1 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE FONADE contra CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO LTDA. SOCITEC LTDA., OBRAS Y DISEÑOS S.A. Y PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA. Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil trece (2013). Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros Carlos Eduardo Medellín Becerra, Presidente, María Elena Giraldo Gómez, Fernando Montoya Mateus con la Secretaría de Fernando Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre FONADE, parte convocante (en lo sucesivo, la Convocante o FONADE) y CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO LTDA., SOCITEC LTDA., OBRAS Y DISEÑOS S.A. y PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA., parte convocada, que fueron los integrantes del Consorcio del Norte (en lo sucesivo, la Convocada).
El presente laudo se profiere en derecho, dentro de la oportunidad conferida por la ley y con el voto unánime de los árbitros integrantes del Tribunal. CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL - SINOPSIS DE SU CONTENIDO Y DEL TRÁMITE. I. CONFORMACIÓN DEL ARBITRAJE Y DESARROLLO DEL TRÁMITE PRELIMINAR. 1. El 12 de julio de 2005, las partes celebraron Contrato de Obra Nº 2051965 (en lo sucesivo, el Contrato), cuya copia obra en el expediente. 2. En la cláusula décima quinta de dicho Contrato, que obra a folio 15 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, las partes acordaron pacto arbitral, cuyo contenido es el siguiente: «CLÁUSULA COMPROMISORIA: Si surgieren controversias de cualquier índole entre el Contratista y FONADE, relacionadas o derivadas de la celebración, cumplimiento, terminación y liquidación de este Contrato, que no puedan ser resueltas de común acuerdo por las Partes y que no esté atribuida por el presente contrato a la amigable composición, o no cuente con un mecanismo de solución previsto por el presente contrato, tales controversias serán dirimidas por un tribunal de arbitramento, incluyendo pero sin limitarse a las que se deriven de su celebración, cumplimiento, terminación y liquidación, y se ceñirá por las siguientes reglas: a. Estará integrado por tres árbitros designados de común acuerdo por las partes o, en su defecto, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de las listas que le sean suministradas por cada una de las partes. b. La remuneración total de cada árbitro equivaldrá, como máximo a seis meses de salario básico del Representante Legal de FONADE del momento en el cual se presente la solicitud de composición del Tribunal.
La remuneración del Secretario del Tribunal será la 2 mitad de la remuneración de un (1) árbitro. c. Se regirá por las leyes vigentes al momento de su instalación. d. Funcionará en Bogotá en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la misma ciudad. e. Decidirá en Derecho. Las obligaciones de las Partes establecidas en este Contrato no se suspenden por el hecho de que se presenten disputas, inclusive durante el tiempo en que se estén resolviendo». 3.
El 14 de enero de 2010, con fundamento en la cláusula transcrita, la Convocante mediante apoderada judicial designada para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitraje pactado, con el objeto de que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente. 4. Las partes, en forma conjunta y de común acuerdo designaron los árbitros que integrarían el presente Tribunal, a saber, los doctores Emilio José Archila Peñaloza, Carlos Eduardo Medellín Becerra y María Elena Giraldo Gómez.
Los doctores Medellín y Giraldo aceptaron su nombramiento, al paso que el doctor Archila Peñaloza lo declinó; en su remplazo fue designado el doctor Fernando Montoya Mateus (folios 108 a 195 del Cuaderno Principal Nº 1). 5. El 28 de septiembre de 2011, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje en la que se designó como Presidente al doctor Carlos Eduardo Medellín Becerra y al doctor Fernando Pabón Santander como Secretario (Acta No. 1, folios 250 a 253 del Cuaderno Principal Nº 1). 6.
En la misma audiencia, el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria o demanda arbitral presentada por la parte convocante. 7. El la misma fecha 28 de septiembre de 2011, se notificó a la Convocada el auto admisorio de la demanda y con entrega de copias de la demanda y de sus anexos, se surtió el traslado por el término legal de diez días hábiles. 8.
El 12 de octubre de 2011, la Convocada, por conducto de apoderado designado para el efecto, presentó contestación de la demanda. 9. En la misma fecha, el apoderado de la Convocada también presentó demanda de reconvención contra la Convocante, en los términos que se precisan en acápite posterior de esta providencia. 10. El 12 de octubre de 2011, la Convocante presentó escrito de reforma de la demanda. 11.
Mediante auto de 1º de noviembre de 2011, el Tribunal admitió la demanda de reconvención presentada por la Convocada y dispuso dar traslado de la misma, en los términos de ley. Así mismo, admitió la reforma de la demanda de FONADE. 12. El 30 de noviembre de 2011, la Convocada presentó escrito de contestación a la reforma de la demanda. 13.
El 6 de diciembre de 2011, la Convocante presentó escrito de contestación a la demanda de reconvención. 14. El 9 de diciembre de 2011, se puso a disposición de la parte convocante, por el término legal de tres (3) días y para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de contestación de la reforma de la demanda en el que la Convocada propuso excepciones de mérito.
De igual modo, en la misma oportunidad y para los mismos efectos se puso a disposición de la Convocada el escrito de contestación de la demanda de reconvención en el que la Convocante propuso excepciones de mérito. 15. El 14 de diciembre de 2011, esto es dentro del término de traslado al que se refiere el punto anterior, la convocante presentó escrito atinente a las excepciones propuestas por la convocada. 3 16.
El 8 de febrero de 2011, se dio inicio a la audiencia de conciliación, diligencia que se suspendió por solicitud conjunta de las partes. Dicha audiencia se reanudó el 15 de febrero de 2012, sin que las partes llegaran a acuerdo conciliatorio alguno. 17. En la misma audiencia de 15 de febrero de 2012, el Tribunal señaló el monto correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal.
Oportunamente, esto es, dentro del término previsto en el inciso primero del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, la parte convocante entregó a órdenes del Árbitro Presidente, la totalidad de las sumas de dinero fijadas por concepto de honorarios de los árbitros, secretario, gastos de funcionamiento, protocolización y otros. 18. El 9 de abril de 2012, la Convocada presentó escrito de reforma de la demanda de reconvención. 19.
Mediante auto de 16 de abril de 2012, el Tribunal admitió la reforma de la demanda de reconvención y dispuso dar traslado de la misma a la Convocante. 20. El 23 de abril de 2012, la apoderada de la Convocante presentó escrito de contestación de la reforma de la demanda de reconvención. 21. El 25 de abril de 2012, el Tribunal puso a disposición de la Convocada, para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de contestación de la reforma de la demanda de reconvención. 22.
El 2 de mayo de 2012, tuvo lugar la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal decidió sobre su propia competencia. 23. En la misma audiencia, con fundamento en los artículos 56 y 57 del Código de Procedimiento Civil y 150 del Decreto 1818 de 1998, el Tribunal dispuso citar a Carlos Julio Rodríguez Padilla, Abraham Espinosa Díaz e Ineica Ltda., integrantes del Consorcio H.S.A., para que intervinieran en este trámite como llamados en garantía de FONADE. 24.
Surtidas las correspondientes notificaciones a los terceros en los términos de la ley, dentro del término conferido para el efecto, Carlos Julio Rodríguez Padilla, Abraham Espinosa Díaz e Ineica Ltda., integrantes del Consorcio H.S.A., por medio de apoderado judicial manifestaron que no tenían “ánimo de comparecer al Proceso Arbitral”, razón por la cual se abstenían de concurrir al mismo. 25.
En audiencia celebrada el 9 de noviembre de 2012, el Tribunal, con arreglo al artículo 151 del Decreto 1818 de 1998, dispuso continuar el trámite sin la presencia de Carlos Julio Rodríguez Padilla, Abraham Espinosa Díaz e Ineica Ltda., integrantes del Consorcio H.S.A. Así mismo, con fundamento en los artículos 56 y 57 del Código de Procedimiento Civil y 150 del Decreto 1818 de 1998, resolvió citar a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, para que interviniera en este trámite como llamada en garantía de FONADE. 26.
En audiencia celebrada el 14 de febrero de 2013, en atención a la manifestación de la aseguradora que fue llamada en garantía según la cual no adhería a la cláusula compromisoria, el Tribunal resolvió continuar el trámite en los términos de la ley, sin la intervención de la referida sociedad. 27. En la misma fecha, tuvo lugar la continuación de la primera audiencia de trámite, oportunidad en la que el Tribunal decretó las pruebas del proceso.
II. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA. A. Hechos en que se fundamenta la demanda. Los hechos que invoca la Convocante en la demanda y en la reforma a la misma, se sintetizan a continuación: 4 1. FONADE suscribió el contrato de obra No. 2051965 con el Consorcio del Norte el 12 julio de 2005, negocio jurídico cuyo objeto fue la Construcción del Nuevo Hospital “Timothy Britton” del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 2.
