza de los demás, ni abusar de ella, guardar fidelidad a la palabra dada y conducirse de forma honrada en cada una de las relaciones jurídicas; también ha señalado que todo comportamiento de una de las partes (deudor o acreedor, autoridad o súbdito), contrario a la honestidad, a la lealtad, a la cooperación, etc., entraña una infracción del principio de la bona fides porque defrauda la confianza puesta por la otra parte, que es el fundamento del trafico jurídico”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 58 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación tratos, el proceder honesto, esmerado y diligente que supone necesariamente no defraudar la confianza de los demás, ni abusar de ella, guardar fidelidad a la palabra dada y conducirse de forma honrada en cada una de las relaciones jurídicas; también ha señalado que todo comportamiento de una de las partes (deudor o acreedor, autoridad o súbdito), contrario a la honestidad, a la lealtad, a la cooperación, etc., entraña una infracción del principio de la bona fides porque defrauda la confianza puesta por la otra parte, que es el fundamento del trafico jurídico”32.
En consonancia con la buena fe objetiva y subjetiva, y de hecho como consecuencia de su aplicación, la conducta de las partes contractuales también debe analizarse a la luz de la teoría de los actos propios, la cual ha sido desarrollada por la doctrina en los siguientes términos: “[L]a teoría de los actos propios constituye una regla derivada del principio general de la buena fe, de tal manera que toda interpretación normativa debe ser acorde con este principio general, debiendo rechazar todo resultado jurídico que se oponga a él. (…) Esta conducta debe estar constituida por un acto o un conjunto de actos ejecutados que revelen indubitablemente una determinada actitud o proceder del sujeto actuante en una relación jurídica con otro sujeto.
Además de relevante y eficaz, la primera conducta debe ser vinculante, en el sentido de ser un comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta una esfera de intereses, lo que puede inducir a la contraparte a confiar en que tal conducta sea índice o definición de una actitud frente a esta situación jurídica. No interesa, en cambio, que el sujeto piense o no quedar vinculado por su actuar, pues el efecto vinculante de la conducta deriva de su sentido objetivo, sin que la intención juegue un papel relevante.
(…) Se trata de que, no obstante que el sujeto ha tenido una conducta vinculante, que a los ojos de su contraparte marca su posición, pretende conducirse de manera no sólo diferente sino contradictoria con su anterior conducta relevante, traicionando así la confianza que esta conducta había suscitado en su contraparte”33. Así mismo, la jurisprudencia ha establecido en relación con esta teoría lo siguiente: “Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N.).
Principio constitucional, que sanciona entonces como inadmisible 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, expediente 15469. 33 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE. “La doctrina de los actos propios”, en Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, 40 años de rectoría 1963 – 2003, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 351 y ss.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 59 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto.
La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo ‘Venire contra actum propium nellí conceditur’ y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria.
( ) Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho… [E]s que vale la pena subrayar que nadie puede venir válidamente contra sus propios actos, regla cimentada en el aforismo “adversus factum suum quis venire non potest”, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea, “venire contra factum proprium non valet”.
Es decir, va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar… En suma, la regla “venire contra factum proprium non valet” tiene una clara aplicación jurisprudencial, pero además goza de un particular valor normativo en la medida en que está fundada en la buena fe, la cual el ordenamiento erige como principio de derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, como ética media de comportamiento exigible entre los particulares y entre éstos y el Estado.
La buena fe está consagrada como canon constitucional en el artículo 82 (sic) de la C.P., y en materia de contratación pública, contemplada su eficacia jurídica de conformidad con el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, en cuya virtud: Por manera que la buena fe, exige un proceder justo y leal dentro de los procesos de selección y escogencia para los particulares oferentes cuanto más para la administración, que con las excepciones de ley, implica que no se pueda lícitamente desconocer los actos y conductas expresadas válidamente por los mismos en dichos procesos como posteriormente en sede judicial”34.
Para el Tribunal, en el ámbito de la contratación estatal el postulado de la buena fe y sus alcances, junto con las definiciones consagradas en las leyes civiles y comerciales, se encuentran varias normas que hacen referencia a la aplicación de este principio, como son: (a) el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, cuando refiere como fines de la contratación estatal“el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, expediente 16.041.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 60 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”;
(b) el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, cuando consagra como derechos y deberes de las entidades estatales en su numeral 9º que éstas “Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista”; (c) el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, cuando consigna como principios aplicables a las actuaciones contractuales de las entidades estatales que “se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”;
(d) el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, cuando al referir el principio de responsabilidad consagra en su numeral 4 que “Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia”, y (e) el artículo 28 de Ley 80 de 1993, cuando al referir las reglas de interpretación de los contratos ordena que“se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.
Con fundamento en lo expuesto, para el Tribunal es claro que el postulado de la buena fe implica una carga mayor para las partes en un contrato que el simple hecho de creer que no se causa daño con la conducta desplegada, y en particular para la administración pública, pues el cumplimiento de los fines de la contratación y la obligación de procurar el mantenimiento de la ecuación contractual ponen en su cabeza una mayor responsabilidad, derivada de la eficiente y continua prestación de los servicios públicos a su cargo para la satisfacción del interés general.
Las normas referidas dan cuenta, en resumen, de lo siguiente: - Que la buena fe debe prevalecer tanto en la etapa de escogencia del cocontratante de la administración como en la celebración misma de acuerdo de voluntades, su ejecución y su liquidación, con el fin de prevenir resultados adversos para los intereses patrimoniales de las partes; - Que es contrario a la buena fe interrumpir de manera intempestiva y sin causa justa el proceso de formación del contrato estatal o de su ejecución o liquidación; - Que en aplicación de la buena fe, es deber de las partes contratantes adoptar las medidas que sean necesarias para que la parte que sufre una carga mayor en sus prestaciones respecto de lo inicialmente acordado pueda ser restablecida, puesto que no consulta el ideal ético jurídico de la justicia conmutativa que la parte ajena a los hechos tenga que sufrir menoscabo en su patrimonio por la conducta de la otra, que conllevó a la alteración de las condiciones que se tuvieron en cuenta al momento de proponer o contratar; - Que la buena fe obliga no solamente a todo lo que esté expresamente consagrado en el contrato, sino además a lo que le corresponda conforme a la naturaleza de la obligación o el mandato de la ley, lo que conlleva a la identificación de los deberes y prohibiciones que no se encuentren de manera expresa en el acuerdo de voluntades y que son igualmente aplicables;
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 61 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Que la buena fe demanda un conducta de diligencia y probidad, con miras a evitar defraudar la confianza del cocontratante por la realización de pretensiones lícitas pero objetivamente contradictorias respeto del propio comportamiento efectuado con anterioridad, conforme a la teoría de los actos propios, y - Que el postulado de la buena fe se constituye en una limitación del ejercicio de derechos subjetivos o poderes jurídicos en una situación específica y que en otras circunstancias podrían ser ejercidos de manera lícita, traduciéndose en una extralimitación del propio derecho.
En este orden de ideas, con base en las pruebas analizadas atrás por el Tribunal, se encuentra probado en el caso concreto en relación con la conducta de las partes, y especialmente de la Convocada, respecto de las obras de transitabilidad, que el Invías obró con desconocimiento del postulado de la buena fe. En efecto, en el marco de la buena fe como criterio rector de las relaciones contractuales y el respeto por el acto propio como manifestación expresa de dicho postulado, es claro para el Tribunal que el Invías generó una expectativa legítima en Grodco, de que la ejecución de obras de transitabilidad ordenadas en el marco de la situación presentada en la vía objeto de intervención en virtud del contrato 1542 de 2005 se constituía en una actividad adicional a las pactadas y su alcance, lo cual se hace evidente con la aprobación de los precios de ejecución de manera previa a su efectiva realización, con la elaboración de la correspondiente minuta de adición y la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal y, especialmente, con el reconocimiento expreso de tal circunstancia en el marco de la conciliación, la cual, por demás, no fue improbada por ausencia de legitimación jurídica de la figura de adición contractual, sino por la falta de prueba del valor conciliado.
Estos hechos demuestran de manera evidente la creación legítima de la expectativa de Grodco y la configuración de la obligación de pago a cargo de Invías como una prestación de tipo contractual, pues es claro que el encargo de las obras de transitabilidad a este contratista se efectuaron por el hecho de que el mismo era el encargado de efectuar las obras requeridas sobre este mismo corredor vial, porque las mismas se constituyen en un componente más del proyecto y porque eran requeridas para la cabal ejecución final de los estudios, diseños e intervención definitiva de la vía. 8.
Por último, vale la pena poner de presente en este punto como corolario de todo lo anterior frente a los argumentos presentados por el Invías y el Ministerio Público, relacionados con la aplicación de las reglas jurisprudenciales sobre el enriquecimiento sin justa causa en el caso concreto como un criterio exclusivo de la responsabilidad extracontractual, lo siguiente: a) En reciente providencia, el Consejo de Estado procedió a llevar a cabo una “unificación jurisprudencial en materia de enriquecimiento sin causa y de actio de in rem verso”.
Para el efecto, la mencionada providencia, luego de presentar una evolución histórica de la figura del enriquecimiento sin justa causa y la actio in rem verso, y de mostrar las diferentes tesis de la jurisprudencia administrativa, expresó lo siguiente: 12. La anterior reseña de la evolución jurisprudencial pone en evidencia que hay una pluralidad de posiciones sobre estos temas que finalmente se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 62 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación traducen en una situación de ambigüedad e inseguridad, razón por la cual se hace necesario que la Sección Tercera proceda a unificar la jurisprudencia aplicable a éste tipo de asuntos y por ello ha asumido el conocimiento del presente caso. 12.1 Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia… a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831… del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.
Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º).
En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.
En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 63 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados. […] Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador. 12.2.
Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó. Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes: a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 64 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993. 12.3.
El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, sólo tendrá derecho al monto del enriquecimiento.
Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales. 13. Ahora, en los casos en que resultaría admisible se cuestiona en sede de lo contencioso administrativo si la acción pertinente sería la de reparación directa.
Se recuerda que, de un lado, se prohíja las tesis que niega la pertinencia de la vía de la reparación directa con fundamento en que se trata de una acción autónoma que es de carácter compensatoria y no indemnizatoria, aspecto este último que constituye la esencia la acción de reparación directa, y, de otro lado, se aduce que el camino procesal en lo contencioso administrativo es precisamente la de la reparación directa porque mediante esta se puede pedir la reparación de un daño cuando la causa sea, entre otras, un hecho de la administración. Pues bien, si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde la vía de la acción de reparación directa. […] Así el asunto resulta claro que mediante la llamada acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo puede pretenderse el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución en todos aquellos casos en que resultaría procedente, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 65 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración. Y el argumento para negar la viabilidad de la reparación directa para las pretensiones de enriquecimiento sin causa, sosteniendo que aquella es indemnizatoria y esta compensatoria, también se derrumba con sólo considerar que quien se ve empobrecido sin una causa que lo justifique está padeciendo un daño y por ende puede pedir su reparación, pero como de la esencia de una pretensión edificada sobre un enriquecimiento incausado es que la restitución sólo va hasta el monto del enriquecimiento, es esto lo que en ese caso puede pedir y nada más. Puestas así las cosas aparece obvio que la vía procesal en lo contencioso administrativo para recabar un enriquecimiento incausado es la de la reparación directa porque mediante ésta se puede demandar la reparación del daño y esto es precisamente lo que padece quien se ve empobrecido si quien correlativamente se enriquece sin una causa que lo justifique.
Pero, se reitera, lo único que podrá pedir mediante esa acción es el monto del enriquecimiento y nada más y esta circunstancia en manera alguna desfigura o enerva la acción de reparación directa puesto que lo sustantivo prevalece sobre lo adjetivo o procedimental35. Como puede verse de la providencia transcrita, la unificación jurisprudencial del Consejo de Estado se concretó a dos puntos en particular: (i) que la procedencia del reconocimiento de una compensación en virtud de la aplicación del principio del enriquecimiento sin justa es excepcional, de tal manera que se circunscribe a los tres casos mencionados por la sentencia, y (ii) que el mecanismo procesal para la reclamación del enriquecimiento sin justa causa es la acción de reparación directa. b) Frente a la anterior sentencia, el Tribunal concluye que la regla jurisprudencial contenida en la misma no resulta aplicable al caso concreto.
En efecto, como fluye con claridad de la lectura de los apartes transcritos, la providencia de unificación se refiere, de una parte, a la posibilidad del pago de prestaciones por fuera de un marco contractual y, de otra, al mecanismo procesal para solicitar la compensación. No obstante, en el caso concreto, como lo analizó el Tribunal atrás al resolver nuevamente sobre su propia competencia para conocer de estas pretensiones de la demanda, las mismas se enderezan a demostrar que las llamadas obras de transitabilidad efectivamente forman parte del contrato de obra 1542 de 2005 y que fueron ejecutadas en cumplimiento del mismo.
No otra razón cabría para entender que se solicite que las mismas sean tenidas en cuenta dentro de la liquidación del citado contrato. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de noviembre de 2012, expediente 24.897. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 66 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Por lo tanto, en el caso concreto el análisis del Tribunal se ciñó a la determinación de si se trataba de obras adicionales y de si se cumplían los requisitos para su reconocimiento.
Al respecto, insiste el Tribunal en que el concepto de obras adicionales no implica que se trata de actividades por fuera del marco del contrato, sino que se trata de obras ejecutadas en cumplimiento de las necesidades del propio contrato, pero cuyas condiciones de reconocimiento y pago no fueron estipuladas desde un comienzo de la relación contractual.
De esta manera, para el Tribunal es claro que si el marco de la controversia puesta de presente por las partes en las pretensiones, se concreta en determinar si dichas obras forman parte o no del contrato, la jurisprudencia de unificación mencionada resulta absolutamente inaplicable, pues de lo que se trató la unificación jurisprudencial fue sobre el enriquecimiento sin justa causa y la actio in rem verso, de tal manera que las reglas jurisprudenciales contenidas en la providencia analizada no tienen relación alguna con las pretensiones de reconocimiento y pago de obras adicionales, que es el tema al cual se concreta la petición del demandante en relación con las llamadas obras de transitabilidad. c) De acuerdo con lo expuesto, y con base en las pretensiones de la demanda arbitral, en el relato mismo de los hechos que la fundamentan y en las pruebas recaudadas en el proceso, para el Tribunal es claro que lo que ha buscado el demandante en el marco del alcance del compromiso y su modificatorio, es la declaración de que dichas obras de transitabilidad son verdaderas obras adicionales en el marco del contrato de obra 1542 de 2005.
Así mismo, como se explicó atrás, para el Tribunal es claro que las mismas son de esta naturaleza por su necesidad para el cumplimiento adecuado del objeto inicialmente pactado, así como por la conducta contractual desplegada por parte de Invías, determinada por la orden de ejecución de los trabajos, la aprobación de los precios de dichas actividades, la elaboración del correspondiente proyecto de modificatorio al contrato de obra, la expedición de la correspondiente disponibilidad presupuestal para cobijar su pago y el reconocimiento expreso de la deuda en sede de conciliación como una actividad adicional al contrato 1542 de 2005, conductas todas que, aunadas al hecho de la inminencia de la necesidad de las obras, permiten razonablemente y con fundamento jurídico y probatorio llegar a la conclusión de que el contratista convocante creyó de manera legítima que su actuación estaba enmarcada y amparada por el contrato 1542 de 2005, no siendo de recibo la argumentación de que la prestación es de carácter extracontractual, en la medida en que debe existir el respeto por el acto propio y el acatamiento del principio general del derecho de que nadie puede alegar su propia culpa en su favor.
Reitera el Tribunal, entonces, que desde el punto de vista sustancial, y enmarcándonos estrictamente en una pretensión contractual, la duda que debía resolver es si esas obras eran parte o no del contrato, y la conclusión a la que se llega del análisis probatorio es que las mismas, si bien no son parte de lo inicialmente pactado pero que se entienden como obras adicionales, lo cual implicaría decir que en principio no eran contractuales, como consecuencia de su reconocimiento como obras adicionales, se volvieron parte del contrato, pues esa es la consecuencia de calificar como obra adicional a un trabajo ejecutado dentro del marco de un contrato de obra pública, como el del caso concreto.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 67 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En ese orden de ideas, una vez más reitera el Tribunal que la jurisprudencia de unificación transcrita no se aplica en el caso concreto, sino que el mismo debe ser solucionado a la luz de la jurisprudencia sobre las acciones contractuales relacionadas con el reconocimiento y pago de las obras adicionales, analizadas atrás por este Tribunal, con base en la cual, la conclusión a la que se debe llegar es que las mismas deben ser reconocidas, pues se cumplen los requisitos para el efecto. d) Pero, además, el Tribunal quiere destacar que la misma sentencia de unificación citada aclara que “en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este”.
Es decir, que para el Consejo de Estado, en jurisprudencia de unificación, es claro que la prohibición del enriquecimiento sin justa causa es un principio general del derecho que se aplica a toda clase de relaciones jurídicas, incluso a las de naturaleza contractual. Las limitaciones introducidas por la providencia mencionada, como se desprende con claridad del texto transcrito, se refieren a la posibilidad de hacer uso de la actio in rem verso, no a la aplicación del mencionado principio general del derecho, que es precisamente uno de los diversos fundamentos de la jurisprudencia administrativa sobre las condiciones de reconocimiento y pago de las llamadas obras de transitabilidad.
En conclusión, queda claro para el Tribunal que las obras de transitabilidad se constituyen en actividades enmarcadas dentro del contrato de obra 1542 de 2005 y no en prestaciones de carácter extracontractual, de tal manera que la mención a la sentencia de unificación por parte del Invías y el Ministerio Público carece de la virtualidad de enervar la prosperidad de las pretensiones formuladas por Grodco. 9.
Finalmente, debe el Tribunal precisar el valor de dichas obras de transitabilidad. Al respecto, Grodco, en su alegato de conclusión, con base en lo expresado en el dictamen pericial, argumenta que el costo de dichas obras asciende a la suma de $1.057.051.475, valor que expresa que es el costo real de su ejecución. Frente a esa posición de Grodco, el Tribunal advierte que de acuerdo con el dictamen pericial, concretamente lo concluido en el cuadro 1, el valor cierto de las obras ejecutadas por el contratista asciende a la suma de $845.641.180, el cual se encuentra debidamente soportado en la contabilidad, por lo cual debe ser entendido como el valor real del perjuicio por su falta de reconocimiento.
Sin embargo, considera el Tribunal que el valor a reconocer debe ser limitado en virtud del comportamiento contractual de las partes relacionado con la ejecución y cobro de las llamadas obras de transitabilidad. En efecto, de las pruebas analizadas atrás por el Tribunal se concluye, sin lugar a dudas, que las partes estuvieron de acuerdo en que el costo de las mismas sería la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($650.000.000), esto es, que Invías reconocería por dichas obras la suma mencionada, independientemente del valor real ejecutado por el contratista.
Es así como Grodco, con conocimiento del valor del certificado de disponibilidad presupuestal por la suma indicada, aceptó la ejecución de las llamadas obras de transitabilidad, de tal manera que es a esa suma TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 68 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación que debe limitarse el valor de la condena a imponer por este Tribunal, aun cuando ella sea inferior al valor real ejecutado que se encuentra probado dentro del proceso.
En este orden de ideas, el Tribunal declarará probada la segunda pretensión de la demanda, así como la pretensión novena de manera parcial, en la medida en que condenará al pago de las obras de transitabilidad en los términos anteriormente expuestos. VI. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCREMENTO DESMESURADO DE LOS PRECIOS DEL ASFALTO Dentro de las razones que expresa la Convocante que le generaron una ruptura del equilibrio económico del contrato se encuentra el supuesto incremento desmesurado de los precios del asfalto, el cual generó un aumento en el valor de los ítems Mezcla Densa en Caliente tipo MCD-2, Imprimación y Riego de Liga.
Procede, en consecuencia, el Tribunal a estudiar de fondo, de acuerdo con los elementos probatorios que obran dentro del expediente, dichas pretensiones. A. Posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público Para el efecto, en primer lugar, el Tribunal debe analizar las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público: a) Grodco sostiene que durante la ejecución del contrato se presentó un aumento desmesurado en los ítems Mezcla Densa Caliente Tipo MCD-2, Imprimación y Riesgo de Liga que le debe ser reconocido.
Fundamenta esa solicitud en las siguientes razones: (1) durante el tiempo de ejecución del contrato de obra pública 1542 de 2005 se presentó un incremento desmesurado del precio de los combustibles y del ítem de mezcla asfáltica en caliente tipo MCD-2, por encima de los valores proyectados por Ecopetrol para dicho elemento; (2) en la cláusula séptima del contrato se pactó el mecanismo de hacer los reajustes de los valores de los ítems unitarios en el contrato con base en el índice de costos de construcción pesada – ICCP, certificado por el Dane;
(3) los precios inicialmente ofertados no pudieron ser reajustados en aplicación de la cláusula séptima, de tal manera que no es posible suponer que por el hecho de haber ofertado por debajo del presupuesto oficial, el contratista asuma el riesgo del precio, cuando el desequilibrio, aún en el caso en el que se hubiera igualado el precio establecido en los pliegos, se habría configurado;
(4) a pesar de que se aplicó la fórmula de ajuste fijada en el Adendo No.1 de 23 de febrero de 2005, que modificó la originalmente pactada en los pliegos de condiciones, Grodco sufrió un daño, ya que la misma no alcanzó a cubrir las fuertes variaciones de los precios en la medida en que el aumento fue desmedido; (5) concluye que Grodco incurrió en un mayor costo debido a que el índice de ajuste pactado, el ICCP, no reflejó los verdaderos incrementos experimentados por los precios del asfalto sólido fijados por Ecopetrol, y (6) con base en la experticia aportada, sostiene que el incremento en los precios del asfalto, no compensado mediante el reconocimiento del ajuste de precios unitarios, generó un aumento en los costos del contrato por valor de $950.641.215. b) Invías, por su parte, rechaza la prosperidad de la pretensión bajo los siguientes argumentos: (1) la consultoría de apoyo y la interventoría estuvieron de acuerdo en señalar que no había lugar a reconocer suma alguna por el aumento de precios del asfalto porque el contrato se había pactado a precios unitarios, lo cual implica que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 69 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación contratista asumía el riesgo precio, y porque se había pactado una fórmula de reajuste de los mismos;
(2) el contratista propuso un precio muy bajo respecto del presupuesto oficial realizado por la entidad, por lo cual, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, cualquier déficit tendría que asumirlo Grodco; (3) en el análisis de precios unitarios contenido en la propuesta del contratista no se desglosó el valor de los insumos, por lo cual no es posible establecer el valor de la pretensión para el asfalto y los derivados del petróleo;
(4) dentro del material probatorio no se aportaron las facturas de la compra del asfalto, ni se indicaron las cantidades adquiridas, ni el costo de las mismas, ni siquiera el mes en el que se realizaron, datos necesarios para determinar si los valores fueron superiores al ICCP, y (5) de reconocer valor alguno en virtud del rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal, se atentaría contra el principio de igualdad respecto de los demás oferentes que intervinieron en el proceso licitatorio, por cuanto ellos habrían podido ofertar en las mismas condiciones. c) Finalmente, el señor agente del Ministerio Público, en su concepto, no se pronunció sobre esta pretensión. B. Consideraciones del Tribunal Resumidas las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público, para resolver las pretensiones propuestas, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 1.
Para comenzar el análisis de fondo, es necesario transcribir los apartes pertinentes de las pretensiones cuarta y décima, que son las relacionadas con el tema del aumento desmesurado de los precios del asfalto: “CUARTA: Que se declare que durante la ejecución del mismo y sus adicionales se presentó un desequilibrio económico o cualquier causa que se considere probada que generó a favor del contratista un derecho a indemnización o pago por cuenta del INVIAS o la responsabilidad administrativa del INVIAS en razón que existió un incremento desmesurado en los ítems Mezcla Densa en Caliente Tipo MDC-2, imprimación, riego de liga y combustible, los cuales no alcanzaron a ser ajustados con la aplicación de la cláusula prevista en el contrato.
DECIMA: Que en virtud de las pretensiones anteriormente elevadas, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagar a la SOCIEDAD C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES a titulo de restablecimiento del equilibrio del contrato o por cualquier otra causa que resulte probada en el expediente a las siguientes sumas: 1. La suma de NOVECIENTOS CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS QUINCE PESOS ($950.641.215) por concepto del incremento en el precio del asfalto que afectó el valor de los ítems de Mezcla Asfáltica MCD –M2, Imprimación y Riego de Lija (sic)”. 2.
Como puede verse del recuento de las posiciones de las partes y de la pretensión transcrita, la controversia que en este punto se plantea tiene como fundamento la supuesta ruptura del equilibrio económico en perjuicio de Grodco, en aplicación de la teoría de la imprevisión. Particularmente, Grodco entiende que se ha producido un desequilibrio en la ecuación contractual, debido al aumento desmesurado de los precios del asfalto.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 70 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Para el efecto, el Tribunal procederá a fijar un marco jurídico general en materia de aplicación del principio del equilibrio económico del contrato de la administración pública y, puntualmente, sobre los requisitos para la aplicación de la teoría de la imprevisión, con base en el cual resolverá la controversia expuesta.
Además, también desde un punto de vista general, el Tribunal hará algunas reflexiones sobre la aplicación de la figura de la revisión de precios, lo cual será insumo para resolver de fondo las pretensiones planteadas. El principio del equilibrio económico de los contratos estatales y la ruptura del mismo en aplicación de la teoría de la imprevisión 3.
Para la jurisprudencia del Consejo de Estado, el principio del equilibrio económico del contrato estatal se sustenta en lo siguiente: “Para establecer el contenido del concepto ‘Equilibrio’ cabe tener en cuenta lo que motiva a cada uno de los sujetos de la relación jurídico negocial derivada del contrato estatal; para el Estado, desarrollar los fines que nuestro sistema jurídico le atribuyó fundamentalmente la satisfacción del interés público; para el particular, obtener un lucro personal.
El contrato estatal debe entonces colmar las expectativas de uno y otro cocontratante, para lo cual se ha previsto la conservación de la ecuación financiera del contrato existente a la fecha en que surge la relación jurídico negocial. Por virtud de la mentada ecuación, se pretende que la correspondencia existente entre las prestaciones correlativas que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcancen la finalidad esperada con el contrato.
Cuando las condiciones económicas pactadas a la celebración del contrato, se alteran en perjuicio de una de las partes cocontratantes, a consecuencia de hechos que no le son imputables y que ocurren con posterioridad a la celebración del mismo, surge el deber de reparar la ecuación financiera del contrato. Los hechos determinantes del rompimiento de la ecuación financiera del contrato son: el hecho del príncipe, los actos particulares de la administración en ejercicio de la potestad de dirección y control (particularmente del ius variandi) y los factores sobrevinientes y exógenos a las partes del negocio.
(…) La Sala precisa que la teoría del equilibrio financiero del contrato procede respecto de todo contrato oneroso, de tracto sucesivo, conmutativo y sinalagmático, sin consideración al sistema de pago acordado. La aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que sumieron.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 71 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió. Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar.
La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume “un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública.” pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso.
La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado.
Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad. De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio36”.
Así mismo, la jurisprudencia del Consejo de Estado recientemente ha expuesto el motivo por el cual en los contratos estatales se reconoce el desequilibrio económico: “30. Al respecto, sea lo primero precisar que con el contrato estatal se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual. 31.
El principio de la ecuación financiera o equilibrio económico del contrato surge, entonces, como garantía para preservar que la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato, se mantenga durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato. 32.
El “equilibrio financiero del contrato” o a la “honesta equivalencia de prestaciones”, con el que se trata de privilegiar el carácter conmutativo o 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2004, expediente 14.043. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 72 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación sinalagmático, que, por regla general, tiene el contrato estatal, en especial en aquellos de ejecución a mediano o largo plazo, implica que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte se entiendan como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca ese equilibrio en caso de que se pierda por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a la parte que resulte afectada, so pena de incurrir la otra en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio. 33.
De ahí que, ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo hagan incurrir en pérdidas, que no habría sufrido si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas.
Es decir, si bien el cocontratante debe soportar el riesgo normal propio de cualquier contrato, no tiene porqué asumir un riesgo anormal, que conmocione o altere de tal forma la economía del contrato situándolo a un punto de pérdida o incluso privándolo de las ganancias razonables que hubiera obtenido, si la relación contractual hubiese podido cumplirse en las condiciones originalmente pactadas. 34.
Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él”37. Para la jurisprudencia vigente, la razón de ser de la aplicación del principio del equilibrio económico se encuentra en el hecho de que las partes al momento de celebrar el contrato tuvieron en cuenta condiciones específicas que dieron lugar de cada cocontratante (contratante a contratista y viceversa), de tal manera que si en el transcurso del contrato se rompe alguna de esas condiciones deberá acudirse a su restablecimiento.
Se trata, fundamentalmente, del mantenimiento de la conmutatividad del contrato, de la conservación de la relación entre las prestaciones inicialmente pactadas Por su parte, la doctrina, respecto del sustento en la aplicación de la ecuación contractual en los contratos estatales, ha expresado: “3. Justificación de la existencia del principio Teniendo en cuenta que el principio del equilibrio económico de los contratos administrativos nació como un derecho exclusivo del cocontratante de la administración, las primeras justificaciones de su existencia, las cuales aun 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de octubre de 2012, expediente 21.429.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 73 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación mantienen vigencia, se orientaron a demostrar la razón de ser de ese derecho del cocontratante particular.
