• TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS, como parte convocante, y CHAPINERO BULEVAR S. A., como parte convocada.
A.ANTECEDENTES 1. Los Contratos origen de las controversias. Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal surgen con ocasión de la celebración de los contratos de promesa de compraventa de fecha dieciséis (16) de abril de dos mil ocho (2008) y de veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008) CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA (DE CONTADO) EDIFICIO BULEVAR 42- PROPIEDAD HORIZONTAL sobre los inmuebles apartamento 319 y parqueadero No. 70 y apartamento 420 B. 2.
El Pacto Arbitral. En el Cuaderno de Pruebas Nº 1, (folios 1 al 11) obra copia del "CONTRA TO DE PROMESA DE COMPRAVENTA (DE CONTADO) EDIFICIO BULEVAR 42- PROPIEDAD HORIZONTAL" suscrito por /as partes el 16 de abril de 2008"y a folios 14 a 28 obra copia del "CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA (DE CONTADO) EDIFICIO BULEVAR 42-PROPIEDAD HORIZONTAL", en el cual está contenida la cláusula compromisoria, que de manera idéntica y a la letra señala: "DÉCIMOTERCERA: CLAUSULA COMPROMISORIA.
Las diferencias que ocu"ieren entre /as partes con ocasión del presente contrato, serán sometidas a la intervención de un conciliador designado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes, según el procedimiento previsto en las normas vigentes sobre la materia.
En caso de no ser conciliadas las diferencias, éstas serán sometidas a la decisión obligatoria de un Tribunal de Arbitramento que funcionará en Bogotá, integrado por tres (3) árbitros si el conflicto es de mayor cuantía, o de un (1) solo árbitro sí es de menor cuantía. El o los árbitros serán designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y el Tribunal funcionará en dicho Centro, de acuerdo con /as normas y tarifas que regulan su funcionamiento.
Los árbitros deberán decidir en derecho, por consiguiente, deberán ser ciudadanos en ejercicio de sus derechos civiles y abogados titulados. En lo no previsto en esta cláusula se aplicaran las normas legales vigentes sobre la materia." 3. El trámite del proceso arbitral. 3.1. La convocatoria del Tribunal Arbitral: El día diecinueve (19) de abril de dos mil diez (201 O), CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS, solicitó a Centro de Arbitraje v Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - diciembre 15 de 2010 - Pág. 1 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. través de apoderado judicial, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para resolver las diferencias surgidas con la sociedad CHAPINERO BULEVAR S.A. 3.2.
Designación de los Árbitros: Según lo previsto en la cláusula compromisoria antes transcrita, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo público realizado el día veintisiete (27) de abril siguiente designó como árbitro único a la doctora ALICIA ESCOBAR BUSTAMANTE; el Centro de Arbitraje le informó sobre su designación y el árbitro designado aceptó oportunamente la misma. 3.3.
Instalación: Previas las citaciones surtidas de conformidad con lo establecido en la ley, el Tribunal de Arbitramento se instaló el día dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010) en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1, folios 33 a 34 del Cuaderno Principal).
Como Secretario fue designado el doctor CARLOS MA YORCA ESCOBAR, quien estando presente aceptó su designación, según consta en el acta referida. Teniendo en cuanta lo anterior el Tribunal considera que a pesar de que se incluya dentro de las pretensiones de la demanda. 3.4. Admisión de la demanda: Por auto proferido en audiencia de fecha quince (15) de junio de dos mil diez (2010) (Acta No. 2 folios 35 a 38 del Cuaderno Principal), el Tribunal en los términos del artículo 9 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje, se declaró competente, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente a la parte convocada y correr el traslado correspondiente en los términos del artículo 428 y demás normas concordantes del C. de P.C. La admisión de la demanda fue notificada personalmente al convocado el mismo día, entregándosele una copia con sus respectivos anexos. 3.5.
Contestación de la demanda: El día veintiocho (28) de junio de dos mil diez (201 O) dentro del término de ley, el convocado a través de su apoderado judicial, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y solicitó pruebas; en la misma fecha el apoderado de la parte convocada presentó un escrito denominado incidente de nulidad (folios 40 a 50 del Cuaderno Principal). 3.6.
Traslado de las excepciones y del escrito de nulidad: El día dos (2) de julio de dos mil diez (201 O), por secretaría se corrió el traslado de ambos escritos, siendo descorrido por el apoderado de la parte convocante mediante escritos de fecha siete (7) de julio de dos mil diez (2010) (folios 53 a 58 del Cuaderno Principal). 3.7. Fijación de gastos y honorarios: El día cinco (5) de agosto de dos mil nueve (2009), se realizó la audiencia de fijación de gastos y honorarios.
Dentro del término previsto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 la totalidad de los gastos fueron cubiertos por la parte convocada. 3.8. Audiencia resuelve sobre incidente de nulidad y fijación de honorarios: El día veintiuno (21) de julio e dos mil diez (2010), en audiencia el Tribunal se pronunció sobre el escrito de nulidad presentado por el apoderado de la parte convocada, la cual fue denegada por improcedente.
A continuación el Tribunal procedió a fijar los gastos y honorarios del Tribunal 2 \L\_G • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. (folios 61 a 71 del Cuaderno Principal). Los gastos del Tribunal fueron cancelados en su totalidad por la parte convocante de conformidad con lo dispuesto y autorizado por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.
El apoderado de la parte convocante solicitó la expedición de la certificación establecida en la norma antes citada lo cual se ordenó mediante auto de diecisiete (17) de agosto siguiente. (Acta No. 5 folios 79 a 81). Posteriormente el apoderado de la parte convocante solicitó en audiencia de fecha veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010) el desistimiento de la expedición de la certificación referida en razón a que ya se le había pagado por la convocada el valor correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal.
(Acta No. 6 folios 86 a 88 del Cuaderno Principal). 3.9. Audiencia de conciliación: En el día diecisiete (17) de agosto de dos mil diez (2010), se dio el inicio a la audiencia de conciliación, la cual se suspendió, por solicitud de común acuerdo presentada por las partes;(Acta No. 5 folios 79 a 81 ). Su continuación se fijó para el día veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010) (Acta No. 6 folios 86 a 88 del Cuaderno Principal) fecha en la cual se solicitó nuevamente una suspensión. Finalmente el día seis (6) de septiembre de dos mil diez (2010) se declaró concluida la audiencia de conciliación ante la imposibilidad de las partes para llegar a un acuerdo conciliatorio. 3.9.
Primera audiencia de trámite: El día seis (6) de septiembre de dos mil diez (2010), se surtió la primera audiencia de trámite en los términos previstos en el reglamento de procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Acta No. 6 folios 86 a 89 del Cuaderno Principal), profirió el auto de decreto de pruebas, señaló fechas para la práctica de las diligencias. 33.10.
Instrucción del proceso: 3.10.1 Prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante al proceso relacionados en la demanda y que obran a folios 1 a 81 del Cuaderno de Pruebas y los documentos presentados con el escrito que descorre traslado de la excepciones de mérito que obran a folios 145 a 148 del Cuaderno de Pruebas.
Así como los documentos aportados por la parte convocada que obran a folios 88 a 143 del Cuaderno de Pruebas. 3.10.2. Testimonios: En audiencia de fecha trece (13) de septiembre dos mil diez (2010) rindió testimonio la señora MARIA MERCEDES ARIZA OLIVEROS (Acta No. 8 folios 98 a 103 del Cuaderno Principal). En la misma audiencia el apoderado de la parte convocada presentó desistimiento del testimonio de la señora SORAYA RODRIGUEZ CHAYA, fecha en la cual se aceptó dicho desistimiento.
Posteriormente el Tribunal de oficio decretó mediante auto de fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010), la práctica del testimonio del señor ALEJANDRO GARTNER ESCOBAR (Acta No. 9 folios 116 a 118 del Cuaderno Principal). El día veintiocho (28) de septiembre siguiente se practicó el testimonio del señor GARTNER ESCOBAR. 3 llfl • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. De las respectivas desgrabaciones en los términos del artículo 109 del Código de Procedimiento Civil, se corrió traslado a las partes, quienes guardaron silencio sobre las mismas. 3.10.3.
Interrogatorio de parte: El interrogatorio de parte de la representante legal de la sociedad convocada se practicó el día trece (13) de septiembre dos mil diez (2010) (Acta No. 8 folios 98 a 103 del Cuaderno Principal). Quien aportó documentos los cuales se incorporaron al expediente y de los cuales se corrió traslado en los términos de ley.
La práctica del interrogatorio de parte del convocante solicitada y decretada por el Tribunal, fue desistida por el apoderado de la parte convocada y aceptada por el Tribunal en la misma fecha (Acta No. 9 del diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (201 O) folios 116 a 118 del Cuaderno Principal). 3.10.4 Cierre etapa probatoria.
Por auto de fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010), por haberse practicado la totalidad de las pruebas, se decretó el cierre de la etapa probatoria y se fijó fecha para surtir la audiencia de alegatos de conclusión para el día veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010) (Acta No. 10 bis folios 120 a 122 del Cuaderno Principal No. 1 ). 3.10.7.
Alegatos de Conclusión. Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal en sesión del veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010) se realizó la audiencia de alegaciones, en la que cada uno de los apoderados de las partes formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron un memorial con el resumen de los mismos que forma parte del expediente (Acta Nº 10 bis). 4.
Término de duración del proceso. Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991. La primera audiencia de trámite se inició el seis (6) de septiembre de dos mil diez (201 O) (Acta No. 7 folios 93 a 97 del Cuaderno Principal) y finalizó en la misma fecha.
Por solicitud de las partes el proceso se suspendió durante las siguientes fechas: Entre el veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010) y el seis (6) de diciembre de dos mil diez (2010), ambas fechas inclusive (38 días). En total el proceso se ha suspendido durante 38 días, con lo cual el término se extiende hasta el catorce (14) de abril de de dos mil diez (2010), por tanto el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el presente laudo. 5.
Presupuestos Procesales y nulidades sustanciales. El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral ya que las actuaciones procesales se desarrollaron con 4 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OllVEROS vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho.
En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 5.1. Demanda en forma: La demanda cumplió los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y nonnas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite. 5.2. Competencia: Confonne se declaró por Auto de quince (15) de junio de dos mil diez (2010) asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes antes referidas. 5.3.
Capacidad: Ambas partes son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos y así reconocidos. 6.
Partes Procesales. 6.1.- Parte Convocante: El señor CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS, mayor de edad, identificado con cedula de ciudadanía No. 79.358.208, con domicilio en WOODBRIGE VA, USA. 6.2.- Parte Convocada: CHAPINERO BULEVAR S. A, sociedad colombiana de la especie de las anónimas, que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el día quince (15) de abril de dos mil diez (2010) por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 9 a 12 del Cuaderno Principal.
Esta persona jurídica fue constituida mediante Escritura Pública Nº 7018 del nueve (9) de diciembre de dos mil cinco (2005) de la Notaría 29 de Medellín. Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. y su representante legal principal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el doctor JUAN CARLOS GONZALEZ JARAMILLO. 7.
Apoderados judiciales. Por tratarse de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados; la parte convocante por el doctor ALFONSO CASTRO CARO, y la parte convocada por el doctor CARLOS EDUARDO MENDOZA LEAL, según los poderes a ellos conferidos, la personería de estos mandatarios se reconoció de manera oportuna por el Tribunal. 8.
Pretensiones de la parte convocante. La parte convocante en el escrito de demanda presentada, que aparece a folios 5 a 6 del Cuaderno Principal, fonnuló las siguientes pretensiones: 5 • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. "PRIMERA: Que se nombre e instale el correspondiente Tribunal de Arbitramento.
SEGUNDA: Una vez posesionado se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la sociedad CHAPINERO BULEVAR S.A., en calidad de promitente vendedora, incumplió los Contratos de Promesa de compraventa sobre el derecho de dominio, posesión real y material sobre los Apartamentos trescientos diecinueve (319), parqueadero sencillo número setenta (70) y Apartamento cuatrocientos veinte B (420) que hacen parte del EDIFICIO BULEVAR 42 PROPIEDAD HORIZONTAL ubicado en la carrera trece (13) números cuarenta y uno )sic) veintiocho/ treinta y cuarenta y uno/treinta y seis/treinta y ocho (41-24/36/38) de la nomenclatura urbana de Bogotá, suscritos el dia 16 de Abril y 28 de Mayo, respectivamente, del año 2008.
TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior se declare que la sociedad CHAPINERO BULEVAR S.A. en calidad de promitente vendedora, debe cumplir lo estipulado en los Contratos de Promesa de Compraventa suscribiendo la correspondiente escritura pública y haciendo la entrega formal, real y material de /os Apartamentos cuatrocientos veinte B (420 B), trescientos diecinueve (319) y parqueadero sencillo número setenta (70) que hacen parte del EDIFICIO BULEVAR 42 PROPIEDAD HORIZONTAL ubicado en la carrera trece (13) números cuarenta y uno veintiocho/treinta y cuatro/treinta y seis/treinta y ocho (41-24/34/36/38) de la nomenclatura urbana de Bogotá. CUARTA: Que como consecuencia del incumplimiento, se condene a la sociedad CHAPINERO BULEVAR S.A. en calidad de promitente vendedora, al pago de la cláusula penal prevista en la cláusula DUODÉCIMA de cada uno de /os contratos de promesa de compraventa, equivalente al veinte por ciento del precio total en cada uno de ellos, o sea, la suma de TRECE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA ($13'765.360) PESOS respecto del contrato suscrito el día 28 de Mayo del año 2008 y VEINTITRES MILLONES CIENTO NOVENTA MIL ($23"190.000) PESOS respecto del contrato suscrito el día 16 de Abril de 2008.
QUINTA: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a la sociedad denominada CHAPINERO BULEVAR S.A. en calidad de promitente vendedora." 9. Hechos de la demanda. La parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 2 a 5 del Cuaderno Principal, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión. 10.
Excepciones de mérito formuladas por la parte convocada. El apoderado de la convocada en la contestación de la demanda presentó las siguientes excepciones (folios 42 a 45 del Cuaderno Principal): 6 lSO • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. 1.FAL TA DE JURISDICCION Y DE COMPETENCIA. 2.FUERZA MAYOR O DE FONDO, OBRA Y OMISION DE TERCERAS PERSONAS, FALLAS DEL TERRENO. 3.PETICION DE DOBLE ASPIRACION DE PERJUCIOS. 4.INCUMPLIMIENTO MUTUO. 5.RESCILIACION DE CONTRATOS DE PROMESAS DE COMRAVENTA (SIC)? 6.EXCEPCIONES GENERICAS. 11.
Audiencia de Laudo. La audiencia de laudo se fijó, mediante auto proferido en la audiencia de veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010), para el día nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010). Posteriormente se modificó la fecha de audiencia para el día quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010). B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.De las Clausulas Compromisorias.