La convocante afirma que según acta de terminación del 31 de agosto de 2007, y en el acta de entrega y recibo final del Contrato con fecha 30 de octubre de 2007, ambas suscritas por el representante legal del contratista y por el representante del interventor, el contratista ejecutó obra por la suma de $ 20 937 436 265,63. 3. En el acta de entrega y recibo final del contrato, el Contratista manifestó haber ejecutado obras no incluidas en el referido documento y solicitó la revisión de dicho asunto. 4.
Con base en los informes de Interventoría, FONADE no aceptó la solicitud de reconocimiento de actividades y cantidades de obra adicionales presentada por el Contratista en el acta de entrega y recibo. 5. De conformidad con los informes presentados por el Interventor del Contrato, durante la ejecución del mismo, se presentaron múltiples incumplimientos de las obligaciones a cargo del Contratista, los cuales, a pesar de las solicitudes que le fueron presentadas tanto por la propia Interventoría, como por la Gerente del Convenio Interadministrativo en representación de FONADE, no fueron atendidos, ni corregidos. 6.
Con fundamento en el análisis de los informes presentados por el Interventor y sus recomendaciones, FONADE envió comunicación No. 2008EE7383 del 17 de abril del 2008, al Contratista en la que hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el Contrato, por valor de $ 109 504 999,15, debido a los incumplimientos de este último en la ejecución del Contrato. 7.
El Contratista se opuso a cualquier descuento por concepto de la cláusula penal. 8. FONADE por medio de comunicación No. 2008EE20072 de 1º de octubre de 2008, presentó reclamación a la Compañía de Seguros “Confianza”, con fundamento en la póliza CU 13516, por valor de $ 2 892 975 054. 9. A partir de la respuesta de la Aseguradora, FONADE elaboró proyecto de Acta de Liquidación del Contrato, en la que descontó de los saldos a favor del contratista el valor del anticipo pendiente por amortizar, el valor de la cláusula penal pecuniaria y el valor de los perjuicios causados por el Contratista.
Dicha Acta fue remitida al Contratista el 10 de junio de 2009, quien se abstuvo de suscribirla. B. Las pretensiones de la demanda principal. De conformidad con la demanda, la Convocante solicita en la reforma de la demanda que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que el Tribunal transcribe textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones: “1.
Que se ordene y proceda a la liquidación del contrato de obra No. 2051965, celebrado entre FONADE y el ―CONSORCIO DEL NORTE‖, cuyo objeto fue ―Construcción de la ESE Hospital ―Timothy Britton‖ del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de acuerdo con lo establecido en las reglas de participación, adendos, documentos técnicos y Propuesta.
(esta pretensión se mantiene igual). 2. Que se declare que los integrantes del ―CONSORCIO DEL NORTE‖, incumplieron parcialmente sus obligaciones contractuales, surgidas del contrato de obra No. 2051965, celebrado con FONADE, en relación, entre otras, con la terminación tardía de algunos productos o bienes, la no entrega de algunos productos o bienes, items o actividades no ejecutadas o la no amortización total del anticipo.
(esta pretensión se mantiene igual). 3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a los integrantes del ―CONSORCIO DEL NORTE‖, a reconocer y pagar a FONADE, la reparación integral a la cual tenga derecho, incluyendo como mínimo en la misma, los siguientes valores, correspondientes a el 5 valor del anticipo pendiente por amortizar, el valor de la cláusula penal pecuniaria y el valor de los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista, debidamente actualizados e indexados, liquidando además los intereses de mora que correspondan, a la tasa máxima legal del 31% anual.
El valor de tales daños materiales, el cual se disminuye con relación al señalado en la demanda inicial, se fija en $2.149.148.554.00, discriminados así: 1 Anticipo pendiente por amortizar 1.101.964.888,00 2 Valor de la cláusula penal pecuniaria 109.504.999,00 3 Valor de reclamación efectuada a aseguradora confianza según comunicación No.2008EE20072 del 1 de octubre de 2008 (considerando la disminución) 937.678.667,00 3.1 Administrativos de FONADE 178.182.366,00 178.182.366,00 3.2 Total de incumplimiento 759.496.301,00 759.496.301,00 Total $ 2.149.148.554,00 4.
Que adicionalmente, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento parcial del contrato por parte del Consorcio del Norte, se declare la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, pactada por las partes en la cláusula novena del contrato, a favor de FONADE y se ordene que dentro de la liquidación del contrato de obra No.2051965, se incluya el valor correspondiente a dicha cláusula penal pecuniaria, en la proporción que corresponda.
(esta pretensión se mantiene igual). 5. Que se cite al presente proceso a la Compañía de Seguros ―Confianza‖, de conformidad con la denuncia en pleito que se anexa a la demanda en documento aparte. (esta pretensión se mantiene igual).‖ C. La contestación de la demanda. El 30 de noviembre de 2011, la Convocada presentó escrito de contestación de la reforma de la demanda en el que se pronunció sobre los hechos de la misma, se opuso a todas las pretensiones y propuso las mismas excepciones que formuló al contestar la demanda original, a saber: Indebida acumulación de pretensiones. No existe incumplimiento imputable al Consorcio del Norte. Indebida cuantificación del perjuicio. Reducción de la cláusula penal.
D. La demanda de reconvención y su reforma. El 12 de octubre de 2011, la Convocada presentó demanda de reconvención contra la Convocante. Dicha demanda de reconvención fue reformada mediante escrito de 9 de abril de 2012. El contenido de dicha reforma de la demanda de reconvención se sintetiza de la siguiente manera: 1. Hechos. Los hechos de la demanda de reconvención tal y como fue reformada se resumen de la siguiente manera: 1.1.
La convocada señala que a su juicio, FONADE debía entregar toda la información técnica relevante de la obra antes del inicio de la ejecución del Contrato, cosa que no ocurrió y la información se entregó después de iniciada la obra. 1.2. Esa circunstancia motivó las adiciones y prórrogas al Contrato, con el fin de incluir todas las obras que resultaban necesarias. 6 1.3.
El 31 de agosto de 2007 se suscribió el Acta de Terminación del Contrato y el 30 de octubre de 2007, el Acta de entrega y de recibo final. Agrega la convocada que FONADE, a través del Interventor, recibió a entera satisfacción las obras contratadas. 1.4. Según la Convocada, la demora y falta de entrega de los documentos completos generaron retrasos en algunas actividades tales como: Excavación Mecánica Retiro; localización y replanteo;
Demolición Edificación Existente y Relleno con Material Seleccionado proveniente de la misma demolición; Excavación Manual Cimientos Retiro; Zapatas en Concreto; Muros de Contención Concreto, Placa Aérea Vigas Descolgadas, Refuerzos Hierro Cimientos, Malla de Refuerzo Electrosoldada. 1.5. El 22 de febrero de 2008, el Consorcio radicó la comunicación con referencia CON-2310-08, en la que solicitó el reconocimiento de sobrecostos por demora en la entrega de los diseños y especificaciones técnicas por parte de FONADE y por otras circunstancias ajenas a la voluntad del contratista. 1.6.
En la reconvención, la Convocada describe las actividades adicionales que el Consorcio tuvo que realizar por orden del Interventor o por necesidad del mismo Contrato. 1.7. A la fecha de presentación de la reconvención, el Contrato no se ha liquidado y FONADE no ha hecho los reconocimientos por sobrecostos incurridos por el Consorcio, por causas ajenas a su voluntad e imputables a FONADE. 2.
Pretensiones. Las pretensiones de la demanda de reconvención, tal y como fue reformada, se transcriben a continuación: “Primera: Que se declare que FONADE incumplió el contrato No. 2051965 suscrito el 12 de julio de 2005 en lo relacionado con la entrega al contratista de los planos, diseños y especificaciones técnicas de la obra. Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a FONADE al pago a los miembros del Consorcio del Norte, en proporción a su participación, de: a) Sobrecostos incurridos por la demora en la entrega de esa información, incluyendo sobrecostos durante las prorrogas (sic) al contrato. b) Sobrecostos por stand by de personal y maquinaria durante la suspensión del contrato. c) Sobrecostos de actividades adicionales necesarias para la ejecución de la obra, las cuales fueron recibidas por FONADE.
Los sobrecostos serán los que se demuestren en el presente proceso mediante la correspondiente prueba pericial. Tercera: Que se reconozca y pague a los miembros del Consorcio del Norte, en proporción a su participación, de las obras y actividades efectivamente realizadas por dicho contratista durante la ejecución de la obra contratada, entre ellas las que se relacionan en el acta suscrita con la interventoría el 26 de septiembre de 2008.
Cuarta: Que se ordene a FONADE el pago de la factura No. 38 por valor de $361.812.856. Quinta: Que las sumas reconocidas a favor de los integrantes del Consorcio del Norte, devenguen intereses de mora a la mayor tasa legal permitida, desde el momento en que expiró el plazo para liquidar el contrato de obra en cuestión y hasta que se haga efectivo dicho pago.