En primer lugar, desde la misma formulación del principio por parte del comisario de gobierno León Blum, la teoría del servicio público ha jugado un papel trascendental. En efecto, frente a la necesidad de una prestación continua y eficiente del servicio público, que obligaba al cocontratante de la administración a no suspender la ejecución del contrato en aquellos eventos en que por circunstancias de hecho sobrevinientes e imprevistas se alteraran las condiciones tenidas en cuenta al momento de configurar el negocio, el contratista debía tener el derecho a ser resarcido por los mayores valores en que debió incurrir para la efectiva colaboración en la prestación del servicio público.
A lo anterior se sumó el hecho de que la administración, en los contratos administrativos, goza de ciertas prerrogativas y de una posición de prevalencia sobre su cocontratante, lo cual debe tener como contrapartida el derecho del contratista a una indemnización por el ejercicio, aún legal, de tales prerrogativas, de tal manera que no se altere la equivalencia material en las prestaciones pactadas.
(…) El derecho del cocontratante al mantenimiento del equilibrio económico del contrato también ha encontrado una justificación en principios constitucionales. En efecto, se ha sostenido que el deber general que tiene el Estado de reparar los daños antijurídicos generados por sus actuaciones, la obligación de mantener la igualdad ante las cargas públicas, (…) No obstante la trascendencia y vigencia actual de las justificaciones expuestas, si se tiene en cuenta que a pesar de que tradicionalmente el derecho al mantenimiento del equilibrio económico del contrato se ha reconocido solo a la cocontratante de la administración, pero que en estricto sentido también puede reconocerse a la administración, es preciso buscar una justificación más amplia, que comprenda la totalidad de situaciones que permiten aplicar el principio del equilibrio económico del contrato.
En ese sentido puede considerarse que son, de una parte, la conmutatividad propia de los contratos administrativos, que por definición son sinalagmáticos, así como, de otra, el deber de aplicar una cierta justicia contractual, los argumentos que fundamentan el derecho al mantenimiento del equilibrio económico del contrato administrativo38.
Como se observa, entonces, la doctrina ha entendido que el sustento de la aplicación del principio del equilibrio económico a los contratos de la administración pública, ha sido (a) la existencia de prerrogativas públicas a favor de la administración, (b) los principios constitucionales de igualdad y responsabilidad del Estado y (c) la prestación continua del servicio público.
Además, precisa la doctrina que la justificación actual del citado principio se entiende a partir de la conmutatividad y la justicia contractual. 4. Para el Tribunal, el concepto del equilibrio económico encuentra sustento en que una de las partes tenga como encargo el cumplimiento de un fin de interés general y el 38 LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
El equilibrio económico de los contratos administrativos, 2ª ed., Bogotá, Temis, 2012 pp. 21-23. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 74 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación hecho de que el fin en sí mismo del contrato es ese (artículo 3 de la Ley 80 de 1993), lo que lleva a que se deba garantizar durante la ejecución del contrato que las prestaciones permanezcan como se concibieron a la celebración del mismo.
En esa medida, no será únicamente el hecho de que las prestaciones se vean correlativas unas a otras para que pueda reclamarse el restablecimiento de la ecuación contractual, sino que debe entenderse el fundamento del contrato estatal en el marco de la prestación de un servicio público y el interés general que cumple. Así pues, la aplicación de la ecuación contractual en el derecho administrativo tiene sustento particular en el encargo en la función del contrato estatal.
Esta diferenciaría, entonces, un contrato de derecho privado frente a uno de derecho público que deberá atenerse al principio de legalidad y al respeto de diversos preceptos en la normatividad contractual pública, comenzando por el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que permiten entender la existencia de una equivalencia en las prestaciones que deberá respetarse durante la ejecución del contrato. 5.
De otra parte, la jurisprudencia ha consolidado recientemente los factores detonantes del desequilibrio económico del contrato de la siguiente manera: “a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -iusvariandi-, sean éstas abusivas o no. b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato. c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura”39.
Como se observa, el desequilibrio económico del contrato se condensa en tres factores detonantes principalmente: el (a) ius variandi, esto es, la posibilidad de la administración pública de adoptar una decisión en su calidad de contratante que repercuta en la ejecución del contrato; (b) hecho del príncipe, que se refiere a la posibilidad de que la administración pública haga uso de sus facultades que tiene como tal y no como contratante y éstas tienen injerencia en el contrato, y (c) teoría de la imprevisión, que se manifiesta en situación ajena a las partes del contrato que afectan de manera considerable la ejecución del contrato.
En específico la imprevisión ha sido definida así por la jurisprudencia: 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de junio de 2012, expediente 21.990. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 75 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación La ejecución de un contrato involucra ciertas contingencias o riesgos que tienen la virtualidad de alterar, potencialmente, el sinalagma funcional que se pacta al inicio de la relación. Son los llamados riesgos contractuales, algunos de ellos previsibles y otros no. Uno de esos riesgos previsibles en una economía inflacionaria como la nuestra, es el económico, que se produce como consecuencia de la fluctuación, el crecimiento o incremento continuo y generalizado del valor de los bienes, servicios y factores productivos, a lo largo del tiempo; por esa razón, con el objeto de prefijar las consecuencias futuras, previsibles y evitar que el riesgo impacte de forma grave la economía del contrato, las partes suelen pactar la cláusula de estabilización, reajuste o corrección de precios, con base en un deflactor, para que el contratista reciba una contraprestación real y equivalente a la prestación ejecutada.
(…) Dentro del proceso no existe prueba de que se haya presentando una situación extraordinaria, anormal, exógena a las partes, imprevisible e irresistible, que haya alterado significativamente los precios unitarios del contrato, que haya impactado la economía del mismo por vía de reflejo y que no haya sido mitigada por la cláusula de reajustes pactada de común acuerdo40.
Como se observa entonces, uno de los factores detonantes del desequilibrio económico del contrato es la imprevisión, que se da por situaciones exógenas a las partes imprevisibles que alteren de manera significativa la ejecución del contrato. El reajuste o revisión de precios en la contratación estatal 6. Del análisis de las posiciones de las partes, el Tribunal encuentra que la controversia gira en torno al reajuste de los precios del asfalto, aspecto que ha sido desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, el reajuste de precios ha sido tratado por el artículo 4-8 de la Ley 80 de 1993, como mecanismo para mantener el equilibrio económico del contrato, de la siguiente manera: “Artículo 4º.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales.
Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…) 8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa.
Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de mayo de 2012, expediente 18.335.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 76 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.
Como se observa de la norma transcrita, es una garantía del contratista el debido mantenimiento de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer, aspecto que fundamenta la figura de la revisión o reajuste de precios. Sobre esa figura, la jurisprudencia ha resaltado la importancia de que ésta se pruebe en el marco del contrato: “Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso.
En efecto, el acta de liquidación del contrato contiene el balance final respecto del cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se suscribe de común acuerdo entre éstas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores”41. También ha dicho la jurisprudencia lo siguiente: “La actual normativa determinó entonces los siguientes parámetros para la revisión o reajuste de precios: i) el sistema está orientado a que se mantengan las condiciones no sólo económicas y financieras sino también técnicas; ii) el parámetro temporal para comparar si se quebrantó o no el equilibrio del contrato es al momento de formular la propuesta en cualquiera de los mecanismos de selección establecidos en la ley 1150 de 2007, excepto en la contratación directa en que se toma como referencia el momento de la celebración del contrato; iii) la fórmula o sistema puede ser o no matemática y, por lo tanto, son las partes las encargadas de pactar o acordar el respectivo mecanismo a través de su incorporación en el clausulado del contrato, y iv) sólo se puede aplicar la fórmula si el contrato se encuentra en ejecución, puesto que el propósito o la finalidad del sistema es evitar que se amenace el desarrollo de la obra o la prestación del servicio”42.
Por su parte, la doctrina ha explicado el alcance del artículo 4-8 de la Ley 80 de 1993, así: “— La figura de la revisión de precios ya no es solamente aplicable a los contratos de obra pública como ocurría en las regulaciones anteriores, sino que es aplicable a cualquier clase de contrato que suscriba la administración pública 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente 11.689. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2011, expediente 20.003.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 77 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación colombiana, siempre que el contrato sea de tracto sucesivo o de ejecución continuada. — La revisión de precios pasa de ser un derecho exclusivo del cocontratante de la administración a ser un derecho de las dos partes del contrato administrativo.
Así, tanto la administración como su cocontratante tienen el legítimo derecho a solicitar la aplicación de la figura de la revisión de precios con el fin de lograr ajustar el valor del contrato a las condiciones macroeconómicas en las cuales realmente se ejecuta. — La aplicación de la revisión de precios constituye un auténtico deber de las partes dentro de un contrato de la administración pública colombiana, es decir, que a diferencia de lo que ocurría en los decreto 150 de 1976 y 222 de 1983, no es potestativo de las partes incluir la cláusula de revisión de precios en los contratos de larga duración, sino que dicha estipulación resulta obligatoria. — Concordante con lo anterior, en el evento de que las partes omitan pactar la cláusula de revisión de precios, ello no significa que el cocontratante que resulte afectado como consecuencia del cambio de los precios de los insumos determinantes del valor ofertado, no tenga derecho al ajuste de los precios pactados, de tal manera que se mantenga una equivalencia entre las prestaciones a cargo de las partes.
Es decir, que la figura de la revisión de precios opera tanto ex contractus, esto es, en virtud de lo estipulado, como ex lege, es decir, por ministerio de la ley. La diferencia se encuentra, entonces, en que al pactar la cláusula de revisión de precios, las partes podrán incluir la fórmula que consideren correcta y que refleje la alteración en el valor de los insumos realmente representativos en el precio ofertado, mientras que en la revisión de precios por ministerio de la ley no existen unos parámetros o lineamientos claros para medir la manera en que deben ser reajustados los precios del contrato, salvo que ellos fueran incluidos en un decreto reglamentario, en un pliego de condiciones generales o en un pliego de condiciones particulares. — A pesar de que ambas figuras se reconocen en la norma transcrita, la revisión de precios se distingue de la actualización de los precios como dos figuras diferentes.
Es así como la revisión de precios implica el ajuste del valor del contrato como consecuencia de la alteración del precio de los insumos más representativos o determinantes del precio ofertado (mano de obra, materiales, equipo, etc.), logrando con ello el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. En cambio, la actualización de precios o indexación monetaria hace referencia al ajuste del precio del contrato para efectos de lograr que el dinero no pierda su valor en el tiempo, es decir, al ajuste como consecuencia de la inflación o variación del índice de precios al consumidor, lo cual simplemente hace que el dinero no se desvalorice, pero no logra restablecer la equivalencia de prestaciones en todo su conjunto, en la medida en que no toma en cuenta el cambio real en las diversas variables que determinan el precio del contrato, sino solo en una de ellas como lo es el índice de inflación. — Finalmente, si bien las dos figuras también se encuentran reconocidas por la norma transcrita, la revisión de precios es una figura enteramente diferente al deber de reconocimiento de intereses de mora.
Como ya lo expresamos, la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 78 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación revisión de precios hace referencia al ajuste del valor del contrato por la alteración del costo en el mercado de los insumos determinantes del precio ofertado.
Por su parte, cuando se habla de los intereses de mora, dicha figura implica la sanción por el no pago oportuno de una obligación pecuniaria, siendo irrelevante la manera como se calculó el monto de la obligación dineraria en mora”43. La transcripción deja clara la diferencia entre la indexación del dinero y el reajuste de precios y pone de presente el deber de reajustarlos aún cuando no existan cláusulas que así lo indiquen.
La jurisprudencia también ha señalado la misma distinción así: “De igual manera, resulta pertinente diferenciar el reajuste de precios con la indexación o actualización monetaria, puesto que lo que pretende ésta es traer a valor presente a la fecha de pago las sumas que fueron acordadas al momento de celebración del contrato, es decir, en este último escenario se procura que al instante del cumplimiento de la obligación de pago el valor efectivamente cancelado refleje la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
Contrario sensu, la fórmula de reajuste de precios atiende a que se mantengan las condiciones de los componentes esenciales del precio del negocio jurídico, de tal suerte que las variaciones significativas que operen en los factores determinantes del mismo sean reconocidas a efectos de no desequilibrar la ecuación financiera del contrato”44.
Con base en el anterior marco, el Tribunal a continuación procede a hacer una revisión específica de la procedencia o improcedencia del desequilibrio económico del contrato en lo relativo al aumento de los precios del asfalto. Análisis del caso concreto 7. En lo que se refiere al aumento en los precios del asfalto, el motivo de reclamación se enmarca en el hecho de que durante la ejecución del contrato se dieron situaciones imprevistas imputables a un tercero (Ecopetrol), quien aumentó de manera desmesurada el precio establecido para el asfalto.
Este hecho, sostiene Grodco, llevó a que se pagara más de lo pactado contractualmente. Concretamente sobre este aspecto, Grodco ha dicho que durante la ejecución del contrato se produjo un alza de los precios del asfalto no imputable al contratista. En ese sentido al darse esas variaciones entre 2006 y 2008, el ítem denominado “Mezcla Densa en Caliente Tipo MD-2” sufrió un aumento no previsto al momento de la celebración del contrato.
Por su parte, Invías sostiene que el contrato fue pactado a precios unitarios con fórmula de reajuste, por lo cual el contratista debía asumir el riesgo del precio. Además, sostiene que el contratista hizo una oferta muy baja, motivo por el cual, si se procediera a reconocer suma alguna, se estaría violando el principio de igualdad en relación con los demás oferentes. 43 LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
El equilibrio económico en los contratos administrativos, cit., pp. 196 a 198. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de febrero de 2010, expediente 17.663. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 79 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8.
Fijadas las anteriores posiciones, el Tribunal comienza su análisis por el factor detonante de la ruptura del equilibrio económico del contrato. Al respecto, destaca el Tribunal que, de acuerdo con la demanda, el factor detonante del desequilibrio económico en relación con el aumento desmesurado de los precios del asfalto fue la teoría de la imprevisión. En efecto, la razón específica de la alegada ruptura del equilibrio económico del contrato se concreta en que durante la ejecución del mismo, los precios inicialmente presentados por el contratista en el Análisis de Precios Unitarios de su propuesta en relación con el ítem denominado “Mezcla Densa en Caliente Tipo MD-2” se vieron afectados por el aumento desmesurado de los precios del asfalto, aspecto que no puede ser imputado a ninguna de las partes del contrato. 8.1.
Esta circunstancia fue expuesta por los testigos. Así, en primer lugar, el Tribunal hace referencia al testimonio de Ignacio Marulanda: SR. MARULANDA: El ICCP como es una bolsa de Invias donde echan muchos insumos y ellos van determinando gradualmente cuánto puede irse incrementando, realmente el ICCP para este grupo específicamente, que era el grupo 8, estaba subiendo del orden del 3 ó 4 % anual, el asfalto creo que en un año subió como el 80%, en uno solo de los años, mientras que el ICCP subía 4% porque en el ICCP el DANE en el grupo 8 tiene muchas cosas en esa bolsa, todo lo que no cabe en los 7 grupos primeros los mete en el grupo 8, entonces el incremento del solo asfalto refleja un poco de ese ICCP, pero no todo, de hecho ya en unos contratos nuevo del Invias, o creo que es del IDU están incluyendo unas nuevas fórmulas de ajuste para los pavimentos asfálticos donde tiene una parte el ICCP, otra parte el incremento de combustibles, otra parte el incremento de asfalto y otra parte el incremento de la mano de obra, ya están metiendo eso en los ajustes porque saben que el precio del asfalto ya está fluctuando mucho y no se ve reflejado en los índices En la misma diligencia expresó el mismo ingeniero Marulanda: DRA. TORRES: Durante la ejecución del contrato recuerda usted si se presentó un incremento en el precio del asfalto? SR. MARULANDA: Precisamente en ese lapso, entre el 2005 y el 2008, se presentaron unas fluctuaciones del asfalto impresionantes, cuando comenzamos creo que el asfalto estaba como a $580, al cabo de los dos años llegó a tener un valor de $1.100, inclusive superior al precio que hay actualmente, luego bajo un poco y después volvió a seguir subiendo, el asfalto tuvo unos precios de locura que no era lo normal, lo normal era que el asfalto era un precio que el Gobierno controlaba porque precisamente es para sus obras, aquí hay un único proveedor de asfalto que es Ecopetrol, nadie más produce asfalto en Colombia y nadie lo importa de otros países, es un precio que el Gobierno muy fácil puede regular porque de acuerdo con sus licitaciones puede saber y calcular cuánto asfalto va a consumir el país, por lo menos medianamente, y de esa misma forma puede controlar los precios, Ecopetrol es una entidad estatal y puede decir: el precio sigue subiendo lo mismo, anualmente el precio del asfalto subiría un 5, un 6% y el incremento lo hacía en el primer año, y cuando empezaron estos contratos del plan 2.500 no sé qué TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 80 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación habrá pasado en la economía del país que obligó al Gobierno a que hiciera unos incrementos, en un solo incremento podía subir el asfalto el 30, 40%, en otros bajaba un 10, 15% y volvía a subir.
De todas maneras sustancialmente subió el precio del asfalto durante la ejecución del contrato. DRA. TORRES: Recuerda si dicho aumento afectó los ítems ofertados por parte de Grodco al Invias en el contrato que le pusimos de presente? SR. MARULANDA: Indudablemente en este contrato la pavimentación era un porcentaje muy alto del contrato, la ejecución del contrato el principal ítem era la colocación de mezcla asfáltica y la mezcla asfáltica se hace con asfalto, el insumo para producir la mezcla asfáltica es el asfalto, al subir el precio del asfalto los costos de producción de dicho material se incrementaron en la misma proporción en la que sube el asfalto, siendo el ítem principal de ejecución del contrato con mayor razón el incremento de costos fue demasiado alto.
DRA. TORRES: Usted sabe, le consta o recuerda si dicho incremento en el precio del asfalto afectó igualmente los ítems de imprimación y riego de liga? SR. MARULANDA: El asfalto afecta la mezcla densa en caliente, la imprimación, la imprimación se hace con productos asfálticos, el riesgo de liga también se hace con productos asfálticos, de hecho el Invias ha considerado en sus especificaciones generales que el asfalto debe ser un insumo que ellos apartan del precio de la mezcla, cuando uno observa las especificaciones generales en el Artículo 450 se da uno cuenta que el pago del cemento asfáltico es un ítem aparte independiente del pago de la mezcla asfáltica, es decir, se consideran las especificaciones la mezcla asfáltica sin el ligante, por qué razón lo considera así el Invias en sus especificaciones generales, porque el ligante es algo que no se sabe exactamente qué cantidad va a ser hasta que no se hace un diseño de mezcla, como no se sabe qué cantidad va a hacer el Invias dice: le pago su mezcla asfáltica sin el asfalto y aquí en este otro ítem le pago el asfalto.
Desafortunadamente en estos contratos del plan 2.500 el Invias hizo una especificación particular y dijo: mezclen todo esto en un solo producto que llamen mezcla densa en caliente, incluyendo el suministro del asfalto en el mismo precio, eso hace que uno cotice y coloque un porcentaje de asfalto dentro de su precio, pero puede que sea o puede que no sea, hay materiales donde el porcentaje de asfalto puede llegar al 6,5% y hay otros materiales donde el porcentaje de asfalto se queda en el 5,5%.
En este caso nosotros contamos afortunadamente con unos materiales muy buenos que tenían un porcentaje de asfalto bajo, es decir, donde tengamos que aplicar un 6,5% de asfalto las condiciones económicas del contrato hubieran estallado. Afortunadamente el porcentaje de asfalto se conservó dentro de los rangos mínimos que tiene una mezcla asfáltica, pero el Invias debería seguir haciendo lo que hace en sus especificaciones generales y es tener la mezcla asfáltica aparte, separada del ligante asfáltico, como otro ítem Por su parte, Luis Fernando Guerra expuso en su declaración: DRA. TORRES: Teniendo en cuenta que usted desempeñaba sus labores en el grupo de plan 2.500, recuerda, sabe o conoce si existió alguna reclamación por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 81 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación parte del contratista Grodco o de algún otro contratista del plan 2.500 respecto al aumento del precio del asfalto? SR. GUERRA: Sí, tengo conocimiento que hubo varias reclamaciones por eso A su vez, el testigo Manuel Hernando Ortíz expresó ante este Tribunal de Arbitramento: DRA. TORRES: Recuerda usted si durante la ejecución del contrato se presentó un incremento en el precio del asfalto? SR. M. ORTIZ: Durante este contrato, sobre todo en el año 2006 y comienzo de 2007 el asfalto dejó de comportarse de una manera muy estática en cuanto al precio, subía si acaso una vez al año, subía casi una vez al semestre y aquí empezó a subir mensualmente incluso también a bajar, hubo meses en los que bajó, empezó a trabajarse un comportamiento de manera errática, distinta a la tradicional que venía trayendo el asfalto históricamente, que subía una vez al año, una vez cada semestre.
DRA. TORRES: Recuerda si dicho aumento del asfalto afectó alguno de los ítems ofertados por el contratista, de ser así recuerda cuáles fueron algunos de esos ítems que fueron afectados por ese aumento en el precio del asfalto? SR. M. ORTIZ: El asfalto que es el betún asfáltico, al cambiar de precio, al subir o al bajar, afecta un ítem que es el de la mezcla asfáltica que estaba contemplada dentro del hito de pavimentación, esa mezcla asfáltica es la carpeta asfáltica de rodadura, claro que impacta el valor de esa unidad de pago, de ese metro cúbico de mezcla asfáltica que hace parte de un hito, el hito de pavimento.
DRA. TORRES: El Invias tenía conocimiento de esta situación, del aumento del asfalto y cómo afectaba el contrato? SR. M. ORTIZ: Tanto el Invias como la interventoría y la oficina de apoyo a la gestión sabían, es una resolución, no sé si resolución, es un informe mensual que saca Ecopetrol cada fin de mes en el que dice igual que con el combustible, el precio del asfalto a partir del día primero de cada mes es tal, eso es de dominio público.
DRA. TORRES: Usted sabe o recuerda qué hizo al Invias o qué actuación tomó frente a la situación del aumento del asfalto en los contratos del plan 2.500? SR. M. ORTIZ: La interventoría, más que el mismo Invias, porque nosotros hicimos varios oficios a la interventoría, que después le oficia al Invias, haciéndoles ver que veíamos con preocupación después del primer año de la vigencia fiscal, al ver la fórmula de ajuste del ICCP que no se estaba reflejando esa fórmula, la realidad de los aumentos mes a mes de ese asfalto, que ahí había una brecha y que nosotros poníamos de manifiesto esa diferencia que había, el Invias a través de la interventoría se enteraba de esa inconsistencia entre la fórmula de ajuste y la realidad del mercado.
DRA. TORRES: Qué decisión tomó Invias frente a esto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 82 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación SR. M. ORTIZ: Invias manifestaba que para eso estaba una fórmula de ajuste que era el índice de costos de construcción pesada 8.2.
El tema del incremento desmesurado en los precios del asfalto como consecuencia de la decisión de Ecopetrol también fue analizado por el dictamen pericial allegado por Grodco con la convocatoria. En efecto, en la experticia de parte se demuestra la variación de los precios del asfalto, conforme se demuestra en la Figura 1: Figura 1 Valores por tonelada Asfalto 60/70 ECOPETROL Vs. Valores por tonelada, según el ICCP Años 2006, 2007 y 2008.
A su vez, la diferencia por tonelada entre los precios ajustados utilizando el ICCP y los valores reales fijados para el asfalto 60/70 por Ecopetrol se consignan en el cuadro 13 que establece lo siguiente: Diferencia Precio Asfalto 60/70 ECOPETROL Vs. Precio Ajustado Según ICCP por tonelada Pesos Colombianos MES 2006 2007 2008 Ene $ - $ 92.902 $ 372.271 Feb $ - $ 69.389 $ 382.695 Mar $ 19.252 $ 53.175 $ 249.463 Abr $ 19.252 $ 48.685 $ 267.942 May $ 70.231 $ 66.068 $ 284.771 Jun $ 160.574 $ 48.113 $ 369.779 Jul $ 160.574 $ 32.804 $ 413.360 Ago $ 160.574 $ 58.201 $ 525.008 Sep $ 160.574 $ 116.654 $ 557.411 Oct $ 160.574 $ 180.952 $ 549.096 Nov $ 160.574 $ 216.316 $ 549.096 Dic $ 160.574 $ 290.580 $ 549.096 8.3.
Con base en lo expresado por los testigos y el análisis expuesto en el dictamen pericial, el Tribunal concluye que se encuentra probado que el precio del asfalto aumentó significativamente entre los años 2006 y 2008, periodo en que se ejecutó el contrato de obra pública 1542 de 2005. Además, de acuerdo con los mismos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 83 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación elementos probatorios, para el Tribunal también es claro que dicho aumento no es un hecho imputable al contratista Grodco ni tampoco al Invías, sino que es un hecho ajeno a las partes de la controversia, en la medida en que el mismo se produjo por cuenta de Ecopetrol, quien a pesar de ser una persona jurídica de derecho público, a efectos de la aplicación de la figura del equilibrio económico del contrato, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la teoría de la imprevisión, es un tercero ajeno a la relación contractual.
Es decir, que los precios del asfalto tenidos en cuenta por Grodco para la presentación de la propuesta cambiaron dramáticamente durante la ejecución del contrato, por decisión de Ecopetrol, esto es, de un tercero ajeno al contrato. 9. Demostrada la existencia del hecho imprevisto en la ejecución del contrato, el Tribunal considera pertinente entrar a revisar la injerencia que ésta tuvo en el contrato, así como los perjuicios causados al contratista.
Al respecto, lo primero que debe analizarse es que en el contrato fue pactada una cláusula de reajuste de precios en el parágrafo segundo de la cláusula séptima, en los siguientes términos: Ajuste de precios: Los precios serán actualizados para cada ítem cada 12 meses con base en la variación de los respectivos grupos del ICCP, correspondiente al período comprendido entre la fecha del cierre de la licitación y los 12 meses siguientes y así sucesivamente hasta el vencimiento del plazo del contrato, las cantidades de obra que no se ejecuten dentro del programa anual de intervenciones, no estarán sujetas a la autorización prevista anteriormente sino que serán pagadas a los precios de la anualidad en las que debieron haber sido ejecutadas.
Las anualidades se entienden como períodos de 12 meses contados a partir de la fecha del cierre de la licitación. Frente a la fórmula de ajuste transcrita, alega Grodco que la misma resultó ser insuficiente frente al aumento desmesurado de los precios del asfalto. Al respecto, destaca el Tribunal que, contrario a lo sostenido por el Invías, el mero hecho de que se hubiera pactado el contrato a precios unitarios y de que se hubiera incluido una cláusula de reajuste de precios, no se traduce en que el contratista asume la totalidad del riesgo del precio del contrato, pues es posible que como consecuencia de situaciones imprevistas y ajenas a las partes, pueda el juez entrar a revisar los precios del contrato.
En este sentido, destaca el Tribunal que la jurisprudencia administrativa ha señalado que en aquellos casos en los cuales se advierta que la fórmula de reajuste no soluciona la alteración grave de uno de los precios, debe ajustarse entre las partes o puede entrar a hacerlo directamente el juez. Es decir, que no es cierto que el contratista asuma la totalidad del riesgo de los precios, pues cuando se trata de alteraciones por circunstancias imprevistas, será la aplicación de la teoría del equilibrio económico del contrato la que permita establecer si la situación está dentro del riesgo asumido por el contratista o hay lugar al restablecimiento de la ecuación contractual.
Ha dicho el Consejo de Estado a ese respecto: “40. No obstante, puede suceder que no se haya pactado una fórmula de reajuste de precios, o bien que la incluida en el contrato resulte insuficiente para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 84 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación absorber las variaciones que se hayan presentado en algunos de los elementos componentes de los precios unitarios, de tal manera que al aplicarla realmente no se produzca la actualización de los mismos.
En tales condiciones, la parte afectada tendrá derecho a pedir la revisión del contrato, es decir, que se analicen los términos en que aparecen pactadas las prestaciones a cargo de los contratantes y más específicamente, la composición de los precios unitarios que se hubieren acordado, para determinar en esta forma si efectivamente obedecen a la realidad de las variaciones que se hubieren podido presentar en los mismos entre la fecha de presentación de la oferta o de celebración del contrato y la fecha de ejecución y pago de las prestaciones o si, en efecto, la fórmula de reajuste acordada, si fuere el caso, resultó insuficiente, para obtener por este medio el reajuste de los precios y en consecuencia, el restablecimiento de la ecuación contractual inicialmente pactada”45.
Superada la limitante de la cláusula de reajuste acordada por las partes en el contrato, el Tribunal no atenderá a la misma con el fin de analizar si en concreto en la ejecución del mismo se dieron alteraciones suficientemente graves como para no ser resueltas con la cláusula de reajuste acordada. Teniendo en cuenta lo anterior, este Tribunal realizará el análisis del desequilibrio alegado a partir de la experticia de parte, allegada por Grodco, en la cual, para calcular el desbalance económico generado por mayor costo del concreto asfáltico se establecieron las cantidades mensuales de MDC-2 utilizadas para la pavimentación y el correspondiente consumo mensual de Asfalto 60/70.