La actuación del Tribunal se circunscribe al estudio y decisión de los puntos materia de controversia entre las partes y que han sido plasmadas en las pretensiones de la demanda, siendo esta la base sobre la cual el Tribunal resuelve sobre su competencia; habida cuenta de la importancia de tema, el Tribunal retomará el aspecto de la definición del ámbito de su competencia, la cual mediante auto del 15 de junio de 2010, auto que no fue recurrido por ninguna de las partes, previa comprobación de la validez y existencia de la CLAUSULA COMPROMISORIA, pactada en los contratos de promesa de compraventa suscritos entre la parte convocante CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS y la parte convocada CHAPINERO BULEVAR S.A el dieciséis (16) de abril y veintiocho (28) de mayo de 2008, establecieron que: "Las diferencias que ocu"íeren entre las partes con ocasión del presente contrato, serán sometidas a la intervención de un concílíador...
En caso de no ser concílíadas las diferencias, éstas serán sometidas a la decisión obligatoria de un Tribunal de Arbitramento " El Dr. Hemán Fabio López Blanco define la Cláusula Compromisoria como "e/ pacto contenido en un contrato, o en una adición posterior al mismo, en virtud del cual sus intervinientes acuerdan someter a la decisión de árbitros, todas o algunas de las diferencias que en un futuro se puedan suscitar con relación al mismo, con la advertencia atinente a que sí no se específica cuáles son, se entiende que lo serán todas."1 En efecto se trata de que las eventuales diferencias, controversias, discrepancias o desacuerdo sean llevadas ante un tribunal de arbitramento, que será el encargado de resolver el conflicto existente entre las partes contratantes, bien en la ejecución o en el cumplimiento de la relación contractual Como lo expresó el Tribunal en el auto ya mencionado, las partes no 1 Procedimiento Civil- Hernán Fabio López Blanco Tomo 2 - Novena Edición Dupré Editores, pág. 771. 7 l ~ \ • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLJVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. limitaron la materia a la cual se circunscribiría el pacto arbitral, no definieron las "diferencias" que serían llevadas ante un Tribunal de Arbitramento, por lo que el Tribunal considera que es claro que se trata de todas las controversias que puedan surgir con ocasión de los contratos firmados el dieciséis (16) de abril y veintiocho (28) de mayo de 2008, entre las partes en conflicto.
Analizando las pretensiones de la demanda, se observa que las mismas están dirigidas a que el Tribunal declare 1) que la promitente vendedora incumplió los contratos de promesa de compraventa, 2) que se declare que la parte convocada debe cumplir lo estipulado en los contratos de promesa de compraventa suscribiendo la escritura pública y haciendo entrega de los inmuebles prometidos en venta y 3) como consecuencia de las peticiones anteriores, se condene a que la promitente vendedora pague la clausula penal pactada en los contratos.
Entiende el Tribunal que lo que pretende la parte convocante es tener la certeza del derecho, lo cual es la esencia de los procesos declarativos, se trata de despejar cualquier clase de duda respecto al derecho que le asiste al reclamante en las obligaciones pactadas en un contrato, y en el caso particular que le ocupa al Tribunal se trata de resolver las diferencias relacionadas con el cumplimiento de los negocios jurídicos suscritos por las partes.
Hechos los anteriores comentarios, le resta al Tribunal considerar los establecido en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 respecto a la transigibilidad del conflicto, en efecto y así lo ha reconocido la Jurisprudencia en diferentes pronunciamientos es necesario que la materia sobre la cual versa el conflicto sea transigible, que las personas envueltas en el conflicto tengan capacidad de disposición, que su contenido sea de carácter patrimonial y que la ley expresamente no las excluya.
Analizadas las clausulas compromisorias, de los dos contratos materia del conflicto, encuentra el tribunal que las partes son capaces para obligarse, que las pretensiones son renunciables, que las mismas solo atañen al interés particular de las partes, que la materia es transigible, se trata de declarar el cumplimiento o incumplimiento de los contratos de promesa de compraventa, por lo que el Tribunal reitera su competencia para conocer las pretensiones y niega el incidente de nulidad solicitado por la parte convocada, no sin antes mencionar que de acuerdo al Decreto 1818 de 1998, ante las decisiones de trámite que tome un Tribunal de Arbitramento solo cabe el recurso de reposición, y decidirá únicamente sobre las pretensiones relacionadas con los contratos de promesa de compraventa suscritos entre CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS y CHAPINERO BULEVAR S.A. el dieciséis (16) de abril y veintiocho (28) de mayo de 2008 Finalmente, se refiere el Tribunal a otro aspecto de la cláusulas compromisorias, en lo que tiene que ver con la conciliación prejudicial pactada entre las partes: "Las diferencias que ocurrieren entre las partes con ocasión del presente contrato, serán sometidas a la inteNención de un conciliador designado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes, según el procedimiento previsto en las normas vigentes sobre la materia.
En caso de 8 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. no ser conciliadas las diferencias, éstas serán sometidas a la decisión obligatoria de un Tribunal de Arbitramento • La partes pactaron dentro de los términos de la clausula compromisoria, someter las diferencias que se presentaran con ocasión de los contratos de promesa de compraventa a una audiencia de conciliación y que de no llegarse a una solución de la(s) eventual(es) diferencias o controversias someterse a la decisión obligatoria de un Tribunal de Arbitramento, siendo entonces, como lo establece el Código Civil en su artículo 1602, que lo pactado en un contrato es ley para las partes, observa el Tribunal que las partes dieron cumplimiento a esta obligación al haber celebrado la audiencia de conciliación, tal como reza en el original de la Constancia de Imposibilidad de Acuerdo Conciliatorio de fecha dieciocho (18) de Febrero de 20102.
Así de las pretensiones de la demanda, de las excepciones propuestas por la parte convocada y de las pruebas allegadas al proceso encuentra al Tribunal que las partes tienen un conflicto frente a la ejecución, al cumplimiento o incumplimiento de los contratos de promesa de compraventa, de tal suerte que esto sitúa la controversia en un plano contencioso, por lo que será una sentencia de carácter declarativo la llamada a resolver la situación 2.
De los contratos objeto de análisis. Los negocios jurídicos nacen del acuerdo de voluntades entre las partes contratantes, los cuales deben llevarse a cabo con el lleno de las obligaciones legales contempladas por la ley en cuanto a capacidad, consentimiento, causa y objeto lícito (artículo 1502 C.C.), de tal suerte que las partes quedan vinculadas para el cumplimiento de los compromisos y obligaciones que pacten en el contrato, es así como el artículo 1602 del Código Civil establece "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales", de tal suerte que como lo manifiesta la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de mayo de 1995, expediente 4512, M. P. Dr. Pedro Lafont Pianetta, " con las limitaciones impuestas por el orden público y por el derecho ajeno, los particulares puede realizar actos jurídicos, con sujeción a las normas que los regulan en cuanto a su validez y eficacia,..
" Siendo entonces un contrato de promesa un verdadero contrato, no escapa a las condiciones generales que rigen en nuestro ordenamiento a todo contrato, a las cuales hay que agregar lo estipulado en el artículo 1611 del Código Civil derogado por la Ley 153 de 1887, artículo 89, para que produzca obligaciones entre las partes: 1) Que conste por escrito. 2) Que no sea de aquellos que la ley declara como ineficaces, por ausencia de los requisitos del artículo 1511(es aceptado que debió referirse al artículo 1502). 3) Que se fije un plazo o condición para celebrarse el contrato. 4) Que el contrato se determine de tal manera que solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales para que el contrato quede perfeccionado. 2 Folios 75 a 81 del Cuaderno de Pruebas 9 ' TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. Los presupuestos antes mencionados y así parece aceptarlo gran parte de la doctrina y la Jurisprudencia, son aplicables también a la promesa de contrato mercantil, de acuerdo a remisión del artículo 822 del Código de Comercio.
Dice la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de septiembre de 2001: "en síntesis, pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 822 del Código de Comercio a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles se aplican "los principios que gobiernan la formación de los actos y contrato y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse", salvo que la ley expresamente lo impida o lo mande de otro modo;
"3 Los contratos de promesa celebrados entre las partes convocante CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS y la convocada sociedad CHAPINERO BULEVAR S. A. cumplen con los diferentes elementos y condiciones exigidos en la ley, en efecto se trata de dos contratos de promesa de compraventa (de contado) Edificio Bulevar 42 - Propiedad Horizontal • uno suscrito el 16 de abril de 2008, y • el otro el 28 de mayo de 2008, En la CLAUSULA PRIMERA, de ambos contratos, se define el OBJETO DEL CONTRA TO de la siguiente manera: • PROMESA DE COMPRAVENTA DEL APARTAMENTO 319 Y PARQUEADERO 70 "LA PROM/TENTE VENDEDORA se obliga a transferir a título de compraventa a favor de EL(LOS) PROM/TENTE(S) COMPRADORE(S) y éstos, por su parte se obligan a adquirir a igual título el derecho de dominio y la posesión material sobre el APARTAMENTO NUMERO TRESCIENTOS DIECINUEVE (319) Y UN PARQUEADERO SENCILLO NÚMERO SETENTA (70), que hacen parte DEL EDIFICIO BULEVAR 42 PROPIEDAD HORIZONTAL, que se construye en dos lotes de terreno colindantes entre si, a saber: 1. 1.
Un lote de terreno junto con las instalaciones en él construidas, demás mejoras y anexidades, ubicado en la Carrera Trece (13) números cuarenta y uno - veintiocho / treinta y cuatro / treinta y seis / treinta y ocho (41- 28/34/36/38) de la nomenclatura urbana de Bogotá, " y continúa describiendo los linderos, para especificar más adelante: "Los linderos y especificaciones del APARTAMENTO, el PARQUEADERO serán coincidentes con los planos que serán protocolizados con la escritura mediante la cual se someta el Edificio al Régimen de Propiedad Horizontal y se identifican y determina así: 1.1.) APARTAMENTO NUMERO TRESCIENTOS DIEC/NUEVA (319), ubicado en el piso TRES del Edificio Torre 11, con área arquitectónica aproximada de 49.24 metros cuadrados, de los cuales 43.88 metros cuadrados corresponden a área cubierta y 5.36 cuadrados corresponden a área de balcón (s). 1.2.) PARQUEADERO SENCILLO NUMERO SETENTA (70) ubicado en el sótano uno (1) de la torre 11, con área aproximada por definir.
Más adelante la cláusula expresa: LA PROM/TENTE VENDEDORA como PROMOTORA del PROYECTO, podrá realizar libremente aquellas 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de septiembre 30 de 2001, expediente 5791,.P. Nicolás Bechara Simancas. 10 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. modificaciones en función de las necesidades que surjan para el mejor desa"ol/o del proyecto, todo lo cual es aceptado desde ahora por EL(LOS) PROMITENTE(S) COMPRADOR(ES), y de lo cual en caso de que éstas resulten modificaciones sustanciales serán oportunamente conocidas por EL(LOS) PROMITENTE(S) COMPRADOR(ES)
PARAGRAFO PRIMERO: CUERPO CIERTO. No obstante la mención de cabida y linderos, estas unidades privadas prometen venderse como cuerpos ciertos, de tal forma que cualquier diferencia que pueda resultar entre las áreas reales y las aquí estipuladas no dará lugar a reclamo posterior alguno". y • PROMESA DE COMPRAVENTA DEL APARTAMENTO 420 B "LA PROM/TENTE VENDEDORA se obliga a transferir a titulo de compraventa a favor de EL(LOS) PROMITENTE(S) COMPRADORE(S) y éstos, por su parte se obligan a adquirir a igual título el derecho de dominio y la posesión material sobre el APARTAMENTO NUMERO CUATRO CIENTOS VEINTE B (4208) que hace parte del EDIFICIO BULEVAR 42 PROPIEDAD HORIZONTAL, que se construye en dos lotes de te"eno colindantes entre si, a saber: 1. 1.
Un lote de te"eno junto con las instalaciones en él construidas, demás mejoras y anexidades, ubicado en la Ca"era Trece (13) números cuarenta y uno - veintiocho / treinta y cuatro / treinta y seis / treinta y ocho (41- 28/34/36/38) de la nomenclatura urbana de Bogotá, t Y continúa describiendo los linderos, para continuar más adelante especificando: "Los linderos y especificaciones del APARTAMENTO, serán coincidentes con los planos que serán protocolizados con la escritura mediante la cual se someta el Edificio al Régimen de Propiedad Horizontal y se identifican y determina así: 1.1.) APARTAMENTO NUMERO CUATROCIENTOS VEINTE B (4208), ubicado en el cuarto piso del Edificio, con área arquitectónica aproximada de 31.14 metros cuadrados, de los cuales 31.14 metros cuadrados co"esponden a área cubierta LA PROM/TENTE VENDEDORA como PROMOTORA del PROYECTO, podrá realizar libremente aquellas modificaciones en función de las necesidades que surjan para el mejor desa"ollo del proyecto, todo lo cual es aceptado desde ahora por EL(LOS) PROMITENTE(S) COMPRADOR(ES), y de lo cual en caso de que éstas resulten modificaciones sustanciales serán oportunamente conocidas por EL(LOS) PROMITENTE(S) COMPRADOR(ES)
PARAGRAFO PRIMERO: CUERPO CIERTO. No obstante la mención de cabida y linderos, estas unidades privadas prometen venderse como cuerpos ciertos, de tal forma que cualquier diferencia que pueda resultar entre las áreas reales y las aquí estipuladas no dará lugar a reclamo posterior alguno." De tal suerte que el contrato de promesa de compraventa suscrito entre las partes, delimita de una manera concisa los bienes objeto de la negociación, lo que está en perfecta armonía con el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de noviembre de 1968 al referirse al numeral cuarto del artículo 1611 del Código Civil: "Así que tratándose de la promesa de compraventa de un bien inmueble, la singularización de este en el acto mismo de la promesa, por su ubicación y linderos, se impone como uno de los factores indispensables para la determinación del contrato prometido." Siendo el precio uno de los elementos esenciales del contrato, en la cláusula 11 IS.S • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs, CHAPINERO BULEVAR S.A. Tercera, coincidente en ambos contratos de promesa de compraventa, se determina el PRECIO Y FORMA DE PAGO de los inmuebles, aspecto directamente relacionado también con la exigencia de la ley en el artículo que venimos comentando.
No obstante que las obligaciones que dimanan del contrato de promesa de compraventa en principio deben satisfacerse por las partes simultáneamente, no hay impedimento alguno para que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad determinen los momentos en los cuales una parte y la otra deben cumplir con sus obligaciones, para el caso que nos ocupa el pago del precio de los bienes inmuebles fue pactado de contado.