Sexta: Que las sumas reconocidas a favor de los integrantes del Consorcio del Norte sean debidamente indexadas. Séptima: Que se condene en costas a FONADE.‖ E. La contestación de la reforma de la demanda de reconvención. 7 El 23 de abril de 2012, esto es en forma oportuna, la apoderada de la Convocante presentó escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención. En dicho escrito, la Convocante se pronunció sobre los hechos, se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención y propuso las excepciones que denominó: Caducidad de la acción. Inexistencia de responsabilidad por parte de FONADE.
III. DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL. A. Pruebas. Mediante providencia de 14 de febrero de 2013, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como se reseña a continuación. 1. El 21 de febrero de 2013, tomó posesión la perito contable y financiera doctora Gloria Zady Correa Palacio. 2. El 25 de febrero de 2013, se recibió el testimonio de Sonia Patricia Granados Vera. 3.
El 4 de marzo de 2013, se recibieron los testimonios de Alberto Cardona Botero y Manuel Alberto Triviño Delgadillo. En dicha audiencia se aceptó el desistimiento del testimonio de Hugo Castro. 4. El 13 de marzo de 2013, tomó posesión del cargo de perito el ingeniero Carlos Alfredo Ortega Dávila y se recibieron los testimonios de Ricardo Arturo Molina García y de Jorge Alfonso Molina García-Mayorga, respecto de los cuales la apoderada de la convocante formuló tacha de sospecha.
En dicha audiencia se aceptó el desistimiento del testimonio de John E. Rodríguez. 5. El 12 de abril de 2013 tuvo lugar la declaración de parte de la representante legal de FONADE. En dicha diligencia se aceptaron los desistimientos de los testimonios de Charles Whittaker, Carlos Contreras, Daniel Teherán Cárdenas, Yolanda Rodríguez, Carlos Julio Rodríguez y de Ciro Castro. 6.
El 29 de mayo de 2013 se dio traslado a las partes del peritaje contable. 7. El 5 de junio de 2013, se recibió oficio de embargo librado por el Juzgado 38 Civil del Circuito a favor de Socitec S.A. 8. El 17 de junio de 2013 se recibió el testimonio de Federico Aycardi Villaneda, se dio traslado a las partes del peritaje técnico y se decretaron las aclaraciones y complementaciones al peritaje contable y financiero. 9.
El 3 de julio de 2013 se dio traslado de las aclaraciones y complementaciones al peritaje contable y financiero. 10. El 11 de julio de 2013 se decretaron las solicitudes de aclaración y complementación al peritaje técnico y se fijaron los honorarios de la perito contable y financiera. 11. El 29 de julio de 2013, se dio traslado de las solicitudes de aclaración y complementación al peritaje técnico. 12.
El 2 de agosto de 2013, se dio traslado a la convocada del escrito de objeción al peritaje técnico que fue presentado por la convocante. 13. Se recibieron las respuestas a los oficios librados por el Tribunal, documentos que se incorporaron al expediente. 8 14. El 5 de septiembre de 2013, teniendo en cuenta que todas las pruebas decretadas en el trámite arbitral se encontraban practicadas y que a la fecha ninguna estaba pendiente de decreto o práctica, se declaró concluido el período probatorio y se citó a las partes a audiencia de alegaciones finales.
B. Alegaciones finales. Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, el 3 de octubre de 2013 se llevó a cabo la audiencia en la que las partes presentaron sus alegaciones finales y entregaron los correspondientes resúmenes escritos que obran en los autos.
A su turno, el 21 de octubre de 2013, el señor Agente del Ministerio Público presentó su concepto final en escrito que se incorporó al expediente. CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES. Corresponde al Tribunal de Arbitraje definir la controversia contractual promovida por FONADE frente a las sociedades CM Construcciones y Proyectos Ltda., SOCITEC Ltda., Obras y Diseños S.A., Pizano Pradilla Caro Restrepo Ltda., todos integrantes del Consorcio del Norte.
Antes del estudio de los temas jurídicos que contiene, se destaca que la normatividad procesal aplicable, en este juicio arbitral, es la anterior a la ley 1563 de 12 de Julio de 2012, por cuanto la demanda arbitral se promovió el día 14 de Enero de 2010. En efecto: En materia de arbitraje, con la expedición de la ley 1563 de 12 de Julio de 20121, se estableció: “ARTÍCULO 119.
VIGENCIA. “Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia. Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores.” Así mismo, y al respecto, el Consejo de Estado se pronunció en la Sala Plena de la Sección Tercera, en los siguientes términos: “Esto significa, entonces, que los procesos arbitrales iniciados con antelación a 12 de Octubre de 2012 seguirán rigiéndose por las normas procesales que sobre la materia prescribe el Decreto compilatorio 1818 de 1998, lo que incluye, entonces, el régimen de oportunidad, interposición, trámite y causales del recurso de anulación de laudo arbitral, y, en sentido contrario, sólo se aplicará la normativa del Estatuto Arbitraje Nacional de Internacional (Ley 1563 de 2012) para las demandas arbitrales interpuestas después del 12 de Octubre de 2012.” Ahora, como en este caso la convocatoria arbitral se radicó el 14 de enero de 2010, ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, al mismo le son aplicables las normas procesales vigentes en el momento en que fue promovida la demanda, en todo caso con anterioridad al 12 de Octubre de 2012, y, por consiguiente, se rige por el Decreto 1818 de 1998.
Para decidir la contienda se seguirá el siguiente orden: 1 Entró en vigencia el 12 de Octubre de 2012-Diario Oficial No.48.394 de 12 de Julio de 2012. 9 I. Presupuestos procesales. II. Régimen aplicable al contrato, celebrado por FONADE como contratante. III. Contrato No. 2051965 celebrado entre FONADE y el Consorcio del Norte el día 12 de Julio de 2005.
IV. Tachas por sospecha. V. Objeciones al dictamen pericial técnico. VI. Síntesis de los pedimentos dentro de la contienda. VII. Material Probatorio 1. Antecedentes documentales a la celebración del contrato. 2. Material probatorio documental de origen extrajudicial y sobreviniente a la celebración del negocio jurídico. 3. Testimonios, interrogatorio de parte, y peritaciones (técnica y financiera-contable), practicadas en este juicio arbitral. 3.1 Testimonios 3.2 Interrogatorio de parte. 3.3 Dictámenes periciales. 3.3.1 Peritación técnica. 3.3.1.1 Solicitudes hechas por la convocante FONADE al perito técnico: 3.3.1.2.
Solicitudes hechas por la Convocada al perito técnico: 3.3.1.3. Aclaraciones y complementaciones a la peritación técnica. 3.3.1.3.1 A solicitud de la Convocante 3.3.1.3.2 A solicitud de la Convocada 3.3.2 Peritación financiero-contable. 3.3.2.1 Solicitudes hechas por la convocante FONADE al perito financiero- contable: 3.3.2.2. Solicitudes hechas por la Convocada al perito financiero-contable. 3.3.2.3.
Aclaraciones y complementaciones a la peritación financiero-contable. 3.3.2.3.1 A solicitud de la Convocante. 3.3.2.3.2 A solicitud de la Convocada. VIII. Estudio de las Pretensiones de la demanda arbitral con su reforma y de las excepciones propuestas frente a ellas. 1. Análisis previo, propuesto por la Convocada-Contratista sobre el presunto incumplimiento de la Convocante-FONADE, respecto a la entrega de los diseños.
Y consideraciones generales sobre la teoría del respeto por los actos propios. 2. Incumplimientos afirmados en la demanda arbitral y su reforma 3. Panorama sobre la ejecución del contrato y los hechos ocurridos con posterioridad (prueba documental). 4. A dónde apuntan las pruebas testimonial, interrogatorio de parte y los dictámenes periciales? 4.1 Crítica probatoria de los testimonios 4.2 Crítica probatoria del interrogatorio de parte 4.3 Crítica probatoria de las peritaciones. 5.
Definición sobre la PRETENSIÓN SEGUNDA de la demanda arbitral reformada y de la excepción de inexistencia de incumplimiento del contratista. 5.1 Generalidades sobre el incumplimiento contractual. 5.2 Hechos probados sobre el incumplimiento de la Convocada. 5.3 Excepción de inexistencia de incumplimiento propuesta por la Convocada. 6.
Definición sobre la PRETENSIÓN TERCERA de la demanda arbitral reformada y de las excepciones de indebida acumulación de pretensiones, indebida cuantificación del perjuicio y de la reducción de la cláusula penal pecuniaria. 6.1 Excepción de indebida acumulación de pretensiones. 6.2 Excepción de indebida cuantificación del perjuicio. 10 6.3 Estudio de los perjuicios ocasionados a FONADE, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento parcial de las obligaciones de la Convocada. 6.4 Consideraciones generales sobre la cláusula penal pecuniaria. 6.5 Excepción para la reducción de la cláusula penal pecuniaria 6.6 Cuantificación de los perjuicios por daño emergente y lucro cesante causados por el incumplimiento del contratista. 7.