Según la experticia de parte, de acuerdo con las actas mensuales de obra suscritas en desarrollo del contrato 1542 de 2005, en el ítem Mezcla Densa en Caliente Tipo MDC-2 se ejecutaron las siguientes cantidades: Cantidad de MDC-2 (m3) mes a mes 2005 2006 2007 2008 Enero - - 3.238 4.212 Febrero - - 819 - Marzo - - 803 - Abril - - 1.612 - Mayo - - 2.427 - Junio - 1.961 1.615 - Julio - 2.394 1.642 - Agosto - 3.024 1.606 - Septiembre - 1.657 3.247 - Octubre - 803 1.737 - Noviembre - - 675 - Diciembre - 5.692 - - Además, en el dictamen pericial aportado por Grodco se determinó la cantidad de asfalto por cada metro cúbico (m3) de mezcla asfáltica, de acuerdo con el diseño de Marshall, como sigue: 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de febrero de 2012, expediente 16.371.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 85 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación DESCRIPCIÓN CANTIDAD UNIDAD Densidad máxima de la mezcla 2294 Kg/m3 % de asfalto 5.63 % Peso unitario del asfalto 1.001 Kg/m3 Cantidad de asfalto por metro cúbico de mezcla 129.28 Kg 5% porcentaje de desperdicios 6.46 Kg 3% porcentaje para cubrir deformaciones de la base 3.88 Kg Consumo total de asfalto por metro cúbico compacto de mezcla 140 Kg De acuerdo con dicho cuadro, las cantidades (en kilogramos) mensuales de asfalto utilizado para fabricar la mezcla asfáltica ejecutada y pagada según las actas de obra son: Lo anterior conclusión se realizó por parte de los peritos con fundamento en las facturas de compra de asfalto, como se desprende de los cuadros 17, 18 y 19: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 86 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Cuadro 17 C.I. GRODCO S EN CA FACTURAS DE COMPRA ASFALTO PROVEEDOR MANUFACTURAS Y PROCESOS INDUSTRIALES LTDA No. FACTURA FECHA FACTURA CONCEPTO Vr.
UNITARIO TONELADA Vr. UNITARIO POR KG 18916 6-jun-06 Asfalto 60/70 710.000,00 710,00 18944 8-jun-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 18971 12-jun-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 19036 16-jun-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 19039 19-jun-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 19135 29-jun-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 19239 2-jul-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 19319 17-jul-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 19398 21-jul-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 19402 22-jul-06 Asfalto 60/70 679.500,00 679,50 19499 28-jul-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 19618 9-ago-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 19626 9-ago-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 19684 14-ago-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 19718 15-ago-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 19754 18-ago-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 19771 22-ago-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 19824 25-ago-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 19857 28-ago-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 19924 31-ago-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 19955 2-sep-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20034 7-sep-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20046 8-sep-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20055 9-sep-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20082 12-sep-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20123 15-sep-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20125 15-sep-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20154 18-sep-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20209 21-sep-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20257 26-sep-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20264 27-sep-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20329 2-oct-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20443 7-oct-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20483 10-oct-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20524 13-oct-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20595 20-oct-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20672 25-oct-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20715 28-oct-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 87 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Cuadro 18 No. FACTURA FECHA FACTURA CONCEPTO Vr.
UNITARIO TONELADA Vr. UNITARIO POR KG 20729 30-oct-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20774 2-nov-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20799 4-nov-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20802 4-nov-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20806 6-nov-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20809 6-nov-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20905 11-nov-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20922 13-nov-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 20995 20-nov-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 21167 4-dic-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 21298 12-dic-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 21445 22-dic-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 21451 23-dic-06 Asfalto 60/70 644.600,00 644,60 22798 9-abr-07 asfalto 60/70 569.300,00 569,30 23108 30-abr-07 asfalto 60/70 575.020,00 575,02 23421 25-may-07 asfalto 60/70 592.400,00 592,40 23453 28-may-07 asfalto 60/70 592.400,00 592,40 23493 30-may-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 672.400,00 672,40 23593 4-jun-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 654.450,00 654,45 23661 9-jun-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 649.000,00 649,00 23690 13-jun-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 649.000,00 649,00 23741 15-jun-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 649.000,00 649,00 23779 20-jun-07 asfalto 60/70 569.000,00 569,00 23849 23-jun-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 649.000,00 649,00 23898 27-jun-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 569.000,00 569,00 23914 27-jun-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 649.000,00 649,00 24026 6-jul-07 asfalto 80/100 + 0,5 aditivo M.A 554.000,00 554,00 24130 12-jul-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 634.000,00 634,00 24186 16-jul-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 634.000,00 634,00 24187 16-jul-07 asfalto 60/70 554.000,00 554,00 24253 19-jul-07 asfalto 60/70 554.000,00 554,00 24318 24-jul-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 649.000,00 649,00 24320 24-jul-07 asfalto 60/70 559.200,00 559,20 24344 24-jul-07 asfalto 60/70 559.200,00 559,20 24409 31-jul-07 asfalto 60/70 559.200,00 559,20 24532 4-ago-07 asfalto 60/70 584.600,00 584,60 24535 4-ago-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 664.600,00 664,60 24625 10-ago-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 664.600,00 664,60 24630 10-ago-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 664.600,00 664,60 24711 15-ago-07 asfalto 60/70 579.000,00 579,00 24717 15-ago-07 asfalto 60/70 584.600,00 584,60 24760 17-ago-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 664.600,00 664,60 24802 21-ago-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 664.600,00 664,60 24877 24-ago-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 664.600,00 664,60 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 88 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Cuadro 19 Teniendo en cuenta la información anterior, los peritos establecieron los sobrecostos del asfalto utilizado por el contratista en la ejecución del ítem denominado Mezcla Densa en Caliente Tipo MDC-2, en los siguientes términos: No. FACTURA FECHA FACTURA CONCEPTO Vr.
UNITARIO TONELADA Vr. UNITARIO POR KG 24878 24-ago-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 664.600,00 664,60 24888 25-ago-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 664.600,00 664,60 24900 27-ago-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 664.600,00 664,60 25091 5-sep-07 asfalto 60/70 637.000,00 637,00 25143 8-sep-07 asfalto 60/70 637.000,00 637,00 25174 11-sep-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 723.000,00 723,00 25185 12-sep-07 asfalto 60/70 643.000,00 643,00 25211 13-sep-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 723.000,00 723,00 25271 17-sep-07 asfalto 60/70 643.000,00 643,00 25316 21-sep-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 723.000,00 723,00 25348 23-sep-07 asfalto 60/70 643.000,00 643,00 25384 25-sep-07 asfalto 60/70 643.000,00 643,00 25401 26-sep-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 723.000,00 723,00 25512 2-oct-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo 780.300,00 780,30 25684 13-oct-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 787.300,00 787,30 25715 2-oct-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 787.300,00 787,30 26056 9-nov-07 asfalto 60/70 742.650,00 742,65 26176 19-nov-07 asfalto 60/70 742.650,00 742,65 26181 20-nov-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 822.650,00 822,65 26452 5-dic-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 896.910,00 896,91 25453 5-dic-07 asfalto 60/70 816.910,00 816,91 26529 10-dic-07 asfalto 60/70 816.910,00 816,91 26540 11-dic-07 asfalto 60/70 816.910,00 816,91 25558 12-dic-07 asfalto 60/70 816.910,00 816,91 26560 12-dic-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 896.910,00 896,91 491 12-dic-07 asfalto 60/70 816.910,00 816,91 25665 19-dic-07 asfalto 60/70 808.740,00 808,74 26666 19-dic-07 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 888.740,00 888,74 26760 2-ene-08 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 888.740,00 888,74 26863 9-ene-08 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 969.620,00 969,62 26915 14-ene-08 asfalto 60/70 889.620,00 889,62 26926 15-ene-08 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 969.620,00 969,62 27023 21-ene-08 asfalto 60/70 898.600,00 898,60 27183 30-ene-08 asfalto 60/70 898.600,00 898,60 27288 4-feb-08 asfalto 60/70 899.940,00 899,94 27309 6-feb-08 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 989.020,00 989,02 27429 13-feb-08 asfalto 60/70 + 1 aditivo M.A. 989.020,00 989,02 27460 15-feb-08 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 979.940,00 979,94 27532 19-feb-08 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 989.020,00 989,02 27541 19-feb-08 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 989.020,00 989,02 27566 21-feb-08 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 989.020,00 989,02 28014 27-mar-08 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 930.780,00 930,78 28102 31-mar-08 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 930.780,00 930,78 28249 9-abr-08 asfalto 60/70 869.260,00 869,26 28547 30-abr-08 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 940.560,00 940,56 28550 30-abr-08 asfalto 60/70 + 0,5 aditivo M.A 940.560,00 940,56 221 20-may-08 asfalto 60/70 901.440,00 901,44 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 89 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Cuadro 16 DIFERENCIA A FAVOR DE C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES Mes 2006 2007 2008 Ene $ - $ 42,114,242.30 $ 219,520,788.66 Feb $ - $ 7,956,119.39 $ - Mar $ - $ 5,977,938.34 $ - Abr $ - $ 10,987,240.51 $ - May $ - $ 22,448,599.66 $ - Jun $ 44,083,930.04 $ 10,878,359.03 $ - Jul $ 53,817,913.57 $ 7,540,993.41 $ - Ago $ 67,980,522.41 $ 13,085,922.52 $ - Sep $ 37,249,909.27 $ 53,028,594.88 $ - Oct $ 18,051,706.18 $ 44,003,917.83 $ - Nov $ - $ 20,441,866.07 $ - Dic $ 127,958,046.81 $ - $ - Total $ 807,126,611 Ahora bien, dichos sobrecostos no incluyen el reajuste pactado en el parágrafo segundo de la cláusula séptima.
Al incluir el reajuste pactado por las partes, los sobrecostos reales, conforme a la experticia de parte, corresponden a lo siguiente: Cuadro 21 De lo expuesto por los peritos se advierte que, en su estudio, se encontró de manera fehaciente que durante el tiempo de la ejecución de los contratos y, en específico, en el tiempo que fue solicitado el perjuicio causado, se dio en el país un aumento desmesurado de los precios del asfalto, y la incidencia que dicha variación tuvo en el contrato.
El perjuicio, en criterio de los peritos, asciende a la suma de $ 950.641.215, como se establece en la siguiente tabla: METROS CUBICOS DE MDC 2 SEGUN ACTAS 39.164 VALOR PAGADO AL CONTRATISTA SEGUN ACTAS 11.624.697.644 AIU DEL CONTRATO 25% TOTAL A COSTO DIRECTO 9.299.758.115 REAJUSTES DE PRECIO RECONOCIDOS 1.072.642.447 TOTAL RECONOCIDO POR MDC2 EN ACTAS DE OBRA 10.372.400.562 INCIDENCIA DEL ASFALTO EN EL COSTO DE MDC2 27,32% COSTO DEL ASFALTO RECONOCIDO 2.834.122.813 VALOR COMPRAS DE ASFALTO 3.594.635.785 MAYOR COSTO DIRECTO INCURRIDO 760.512.972 AIU DEL CONTRATO 25% 190.128.243 VALOR TOTAL NO RECONOCIDO AL CONTRATISTA 950.641.215 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 90 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Cuadro 25 CONCEPTO VALOR Vlr.
PAGADO A COSTO DIRECTO 3.594.635.785 Vlr. RECONOCIDO POR INVIAS EN ACTAS DE OBRA 2.834.122.813 DAÑO EMERGENTE 760.512.972 AIU CONTRACTUAL 25% 190.128.243 VALOR TOTAL NO RECONOCIDO AL CONTRATISTA 950.641.215 10. Ahora bien, pese a la valoración hecha por los peritos, le corresponde a este Tribunal analizar las pruebas recaudadas y expuestas conforme a las reglas de la sana crítica.
Para el efecto, recuerda el Tribunal que respecto del rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal, concretamente respecto de los perjuicios susceptibles de ser indemnizados, en virtud de la teoría de la imprevisión, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “246. En cuanto a las consecuencias patrimoniales que se derivan de la aplicación de la teoría de la imprevisión, se tiene que cuando se produce un hecho que encaja en la misma, la parte afectada tendrá derecho únicamente al reconocimiento de los mayores costos en que haya tenido que incurrir por causa de esos hechos imprevistos.
No se reconocen las utilidades que haya dejado de percibir, como tampoco ningún otro perjuicio que haya sufrido por esa causa. 247. La razón de ser de esta indemnización limitada, radica en el hecho de que el evento extraordinario que afecta de manera grave la ecuación contractual, es ajeno a las dos partes, es decir, que no le es atribuible ni al contratista afectado, ni a la entidad contratante, quien por lo tanto, también se ve sorprendida por ese hecho inesperado y también resulta afectada, en la medida en que surge una amenaza a la correcta ejecución del contrato; por lo tanto, si se establece la obligación legal de ésta de acudir en ayuda del contratista mediante la asunción de los mayores costos en los que tuvo que incurrir, es porque con ello se busca precisamente, que el servicio o actividad estatal para el cual se celebró el respectivo contrato, no se vea paralizado o afectado y que pueda llevarse a buen término la ejecución del objeto contractual, sin que tal obligación obedezca a algún tipo de responsabilidad de la contratante –puesto que ningún daño ocasionó–, y si asume parte de las consecuencias adversas derivadas de ese hecho imprevisto y exógeno a las partes, lo hace por razones del buen servicio, porque resulta más conveniente para los fines que se busca satisfacer a través de la ejecución del objeto contractual, que ella asuma el reconocimiento de los mayores costos en que haya tenido que incurrir el contratista, que arriesgarse a que la prestación quede inconclusa o mal ejecutada, o a tener que tramitar un nuevo contrato con nuevas condiciones económicas”46.
Teniendo en cuenta la jurisprudencia transcrita, resulta claro que en los casos en los que se aplique la teoría de la imprevisión, sólo habría lugar a reconocer los mayores costos en que haya tenido realmente que incurrir el contratista del Estado. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 14.461.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 91 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Esto es el resultado de aplicar lo establecido en el artículo 5-1 de la Ley 80 de 1993, el cual establece que los contratistas tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no les sean imputables.
Con fundamento en lo anterior, de una parte, debe tenerse en cuenta que en la experticia de parte se estimó que los sobrecostos reales en que incurrió Grodco, como consecuencia del aumento desmesurado de los precios del asfalto, ascienden a la suma de $ 760.512.972, los cuales fueron denominado como “daño emergente” en el cuadro 25 transcrito atrás. Al respecto, el Tribunal precisa que como se trata de un contrato cuya ejecución ya finalizó, en aplicación del artículo 5-1 de la Ley 80 de 1993, solo hay lugar al pago de los mayores costos en que realmente hubiera incurrido el contratista, de tal manera que el cálculo del AIU contractual al que hace referencia el dictamen pericial, no será tenido en cuenta por el Tribunal, pues no existe prueba del valor de los costos de administración incurridos por el contratista como consecuencia del aumento del precio del asfalto, y porque los ítems imprevistos y utilidad forman parte del concepto de lucro cesante, cuya indemnización se encuentra excluida en los casos de la teoría de la imprevisión. 11.
Ahora bien, en la convocatoria y en la experticia de parte, se estimó que en virtud del aumento desmesurado de los precios del asfalto, se generaron sobrecostos en los ítems unitarios Imprimación y Riego de Liga, los cuales necesitaban de asfalto para su preparación. En dicha experticia se determina desde el punto de vista técnico el valor que se le otorga a tales ítems.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los mismos hacen referencia al asfalto que se necesitó y efectivamente se pagó en desarrollo del contrato. En este sentido, debe tenerse en cuenta que, como se analizó atrás, el pago realizado por Grodco, en virtud de las compras de asfalto, asciende a la suma de $3.594.635.785. Por otra parte, también quedó claro que lo reconocido en virtud de la compra de asfalto, en desarrollo del contrato, ascendió a la suma de $ 2.834.122.813.
La diferencia entre las dos suma fue el valor reconocido por el Tribunal como valor a indemnizar como consecuencia del aumento desmesurado de los precios del asfalto. Siendo esto así, en el sobrecosto establecido en la experticia de parte y acogido por el Tribunal para la mencionada condena, se incluye el asfalto utilizado para la Imprimación y el Riego de Liga, por lo cual estos ítems ya se encuentran dentro de la estimación realizada por los peritos y la condena a imponer por el Tribunal, de tal manera que si fueran nuevamente reconocidos estaríamos frente a una situación de doble indemnización por el mismo costo, lo cual se encuentra excluido del concepto de reparación integral que debe aplicar este Tribunal. 12.
En conclusión, de acuerdo con el análisis llevado a cabo en el presente acápite, para el Tribunal quedó demostrado que en el desarrollo del contrato hubo un aumento desmesurado en los precios del asfalto derivados de una decisión de Ecopetrol, tercero ajeno a la relación contractual. De igual manera, para el Tribunal quedó TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 92 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación probado que dicho aumento excedió lo que las partes razonablemente pudieron prever utilizando la fórmula de reajuste pactada.
Finalmente, el Tribunal encontró probado que dicho aumento le generó a Grodco unos sobrecostos que ascienden a la suma de $ 760.512.972. Por lo anterior, y con fundamento en la aplicación de la teoría de la imprevisión, este Tribunal declarará que se produjo la ruptura del equilibrio económico del contrato y, como consecuencia de esa declaración, condenará al Invías al pago del valor correspondiente por el incremento del precio del asfalto, en los términos expuestos.
VII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCREMENTO DE LOS COSTOS DEL TRANSPORTE Dentro de las razones que expresa el Convocante que le generaron una ruptura del equilibrio económico del contrato se encuentra el supuesto incremento desmesurado de los precios del transporte del asfalto entre la refinería Barrancabermeja y Puerto López, el cual generó unos mayores costos no reconocidos con los pagos contractuales.
Procede, en consecuencia, el Tribunal a estudiar de fondo, de acuerdo con los elementos probatorios que obran dentro del expediente, dichas pretensiones. A. Posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público Para el efecto, en primer lugar, el Tribunal debe analizar las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público: a) Grodco sostiene que durante la ejecución del contrato se presentó un aumento desmesurado de los precios del transporte del asfalto entre la refinería Barrancabermeja y Puerto López que generó la ruptura del equilibrio económico del mismo en perjuicio suyo.
Como fundamento de sus pretensiones, expresó: (1) el único proveedor de asfalto es Ecopetrol y la refinería más cercana al sitio de la obra es la de Apiay, pero por causas no imputables al contratista, este debió adquirir el asfalto en la refinería de Barrancabermeja, lo cual generó unos sobrecostos; (2) al inicio del contrato se escogió la refinería de Apiay como proveedor del cemento asfáltico ligante empleado en la producción de la Mezcla Densa en Caliente, por la cercanía al proyecto y por cuanto en dicha refinería se producía el tipo de ligante especificado para las condiciones ambientales de la zona, el que cumplía con las especificaciones generales de construcción de Invías, y (3) el contratista, luego de varios meses de utilizar esta mezcla asfáltica, detectó que en algunos sectores de la vía se presentaba una pérdida de ligante, lo que daba lugar a microfisuras en la carpeta asfáltica y, con fundamento en un estudio elaborado al asfalto producido en Apiay, encontró que sus propiedades químicas no eran las que requería la obra, motivo por el cual debió utilizar el producto de la refinería de Barrancabermeja, que está a 650 kilómetros del proyecto, lo cual incrementó los costos de transporte del ligante asfáltico y dificultó la operación del mismo. b) Invías, por su parte, a pesar de que en la contestación de la demanda no se pronuncia sobre el tema, en los alegatos de conclusión rechaza la prosperidad de la pretensión bajo el argumento de que los problemas de calidad del asfalto son responsabilidad de un tercero como es Ecopetrol y, por lo tanto, no son imputables a la entidad y no pueden generarle responsabilidad.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 93 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación c) Finalmente, el señor agente del Ministerio Público, en su concepto, no se pronunció sobre esta pretensión. B. Consideraciones del Tribunal Resumidas las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público, para resolver las pretensiones propuestas, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 1.
Para comenzar el análisis de fondo, es pertinente transcribir los apartes pertinentes de las pretensiones primera y décima, que son las relacionadas con el tema del aumento desmesurado de los precios del transporte del asfalto entre la refinería Barrancabermeja y Puerto López: “PRIMERA: Que se ordene la liquidación del contrato de obra No. 1542 de 2005, suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y la SOCIEDAD C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES para el diseño, reconstrucción y/o pavimentación de la Vía Grupo 62, Tramo 1 Puerto López – Puerto Gaitán, del K0+000 al K49+000 con una longitud de 49 kilómetros en el Departamento del Meta, con el reconocimiento de los valores debidos al contratista de acuerdo con el desequilibrio presentado en la ejecución del contrato o por cualquier otra causa legal imputable al INVIAS y que genere su responsabilidad.
DECIMA: Que en virtud de las pretensiones anteriormente elevadas, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagar a la SOCIEDAD C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES a titulo de restablecimiento del equilibrio del contrato o por cualquier otra causa que resulte probada en el expediente a las siguientes sumas: […] 2. La suma de DOSCIENTOS DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL CIEN PESOS ($202.860.100) por concepto del transporte del asfalto entre la Refinería Barrancabermeja – Puerto López”. 2.
Frente al contenido expreso de las pretensiones de la demanda, el Tribunal destaca que, a diferencia de lo que ocurre con los mayores costos del asfalto y del combustible, ni la pretensión primera ni la pretensión cuarta se refieren expresamente al tema de los mayores costos de transporte de asfalto entre la refinería de Barrancabermeja y Puerto López.
No obstante, una lectura integral de la demanda permite al Tribunal entender que dentro de la primera pretensión declarativa, dada su redacción genérica, debe entenderse incluida esta petición. En efecto, en la pretensión se solicita, “el reconocimiento de los valores debidos al contratista de acuerdo con el desequilibrio presentado en la ejecución del contrato o por cualquier otra causa legal imputable al INVIAS y que genere su responsabilidad”, aspecto que luego es precisado en los hechos y fundamentos de derecho de la demanda, en los cuales sí se hace mención expresa de los mayores costos de transporte de asfalto entre la refinería de Barrancabermeja y Puerto López.
Además, en la pretensión décima también se hace referencia a una solicitud de condena por dicho concepto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 94 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Con base en lo anterior y en el poder de interpretación de la demanda que le asiste al Tribunal de Arbitramento, el cual fue analizado atrás al pronunciarse el Tribunal sobre la supuesta falta de competencia para conocer de las pretensiones sobre las llamadas obras de transitabilidad, este Tribunal entiende que la pretensión primera contiene la pretensión declarativa de ruptura del equilibrio económico del contrato por los mayores costos de transporte de asfalto entre la refinería de Barrancabermeja y Puerto López. 3.
Desde el punto de vista del fondo del asunto, como puede verse del recuento de las posiciones de las partes y de las pretensiones transcritas, la controversia que en este punto se plantea tiene como fundamento la supuesta ruptura del equilibrio económico en perjuicio de Grodco, en aplicación de la teoría de la imprevisión. Particularmente, Grodco entiende que se ha producido un desequilibrio en la ecuación contractual, debido al aumento desmesurado del transporte del asfalto entre la refinería Barrancabermeja y Puerto López.
Además, en la pretensión se hace igualmente referencia a la insuficiencia de la cláusula de reajuste de precios pactada en el contrato. Dado ese marco conceptual de las pretensiones esgrimidas por el convocante, el Tribunal aplicará las reflexiones conceptuales sobre el principio del equilibrio económico del contrato estatal, la teoría de la imprevisión y la figura de la revisión o reajuste de precios, expuestas al resolver la pretensión sobre aumento desmesurado de los precios del asfalto. 4.
Entrando al análisis de fondo, el Tribunal encuentra que la obligación sobre la escogencia de las fuentes de materiales, tanto para preparar la propuesta como durante la ejecución del contrato, se radican clara e inequívocamente en el contratista. Así se desprende del numeral 3.8.3 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. DG-164-2004, aspectos a considerar en el valor de la propuesta, según el cual: “4.
Materiales El proponente establecerá las fuentes de materiales que, en caso de resultar favorecido, utilizará en la ejecución de la obra; por lo tanto, el Instituto no reconocerá costos adicionales por el cambio de dichas fuentes de materiales. Igualmente, El proponente en caso de salir favorecido, deberá cumplir a cabalidad con las normas legales y reglamentarias del Código de Minas para adelantar el aprovechamiento a que haya lugar.
Asimismo, los correspondientes precios unitarios deberán cubrir, entre otros, todos los costos de explotación incluidos tasas, regalías, arrendamientos, servidumbres, producción, trituración, clasificación, almacenamiento, cargue y descargue de los materiales. El costo de todos los acarreos de los materiales, tales como el asfalto, emulsión asfáltica y los materiales pétreos utilizados en la construcción de afirmado, subbase, base, concreto asfáltico, concretos hidráulicos y obras de arte, deberá incluirse dentro de los análisis de precios unitarios respectivos, toda vez que no habrá pago por separado para el transporte de los mismos”.
(Subrayas fuera de texto) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 95 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Así pues, en virtud de la aplicación del principio del pacta sunt servanda, recogido en la previsión del artículo 1602 del Código Civil, la consideración inicial consiste en que los cambios de precios del traslado de los materiales son un riesgo normal del contratista y, por lo mismo, no habría lugar a reconocimiento alguno. Sin embargo, lo que se plantea en la demanda y resulta ser el asunto que debe ser resuelto por el Tribunal es si la necesidad de cambiar la fuente de materiales, luego de iniciado el contrato, en razón a la calidad del asfalto producido en la refinería de Apiay, excede el álea normal y el riesgo que asumió el contratista de conformidad con el numeral 4 del pliego de condiciones.
Debe, entonces, definir el Tribunal si esta circunstancia era o no razonablemente previsible para el contratista al preparar su propuesta y si con ello se alteraron sus cargas haciéndolas más onerosas. 5. Se advierte de entrada que Ecopetrol es el único productor de asfalto en Colombia, como se desprende del estudio denominado “PROPUESTA TÉCNICA PARA GARANTIZAR LA HOMOGENEIDAD DE LOS ASFALTOS PRODUCIDOS EN LAS REFINERÍAS COLOMBIANAS” del ingeniero Hugo León Arenas Lozano (folios 518 a 540, cuaderno de pruebas No. 3), lo que también confirmó el declarante Manuel Hernando Ortiz, quien expresó al respecto lo siguiente: “SR. M. ORTIZ: Proveedores, es decir, vendedores de asfalto en el país hay principalmente tres que son: MPI, Manufacturas y Procesos Industriales de Santander, de Barrancabermeja, es una empresa privada; otro es Shell, es otra empresa privada; y otro es Incoasfaltos que es otra empresa privada, esos son proveedores de asfalto pero venden un asfalto que alguien produce, quién produce el asfalto en Colombia, Ecopetrol, el Estado, es el único productor de asfalto, y lo comercializan esas tres empresas principalmente.
DR. MARTÍNEZ: En todo el país? SR. M. ORTIZ: En todo el país sí señor, Ecopetrol es el único productor de asfalto y en todo el país los grandes distribuidores son esos tres señores, aunque yo puedo como persona natural inscribirme ante ellos e ir y comprar, pero tengo que tener un cupo, crédito, se hace complicado, me toca caer en uno de esos tres”.
(Negrilla fuera de texto) El señor Manuel Hernando Ortiz igualmente, expresó en su declaración que “…Cuando salió este proyecto hicimos todos los costos trabajando con asfalto de Apiai, qué implica o en qué impacta el costo, que el asfalto hay que transportarlo, como la obra era ahí al lado, 35, 40 kilómetro de Apiai el costo del transporte era un costo razonablemente bajo por la vecindad”.
Por su parte, el señor Luis Ignacio Marulanda declaró que “Nosotros hicimos la oferta basados en utilizar la refinería de Apiai para comprar allí los asfaltos, la refinería de Apiai queda muy cerca a la obra, queda a 30 kilómetros de donde colocamos la planta de asfaltos, iniciamos a producir mezclas asfálticas con asfaltos producidos en Apiai, esos asfaltos cumplen la especificación del Invias, de hecho nosotros le hemos insistido al Invias y a Ecopetrol que por favor vayan más allá de las especificaciones del Invias, que no se limiten solamente a cumplir los parámetros de la especificación del Invias porque hay unos parámetros internacionales que también deberían cumplirse y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 96 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación deberían incluirse en las especificaciones del Invias y debería Ecopetrol producir sus asfaltos referidos a especificaciones internacionales…”(Negrilla fuera de texto).
Además, en la comunicación GRD9-0086 de 29 de enero de 2009, Grodco expresó: “Dos factores importantes hicieron que al inicio del contrato se escogiera la refinería de Apiay como proveedor del Cemento Asfáltico, ligante empleado en la producción de la Mezcla Densa en Caliente: La primera: La cercanía de la refinería al proyecto, esta se encuentra a 55 kilómetros del Municipio de Puerto López; la segunda es el tipo de ligante especificado para las condiciones ambientales de la zona, es (sic) cual debe ser de penetración 60/70 producido por ECOPETROL en la refinería de Apiay” (Negrilla fuera de texto) Así pues, encuentra el Tribunal que las opciones de fuentes de asfalto que disponía Grodco para preparar su propuesta eran las refinerías de Apiay y de Barrancabermeja, y que la primera era la más próxima a la obra, con las ventajas que ello conlleva, amén de que cumplía con las especificaciones de penetración del Invías exigidas para la ejecución del contrato No. 1542 de 2005, razones por las cuales fue la escogida. 6.