La cláusula novena del contrato de promesa de compraventa: OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PUBLICA reza: La escritura pública que perfeccione el contrato de compraventa aquí prometido, se otorgará en la Notaria Treinta y Cinco (35) del Circulo de Bogotá, el día (07) de mayo de 2009 • "a las nueve de la mañana (09:A.M) de dos mil nueve (2009)" para el apartamento 319 y parqueadero 70 y • "a /as diez de la mañana (10:00 A.M.)" para la escritura correspondiente al apartamento 420 B., y es que la única manera de perfeccionar la venta de bienes raíces es mediante el otorgamiento de la escritura pública (artículo 1857 C.C), en efecto se está frente a una solemnidad que no puede inobservarse, por lo que resulta importante que en el contrato de promesa de compraventa de un inmueble se establezca con "precisión la notaría en que, en su momento, ha de otorgarse la escritura pública"4 De lo dicho se colige que estamos frente a un contrato de promesa de compraventa de inmueble que cumple con el lleno de las formalidades señaladas por la ley y que traduce la voluntad e intención de las partes de realizar la compraventa de los apartamentos trescientos diecinueve (319), del parqueadero sencillo setenta (70) y del apartamento cuatrocientos veinte B (420B), observa el Tribunal que los contratos de promesa de compraventa cumplen con las condiciones que exige la ley para su validez 3.
De la entrega de los bienes. Una de las obligaciones del vendedor, definidas por Código Civil en su artículo 1880 es la entrega o tradición de la cosa, tradición que de acuerdo con el articulo 922 del Código de Comercio requiere, además, la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos. En la clausula OCTAVA de ambos contratos de promesa de compraventa, se encuentra pactada la obligación de entrega de los inmuebles prometidos en venta bajo el siguiente tenor: "La entrega material de los bienes prometidos en venta se efectuará en el mes de junio de (2009)" No obstante el señalamiento de este plazo, LAS PROMITENTES VENDEDORAS dispondrán de un período de gracia adicional de noventa (90) días calendario para efectuar dicha entrega." En la demanda manifiesta la parte convocante, que dicho término, por lo tanto, vencía el treinta (30) de septiembre de 2009. 4 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 19 de enero de 1979 12 (SS • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. Continua fa cláusula más adelante en los siguientes términos: "Una vez la(s) unidad(es) privada(s) prometidas en venta estén terminada(s) y lista(s) para su entrega material, LA PROM/TENTE VENDEDORA lo hará saber por escrito a EL(LOS) PROMITENTE(S) COMPRADORE(S), quienes se obliga(n) a comparecer a recibirla(s),el día indicado en la carta de aviso, la cual se entregará bajo recibo personal o se enviará por co"eo certificado a la dirección suministrada por éste(os) ( )" No obstante que con la comunicación del 1 de diciembre de 20085 la Directora Comercial SORAYA RODRIGUEZ CHAYA, en referencia a los "apto 319 y 419 del proyecto Bulevar 42' informa al com¡rador que el avance de la obra ha sido constante, el 22 de abril de 2009 vía e.mail ACIERTO INMOBILIARIO, comunica al señor ARIZA OLIVEROS "que la Dirección de proyectos nos ha comunicado sobre la reprogramacíón de la entrega de los inmuebles que conforman el Proyecto Bulevar 42.
Por esta razón queremos invitarlo(s) a nuestras oficinas con el fin de suscribir el documento co"espondiente " Con comunicación del 5 de noviembre de 2009 7Ia Sra. María Mercedes Ariza Oliveros, en referencia a los dos inmuebles, solicita la aplicación de la clausula octava del contrato de promesa compraventa. La mencionada cláusula establece: "si vencido el período de gracia no se hubiere hecho la entrega, deberá reconocer durante los tres (3) meses siguientes, una suma convencional equivalente al ª"endamiento que en forma proporcional al tiempo transcurrido hubieran producido los bienes.
Esta suma se fija en cero punto cinco por ciento (0.5%) del precio de la(s) unidad(es) privada(s) prometida en venta." En escrito fechado el 19 de noviembre de 2009 8a CHAPINERO BULEVAR S.A la señora MARIA MERCEDES ARIZA, "asunto: constancia asistencia reunión reconocimiento por incumplimiento de entrega de inmuebles" deja constancia de que en la fecha indicada asistió en representación del comprador Carlos Enrique Ariza "con el fin de oír a la Señora Gloria Gómez la cual me propondría algún Reconocimiento Financiero por Incumplimiento de la entrega de los inmuebles; la Señora no se encontraba en la Inmobiliaria" fue atendida por "la Señora Oiga Romero; quien me dio información pertinente a la escrituración de los inmuebles y me comento que lo del reconocimiento es directamente con la Señora Gloria Gómez.
Con la presente dejo constancia de mi asistencia puesto que en varias oportunidades he venido sin poder conversar con la Señora Gloria" El 22 de noviembre de 2009, 9referencia apartamentos 4208 y 319, la parte convocada en respuesta a la solicitud formulada por el comprador expresa: "(... ) Infortunadamente en el desarrollo de la construcción se tuvo que cambiar el proceso de la misma, prolongándose el tiempo de cimentación al doble del tiempo previsto; adicionalmente tuvimos el cierre de obra, generando el retraso ya conocido por Uds.
Las nuevas fechas para entrega de sus 5 Folio 26 del Cuaderno de Pruebas 6 Folio 29 del Cuaderno de Pruebas 7 Folio 30 del Cuaderno de Pruebas 8 Folio 145 Cuaderno de Pruebas 9 Folio 33 del Cuaderno de Pruebas 13 l0 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. inmuebles se realizará el día 23 de Diciembre del 2009 ».
Y confirma la aplicación de la cláusula octava: "Apto 319 $1.584.650, apto 420 B $940.633, dichos dineros se entregarán a los 15 días hábiles a partir de la presente comunicación." En diciembre 15 de 2009 1º la señora MARÍA MERCEDES ARIZA referencia apartamentos 420B y 319 en comunicación escrita dirigida a CHAPINERO BULEVAR S.A. solicita le informen "/a hora de entrega de los inmuebles a realizarse el día 23 de diciembre " En carta del 23 de diciembre de 2009 la señora ARIZA manifiesta que deja constancia de la presentación al sitio señalado para recibir el apartamento 319 y 420 Torre II y parqueadero No. 70, pero que le indican que no se puede realizar la entrega porque está pendiente la firma de la escritura la cual no se ha hecho porque la señora ARIZA no está de acuerdo con algunas cláusulas.
Carta de Chapinero Bulevar S.A. de 22 de diciembre de 200911 informa: "haciendo aclaración a sus puntos mencionados /os citamos a la firma de su escritura del día 28 de Diciembre de 2009 a las 10:00 AM para poder realizar la entrega respectiva del inmueble en esta misma fecha (para lo cual se deben comunicar con el Sr. John Jairo Navarrete) que es la persona encargada de programar dicha entrega" Con e.mail de 9 de febrero de 2010 12de las 2:56 pm de OLGA L ROMERO para MARIA MERCEDES ARIZA, copia CARLOS E ARIZA, subject: Escrituración Aptos 319 y 420B, se solicita:"Por favor me podría llamar al para coordinar la fecha de la firma de escritura y entrega del inmueble que debe ser antes del día 17 de febrero de 2010 (...)" En la misma fecha arriba indicada, pareciera que el señor CARLOS E. ARIZA a las 05:43:50 pm, en e.mail dirigido a sonima41@hotmail.com, donde se observa que hay archivos adjuntos de gastos y cuyo Fwd dice "Escrituración Aptos 319 y 420B Bulevar 42," pero no aparece impresa la eventual respuesta ni los anexos anunciados La directora comercial de CHAPINERO BULEVAR S.A. en comunicación de febrero de 10 de 2010 13dirigida a la señora MARÍA MERCEDES ARIZA, "asunto Escritura Aptos 319 y 420B Torre 2 respecto a la entrega y escritura de los inmuebles dice: Teniendo en cuenta su comunicación de fecha 13 de Enero de 2.010 y entregada en la portería del conjunto en donde se informaba la aceptación de suprimir la cláusula Décima segunda me permito informarle que los inmuebles se encuentran listos para la entrega por tal motivo los citamos a firmar escritura el día 16 de febrero de 2.010 a la 10:00 AM para poder realizar la entrega respectiva de los inmuebles en esta misma fecha (para lo cual se debe comunicar con el Sr. John Jairo Navarrete) que es la persona encargada de programar dicha entrega." Haciendo uso de la autonomía de la voluntad, las partes intervinientes en un 1° Folio 47 del Cuaderno de Pruebas 11 Folio 52 del Cuaderno de Pruebas 12 Folio 80del Cuaderno de Pruebas 13 Folio76 del Cuaderno de Pruebas 14 • •• TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. contrato o negocio jurídico pueden pactar la fecha en la cual ha de cumplirse la(s) obligación(es), lo que nos centra en el tema de las obligaciones a plazo regidos en nuestro ordenamiento jurídico por los artículo 1551 a 1555 del Código Civil, definiéndolo como "/a época que se fija para e/ cumplimiento de la obligación;" se trata de un hecho futuro y cierto, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: " Los elementos esencia/es de plazo son su carácter de fecha futura y su calidad de certidumbre.
El plazo, como modalidad de la obligación, produce el efecto jurídico fundamental de que no influye en la existencia misma de la obligación, sino que solamente retarda su cumplimiento. Consecuencia de tal efecto es que e/ derecho sometido a plazo no es exigible antes de su vencimiento, salvo naturalmente, /as excepciones taxativas señaladas en e/ art. 1553 del C.C "14 Otro pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia precisa que "Las obligaciones a plazo no están sujetas a ninguna condición; e/ so/o transcurso del tiempo, fijado por las partes o derivado claramente de la naturaleza de la obligación determina la exigibilidad del pago"15 El contrato de promesa de compraventa suscrito entre el señor CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS y la sociedad CHAPINERO BULEVAR S.A. sujetó a la modalidad del plazo la entrega de los inmuebles prometidos en venta, apartamento 319 y parqueadero 70 y el apartamento 420B, cuando estipularon como fechas para el cumplimiento de la obligación • Junio de 2009, más un • Período de gracia adicional de noventa (90) días, esto es septiembre de 2009, y • Tres (3) meses siguientes, esto es diciembre de 2009, periodo dentro del cual el vendedor reconocerá un porcentaje.
Según lo preceptuado por el Código de Comercio en su artículo 829 numeral 3, al no fijarse un día exacto se entenderá el mes completo, "Cuando el plazo sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día del co"espondientes mes o años; sí éste no tiene tal fecha, expirará en el último día del respectivo mes o año ". Podría pensarse, entonces, que la fecha máxima para el cumplimiento de la obligación era el treinta y uno (31) de diciembre de 2009 y que por lo tanto el incumplimiento del contrato se predica desde el primero (1) de enero de 2010, tal como lo expresa en sus alegatos de conclusión la apoderada de la parte convocada, sin embargo la parte convocada define las nuevas fechas para la entrega de los inmuebles el 23 de diciembre de 2009 y posteriom1ente lo modifica para el 28 de diciembre de 2009, cambios que de acuerdo a lo manifestado por CHAPINERO BULEVAR S.A., se presentaron por: • inconvenientes en el proceso de construcción, • las aclaraciones solicitadas por la Sra. Maria Mercedes Ariza Oliveros, relativa a que para esa fecha no se había retirado la clausula decimosegunda, 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de Noviembre 17 de 1939 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de Septiembre 26 de 1944 15 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. • adicionalmente en comunicaciones, ya mencionadas, del 22 y 23 de diciembre de 2009 de Chapinero Bulevar S.A., que la entrega se realizará una vez realizado el proceso de escrituración. Las nuevas fechas fijadas para la entrega fueron informadas por escrito a la promitente compradora, tal como está pactado en el contrato de promesa de compraventa en la cláusula octava; fechas que entiende el Tribunal fueron aceptadas por la parte convocante, no se conoce ninguna manifestación en contra, sin embargo no se llevo a cabo la entrega de los bienes ofrecidos en venta.
Ya en enero y febrero de 2010 se informa a la compradora que la fecha de entrega y escrituración debe coordinarse con la señora ROMERO MORENO y que se debe hacer antes del 17 de febrero de 201 O, en algunas de las comunicaciones cruzadas entre los contratantes se encuentra que el proceso de entrega debía ser coordinado con una persona del promitente vendedor; se desconoce si efectivamente se ultimaron los detalles para cumplir con la obligación de entrega y de recibo por los contratantes.
En los contratos de promesa de compraventa las partes pactaron la posibilidad de que si la entrega material de las unidades privadas se hacía antes de la firma de la escritura, ésta se haría a titulo de mera tenencia y fija las pautas a seguir, sin embargo las partes en los mencionados contratos pactaron dos fechas diferentes para cumplir con la obligación de escrituración y entrega, la primera de las cuales debía llevarse a cabo en mayo de 2009 y la segunda en junio de 2009, es decir una obligación no dependía de la otra, simplemente las partes convinieron en que primero debía cumplirse con la escrituración y posteriormente con la entrega.
Siendo entonces una de las obligaciones de este tipo de contratos, la obligación de dar, es decir, hacer la entrega real y material del bien ofrecido en venta, lo cual se puede hacer antes de cumplir la inscripción de título en el registro de instrumentos públicos, o posterior al acto mencionado, cualquiera que sea la secuencia que las partes determinen para cumplir con la obligación de dar, esto es de entregar, de hacer la tradición del bien ofrecido en venta, la otra parte, la compradora, deberá estar dispuesta a recibir para que la obligación quede totalmente satisfecha, así las partes pactan desde el principio de la relación jurídica, los pasos a seguir para el éxito del cumplimiento de esta obligación, o dejan abierta la posibilidad, como entiende el Tribunal que se hizo en esta caso, para que las partes, previamente al momento de la entrega, se pongan de acuerdo en el sitio, hora, documentos, etc. para ejecutar y perfeccionar la entrega de los bienes, lo que echa de menos el Tribunal en el presente caso; se fijan fechas, se dan nombres de personas con quienes se tiene que coordinar la entrega, pero no se conoce si realmente si hubo un acuerdo, un compromiso claro para llevar a cabo la entrega de los bienes, al punto que el promitente comprador manifiesta que se ha presentado sin haber hecho una coordinación previa, solo se deja constancia de que se presentó pero no se tiene certeza si esa ) presentación era producto de una cita debidamente concertada para el fin que se perseguía esto es la entrega, amén de la promitente vendedora que solamente se limita a dar los nombres de las personas a contactar, así las cosas lo que sabe el Tribunal es que las partes habían pactado úna fecha inicial, modificadas posteriormente, para la entrega, pero no conoce, si las partes realmente definieron como se haría la entrega, no se tiene la certeza del cumplimiento o del incumplimiento de las partes 16 (fO • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. 4.De la Comparecencia a la Notaria.