Definición sobre la PRETENSIÓN CUARTA de la demanda arbitral reformada 8. Definición sobre la PRETENSIÓN PRIMERA de la demanda arbitral reformada. 9. Pronunciamiento sobre la denominada PRETENSIÓN QUINTA. IX. Excepción propuesta por FONADE, sobre la “caducidad de la acción” frente a la demanda de reconvención. X. Juramento estimatorio.
XI. Costas I. PRESUPUESTOS PROCESALES. El Tribunal encuentra satisfechos todos los presupuestos, como pasa a explicarlo. Pero previo a su razonamiento sobre el tema, advierte que si bien la Convocada propuso a título de excepciones la indebida acumulación de pretensiones y la indebida cuantificación del perjuicio, más adelante el Tribunal las desestimará. De lo expuesto en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso, son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite arbitral por abogados inscritos, amén de que la demanda cumple con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.
En este orden de ideas, como quiera que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes.
II. RÉGIMEN APLICABLE AL CONTRATO CELEBRADO POR FONADE COMO CONTRATANTE. Indispensable es señalar la naturaleza jurídica del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo- FONADE, pues de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto Nacional 288 de 20042, es Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilado por la Superintendencia Bancaria –hoy Superintendencia Financiera-, el cual tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá. Con base en lo anterior, esto es el carácter financiero de dicha Entidad Pública, debe tenerse en cuenta que, para el momento de la suscripción del contrato enjuiciado, 12 de Julio de 20053, el parágrafo primero del artículo 32 (De los contratos estatales) del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, disponía: “PARÁGRAFO 1º.- Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de 2 De 29 de Enero de 2004 (Diario Oficial 45.446 de 30 de Enero de 2004), expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades constitucionales y legales y en especial las que le confiere el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998. 3 CONTRATO No. 2051965 celebrado entre FONADE y el Consorcio del Norte el día 12 de Julio de 2005. 11 seguro y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades‖.
(Negrillas y subrayado por fuera del texto original). Dicho texto legal fue modificado por el artículo décimo quinto de la Ley 1150 de 16 de Julio 2007, de acuerdo con lo cual, actualmente la norma dispone lo siguiente: ―LEY 80 DE 1993. Artículo 32, parágrafo 1º. (Modificado por el art. 15, de la Ley 1150 de 20074. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. ―En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 135 de la presente ley.
(Negrillas y subrayado por fuera del texto). Ahora, por otro aspecto, conociéndose que los contratos se rigen por la ley vigente al momento de su celebración (art. 386 de la Ley 153 de 1887), no queda duda de que el negocio jurídico celebrado por la entidad financiera estatal FONADE, el 12 de Julio de 2005, dentro del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, se regirá por “las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades” y no estará sujeto a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 (parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, antes de la reforma que introdujo la Ley 1150 de 2007).
Se acepta entonces la posición jurídica asumida por la Convocada. III. EL CONTRATO No. 2051965 CELEBRADO ENTRE FONADE Y EL CONSORCIO DEL NORTE EL 12 DE JULIO DE 2005. En primer lugar, resulta conveniente indicar que en el Libro Cuarto del Código Civil, titulado “De las obligaciones en general y de los contratos”, se trata, en su Título XXVI “Del Contrato de arrendamiento” (artículos 1973 y siguientes); allí mismo, en el capítulo VIII del mencionado título, se regula lo relativo a los contratos para la confección de una obra material (artículos 2053 a 2062). 4 “ARTÍCULO 33.
VIGENCIA. La presente ley empieza a regir seis (6) meses después de su promulgación, con excepción del artículo 6o que entrará a regir a los dieciocho (18) meses de su promulgación”. 5 “ARTÍCULO
13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
“ARTICULO 209 Constitucional. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. “ARTICULO 267 Constitucional. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.
Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.” 6 “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. “Exceptúanse de esta disposición: “1º.) Las leyes concernientes al modo de reclamar enjuicio los derechos que resultaren del contrato, y “2º.) Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”. 12 El contrato de obra es un negocio jurídico en virtud del cual una persona se obliga para con otra a desarrollar una obra material determinada a cambio de una remuneración y sin mediar subordinación ni representación. El Código Civil en el libro cuarto “De las obligaciones en general y de los contratos” en su capítulo VIII, “De los contratos para la confección de una obra material, en su artículo 2053 establece: “Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.
“Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si lo aprueba o no. Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento.” (incisos 1º y 2º). El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que lo regulan.
De la noción anterior se colige igualmente que el contrato de construcción se encuentra dentro de los descritos y reglados como contratos para la confección de obra material, es decir, que el contrato civil de construcción, es asimilado por la ley y la jurisprudencia al contrato de arrendamiento de obra. Igualmente, resulta de su definición que el contrato es: Consensual, porque la Ley no exige para su perfeccionamiento el cumplimiento de solemnidad alguna; por consiguiente se perfecciona con el simple consentimiento, esto es el encuentro de la voluntad de cada una de las partes alrededor de los elementos esenciales del contrato.
No obstante lo anterior, lo técnico y profesional de la actividad constructora, las complejas relaciones que se tejen entre las partes y las importantes responsabilidades que éstas asumen, en la práctica esto conduce a que el contrato se celebre por escrito y se plasmen en su contenido todas las minucias que lo suelen acompañar. Bilateral, porque surgen múltiples y muy variadas obligaciones para ambas partes; pero es importante en este punto anotar que raras veces un contrato sinalagmático exige un tan alto grado de colaboración y entendimiento entre las partes como esta figura contractual.
El éxito de la actividad del artífice depende en un altísimo grado del cumplimiento de las obligaciones del dueño de la obra y, en general, de proporcionarle toda la información y todos los medios requeridos para que el artífice pueda cumplir a satisfacción del comitente. Oneroso, porque ambas partes se gravan recíprocamente la una en beneficio de la otra.
El artífice poniendo su actividad y su experticia al servicio del comitente y éste con el precio que debe pagar a aquel. Conmutativo, porque el esquema de repartición de las partes entre cargas y beneficios resultantes del contrato se considera balanceado o equilibrado y aunque el álea se encuentra presente acercándolo a la categoría de los aleatorios, no lo es, se le considera conmutativo y sin perjuicio de lo que las propias partes prevean en sus estipulaciones contractuales, la Ley establece remedios frente a desequilibrios que pudieran presentarse (artículo 2060 del C. C.), porque como no vamos a estudiar la reconvención, ya no son necesarias esas consideraciones.
Principal, porque no requiere de ninguna otra convención para tener una existencia jurídica propia; no tiene por objeto garantizar el cumplimiento de obligaciones de otro contrato al cual acceda (artículo 1500 del Código Civil); por el contrario, él suele estar acompañado de garantías y seguridades alrededor del cumplimiento de las obligaciones del artífice, de la obra misma, pero también, no en raras ocasiones, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones del comitente, especialmente, la del pago del precio.
Típico y nominado, en primer lugar porque cuenta con una disciplina jurídica propia en el ordenamiento legal, es decir, una definición y una regulación integral en la Ley, que en algunos casos se traduce en normas imperativas, pero también supletorias de la voluntad de las partes cuando éstas han guardado silencio sobre algunos aspectos que deben regir su relación. Y en 13 segundo lugar, porque el arrendamiento de obra (en su denominación más simple) cuenta con un nomen iuris propio, en lengua española y que para el caso en concreto nos viene del derecho romano: “locatio conductio operis”.
Finalmente, es de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva porque el cumplimiento de las obligaciones de las partes se realiza en un periodo determinado o indeterminado en el tiempo, y que, por deseo de las partes se puede extender para satisfacer sus necesidades primordiales y permite que implique una ejecución continuada, esto es una ejecución única en el tiempo sin solución de continuidad o sin interrupción; ejecución periódica o cumplimiento escalonado, en donde las varias prestaciones se cumplen en fechas preestablecidas; o, intermitente: cuando las prestaciones en el tiempo se ejecutan en el momento en que lo solicita la otra parte.
La ejecución de cada prestación es autónoma de las demás, el cumplimiento de cada prestación en el momento pactado implica cumplimiento retroactivo del contrato en las fechas de corte y cualquiera que sea la causa del aniquilamiento del vínculo contractual éste sólo puede ser visto hacia futuro, ex nunc, tanto por imposibilidad material de deshacer lo hecho con anterioridad, como por razones de justicia y de equidad natural.
Si es el contratante quien suministra los materiales principales, y el contratista pone su actividad al servicio del primero, esto es, la mano de obra y en caso necesario materiales adicionales, el contrato es un arrendamiento de servicios para construcción de obra material y por lo tanto se perfecciona por el acuerdo de las partes sobre la obra que se encarga y el precio, esto es, que no se puede mirar el perfeccionamiento del contrato frente al resultado de la obra, sino desde el acuerdo de las voluntades7.
Por otra parte el artículo 2060 del mismo ordenamiento civil indica que: “Los contratos para la construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: “1. El empresario no podrá pedir aumento del precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado a un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
“2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto de suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.