Ahora bien, también encuentra probado el Tribunal que luego de un tiempo de utilizar el asfalto de la refinería de Apiay, los declarantes antes mencionados expresaron que se notó unos comportamientos erráticos de ese asfalto (Manuel Hernando Ortiz), así como que el asfalto se deterioraba más rápido de lo normal (Luis Ignacio Marulanda), lo que llevó a Grodco a contratar estudios especializados desarrollados por la Corporación para la Investigación y Desarrollo en Asfaltos en Colombia - CORASFALTOS.
Al respecto, el testigo Luis Ignacio Marulanda dijo: “Contratamos unos estudios especializados con Corasfaltos para que por favor examinaran a ver qué estaba pasando; ellos hicieron el diseño marchall, dijeron ese diseño está bien; analizaron todos los agregados, dijeron todos los agregados cumplen con todo; analizaron el asfalto, cumple las especificaciones, pero miraron más allá el asfalto en su composición química, hay un ensayo que llaman el Sara, que es la composición química del asfalto y vieron que ese asfalto tenía algunas deficiencias en esta composición y dijeron: lo que está pasando es que el asfalto que ustedes están usando, el asfalto que produce Apiai no es el mejor y tiene algunas deficiencias en esto, eso no se nota en una vía cualquiera, en una vía cualquiera donde el tráfico es muy bajito no se nota esto, pero en una vía de estas donde el tráfico es de puras tractomulas cada tractomula cargada que pesa 50, 52 toneladas, eso sí ya empieza a hacerle mella, porque una rigidización del pavimento con una carga de estas hace que falle un poco antes de lo normal”.
(Negrilla fuera de texto) Según el dicho de este declarante, con el estudio elaborado por CORASFALTOS se comprobó que, aun cuando el asfalto de la refinería de Apiay cumplía las especificaciones de penetración del INVIAS, presentaba problemas de composición química que lo hacían deficiente para su uso en la vía contratada. A su vez, el Tribunal encuentra probado que debido a lo anterior, el contratista, consciente de ser el responsable de la buena calidad de la obra, optó por buscar una nueva fuente para el asfalto que le permitiera cumplir con las condiciones técnicas necesarias de estabilidad de la obra, búsqueda que lo llevó a adquirir el asfalto de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 97 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación refinería de Barrancabermeja, luego de comprobar que sus especificaciones y características eran apropiadas.
Como lo confirma el señor Manuel Hernando Ortiz en su testimonio, al encontrar contenidos de ceras altos en la refinería de Apiay, se verificó que “…en Barrancabermeja el contenido de ceras es mucho más bajo, yo tomé la decisión de no comprar más asfalto de Apiai sino traerlo todo desde Barranca, entonces el resto del proyecto, de la mitad para allá, cuando tomé la decisión, era asfalto todo de Barranca porque era un asfalto que nos ofrecía más tranquilidad desde el punto de vista de calidad”.
En el documento denominado “PROPUESTA TÉCNICA PARA GARANTIZAR LA HOMOGENEIDAD DE LOS ASFALTOS PRODUCIDOS EN LAS REFINERÍAS COLOMBIANAS” del ingeniero Hugo León Arenas Lozano (folios 518 a 540, cuaderno de pruebas No. 3), concretamente en el aparte “5. VARIABILIDAD DE LOS ASFALTOS COLOMBIANOS EN REFINERÍA” se lee: “El proceso y los crudos utilizados en refinería son fundamentales en la calidad final del cemento asfáltico.
Los crudos que se cargan sobre la torre de destilación no siempre son los mismos. Las variaciones en la dieta o mezcla de crudos determinadas por presiones de mercado o situaciones políticas, hacen que haya variaciones en las propiedades químicas del ligante asfáltico a pesar de que se cumplan las especificaciones exigidas de penetración, reflejándose en problemas a edad temprana de la mezcla asfáltica en servicio de difícil detección durante la elaboración en planta.
En la refinería de Apiay no debería presentarse este problema, ya que se utiliza solo una mezcla entre los crudos Castilla y Rubiales. En la refinería de Barrancabermeja si debe ser un problema difícil de controlar. Estos cambios se ven reflejado en las propiedades de asfalto y la mezcla asfáltica. En el asfalto, en la estructuración de los principales grupos moleculares, que puede llevar al desequilibrio de los asfaltenos, con la consiguiente precipitación y cambio en las propiedades físicas y reológicas: aumento de la susceptibilidad térmica, incremento del contenido de ceras, aumento o disminución de la componente viscosa o elástica, pérdida de ductibilidad, etc”.
(Negrilla fuera de texto) Del documento parcialmente transcrito, encuentra el Tribunal que es posible que un asfalto cumpla las especificaciones de penetración y aún así se presenten problemas en las propiedades químicas del ligante del asfalto. En este sentido, en el dictamen pericial aportado con la demanda arbitral se explicó: “La función del asfalto es proporcionar adecuada unión y cohesión entre los agregados pétreos de la mezcla asfáltica, para incrementar la resistencia del concreto asfáltico, lo que permite el uso de espesores de pavimento relativamente pequeños; además, el asfalto reduce la permeabilidad del pavimento y disminuye el indeseable ingreso, en su estructura, del agua lluvia precipitada sobre la calzada.
Durante la ejecución de la actividad de extensión de la carpeta asfáltica de la vía Puerto López- Puerto Gaitán se encontró que en algunos sectores se presentaban pérdidas de agregados finos, con la consecuente generación de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 98 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación microfisuras en el pavimento, daño que constituye un deterioro prematuro de la estructura.
Por lo anterior, C.I GRODCO S en C.A INGENIEROS CIVILES inició un proceso de monitoreo de la mezcla asfáltica y envió, el 29 de enero de 2007, una muestra del asfalto de penetración 60170 producido por ECOPETROL en la refinería de Apiay a los laboratorios de CORASFALTOS (Corporación para la investigación y desarrollo en Asfaltos en Colombia).
El Reporte de Calidad del Asfalto 60/70 emitido por CORASFALTOS el 23 de agosto de 2007 mediante la comunicación AGO-537-2007, arrojó que los ensayos de caracterización al insumo cumplían con todos los aspectos definidos en las especificaciones técnicas de las Normas del INVIAS, razón por la se desarrollaron y analizaron ensayos complementarios, a saber: Composición Química del Asfalto (SARA), Curva Reológica del Asfalto, indice de Durabilidad, Densidad de Carga, Análisis Petrográfico, Susceptibilidad a la Humedad (TSR), Módulos Dinámicos, Adherencia Riedel Weber, Ley de Fatiga y Deformación Permanente.
Se detectaron insuficiencias en los resultados de la composición química del asfalto, determinada mediante el Equipo IATROSCAN - TLC/FID - Analizador MK- 6, cuyo funcionamiento se basa en la cromatografía líquida en capa delgada(21)47 (…) Además de la afectación del pavimento debida a la estabilidad coloidal de la estructura del asfalto, los resultados del informe de CORASFALTOS determinaron que la composición química característica del ligante utilizado en la construcción de la capa de rodadura del pavimento incidió de manera negativa en la durabilidad del mismo, parámetro que se mide por medio del índice de durabilidad, el cual depende de la viscosidad.
El índice de durabilidad rotacional muestra la relación que existe entre la viscosidad de asfaltos originales y envejecidos, entendiéndose como asfalto original al Iigante que conserva las propiedades obtenidas en la refinería sin haber sido sometidos a las afectaciones climáticas; y, asfalto envejecido como la simulación del comportamiento del asfalto en el momento de ser mezclado con los agregados pétreos durante la fabricación de la mezcla asfáltica.
En consecuencia, el asfalto utilizado, envejecido en laboratorio, superó más de tres veces la viscosidad original, lo que implica un deterioro inicial del pavimento debido a: (i) Disminución de la capacidad del cemento asfáltico para adherirse a los agregados de la mezcla; 47 Nota al pie del texto reproducido que dice: (21) Tomado del reporte de calidad del asfalto 60/70 realizado por CORASFALTOS.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 99 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación (ii) Pérdida de cohesión del cemento asfáltico, es decir, de su capacidad de mantener firmemente y en su puesto a las partículas del agregado del pavimento terminado, (iii) Menor fluidez del ligante entre los agregados de la mezcla.
Como consecuencia, se presentaron microfisuras en la carpeta asfáltica de la vía Puerto López- Puerto Gaitán. En conclusión, los daños sufridos por el pavimento objeto del Contrato 1542 de 2005 y las patologías observadas en la capa de rodadura, son efecto de exceso de tránsito no previsto y de fallas en la calidad del asfalto suministrado por ECOPETROL”.
(Negrilla fuera de texto) El apoderado del INVIAS, solicitó se adicionara y/o aclarara el dictamen en el sentido de precisar “¿Cuál de los peritos que sustenta bajo la gravedad del juramento pertenece a la firma CORASFALTOS y realizó el estudio pericial presentado en el concepto?” a lo que los peritos respondieron: “CORASFALTOS, es decir, la Corporación para la investigación y desarrollo de Asfaltos en Colombia, no realizó un estudio pericial como se afirma en la pregunta, sino un informe de ensayos de laboratorio denominado Reporte de Calidad del Asfalto 60/70” (folio 489, cuaderno de pruebas No. 3) 7.
En razón a la mencionada solicitud de aclaración, se considera necesario hacer una precisión sobre el dictamen pericial y el estudio de CORASFALTOS. El artículo 237-2 del Código de Procedimiento Civil dispone que “Los peritos examinarán conjuntamente las personas o cosas objeto del dictamen y realizarán personalmente los experimentos e investigaciones que consideren necesarios, sin perjuicio de que puedan utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; en todo caso expondrán su concepto sobre los puntos materia del dictamen” y el numeral 3º ibídem, consagra: “Cuando en el curso de su investigación los peritos reciban información de terceros que consideren útiles para el dictamen, lo harán constar en éste, y si el juez estima necesario recibir los testimonios de aquéllos, lo dispondrá así en las oportunidades señaladas en el artículo 180”.
Adicionalmente, el artículo 237-6 del mismo Código de Procedimiento Civil establece que “el dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”. Entonces, la valoración del dictamen como prueba va dirigido a examinar que el perito efectuó personalmente los exámenes, experimentos e investigaciones, sin perjuicio de que utilice auxiliares o el apoyo de otros técnicos, bajo su supervisión, dirección y responsabilidad.
El perito puede, en consecuencia, recibir y hacer uso de informaciones de terceros, caso en el cual, deben hacerlo constar en el dictamen y, en cualquier caso, el dictamen debe contener su propia opinión sobre el asunto objeto de examen. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 100 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Además, el dictamen debe explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados por el perito en forma clara, precisa y detallada y con los respectivos fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.
Dentro de ese contexto, el documento elaborado por CORASFALTOS, de fecha 23 de agosto de 2007, se denomina Reporte Técnico (f. 749 y ss Cd. de Pruebas No. 2) y contiene el resultado de los ensayos de laboratorio sobre unas muestras remitidas por Grodco, por lo cual, en atención a su contenido y alcance, se comprende que no corresponde al concepto de peritaje, sino que es una información proveniente de terceros utilizada por los peritos en la elaboración del dictamen.
Al respecto, observa el Tribunal que en el dictamen se hace mención expresa del reporte técnico de CORASFALTOS como documento consultado por los peritos, que estos efectuaron el análisis del reporte y expresaron sus propias las conclusiones, en forma clara y detallada, indicando el fundamento técnico de las mismas. Vistas así las cosas, no se encuentra que con el uso del reporte técnico de CORASFALTOS se haya quebrantado las reglas particulares de la práctica de esta prueba y, consecuentemente, la misma puede ser apreciada y valorada. 8.
Efectuada esta precisión, el Tribunal encuentra que el dictamen confirma las manifestaciones de los testigos, en cuanto a que los problemas del asfalto producido en la refinería de Apiay eran originados en su composición química, lo cual sólo pudo ser detectado con un estudio especializado. Entonces, se encuentra que esa condición que afectó el asfalto de la refinería de Apiay y que fue detectada con posterioridad al inicio de la ejecución del contrato, era extraordinaria, según se deduce de lo consignado en la “PROPUESTA TÉCNICA PARA GARANTIZAR LA HOMOGENEIDAD DE LOS ASFALTOS PRODUCIDOS EN LAS REFINERÍAS COLOMBIANAS” del ingeniero Hugo León Arenas Lozano, documento en el que se afirma que este tipo de situaciones no se deberían presentar en la refinería de Apiay por el tipo de crudos que utiliza.
Por este mismo hecho, no se trata de una circunstancia cuya ocurrencia se viera como probable ni razonablemente previsible por Grodco al momento de proponer, aunado al hecho de que el asfalto cumplía las especificaciones del Invías, y los problemas de su composición química ni eran detectables a simple vista ni aparece prueba que ya fuera un hecho conocido con antelación sea por el Invías o por el mismo Ecopetrol.
Si bien, como lo afirmó el declarante Orlando Ortiz, Grodco es una empresa con experiencia en el sector de la construcción, ello no la obliga a conocer en detalle, ex ante, y por encima de las propias especificaciones e información que provenga de Ecopetrol y de sus refinerías, las cualidades químicas y demás particularidades del asfalto producido en Colombia. 9.
El Invías pone de presente que la calidad del asfalto es un hecho imputable a un tercero (Ecopetrol) y que, por lo tanto, la reclamación no debe dirigirse a la convocada. Al respecto, el Tribunal considera que es cierto que la calidad del asfalto no es un hecho imputable a Invías, cosa que además no se ha alegado en la demanda, pues de ser así, lo que se estaría discutiendo es un posible incumplimiento de la entidad y su responsabilidad contractual, que no es lo debatido, pero tampoco puede decirse que esta circunstancia sea imputable al contratista, no sólo porque no es este TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 101 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación quien elabora el asfalto, sino también porque hay evidencia suficiente de que Grodco verificó que el asfalto de Apiay cumplía con los requerimientos de su contratante, en los aspectos que usual y normalmente se pueden verificar.
Dentro de ese contexto, resalta el Tribunal que el hecho de que la circunstancia imprevista, imprevisible y extraordinaria no sea imputable a ninguna de las partes, sino que provenga de un tercero, es precisamente uno de los elementos que hacen viable acudir a la teoría de la imprevisión en este caso. 10. En el numeral 2 de la pretensión décima se solicita el reconocimiento y pago de la suma de $202.860.100 por concepto de mayores costos por el transporte de asfalto entre la refinería de Barrancabermeja y Puerto López, como consecuencia de las pretensiones de declaratoria de rompimiento del equilibrio contractual presentado en la ejecución del contrato y originado, entre otras circunstancias, en la calidad del asfalto.
Dado que se ha establecido la existencia un hecho perturbador de la ejecución del contrato, que se concreta en la calidad del asfalto de Apiay que obligó al contratista a utilizar una fuente de materiales más alejada del proyecto, es necesario establecer si se puede acceder a la suma pretendida. En el dictamen pericial (folio 37, cuaderno de pruebas No. 2) se observa el cuadro 26 en el que se relacionan las facturas emitidas por Roberto Poveda Salazar quien proveyó el servicio de transporte de asfalto de Barrancabermeja al sitio de la obra, las cuales suman un total de $162.288.080.
Atendiendo que este dictamen no fue objetado ni existe solicitud de adición o aclaración sobre este aspecto en concreto, se considera debidamente demostrado el costo de transporte del asfalto pagado por el contratista. No obstante, en ejercicio de las reglas de la sana crítica, encuentra el Tribunal que dentro del listado de facturas que soportan este valor, hay una por valor de $8.871.200, de 26 de diciembre de 2006, fecha anterior al estudio de CORASFALTOS y que corresponde a asfalto 80/100, diferente del asfalto 60/70 que era el usado en la obra.
Frente a esa factura, el Tribunal considera que ella no tiene relación con lo reclamado, por lo cual su valor se deducirá del valor total a reconocer por este concepto. En consecuencia, el valor de los mayores costos de transporte que será reconocido por el Tribunal asciende a la suma de $153.416.880. Ahora bien, en el cuadro 71 del dictamen (f. 106 Cd. de Pruebas No. 3), se incluye como parte del valor reclamado el AIU contractual del transporte de ese material, el cual asciende a la suma de $40.572.020.
En relación con ese valor, el Tribunal considera que el mismo no puede ser reconocido, dado que el factor detonante de la ruptura del equilibrio económico del contrato es la teoría de la imprevisión, lo cual implica que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato consiste en llevar el contrato a un punto de no pérdida, de tal manera que como la ha expresado jurisprudencia del Consejo de Estado citada antes, en estos eventos, se reconoce a la parte afectada solamente los mayores costos reales incurridos por causa de los hechos imprevistos.
Además, frente a los costos de administración, no existe prueba dentro del proceso de cuál es su valor real y de su relación de causalidad con los problemas del asfalto producido en Apiay. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 102 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En consecuencia, el reconocimiento se limitará al mayor valor pagado por concepto de transportes, sin el AIU y excluyendo el valor de la factura de 26 de diciembre de 2006, en los términos anteriormente expuestos.
VIII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCREMENTO DESMESURADO DE LOS PRECIOS DEL COMBUSTIBLE Dentro de las razones que expresa el Convocante que le generaron una ruptura del equilibrio económico del contrato se encuentra el supuesto incremento desmesurado de los precios del combustible, el cual generó unos mayores costos no reconocidos con la aplicación de la fórmula de reajuste de precios.
Procede, en consecuencia, el Tribunal a estudiar de fondo, de acuerdo con los elementos probatorios que obran dentro del expediente, dichas pretensiones. A. Posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público Para el efecto, en primer lugar, el Tribunal debe analizar las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público: a) Grodco sostiene que durante la ejecución del contrato se presentó un aumento desmesurado de los precios del combustible que generó la ruptura del equilibrio económico del mismo en perjuicio suyo.
Como fundamento de sus pretensiones, expresó: (1) en el contrato de obra 1542 de 2005 se pactó ajustes de los precios de cada ítem de obra, una vez cada 12 meses, según la variación de los grupos respectivos del Índice de Costos de Construcción Pesada –ICCP, correspondiente al periodo entre la fecha de cierre de la licitación y los 12 meses siguientes;
(2) en forma imprevista se presentó un incremento desmesurado en el precio del combustible, lo que originó el rompimiento del equilibrio económico del contrato; (3) si bien el factor de escogencia determinante para la adjudicación del contrato 1542 de 2005 era el precio, esto no guarda relación con ese incremento desmesurado de los insumos que hacen parte de un determinado ítem de tal manera que no puede suponerse que, al ofertar por debajo del presupuesto oficial, el contratista deba asumir el riesgo por hechos económicos ocurridos en forma imprevista e irresistible, y (4) frente a esta reclamación se está ante dos escenarios, (i) el referido al combustible ACPM, utilizado por los equipos ofertados, y (ii) el combustóleo, usado para el secado y calentamiento de los materiales pétreos y del asfalto y, en ambos casos, la fórmula de ajuste no fue suficiente para compensar el incremento de dichos insumos. b) Invías, por su parte, a pesar de que en la contestación de la demanda no se pronuncia sobre el tema, en los alegatos de conclusión rechaza la prosperidad de la pretensión bajo los siguientes argumentos: (1) el contrato se pactó bajo la modalidad de precios unitarios y con una fórmula de reajuste, por tanto lo reclamado es una pretensión económica que no se ajusta a las estipulaciones contractuales;
(2) el análisis de precios unitarios contenido en la propuesta del contratista no está desglosado ninguno de los insumos, razón por la cual no es posible establecer el valor de su pretensión para el asfalto y los derivados del petróleo, que utilizaría en la ejecución de la obra, y (3) los precios oficiales de la licitación se presentan por ítems y no por insumos y concluye diciendo que, de aceptarse la reclamación se vulneraria el principio de igualdad, pues los demás proponentes hubieran podido ofertar muy por debajo del presupuesto y luego obtener una compensación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 103 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación c) Finalmente, el señor agente del Ministerio Público, en su concepto, no se pronunció sobre esta pretensión. B. Consideraciones del Tribunal Resumidas las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público, para resolver las pretensiones propuestas, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 1.
Para comenzar el análisis de fondo, es pertinente transcribir los apartes pertinentes de las pretensiones cuarta y décima, que son las relacionadas con el tema del aumento desmesurado de los precios del combustible: “CUARTA: Que se declare que durante la ejecución del mismo y sus adicionales se presentó un desequilibrio económico o cualquier causa que se considere probada que generó a favor del contratista un derecho a indemnización o pago por cuenta del INVIAS o la responsabilidad administrativa del INVIAS en razón que existió un incremento desmesurado en los ítems Mezcla Densa en Caliente Tipo MDC-2, imprimación, riego de liga y combustible, los cuales no alcanzaron a ser ajustados con la aplicación de la cláusula prevista en el contrato.
DECIMA: Que en virtud de las pretensiones anteriormente elevadas, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagar a la SOCIEDAD C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES a titulo de restablecimiento del equilibrio del contrato o por cualquier otra causa que resulte probada en el expediente a las siguientes sumas: […] 3. La suma de QUINIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CATORCE ($562.443.614) por concepto del incremento en el precio de combustibles”. 2.
Como puede verse del recuento de las posiciones de las partes y de la pretensión transcrita, la controversia que en este punto se plantea tiene como fundamento la supuesta ruptura del equilibrio económico en perjuicio de Grodco, en aplicación de la teoría de la imprevisión. Particularmente, Grodco entiende que se ha producido un desequilibrio en la ecuación contractual, debido al aumento desmesurado de los precios del combustible.
Además, en la pretensión se hace igualmente referencia a la insuficiencia de la cláusula de reajuste de precios pactada en el contrato. Dado ese marco conceptual de las pretensiones esgrimidas por el convocante, el Tribunal aplicará las reflexiones conceptuales sobre el principio del equilibrio económico del contrato estatal, la teoría de la imprevisión y la figura de la revisión o reajuste de precios, expuestas al resolver la pretensión sobre aumento desmesurado de los precios del asfalto. 3.
En asunto bajo estudio se discute si el incremento del precio del combustible durante la ejecución del contrato de obra 1542 de 2005 era una situación imprevista, que supera el alea normal de riesgos a cargo del contratista y que no fue compensada a través de la fórmula de ajuste pactada en el referido contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 104 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación El contrato 1542 de 2005 es, sin lugar a dudas, un contrato bilateral, conmutativo y de tracto sucesivo, por tanto, debe el Tribunal examinar las pruebas recaudadas, para a partir de ellas establecer si está demostrado que el incremento del precio del combustible es una circunstancia ajena a las partes, extraordinaria e imprevista, ocurrida con posterioridad a la celebración del contrato, que razonablemente no podía ser prevista por el contratista y que esta circunstancia agravó la prestación a su cargo, resultándole excesivamente onerosa.
Así mismo, se debe establecer si la fórmula de reajuste fue suficiente para compensar ese alea y, por último, la responsabilidad que le atañe al contratista por presentar una propuesta inferior al presupuesto oficial. 4. Dentro de las pruebas recaudadas que son pertinentes para estudiar esta pretensión, se encuentra la comunicación GRD9-0086 de enero 22 de 2009 (folio 290, cuaderno principal No. 1) en la que Grodco manifestó a Invías: Durante el tiempo de ejecución del contrato se presentaron incrementos de precios en los combustibles y en el asfalto por encima de los proyectados por ECOPETROL y por tanto sustancialmente superiores a las que se podría proyectar o esperar, este incremento no se reflejó en el porcentaje de afectación con relación a los ítems de obra que aplicaron para la ejecución del contrato (Negrilla fuera de texto) Esta solicitud fue objeto de revisión por el consultor de apoyo – HMV- quien en comunicación de marzo 30 de 2009- 2080-06221 (folios 332 a 350, cuaderno de pruebas No. 3), sobre la reclamación relacionada con el incremento de los precios del asfalto y de los derivados del petróleo del contratista, expresó: De acuerdo con la información del Contratista, se verificó que el salario mínimo mensual está acorde con el incremento de los Indices de ajuste del ICCP.
En consecuencia, la evaluación del desequilibrio se basa en los costos de materiales, en este caso el asfalto, que es un insumo que según el Contratista le afectó el ítem MEZCLA DENSA EN CALIENTE TIPO MDC-2. Para el efecto, esta Consultoría obtuvo la información de la página Web de ECOPETROL, sobre la variación de los precios del asfalto en el periodo en el cual se ejecutó el proyecto, el cual se muestra en el anexo 1.
En general guarda consistencia con la figura No. 1 del Contratista (Negrilla fuera de texto) Estas comunicaciones prueban que, en efecto, durante la ejecución del contrato hubo un incremento notorio en el precio del combustible, pues Grodco así lo expone en su comunicación en el sentido de señalar el porcentaje de incremento presentado durante la ejecución del contrato y el consultor de apoyo HMV manifiesta que ha verificado la consistencia de esa información. 5.
Desde el punto de vista de la prueba testimonial, el declarante Manuel Hernando Ortiz a este respecto dijo: “DRA. TORRES: Recuerda usted cuál fue la incidencia del precio de los combustibles en los ítems ofertados en el contrato? SR. M. ORTIZ: Hay que tener en cuenta un tema con lo que es asfalto y combustibles, que van de la mano más o menos en el comportamiento mes a mes, de incremento o de bajadas porque hubo meses que bajó, de cada metro TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 105 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación cúbico de mezcla asfáltica que uno coloca como contratista o como constructor en una obra, en este caso en el plan 2.500, cada metro cúbico de esos compacto, porque hay que medirlo compacto y se le paga compacto al contratista, a pesar de que se produce suelto pero hay que compactarlo, cada metro cúbico de esos compacto, según la fórmula del marchall, que es la fórmula en la que se mira desde el punto de vista técnico qué cantidades de asfalto, de arena, de agregado, debe tener esa mezcla asfáltica para que sea estable y duradera en el tiempo y demás” (Negrilla fuera de texto) Por su parte, el señor Luis Ignacio Marulanda declaró: “DRA. TORRES: Nos puede informar, si sabe, cuál fue la incidencia en la ejecución del contrato del precio de los combustibles en los ítems ofertados en el contrato? SR. MARULANDA: Los combustibles también tuvieron una variación muy parecida a la variación del asfalto, es decir, son precios que están controlados en este caso por el mercado internacional del crudo, los combustibles también subieron muchísimo, y es un ítem tan importante como el asfalto porque los combustibles se utilizan para producir mezclas asfálticas, necesito una gran cantidad de combustible, de ACPM y de… los agregados los tengo que secar completamente y esa secada es con una llamarada de fuego y le tengo que inyectar una cantidad de combustible, tengo que calentar el asfalto, que también consume mucho ACPM, y además todos los equipos de la obra trabajan con ACPM, con Diesel y todas las volquetas trabajan también con combustibles, entonces el impacto de un incremento de combustibles a los costos directos de la obra es muy alto”.
(Negrilla fuera de texto) Luego, al ser interrogado por el apoderado del INVIAS, dijo: “DR. CADENA: En algún momento en la fase precontractual Grodco hizo algún tipo de observación frente a la no aceptación de la ecuación para la actualización de precios? SR. MARULANDA: No, esta es una fórmula que el Invias ha utilizado siempre, normalmente no existen estos altibajos tan fuertes en las fórmulas de ajuste, normalmente los incrementos de precio se ven reflejados en los índices y uno está de acuerdo con eso, el que no esté de acuerdo con ese incremento sencillamente dirá: no me presento, pero normalmente el incremento del ICCP va de acuerdo a como suben los precios de los insumos.
“DR. CADENA: Se estuvo hablando… donde usted comentó que subía de un 30, 40% y llegaba a bajar a un 10%, las actualizaciones que hacía el Invias con bese en el ICCP a qué porcentajes se arrimaban a esos valores? SR. MARULANDA: El ICCP como es una bolsa de Invias donde echan muchos insumos y ellos van determinando gradualmente cuánto puede irse incrementando, realmente el ICCP para este grupo específicamente, que era el grupo 8, estaba subiendo del orden del 3 ó 4 % anual, el asfalto creo que en un año subió como el 80%, en uno solo de los años, mientras que el ICC el subía 4% porque en el ICCP el DANE en el grupo 8 tiene muchas cosas en esa TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 106 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación bolsa, todo lo que no cabe en los 7 grupos primeros los mete en el grupo 8, entonces el incremento del solo asfalto refleja un poco de ese ICCP, pero no todo, de hecho ya en unos contratos nuevo del Invias, o creo que es del IDU están incluyendo unas nuevas fórmulas de ajuste para los pavimentos asfálticos donde tiene una parte el ICCP, otra parte el incremento de combustibles, otra parte el incremento de asfalto y otra parte el incremento de la mano de obra, ya están metiendo eso en los ajustes porque saben que el precio del asfalto ya está fluctuando mucho y no se ve reflejado en los índices”.
(Negrilla fuera de texto) Como se ve, las declaraciones de los señores Luis Ignacio Marulanda y Manuel Hernando Ortiz ponen de presente que los precios del combustible y del asfalto sufren una suerte similar, pues tienen en común que son insumos cuyos precios se sujetan al vaivén del mercado del crudo a nivel internacional y que ambos tuvieron un fuerte incremento durante la ejecución del contrato, manifestación que es corroborada por el dictamen pericial como se concluye del aparte transcrito.