La cláusula novena del contrato de promesa de compraventa establece la Notaria 35 del Círculo de Bogotá para correr la escritura pública y fijan las partes el día 7 de mayo de 2009 • a las 9:00 ampara la escritura del apartamento 319 y parqueadero 70, y • las 10:00 ampara la escritura del apartamento 420B. Para que la Promitente Vendedora se obligue a otorgar la escritura el Comprador debe estar al día en el cumplimiento de sus obligaciones y a paz y salvo con el precio y pago convenido; y en el PARAGRAFO SEGUNDO se pacto "Las partes acuerdan que en caso de llegarse el día fijado para el otorgamiento de la escritura pública y ésta no pudiere otorgarse por falta de los comprobantes fiscales indispensables para el otorgamiento de la misma, por razones de fuerza mayor, o en general por causas ajenas a negligencia o culpa de LA PROM/TENTE VENDEDORA, tales como demoras en las entidades respectivas, cambios en la reglamentación o expedición de formularios o cualquier otro, se proffogará automáticamente e/ plazo fijado en este contrato para otorgar la Escritura Pública hasta por un máximo de sesenta (60) días calendario a partir del día en que debía otorgarse la escritura pública de compraventa, sin que ésta próffoga sea causal de incumplimiento por alguna de las partes contratantes, por lo tanto, en ese evento no habrá lugar a sanción de incumplimiento.
En todo caso el anterior requisito estará sujeto a las normas legales vigentes en el momento de la firma de la mencionada escritura pública." Con carta del 22 de noviembre de 2009 el promitente vendedor invita al señor CARLOS ARIZA a coordinar con la señora OLGA LUCIA ROMERO el proceso de escrituración Con comunicación suscrita por la señora MERCEDES ARIZA del 12 de diciembre de 2009 16a CHAPINERO BULEVAR S.A., "Asunto: Presentación firma escritura del inmueble apto 420B toffe II sin haber concertado fecha de firma con anterioridad, informa:"La presente para dejar constancia de presentación personal a la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, con el fin de revisar el contenido de la escritura de compraventa de este apartamento y solicitar los cambios que fueren necesarios" (se refiere al Apto 420B) la presente comunicación cuenta con sello de la notaría de presentación personal del 12 de diciembre de 2009 Con carta del 14 de diciembre de 200917 la señora ARIZA, en referencia al apartamento 420B Torre #2, informa al promitente vendedor, "para manifestarles que siendo mi intención realizar el proceso de escrituración del inmueble 420B de la Toffe #2, me presente a la notaria 35 el dia sábado 12 de diciembre" de 2009 para la "respectiva revisión y firma de la escritura"; más adelante en la misma carta, comenta que "Nuevamente me presenté a la Notaria 35 el día lunes 14 de diciembre " 16 Folio 35 del Cuaderno de Pruebas 17 Folio 48 y 49 del Cuaderno de Pruebas 17 • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. En Carta del 23 de diciembre de 2009 18dirigida a ACIERTO INMOBILIARIO la señora MARIA MERCEDES ARIZA comunica "la presente para dejar constancia de la presentación al sitio señalado el día de hoy 23 de diciembre, con el fin de recibir apartamento 319 y 4208 Torre // y parqueadero No. 70, entrega que sería realizada por ACIERTO INMOBILIARIO S.A. el día de hoy como lo referían en la comunicación de fecha 22 de Noviembre de 2009 Siendo las 10:00 am me presente en el lugar señalado en donde me indican que no es posible realizar la entrega porque no se ha firmado la escritura Dejo constancia que la firma de la escritura no se ha realizado porque no estoy de acuerdo con algunas cláusulas contenidas allí, las cuales por tanto deben ser excluidas de la escritura" En Carta del 28 de diciembre de 2009, "asunto: Presentación personal firma escritura del inmueble 420 B torre lf', la señora MARIA MERCEDES ARIZA expresa que: " para dejar constancia de mi presentación personal a la Notaría 35, con el fin de revisar el contenido de la escritura de compraventa de este apartamento y posterior firma.
Dicha firma no se realizó por no haber sido retirada la clausula Decima Segunda en su totalidad como se solicitó en carta de Diciembre 14 de 2009 y recibida por ustedes el 15 de Diciembre de 2009 Un vez realizadas las correcciones, solicito me notifiquen la fecha y hora para la firma" La directora comercial de CHAPINERO BULEVAR S.A. en comunicación de febrero de 10 de 2010 19dirigida a la señora ARIZA, "asunto Escritura Aptos 319 y 420B Torre 2 informa que los apartamentos están listos para entrega y que "por tal motivo los citamos a firmar el día 16 de febrero de 2010 a las 10 am" El Decreto 2148 de 1983 artículo 45 establece que: "cuando se trate de comprobar que una persona concurrió a la notaría a otorgar una escritura prometida, e/ notario dará testimonio escrito de la comparecencia mediante acta o escritura pública, a elección del interesado.
En todos los casos el notario dejará constancia de los documentos presentados por el compareciente" En efecto hay una serie de comunicaciones suscritas por la señora MARÍA MERCEDES ARIZA, quien por lo manifestado actuaba en ese momento como representante del comprador señor CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS, que si bien cuenta, algunas de estas, con sello de la notaria de "Presentación Personal y Reconocimiento de Huella" no es esta la prueba que exige la ley en los casos de comparecencia a una notaría, la ley es clara en su exigencia de que será el notario quien debe dar testimonio escrito de la presentación de la persona a la notaria, así como de los documentos que presente el compareciente, exigencia legal que no ha sido aportada por la promitente compradora señor CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS El artículo 265 del Código de Procedimiento Civil señala "Instrumento público ad substantiam actus.
La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y 18 Folio 75 del Cuaderno de Pruebas 19 Folio 76 del Cuaderno de Pruebas 18 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. se mirarán como no celebrados aun cuando se prometa reducirlos a instrumento público" Del análisis de documentos aportados tenemos que en todos estos la parte convocante hace alusión al proceso de escrituración del apartamento 420 8 salvo en la comunicación del 23 de diciembre de 2009 y del 20 de febrero de 2010 del convocante y del convocado respectivamente cuando informa que se presentó para recibir los apartamentos 319 y 4208 y el parqueadero 70.
La promitente vendedora tampoco acredita, de acuerdo a la ley, la presentación a la notaría para la firma de la escritura. No estando probado ni por la promitente compradora ni por el promitente vendedor la comparecencia a la Notaría, de acuerdo a lo que la ley exige, el Tribunal encuentra que ambas partes incumplieron con su obligación de cumplir o allanarse a cumplir con la obligación de presentarse a firmar las escrituras públicas de compraventa. 5.Del Contenido de las Escrituras Públicas En los hechos de la demanda se manifiesta que la escritura pública "no se encuentra acorde con los términos y condiciones de la promesa de compraventa en puntos determinantes como las dimensiones de los apartamentos; servidumbre de tránsito a trabajadores de una etapa a realizarse a futuro con sanción pecuniaria en caso de incumplimiento y hasta la inexistencia del garaje número setenta (70)..." En efecto, se allegan al proceso una serie de comunicaciones que hacen alusión a diferencias encontradas por la señora ARIZA en el proyecto de escritura frente al contrato de promesa de compraventa por lo que se abstiene de firmar la escritura, así pues en comunicación del 14 de diciembre de 2009 (folios 48 y 49 Cuaderno de Pruebas) la señora MARIA MERCEDES ARIZA, en referencia al apartamento 4208 Torre #2, informa al promitente vendedor, algunos errores que encontró en la orden de escrituración: • "Error en la información del precio.
" • Fecha de entrega no coincidía con la que figura en su comunicación de noviembre 22 de 2009, y expresa "por esta razón la firma de la escritura no se pudo efectuar el día señalado"; en la misma carta la señora ARIZA OLIVEROS comenta que el 14 de diciembre en la Notaría 35 hizo una revisión de la escritura y "encontré los siguientes errores: • La fecha de entrega del inmueble no corresponde con la que figura en su comunicación del 22 de noviembre de 2009. • No figura el estado civil y el domicilio del comprador, como tampoco la nota para que el inmueble no quede afectado a vivienda familiar • No se presentó el Reglamento de Propiedad Horizontal • No se refieren a la matricula del lote de mayor extensión, de la cual fue designada la matricula especifica del apartamento. • Para la protocolización de la escritura no se anexa la copia autentica del permiso de venta." Igualmente manifiesta su "inconformidad con la Clausula DECIMO SEGUNDA en el sentido que nunca se hablo, ni se negocio en esas 19 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. condiciones.
De otra parte no conozco el Reglamento de Propiedad Horizontal para decir que lo acepto, también para verificar el coeficiente de copropiedad asignado para el apartamento. De igual manera estoy en desacuerdo con el parágrafo e) COMPROMISO.- pues la escritura debe ser fiel copia de la Promesa de Compraventa, lo que ustedes proponen en la Escritura es una SERVIDUMBRE.
De manera que la Clausula DECIMA SEGUNDA debe desaparecer" La directora comercial de CHAPINERO BULEVAR S. A. en comunicación fechada 22 de diciembre de 2009, da respuesta a las correcciones solicitadas por la señora MARIA MERCEDES ARIZA OLIVEROS, en los siguientes términos • "el valor de venta fue subsanado el mismo sábado 12 de díciembre se hizo la corrección correspondiente de acuerdo a una conversación telefónica sostenida con la funcionaria de la notaría y por correo electrónico" • Respecto a la entrega "se le informó también telefónicamente a la notaría teniendo en cuenta la comunicación enviada el pasado 22 de Noviembre y para la cual la entrega se realiza prevía suscripción de la Escritura pública" • En cuanto a las correcciones solicitadas de estado civil, domicilio y afectación aclara que "no se coloca porque la notaria directamente hace la indagación correspondiente" • Respecto al Reglamento de Propiedad Horizontal, informa que "se encuentra en la Notaria para que sea consultado en el momento en que se necesite" y que "en la escritura de venta se menciona la matricula del inmueble a escriturar'' • En cuanto a los documentos anexos menciona que cuando "se numera la escritura todos /os documentos quedan con sello de notaria" • Cláusula Décima Segunda, "se /es informa de la existencia de un predio que colinda con el proyecto, por tal motivo se deja claridad que es decisión de la sociedad Chapinero Bulevar S.A. determinar si se construye o no una segunda etapa del proyecto" • "Compromiso: A lo que se refiere este ítem es que se debe permitir el acceso al personal para culminar con el desarrollo de las obras y acabados de los puntos fijos y accesos al proyecto como también a la construcción de futuras etapas.
Para este ítem se acordó con la directora comercial que las zonas comunes y puntos fijos se entregaran en el mes de Julio de 2010." Cierra la comunicación mencionando que hechas las aclaraciones, citan para la firma de la escritura el "28 de Diciembre de 2009 a /as 10:00 AM para poder realizar la entrega respectiva del inmueble en esta misma fecha, (para lo cual se deben comunicar con el Sr. John Jairo Navarrete) que la persona encargada de programar dicha entrega" En respuesta a la comunicación del 23 de diciembre (folio 55 del Cuaderno de Pruebas) de la señora ARIZA OLIVEROS y en carta de la misma fecha la directora comercial de ACIERTO INMOBILIARIO, respecto de los apartamentos 319 y 420 B, manifiesta que han sido aconsejados de no hacer modificaciones al texto ya que fue radicado "ante la Dirección de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Distrital del Hábitat, Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C, y que adicionalmente "cuentan con la aprobación de 20 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs, CHAPINERO BULEVAR S.A. Bancolombia S. A., entidad financiera del proyecto y de Acción Fiduciaria S. A. " e invitan a "suscribir el contrato en los términos propuestos" Al final de la comunicación informan "que por procedimientos de la compañía, para efectuar la entrega real y material de los inmuebles es necesario que se hayan suscrito las escrituras públicas correspondientes.• En carta del 28 de diciembre de 200 (folio 68 del Cuaderno de Pruebas) la señora ARIZA menciona que por no haberse retirado la cláusula decima segunda no se firmó la escritura.
En carta del 14 de enero 2010 (folio del Cuaderno de Pruebas) refiriéndose a los apartamentos 319 y 420B Acierto Inmobiliario informa que se autoriza retirar la cláusula decimosegunda y solicita a la señora MARIA MERCEDES ARIZA coordinar el proceso de escrituración y entrega de los inmuebles con la asesora OLGA LUCIA ROMERO MORENO en la sala de negocios del proyecto.
El Decreto 2148 de 1983 artículo 8 preceptúa "Cuando por disposición legal o por voluntad de las partes deba elevarse a escritura pública un documento, el texto de éste se transcribirá en la escritura copiándolo íntegramente.•: de acuerdo a la norma transcrita deberá entonces el notario estarse al documento(s) que las partes le presenten para ser elevado a escritura pública y limitarse a transcribir el texto; luego los llamados a cualquier cambio, corrección o adición serán las partes contratantes en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada." En los alegatos de conclusión la apoderada de la parte convocada luego de referirse a lo dicho por la señora ARIZA OLIVEROS respecto a la negativa de no firmar • porgue habían salvedades en la escrituración en el formato de escritura que se había solicitado cambiar" (el subrayado es de la Dra. BARRERA), y se pregunta la apoderada de la parte convocada "Es posible que se pueda configurar el incumplimiento del contrato, cuando la obligación del vendedor estaba programada y lista para cumplirse desde el día 23 de diciembre de 2009, y que por las solicitudes de modificación que sobre la minuta elevó el comprador, estas pudieron estar listas desde el 14 de enero de 2010?" En efecto las primeras solicitudes de modificación datan de diciembre 14 de 2009, las cuales fueron respondidas por la convocada CHAPINERO BULEVAR S.A. el 22 de diciembre de 2009 y que por lo dicho por la señora ARIZA al 28 de diciembre no habían sido subsanadas en su totalidad, aún quedaba pendiente por solucionar la salvedad referente a la Clausula Decima Segunda.
En los alegatos manifiesta la apoderada de la parte convocada que "considero que mi representada cumplió con su obligación dentro del plazo y en los términos pactados en el contrato, y que por las modificaciones solicitadas por el mismo comprador a través de su autorizada, naturalmente la fecha se tuvo que postergar y lo indico como "natural, porque no puede pretenderse que las modificaciones, en los términos solicitados por el convocante, se hicieran de manera inmediata, porque para la atención a estas solicitudes es preciso adelantar un trámite, no solo ante las directivas de mi poderdante, sino además ante la Notaria atendiendo a sus horarios y condiciones". 21 t ' TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. Son claras las apreciaciones de la apoderada de la parte convocada, en el sentido de que las observaciones hechas debían surtir un trámite que tomaba tiempo, pero aún así llegada la fecha de cumplimento no se había dado una solución total a los requerimientos de la promitente compradora, se habían atendido parcialmente sus solicitudes, es decir a 28 de diciembre de 2009 aún queda por aclarar el tema de la clausula decima segunda Encuentra el Tribunal que el proyecto de escrituración, al menos el correspondiente al apartamento 420 B no coincidía con lo pactado en el contrato de promesa de compraventa, por lo que la promitente compradora solicita se ajuste el texto, lo que le tomó a la promitente vendedora algunos días para hacerlo, contribuyendo esta situación al retraso para la firma de la escritura, ya que se debía, primero, firmar la escritura para coordinar después la entrega.