“3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, inciso final.
“4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. “5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que debía al empresario.” 7 Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación civil del 6 de mayo de 1969, LXXIX 2150, 459 14 Del contenido de la norma anterior se concluye que el contrato de confección de obra material, o contrato de arrendamiento de obra, y más precisamente el contrato de construcción se puede conformar bajo diferentes formas de determinación del precio, como son el precio único, alzado, inmodificable (suma global fija), estimado, unitario o gasto rembolsable.
Que el precio único es inmodificable (numeral 1º) salvo que así lo pacten las partes por las agregaciones, o modificaciones al plan primitivo, o por el que el contrato autorice. Asimismo la norma establece un claro antecedente de la teoría de la imprevisión para los contratos de arrendamiento de obra. El arrendamiento de obra es un contrato bilateral, oneroso y conmutativo, por cuanto el comitente, esto es el que la encarga o dueño de la obra debe pagar un precio determinado o determinable en dinero al empresario o contratista.
El precio debe ser cierto (artículo 2060 del C.C.) lo cual no quiere decir que debe estar completamente determinado en el momento de la celebración del contrato. Basta que el precio sea determinable, lo cual hace posible pactar diversas formas de determinación y diversas modalidades de pago del mismo: precio alzado, por unidad de obra, por administración, entre otros.
El carácter bilateral del contrato determina que cada prestación (la obra y el precio) sea correlativa de la otra, porque existe un verdadero sinalagma que justifica la resolución del contrato (y más precisamente “resiliación” por ser de tracto sucesivo) en caso de incumplimiento o de imposibilidad sobrevenida (artículos 2056 y 2060 C.C.).
Ahora bien, el precio sólo es debido por el dueño de la obra al contratista cuando éste ha cumplido con su obligación, esto es, cuando se ha realizado la obra. Económicamente, esto supone que el contratista, cuando él ha aportado los materiales, corre el riesgo por el cumplimiento anticipado de su prestación, frente a la del dueño de la obra, lo cual se compensa en la práctica por medio de los pagos a cuenta del precio total.
El arrendamiento de obra es, además como contrato oneroso, un contrato conmutativo porque la entidad objetiva de la prestación de las dos partes está siempre determinada o es determinable con base en criterios objetivos preestablecidos y no en función de hechos futuros e inciertos (teoría de la imprevisión). Por otra parte, ya sabemos que el álea o riesgo del contratista, es decir, la posibilidad de un mayor costo de la obra que el inicialmente previsto, no determina una incertidumbre en el precio, pues éste sólo en casos especiales es posible modificarlo.
La bilateralidad y la conmutatividad contienen rasgos muy especiales en el contrato de obra, especialmente dado su carácter de ejecución sucesiva, de tal manera que en cuanto a la bilateralidad rompe el sinalagma original durante la ejecución del contrato y da paso al sinalagma funcional. En lo que atañe a la conmutatividad el contrato de obra ofrece la peculiaridad, frente a los demás contratos regulados en el Código Civil, de una reglamentación que vela por equilibrio de las prestaciones, conjurando el álea interno o técnico del contrato y el álea externo o de mercado, como son las mayores dificultades técnicas que puedan presentarse durante la ejecución de la prestación, el encarecimiento de los materiales, teoría de la imprevisión, entre otras.
Como elementos suyos se pueden destacar los siguientes: IMPLICA LA CELEBRACIÓN DE UN NEGOCIO JURÍDICO: Es necesaria la celebración de un negocio jurídico, para que las partes resulten obligadas recíprocamente por el simple acuerdo de voluntades alrededor de sus elementos esenciales, dado su carácter consensual. LA REALIZACIÓN Y EJECUCIÓN DE OBRAS MATERIALES: Se entiende que la realización de la labor es material a diferencia del arrendamiento de servicios inmateriales y del mandato, en donde también hay gestión o actos de administración; en ambas figuras existe remuneración, pero no necesariamente la realización de actos materiales, con lo cual el objeto, esto es la realización de algo perceptible por sentidos que no existía con anterioridad, es lo que le otorga distintivo. REMUNERACIÓN: El que realiza la obra espera fundadamente como contraprestación el pago de un precio, el cual es uno de los elementos esenciales de este contrato, y ello no obstante el precio no haya sido fijado al momento de la su celebración. Cuando éste no es prefijado en ese momento se presumirá que las partes acuerdan el precio ordinario para el tipo de obra que se contrata; y a falta de éste, deberá el precio ser determinado por peritos, según las voces del artículo 2054 del Código Civil. 15 NO CONLLEVA ACTOS DE REPRESENTACIÓN NI IMPLICA SUBORDINACIÓN: Otra característica es la falta de representación y de subordinación por parte del artífice frente al dueño o comitente.
Es una independencia de naturaleza jurídica, plena, que diferencia al contrato de obra del contrato de trabajo, el cual está regulado por el Código Sustantivo del Trabajo. En el contrato de obra el artífice debe realizar la labor encomendada sin someterse a un horario ni a un plan de trabajo. Únicamente se establecen los términos generales para el desarrollo de la obra.
Por virtud del principio res inter alius acta el artífice no resulta vinculado frente a terceros como puede llegar a ocurrir en el mandato; él sólo se obliga frente al comitente, no obstante los perjuicios causados en la realización de la obra serán responsabilidad del artífice. Obligaciones del artífice. El artífice se obliga a: La realización de la obra encomendada en los términos del contrato y en defecto de lo anterior, aunque también podría decirse, en adición a lo anterior, de la mejor manera, de suerte que sirva para su normal y sin defectos o vicios que afecten su aprovechamiento útil.
La entrega de la obra en el tiempo estipulado. Esta se considera una obligación de resultado a cargo del artífice. Si ha expirado el término del contrato, la obra será entregada en el estado en que se encuentre. Cuando la obra no se entregue de conformidad con lo pactado, el comitente podrá solicitar la resolución (pero sólo con efectos ex nunc, hacia el futuro), más precisamente la “resiliación” del contrato o el cumplimiento forzado de la obligación, ambas soluciones acompañadas de la correspondiente indemnización de perjuicios.
Adicionalmente, el comitente puede dar por terminado el contrato unilateralmente antes de obtener el resultado convenido, facultad no permitida para el artífice. El artículo 2058 del Código Civil permite el reconocimiento parcial de la obra, especialmente cuando el contrato se ha pactado por ítems o cantidades, o unidades de obra. Por su parte el comitente se compromete a: A pagar el precio de la obra en los términos convenidos por las partes con apego al artículo 2054 C. C., según lo dicho en párrafos anteriores en cuanto a la posibilidad de que el precio no esté determinado pero sea determinable.
Y si se pierde la materia sin culpa del artífice o de las personas por él empleadas, el que encarga la obra deberá el precio en los siguientes casos: - Si la obra ha sido reconocida y aprobada. - Si no ha sido reconocida o aprobada por mora del comitente. - Si la cosa perece por vicios de la materia suministrada por quien encargó la obra, salvo que el vicio sea de aquéllos que el artífice por razón de su oficio haya debido conocer o que conociéndolos, no haya dado aviso oportuno al comitente.
A cooperar en la realización de la obra, no basta con ordenar la obra o entregar los materiales, el comitente debe actuar de forma activa en la consecución de los fines propios tendientes a la realización del resultado final de la construcción de la obra encomendada. A recibir la obra en el tiempo estipulado en el contrato; es especial obligación del comitente, el cual, si éste se coloca en mora de recibir deberá asumir los riesgos de los materiales y en general, de la obra, los cuales correrán por su cuenta, lo que se traduce en que toda pérdida, deterioro o destrucción fortuitas de la obra ocurridas durante la mora deberán ser asumidas por él, debiendo en todo caso el precio.
Si al momento de la entrega el comitente alega que la obra no es de recibo, por no cumplir lo pactado, la controversia se someterá a dictamen de peritos; si prospera el reparo formulado por el dueño de la obra, a elección del comitente, el artífice será obligado a realizar la obra nuevamente o a la indemnización de perjuicios; en cuanto a los materiales, éstos deberán ser restituidos con otros de igual calidad o en dinero.
En lo que atañe a los riesgos de los materiales el contrato de arrendamiento de obra material sigue el principio general de que la cosa perece para su dueño como lo preceptúa el artículo 2057 del Código Civil. "La pérdida de la materia recae sobre su dueño. Por consiguiente, la pérdida de la materia 16 suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven".
El artículo 2053 del Código Civil por su parte establece que el peligro de la cosa no pertenece al dueño sino hasta su aprobación salvo que se haya constituido en mora de declarar si lo aprueba o no cuando es el artífice quien aporta los materiales para la construcción de la obra encomendada. No es otra cosa que el principio res perit domino, tanto para el caso en que el artífice suministra los materiales como cuando estos son provistos por el dueño de la obra.