El declarante Luis Ignacio Marulanda expresó que el uso de la formula ICCP era usual en el INVIAS y que “…no existen estos altibajos tan fuertes en las fórmulas de ajuste, normalmente los incrementos de precio se ven reflejados en los índices y uno está de acuerdo con eso, el que no esté de acuerdo con ese incremento sencillamente dirá: no me presento, pero normalmente el incremento del ICCP va de acuerdo a como suben los precios de los insumos”.
(Negrilla fuera de texto) 6. Frente al tema objeto de análisis, en el dictamen pericial aportado por la parte convocante, se expresó lo siguiente: “Ahora bien, desde la óptica contable financiera, la evolución del precio del combustible se comprobó mediante el examen de los precios reales de compra, al revisar las diversas facturas que respaldan el valor de los combustibles registrados en el centro de costos, se observó que el galón de Diesel pasó de $4.287.16 en junio de 2006 a $5.879.14 en junio de 2008, presentando un incremento de 37.13% en 24 meses, por su parte el Fuel Oil pasó de $2.350 a $2.432 entre junio de 2006 y octubre del mismo año, lo que equivale a un incremento del 3.4% en 4 meses.
Los anteriores incrementos se alejan sustancialmente de los índices publicados por el DANE, que presenta una variación del IPC para los mismos periodos del 13.65%”. (Negrilla fuera de texto) 7. De las pruebas mencionadas concluye el Tribunal que los porcentajes de incremento del precio de los combustibles en el periodo de junio de 2006 a junio de 2008 fueron sustancialmente más altos que el comportamiento de los índices publicados por el DANE.
Para el Tribunal, de las pruebas también se desprende que para la preparación de su propuesta Grodco partió de la premisa de que el ajuste del ICCP iba a ser suficiente para garantizar el mantenimiento económico de las condiciones contractuales, pues ese era el comportamiento normal y esperado, previsión que se vio desbordada por el real incremento del precio de combustible a partir de junio de 2006.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 107 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En este orden de ideas, concluye el Tribunal que el aumento de los precios del combustible es, en efecto, una circunstancia extraordinaria, que se sale del alea normal del negocio jurídico, imprevista, ocurrida luego de suscrito el contrato, pues empezó a presentarse a partir de junio de 2006 y que no podía ser razonablemente prevista por el contratista.
En este punto para el Tribunal vale la pena hacer mención a la declaración del señor Orlando Ortiz quien manifestó: “Otro de los temas que conocí en ese momento que el contratista pretendía se le reconociera era sobre un incremento en los precios del asfalto y derivados del petróleo, de acuerdo al concepto que nos dio la consultoría de apoyo nos hacía ver que el contrato es un contrato por precios unitarios y el pago es por precios unitarios, primero que todo; que el contrato tiene una cláusula de ajuste pactada y que está aprobada por las partes, que era con el índice de precios al consumidor, que el contrato al ser por precios unitarios tengo entendido que en el desglose que presenta el contratista realmente uno no tiene conocimiento de cuál es el costo que él le está colocando al asfalto, que cuando hace la reclamación el contratista no demuestra con facturas realmente en qué momento compra el asfalto, a quién se lo compra, a qué precio, en qué momento utiliza ese asfalto, si lo utiliza de acuerdo al programa de inversiones donde dice claramente que si usted cumple el programa de inversiones hay un ajuste y si no, no hay un ajuste, como quien dice: no hay los soportes documentales para que se pueda hacer una evaluación completa.
(…) Eso sumado a que también se nos informa que en el momento de la licitación, el presupuesto inicial de la licitación es del orden de $24.000 millones, si no estoy mal, y la licitación viene del orden de $14.000 en precio base, estamos hablando de una diferencia de $10.000 millones, hay también que tener en cuenta que dentro del contrato se le pagó por efectos de ajustes un valor del orden de $2.500 millones, todas estas cosas hay que tenerlas en cuanta en este proceso.
En últimas lo que queremos decir es que consideramos que la empresa Grodco es una empresa con una capacidad y con una experiencia reconocida, que no es la primera licitación a la cual se presentó y que consideramos debió haber hecho una propuesta basada en precios del mercado y en todas estas cosas, por lo tanto creemos que él asumió un riesgo grande al bajarse de este valor en el precio del asfalto”.
(Negrilla fuera de texto) En la comunicación de marzo 30 de 2009- 2080-06221 (folios 332 a 350, cuaderno de pruebas No. 3) del consultor de apoyo HMV, sobre la reclamación relacionada con el incremento de los precios de los derivados del petróleo del contratista, se expresó: “Con relación al combustóleo empleado para la producción de la mezcla densa en, caliente tipo MDC-2, es preciso aclarar que si bien este es un insumo que se requiere para su producción, también lo es que no hace parte de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 108 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación componentes que se discriminan en el análisis de precios unitarios de su oferta.
(…) En consecuencia, el contratista no demuestra que el precio empleado en la oferta fuera el precio de lista de ECOPETROL; ya que si el contratista libremente empleó un precio menor al oficial, entonces el precio de la actividad en total no podría corresponder a un precio competitivo del mercado, hecho que le es imputable a él. Así mismo, si el precio empleado fue superior el precio de la lista de ECOPETROL, este seguramente absorbería parte del incremento del insumo y de la variación del ICCP” (Negrilla fuera de texto). 8.
Desde el punto de vista de la regulación negocial de la situación objeto de análisis en este punto, el Tribunal destaca que en el numeral 4.4.1 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública DG-164-2004, se consigna: “El valor total corregido de la propuesta no podrá exceder el del presupuesto oficial establecido para el Grupo de Tramos de acuerdo con el Anexo N° 1 establecido en el presente pliego de condiciones; de lo contrario, la propuesta será RECHAZADA.
El valor total corregido de la propuesta se determinará con base en el costo básico de la propuesta, el AIU y el IVA, y su respectiva corrección aritmética. El proponente deberá consignar y ofrecer cada uno de los precios unitarios en el Formulario No. 4 de cada uno de los Tramos. El valor de cada uno de los precios unitarios no podrá ser superior al establecido en el Formulario No. 1 de los respectivos Tramos; de lo contrario la propuesta será RECHAZADA, a excepción del valor global por estudios y diseños.
En el evento en que el proponente no consigue o no ofrezca el valor de un precio unitario o que me ofrezca como valor de ese precio unitario 0, la propuesta será rechazada. Las cantidades y la unidad de medida establecidas en el Formulario No. 4 de cada tramo no podrán ser modificados; de lo contrario la propuesta será RECHAZADA”. En subnumeral 2.1 del numeral 4.4.2 del pliego se lee: “2.1 Valor de la propuesta: El Instituto a partir del valor total de la propuesta para cada Grupo de Tramos corregido (Costo básico corregido más valor corregido del IVA, y el valor propuesto para los Estudios y Diseños mas el valor corregido del IVA, para cada tramo que forme parte del Grupo de Tramos), asignará, máximo 900 puntos acumulables a las propuesta que tenga el menor valor de las propuestas denominadas VÁLIDAS.
Para tal fin se hace necesario determinar los siguientes parámetros” (Subrayas fuera de texto) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 109 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Luego, en subnumeral 3 de ese mismo numeral, se agrega: “Una vez realizado lo anterior, se establecerá que ofertas presentan un Precio Vulnerable.
El precio vulnerable es aquel a partir del cual se tendrían riesgos de pérdida por parte del proponente. Se considerará como precio vulnerable aquella oferta en la cual su PV individual (Precio Vulnerable individual) es mayor o igual al PV grupo (Precio Vulnerable del grupo), para tal fin se hace necesario determinar los siguientes parámetros…” (Subrayas fuera de texto) Lo anotado arroja como conclusión que el presupuesto oficial era un valor techo para la presentación de las ofertas, las que no podían superarlo so pena de ser rechazadas, aunado al hecho de que la asignación de puntos estaba en función del menor precio ofertado.
En consecuencia, Grodco no estaba obligado a presentar su propuesta al mismo precio del presupuesto oficial, es más, debía ser menor. Igualmente, destaca que el Tribunal que tampoco se fijó en el pliego un piso que hubiera sido desconocido por la ahora convocante. En el pliego se previó lo que se denominó el “precio vulnerable”, entendido como el mecanismo para que la entidad verificara si el proponente estaba presentando una propuesta demasiado baja y, por ende, que diera lugar a riesgos de pérdida para el proponente.
No obstante, a pesar de que el Invías en sus comunicaciones alega la diferencia existente entre el presupuesto oficial y la propuesta presentada por Grodco, no menciona que durante la licitación se hubiera establecido que la propuesta presentaba un precio vulnerable, por lo cual se deduce que ello no fue así, es decir, que para ese momento lo propuesta era razonable y ni siquiera se observó que pudiera representar un riesgo de pérdida.
Además, tampoco se ha probado que lo ofertado era un precio artificialmente bajo. Así las cosas, el hecho de que la propuesta de Grodco fuera menor al presupuesto oficial, que por cierto era lo esperado por el Invías, ello no significa que está obligado a soportar los aleas extraordinarios del negocio jurídico, ni este hecho comporta que debe contraer riesgos mayores que los que usualmente debieran corresponderle, máxime cuando no existe prueba siquiera que el precio ofertado era de aquellos catalogado como vulnerable. 9.
Se considera, igualmente pertinente hacer mención a la manifestación de la parte convocada en cuanto a que no era posible establecer el valor ofertado para los combustibles. Sobre este asunto, en el dictamen pericial aportado con la demanda arbitral se expresa que “Desde el punto de vista financiero, se infiere que, en el cálculo de su oferta a la Licitación Pública No. DG-164-2004, C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES estableció el valor de combustible para determinar sus precios unitarios en la suma de $3.207.01, cifra que se obtiene de la estructura de precios de combustibles líquidos publicada por ECOPETROL vigentes a marzo de 2005 y que se detalla a continuación…” Es de anotar que en la comunicación GRD9-0086 de 29 de enero de 2009, Grodco expresa que para calcular su reclamación se tomó como base el precio del ACPM de marzo de 2005 (folio 294 vuelto, cuaderno principal No. 1) y recuérdese que su reclamo parte del incremento desmesurado del precio del combustible respecto de lo proyectado por Ecopetrol, de tal modo que se colige que el valor ofertado y que debe TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 110 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación servir de base para establecer el sobrecosto es el valor de $3.207.01, que era el precio del combustible para marzo de 2005, fecha de presentación de la propuesta.
Ahora, como lo ha expresado el Tribunal al resolver la pretensión sobre incremento de precios del asfalto, el hecho de que la propuesta sea a precios unitarios y por ítems no impide que se configure un desequilibrio del contrato ni que este pueda ser probado, pues si bien se cotizaba por ítems, dentro de los cuales se incluye el combustible como insumo, si éste presenta un incremento notable va a tener efecto en el valor total del ítem, lo cual puede generar una ruptura en el equilibrio económico del contrato. 10.
En relación con la cláusula de reajuste, recuerda el Tribunal lo expresado por el Consejo de Estado, así: “40. No obstante, puede suceder que no se haya pactado una fórmula de reajuste de precios, o bien que la incluida en el contrato resulte insuficiente para absorber las variaciones que se hayan presentado en algunos de los elementos componentes de los precios unitarios, de tal manera que al aplicarla realmente no se produzca la actualización de los mismos.
En tales condiciones, la parte afectada tendrá derecho a pedir la revisión del contrato, es decir, que se analicen los términos en que aparecen pactadas las prestaciones a cargo de los contratantes y más específicamente, la composición de los precios unitarios que se hubieren acordado, para determinar en esta forma si efectivamente obedecen a la realidad de las variaciones que se hubieren podido presentar en los mismos entre la fecha de presentación de la oferta o de celebración del contrato y la fecha de ejecución y pago de las prestaciones o si, en efecto, la fórmula de reajuste acordada, si fuere el caso, resultó insuficiente, para obtener por este medio el reajuste de los precios y en consecuencia, el restablecimiento de la ecuación contractual inicialmente pactada48.
En consecuencia, lo que procede es comprobar si la fórmula de reajuste pactada en el parágrafo segundo de la cláusula séptima del Contrato No. 1542 de 2005 permite una verdadera actualización de los precios y mantener la ecuación contractual existente al momento de celebrar el contrato. Esta estipulación contractual, señala: “PARÁGRAFO SEGUNDO: AJUSTE DE PRECIOS.
Los precios serán actualizados para cada ítem cada doce meses con base en la variación de los respectivos grupos del ICCP, correspondiente al periodo comprendido entre la fecha del cierre de la licitación y los doce meses siguientes y así sucesivamente hasta el vencimiento del plazo del Contrato. Las cantidades de obra que no se ejecuten dentro del programa anual de intervenciones no estarán sujetas a la actualización prevista anteriormente, sino que serán pagadas a los precios de la anualidad en la cual debieron haber sido ejecutados.
Las anualidades se entienden como períodos de doce (12) meses contados a partir de la fecha del cierre de la Licitación” Frente a lo estipulado en la citada cláusula, destaca el Tribunal que la fecha de cierre de la licitación para el grupo 62, conforme a la Adenda No. 4 al Pliego de Condiciones, 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de febrero de 2012, expediente 16.371.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 111 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación fue el 30 de marzo de 2005. Entonces, la actualización de precios se debe hacer con base en la variación del respectivo grupo del ICCP, en este caso el grupo 8, según lo señalado por los declarantes, entre el 30 de marzo de 2005 al 29 de marzo de 2006 y así sucesivamente hasta la fecha de terminación del contrato.
En cuanto al mecanismo de revisión y ajuste de precios pactado en el parágrafo segundo de la cláusula séptima del contrato 1542 de 2005, lo primero que se advierte es que las declaraciones sobre haber resultado insuficiente para cumplir el propósito de su estipulación, es decir, para mantener el valor propuesto, están referidas expresamente al precio del asfalto, como lo analizó el Tribunal atrás, pero no es claro si esto aplica igualmente al precio del combustible pese a que ambos ítems se muestran como correlacionados.
Al respecto, si bien el dictamen pericial aportado por Grodco señala que hubo un mayor valor pagado por combustible de $449.954.891 se observa que este cálculo, efectuado en el cuadro 36 del dictamen obrante a folios 48 a 50, corresponde a un ejercicio en el que se toma una serie de facturas del contratista, a partir del 16 de junio de 2006, y se hace el cotejo, como se lee en dicho cuadro: “Vr.
UNITARIO A FECHA DE COMPRA Vr. LISTA DE ECOPETROL MAR. 2005 ($3.207)” tomando como factor el IPC, así se detalla: “FACTOR IPC ENTRE FECHA DE FACTURA Y FECHA OFERTA MAR 2005”. De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal es claro que la comparación que se hizo por los peritos se basa en el Índice de Precios al Consumidor – IPC y no con el Índice de Costos de Construcción Pesada – ICCP, por lo cual no encuentra el Tribunal elementos de juicio que permitan tachar de insuficiente la fórmula de revisión de precios pactada en el contrato.
Es decir, que la prueba técnica recaudada, en tanto que basa su análisis en un índice de precios diferente al estipulado en la cláusula de reajuste de precios del contrato, no ofrece los elementos de juicio necesarios para determinar si el valor del reajuste pactado fue suficiente para cubrir los mayores costos derivados del aumento del precio del combustible. 11.
En este orden de ideas, para el Tribunal no está debidamente acreditado que el incremento del combustible no hubiera sido debidamente compensado con la aplicación del Índice de Costos de Construcción Pesada – ICCP y la fórmula de reajuste estipulada en el contrato y, por lo mismo, tampoco se sabe con certeza cuál es valor del sobrecosto irrogado al contratista que podría serle compensado.
En consecuencia, por las razones expuestas, el Tribunal negará estas pretensiones de la demanda. IX. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS MAYORES COSTOS EN LA ELABORACIÓN DE ESTUDIOS Y DISEÑOS Dentro de las razones que expresa el Convocante que le generaron una ruptura del equilibrio económico del contrato se encuentra los problemas en la elaboración de los estudios y diseños, el cual generó unos mayores costos no reconocidos con los pagos contractuales.
Procede, en consecuencia, el Tribunal a estudiar de fondo, de acuerdo con los elementos probatorios que obran dentro del expediente, dichas pretensiones. A. Posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 112 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Para el efecto, en primer lugar, el Tribunal debe analizar las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público: a) Grodco sostiene que durante la ejecución del contrato se presentó un aumento en el valor de elaboración de los estudios y diseños como consecuencia del incumplimiento de Invías en la entrega de la información necesaria para la elaboración de dichos estudios y diseños.
Como fundamento de sus pretensiones, expresó: (1) en el pliego de condiciones DG-164-2004 se previó, inicialmente, que el contratista elaboraría los estudios y diseños correspondientes al Grupo 62, tramo Puerto Gaitán – Puerto López K0+000 al K73+000, obligación que se modificó en la Adenda No. 2, en la que se informó a los proponentes la existencia de estudios y diseños para ese grupo y, por tanto, la nueva obligación del contratista sería la de ajustar los mismos, y (2) el contratista no conoció los estudios y diseños, previamente a elaborar su propuesta, pero de buena fe y confiando en la información contenida en la Adenda No. 2, en su propuesta incluyó los costos de ajustar los estudios y diseños, pero al obtener estos documentos, ellos no correspondían al tramo licitado y fue necesario elaborar estos documentos, lo que implicó asumir costos adicionales. b) Invías, por su parte, a rechaza la prosperidad de la pretensión bajo los siguientes argumentos: (1) el contratista conoció el contenido de los adendos y, con ellos, de los estudios y diseños realizados en la zona del proyecto, aspecto que fue objeto de audiencia de aclaración, sin que se expusiera, en esa oportunidad, ninguna inconformidad, y (2) toda aclaración, modificación, ajuste o corrección de los diseños entregados y requeridos durante la ejecución del contrato eran responsabilidad del contratista, quien debió verificar y analizar la información correspondiente antes de presentar la oferta. c) Finalmente, el señor agente del Ministerio Público, en su concepto, no se pronunció sobre esta pretensión. B. Consideraciones del Tribunal Resumidas las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público, para resolver las pretensiones propuestas, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 1.
Para comenzar el análisis de fondo, es pertinente transcribir los apartes pertinentes de las pretensiones quinta, sexta y décima, que son las relacionadas con el tema de los mayores costos en la elaboración de estudios y diseños: “QUINTA: Que se declare que hubo un incumplimiento del contrato por parte del INVIAS, por cuanto no se entregaron los documentos que se especificaban en los pliegos de condiciones y adendas relativos a los “estudios y diseños”.
SEXTA: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que existió un desequilibrio económico para el contratista, debido a que se vio en la obligación de soportar mayores costos para la elaboración de nuevos diseños. DECIMA: Que en virtud de las pretensiones anteriormente elevadas, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagar a la SOCIEDAD C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES a titulo de restablecimiento del equilibrio del contrato o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 113 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación por cualquier otra causa que resulte probada en el expediente a las siguientes sumas: […] 4.
La suma de TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS (364.297.732) por mayores costos en la elaboración de los estudios y diseños”. 2. De acuerdo con lo solicitado en las pretensiones transcritas, el problema jurídico planteado en la demanda en este punto es establecer si el Invías cumplió la obligación de entregar los documentos relacionados con los estudios y diseños especificados en el pliego de condiciones y sus adendas. 3.
En relación con esta pretensión, el Tribunal encuentra probado lo siguiente: - En el Adendo 1 de 23 de febrero de 2005 al pliego de condiciones de la licitación pública DG-164-2004 se informó a los proponentes, lo siguiente: “33. Se anexan dos listados de referencia de los Estudios y Diseños que pueden ser consultados en la Secretaria General Técnica y en el Archivo Central del INVIAS, para los demás proyectos se puede obtener información de referencia en las diferentes Gobernaciones y Alcaldías”.
(Negrilla fuera de texto) En el anexo de relación de estudios y diseños del Adendo 1, se identifican los estudios y diseños existentes, entre ellos se incluye el grupo 62 – tramo Puerto Gaitán – Puerto López K0+000 – K37+000, y se indica que estos documentos se encuentran en el archivo de la entidad en Fontibón. - En el Adendo No. 2 de 8 de marzo de 2005 al pliego de condiciones de la licitación pública DG-164-2004, se indicó: “25.
Se modifica el plazo para la Etapa de Estudios y Diseños de 3 a 2 meses, para los Grupos de Tramos No. 15, 19, 22, 27, 33, 35, 37, 47, 59, 62, 63, 64, 65, 70, 75, y 93. Lo anterior por cuanto la actividad a ejecutar es Ajuste de los Diseños Existentes que se relacionan en el archivo anexo a este Adendo”. (El adendo 2 se incorporó como documento anexo al dictamen pericial) En la relación de estudios y diseños del Adendo 2 se consignó: ESTUDIOS EXISTENTES Grupo de Tramos CÓDIGO ARCHIVO PROYECTO PLAN 2500 VÍA SECTOR FECHA CONSULTOR 15-59 12407 El Banco - Guamal - Botón de Transversal Depresión Momposina Transversal Depresión Momposina mar- 97 RESTREPO Y URIBE LTDA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 114 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Leyva - Mompox Mompox - Boton de Leyva 19 8969 Belén - Socha - Sácama Sácama - Socha - Belén Sácama - Socha nov- 96 COINCO LTDA 22 7975 Santa María - San Luis de Gaceno Guateque - Las Juntas - Santa María - El Secreto Guateque - Las Juntas - Santa María - El Secreto ago- 96 C.E.I Y PONCE DE LEON 25 10445 Otanche - Borbur Chiquinquirá - Otanche Sector Ye de Muzo - Pauna dic-01 GASINGE 27 7165 El crucero - Aguazul Sogamoso - Yopal Sector Rio Unete - Aguazul abr-97 C.I.C. LTDA 33 10273 Rosas - La Sierra Rosas - La Sierra Paso crítico carretera Rosas - La Sierra dic-01 CARRILLO 35 7061 Animas - Tadó - Playa de Oro - Mumbu Gubol - Animas - Tadó (Chocó)- Santa Cecilia (Risaralda) Yuto - Animas - Santa Cecilia sep-96 INTERSA CONSULTORES 37 7880 La Mansa - El Siete - El Carmen Ciudad Bolivar (Antioquia) - Quibdó Sector Cuidad Bolivar - El Siete 1996 SILVA FAJARDO Y CIA. 47 8416 Bogotá - Choachí Bogotá - Choachí - Ubaque - Pte.
Real, incluye acceso a Fomeque Bogotá - Choachí - Ubaque - Pte. Real, incluye acceso a Fomeque mar- 97 TECNOCONCULTA GOMEZ CAJIAO 62-63 10863 Puerto López - Puerto Gaitán Puerto López - Puerto Gaitán Puerto López - Puerto Gaitán OCT- 98 ABR- 02 CONSORCIO VÍA AL LLANO- LA VIALIDAD 64-65 11001 Fuente de Oro - San José del Guaviare Granada - San José del Guaviare Granada - San José del Guaviare jul-96 CONCORCIO D.I.S E.D.L. 70 8568 Puerto Asis - Santa Ana Puente San Miguel - Villagarzon - Puente San Miguel - Villagarzon sep-98 DIS-EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 115 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación - Paujil - Puerto Caicedo Mocoa - Mocoa 8568 Villa Garzón - Mocoa Puente San Miguel - Villa Garzón - Mocoa Puente San Miguel - Villa Garzón - Mocoa sep-98 CONSORCIO DIS EDL 75 9000 Cimitarra - Puerto Araujo Puerto Araujo - Cimitarra - Landázuri - Vélez Puerto Araujo - Cimitarra - Landázuri - Vélez mar- 99 ESTUDIOS TECNICOS INCOPLAN S.A. 93 10241 Barbacoas - Junin Junin - Barbacoas Junin - Barbacoas ene- 02 INTERDISEÑOS (Subrayas fuera de texto) Los estudios y diseños incluidos en la relación del Adendo No. 1 corresponden a los mismos enlistados en el Adendo No.2 - En la comunicación GRD9-0086 de enero 22 de 2009 (f. 290 Cd.
Principal No. 1), Grodco pone de presente que la relación de los estudios y diseños fueron publicados en el Adendo 1 y en el Adendo 2 se modificó el plazo otorgado al contratista para la actualización de los mismos. Así mismo señala que la reclamación se fundamenta en que los estudios y diseños enunciados en la licitación no correspondieron al tramo objeto del contrato. 4.
De las declaraciones recibidas en relación con este asunto, se destacan las siguientes: - Del señor Manuel Hernando Ortiz, quien hizo las siguientes manifestaciones: “Yo participé en la elaboración de la propuesta y en desarrollo de la ejecución del contrato plantee toda la puesta en obra, la logística, el grupo de ingenieros, colaboradores, los equipos, todo lo que corresponde a la gente de proyectos hacer, eso hasta el momento que me retiré de Grodco, este contrato es del 2005, se empezó su ejecución a comienzos de 2006 y yo me retiré sobre mediados de 2007, luego tengo absoluta claridad de esto, hasta el momento que estuve trabajando en Grodco que fue a mediados de 2007, de ahí para allá desconozco cómo terminó el contrato y demás, pero sí me consta la puesta en obra del contrato y la ejecución hasta mediados de 2007, puedo dar fe de ello.
(Negrilla fuera de texto) Los diseños que en su momento puso a disposición el Invias en el cuarto de datos para los proponentes digamos que se quedaron pequeños para la realidad de lo que se necesitaba, hubo que hacer un diseño formal de ese tramo de una reconstrucción, no re pavimentación sino una reconstrucción, el contratista, en este caso la empresa que yo dirigía en su momento como director técnico que era, tuvo que contratar diseños y en concordancia con la interventoría y con un tema también adicional al plan 2.500 que era una figura que se llama Unidad de Apoyo a la Gestión, era otra interventoría como encima de la interventoría que por regiones del país tenía que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 116 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación responsabilizarse de 5, 6, 7, 8, 10 vías, entonces el Invias con quién interactuaba, con apoyo a la gestión, con la interventoría y con el contratista, y obviamente con la supervisión interna que tenía el Invias.
En concordancia con todos ellos se desarrollaron esos estudios y diseños de tal manera que estuvieran acordes con esa flota de tractomulas que estaba empezando a demandar y a usar la vía, hubo que hacer diseños, Grodco tuvo que hacer diseños. (Negrilla fuera de texto) “Cuando se hizo la licitación, en los pliegos de licitación como era obligación del Invias para todos los planes del 2.500 debía poner a disposición de los posibles contratantes un cuarto de datos, en ese cuarto de datos estaban todos los diseños a disposición de los proponentes para que revisaran, aquí tampoco fue la acepción, en este contrato en el cuarto de datos había unos estudios y diseños de los cuales disponía el Invias, pero esos estudios y diseños primero eran, en la gran mayoría de los casos, muy antiguos, y en otra mayoría no cubrían toda la longitud del contrato, eran segmentados, eso fue el común denominador de todos los planes 2.500.
Pero aquí surge el tema que al momento de empezar a hacer la obra la condición del contrato era distinta a la que el Invias había establecido en los pliegos de licitación, por eso hubo que hacer diseños específicos de una re pavimentación que tuvo alcance de reconstrucción, la vía hubo que reconstruirla, hubo que intervenir desde la base, no solamente el pavimento que es la capa de rodadura, hubo que hacer la base también, esa fue la diferencia. (Negrilla fuera de texto) DR. CADENA: Atendiendo su anterior respuesta, puedo entender, y quiero que se lo explique al Tribunal, que ustedes tuvieron a su alcance los archivos anexos del adendo 2 del contrato, me refiero a los estudios de diseño que se iban a entregar para la fase de pre construcción del contrato 1542.
SR. M. ORTIZ: Sí, claro, los tuvimos a la mano. DR. CADENA: Explíqueme si ustedes tuvieron los estudios y diseños del anexo 2 del contrato y habían realizado una visita previamente al campo donde se iba a desarrollar, por qué no hicieron ninguna observación al Invias frente al tema de la no correspondencia entre los estudios y el terreno. SR. M. ORTIZ: Porque ni nosotros hicimos una observación y entiendo que ninguno de los proponentes, que fueron varios, fueron 10, 12 proponentes para esta propuesta, las hicieron, simplemente por una razón, el Invias tenía, eso es como cuando a usted le piden en una lista de mercado distintos productos y le dicen que esa lista de marcado vale un valor mínimo, usted verifica si esos productos que le están pidiendo se pueden dar por ese valor mínimo porque ese es el proyecto que están licitando no otro distinto, ese es un comportamiento que no es sólo de la empresa que yo representaba en su momento sino de todos los contratistas, prueba de ello es que ninguno hizo observaciones, si mal no estoy.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 117 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación El proyecto que el Invias estaba en ese momento considerando consistía en el plan 2.500, en re parchar 73 kilómetros y para un tráfico esperado que tenía en su momento los estudios y diseños del Invias, eran del Invias, eso era lo que había que proponer y eran las reglas de juego claras para todos, usted tiene que jugar con esa claridad de reglas de juego, si yo me pongo a cambiar la lista de mercado no voy a ser elegible, no me van a tener en cuenta, ese es un tema absolutamente de mercado y absolutamente comercial, son las reglas de juego para todos.