Es bien sabido y se reitera, son las partes las que tiene la posibilidad de hacer los cambios que a bien tengan dentro de la relación jurídica, lo que incluye obviamente las aclaraciones y ajuste pertinentes, que fue lo que se hizo en este caso, y que a la fecha señalada por la promitente vendedora, según manifestación de la señora ARIZA, de 28 de diciembre de 2009, no estaban las cosas listas quedando a la espera de que se le informe de la fecha y hora para la firma, tan pronto se realicen las correcciones. 5.De los bienes objeto de compraventa.
El comprador CARLOS ARIZA OLIVEROS en comunicación del 1 O de diciembre de 2009 solicita a CHAPINERO BULEVAR S.A. "explicación del porque se está cambiando de ubicación y nomenclatura el parqueadero asignado para este apartamento, siendo que nunca me fue notificado dicho cambio" (se refiere al apartamento 319) El 11 de diciembre de 2009 la señora ARIZA, en referencia al apartamento 319 y parqueadero 70, solicita "copia del plano de parqueaderos original donde se ubica el parqueadero No. 70, al igual que una copia de cómo quedarán los parqueaderos con la modificación de ubicación y nomenclatura realizado por ustedes.", petición que reitera en carta del 23 de diciembre de 2009.
En comunicación fechada 17 de diciembre de 2009 de la Directora Comercial del Proyecto Bulevar 42, "ASUNTO: Reubicación de Parqueaderos", dirigida al comprador, pone en conocimiento que la obra tuvo algunos inconvenientes en el momento de la excavación y que debieron hacer una reubicación de los parqueaderos, en los siguientes términos: "Debido a los inconvenientes que se presentaron durante el proceso de excavación del proyecto, y el riesgo al que se vieron sometidos los edificios vecinos por la excavación profunda que implica la construcción del tercer sótano, nos vimos en la penosa obligación de disminuir las dimensiones del mencionado sótano, lo que generó que este se viera reducido en la zona que co"esponde a la to"e1 Por tal motivo debimos reubicar los parqueaderos del tercer sótano y asignarlos exclusivamente para los propietarios de to"e 2, ya que los propietarios de torre 1 no tienen acceso directo a esta sótano, y se hizo indispensable que en el sótano 2 quedaran ubicados casi en su totalidad, los propietarios de torre 1" En testimonio de la señora ARIZA manifiesta que el parqueadero No. 70 fue 22 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OllVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. ubicado en planos, que la compra del parqueadero así como de los apartamentos se hizo en planos, que no lo conocieron físicamente; de otra parte a la pregunta formulada por el apoderado de la parte convocante sobre una justificación a la falta de construcción del parqueadero, manifiesta que "en ningún momento nos avisaron que se cambiaba el parqueadero," que del hecho se dieron cuenta cuando fueron citados en diciembre de 2009 a la firma de la escritura y fue por eso que solicitaron explicación, que "nunca nos dijeron están de acuerdo o solicitamos que vengan y miren cual les pueda servir de ahora en adelante, nada de eso, no sabíamos que estaban cambiando parqueaderos,"; en cuanto a lo preguntado por el apoderado de la parte convocante respecto del parqueadero de reemplazo del no construido, la señora ARIZA manifiesta: " al hacer ellos una hoja de orden de escrituración pusieron parqueadero ciento veintialgo, cuando nos dimos cuenta, como así que parqueadero ciento veintidós me parece que es, en ese momento nosotros preguntamos que qué pasaba, pero antes no nos habían dicho nada y ya era sobre el tiempo, tardía, dos años después más, desde que se firmó hasta finales de 2oog· El apoderado de la parte convocante pregunta a la testigo, " si sabe, conoce o le consta que la Sociedad Chapinero Bulevar S.A. haya construido el parqueadero No. 70 prometido en el contrato promesa de compra-venta firmado el 16 de abriVOB?" La testigo manifiesta que el parqueadero No. 70 fue ubicado en el momento de hacer la compra el parqueadero fue ubicado en plano, que nunca lo conocieron Por su parte la Representante Legal de CHAPINERO BULEVAR S. A. comenta • que por imposibilidades que le comento sobre el tema de suelos no se podía construir, se revisó el proyecto y se le asignó un garaje nuevo...", que siempre tuvieron la idea de cumplir, "de todas maneras el tema no es cambiar la nomenclatura sino entregar físicamente el garaje que era lo que en realidad nos habíamos comprometido, normalmente los proyectos en el transcurso de la obra tienen cambios y hay modificaciones, muchas también son de nomenclatura, cuando nosotros hacemos una promesa decimos le entrego un parqueadero o un apartamento y en la medida que hay que hacerle alguna modificación se puede hacer pero hay que respetar esa promesa que se hizo inicialmente", comenta que los garajes eran "iguales, era un garaje sencillo y cumplía con las dimensiones de ancho y fondo de la curaduría" En los alegatos de conclusión el apoderado de la parte convocante plantea que el incumplimiento se observa de la "inexistencia del parqueadero sencillo o garaje" 70, que estaba ubicado en el sótano 1 de la Torre 11 "con área por definir", "que ha de entenderse para el estacionamiento de un vehículo'; que aún el parqueadero "no ha sido construido, ni siquiera proyectado o definido en planos, tampoco se ha recibido comunicación de modificación alguna en cuanto a su ubicación, cabida y linderos" En los alegatos presentados por la apoderada de la convocada se manifiesta que el cambio de ubicación del parqueadero se debió a "circunstancias imprevisibles e i"esistibles presentadas y que impidieron su construcción en el lugar prometido", que las condiciones del suelo impedían la construcción, que esos hechos imprevisibles e irresistibles constituyen "además la causa eficiente respecto a la imposibilidad de construir el parqueadero en el lugar 23 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. exacto donde se había prometido".
Continúa la apoderada de la parte convocada "se ha demostrado que la no construcción del nivel donde se encontraría el parqueadero prometido en venta es corolario de un hecho irresistible porque era imposible superar las consecuencias que conllevaría construir con las características del suelo presentadas en esta área de terreno, que reitero se conocieron solo durante el proceso de excavación" Obra a folio 32 del Cuaderno de Pruebas No. 1 la fotocopia de la modificación de la licencia No. RES 09-1-0210, fecha de radicación marzo 5 de 2009, fecha de expedición septiembre 8 de 2009, fecha de ejecutoria 18 de septiembre de 2009 modificaciones entre las que se encuentra la " reducción de área construida en sótano 2, ampliación de área construida en sótano 1, "; el parqueadero No. 70, de acuerdo al contrato de promesa de compraventa está ubicado "en el Sótano uno (1) de la torre tr De acuerdo a lo pactado por las partes en los dos contratos de promesa de compraventa, suscritos el 16 de abril y el 28 de mayo de 2008 y que recaen sobre los apartamentos 319 y parqueadero sencillo 70 y el apartamento 420 B respectivamente, en la cláusula primera objeto del contrato delimitan el área de los apartamentos "con área arquitectónica aproximada de "; respecto al parqueadero 70 se indica que se encuentra ubicado en el sótano uno (1) de la torre 11, ·con área aproximada por definir".
Más adelante en el parágrafo primero de la cláusula primera se pacta: "CUERPO CIERTO.- No obstante la mención de cabida y linderos, estas unidades privadas prometen venderse como cuerpos ciertos, de tal forma que cualquier diferencia que pueda resultar entre las áreas reales y las aquí estípuladas no dará lugar a reclamo posterior alguno" De la lectura de la clausula anterior se entiende que las partes a pesar de mencionar un área para los apartamentos, aceptan que ésta puede variar y además declaran que las unidades privadas se prometen vender como cuerpos ciertos, lo que implica que el vendedor deberá entregar los bienes que se encuentran determinados en la promesa de compraventa, lo que es suficiente para dar cumplimiento al contrato.
El tratadistas HERNÁN DARIO VELASQUEZ GÓMEZ en su libro Estudio sobre Obligaciones manifiesta: "Cuando se debe un cuerpo cierto o especie es necesario identificar el individuo de tal forma que no se confunda con otro del mismo género, pero no es necesario que exista una completa determinación en el acto o hecho jurídico que lo crea." ( ) "se trata de un cuerpo cierto porque los datos admiten mostrarlo sin que se confunda con ninguno otro•, y se refiere a lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de septiembre de 1979, M.P. Dr. Murcia Bailen: " para que el objeto del contrato exista y pueda ser conocido por las partes no se requiere que en la promesa esté determinado, sino que es suficiente que pueda serlo posteriormente, determinabilidad que está expresamente autorizada por el artículo 1518 (...) es preciso aceptar sin embargo que los elementos de referencia que la convención señala al efecto deben ser suficientes, por sí so/os, para determinar el objeto"2º 20 Estudio sobre Obligaciones, Dr. Hernán Darío Velásquez Gómez, Editorial Temis, 2010. 24 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. El contrato de promesa de compraventa al referirse al parqueadero setenta (70) se expresa "con área aproximada por definir", se ha manifestado que el parqueadero fue comprado en planos y se espera que su área sea la necesaria para cumplir el fin para el cual está diseñado, esto es el estacionamiento de un vehículo, desconociéndose la cabida del parqueadero, o sea su área o extensión; se detenninó la ubicación del parqueadero en el Sótano 1, Torre II del Edificio Bulevar 42, ambas partes están claras en la intención y voluntad, la una de vender y la otra de comprar el parqueadero No. 70, el cual de acuerdo a parte convocada no pudo ser construido.
Manifiesta entonces la parte convocada que su intención es cumplir, por lo que debía entregar otro parqueadero definiendo que sea No. 122, que es un parqueadero igual al inicialmente pactado con las dimensiones de acuerdo a exigencias de la curaduría, de lo que se enteró la parte convocada al momento de presentarse a la notaría para la finna de la escritura, lo que desembocó en comunicaciones solicitando planos y aclaraciones.
La cláusula primera del contrato de compraventa abre paso a la posibilidad de que ciertas necesidades que se llegaren a presentar en la obra conlleven a la modificación de la misma, las cuales "podrá realizar libremente", "en función de las necesidades que surjan para el mejor desarrollo del proyecto"; situación que es aceptada por promitente comprador "desde ahora" o sea desde la firma del contrato de promesa de compraventa, de tal suerte que el promitente vendedor se compromete a poner en conocimiento de esas modificaciones sustanciales al promitente comprador, de manera oportuna.
Alega la parte convocante que no se conocieron los bienes materia del contrato de promesa de compraventa, que se compraron sobre planos, situación que está prevista en los contratos suscritos por las partes; en efecto en la cláusula cuarta las partes contratantes pactan que "EL(LOS) PROMITENTE{S) COMPRADOR(ES) manifiesta(n) que acepta(n) y conoce(n) por haber identificado claramente sobre los planos, las especificaciones y la ubicación de la(s) unidad{es) privada{s) objeto del presente contrato".
De otra parte la representante legal de la parte convocada fue interrogada por este tribunal sobre el conocimiento que el comprador debió tener sobre los inmuebles para hacer el negocios, quien comenta que "Cuando se firmó la promesa de compra-venta el comprador debió haber conocido el proyecto a través de planos, nosotros siempre vendemos sobre planos, en ese momento ya había iniciado la obra, pero por cuestiones de seguridad nosotros no permitimos el acceso de la gente a la obra, a la obra solamente se permite el acceso cuando ya está terminado el apartamento.
De todas formas la sala de ventas queda ubicada donde está el proyecto, entonces saben cuál es la ubicación del proyecto y tienen el conocimiento de los planos, como es un proyecto sobre planos puede pasar las cosas que le mencioné que hay alguna modificación que pueda presentarse y en todos los brochure y los planos que nosotros tenemos en el proyecto dice que está sujeta a algún cambio que pueda presentarse porque hay cosas que uno no puede prever desde el principio, el debfa conocer los planos que estaban en sala de ventas" 25 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. Preguntada sobre si el proyecto tenía algún diseño del apartamento, respondió que "en el proyecto había un apartamento modelo.
En el apartamento se mostraban los acabados con los que se entrega el inmueble", El verbo conocer es definido, entre otras acepciones, como "Tener información, por el ejercicio de las facultades intelectuales, de la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas", y el sustantivo conocimiento es definido como "acción y efecto de conocer", y en otra acepción como la "facultad de comprender y de conocer''21.
No necesariamente el conocimiento nace en la observación física pura y simple, en el contacto directo y material de las cosas, sino en situaciones, informaciones, documentos, etc. que le permiten a las personas mediante un ejercicio intelectual conocer las cosas. Por lo dicho, no es de recibo para el Tribunal la manifestación del convocante respecto al no conocimiento de los bienes objeto del contrato, los apartamentos y el parqueadero, ya que por lo pactado en el contrato estaban delimitados en los planos y se acepta comprar de esa forma, y por lo dicho por la representante legal de CHAPINERO BULEVAR S.A podían conocer los acabados en el apartamento modelo.
Si la promesa de compraventa se definió por medio de los planos, era este el medio por el cual el promitente comprador tenía acceso a la información para conocer los bienes que quería comprar. 7. De la excepción de Caso Fortuito, obra y omisión de terceras personas, fallas del terreno. De la misma manera, las partes pactaron y aceptaron suscribir los contratos de promesa de compraventa, no obstante pudieran presentarse situaciones que condujeran a la modificación del proyecto.
Es así como en carta de abril 21 de 2009 se informa sobre una reprogramación en la entrega de los inmuebles; y en noviembre 22 de 2009 se informa que se tuvo que cambiar el proceso de construcción, "prolongándose el tiempo de cimentación al doble del tiempo previsto", adicional al "cierre de obra, generando el retraso ya conocido por Uds.", y en diciembre 17 de 2009 CHAPINERO BULEVAR S.A. manifiesta que tuvieron que disminuir las dimensiones del tercer sótano, "lo que genero que este se viera reducido en la zona que corresponde a la torre1", debiendo reubicar los parqueaderos, debido a los "inconvenientes que se presentaron durante el proceso de excavación del proyecto", por lo que el convocado a través de su apoderado, presenta "excepción de mérito o de fondo: FUERZA MAYOR, OBRA Y OMISION DE TERCERAS PERSONAS, FALLAS DEL TERRENO" El fundamento de esta excepción está en el hecho de que 1) "/as empresas constructoras para la ejecución de las obras y proyectos de vivienda tienen que contratar ingenieros, arquitectos y otros profesionales del ramo, y además estos profesionales subcontratan maestros de obra, obreros auxiliares y demás personas calificadas y no calificadas para la construcción de las edificaciones, de modo que las empresas urbanizadoras como lo es mi cliente, no ejecutan directamente las construcciones y obras.
Debido a dificultades que se han presentado, estos contratistas y subcontratistas a los 21 El pequeño LAROUSSE ILUSTRADO - Décima Edición - 2004 26 ltO • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. que me acabo de referir han tenido algunas demoras que no se pueden endilgar a mi poderdante, lo cual lo exime de negligencia y responsabílídad", 2) "durante la ejecución de la obra se presentaron fallas en el te"eno, las cuales, por imprevistas, debieron ser co"egidas y" 3) "además mi cliente debió acudir a la Curaduría Urbana para obtener las modificaciones y co"ecciones necesarias.