Lo que caracteriza al contrato de obra es el compromiso que adquiere su constructor o artífice de entregarla a quien la ordena en la forma requerida por éste; quien, por su parte, cuando la complejidad o la alta tecnología de la obra lo requiere, puede intervenir en la vigilancia de la ejecución y costos de la misma a través de un experto llamado interventor.
Así se deriva de los artículos 1973 y 2053 y siguientes de nuestro Código Civil, originario del napoleónico de 1804, que definen y regulan este contrato como una modalidad de arrendamiento (arrendamiento de obra), donde una de las partes se obliga a ejecutar la obra requerida, y la otra a pagar por ella la remuneración pactada; y con mayor precisión, del canon 631 del Código Civil alemán de 1901, beneficiado por las enseñanzas de Savigny e Ihering, y por ende en algunos aspectos mejor acabado y más moderno que el nuestro.
Como se ve, pues, el contrato de obra genera a cargo del constructor una obligación de resultado; en esto se distingue del contrato de prestación de servicios, que da nacimiento a una obligación de medios, la de actuar diligentemente en el sentido prometido, pero sin garantizar la obtención de un resultado; tal como lo expresan Enneccerus, Kipp y Wolff diciendo: “En el contrato de obra se promete el resultado del trabajo, en el contrato de prestación de servicios el trabajo en cuanto tal”8.
Ahora bien, las anteriores reglas y principios traídos al caso concreto del contrato suscrito entre FONADE y el Consorcio del Norte, nos conducen a hacer algunas precisiones. En primer lugar y en adición a lo dicho anteriormente en relación con el régimen a que se encuentra sometido el contrato litigioso es necesario tener en cuenta que en los considerandos del Acuerdo N° 2 de la Junta Directiva de FONADE se expresa: “Que de conformidad con lo señalado en el parágrafo primero del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el Artículo 21 del Decreto 679 de 1994 y en el Artículo 288 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los contratos que celebre FONADE dentro del giro ordinario de sus negocios estarán sujetos a las normas del derecho privado” y más adelante en el inciso segundo del Artículo primero se que “Se considera que corresponde al giro ordinario de las actividades la celebración de contratos que le permiten a FONADE competir, en igualdad de condiciones, con el sector privado.
Entre otros, la estructuración de proyectos, la gerencia integral de proyectos, formulación y ejecución de proyectos y todos los demás contratos dentro de los límites de su objeto.” El objeto del contrato, esto es, las entidades materiales alrededor de las cuales giran todas las obligaciones de las parte es la construcción de la ESE hospital Timothy Britton del departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
En cuanto a la forma de remuneración del artífice contratista el contrato prevé que: ―El valor real del contrato será la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades entregadas y/o multiplicadas a satisfacción de FONADE por los valores o precios unitarios pactados para el respectivo item. El presente contrato se pacta por el sistema de precios unitarios (valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien, el cual remunera la totalidad de las actividades y/o suministros que sean necesarios para ejecución de su objeto, de conformidad con lo pactado).
Cada precio pactado comprende todos los costos directos e indirectos derivados de la ejecución de la respectiva actividad y/o suministro que hacen parte del objeto del contrato. Incluye entre otros los gastos de administración, salarios y prestaciones sociales del personal, incrementos salariales y prestacionales, desplazamiento, transporte, alojamiento y alimentación del equipo de trabajo del contratista, honorarios, asesorías en actividades objeto del contrato, computadores, licencias de utilización de software, impuestos a cargo del contratista, transporte y bodegaje de equipos y materiales, las deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra el contratista para ejecución de cada una de las actividades o suministros objeto de este contrato, por cual incluye el AIU…‖ y más adelante y para los mismos efectos agrega: ―… FONADE no reconocerá valor alguno por reajuste efectuados (sic) por el contratista por concepto de costos, 8 ENNECERUS, Ludwig.
KIPP, Theodor. WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. Tomo II. Primera Parte. Editorial Bosch. Barcelona. Página 8. 17 gastos o actividades o suministros adicionales que aquel requiera para ejecutar el contrato y que fueron previsibles al momento de presentación de su oferta.‖ Eso se reitera más adelante, cuando en la cláusula tercera, en cuanto a la forma de pago se dice que: ―FONADE pagará al CONTRATISTA la suma de que trata la cláusula anterior por el sitema de precios unitarios sin fórmula de reajuste asi (…)‖ Lo anterior, a la luz del artículo 2060 del Código Civil significa que en el contrato se pactó que el Consorcio del Norte se encargaría de la totalidad de la obra por un precio único prefijado y no podría pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado a un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
De igual manera se previó en la cláusula tercera, parágrafo segundo, literal “e” que ―El último desembolso se realizará una vez se haya liquidado el contrato.‖ No obstante lo anterior, el contrato (parágrafo quinto) prevé la posibilidad de ordenar obras adicionales y se estableció una forma para determinar su valor según que estuvieren o no previstas en formato N° 9 de la “Oferta Económica”.
De esta manera queda establecida claramente la forma de determinación del precio del contrato al que podía legítimamente aspirar el contratista y su forma de pago, con lo cual queda igualmente establecido que el contrato para la construcción de la ESE hospital Timothy Britton del departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se encuentra sometido a las disposiciones del Código Civil que regulan el contrato de arrendamiento para la confección de obra material en los artículo 2053 a 2062 del Código Civil y en particular al contrato de construcción (de edificios) del artículo 2060 del mismo Código, por lo que las pretensiones de los escritos de demanda y de reconvención, así como los medios exceptivos de sus respectivas contestaciones, deberán ser analizados por el Tribunal a la luz de esas disposiciones, las cuales contienen sus elementos y obligaciones esenciales y naturales y las disposiciones especiales de las partes que integran y completan con sus elementos accidentales o subjetivamente esenciales, el contenido de su acuerdo.
En el anterior orden de ideas tanto los incumplimientos de las obligaciones principales del contrato, de las de mantenimiento y de estabilidad, reprochados al contratista Convocado por la Convocante, en la demanda arbitral con su reforma, como los incumplimiento de la Convocante, las mayores cantidades de obra y los trabajos adicionales aducidos por el Contratista Contrademandante, en la demanda de reconvención reformada, - si es que hubiese lugar a su estudio - deben circunscribirse y estudiarse dentro del anterior marco jurídico que constituye ley para las partes.
IV. TACHAS POR SOSPECHA Observa el Tribunal que el apoderado de la Convocante formuló tacha de sospecha en contra del testigo Ricardo Arturo Molina García dentro de la audiencia celebrada el día 13 de marzo de 2013 por cuanto el declarante es representante legal de Socitec Ltda. Previo a resolver la tacha formulada el Tribunal considera prudente recordar que el Código de Procedimiento Civil en su artículo 217 establece los llamados impedimentos para testimoniar, así: ―Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.‖ Ahora bien, si la parte en contra de quien se practica la prueba, considera que respecto del testigo se configura alguna de las circunstancias antes mencionadas, deberá manifestarlo en las oportunidades establecidas en el artículo 218 del mismo texto normativo, es decir, por escrito previo a la celebración de la audiencia, o verbalmente en el curso de ésta, debiendo solicitar los medios probatorios o aportar los documentos o pruebas en los que funda los motivos de sospecha.
Sin perjuicio de lo anteriormente mencionado, el inciso segundo de la norma antes mencionada establece ―Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y prueba de la tacha se apreciaran en la sentencia o en el auto que falle el incidente dentro de la cual se solicitó el testimonio‖, razón por la cual resulta ser ésta la oportunidad procesal para decidir la censura planteada. 18 En esta dirección tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han sido enfáticas en establecer que la sospecha impone al Juez la obligación de valorar con mayor rigor la razón del dicho del declarante censurado; al respecto el Profesor Jairo Parra Quijano, con acierto cita “los llamados impedimentos para testimoniar dan lugar a los testigos sospechosos, porque en realidad no se impide que se les reciba el testimonio, pero la razón y la crítica de éste aconsejan que se les aprecie con mayor severidad”, por su parte el Honorable Consejo de Estado ha manifestado ―(…) ésta no impide la recepción del testimonio sino que impone que la valoración del juez sea más severa para determinar el grado de alteración de la verdad contenida en su dicho y así establecer su alcance probatorio al punto de resistir el más riguroso análisis y salir avante para merecer toda credibilidad.” Así las cosas, de acuerdo no sólo con los pronunciamientos jurisprudenciales mencionados sino también en observancia de las reglas de la sana crítica, el Tribunal procede a valorar el testimonio del señor Ricardo Arturo Molina García, advirtiendo de antemano que será desestimada teniendo en cuenta los argumentos que a continuación se exponen.