DR. BUSTOS: Quiero en el tema de los diseños preguntarle si lo que yo entendí corresponde a lo que ocurrió, para hacerle una pregunta siguiente, entendí que los pliegos y el objeto del contrato se refiere al parcheo y repavimentación de la vía. SR. M. ORTIZ: Los pliegos establecían unas cantidades de obra, las cantidades de obra había unas que decía re parcheo, había otras decía re carpeta, etc., al ver esas cantidades de obra, esos pliegos en su gran mayoría iba a corresponder a un mantenimiento una re pavimentación, era un parcheo y una sobre capeta, es decir, que en lo que era lo de abajo prácticamente no había cantidad mayor por hacer.
DR. BUSTOS: Y los diseños estaban previstos para ejecutar esa obra. Cuando ustedes hacen la visita, le comentó al Tribunal que la vía estaba totalmente desecha, no era posible ejecutar el re parcheo. SR. M. ORTIZ: Cuando nosotros hicimos la llegada a obra la vía era prácticamente intransitable, entre la llegada a la obra y la apertura de licitación y la visita pasó un tiempo, en esa ventana de tiempo la vía que tenía una condición, por decir algo una condición 1 pasó a condición 2, eso fue lo que pasó. DR. BUSTOS: Cuando ustedes hicieron la visita que el apoderado de Invias le formuló en algún momento que si ustedes habían hecho una visita previa, en ese momento la vía no estaba destruida como la encontraron cuando fueron a ejecutar? SR. M. ORTIZ: Cuando se hace la visita la vía correspondía al estado en que el Invias la estaba licitando, pero durante el proceso de licitación, adjudicación, inicio, pasó un tiempo, en esa ventana de tiempo debido a ese alto tráfico que había en la zona la vía cambió sustancialmente de condición”.
(Negrilla fuera de texto) - El señor Luis Ignacio Marulanda declaró: “En el caso particular de este contrato, del 1542, el Invias antes del cierre de la licitación, tal vez faltando unos 10 ó 15 días, publicó una de las adendas y en esa adenda decía que para este grupo y otros 3 ó 4 grupos no más de los 100 grupos que tenía el Invias, no había necesidad de hacer estudios y diseños, que lo que había necesidad era simplemente una actualización de los estudios y diseños.
El Invias tenía un plazo de tres meses en todos los grupos para elaborar estudios y diseños, pero en este grupo el Invias dijo: el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 118 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación plazo para este contrato va a ser un mes menos, por eso el plazo de este contrato es 23 meses, el plazo de todos los otros contratos fue 24 meses, eran 21 para construcción y 3 para estudios y diseños, y en este dijo el plazo va a ser 23, 21 para construcción y 2 meses para actualización de estudios y diseños.
En ese evento decía que existían unos estudios que ya había adelantado la entidad y por lo tanto quien se ganara esta licitación únicamente iba a hacer un ajuste de los estudios y diseños, fue solamente como para tres o cuatro grupos en uno de los adendos. DRA. TORRES: Esa fue para la etapa del proceso licitatorio, qué ocurrió durante la ejecución del contrato respecto a los estudios y diseños? SR. MARULANDA: Ya cuando nos ganamos la licitación le solicitamos al Invias que nos hiciera entrega de esos estudios y diseños para hacer la actualización y se fueron a buscar en los archivos del Invias, en los archivos de Fontibón, toda la información que existía pero realmente no se encontró nada que se pudiera utilizar, se encontraron algunos estudios del año 1974, como 30 años atrás, que es imposible pretender una actualización de dichos estudios, se encontraron otros estudios que habían hecho pero era para obras puntuales, sobre todo hay un tema en esta vía que es en los primeros seis kilómetros pasa muy cerca al Río Metica, que es el afluente más grande del Meta y este río ha estado erosionando la carretera, entonces había unos estudios muy puntuales que era del control de erosiones del Río Metica.
Eso además, primero, no era objeto del contrato porque no podíamos hacer intervenciones que no fueran de pavimentación, no íbamos a hacer intervenciones en control de erosiones ni control de caudales en el río, no era el objeto ni estaba incluido dentro de las características de la obra, definitivamente los estudios y diseños no se pudo hacer absolutamente nada, y hubo necesidad de elaborar todos los estudios y diseños nuevos, todos los 13 volúmenes que exige en Invias para unos diseños fase III se elaboraron en este contrato.
No nos ampliaron el plazo, nos tocó hacerlo en los mismos 2 meses, hubo que trabajar muy duro para entregar estudios y diseños en dos meses Sí, es política de Grodco que absolutamente antes de presentar una licitación se haga una visita al terreno, por política y por principio es eso, siempre se prepara una licitación con una visita y de hecho dentro del plan de calidad está contemplada la visita de obra, sea o no sea obligatoria.
Plan 2.500 obviamente se hicieron las visitas de rigor a todas las obras, se hacen algunos estudios preliminares en cuanto a fuentes de materiales, cuáles son las fuentes de materiales que pueden servir para el proyecto, ubicación de las plantas, dónde se pueden ubicar las plantas, cuáles son los precios de los materiales y de los insumos, cuánto son los precios de los acarreos, en la zona si se consigue mano de obra, si no se consigue, todo eso se hace y la mayoría de eso se deja implementado dentro del informe de visita” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 119 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación DR. CADENA: Cuando ustedes prepararon la oferta, específicamente en la respuesta a la pregunta No.4, ustedes se habían dado cuenta el estado actual de la vía en punto a la reconstrucción y rehabilitación que era el objeto de la licitación? SR. MARULANDA: Reconstrucción y rehabilitación sí, claro, nosotros sabíamos que la vía había que construirla.
DR. CADENA: Sabían que era reconstruir? SR. MARULANDA: Rehabilitarla o reconstruirla, la vía estaba en un deterioro muy grande y había que hacerle una intervención muy profunda, hasta qué punto, sólo se sabe en unos estudios y diseños que se elaboran, pero que había que hacerle una intervención muy profunda, sí éramos conscientes de eso.
El archivo anexo era un listado de estudios y diseños, no eran los estudios y diseños, el archivo anexo era un listado de estudios y diseños que tenía el Invias disponible, ese listado tratamos de conseguirlo, de ir a Fontibón, nos dijeron: esto aquí se pude demorar varios días en poderles dar copia de esos estudios y diseños, tienen que hacer un trámite con la oficina, pasar unas comunicaciones, cancelar, y eso se puede demorar 15 ó 20 días, y la licitación cerraba a los 6 días, 8 días, muy cerquita, es decir, no había tiempo de ponernos a hacer esos trámites para investigar qué contenían los estudios y diseños, uno hace mérito a la buena fe y dice: si el Invias dice que esos estudios y diseños existen y que pertenecen a la vía yo doy buena fe de lo que el Invias me está diciendo y tomo con que esos estudios y diseños existen, y yo lo que voy a hacer es un ajuste, eso es lo que uno licita, lo que uno le propone a la entidad hacer.
DR. CADENA: Indicó usted en la respuesta No. 7 que habían tenido 15 días, en el traslado de esos 15 días usted informó de la situación al Invias de que no había podido acceder el listado de Fontibón o dejó alguna constancia de es situación? SR. MARULANDA: No”. (Negrilla fuera de texto) - El señor Germán Roberto Rueda Arévalo, manifestó: “DR. EXPOSITO: Pero los proponentes tenían acceso a esa información durante el proceso licitatorio? SR. RUEDA: Sí, además era obligación de la entidad verificar la existencia o no de los estudios porque si no sería una doble contratación, ustedes son abogados, saben más que yo de eso, sería una doble contratación; lo que se hacía básicamente era verificar y corroborar si existían o no estudios totales o parciales y se ponían a disposición de los contratistas para que los verificaran, eso es norma”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 120 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5. Dentro del anterior contexto probatorio, el Tribunal recuerda que la convocante solicita se declare el incumplimiento del contrato por parte de Invías “por cuanto no se entregaron los documentos que se especificaban en los pliegos de condiciones y adendas relativos a los estudios y diseños” (Negrilla fuera de texto).
En consecuencia, el análisis del Tribunal estará orientado a verificar si, en efecto, el Invías tenía la obligación de entregar los documentos detallados en el pliego de condiciones y sus adendas y no honró tal compromiso. Al examinar los testimonios antes anotados, se observa lo siguiente: - El testigo Manuel Hernando Ortiz manifiesta que el contratista tuvo en sus manos los estudios y diseños y que la vía, al momento de la visita efectuada por Grodco, se encontraba en las condiciones en que el Invías la estaba licitando, pero que entre el momento de la apertura de la licitación y el inicio del contrato, debido al alto tráfico de la misma, sus condiciones cambiaron dramáticamente.
También expresa que los documentos que reposaban en el cuarto de datos se quedaron pequeños frente a la real situación de la vía. - El testigo Luis Ignacio Marulanda afirma que no se tuvo acceso a los estudios y diseños durante la licitación en el archivo de Fontibón y que las copias de los mismos tardarían en ser entregadas entre 15 o 20 días.
Al igual que el señor Ortiz, reconoce que Grodco efectuó una visita al sitio de la obra, pero a diferencia de este declarante, el señor Marulanda afirma que en esa visita se verificó el pésimo estado en que se encontraba la vía tanto, que al momento en que se presentó la propuesta ya se sabía que había que reconstruirla. El testigo Marulanda explica que algunos de los estudios tenían más de 30 años y que otros eran sobre obras puntuales en los primeros kilómetros de la vía que pasa muy cerca al Río Metica.
Se observa que en este punto, lo afirmado por el señor Marulanda no coincide con lo consignado en el anexo de estudios y diseños tanto del Adendo No. 1 como del Adendo No. 2, en los que se anota que los diseños son de octubre de 1998 y abril de 2002. - Ambos declarantes coinciden en afirmar que al Invías no se le efectuó, en la etapa licitatoria, ninguna manifestación, solicitud u observación sobre la no posibilidad de consultar o acceder a los estudios y diseños ni ninguna otra relacionada con estos documentos.
A su vez, destaca el Tribunal que en la comunicación GRD9-0086 de 22 de enero de 2009 ya mencionada, lo que Grodco reclama es que los estudios y diseños enunciados en la licitación no correspondieron al tramo objeto del contrato, pero no hace reclamación alguna sobre la no entrega de los documentos enunciados en el pliego de condiciones y sus adendas. 6.
De estas pruebas se desprenden tres versiones diferentes de los hechos: (a) los estudios y diseños estaban disponibles en el cuarto de datos para los proponentes y fueron conocidos por el contratista (los tuvo a la mano), pero eran insuficientes para la realidad de la vía; (b) los diseños estaban en el archivo de Fontibón, pero no fue posible obtener copias de los mismo durante la licitación y los entregados, luego de suscrito el contrato, eran antiguos y sobre aspectos puntuales de la vía objeto del contrato que no eran útiles para su ejecución, y (c) los estudios y diseños entregados TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 121 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación no correspondían al tramo objeto del contrato y ello dio lugar al mayor costo reclamado.
Lo que ciertamente es indiscutible para el Tribunal, de las pruebas es que Grodco conoció, desde el 23 de febrero de 2005, fecha del Adendo No. 1, la existencia de unos estudios y diseños para el tramo Puerto Gaitán – Puerto López del Grupo 6 (Comunicación GRD9-086), los que podían ser consultados en el archivo de Fontibón. Al respecto, destaca el Tribunal que el artículo 30-4 de la Ley 80 de 1993, en el texto vigente para los años 2004-2005, fecha en que se llevó a cabo la licitación pública DG- 164-04, establecía: “4o.
Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.
Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles. Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia”.
(Negrilla fuera de texto) A su vez, en el numeral 2.3 del pliego de condiciones, se previó: “2.3 ACLARACIONES A LOS DOCUMENTOS Si los proponentes encontraren discrepancias u omisiones en los documentos de la presente licitación pública o tuvieren dudas acerca de su significado o interpretación, deberán darlos a conocer al Instituto en la audiencia para precisar el contenido y alcance del pliego de condiciones de que trata el Numeral 1.9, de la cual se levantará un acta.
Lo anterior no impide que dentro del plazo establecido para la presentación de propuestas, los proponentes puedan solicitar por escrito, otras aclaraciones que no hubieren sido resueltas en dicha audiencia. Dicho escrito deberá: Dirigirse al Grupo de Licitaciones y Concursos. Enviarse con una antelación no inferior a dos (2) días hábiles a la fecha de cierre del plazo de la presente licitación pública, bien sea vía fax al número telefónico 428 60 23 confirmando su recepción en el número telefónico 428 04 00 Ext. 1205 o radicándose en el Área de Correspondencia de Planta Central del INVIAS. Indicar el correo electrónico, la dirección y número telefónico del interesado, con el fin de enviarle por escrito las aclaraciones del caso; copia de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 122 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación este escrito se colocará en el Portal de Internet: www.invias.gov.co para consulta de los interesados y se enviará a quienes hayan comprado el pliego de condiciones, de este forma el Instituto da por cumplida su obligación de notificar los actos administrativos emitidos en desarrollo del proceso.
Las solicitudes que no cumplan los requisitos antes enunciados, no generarán para el Instituto la obligación de contestarlas antes de la fecha del cierre del plazo de la presente licitación pública. La consulta y respuesta no producirán efecto suspensivo sobre el plazo de presentación de las propuestas, a memos que así se señale por la entidad en un adendo”.
(Negrilla fuera de texto) Ahora bien, el Tribunal destaca que el contrato estatal es un contrato de adhesión en la medida en que las condiciones del proceso de selección, así como el objeto, alcance y clausulado del contrato es definido por la entidad a partir del pliego de condiciones y es precisamente por ello es la entidad contratante quien tiene la carga de elaborar pliegos y contratos claros, completos y precisos.
Al respecto, ha sostenido el Consejo de Estado: “Por su parte, los pliegos de condiciones constituyen uno de los documentos previos más importante de la licitación, porque contiene las reglas básicas del proceso de selección y por ello debe elaborarse con mucho cuidado, atendiendo siempre a que su contenido corresponda con las necesidades de contratación de la entidad, predeterminadas a través de los estudios previos, adelantados con tal fin.
Los pliegos de condiciones son el conjunto de documentos en los que la contratante consigna aspectos que deberán tener en cuenta para la elaboración licitatorio. También han sido definidos como un conjunto de reglas obligatorias para la administración que las adopta y para el particular que, presentando la oferta, se somete a ellos rigen la relación negocial, son indicativos de los derechos y obligaciones de las partes contratantes y en términos generales, orientan la naturaleza, el modo y la forma de colaboración del contratista con la administración. Ellos tienen un carácter instrumental, que sirven para hacer efectiva la igualdad de los potenciales oferentes y dan publicidad a la selección facilitando a su vez la participación de la ciudadanía El pliego es la ley del contrato y a él deben ajustarse íntegramente las propuestas que se formulen, vincula en los estrictos y precisos términos en él contenidos, de manera que la entidad debe actuar en consonancia con los criterios de evaluación y la correspondiente forma de aplicarlos, pues de otro modo no se cumplirían ni garantizarían los principios orientadores de la función administrativa previstos en el artículo 209 superior.
Al elaborar los pliegos, la administración corre con la carga de claridad, presente en toda la etapa pre y contractual, según la cual, las ambigüedades, errores y equivocaciones inducidas generan responsabilidad a su cargo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 123 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación […] Ahora bien, según lo dispone el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, la aclaración de los pliegos puede hacerse dentro de los tres días siguientes a la apertura de la licitación - plazo que coincide con el de presentación de propuestas- evento que se lleva a cabo en audiencia y a solicitud de cualquiera de los participantes en el proceso de selección, de lo expuesto en esa oportunidad se levantará un acta y si es necesario se expedirán las modificaciones pertinentes, pudiendo prorrogar el término de la licitación o concurso hasta por 6 días hábiles.
De igual forma, dentro del plazo de la licitación, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales, pero la respuesta que la entidad suministre a las mismas deberá ser remitida a todas las personas que retiraron pliegos”49. Como se desprende de lo expresado por el Consejo de Estado, a pesar de que le asiste a la administración la carga de claridad en la elaboración del pliego de condiciones, también es cierto que la Ley 80 de 1993 previó, desde su expedición, la participación del proponente en el estudio y análisis del pliego, participación que se traduce en la posibilidad de presentar solicitudes de aclaración al pliego en la audiencia respectiva y aún con posterioridad a ella.
En ese sentido, para el Tribunal es claro que el proponente tiene unas cargas de debida diligencia, cuidado y sagacidad que comportan la preparación juiciosa, seria y consciente de su propuesta, para lo cual, necesariamente le corresponde también hacer una revisión cabal y minuciosa de los pliegos de condiciones. El deber de obrar de buena fe en su relación negocial, aún en la etapa precontractual, se traduce en que corresponde al proponente reportar a la entidad contratante aquellos aspectos que considera confusos, ambiguos o incompletos en el pliego de condiciones, para que, en lo posible, sean aclarados y complementados y, de este modo, colaborar con el Estado en garantizar procesos de selección eficientes y transparentes.
En los alegatos de conclusión de Grodco se afirma que dada la fecha de expedición de la Adenda No. 2, no hubo posibilidad de acceder a los estudios y diseños y que tampoco podían obtener pronta copia de los mismos. Sin embargo, para el Tribunal ha quedado probado que el convocante sabía de la existencia de estos documentos relacionados en el Adendo No. 1 de 23 de febrero 23 de 2005, como se desprende de la comunicación GRD9-086 analizada atrás. De conformidad con el numeral 2.3 del pliego de condiciones, en caso de que los proponentes hubieran encontrado “discrepancias u omisiones” en los documentos de la licitación pública debían darlo a conocer a la entidad durante la audiencia de aclaración del pliego o durante el plazo de presentación de las propuestas, lo que podían hacer vía fax. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de noviembre de 2011, expediente 20.916 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 124 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Los declarantes Manuel Hernando Ortiz y Luis Ignacio Marulanda coinciden en afirmar que Grodco no le hizo manifestación alguna a Invías sobre las discrepancias y/u omisiones relacionados con los estudios y diseños del Grupo 62 y no se observa que el contratista no hubiera tenido la capacidad o la posibilidad de enviar una comunicación al Invías informándole de la imposibilidad de acceder a los estudios si ese era el caso, conducta que era la que correspondía en virtud a esa buena fe precontractual a la que se ha hecho mención. 7.
En síntesis, el Invías informó a las partes el lugar de ubicación y consulta de los estudios y diseños, sin que exista en el proceso prueba fehaciente de que tales documentos no hubieran sido accesibles a los proponentes ni que la entidad se hubiera negado a entregarlos, si así se lo hubieran solicitado, pues, se reitera, tal petición nunca se formuló y así lo reconocen los declarantes.
Tampoco quedó debidamente demostrado que los estudios enunciados en las adendas No. 1 y 2 no correspondían al tramo objeto de la licitación y ninguno de los testigos de la parte convocante confirmaron esta versión. Los testimonios y el dictamen pericial dan cuenta que el contratista, efectivamente, elaboró unos nuevos estudios y diseños, pero no encuentra probado el Tribunal el incumplimiento del Invías en entregar los documentos especificados en el pliego de condiciones y sus adendos ni que ese incumplimiento fue la causa eficiente por la cual, el contratista debió asumir un costo mayor en la elaboración de los estudios y diseños.
Así vistas las cosas, la parte convocante no ha probado el incumplimiento alegado, conforme le corresponde en voces del artículo 177 del C.P.C., y, por ende, serán negadas las pretensiones relacionadas con los mayores costos en la elaboración de estudios y diseños. X. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS MAYORES COSTOS POR LAS LABORES DE MANTENIMIENTO DE LA CARPETA ASFÁLTICA REALIZADAS Dentro de las razones que expresa el Convocante que le generaron una ruptura del equilibrio económico del contrato se encuentran los costos incurridos por las obras adicionales o complementarias de mantenimiento del corredor vial, ocasionadas por el incremento del tráfico que superó las proyecciones de los estudios y diseños y por la deficiente calidad del asfalto.
Procede, en consecuencia, el Tribunal a estudiar de fondo, de acuerdo con los elementos probatorios que obran dentro del expediente, dichas pretensiones. 1. Posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público Para el efecto, en primer lugar, el Tribunal debe analizar las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público: a) Grodco sostiene que durante la ejecución del contrato debió ejecutar obras adicionales o complementarias de mantenimiento del corredor vial, ocasionadas por el incremento del tráfico que superó las proyecciones de los estudios y diseños y por la deficiente calidad del asfalto.
Como fundamento de sus pretensiones, expresó: (1) dentro de las obligaciones del contratista no se encuentra asumir el riesgo por el incremento desmesurado del tránsito y la mala calidad del asfalto suministrado por Ecopetrol; (2) el deterioro de la carpeta asfáltica se produjo por dos situaciones: (i) el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 125 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación incremento del tránsito que superó ampliamente las proyecciones de los estudios y diseños presentadas por Invías, y (ii) la calidad del asfalto producido por Ecopetrol en la refinería de Apiay, y (3) ese deterioro inesperado de la carpeta asfáltica generó que el contratista tuviera que ejecutar unas obras complementarias de mantenimiento del corredor vial que no fueron reconocidas por el Invías. b) Invías, por su parte, a rechaza la prosperidad de la pretensión bajo los siguientes argumentos: (1) la estabilidad de la obra es una obligación del contratista, quien debió prever rutinariamente el tratamiento de las fisuras, y (2) los problemas de calidad del asfalto son responsabilidad de un tercero como es Ecopetrol y, por lo tanto, no son imputables a la entidad y no pueden generarle responsabilidad. c) Finalmente, el señor agente del Ministerio Público, en su concepto, no se pronunció sobre esta pretensión. 2.
Consideraciones del Tribunal Resumidas las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público, para resolver las pretensiones propuestas, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 1. Para comenzar el análisis de fondo, es pertinente transcribir los apartes pertinentes de las pretensiones séptima, octava y décima, que son las relacionadas con el tema de los mayores costos en labores de mantenimiento de la carpeta asfáltica: “SÉPTIMA: Que en la liquidación del contrato se declare que C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES, se vio en la obligación de realizar obras adicionales o complementarias de mantenimiento del corredor vial, debido al incremento del tránsito, el cual superó ampliamente las proyecciones de los estudios y diseños presentadas por INVIAS y aunado a la calidad del asfalto producido por ECOPETROL, circunstancias totalmente ajenas e imprevisibles que llevaron a que la carpeta asfáltica se deteriorara de forma sustancial con respecto a lo esperado.
OCTAVA: Que se declare que ni las obras adicionales y/o complementarias, ni el desequilibrio económico del contrato No. 1542 de 2005 y sus adicionales, han sido cubiertos ni solucionados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. DECIMA: Que en virtud de las pretensiones anteriormente elevadas, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagar a la SOCIEDAD C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES a titulo de restablecimiento del equilibrio del contrato o por cualquier otra causa que resulte probada en el expediente a las siguientes sumas: […] 5.
La suma de MIL SETECIENTOS CUARENTA MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SEICIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS, ($1.740.144.683) por concepto de las labores de mantenimiento de la carpeta asfáltica realizadas”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 126 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2.
De acuerdo con lo solicitado en las pretensiones transcritas, el problema jurídico planteado en la demanda en este punto es establecer si las actividades de reparación de la carpeta asfáltica ejecutadas por el contratista que se llevaron a cabo para la entrega de la vía, luego de concluida la etapa de ejecución contractual, y que se continuaron ejecutando con posterioridad, son parte de la garantía de estabilidad de la obra a cargo de Grodco o si, por el contrario, son actividades adicionales que deben ser reconocidas por cuanto los problemas que se han presentado en la vía, y que se ha visto obligado a reparar, son originados por la calidad del asfalto proveniente de la refinería de Apiay y el incremento del tráfico en la vía que ha superado las proyecciones de los estudios y diseños. 3.
Para resolver ese problema jurídico, comienza el Tribunal por precisar la regulación negocial sobre la estabilidad de la obra, como prestación a cargo del contratista Grodco. En este sentido, debe hacerse referencia al numeral 5.39 del pliego de condiciones, según el cual: “5.39 ESTABILIDAD DE LA OBRA Y PERIODO DE GARANTIA El contratista será responsable por la reparación de todos los defectos que puedan comprobarse con posterioridad a la liquidación del contrato o si la obra amenaza ruina en todo o en parte, por causas derivadas de fabricaciones, replanteos, localizaciones y montajes efectuados por él y del empleo de materiales, equipo de construcción y mano de obra deficientes utilizados en la construcción. El contratista se obliga a llevar a cabo a su costa todas las reparaciones y reemplazos que se ocasionen por estos conceptos.
Esta responsabilidad y las obligaciones inherentes a ella, se considerarán vigentes por un período de garantía de cinco años (5) contados a partir de la fecha consignada en el Acta de Recibo Definitivo de la construcción de las obras. El contratista procederá a reparar los defectos dentro de los términos que el Instituto le señale en la comunicación escrita que le enviará al respecto.
Si las reparaciones no se efectúan dentro de los términos señalados, el Instituto podrá efectuarlas por cuenta del contratista y hacer efectiva la garantía de estabilidad estipulada en el contrato. Así mismo, el contratista será responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencias de las obras defectuosas durante el período de garantía. Si las reparaciones que se efectúen afectan, o si a juicio del Instituto, existe duda razonable de que puedan llegar a afectar el buen funcionamiento o la eficiencia de las obras o parte de ellas, el Instituto podrá exigir la ejecución de nuevas pruebas a cargo del contratista mediante notificación escrita que le enviará dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la entrega o terminación de las reparaciones” (Negrilla fuera de texto) De acuerdo con el contenido del aparte transcrito del pliego de condiciones, para el Tribunal es claro que el contratista asumió la obligación de garantizar la estabilidad y calidad de la obra, por el término de cinco años contados a partir del acta de recibo definitivo, la cual se suscribió el 30 de julio de 2008.
Sin embargo, esa obligación de garantía no se extiende a toda clase de defectos que puedan presentar las obras con posterioridad a la suscripción del acta de recibo definitivo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 127 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En efecto, la mencionada obligación, según el texto transcrito, consiste en reparar todos los defectos que puedan comprobarse con posterioridad a la liquidación del contrato o si la obra amenaza ruina en todo o en parte.
Las causas de estos defectos se enlistan, así: (a) las derivadas de actividades ejecutadas por el contratista de: fabricaciones, replanteos, localizaciones y montajes, y (b) las derivadas del empleo de materiales, equipo de construcción y mano de obra deficientes utilizados en la construcción. En consecuencia, de acuerdo con lo estipulado por las partes, el contratista estará llamado a responder por la estabilidad de la obra por las causas y en la forma establecida en el pliego de condiciones, es decir, por las actividades ejecutadas por el contratista, ya señaladas, o por la calidad, entre otros, de los materiales.
Al respecto, destaca el Tribunal que se no trata de una obligación ilimitada ni de una obligación de seguridad, pues el deber de mantener la estabilidad de la obra no incluye situaciones imprevistas o imprevisibles. Del contenido del pliego de condiciones y del contrato, así como de la finalidad del plan 2500, aspectos analizados al momento de analizar sobre las llamadas obras de transitabilidad, el Tribunal también advierte que dentro de las obligaciones del contratista no se encontraba la ejecución de obligaciones de mantenimiento de la vía, sino simplemente el diseño y construcción de la misma.
En ese orden de ideas, para el Tribunal es claro que no forma parte de las labores remuneradas con el precio pactado, aquellas relacionadas con el mantenimiento de la vía, sino única y exclusivamente las que se desprendieran de los estudios y diseños aprobados por el Invías. 4. Además, sobre este problema jurídico, el Tribunal encuentra que no obran en el expediente comunicaciones u otros documentos en los cuales el Invías, con amparo en lo estipulado en el numeral 5.39 del pliego de condiciones, le indique a Grodco las obras que debe ejecutar en virtud de la garantía. Al respecto, precisa el Tribunal que aun cuando no lo especifica dicho documento contractual, razones de transparencia, eficiencia, buena fe y lealtad contractual, indican que también se tendría que informar al contratista las razones por las cuales la entidad considera que debe ser llamado a responder por la estabilidad y calidad de la obra, es decir, si es por las actividades desarrolladas por el contratista y/o por la calidad de los materiales, equipos de construcción y mano de obra.
Sobre este aspecto, desde el punto de vista documental, aparece únicamente el Memorando DT-MET-19004 de 3 de abril de 2012 de Jaime Andrés León – Dirección Territorial del Meta, para Diana María Vanegas Jaramillo (folio 278, cuaderno de pruebas No. 3), en el que se refiere a las obras ejecutadas y pendientes de ejecutar por Grodco como parte de la garantía de estabilidad, sin indicar las causas que originan el cumplimiento de esa obligación. 5.
Ahora bien, Grodco ha manifestado que las causas de los problemas de que adolece la vía se originan en (a) el alto tráfico, el cual superó las proyecciones de los estudios y diseños, y (b) la calidad del asfalto proveniente de la refinería de Apiay. Pasa a analizar, entonces, el Tribunal a estudiar los elementos probatorios de cada uno de esos aspectos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 128 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6. Frente a las razones esgrimidas por Grodco, lo primero que advierte el Tribunal es que los estudios y diseños elaborados por el contratista, incluyeron un estudio de tránsito, el cual fue aprobado por el Invías, según se comprueba del contenido del Acta de Recibo Final y Aprobación de Estudios y Diseños del 16 de febrero de 2006 (folio 126, cuaderno de pruebas No. 1).