Este trámite ocasionó otras demoras" (la numeración es del Tribunal} La representante legal de la promitente vendedora en la declaración del 13 de septiembre de 2010, habla sobre agentes externos que "generaron retrasos en la obra", los que consistieron: "Básicamente el tema de los vecinos, la obra está situada en un punto de la ciudad que es neurálgico porque tiene muchos edificios vecinos, tiene dos calles principales y al tener tantos vecinos la gente manifiesta inconformidades ante la alcaldía y la alcaldía nos hacía visitas de obra, teníamos un pico y placa en el centro que es diferente al pico y placa del resto de la ciudad, había muchos momentos en los cuales la obra no podía desa"ol/arse normalmente puesto que había quejas de vecinos, esas quejas llegaron incluso a cerramos la obra en el año 2009, que más adelante se hizo otra vez el trámite ante la alcaldía y se pudo abrir, pero eso perjudicó enormemente el programa de nosotros porque era una cosa que no podíamos prever.
" cuando fueron a hacer la inspección después de tantas quejas procedieron a ce"amos la obra.· En cuanto a la inspección de la alcaldía la representante legal de la convocada infonna que les hicieron "muchas, hizo muchas inspecciones, el sel/amiento de la obra fue a mediados del año pasado, en mayo o junio del año pasado, no me acuerdo."; respecto al reinicio de la obra manifiesta: "En julio, fue como un mes la ce"ada la obra.... • y aporta el documento en que "la alcaldía levantó los sellos de cierre de obra, fue el 17 de junio del año pasado...".
A folio 74 del Cuaderno Principal se encuentra el ACTA DE LEVATAMIENTO DE SELLOS fechada 17 de julio de 2009 autorizando "continuar con las obras en el proyecto Bulevar 42 de acuerdo a que se encuentra aprobado plan de manejo de tráfico cbi-29 hasta el 06 de agosto de 2009 170709 4:25 pm" Analizados las situaciones anteriores, se encuentra que para el desarrollo de una obra el constructor debe conocer, prever y planear el manejo de una serie de factores y/o problemas que pueden llegar a presentarse los que tendrán mayor o menor incidencia dependiendo de la zona y características de la edificación que se espera desarrollar, como son los ya comentados por la parte convocada.
Más adelante en su declaración y en referencia especifica al parqueadero, CHAPINERO BULEVAR S.A. a través de su representante legal manifiesta " pero hay durante el transcurso de la obra situaciones que se presentan que son muy difíciles de prever que es el tema de suelos, cuando uno empieza una construcción hace un estudio de suelos y determina unas características del suelo y hace unos aforos, eso no significa que todo el suelo presente esas mismas características, en el momento que empezamos a hacer la excavación nos dimos cuenta que en el punto donde habíamos definido hacer esos parqueaderos había un problema de cimentación bastante grave y no podíamos ejecutarlos, por lo tanto hicimos una reubicación de los parqueaderos.
Lo que nosotros pretendíamos era cumplir 27 Ir 1 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. con nuestro compromiso de entregar un parqueadero, el hecho de que fuera una nomenclatura diferente no pensamos que generara ningún problema porque la idea era entregar el parqueadero que se había prometido en venta y así se le informó al cliente, nosotros cumplimos con hacer el parqueadero, no el mismo número pero si hacer un parqueadero dadas las circunstancias que se presentaron que no fue posible preverlas inicialmente, porque de hecho así estaba pensado el proyecto, pero cuando uno empieza a excavar y se da cuenta que existe ese problema de suelo no podíamos ejecutar la obra, respetamos lo que habíamos prometido en la promesa de compra-venta que era asignar un garaje y se le asignó otro garaje con las mismas características que tenía inicialmente el otro»; adicionalmente preguntada por las características del garaje nuevo, dice que eran "iguales, era un garaje sencillo y cumplía con las dimensiones de ancho y fondo de la curaduría" En testimonio tomado al doctor ALEJANDRO GARTNER ESCOBAR quien fungía de representante legal en la época de la firma de los contratos de promesa de compraventa, manifiesta "que la obra tuvo muchos inconvenientes desde el punto de vista constructivo, básicamente en el tema de la cimentación", que de acuerdo a lo que se le comentaba también tenían problemas "con la cantidad de vecinos que había en edificaciones viejas al lado y que vivían custodiando permanentemente la obra y quejándose sobre el ruido que se hacía, eso ocasionaba demoras en el proyecto.", manifiesta que el proceso de cimentación "había que hacerlo sin poder hincar los pilotes" que de acuerdo a lo que le comentaban los pilotes no se podían martillar "directamente sobre el te"eno porque se movían las construcciones vecinas y podía causar de"umbes" además comenta que "/a obra de cimentación fue muy delicada y tuvieron un problema de suelos que les impedía desa"ol/ar parte de un sótano"; por lo dicho por el testigo el proceso de construcción se demoró más de lo normal.
En los alegatos de conclusión la apoderada de la convocada manifiesta que circunstancias imprevisibles e irresistibles impidieron la construcción del parqueadero en el lugar prometido, por lo que se dio el cambio en la ubicación del parqueadero prometido, mas adelante indica que "se ha demostrado que la no construcción del nivel donde se encontraría el parqueadero prometido en venta es corolario de un hecho i"esistible porque era imposible superar /as consecuencias que conllevaría construir con las características del suelo presentadas en esta área del te"eno, que reitero se conocieron sólo durante el proceso de excavación.... ni siquiera un estudio juicioso del suelo como el que se hizo para este caso, antes de iniciar la construcción, se podía prever que el suelo no presentaría las mismas condiciones en toda el área de construcción." Es bien sabido que un contrato es un acuerdo de voluntades suscrito entre persona capaces, con el lleno de ciertas formalidades que exige la ley, encaminado a crear obligaciones y derechos recíprocos entre los contratantes, de tal suerte que las obligaciones que asumen las partes deben ser ejecutadas, satisfechas, cumplidas dentro de los parámetros, que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, definieron las parte contratantes, lo que significa que la única manera de satisfacer los compromisos adquiridos es cumpliendo o ejecutando lo que se prometió El doctor Hemando Tapias Rocha en su escrito "La Acción de 28 /tt • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. Responsabilidad Contractuar respecto a la "14.
Diferencia entre el incumplimiento de la obligación y la culpabilidad del deudor" manifiesta: "Una cosa es que el deudor incumpla obligación nacida del contrato, y otra, que sea culpable de dicho incumplimiento. El deudor incumple su obligación siempre que no satisfaga al acreedor íntegramente la prestación debida, o la cumpla tan solo en parte o no la pague dentro del tiempo que tiene para ello.
Pero en ocasiones el deudor no es culpable del incumplimiento." 22 El incumplimiento por parte del deudor debe acarrearte un daño al acreedor, en sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil del 26 de enero de 1967 " en el incumplimiento culposo del deudor, esto es, en que e/ obligado falte a la ejecución de lo debido en que tal incumplimiento le sea imputable.
La inejecución es imputable al deudor cuando se produce por un hecho dependiente de su voluntad y no por fuerza mayor o caso fortuito, a menos que el caso fortuito haya sucedido durante la mora o por culpa del deudor. (... ) Importa anotar así mismo que, comprobada la existencia de la obligación, el acreedor no tiene que demostrar el incumplimiento del deudor, sino que le basta afirmarlo.
En este caso, corresponde al citado deudor acreditar o que ha cumplido su obligación o, en caso contrario, que el incumplimiento no le es imputable" Nos ilustra más adelante el doctor Tapias Rocha en el escrito ya mencionado respecto a la posición de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al criterio a seguir para saber si existe o no incumplimiento de la obligación, adentrándonos en el examen de las obligaciones de medio y de resultado para así determinar cuál es la prueba que el deudor debe dar para exonerarse de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones contraídas.
"Son de resultado -dice la Corte- aquellas obligaciones en que las que el deudor promete un hecho claro, preciso, de contornos definidos; Son de medio o de prudencia y diligencia, aquellas obligaciones en que el deudor no promete un resultado, sino tan solo poner los medios adecuados para conseguirlo.• Continua el Tratadista diciendo que en criterio de la Corte "en las obligaciones determinadas o precisas hay inejecución y, por consiguiente, culpa, cuando no se llega al resultado prometido" en las otras "cuando el deudor ha fallado a su obligación de ser prudente y diligente." Respecto a la prueba de la culpa nos ilustra diciendo:" /a prueba de la culpa no tiene relación alguna con cuál pueda ser el contenido de la obligación del deudor; se relaciona si, con el cuidado, con la prudencia, con la pericia con la diligencia que para cumplir la obligación le imponían la ley y el contrato con la manera como éste haya satisfecho o debido satisfacer la prestación debida.
" " si la obligación es de resultado, el incumplimiento del deudor ha de aparecer de una simple confrontación entre el resultado prometido y lo que éste hizo para satisfacerlo" Continuando con el estudio del escrito del Dr. Tapias, en cuanto a la culpa 22 Libro LOS CONTRATOS EN DERECHO PRIVADO - Primera reimpresión 2008 - Legis S.A. y Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, pag. 225 29 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARJZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. del acreedor incumplido, tenemos que este debe demostrar: • • • Que pago la obligación de acuerdo a lo pactado, o Que la obligación se extinguió por causa distinta al pago, o Que el incumplimiento de la obligación no es imputable a un hecho voluntario generador de culpa, sino que sobrevinieron circunstancias externas que le impidieron el cumplimiento de la obligación, de tal suerte que, lo que debe hacer el deudor, es demostrar que su responsabilidad no está comprometida; de lo contrario quedará de suyo inmerso en una responsabilidad frente al acreedor insatisfecho.
De acuerdo a lo antes expresado y al artículo 1604 del Código Civil la prueba del caso fortuito corresponde a quien la alega, que para el caso que nos ocupa es la parte convocada CHAPINERO BULEVAR S.A. La causa extraña la conforman tres modalidades a saber: 1 ) Hecho de la victima 2) Hecho de un tercero y 3) El caso fortuito o fuerza mayor, la cual en cualquiera de estas manifestaciones debe ser la causa generadora del daño con dos características esenciales irresistible e imprevisible, dos términos sobre los cuales la jurisprudencia y la doctrina han hecho importantes aportes con miras a proporcionar lucidez al tema, así las cosas la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 20 de noviembre de 1989 manifiesta que los dos elementos de irresistibilidad e imprevisibilidad deben ser concurrentes, afirma "De suerte que la ausencia de uno de sus elemento elimina la estructuración del caso fortuito o fuerza mayor (...)... no puede calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica como constitutivo de fuerza mayor caso fortuito, puesto que es indispensable, en cada caso o acontecimiento, analizar y ponderar todas las circunstancias que rodearon el hecho." La misma Corporación en sentencia del 13 de noviembre de 1962 relaciona los elementos constitutivos de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad: 1) lnimputabilidad: que el hecho no se derive en manera alguna de culpa del deudor 2) lmprevisibilidad: que el hecho o acontecimiento escape a previsiones normales, que observada una conducta prudente del deudor era imposible prever, e 3) lrresistibilidad: que no obstante las medidas adoptadas por el deudor fue imposible evitar que el hecho ocurriera.
Bien vale la pena traer al presente análisis algunas reflexiones del doctor Javier Tamayo Jaramillo en cuanto a que el hecho constitutivo de fuerza de mayor o caso fortuito no debe tener características "descomunales o extraordinarias", "basta que sus efectos sean irresistibles y que la causa no sea imputable al agente; poco importa la forma y características exteriores que revista" "todos los fenómenos que contribuyen a la causación de un resultado dañoso constituyen fuerza mayor si ninguno de ellos le es 30 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. imputable al agente", en otro aparte de su obra manifiesta "que cualquier efecto del devenir de la naturaleza o de la sociedad puede dar lugar a la fuerza mayor o caso fortuito, a condición de que se pruebe la causa, que su efecto era i"esistible para el agente y que no haya de por medio culpa suya causa/mente relevante"23 Otra causa extraña es el hecho de un tercero, en donde también debe quedar clara la no vinculación del deudor con el daño, además de que debe ser la causa única del daño. El doctor Tamayo Jaramillo en la obra ya citada expresa que "por tercero debe entenderse cualquier persona diferente al deudor o causante del daño y que no tenga ninguna dependencia juridica con el demandado.";
( ) "para que el hecho del tercero pueda proponerse como causa exoneratoria, deberá ser completamente externo a la esfera juridica del demandado"24, Otro de los aspectos importantes a resaltar en esta modalidad de causa extraña está en que no es obligatorio identificar claramente al tercero responsable del daño, sin embargo es importante lo expresado por el Tratadista en mención "el demandado por una obligación de resultado, que no logre identificar al tercero causante del daño debe por lo menos demostrar que ese tercero no está bajo dependencia; de no hacerlo, ese anonimato del tercero impedirá que el demandado pueda exonerarse".
De todo lo antes expuesto tenemos que la causa extraña, en cualquiera de sus modalidades, debe destruir el lazo, existente o eventualmente existente, entre la conducta del deudor incumplido y el daño que sufre el acreedor. Considera el Tribunal respecto a la excepción segunda presentada por el apoderado de la parte convocante: 1) Se entiende la afirmación respecto al modus operandi de los constructores en el sentido de que subcontratan, determinados trabajos con profesionales de diferentes disciplinas para la realización de un proyecto, y que en el caso especifico del Proyecto Bulevar 42 esto se hizo; se ha manifestado que debido a dificultades que se han presentado los contratistas y subcontratistas han tenido demoras; sin embargo se desconocen las dificultades que ocasionaron demoras, de que magnitud o características, cual fue la incidencia de esas dificultades en la programación de la obra, tiempos de atraso presentados, amén de que el contrato de promesa de compraventa suscrito por CHAPINERO BULEVAR S.A. con el Sr. CARLOS ENRIQUE ARIZA, vincula directamente con el cumplimiento de las obligaciones pactadas en los contratos a la promitente vendedora, no a sus subalternos y/o dependientes y/o contratistas y subcontratista; en este punto nace entonces otra relación jurídica diferente que es entre CHAPINERO BULEVAR SA. y los contratistas y subcontratista que se regirán por sus clausulas propias, lo cual no es objeto del presente proceso arbitral. 2) Se ha manifestado que durante la obra se presentaron fallas en el terreno, que tuvieron incidencia en el método constructivo, que impidieron la 23 Tratado de Responsabilidad Civil - Tomo 11- Legis Editores S.A. - Segunda edición 2007, corregida y aumentada 24 ldem Tratado de Responsabilidad Civil - Tomoll 31 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. construcción del parqueadero en el sitio prometido, acontecimiento que es considerado por la parte convocada como fuerza mayor, caso fortuito, habida cuenta, de que no obstante el estudio de suelos realizado, se presentó un hecho que escapaba a las previsiones normales para el constructor que éste no podía prever.