Para la valoración probatoria del testimonio la Jurisprudencia ha establecido una serie de criterios objetivos, los cuales serán observados por el Tribunal y que se enuncian a continuación: “(i) probidad de quien interviene en la prueba, en el que se tiene en cuenta las condiciones personales del testigo, la aptitud en la declaración; (ii) ciencia, relacionados con la fuente de conocimiento del testigo;
(iii) credibilidad que es la conducencia de la declaración; y (iv) la concordancia entendida como la coherencia guardada con los demás medios de prueba” Al analizar tanto la declaración rendida por el testigo como el material probatorio obrante en el expediente, no se encuentra evidencia alguna que permita poner en duda la rectitud y ecuanimidad del señor Ricardo Arturo Molina García pues su exposición contiene una manifestación clara de la ciencia de su respectivo dicho, ya que indica con precisión las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se sucedieron cada uno de los hechos, sin que se aprecie contradicción alguna entre sus manifestaciones con las declaraciones de otros testigos ni mucho menos con el resto del material probatorio; cabe mencionar que sus respuestas son responsivas, exactas y concretas, sin que exista alguna manifestación sesgada.
Así pues, el testimonio analizado proporciona la credibilidad suficiente como para ser tenido en cuenta al momento de analizar la prosperidad de las pretensiones y excepciones planteadas mutuamente entre Convocante y Convocada, quedando decidida la tacha por sospecha formulada. Dentro del presente proceso igualmente la apoderada de la Convocante formuló tacha contra el dicho de Jorge Alfonso Molina García Mayorga en la audiencia celebrada el día 13 de Marzo de 2013.
Sobre este particular es reiterada la jurisprudencia, como la que se transcribe según la cual: ―La ley no impide que se reciba declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso que aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha‖ y agrega: ―Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.‖ En relación con la tacha formulada tanto contra el señor Ricardo Arturo Molina García, como contra el señor Jorge Alfonso Molina García-Mayorga la apoderada de la Convocante no solicitó pruebas en los términos del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.
Simplemente la sustentó en el interés económico directo en el proceso, que en su opinión asiste al testigo por ser representante legal de CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO LTDA. A este respecto el Tribunal considera que si bien es cierto que existe un vínculo claro y estrecho entre el testigo y una de las personas que integra la parte demandada, circunstancia que ha sido tenida en cuenta al evaluar el contenido de su dicho, del análisis de la declaración de los testigos tachados y de su ponderación con el acervo probatorio aportado al proceso, no es posible concluir que ha faltado a la verdad.
De otra parte, la personalidad de los testigos Ricardo Arturo Molina García y Jorge Alfonso Molina García-Mayorga, la razón del dicho de cada uno, y el contenido mismo de sus 19 declaraciones, a la luz de la sana crítica, no permiten eliminar la eficacia de sus testimonios, de forma que la tacha propuesta no prospera y así lo declara el Tribunal.
V. OBJECIONES AL DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO La apoderada de la Convocante objetó por error grave el dictamen pericial técnico rendido por el experto Carlos Ortega Dávila. Concluye en su escrito que el perito no consideró aquello que era objeto de examen o solicitud de aclaración o complementación. Partiendo entonces de lo anterior, procede el Tribunal a decidir lo pertinente, previas consideraciones generales que se predican de esta figura procesal de la que dispone el numeral 6 del artículo 238 del C..P. C: ―la objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen‖.
La objeción del dictamen por error grave, es el mecanismo a través del cual las partes controvierten la pericia dentro del proceso. Esta facultad, trae consigo la carga en cabeza de la parte que la interpone, de probar dentro del caso concreto que el error fue de tal entidad que sin él otro sería el razonamiento del experto. Así lo señala la doctrina al referirse al yerro de la experticia cuando, afirma: ―(…) de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones9.‖ En efecto, el dictamen pericial es una prueba cuya finalidad es ayudar a formar el criterio del juez sobre puntos especializados que se debaten en el proceso. Dicho análisis se realiza de manera conjunta con el material probatorio recaudado, pues sólo así es posible valorar el sentido completo que enseña respecto a los hechos debatidos.
Puede el juez apartarse incluso de la experticia, sin que por ello se considerare que adolece de error grave. En cuanto a su prueba, el artículo 238 del C.P.C. se infiere que la generalidad permite hacer uso de otra pericia, sin que constituya el único medio de prueba, o el medio indefectible para su contradicción. Así las cosas, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación y no a la conclusión del experto, pues entienden la jurisprudencia y la doctrina que las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, no constituyen por sí mismas error grave en los términos del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, sostiene la apoderada de FONADE que las respuestas dadas por el perito, aunque presentan en la mayoría de los casos un detallado relato de sus apreciaciones sobre el tema materia de la solicitud de aclaración o complementación, no aclara o no complementa lo real y particularmente solicitado, no soporta o reconoce que no contó con la información suficiente para poder emitir adecuadamente su dictamen, o sólo aporta como respuesta apreciaciones teóricas sobre el tema, o no responde a lo solicitado.
Cita como fundamento de ello, apreciaciones de distintos puntos del dictamen técnico. Sobre el particular, observa el Tribunal que a folios 331 a 432 del cuaderno 3 de pruebas obra dictamen técnico elaborado por el perito Carlos Ortega Dávila con sus respectivas aclaraciones visible a folios 434 a 497 del mismo cuaderno. Su contenido, se fundamenta en los cuestionarios remitidos por la Convocante y la Convocada.
FONADE solicitó al perito la absolución de 16 preguntas referidas a la ejecución del contrato, obligaciones y compromisos adquiridos, ejecución o inejecución de las obras, liquidación del contrato y porcentaje ejecutado, obras no ejecutadas, anticipo no amortizado y adeudado a FONADE, actividades de FONADE para la terminación de las obras, actividades de FONADE para mantenimiento y cuidado, existencia o inexistencia de interventoría, acta del 26 de septiembre de 2008 en Valledupar, cobro de mayores cantidades de obra, daños actuales, obras pendientes por FONADE, ensayos de control de calidad piso antiestático, su daño y causalidad, así como ensayos de calidad según NSR98. 9 Parra Quijano Jairo.
Manual de Derecho Probatorio. Editorial Librería del profesional, 12 edición, pág. 543. 20 A su vez, la Convocada formuló también 16 preguntas sobre la fecha de entrega de documentación, diferencia entre estuco acrílico y/ o pintura epóxica con la kerapasta, estado actual del estuco acrílico, ejecución de ítems/ actividades anexo 1, verificación de ejecución de actividades, obras posteriores al acta de entrega, causas de fisuras de piso antiestático, inicio y terminación de: excavación mecánica, localización y replanteo, demolición de edificación existente y relleno, excavación manual cimientos retiro, zapatas, vigas, refuerzo de hierros y cimientos, muros de contención, placa área y malla de refuerzo y la incidencia por cambios de pendiente de cubierta.
Una vez rendida la experticia, las partes solicitaron aclaraciones al mismo. FONADE formuló 11 puntos y el Consorcio del Norte formuló 3. Lo anterior, denota la extensión y detalle de los aspectos que fueron sometidos al dictamen técnico. Observa el Tribunal, de una parte, que el perito realizó un pronunciamiento de cada uno de los puntos solicitados de acuerdo con la información que manifiesta le fue suministrada, o los hechos y puntos de la obra que pudo establecer en el sitio y, de otra, que las quejas de la Convocante al formular la objeción las estructura no sobre el supuesto de error grave sino por la motivación de las experticia, o porque no tiene fundamento, o le faltan apoyos o no comparte las conclusiones.
Por ello el Tribunal desestima la objeción propuesta por error grave y pasa a expliar su decisión: No es susceptible de ser considerado como error grave el silencio del perito respecto de determinados puntos. Podría ser susceptible para catalogar la labor como incompleta, más no como errada, ni mucho menos con la capacidad de afectar el sentido global del peritaje.
El desacuerdo con las conclusiones de un perito, no es razón plausible para configurar un error grave como lo exige la norma del C.P.C. Es claro que se necesita la prueba de la existencia de una abierta contradicción de lo expuesto con la realidad, trayendo como consecuencia la imprecisión o equivocación del juez en la decisión de la litis.
En caso concreto, las razones expuestas en la objeción constituyen censuras que se centran en aspectos menores de la experticia, resaltando detalles que no son de su esencia, es decir, que no constituyen en sí mismos cuestionamientos al trabajo técnico de fondo. Así las cosas, concluye el Tribunal que no prospera la objeción que a título de error grave propuso la Convocante.
VI. SÍNTESIS DE LOS PEDIMENTOS DENTRO DE LA CONTIENDA. El proceso acumula pretensiones de la DEMANDA ARBITRAL REFORMADA con súplicas procesales de la RECONVENCIÓN; además contiene, para resolver, medios exceptivos propuestos por la Convocada, en condición de demandado, y por la Reconvenida. La demanda arbitral con su reforma, promovida por FONADE ruega procesalmente: - La liquidación judicial del contrato. - La declaración de incumplimiento parcial del contratista. - La condena a la reparación integral de perjuicios, “incluyendo como mínimo en la misma, los siguientes valores, correspondientes a el valor del anticipo pendiente por amortizar, el valor de la cláusula penal pecuniaria y el valor de los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista, debidamente actualizados e indexados, liquidando además los intereses de mora que correspondan, a la tasa máxima legal del 31% anual”. - La activación de la efectividad de la cláusula penal pecuniaria. - La “citación al proceso de la Compañía de Seguros Confianza S. A”.