De otra parte, destaca el Tribunal que dentro de las causas enlistadas en el numeral 5.39 del pliego de condiciones como activadoras de la garantía, no se encuentran las deficiencias en los estudios y diseños. Sin embargo, para el Tribunal es claro que parte de las responsabilidades a cargo del contratista, al ejecutar los estudios y diseños, es la precisión de los mismos, lo cual implica que si la deficiencia en el terreno tiene relación directa con la incorrecta ejecución de esos estudios y diseños, en ese caso aparecería la responsabilidad.
En todo caso, frente a este punto, el Tribunal advierte que los estudios y diseños elaborados por Grodco fueron recibidos y aprobados por el Invías sin objeción alguna, y en este proceso no se ha alegado ni se ha probado que hubieran existido deficiencias en ellos, por lo cual el Tribunal entiende que los estudios y diseños fueron correctamente elaborados y con base en esa idea juzgará el caso concreto. 7.
Desde el punto de vista documental, el Tribunal hace notar el Oficio 54704 de 10 de diciembre de 2009 (folios 317 a 341, cuaderno principal No. 1), en el cual, sobre el incremento del tráfico, expresa el Invías: En conclusión, aunque es claro que existe un incremento en el número de ejes equivalentes y que realizado un análisis mediante la metodología de diseño AASHTO/93, sería recomendable la instalación de un refuerzo de la estructura mediante una sobrecarpeta de espesor variable entre 32 a 35mm; el análisis efectuado mediante la toma de deflexiones indica una estructura apta para la circulación de tránsito, que se estima pasará durante el periodo de diseño, razón por la cual no es necesario efectuar el refuerzo previsto, salvo que el incremento sea mayor al reportado.
Se encuentra, entonces que el Invías expresa en esta comunicación que el análisis técnico efectuado sobre la vía muestra que la estructura del pavimento resulta suficiente para satisfacer lo requerido por el nuevo tránsito. Además, de esta comunicación se advierte que entre las razones por las cuales Invías ha solicitado al contratista las obras de garantía de estabilidad de la obra no se encuentra ni la disminución en la servicialidad de la vía, ni tampoco los problemas de calidad del asfalto como causante de los daños a la vía. Es decir, para el Tribunal no existen pruebas de que estas razones hayan llevado al Invías a solicitar al contratista efectuar las reparaciones en garantía. A este respecto, la entidad en el mencionado Oficio 54704 manifestó, retomando el concepto de la Consultoría de Apoyo – HMV, lo siguiente: “Contrario a lo indicado por el Contratista, en concepto de esta Consultoría de Apoyo a la Gestión los daños que se presentaron en la carpeta asfáltica de la vía tienen diferentes orígenes, tales como patologías asociadas a la base estabilizada con cemento reflejadas en fisuras transversales y longitudinales, a los procesos constructivos que se muestran en zonas en donde la mezcla presenta problemas de acabado o desgaste superficial, hundimientos y fallas de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 129 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación tipo piel de cocodrilo, aspectos estos que se dieron en varios de los tramos ejecutados, tal como se evidenció en los inventarios realizados en conjunto entre Interventoría y el Contratista, y cuyos resultados fueron reportados en el cuadro de control de calidad de la obra presentado por la interventoría en los Informes Semanales.
Estas patologías en la carpeta fueron estudiadas en su momento por las partes, para lo cual se efectuaron también recorridos en la vía con la participación de los Especialistas en Pavimentos del Contratista, la interventoría y la Consultoría de Apoyo. En constancia de lo anterior, el contratista presentó un informe de Pavimentos, elaborado por su especialista en febrero de 2008, para la Revisión de la Capacidad Estructural del Pavimento y el Análisis de las Fallas, y en donde determinó los orígenes de las fallas y formuló las reparaciones específicas para cada caso, validando que las fallas en general obedecían a reflejos de las fisuras de la base estabilizada en la carpeta y a procesos constructivos”.
También se dice en este oficio: “En el citado informe de Pavimento del Especialista del Contratista, referido a la Revisión de la Capacidad Estructural del Pavimento y al Análisis de las Fallas, indica que se presentan fisuras en pequeñas áreas, zonas con deterioro superficial prematuro, sectores con piel de cocodrilo y hundimientos.
Señala que la fisuración en pequeñas áreas obedece a segregaciones durante el proceso constructivo. En relación con la Apariencia de deterioro superficial prematuro o superficie pelada, el contratista indica que esta patología está asociada a la calidad del asfalto por el bajo contenido de asfáltenos y alto porcentaje de resinas y al tráfico de tractomulas.
En relación con los sectores con piel de cocodrilo indica que en principio se debe reparar la capa superior y observar el estado de la capa subsiguiente para determinar su estado y la necesidad o no de continuar con la reparación hacia abajo. Igual tratamiento sugiera para la reparación de zonas con hundimientos”. (Negrilla fuera de texto) Otro de los aspectos que trae a colación el Oficio 54704 es que el contratista utilizó base estabilizada con cemento, material que, según dicho documento, obligaba al contratista a “…prever rutinariamente el tratamiento para las fisuras, tanto transversales como longitudinales que se evidenciaron en la carpeta asfáltica y que se originaron por los esfuerzos de tracción (transversales) y por la junta fría en el eje de la vía (longitudinales) acorde con las recomendaciones que el mismo Contratista presentó…” y se concluye sobre este asunto: “Así mismo, nos referimos al informe de pavimentos presentados por el Contratista CI GRODCO S EN CA en febrero de 2008, donde se muestra la revisión hecha por su Especialista al corredor vial Puerto López – Puerto Gaitán, en cuanto a la Capacidad Estructural del Pavimento y el Análisis de Fallas.
En efecto, en este informe se evidencian los tipos de fallos encontrados como fisuras transversales, fisuras longitudinales. El mismo Contratista indica en su informe que las fisuras transversales son consecuencia de los esfuerzos de tracción propios de las bases estabilizadas y que las fisuras longitudinales del eje de la vía son asociadas principalmente a la construcción de la junta fría en la base estabilizada y que las mismas se proyectan a la carpeta asfáltica”.
De análisis integral del Oficio 54704 de 2009, concluye el Tribunal que a, juicio del Invías y contrario a lo sostenido por Grodco, los daños en la estructura del pavimento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 130 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación no son consecuencia del aumento del tráfico en la vía ni de la calidad del pavimento proveniente de la refinería de Apiay.
De otra parte, el Tribunal quiere destacar la comunicación GRD9-0086 de 22 de enero de 2009 de Grodco, en la cual se consignaron las ventajas y desventajas de uso de base estabilizada con cemento, se expresó que se produce contracción y agrietamiento que se reflejan en las capas de rodadura asfáltica y se agregó: “Las fisuras de las bases estabilizadas con cemento generalmente se ven reflejadas en las capas asfálticas como una red de fisuras patronadas con espaciamientos que pueden estar distanciados entre 3 y 5 metros, generalmente transversales.
Se catalogan como una fisuración primaria debida a la contracción restringida y a la disminución de temperatura de la base durante el proceso de curado y se trata de fisuras con espesores menores a 1.3 milímetros. Cuando se presentan, indican que se ha presentado una adecuada hidratación del cemento en el proceso constructivo de la base, en otras palabras que la base está adecuadamente construida y son normalmente superficiales y rara vez llegan al fondo de la capa estabilizada.
(…) Las carpetas asfálticas colocadas sobre bases estabilizadas con cemento requieren de un mantenimiento preventivo del Sellado de Fisuras: Las fisuras se sellan por dos razones principales: i) evitar la introducción de materiales incomprensibles en las fisuras y ii) evitar la entrada de agua a las capas inferiores del pavimento. Esta actividad es de suma importancia en esta vía, debido a las condiciones estructurales del pavimento y al reflejo de la fisuración propia de las bases estabilizadas con cemento; por lo tanto se deben realizar por lo menos dos jornadas de sellos de fisuras al año las cuales deben programarse antes del inicio de las temporadas de lluvias (deberán hacerse en los meses de marzo y septiembre).
El tipo de fisuras más frecuentes a obturar serán las longitudinales en el eje debido a la junta fría en la base estabilizada y en la colocación de la carpeta de rodadura y las transversales presentadas con un patrón de distancia definido y repetitivo, producto del reflejo de la fisuración estabilizada con cemento”. (Negrilla fuera de texto) De la confrontación de estos dos documentos se desprende que existen problemas detectados en la vía que son atribuibles a los problemas de la calidad del asfalto y del alto tráfico, pero que también pueden existir otras circunstancias que no se originan o tienen causa en estas situaciones, entre ellas, las fisuras que se producen en las vías que utilizan base estabilizada con cemento y que el mismo contratista señala es una desventaja del uso de este sistema. 8.
En cuanto a la prueba testimonial sobre este punto, el señor Luis Ignacio Marulanda, expresó: “SR. MARULANDA: Para la entrega del contrato nos tocó hacer unas intervenciones muy grandes en re parcheo, en sellos de fisuras, en colocación de sellos de slurring para que el Invias nos recibiera el proyecto, de ahí para acá, hasta ahora, todavía le estamos haciendo mantenimiento a la vía, es decir, la semana pasada le hicimos una barrida del sello de fisuras, hace más o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 131 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación menos unos tres meses hicimos una brigada de parcheos, arreglamos, sobre todo lo que más se está dañando fue lo que hicimos con mezcla de Apiai, hace como tres meses hicimos una brigada de parcho de alrededor de unos 200 metros cúbicos de mezcla colocada en parcheos, levantar tramos de la carpeta asfáltica, repintar, hacer sellos de fisuras, hace quince días estábamos haciéndole sello de fisuras a la vía todavía” (Negrilla fuera de texto) Por su parte, en su declaración, el señor Hernando García Báez, sobre este asunto, dijo: “DR. CADENA: Dentro de su conocimiento para estos fines usted puede informarnos si sobre el trayecto del contrato 1542 de 2005, que es Puerto López - Puerto Gaitán, se ha hecho algún tipo de requerimiento o tiene conocimiento de requerimientos frente a mantenimiento y reparaciones de la vía? SR. GARCÍA: A través de la división territorial Meta se me han remitido informes realizados por los administradores viales con respecto a los daños que hoy aparecen en la estructura del pavimento ejecutado bajo este contrato.
DR. CADENA: El Instituto Invias ha hecho mantenimiento o reparación sobre esa vía? SR. GARCÍA: Es una política del Instituto a través de contratos de administración vial, realizar el mantenimiento está dentro de sus funciones de las vías a cargo de su inventario y esta vía al serlo tiene completo”. (…) DR. CADENA: Repito la pregunta, puede explicarnos qué diferencia hay entre mantenimiento y reparación de cara a la gestión que hacen los administradores viales, de cara al contrato 1542 actualmente? SR. GARCÍA: Mantenimiento de una vía que se hace a través de los administradores viales y en consecuencia a través de las personas de la cooperativa, este es un mantenimiento rutinario que se hace de rosería, limpieza de cunetas, limpieza de alcantarillas, todo lo que genere un buen funcionamiento de la estructura tanto hidráulica como la propia estructura del pavimento, la otra es reparaciones, las reparaciones están sujetas a los problemas estructurales que presente tanto la propia estructura del pavimento como los mismos problemas que puedan presentar las obras hidráulicas hechas adyacentes para su buen funcionamiento, reparar concretamente fisuras longitudinales, fallos en los concretos, ya totalmente dirigida a la obra, ya la otra es simple y sencillamente para su mantenimiento y su buen funcionamiento.
(…) DR. CADENA: Qué es piel de cocodrilo? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 132 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación SR. GARCÍA: De acuerdo a la definición del manual del Instituto es una falla que se presenta a nivel de carpeta que puede estar inferida al nivel de las estructuras, bases y subbases de estructura del pavimento, donde se representan una cantidad de fisuras tanto longitudinales transversales en pequeñas longitudes.
(…) DR. CADENA: En el conocimiento que usted tiene del trayecto Puerto Gaitán – Puerto López, se han presentado pieles de cocodrilo? SR. GARCÍA: De acuerdo a la información suministrada a mí por los administradores viales, que son quienes se encargan de hacer los levantamientos del estado de las vías han presentado en sus inventarios de daños esta clase de daños sobre esa vía. DR. CADENA: Dentro del mantenimiento que hecho los administradores viales en la vía Puerto López – Puerto Gaitán, y que usted tenga conocimiento por el actual rótulo que tienen, puede darnos por casualidad algún sitio en particular donde la vía Puerto López – Puerto Gaitán ha presentado mayores fallas? SR. GARCÍA: No, no puedo decirle que los daños se presenten en unos PR exactos si no puedo ver el inventario para ver en qué están… sé por conocimiento desde que me designaron dar respuesta a los documentos que se presenten respecto al contrato, los requerimientos que se hagan respecto del contrato, que el contratista presentó un informe de reparaciones respecto a un compromiso pactado el año pasado en la coordinación del plan 2.500, pero sobre ciertos PR del total de lo contratado.
DR. ORTIZ: Vale la pena que hable más alto. SR. GARCÍA: Tengo conocimiento a raíz de la gestión que he venido adelantando este año, que el contratista presentó y realizó unas reparaciones con respecto a unos compromisos que adquirió el año pasado en un comité realizado en la coordinación del plan 2.500, a través de eso la dirección territorial nos informó que las reparaciones no se habían hecho totales a lo pactado en dicha reunión, pero esas reparaciones fue en un sector del total de lo ejecutado por el contratista”.
A su vez, el testigo Luis Fernando Guerra manifestó: “DR. ROA: Otro de los aspectos respecto a los cuales el contratista reclama es por el incremento del TPD en la zona y que el permanente tránsito de vehículos pesados deterioró la vía e hizo que él tuviera que atender unas obras adicionales, qué tiene que decir al respecto. SR. GUERRA: Atender obras adicionales? DR. ROA: Adecuar la carpeta, diferentes a la transitabilidad del tema de la ola invernal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 133 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación SR. GUERRA: Hacer reparaciones, algo así? Las reparaciones obviamente que ellos las hicieron, durante la ejecución de la obra ellos pavimentaban y si no cumplían con los estándares que calidad que nos daba la interventoría y la consultoría obviamente inmediatamente tenían que reparar, igualmente posterior a la terminación del contrato hubo como dos, tres requerimientos que se hicieron a Grodco porque debía hacer reparaciones al pavimento que se había hecho, ellos hasta donde tengo conocimiento en una ocasión hicieron un sello de fisuras porque parte de la estructura se hizo fue con base estabilizada y las fisuras es lo típico en ese tipo de construcciones, pero me acuerdo también muy bien que la consultoría siempre fue muy enfática en eso y ella en todos sus conceptos indicaba que la calidad de esa base estabilizada y lo que se reflejara en el pavimento era típico de procesos constructivos, me acuerdo muy bien, eso sí lo dijo muchísimas veces y que la calidad era netamente responsabilidad del contratista porque eso era parte del proceso constructivo que él hubiera tenido para tener la estructura completa.
(…) DR. BUSTOS: Una inquietud respecto al tema de las fisura que acaba de comentar la doctora Solangel, entendí de una respuesta que dio en la pregunta del apoderado de Invias en el sentido que las fisuras que se presentaban era una consecuencia como esperada de haber utilizado una base estabilizada, quisiera que nos informara si dentro de los términos de referencia, dentro del diseño, dentro del contrato estaba previsto, primero que nos indique qué significa una base estabilizada; segundo, si esa base estabilizada estaba prevista dentro del diseño, era posible utilizarla y si no es así, si no estaba previsto, si esa utilización la hizo Grodco a muto propio con autorización del Invias, de la interventoría o la supervisión, o… esa utilización. SR. GUERRA: Hasta donde me acuerdo esa base estabilizada no estaba en la propuesta inicial, fue una propuesta que hizo Grodco para que el Invias a través de su consultoría y su interventoría la aprobara basado en el diseño que Grodco elaboró, esta base fue estabilizada con cemento, quiere decir que aparte del material que utilizamos en gravilla, en recebo, le adicionan cemento, los especialistas en pavimentos indican que estas bases estabilizadas se espera obviamente que ellas rompan, ese rompimiento genera fisuras en el pavimento, eso se esperaba que sucediera en este proyecto pero no tanto como sucedió, por eso en los conceptos que siempre emitieron los especialistas de la consultoría indicaban que eso se debió a fallas de tipo constructivo, eso siempre fue lo que ellos siempre indicaron, basado en eso fue que se requirió a Grodco para que hiciera esa reparación" (Negrilla fuera de texto) De la prueba testimonial transcrita, concluye el Tribunal: (a) que en el tramo vial objeto del contrato de obra pública, efectivamente se produjeron daños sobre la carpeta asfáltica con posterioridad a la intervención del contratista Grodco;
(b) que los daños en la carpeta asfáltica se produjeron en toda la vía, pero especialmente en el sector en el que se hizo uso del asfalto proveniente de la refinería de Apiay; (c) que Grodco llevó a cabo las labores de reparación y mantenimiento necesarias para entregar en óptimas condiciones la vía al Invías, algunas exigidas por la entidad y otras ejecutadas por su propia iniciativa, y (d) que las características de la solución TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 134 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación constructiva podrían dar lugar a la presencia de fisuras y otros daños en la carpeta asfáltica. 9.
El análisis de las pruebas documentales y testimoniales no resulta concluyente para el Tribunal, pues si bien, de las citadas pruebas aparece que se reconoce la existencia de daños en la vía objeto de intervención en virtud del contrato, no aparece con claridad el origen o la causa eficiente del daño. Es decir, que no es claro para el Tribunal si el alto tráfico, el cual superó las proyecciones de los estudios y diseños, y la calidad del asfalto proveniente de la refinería de Apiay, fueron los elementos determinantes para la afectación del pavimento.
En consecuencia, dado que se trata de un punto eminentemente técnico, pasa el Tribunal a analizar la prueba técnica recaudada. En ese sentido, el Tribunal considera fundamental el análisis del dictamen pericial aportado por la convocante, más aún porque el mismo no fue objetado y de acuerdo con el análisis llevado a cabo por el Tribunal sobre este tema, el mismo cumple con los requisitos jurídicamente exigibles para su eficacia probatoria.
El dictamen pericial analiza los efectos de la calidad del asfalto y del tráfico intenso en la vía y se explica: “La comparación entre los Cuadros 39, 40 y 41 muestran que –de acuerdo con los conteos realizados en Julio de 2008 por la administración vial y en diciembre de 2009 por el Instituto Nacional de Vías (INVIAS)- el incremento del tránsito promedio diario –entre los años 2005 y 2009- fue del 375.86%, y no de 16.8% como se proyectó en el estudio de transito adelantado por la firma Gevial Ltda., aprobado por el INVIAS en 2005; con base en el que se elaboraron los diseños del pavimento objeto del Contrato 1542 de 2005.
Por lo tanto, desde el desde el punto de vista técnico es claro que el aumento del tránsito de vehículos pesados por la vía agotó el número de ejes equivalentes de diseño y, lógicamente, causó deterioro prematuro o anticipado del pavimento y, por ende, la reducción de su periodo de diseño (medido en años) o vida de servicio. (…) En el estudio de tránsito empleado para el diseño del pavimento, se estimó que la vía recibiría, durante el periodo de diseño (8 años = 96 meses), 4.477.412 de ejes equivalentes, hasta el año 2013.
Pero de acuerdo con al anterior proyección de tránsito, basada como ya se dijo en los conteos realizados en Julio de 2008 por la administración vial y en diciembre de 2009 por el Instituto Nacional de Vías (INVIAS), durante el periodo comprendido entre junio de 2006 (que corresponde al mes de entrega final del primer tramo) y julio de 2008 (fecha en la que se suscribió el acta der recibo definitivo de obra), es decir, en sólo 25 meses correspondientes al periodo de construcción de la vía, ésta soportó 1.821.965 ejes equivalentes (Cuadro 48); razón por la que el periodo remanente de diseño del pavimento de acuerdo con las anteriores proyecciones, tras haber sido entregada, corresponde, para el carril izquierdo a la aplicación de 2.655.456 (4.477.412 - 1.821.965) ejes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 135 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación equivalentes que, de acuerdo con la anterior proyección, serían superados en septiembre de 2010.
Sin embargo, de acuerdo con los datos publicados por el INVIAS en sus cartillas de tránsito, el crecimiento real del tránsito muestra una tendencia creciente superior a que resulta de la anterior proyección, puesto que el número de ejes equivalentes de diseño se completaron el día 350 del año 2009, es decir, el 16 de diciembre de 2009, como se establece en el siguiente cuadro 50.
(…) En los ensayos realizados por la AASHTO, se estableció que cuando la vía se encuentra en perfecto estado (recién entregada) los usuarios la califican con un índice de servicio que alcanza un valor promedio de 4,5 para pavimentos rígidos y de 4,2 para pavimentos flexibles. El índice de servicio del pavimento más bajo que toleran las normas del INVIAS antes que sea necesario reforzarlo o rehabilitarlo, es de 2,5, para autopistas y vías principales y de 2,0 para las demás vías.
(…) Desde el punto de vista estructural, la vía de Puerto López – Puerto Gaitán sufrió un deterioro prematuro en el tiempo, debido al aumento del tránsito; razón que explica la reducción en tiempo, de la vida útil de esta estructura por el aumento no previsto de los ejes equivalentes aplicados sobre la vía”. Igualmente, en el dictamen se cita el Informe de evaluación de las fallas estructurales en el pavimento presentado por la interventoría el 13 de febrero de 2008, del cual se dice que reconoce el incremento del tráfico y se establecen unas recomendaciones para realizar trabajos de reparación para garantizar la estabilidad de la obra.
Es necesario hacer notar que aunque este estudio no está aportado al proceso y que los apartes transcritos en el dictamen tampoco muestran que para la interventoría se presenten fallas en la vía originadas en el incremento del tráfico, el examen técnico del mismo por parte de los peritos es suficiente para que el Tribunal permita entender que efectivamente la interventoría reconoce que, al menos en parte, las fallas de la vía tienen como origen el aumento desmesurado del tráfico.
De otra parte, respecto de las consecuencias sobre la consistencia de la vía del tipo de asfalto aplicado, los peritos expresan lo siguiente: “En consecuencia, el asfalto utilizado, envejecido en laboratorio, superó más de tres veces la viscosidad original, lo que implica un deterioro inicial del pavimento debido a: (i) Disminución de la capacidad del cemento asfáltico para adherirse a los agregados de la mezcla;
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 136 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación (ii) Pérdida de cohesión del cemento asfáltico, es decir, de su capacidad de mantener firmemente y en su puesto a las partículas del agregado del pavimento terminado, (iii) Menor fluidez del ligante entre los agregados de la mezcla.
Como consecuencia, se presentaron microfisuras en la carpeta asfáltica de la vía Puerto López- Puerto Gaitán”. De acuerdo con lo anterior, a juicio de los peritos, la calidad del asfalto utilizado proveniente de la refinería de Apiay generó como consecuencia, entre otras, una afectación en la calidad de la obra. Al respecto, reitera el Tribunal lo concluido en el capítulo sobre los mayores costos de transporte, en el sentido de que la utilización de este material no fue decisión autónoma del contratista, sino consecuencia de lo autorizado por el Invías.
Finalmente, concluyen los peritos que “los daños sufridos por el pavimento objeto del Contrato 1542 de 2005 y las patologías observadas en la capa de rodadura, son efecto de exceso de tránsito no previsto y de fallas en la calidad del asfalto suministrado por ECOPETROL”. Es decir, que la prueba técnica atribuye al comportamiento de tráfico y la calidad del asfalto los problemas en la vía. En relación con el valor probatorio que asigna el Tribunal al dictamen pericial, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “De otro lado y en cuanto tiene que ver con el mérito o el valor probatorio del dictamen pericial, si bien es cierto que el dictamen del perito ofrece mayor confianza que el testimonio de terceros en relación con las circunstancias que se constatan y/o analizan —e incluso puede tener alcances diversos y completamente ajenos a los de la prueba testifical si se tiene en cuenta, por vía de ejemplo, que a diferencia de lo que ocurre en el testimonio, los hechos objeto del dictamen pueden ser futuros, como en el caso de la identificación y cuantificación de perjuicios—, comoquiera que el experto cuenta con una mayor calificación para percibir con exactitud y valorar adecuadamente los hechos, no lo es menos que recae en el juez la responsabilidad y, a su vez, la facultad de determinar si el dictamen es de recibo como prueba, sin que se encuentre en la obligación de aceptar indiscutidamente las conclusiones de los peritos; la credibilidad o el mérito probatorio que le atribuya al dictamen dependerá de aspectos como la experiencia y calificación profesional, técnica, científica o artística del perito, además de la coherencia, precisión y suficiencia de la fundamentación del dictamen, quedando siempre claro que es el sentenciador quien dilucida cuál es la fuerza de convicción que ha de atribuírsele a la experticia, pues esta constituye el resultado de la labor de un colaborador de la jurisdicción que debe ser objeto de valoración y no el fruto del ejercicio de la función jurisdiccional, que es privativa del juez y que no resulta delegable”50.
Igualmente, en relación con el valor probatorio del dictamen pericial, la jurisprudencia administrativa ha expresado: 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007, expediente 16.437. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 137 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “El juez está en el deber de estudiar con arreglo a la sana crítica el dictamen pericial y en libertad de valorar razonablemente sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho”51.
Como puede verse, el Tribunal es libre de acoger o no la posición del perito. En el caso concreto, frente a la pretensión analizada, en el dictamen pericial aportado por Grodco se advierte que el mismo fue elaborado con rigor científico, que se hizo cita de las fuentes utilizadas para llegar a las conclusiones, que las conclusiones no son caprichosas sino que se encuentran fundamentadas técnicamente y que lo expresado es claro, preciso y detallado.
En ese orden de ideas, para el Tribunal, lo expresado en el dictamen pericial puede ser acogido como prueba frente a la pretensión analizada. 10. Frente al anterior panorama probatorio, el Tribunal, en ejercicio de las reglas de la sana crítica y con la finalidad de hacer un análisis integral de las pruebas practicadas y recaudadas, llega a las siguientes conclusiones - Que los estudios y diseños elaborados por el contratista fueron debidamente recibidos sin objeciones por parte de Invías, por lo cual pueden considerarse como idóneos. - Que existió un aumento significativo en el volumen de tráfico para el cual fue diseñada la vía respecto del volumen de tráfico que posteriormente transitó por ella. - Que existe una controversia entre el Invías (junto con su interventor y asesor) y el contratista Grodco sobre el origen de los daños sufridos por la carpeta asfáltica. - Que frente a esa controversia, el perito, tercero ajeno e imparcial respecto de la relación contractual, concluyó que, desde el punto de vista técnico, la causa eficiente de los daños sufridos por la carpeta asfáltica obedecen a (a) el alto tráfico, el cual superó las proyecciones de los estudios y diseños, y (b) la calidad del asfalto proveniente de la refinería de Apiay. - Que tanto el problema del incremento del tráfico como el de la calidad del asfalto proveniente de la refinería de Apiay, son circunstancias que ocurrieron con posterioridad a la celebración del contrato y que no podían ser razonablemente previstas por las partes. - Que Grodco ejecutó las obras necesarias para la reparación de los daños sufridos por la carpeta asfáltica. 11.
Sobre la base de lo anterior, el Tribunal hace notar que la controversia que en este punto se plantea tiene como fundamento la supuesta ruptura del equilibrio 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de enero de 2012, expediente 20.614. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 138 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación económico en perjuicio de Grodco, en aplicación de la teoría de la imprevisión. Particularmente, el desequilibrio en la ecuación contractual se debe a los mayores costos de mantenimiento y reparación de obras que son consecuencia del incremento de tráfico y la mala calidad del asfalto, que son situaciones extrañas a las partes que ocurrieron con posterioridad a la celebración del contrato y que no podían ser razonablemente previstas al momento de presentación de la propuesta de Grodco.
Dado ese marco conceptual de lo concluido por el Tribunal con base en las pruebas recaudadas dentro del proceso, el Tribunal aplicará las reflexiones conceptuales sobre el principio del equilibrio económico del contrato estatal y la teoría de la imprevisión, expuestas al resolver la pretensión sobre aumento desmesurado de los precios del asfalto.
En particular, para el Tribunal es importante precisar que cuando se trata de la aplicación de la teoría de la imprevisión, el régimen indemnizatorio implica una mera compensación, esto es, supone que debe llevarse al contratista a un punto de no pérdida, lo cual se traduce en que únicamente puede indemnizarse el daño emergente y no el lucro cesante.
Al respecto, ha sostenido el Consejo de Estado: “246. En cuanto a las consecuencias patrimoniales que se derivan de la aplicación de la teoría de la imprevisión, se tiene que cuando se produce un hecho que encaja en la misma, la parte afectada tendrá derecho únicamente al reconocimiento de los mayores costos en que haya tenido que incurrir por causa de esos hechos imprevistos.