Este Tribunal considera que un constructor profesional, debe prever que el haber realizado un estudio de suelos no garantiza que todo el terreno donde se desarrollará el proyecto debe tener las mismas características, y que al iniciar las excavaciones o en el desarrollo de parte de la obra, puede encontrar condiciones del suelo diferentes a las que conoció con los estudios previos al inicio de la obra; se esperaría que entre más grande sea el área del terreno donde se adelanta la construcción mayor será la probabilidad de encontrar situaciones de suelo diferentes.
Un constructor avezado debe prever estas situaciones, que por no conocerse inicialmente no implican necesariamente una situación irresistible. No encuentra entonces este Tribunal que se haya demostrado que las condiciones de imprevisibilidad e irrestibilidad que deben concurrir para que las condiciones del suelo puedan ser consideradas como fuerza mayor, o caso fortuito se han dado.
Obra a folio 32 del cuaderno de pruebas No. 1 obra la fotocopia de la modificación de la licencia No. RES 09-1-0210, fecha de radicación marzo 5 de 2009, fecha de expedición septiembre 8 de 2009, fecha de ejecutoria 18 de septiembre de 2009 " /as modificaciones consisten en reducción de área construida en sótano 2, ampliación de área construida en sótano 1, reducción de área construida en piso 7 y modificaciones generales dentro de la volumetría aprobada.
Además se incrementa de 201 unidades de vivienda a 214 unidades de vivienda y de 30 locales comercia/es a 38 locales; el proyecto plantea 134 estacionamientos privados y 38 estacionamientos de visitantes de los cuales 6 son de discapacitados, se hace modificación general del proyecto estructural ", de la lectura del documento mencionado encuentra el Tribunal que dentro de los cambios aprobados por la Curaduría, está el aumento de unidades de vivienda y locales comerciales, así como una reducción de área construida en sótano 2, ampliación de área construida en sótano 1 3) La parte convocada manifiesta el haber tenido que acudir a la Curaduría Urbana para obtener las modificaciones y correcciones necesarias.
Obra a folio 112 de cuaderno principal No 1 la RESOLUCIÓN 09- 1210 DEL 17 ABRIL 2009 CURADURIA URBANA No. 1 correspondiente a la solicitud de prórroga de la licencia, resolución que quedó ejecutoriada el 22 de abril de 2009, de la lectura de la mencionada resolución se encuentra que la solicitud de prórroga fue presentada el treinta (30) de marzo de 2009 y expedida el 17 de abril de 2010, que incluido el término de ejecutoria corresponden a 23 días los cuales no parecen tener mayor incidencia en el desarrollo de la obra, lo anterior sin contar de que actuando con prudencia, estos trámites se realizan con la debida antelación. Otro aspecto que la parte convocada ha manifestado que tuvo incidencia en el atraso de la obra fue el cierre de la misma por parte de la alcaldía, el cual fue por un mes, a voces de la representante legal de la convocada: " fue como un mes la cerrada la obra....", en efecto a folio folio 74 del cuaderno principal se encuentra el ACTA DE LEVATAMIENTO DE SELLOS fechada 32 tlG • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARJZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. 17 de julio de 2009 autorizando "continuar con las obras en el proyecto Bulevar 42 de acuerdo a que se encuentra aprobado plan de manejo de tráfico cbi-29 hasta el 06 de agosto de 2009 170709 4:25 pm"; hace igual reflexión el Tribunal en cuanto a que un mes no pareciera un tiempo representativo frente al desarrollo del proyecto Adicionalmente a folio 32 del cuaderno de pruebas No. 1 obra la fotocopia de la modificación de la licencia No. RES 09-1-0210, fecha de radicación marzo 5 de 2009, fecha de expedición septiembre 8 de 2009, fecha de ejecutoria 18 de septiembre de 2009; la presente solicitud de modificación al proyecto que incluye modificación general del proyecto estructural, así como el aumento en las unidades de vivienda y locales, tomó seis (6) meses y quince (15) días, término que si se pensaría ya como suficiente para afectar el desarrollo de la obra; sin embargo la incidencia en el desarrollo del proceso no ha sido probada dentro del proceso No encuentra el Tribunal que los hechos presentados por la promitente vendedora sean constitutivos de una fuerza mayor y por lo tanto eximentes de responsabilidad, en efecto la responsabilidad cuando se trata de actividades realizadas por parte de quien tiene el carácter de profesional en este caso en el campo de la construcción, exigen una mayor diligencia que tal como se analizó por el Tribunal o la parte convocada no desplegó. a.Excepción de incumplimiento mutuo.
En el desarrollo del cumplimiento de un contrato, las partes están obligadas al cumplimiento de todas y cada una de sus obligaciones de tal suerte que de existir alguna(s) obligación(es) de cuyo cumplimiento depende la ejecución y por ende satisfacción de otra obligación, la parte afectada puede proponer la excepción de contrato no cumplido (Art 1609 CC) Estas situaciones de incumplimiento mutuo se presentan cuando el contratante que incumplió con sus obligaciones demuestre que era al otro contratante a quien le correspondía primero acatar o dar cumplimiento con sus obligaciones; no se puede pretender exigir al contratante que cumpla con sus obligaciones, si quien así lo pretende, no cumplió ni se ha allanado a cumplirse, además ha de tenerse en cuenta que la obligación no cumplida debe depender para su ejecución del cumplimiento que la otra parte haga de lo suyo.
En sentencia del 11 de noviembre de 1978 expresa la Corte: • Empero, el buen suceso de cualesquiera de las dos acciones precedentes puede verse comprometido en su éxito cuando la parte que ejercita una de ellas ha incumplido con las obligaciones que son de su cargo, las cuales, como norma general, le correspondiera cumplir prioritariamente.
Porque si así sucede, enseña la ley que ninguno de /os contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no cumpla por su parte con las obligaciones surgidas del contrato, o se allane a cumplirlas en la forma y tiempo debidos. Este, que se encuentra recogido en el artículo 1609 del Código Civil, constituye la defensa que tiene el demandado en frente de las acciones de resolución o cumplimiento que haya planteado el demandante, y que la doctrina con propiedad denomina "excepción de contrato no cumplido". 33 (tt • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. En otra sentencia ha dicho la Corte en sentencia del 4 de marzo de 1991: "1.AI celebrarse un contrato de linaje bilateral, ciertamente nacen para /as partes obligaciones recíprocas, para ser cumplidas, según e/ acuerdo de voluntades, unas veces de manera simultánea y, en otras ocasiones, para ser ejecutadas en forma sucesiva.
También puede acontecer, según el ajuste de voluntades, que respecto de una de /as partes su obligación u obligaciones sea de cumplimiento inmediato y de ejecución escalonada para la otra." Más adelante continúa la Corte: "4., /as obligaciones recíprocas, por voluntad de /as partes, bien pueden éstas precisar e/ orden en que deben ejecutarse.
En este evento, la excepción de contrato no cumplido se abre paso en la medida en que la parte excepcionante no se encuentre obligada a cumplir prioritariamente con su obligación u obligaciones, de acuerdo con lo estipulado en el contrato o con la naturaleza del mismo. Precisamente, en el punto ha sostenido la jurisprudencia de la Corte que el ''principio básico sobre e/ cual repisa la exceptio non adimpleti contactus, es la equidad.
Por consiguiente, para que tenga cabida la excepción de inejecución, se requiere en primer lugar, que exista entre las partes una relación bilateral obligatoria, en la que la parte perseguida sea efectivamente deudora de una prestación emanada de esa relación, y al mismo tiempo acreedora de una contraprestación no efectuada aún por la otra.
En segundo lugar, se requiere que el contratante a quien se demanda la ejecución, no se halle forzado por e/ contrato a satisfacer primero su obligación. Esta condición emana de /os principios mismos en que se funda la excepción de inejecución, porque una de /as partes no puede prevalerse de la regla de igualdad, sí /a naturaleza del contrato o un pacto expreso /e impone e/ cumplimiento de su prestación, o si se pacta e/ cumplimiento de la obligación de una parte antes que e/ de la otra" En el caso que nos ocupa la parte convocada alega que el convocante no ha probado en la forma exigida por la ley la asistencia a la notaría, considera el Tribunal que la obligación de concurrir a la notaría para la firma de la escritura correspondía a ambos contratantes, ambas partes debieron presentarse a cumplir con esta obligación, no se encuentra que la comparecencia de una parte a la notaría fuera requisito previo para que la otra parte pudiera dar cumplimiento con esta obligación, independientemente de que el convocado hubiera o no hubiera asistido no imposibilitaba al convocante de su asistencia a la notaría el(los) días señalados y cumplir con lo pactado en entre las partes; en efecto la Corte en sentencia del 7 de diciembre de 1982 "No es aceptable el planteamiento del casacionista en e/ sentido de que la no comparecencia del demandado a la Notaría no es incumplimiento, toda vez que su obligación era cumplir lo acordado y por consiguiente podía y debía concurrir ante e/ notario acreditando estar en aptitud legal de cumplir, Porque es cierto que e/ incumplimiento de un contratante no faculta al otro para incumplir impunemente.
Si primero incumplió uno, el otro debe deprecar /as acciones a que esa situación /e da derecho; al abstenerse de ocurrir a la justicia y en cambio asumir una posición semejante, o sea también incumplir, coloca nuevamente a las partes en igualdad de condiciones, es decir, ello equivale a incumplimiento simultáneo. Lo anterior salvo que el cumplimiento del uno sea primero en el tiempo y además requisito previo indispensable para que el otro pueda cumplir,.: 34 {t1> • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. No encuentra el Tribunal dentro del análisis de los documentos aportados, que la comparecencia a la notará fuera un requisito previo e indispensable que primero debiera cumplir la parte convocada, para que el convocante por su parte pudiera hacer lo propio, ni siquiera en las diferentes situaciones en donde se hicieron cambios en las fechas para la escrituración y/o entrega de los inmuebles, ahí lo que se hizo, aceptando el acuerdo tácito de las partes contratantes, fue modificaciones de las fechas para el cumplimiento de las obligaciones sin cambiar las obligaciones como primigeniamente acordadas, como dice la Corte lo que se presente es un "incumplimiento simultáneo" Por lo demás la asistencia a la notaría le permite a las persona solicitar la constancia para probar que cumplió con la obligación dentro de lo acordado por las partes y que por lo tanto no está en mora ni se le puede endilgar incumplimiento alguno. Considera el Tribunal, que el hecho de que la parte convocante en las tantas veces que afirma haber comparecido a la notaría para suscribir la escritura no allegue al proceso la certificación de comparecencia, implica que no está probando que concurrió, a la misma, en el día y hora pactada y que por lo tanto incumplió con su obligación De acuerdo al análisis y comentarios anteriores para el Tribunal es claro que el incumplimiento mutuo tal como lo determina la ley se configura cuando una de las obligaciones que debe cumplir una de las partes contratantes debe satisfacerse como requisito previo para que la otra obligación que a su vez debe cumplir la otra parte pueda ser cumplida, sin embargo reconoce también el Tribunal que las obligaciones que nacen de un acuerdo de voluntades pueden ser pactadas para que su cumplimiento de haga de manera "simultánea, escalonada o sucesivo" esto es, para ser cumplidas al mismo tiempo, en etapas o una seguida de la otra, así las cosas encuentra el Tribunal como ya lo ha expresado, que las partes pactaron el cumplimiento de la firma de la escritura y de la entrega de los bienes dados en venta, inicialmente, en dos momentos diferentes y posteriormente para cumplirse al menos, como lo entiende el Tribunal, en el mismo día, cosa que no se dio Respecto de la entrega entiende el Tribunal que esta obligación en tratándose de bienes inmuebles consiste por una parte en la tradición esto es en la inscripción del título en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos, la cual tampoco se dio, dado que las partes no concurrieron a la Notaría, en la(s) fecha(s) acordadas para la firma de la correspondiente escritura; y por otra parte la entrega material del bien, esto es poner a disposición de la parte compradora el bien inmueble en el tiempo, fecha, hora y lugar convenidos entre las partes, no se dio, desconoce el Tribunal como se hizo la coordinación para la entrega, quedaron señaladas las fechas pero no se prueba por ninguna de las dos partes que haya cumplido con hacerse presente en el lugar, fecha y hora convenidas por ellas para perfeccionar la entrega de los inmuebles, por lo que considera el Tribunal que las partes promitente vendedor y comprador, incumplieron con la obligación de entrega y recibo de los inmuebles dados en venta, por lo que en este sentido, el Tribunal despachara favorablemente la excepción de incumplimiento mutuo 35 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. 9.
Excepción de resciliación de los contratos de promesa de compraventa En desarrollo de la autonomía de la voluntad privada las personas pueden crear obligaciones, modificarlas y extinguirlas, situaciones que deben cumplir con las condiciones propias para la existencia y validez del acto que se crea, modifique o revoque, adicionalmente los contratos pueden disolverse por acuerdo entre las partes o por causas legales (artículo 1602 y 1625 Código Civil), serán, entonces, directamente las partes que intervinieron en la formación del acto jurídico quienes directamente van dar por terminado ese mismo acto.
Ha dicho la Corte en sentencia del 7 de diciembre de 1982: "Pero como en todo proceso, la prosperidad de la pretensión recabada depende de la prueba. Lo que no es aceptable es que al simple incumplimiento, sin ningún acuerdo expreso o tácito, el juzgador le de connotación de negocio jurídico específicamente encaminado a disolver el contrato incumplido.
Una cosa es el incumplimiento y otra muy distinta el acuerdo de los contratantes para disolver un contrato. El incumplimiento, aisladamente considerado, no tiene connotación en relación con la posible voluntad de resolver el contrato. Para que tal connotación surja es menester que junto con el incumplimiento hayan hecho que inequívocamente demuestren que además de la voluntad de incumplir hubo la de resolver." Se acepta por la doctrina y jurisprudencia que el mutuo discenso o resciliación puede ser expreso o tácito, en cuanto al primero debe ser la manifestación expresa de las partes de que desisten de continuar con el negocio y que como bien lo dice la Corte no requeriría de intervención judicial; en la resciliación tácita, serán las actitudes, el proceder de las partes que lleven a concluir que la voluntad es dar por terminado el contrato, así la Corte en la sentencia arriba citada expresa "Esta ultima manera de disolverse el contrato se da ante la recíproca y simultanea inejecución o incumplimiento de las partes con sus obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones, solo puede considerarse y, por ende traducirse como una manifestación clara de anonadar el vinculo contractual' Excepciona la parte convocada aduciendo que como las partes • han incumplido mutuamente las obligaciones contractuales,, este incumplimiento mutuo, da lugar a la resciliación de los contratos de promesa de compraventa, ", por su parte el apoderado de la parte convocante manifiesta en sus alegatos que el señor CARLOS ARIZA OLIVEROS siempre ha estado en "actitud de exigir el cumplimiento de lo pactado en las respectivas promesas de compraventa y que lo que ha tenido siempre es el mantenimiento del vinculo contractual y no su extinción", analizadas por el Tribunal las actitudes reiteradas de las partes en la determinación de nuevas fechas, de la insistencia en que se realicen los ajustes pertinentes del proyecto de escritura a lo pactado en la promesa, de la solicitud de aclaración a la situación del parqueadero No. 70, considera éste que hay una serie de actitudes de las partes encaminadas a cumplir con las obligaciones pactadas, que no se encuentran encaminadas a dar por terminados los contratos de promesa de compraventa, sino por el contrario a cumplir con lo pactado 36 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OllVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. 1 O. De la Cláusula Penal y de la excepción de doble aspiración de indemnización de perjuicios.
El articulo 1592 del Código Civil define la Cláusula Penal como "aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal'. Se reconoce por la doctrina que la cláusula penal además de tener una función de garantía para asegurar el cumplimiento de una obligación, de servir de apremio al deudor para el cumplimiento de lo pactado, muchas veces el sentido de la estipulación es la de ser una estimación anticipada de los perjuicios que pueda sufrir una de las partes contratantes ante el incumplimiento o retardo en el cumplimiento de la obligación de la otra parte, en cuyo caso el acreedor queda relevado de la obligación de demostrar los perjuicios que el incumplimiento o retardo de la obligación le hubiera podido causar.
En efecto la clausula penal es la expresión de la manifestación de las partes contratantes que de común pactan una pena, siendo ésta una obligación distinta a la obligación principal pactada en el contrato. En la estipulación de la cláusula penal como apremio al deudor que cumpla la obligación pactada, esta es acumulable a la obligación principal o a la indemnización de perjuicios El artículo 1594 del Código Civil establece la prohibición de pedir a un mismo tiempo el pago de la obligación principal y de la pena a menos que las partes hayan convenido "la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal', es decir, que si la pena tiene como fundamento la simple mora del deudor o que se estipuló la cláusula penal sin perjuicio del cumplimiento de la obligación principal, entonces, el acreedor si podrá demandar al mismo tiempo el pago de la pena y de la obligación principal.
De análisis de la cláusula decimo segunda: Cláusula Penal entiende el Tribunal que las partes pactaron la cláusula penal "a título de pena" como bien lo estipula la cláusula en comento y adicionalmente determinaron que "Por el pago de la pena no se extingue la obligación principal, la cual podrá ser exigida separadamente" por lo que si la parte acreedora de la obligación opta por el pago de la pena también puede exigir el cumplimiento de la obligación de principal; así tenemos que no obstante en la cláusula decimosegunda referente a la cláusula penal, las partes pactaron también la indemnización de perjuicios, la parte convocante está solicitando se condene al pago de la cláusula penal.
Argumenta entonces la parte convocada como excepción tercera la PETICION DE DOBLE ASPIRACIÓN DE PERJUICIOS al estar solicitando condena por el pago de la clausula penal por estar recibiendo "el pago de la suma de ª"endamiento" reconocimiento pactado entre la promitente compradora y la promitente vendedora en la cláusula Octava de ambos contratos que establece: "Si vencido el período de gracia no se hubiere 37 1 ~ 1 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. hecho la entrega, deberá reconocer, durante los tres (3) meses siguientes, una suma convencional equivalente al arrendamiento que en forma proporcional al tiempo transcuffido hubieran producido los bienes." De la lectura juiciosa de la cláusula anteriormente se encuentra el Tribunal que las partes pactaron una obligación condicional, que pende de un hecho futuro e incierto, esto es de que la parte convocada que debe cumplir con la obligación principal le de cumplimiento o no; y es que la obligación condicional tiene como característica principal que si bien contempla un plazo para poder hacer exigible la obligación condicionada, es fundamental el factor incertidumbre, no se sabe si el hecho se realizará o no, que en el caso de estudio se encuentra en si el promitente vendedor llegado el plazo fijado, va a darle cumplimiento o no a la obligación principal pactada en los contratos de compraventa, es en ese momento cuando el acreedor de la obligación principal, el promitente comprador, puede hacer exigible el cumplimiento de la obligación condicional y no antes.
Considera el Tribunal que la suma convencional pactada por las partes equivalente al arrendamiento, es una retribución económica que equivaldría a un arrendamiento en el tiempo esperado de prorroga estimado máxima de tres meses, siendo ésta una obligación totalmente independiente y diferente de la obligación principal, así como también, una obligación totalmente independiente y diferente, de la cláusula penal pactada en los contratos, tanto que después de pactar el porcentaje a reconocer en el evento de no cumplirse con la obligación, las partes acuerdan la aplicación de la cláusula decimo segunda relativa a la cláusula penal.
No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que ambas partes incumplieron con las obligaciones pactadas en los contratos de promesa de compraventa no podrá despachar favorablemente el Tribunal la pretensión de condena al pago de la cláusula penal solicitada por la parte convocante 11. De la Tacha del Testigo. En la audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2010, al momento de iniciarse la diligencia de toma del testimonio al señor ALEJANDRO GARTNER ESCOBAR prueba que fue decretada de oficio por el Tribunal según auto del diecisiete (17) de septiembre de 2010, el apoderado de la parte convocante, formuló tacha contra el citado testigo, en los siguientes términos: "De la manera más respetuosa, me permito en los términos del artículo 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, tachar de sospechoso el testimonio decretado de oficio por su señoría y mis argumentos y consideraciones para este proceder se apoyan en las circunstancias que a continuación describo 1) El declarante doctor ALEJANDRO GARTNER ESCOBAR, funge en la junta directiva principal de la sociedad SALITRE INMOBILIARIA SOCIEDAD ANONIMA ocupando el tercer lugar de 5 e igualmente la doctora NATAL/A VASQUEZ BUSTAMANTE funge como tercer suplente del gerente y como 5 renglón en la junta directiva suplente de esta misma empresa. 2) la sociedad SL/TRE INMOBILIARIO SOCIEDAD ANONIMA hace parte del mismo grupo de empresa asociadas a la construcción así como la sociedad CHAPINERO BULEVAR S.A., en donde sus juntas directivas y su administración de ellas 38 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. se reparte siempre entre las mismas personas, 3) Es así como el día 18 de agosto del año cursante el doctor ALEJANDRO GARTNER ESCOBAR en las oficinas del doctor Mendoza, abogado de la convocada me hizo entrega personalmente del 50% de los gastos de este Tribunal de arbitramento incorporados en un cheque girado contra la cuenta 23666794 de Bancolombia cuyo titular es Salitre Inmobiliario Sociedad Anónima Nit 830126104-0, según sello puesto ante firma del cheque y cuyo comprobante de egreso No. 1037 es con membrete de CHAPINERO BULEVAR SOCIEDAD ANONIMA, el cual suscribí. 4) Pues bien bástenos con estas circunstancias para inferir sin lugar a equivocaciones de mi parte, que el señor ALEJANDRO.
GARTNER ESCOBAR está relacionado de alguna manera con dependencia e intereses con la sociedad convocada, y es por ello que en mi concepto considero que se puede afectar la credibilidad e imparcialidad suya como declarante en testimonio respecto de esta asunto, para demostrar lo anteriormente expuesto presento una fotocopia simple del cheque y el comprobante de egreso a /os que me he referido y del certificado de existencia y representación legal de SALITRE INMOBILIARIO SOCIEDAD ANON/MA, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá en tres (3) folios, hasta aquí la tacha de sospecha" 25 El Tribunal le dio traslado al apoderado de la parte convocada quien manifestó: "Por ser esta una prueba decretada de oficio dejo la decisión en cabeza de la señora arbitro y la parte que yo represento acogerá lo que en derecho decida el Tribunal.• A continuación se transcribe el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: "Artículo 217.- Testigos Sospechosos.
Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. En sentencia del 12 de febrero de 1980 de la Corte Suprema de Justicia con ponencia del Dr. José María Esgueffa Samper se lee: "Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del inteffogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocuffir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición affiba transcrita (C. de P.C., art. 217).
La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. 'Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas coffesponden a la realidad de lo que ocuffió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.
El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se 25 Cuaderno de Pruebas folios 122 y 123 del Cuaderno Principal. 39 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. halla contra"estado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en e/juez. 'Uno de los motivos de sospecha más comunes es el parentesco que exista entre el testigo y una de las partes, porque ese vínculo familiar presupone afecto, como generalmente ocu"e, y el afecto puede llevar a que el testigo mienta al rendir su declaración en su afán de favorecer a su pariente".
En sentencia del 19 de septiembre de 2001 la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Dr. Manuel Ardila Velásquez, exp. 6624 se he expresado en los siguientes términos: " Hoy, bien se sabe, la sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.
Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después -acaso lo más prominente- halla respaldo en el conjunto probatorio. si lo que en último resultado decrece el valor de un testimonio no es la sospecha en sí misma sino el cariz intrínseco de su declaración, relacionada con el resto de pruebas,: "Doctrina que por igual, o tanto más si se quiere, es aplicable al testimonio sospechoso, o sea el rendido por aquellas personas en quienes concu"e un factor especial que afecta su credibilidad o imparcialidad (art. 217 del C. de P. C.).
Habida cuenta que si se trata de personas en cuya conciencia puede perfectamente ofrecerse el conflicto entre el deber genérico de declarar y el interés que tienen en el juicio particular en el que declaran, siendo razonable presumir que en un momento dado cobre en su ánimo mayor fuerza esta situación de cointerés que el respeto por la verdad; si, subsecuentemente, la credibilidad que les pueda caber en principio ª"anca estigmatizada por la duda; y si de este modo se recomienda al juez que examine sus dichos diligentemente y ejerza su discreción apreciativa con el máximo de escrúpulo, aflora inevitable que la mácula con que se mira a tal linaje de testigos sólo se desvanecerá, y por qué no hasta desaparecerá, en la medida en que brinden un relato preciso, responsivo, exacto y cabal, esto es, en síntesis, razonado y particularizado en todo cuando dieren noticia, y que, aun así, encuentren respaldo en otros elementos probativos, todo analizado, cual lo dice la norma en cuestión, 'de acuerdo con las circunstancias de cada caso'; será entonces cuando nada justifica que el juzgador continúe desconfiando de sus relatos, y les suministre el valor demostrativo que verdaderamente ostentan.
Refluirá así el estado habitual del hombre y su inclinación a creer en los demás, del cual había salido por razón de una sospecha que a la postre fue disipada". (Cas. Civ. de 10 de mayo de 1994, expediente 3927). " Es de reconocimiento jurisprudencial y doctrinario que el hecho de ser tachado un testigo como sospechoso no impide la recepción del testimonio y solo impone al juzgador en el momento de evaluar las pruebas un sentido crítico y un análisis severo de lo dicho, así como un estudio en conjunto con las demás pruebas allegadas al proceso frente a cada uno de los puntos materia de estudio. 40 • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs. CHAPINERO BULEVAR S.A. El fundamento de la tacha del testigo esta en el hecho de que el doctor ALEJANDRO GARTNER ESCOBAR ocupa el tercer lugar en la junta directiva de la sociedad SALITRE INMOBILIARIO SOCIEDAD ANONIMA y que esta sociedad hace parte del grupo de empresas asociadas a la construcción al igual que CHAPINERO BULEVAR S.A., y que además el reintegro del 50% de los costos del presente Tribunal se hizo la parte convocante con un cheque girado contra una cuenta bancaria de la cual es titular la sociedad SALITRE INMOBILIARIA S.A. y que el comprobante de egreso que suscribió el apoderado de la parte convocante corresponde a la firma CHAPINRO BULEVAR S.A. El apoderado de la parte convocante junto con la demanda, adjunta los contratos de promesa de compraventa (de contado) Edificio Bulevar 42 - Propiedad Horizontal suscritos entre las partes en conflicto los días 16 de abril y 28 de mayo de 2008 261os cuales se encuentra firmados por Dr. ALEJANDRO GARTNER ESCOBAR "obrando en calidad de Segundo Suplente del Gerente y, por ende, Representante Legal de CHAPINERO BULEVAR S.A." No encuentra el Tribunal, que la declaración del testigo adolezca de contradicciones, falta de claridad u objetividad frente a los hechos narrados en la demanda o frente a las demás pruebas allegadas al proceso, que por lo tanto pongan en duda la credibilidad de lo dicho por el testigo, ni su imparcialidad; en efecto al hacer la valoración del testimonio no se encontraron elementos que perjudiquen la imparcialidad en lo dicho por el declarante, no encuentra el Tribunal que lo dicho por el testigo esté en contradicción con las demás pruebas y testimonios presentadas al proceso.
Por lo dicho el Tribunal negará la tacha presentada por el apoderado de la parte convocante. 11.COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO El Tribunal una vez analizado el comportamiento de las partes y de sus apoderados dentro del presente proceso, procederá a abstenerse de condenar en costas, por lo cual cada una de las partes procederá a asumir los gastos en los que haya incurrido dentro del presente proceso. 12.
PARTE RESOLUTIVA. En merito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Reconocer que el presente Tribunal de Arbitramento fue instalado el día dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (201 O).
SEGUNDO: Denegar la pretensión segunda por las razones establecidas en 26 Cuaderno de pruebas Folios 41 18S • • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS Vs, CHAPINERO BULEVAR S.A. la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Denegar la pretensión tercera de la demanda por las razones establecidas en la parte motiva de ésta providencia.
CUARTO: Denegar la excepción propuesta por el promitente vendedor CHAPINERO BULEVAR S. A de fuerza mayor caso fortuito por no encontrar que los hechos narrados sean irresistibles e imprevisibles QUINTO: Denegar la excepción propuesta por la parte convocada CHAPINERO BULEVAR S. A petición de doble aspiración de perjuicios por considerar que se trata de una obligación diferente a la tasación anticipada de perjuicios pactados en la cláusula penal.
SEXTO: Declarase probada la excepción de INCUMPLIMIENTO MUTUO propuesta por la parte convocada SEPTIMO: Denegar la petición de condena a pagar la cláusula penal debido a que tanto la promitente vendedora CHAPINERO BULEVAR S. A., como la promitente compradora CARLOS ENRIQUE ARIZA OLIVEROS incumplieron con las obligaciones pactadas en los contratos de compraventa OCTAVO: En lo no decidido por este Tribunal en los numerales anteriores quedan denegadas las eventuales pretensiones y excepciones formuladas explícita o implícitamente por las partes.
NOVENO: Ordenar el pago a los árbitros y al secretario del saldo correspondiente a sus honorarios.
DECIMO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y al Representante del Ministerio Público.
DECIMO PRIMERO: Disponer que los excedentes no utilizados de la partida de otros gastos si los hubiera, sean reembolsados en igual proporción a las partes convocante y convocada.
DECIMO SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el Artículo 17 del reglamento de procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez en firme el presente laudo entréguese para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La anterior decisión se notifica a las partes en audiencia. ~Le->~ t-;.c=~~~ ALICIA ESCOBAR BUSTAMANTE ÁRBITRO 42 CA~Yoi\::: SECRETARIO DEL TRIBUNAL l~