No se reconocen las utilidades que haya dejado de percibir, como tampoco ningún otro perjuicio que haya sufrido por esa causa. 247. La razón de ser de esta indemnización limitada, radica en el hecho de que el evento extraordinario que afecta de manera grave la ecuación contractual, es ajeno a las dos partes, es decir, que no le es atribuible ni al contratista afectado, ni a la entidad contratante, quien por lo tanto, también se ve sorprendida por ese hecho inesperado y también resulta afectada, en la medida en que surge una amenaza a la correcta ejecución del contrato; por lo tanto, si se establece la obligación legal de ésta de acudir en ayuda del contratista mediante la asunción de los mayores costos en los que tuvo que incurrir, es porque con ello se busca precisamente, que el servicio o actividad estatal para el cual se celebró el respectivo contrato, no se vea paralizado o afectado y que pueda llevarse a buen término la ejecución del objeto contractual, sin que tal obligación obedezca a algún tipo de responsabilidad de la contratante –puesto que ningún daño ocasionó–, y si asume parte de las consecuencias adversas derivadas de ese hecho imprevisto y exógeno a las partes, lo hace por razones del buen servicio, porque resulta más conveniente para los fines que se busca satisfacer a través de la ejecución del objeto contractual, que ella asuma el reconocimiento de los mayores costos en que haya tenido que incurrir el contratista, que arriesgarse a que la prestación quede inconclusa o mal ejecutada, o a tener que tramitar un nuevo contrato con nuevas condiciones económicas”52. 12.
Dentro del anterior contexto conceptual, advierte el Tribunal que los mayores costos por actividades de reparación de la carpeta asfáltica fueron analizados en el dictamen 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 14.461. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 139 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación pericial aportado por Grodco.
Al respecto, los peritos expresan que “los registros contables de la sociedad muestran que durante el periodo enero julio de 2008 se incurrió en costos por este concepto por valor de $1.392.115.746, lo que adicionados en el AIU del contrato dan como resultado $1.740.144.683.53”, que es el valor que se encuentra explicado detalladamente en el cuadro 55 y que coincide con lo reclamado en el numeral 5 de la pretensión décima transcrita atrás. En relación con el citado valor, reitera el Tribunal que en los casos en los que haya lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión, sólo habría lugar a reconocer los mayores costos en que haya tenido realmente que incurrir el contratista del Estado.
Igualmente insiste el Tribunal en que esto es el resultado de aplicar lo establecido en el artículo 5-1 de la Ley 80 de 1993, el cual establece que los contratistas tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no les sean imputables.
Con fundamento en lo anterior, de una parte, debe tenerse en cuenta que en la experticia de parte se estimó que los sobrecostos reales en que incurrió Grodco, como consecuencia de las actividades de reparación de la carpeta asfáltica, ascienden a la suma de $1.392.115.746, según el cuadro 55 mencionado. Al respecto, el Tribunal precisa que como se trata de un contrato cuya ejecución ya finalizó, en aplicación del artículo 5-1 de la Ley 80 de 1993, solo hay lugar al pago de los mayores costos en que realmente hubiera incurrido el contratista, de tal manera que el cálculo del AIU contractual al que hace referencia el dictamen pericial, no será tenido en cuenta por el Tribunal, pues no existe prueba del valor de los costos de administración incurridos por el contratista como consecuencia de las actividades de reparación de la carpeta asfáltica, y porque los ítems imprevistos y utilidad forman parte del concepto de lucro cesante, cuya indemnización se encuentra excluida en los casos de teoría de la imprevisión. En este orden de ideas, el Tribunal declarará probada la séptima pretensión de la demanda, así como la pretensión décima en su numeral 5 de manera parcial, en la medida en que condenará al pago de las obras de mantenimiento en los términos ya expresados.
XI. LA LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO Procede en este punto continuar con la liquidación judicial del contrato de obra 1542 de 2005, de conformidad con lo solicitado por la parte Convocante en la pretensión primera de la demanda arbitral, previas las siguientes consideraciones: 1. La liquidación del contrato consiste en el corte final de cuentas entre las partes contratantes, en la cual debe quedar precisamente reflejado lo pactado entre ellas y lo ejecutado al respecto, así como lo debido y lo pendiente, y por supuesto las conciliaciones, transacciones, descuentos, compensaciones y demás aspectos que reflejen lo ocurrido en la relación contractual y que tengan un efecto directo en las resultas del contrato, principalmente por el impacto económico en el mismo respecto de lo inicialmente acordado entre contratante y contratista.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 140 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación La liquidación se convierte, entonces, en la última de las formalidades del contrato estatal, como acto jurídico independiente del que le da su causa, y que es obligatoria en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, recientemente modificado por el artículo 217 del Decreto Ley 019 de 2012, en “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran”, con expresa exclusión de los contratos de prestación de servicios profesionales y apoyo a la gestión. 2.
Ahora bien, como el contrato objeto de estudio en el presente proceso es de la tipología de obra, y una de sus principales características es su ejecución prolongada en el tiempo mediante prestaciones sucesivas, se hace evidente que debe cumplirse el mandato legal de realizar una liquidación del mismo, con ocasión de su terminación mediante acta de 30 de julio de 2008.
En este orden de ideas, considera oportuno el Tribunal recordar que la liquidación del contrato, si bien por regla general puede y de hecho debe realizarse de mutuo acuerdo entre las partes del contrato estatal, cuando ello no es posible -bien porque las partes no procedieron a ello dentro del plazo estipulado en el pliego de condiciones y/o en el contrato o en su defecto el legalmente establecido, o porque lo intentaron dentro de dicho término y no llegaron total o parcialmente a un acuerdo-, también puede ser efectuada unilateralmente por la administración pública, previo vencimiento del plazo para la liquidación bilateral y demostración de la convocatoria fallida al contratista, o a través del juez del contrato, el cual, una vez admitida la demanda en la que se eleve dicha solicitud, asumirá plena competencia, sin perjuicio de la posibilidad que siempre asiste a las partes de llegar a un acuerdo.
En efecto, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, norma que rige al contrato objeto de la presente controversia, reza lo siguiente: “La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 141 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación La norma transcrita debe analizarse, a su vez, con el contenido del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo –norma vigente al momento de iniciarse el litigio de la presente controversia-, que consagra la acción de controversias contractuales como medio de control de las actuaciones del Estado, ya que en la misma se consagra que “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”, lo que claramente incluye la posibilidad de pretender en el marco de un proceso judicial que se proceda a la liquidación de la relación contractual. 3.
Es así como, al estudiar estas dos normas en conjunto, se tiene que la liquidación de los contratos estatales puede realizarse de mutuo acuerdo o unilateralmente dentro del término de caducidad de la acción contractual, el cual es de dos años contados a partir del vencimiento del término de ley para que la administración profiera un acto administrativo con tal fin, lo que evidencia que este mecanismo judicial puede utilizarse para efectos de realizarse la liquidación del contrato estatal.
Lo anterior ha sido plenamente avalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual ha sostenido: “El plazo para la liquidación del contrato ha sido objeto de reiterados pronunciamientos jurisprudenciales al analizar las disposiciones citadas. De conformidad con el art. 60 de la ley 80 de 1993, la liquidación del contrato estatal debe realizarse por el mutuo acuerdo de las partes durante los 4 meses siguientes a la finalización del plazo del mismo, en cuanto en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el contrato no se haya indicado un plazo diferente, o unilateralmente por la administración durante los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, o en su defecto, del establecido por la ley.
Y si la administración no lo hiciere en este término, podrá el interesado acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar (lit d. numeral 10 art. 136 c.c.a.). Sin embargo, la sala sostuvo que si la administración no liquida el contrato en el término que la ley le concede para efectuarla unilateralmente (dos meses después del plazo convenido o del señalado en el art. 60 de la ley 80 de 1993), puede hacerlo por fuera de ese término, ya sea por mutuo acuerdo con el contratista o unilateralmente, toda vez que los términos anteriores no son perentorios.
No obstante, advirtió, "que ante la preceptiva del literal d. numeral 10 del actual art. 136 del C.C.A, esa facultad subsiste sólo durante los dos años siguientes al vencimiento de esa obligación, que no es otro que el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual", ya que "dentro de este término, el contratista podrá pedir no sólo la liquidación judicial del contrato sino que se efectúen las declaraciones o condenas que estime pertinentes (art. 87 C.C.A)"53. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 10 de junio de 2004, expediente 14.384.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 142 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4. En este orden de ideas, teniendo clara la competencia del juez del contrato para efectos de la liquidación del contrato estatal, es preciso recordar que la liquidación judicial puede solicitarse no solamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que también es posible como pretensión en sede arbitral, y en ambos casos, solicitada la liquidación en sede judicial y admitida la misma, la entidad pública contratante pierde la competencia para proceder a ella de forma unilateral.
Así lo ha sostenido la jurisprudencia en la materia: Si bien la liquidación del contrato puede lograrse en forma bilateral, unilateral o judicial, debe tenerse en cuenta que, cuando se presenta la demanda con el objeto de que se liquide el contrato por vía judicial o arbitral y se notifica el auto admisorio de la demanda al otro co-contratante, es únicamente el juez o árbitro al que compete hacerlo quedando excluida toda posibilidad de que las partes o la Administración lo liquiden por otra vía54. 5.
Por último, y de manera previa a la realización de la correspondiente liquidación, el Tribunal encuentra procedente la solicitud de actualización e intereses moratorios efectuada por la parte Convocante en su libelo de demanda, toda vez que está plenamente demostrado que los perjuicios causados al contratista como resultado del desequilibrio económico del contrato fueron realmente onerosos, tal como se colige del dictamen pericial contable, en el cual se señaló que “Se evidencia en el estado de resultados la ausencia de utilidad operacional, es decir que los ingresos generados fueron insuficientes para cubrir los costos propios del contrato”.
Igualmente, con ello se evidencia que el porcentaje previsto para imprevistos no cubrió el desequilibrio financiero del contrato. Al respecto, se recuerda que el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, consagra que “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”, lo que debe estudiarse en conjunto con el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, norma según la cual los contratistas “Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato”, así como con el numeral 8 del artículo 4º ibídem, que establece como obligación de las entidades estatales contratantes adoptar “las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa.
Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios”. Así, de las normas del Estatuto General de Contratación citadas y del principio de reparación integral, se desprende claramente que el contratista convocante tiene derecho a la actualización de las obligaciones dinerarias generadas en el marco del contrato 1542 de 2005, así como al reconocimiento de los intereses moratorios, los que, además, fueron pactados en el parágrafo 6º de la cláusula séptima del 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2002, expediente 20.472.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 143 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación contrato, en el sentido de que “El INSTITUTO reconocerá al CONTRATISTA un interés moratorio del ocho por ciento (8%) anual, siguiendo el procedimiento descrito en el artículo 1º del Decreto 679 de 1994”.
En consecuencia, por tratarse de una obligación dineraria, tiene aplicación el artículo 1617 del Código Civil tal como lo ha aceptado la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo posible el reconocimiento simultáneo de la actualización y los intereses moratorios, así: [N]o se olvide que esta clase de perjuicio no exige prueba especial para su exigibilidad, porque la ley simplemente establece que se presumen, sin que se requiera acreditar un daño en particular.
Basta demostrar que se tiene un crédito, y que se presentó la mora en el pago, con lo que surge, inmediatamente, el derecho al mismo. En este sentido, establece el art. 1.617 del Código Civil: […] En estos términos, si el artículo citado presume el daño por el retardo en el pago de sumas de dinero, y que ese perjuicio adopta la figura del interés moratorio, bastaba al actor pedir la condena al pago “… de los perjuicios de toda índole sufridos por el actor…” para que el juez entendiera que alude a los intereses moratorios, que la ley supone causados por el simple retardo en el cumplimiento de la obligación dineraria55. [L]a norma de la Ley 80 de 1993, reglamentada en el Decreto 679 de 1994, fue concebida como un mecanismo de índole indemnizatoria para la preservación de la ecuación económica del contrato, ante el incumplimiento de la Administración de pagar dentro de los plazos estipulados el precio o suma de dinero convenida en el mismo, con el propósito de sancionar la mora, reparar los perjuicios derivados de ésta y mantener el poder adquisitivo del dinero, razón por la cual la jurisprudencia ha advertido que “[e]ste modo de liquidación de los intereses que estableció la ley de contratación estatal sigue un lineamiento similar al de las obligaciones mercantiles, el cual se desprende de la actualización del capital que la norma incluye” 56.
Sin embargo, la Sala aclara en esta oportunidad que si bien al determinarse el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplica a la suma debida por cada año o fracción de mora el incremento del índice de precios al consumidor del año anterior, para luego sobre ese valor calcular la tasa de interés del 12%, es decir, que esta metodología de suyo comprende la corrección por desvalorización de la moneda para efectos de hallar el monto de los intereses, ello no resulta incompatible con los mecanismos de ajuste o actualización de precios, dado que por expresa disposición legal conservan plena aplicación57, lo 55 “Además,”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de junio de 2010, Expediente 18.395. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de febrero de 2002, Expediente 14.112. 57 Bien comienza la norma señalando que los intereses en ella establecidos serán aplicables “sin perjuicio de la actualización o revisión de precios”.
De otra parte, en la Exposición de motivos Proyecto de Ley No. 149 de 1992, se dijo: “…En relación con el reconocimiento de los intereses de mora que indudablemente constituye un factor importante en la preservación de la ecuación económica del contrato se prevé la posibilidad de que las partes estipulen, obviamente dentro de los límites legales, la tasa correspondiente que se aplicará en el evento en que las entidades no cancelen dentro de los plazos acordados las cuentas presentadas por los contratistas.
Ahora bien, ante la ausencia de dicha estipulación, se dispone que la tasa de interés moratoria será la del doble del interés legal civil (12%), aplicada sobre el valor histórico actualizado, fórmula que se considera equitativa en la medida en que, de una parte, se preserva el poder adquisitivo de las sumas adeudadas al contratista a través de los mecanismos de indexación o de ajuste a valor presente y, de otra, impone a la entidad el pago de un porcentaje adicional al que corresponde al costo de oportunidad propiamente tal, con lo cual se reconoce el carácter sancionatorio de los intereses de mora, pero sin que ello implique una carga excesivamente onerosa para la entidad y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 144 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación cual comporta que jurídicamente resulte viable reconocer igualmente el ajuste monetario del capital debido o indexación de la suma adeudada dentro de la indemnización integral que ordene el juez para resarcir el daño ocasionado al acreedor por el no pago oportuno de la obligación…”58 (Negrilla fuera de texto).
Es por todo lo anteriormente expuesto que respecto de la quinta pretensión de la demanda arbitral, este Tribunal de Arbitramento tiene plena competencia para liquidar judicialmente el contrato de obra 1542 de 2005, tal como se afirmó al momento de asumirse la competencia del presenta proceso mediante Auto No. 5 de 28 de agosto de 2012, y por ello procederá de conformidad, habida cuenta de la inexistencia de oposición de la parte Convocada y de la ausencia de méritos probatorios para no acceder a la solicitud de la parte Convocante.
Dicho lo anterior, se liquida el contrato estatal 1542 de 2005 en los siguientes términos:
1. INFORMACIÓN CONTRACTUAL BÁSICA. CONTRATISTA C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES No. CONTRATO 1542 de 6 de septiembre 2005 VALOR ESTIMADO INICIAL $15.338.795.249 VALOR FINAL VALOR DE LA CONDENA REPRESENTANTE LEGAL ADMINISTRADORA RODRIGUEZ GUZMAN CIA LTDA. FECHA ACTA DE INICIO 16 de noviembre de 2005 FECHA MODIFICACIÓN CONTRATO 1542 DE 2005 12 de diciembre de 2005 FECHA MODIFICACIÓN No. 2 15 de junio de 2005 FECHA MODIFICACIÓN No. 2 11 de octubre de 2006 FECHA ADICIONAL No. 1 27 de diciembre de 2006 FECHA ADICIONAL No. 2 9 de mayo de 2007 correlativamente un factor de enriquecimiento para el contratista./ Cabe anotar que esta fórmula se encuentra dentro de los lineamientos de la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha reconocido en varios casos la actualización del valor histórico de las respectivas sumas y el pago de un interés equivalente al 6% (rendimiento puro) sobre dicho valor histórico, pero se aparta de dicha posición jurisprudencial en cuanto que, de una parte, se establece que los intereses deben liquidarse sobre el valor monetariamente actualizado en cuanto que resulta más equitativo frente a la realidad económica y, de otra, se fija como tasa moratoria supletiva el doble del interés legal o "rendimiento puro" (12%) para imprimirle así el carácter sancionatorio propio de los intereses de mora pero sin llegar, como se anotó, al extremo de imponer una carga excesivamente onerosa para las entidades que se traduciría en un enriquecimiento para los contratistas. /Conviene agregar sobre este aspecto que el reconocimiento de intereses moratorios en la forma indicada no resulta en modo alguno incompatible con los mecanismos de ajuste o actualización de precios, ya que por el contrario su aplicación se ha concebido sobre la base de que dichos mecanismos tienen plena operancia, lo cual confirma el sentido equitativo de la fórmula adoptada ” Cfr. Gaceta del Congreso No. 75 de 23 de septiembre de 1992. 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, expediente 17.124, posición que fue reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2010, expediente 18.395.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 145 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación FECHA MODIFICACIÓN No. 3 16 de julio de 2007 FECHA ADICIONAL No. 3 12 de octubre de 2007 FECHA ADICIONAL No. 4 15 de noviembre de 2007 FECHA OTROSÍ No.15 28 de noviembre de 2007 FECHA ADICIONAL No. 5 28 de diciembre de 2007
2. DOCUMENTOS RELEVANTES 2.1. Acta de Inicio El Acta de Inicio fue firmada el dieciséis (16) de noviembre de dos mil cinco (2005); fecha ésta que se fijó como inicio de los trabajos. 2.2. Modificaciones contractuales Durante la vigencia y ejecución del contrato de concesión, las partes suscribieron un total de cuatro modificaciones al contrato, cinco adiciones al contrato y un Otrosí, de los cuales se da cuenta dentro del presente proceso para efectos de la decisión del Tribunal. 2.3.
Acta de Recibo Definitivo de Obra El día treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008) las partes suscribieron el acta de recibo definitivo de obra 1542 de 2005, en los términos y con las consecuencias decantadas por el Tribunal en la presente providencia.
3. VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO 3.1. De conformidad con la cláusula segunda del contrato de obra 1542 de 2005, el valor total del mismo ascendió a la suma de QUINCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CTE ($15.338.795.249), discriminados así: 3.2.
La forma de pago, de conformidad con la cláusula séptima del contrato, implica que el contratista recibiría, como contraprestación de las labores propias del objeto de su propuesta y del contrato, de la siguiente manera: a) Estudios y diseños: Se pagará el ciento por ciento (100%) al terminar el hito completo por tramo, teniendo en cuanta que se trata de un ítem de pago global y previa presentación de la respectiva acta de recibo final de Estudios y Diseños de cada tramo y debidamente aprobada por la interventoría, b) Obra ejecutada: El ciento por ciento (100%) del valor de la etapa de construcción se pagará, previa presentación de las respectivas actas de obra por hito ejecutado y debidamente recibido por la interventoría, para cuya aprobación se requiere de la previa verificación de la ejecución total del Plan de Manejo Ambiental.
CONCEPTO VALOR PRECIOS DIRECTOS DEL CONTRATO 12.193.000.993 ADMINISTRACION 19% 2.316.670.189 IMPREVISTOS 1% 121.930.010 UTILIDAD 5% 609.650.050 IVA SOBRE UTILIDAD 16% 97.544.008 TOTAL VALOR DEL CONTRATO 15.338.795.249 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 146 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Las actas deben ser refrendadas por el contratista, el interventor, el consultor de apoyo y los funcionarios y/o contratistas del Invias que determinen las resoluciones internas de la entidad.
4. VALOR TOTAL RECONOCIDO DE LOS TRABAJOS EJECUTADOS De acuerdo con lo establecido en el presente proceso y tal como se refiere en los diversos apartes de la providencia y se relacionará en la parte resolutiva de la misma, la parte Convocada debe a la parte Convocante los valores que se refieren a continuación como consecuencia de las siguientes actividades: CONCEPTO Vr.
HISTORICO ACTUALIZACION INTERESES MORATORIOS TOTAL OBRAS DE TRANSITABILIDAD 650,000,000 97,296,341 431,218,651 1,178,514,992 OBRAS ADICIONALES DE MANTENIMIENTO DE LA VIA 1,392,115,746 208,381,183 923,548,113 2,524,045,042 INCREMENTO DEL PRECIO DEL ASFALTO 760,512,972 113,838,661 504,534,427 1,378,886,060 INCREMENTO DE COSTOS DE TRANSPORTE ASFALTO 153,416,298 22,964,376 101,778,414 278,159,087 2,956,045,016 442,480,561 1,961,079,604 5,359,605,181 Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal declara liquidado el contrato de concesión 1542 de 2005, y por lo tanto respecto de lo relacionado en la anterior liquidación no habrá lugar a posteriores reclamaciones, quedando extinguidas las obligaciones surgidas entre las partes con ocasión del contrato liquidado y resueltas todas las inquietudes y diferencias puestas en conocimiento del Tribunal.
XII. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Para el Tribunal, la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de su posición, sin que jurídicamente se les pueda reprochar y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 199359 en consonancia con el 59 El artículo 75 de la Ley 80 de 1993, disciplina: “Artículo 75.
Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. Parágrafo. 1º. Una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citará a demandantes y demandados para que concurran personalmente o por medio de apoderado a audiencia de conciliación. Dicha audiencia se sujetará a las reglas previstas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y se procurará que se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas que intervinieron en la producción de los actos o en las situaciones que provocaron las discrepancias.
Parágrafo 2º. En caso de condena en procesos originados en controversia contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 147 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 199860, tal como han sido interpretados y aplicados por la jurisprudencia administrativa61, al estar condicionada la condena en costas a una actuación temeraria o abusiva, el Tribunal se abstendrá de imponerlas.
De otra parte, el Tribunal considera que en el presente caso no es procedente ordenar el reembolso de los costos del presente Tribunal de Arbitramento, en atención a lo pactado en el compromiso en el sentido de que los costos del Tribunal serán cubiertos por Grodco. En cuanto a las agencias en derecho, no obstante las mismas consisten en “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”62, el Tribunal se abstendrá de imponerlas por las mismas razones expuestas en relación con las costas, con base en lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993, el artículo 171 del CCA (modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998) y la citada jurisprudencia del Consejo de Estado.
CAPÍTULO CUARTO: RESUMEN DE LOS RECONOCIMIENTOS HECHOS EN LA PROVIDENCIA En síntesis, se han efectuado los siguientes reconocimientos: 1. El rompimiento del equilibrio económico del contrato originado en la ejecución de las obras de transitabilidad, el incremento del precio del asfalto, el incremento en los costos de transporte del asfalto y las obras adicionales de mantenimiento de la carpeta asfáltica. 2.
La liquidación judicial del contrato 1542 de 2005 y sus modificaciones y adicionales con la inclusión de los reconocimientos indicado en el numeral anterior. Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales. Parágrafo 3º. En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se presentó la conducta del parágrafo anterior.” -Resalta el Tribunal- 60 El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, preceptúa: “Artículo 171.
Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. 61 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 1999,expediente 10.775: “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora” 62 Artículo 2º, Acuerdo 1887 de 2003 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 148 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3. No se reconocerá el desequilibrio económico del contrato por los ítems de imprimación, riego de liga y combustible, por las razones ya expresadas. 4.
Tampoco se declarará el incumplimiento del contrato en relación con los estudios y diseños, conforme a lo expuesto en este laudo. CAPÍTULO QUINTO: DECLARACIONES Y CONDENAS Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar infundadas las tachas a los testigos HERNANDO GARCÍA, ORLANDO ORTÍZ GÓMEZ Y DIANA VANEGAS, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
SEGUNDO: Declarar no probada la excepción de caducidad propuesta por el Instituto Nacional de Vías, en los estrictos términos y conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta Laudo.
TERCERO: Declarar no probada la excepción genérica propuesta por el Instituto Nacional de Vías, en los estrictos términos y conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta Laudo.
CUARTO: Declarar que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1542 de 2005 y sus adicionales, se rompió el equilibrio económico del contrato por los costos incurridos por C.I. GRODCO S. EN C.A. en la ejecución de obras de transitabilidad necesarias, las cuales no han sido pagadas por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, conforme a lo solicitado en la pretensión segunda principal, tercera, novena principal, décima segunda, décima tercera y décima cuarta, en los estrictos términos y conforme a lo expuesto en este Laudo.
QUINTO: Declarar el rompimiento del equilibrio económico del contrato originado en los mayores costos incurridos por C.I. GRODCO S. EN C.A. en razón al incremento de los precios del asfalto, el incremento de los costos de transporte del asfalto y la ejecución de obras adicionales de mantenimiento del corredor vial, conforme a lo solicitado en las pretensiones cuarta, séptima, octava, décima, décima segunda, décima tercera y décima cuarta, en los estrictos términos y conforme a lo expuesto en este Laudo.
SEXTO: Liquidar judicialmente el contrato de obra No. 1542 de 2005, suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y la SOCIEDAD C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES, conforme a lo solicitado en la pretensión primera, por las razones expuestas en los considerandos y en los términos establecidos en el numeral XI del capítulo tercero del presente Laudo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 149 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación SÉPTIMO: Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS al pago de la suma de MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($1.178.514.992), a favor de ESTUDIOS ASESORIAS PROFESIONALES S.A.S (Cesionaria), correspondientes al costo asumido por la ejecución de las obras de transitabilidad por C.I. GRODCO S. EN C.A., conforme a lo señalado en la parte motiva de este Laudo y a la liquidación judicial.
OCTAVO: Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS al pago de la suma de MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SESENTA PESOS ($1.378.886.060), a favor de ESTUDIOS ASESORIAS PROFESIONALES S.A.S (Cesionaria), correspondientes al mayor costo incurrido por C.I. GRODCO S. EN C.A. por el incremento del precio del asfalto, conforme a lo señalado en la parte motiva de este Laudo y a la liquidación judicial.
NOVENO: Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS al pago de la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y SIETE PESOS ($278.159.087), a favor de ESTUDIOS ASESORIAS PROFESIONALES S.A.S (Cesionaria), correspondientes al mayor costo incurrido por C.I. GRODCO S. EN C.A. por el incremento del costo de transporte del asfalto, conforme a lo señalado en la parte motiva de este Laudo y a la liquidación judicial.
DÉCIMO: Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS al pago de la suma de DOS MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL CUARENTA Y DOS PESOS ($2.524.045.042), a favor de ESTUDIOS ASESORIAS PROFESIONALES S.A.S (Cesionaria), correspondientes al mayor costo incurrido por C.I. GRODCO S. EN C.A. por la ejecución de obras adicionales de mantenimiento del corredor vial, conforme a lo señalado en la parte motiva de este Laudo y a la liquidación judicial.
DÉCIMO PRIMERO: Denegar las pretensiones de la demanda relacionadas con el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato por los ítems de imprimación, riego de liga y combustible, con la declaratoria de incumplimiento del contrato respecto de la no entrega de los estudios y diseños especificados en el pliego de condiciones y respecto de la solicitud de reconocimiento de utilidades, de que tratan las pretensiones quinta, sexta y décima primera, así como las no reconocidas expresamente, por las razones ya señaladas en la parte motiva de este laudo.
DÉCIMO SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas ni agencias en derecho, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
DÉCIMO TERCERO: Las sumas reconocidas en este Laudo Arbitral se pagarán de conformidad con lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-188 de 1999 y causarán intereses comerciales a partir de su ejecutoria.
DÉCIMO CUARTO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 150 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación DÉCIMO QUINTO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al señor agente del Ministerio Público, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C.).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JULIO CÉSAR ORTIZ GUTIÉRREZ Presidente JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ CARLOS EDUARDO MARTÍNEZ SIMAHÁN Árbitro Árbitro OLGA LUCÍA GIRALDO DURÁN Secretaria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S EN C.A. CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS 151 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Tabla de contenido CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES I. SOLICITUD DE CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO II. EL PACTO ARBITRAL III. TRÁMITE INICIAL IV. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE V. PRUEBAS DEL PROCESO VI. TÉRMINO DEL PROCESO VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: VIII. CESIÓN DE LOS DERECHOS LITIGIOSOS CAPÍTULO SEGUNDO:
HECHOS DE LA CONTROVERSIA CAPÍTULO TERCERO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL I. PRESUPUESTOS PROCESALES II. LA OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL: ANÁLISIS DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN III. EL VALOR PROBATORIO DEL DICTAMEN PERICIAL APORTADO COMO PRUEBA POR PARTE DE LA CONVOCANTE GRODCO IV. LA TACHA DE LOS TESTIGOS HERNANDO GARCÍA BAÑEZ, ORLANDO ORTÍZ GÓMEZ Y DIANA VANEGAS V. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS OBRAS DE TRANSITABILIDAD VI.
ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCREMENTO DESMESURADO DE LOS PRECIOS DEL ASFALTO VII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCREMENTO DE LOS COSTOS DEL TRANSPORTE VIII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCREMENTO DESMESURADO DE LOS PRECIOS DEL COMBUSTIBLE IX. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS MAYORES COSTOS EN LA ELABORACIÓN DE ESTUDIOS Y DISEÑOS X. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS MAYORES COSTOS POR LAS LABORES DE MANTENIMIENTO DE LA CARPETA ASFÁLTICA REALIZADAS XI.
LA LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO XII. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO CAPÍTULO CUARTO: RESUMEN DE LOS RECONOCIMIENTOS HECHOS EN LA PROVIDENCIA CAPÍTULO QUINTO: DECLARACIONES Y CONDENAS RESUELVE