Los medios exceptivos aducidos por la Convocada frente a la demanda arbitral: - La indebida acumulación de pretensiones (Fol. 3 de la contestación). - La inexistencia de incumplimiento por parte del Contratista (Fol.4 de la contestación). - La indebida cuantificación del perjuicio (Fol. 15 de la contestación). 21 - La reducción de la cláusula penal (Fol. 18 de la contestación); y - La genérica (Fol. 18 de la contestación).
Las pretensiones de la contrademanda se encuentran contenidas en el memorial de reforma de la demanda de reconvención de acuerdo con el cual, quedaron así: - Declaratoria de incumplimiento contractual de FONADE, en lo relacionado con la entrega al contratista de los planos, diseños y especificaciones técnicas de la obra. - Condena consecuencial a FONADE a pagar a los miembros del Consorcio del Norte, en proporción a su participación: Sobrecostos incurridos por la demora en la entrega de esa información, incluyendo sobrecostos durante las prórrogas al contrato. Sobrecostos por stand by de personal y maquinaria durante la suspensión del contrato. Sobrecostos de actividades adicionales necesarias para la ejecución de la obra, las cuales fueron recibidas por FONADE. - Declaratoria de reconocimiento y condena al pago a favor de los miembros del Consorcio del Norte, en proporción a su participación, de las obras y actividades efectivamente realizadas por dicho contratista durante la ejecución de la obra contratada, entre ellas las que se relacionan en el acta suscrita con la interventoría el 26 de Septiembre de 2008. - Condena a FONADE al pago de la factura No. 38 por valor de $361.812.856. - Condena a que las sumas reconocidas a favor de los integrantes del Consorcio del Norte, devenguen intereses de mora a la mayor tasa legal permitida, desde el momento en que expiró el plazo para liquidar el contrato de obra en cuestión y hasta que se haga efectivo dicho pago. - Indexación de las sumas reconocidas a favor de los integrantes del Consorcio del Norte - Condena en costas a FONADE.
Los medios exceptivos, propuestos por FONADE, frente a la demanda de reconvención: - Caducidad de la acción (fol. 23 de la contestación a la demanda de reconvención). - Inexistencia de la responsabilidad por parte de FONADE (fol. 24 de la contestación a la Reconvención; fol. 8 de la contestación a la reforma de la reconvención). Ahora, para la definición de las pretensiones promovidas por FONADE es indispensable acudir al material probatorio no sólo sobre la materia litigiosa sino, además, al existente sobre sus antecedentes históricos y a los necesarios para la circunscripción en el tiempo de las obligaciones del Contratista.
Las súplicas procesales reclaman la liquidación judicial del contrato, la declaración de incumplimiento parcial del contratista, y la condena a la reparación integral de perjuicios. Este Tribunal, al abordar el estudio de las pretensiones contenidas en la demanda arbitral y su reforma, no atenderá al orden en el que las mismas súplicas procesales fueron propuestas, toda vez que para proveer sobre la primera, esto es la de liquidación judicial del contrato, se requiere definir con antelación las imputaciones de incumplimiento y además verificar si probatoriamente se goza de todo el amparo documental necesario, para que la liquidación sea objetivamente acorde con la realidad.
En el evento de que se demuestre que no se cuenta con toda la prueba requerida, para tal fin, el resultado sería negativo. De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso” (art. 174). 22 En consecuencia, se da paso al CONTENIDO de las pruebas, porque después se hará, en capítulo posterior, el examen crítico.
VII. MATERIAL PROBATORIO 1. Antecedentes documentales a la celebración del contrato. Se probó la ocurrencia de los siguientes hechos: El 28 de Abril de 2005, el Fondo Nacional de Regalías y Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE celebraron un Convenio interadministrativo por el cual el primero de ellos asignó recursos para el Proyecto “Reposición de la infraestructura física y dotación de ESE Hospital Timothy Britton del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”, a FONADE para la obra y dotación de ESE Hospital Timothy Britton10.
En consecuencia, en Mayo de 2005, FONADE elaboró las Reglas de participación de la oferta pública de contrato para construcción del nuevo hospital de San Andrés Islas, que establecen toda la etapa precontractual, la cual es básicamente vinculante para la propia FONADE a la hora de escoger al contratista11. FONADE, como ejecutor, publicó en su página web, el 6 de Mayo de 2005, las reglas de participación que debían seguirse en la presentación de propuestas para la construcción del nuevo hospital12.
El día 10 de Junio de 2005, las sociedades CM Construcciones y Proyectos Ltda., SOCITEC Ltda., Obras y Diseños S.A., Pizano Pradilla Caro Restrepo Ltda., dirigieron una comunicación a FONADE (Referencia: OFERTA PUBLICA DE CONTRATO No. IPG 980-0002) suscrita en calidad de integrantes del Consorcio del Norte (constan los reconocimientos notariales realizados por los mismos), dando noticia de su asociación, como consorcio.
En la mencionada comunicación se indicó el interés del Consorcio del Norte de participar en la Oferta Pública de Contrato No. IPG 980-0002, cuyo objeto era la construcción del nuevo hospital de San Andrés Islas, y así mismo señalaron e incluyeron: -Que la duración del Consorcio del Norte será igual al plazo del contrato, la liquidación y dos años más y que la responsabilidad de los integrantes del consorcio es solidaria, ilimitada y mancomunada.
De igual manera, se identifica a los integrantes del Consorcio del Norte y se señala su porcentaje de participación dentro del mismo, así: Nombre del integrante Porcentaje de participación Pizano Pradilla Caro y Restrepo Limitada 45% Obras y Diseños S. A. 30% Socitec Limitada 12% Construcciones y Mantenimiento Limitada 13% -Que Jorge Alfonso Molina García es el representante legal del mismo consorcio y que Carlos Augusto Ramirez Gomez es el suplente del representante legal13. -Propuesta del Consorcio del Norte, que resultó adjudicataria del contrato litigioso.
(Cuaderno de Pruebas 2, folios 264 a 408). 10 Cuaderno de Pruebas 2, folios 242 a 243 11 Cuaderno de Pruebas 2, folios 248 a 263 12 Ver considerandos del Contrato. Cuaderno de pruebas No. 1, folios 1 a 16 inclusive. 13 Se incluyen los correspondientes certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá.(Cuaderno de pruebas No. 1, folios 122, 122 vuelto y 123, así como folios 124 a 148, con sus respectivos folios vueltos, inclusive). 23 Luego, se celebró el Contrato No. 2051965 el 12 de Julio de 2005, FONADE y el CONSORCIO DEL NORTE; su objeto fue la Construcción del Nuevo Hospital “Timothy Britton” del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; de sus considerandos se resalta que se recomendó al Gerente la aceptación de la oferta del CONSORCIO DEL NORTE. 1ª.
Objeto: realizar la construcción de acuerdo con los documentos de participación, adendas, documentos técnicos y propuesta; los cuales forman parte del contrato. 2ª. Valor. $16.907‟929.385,66. Dicho valor incluye el AIU, utilidades y todos los impuestos a que hubiere lugar. Parágrafo 2. Sistema De Precios Unitarios, que comprende los costos directos e indirectos; por eso no se reconocen al contratista los reajustes para ejecutar el contrato que eran previsibles al momento de presentación de la oferta. 3ª.
Forma de Pago: anticipo del 30%, pagadero una vez haya sido aprobada la póliza de seguros por la Asesoría de Jurídica de FONADE; mensualmente por actas de corte aprobadas por interventoría y de la respectiva factura que se amortiza proporcional; los desembolsos los refrendará el interventor. En el parágrafo 3º se prevé que se hará el desembolso dentro de los 10 días calendarios siguientes a las fechas de radicación de las cuentas o de la fecha en que el contratista subsane las glosas que se le formulen.
El parágrafo 4 regula el manejo del anticipo y trata sobre el rendimiento financiero de los recursos. El parágrafo 5º versa sobre obras adicionales, y precisa que la regulación de precios que no estén en formato requiere aprobación de FONADE, y advierte que si esto no se satisface, constituye riesgo del contratista. 4ª. Plazo y entrega. 18 meses a partir de la suscripción por el contratista del acta de iniciación por el contratista y el interventor, previa aprobación de las garantías, perfeccionamiento y legalización del contrato.
Los parágrafos 1º y 2º señalan que si dentro del plazo estipulado no es posible la ejecución de la totalidad de las obligaciones se prorrogará automáticamente sin lugar a adición del valor y sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar. 5ª. Obligaciones del Contratista. Entre otras, “El contratista se obliga a efectuar las reparaciones que sean necesarias en las áreas intervenidas, como consecuencia de los defectos de estabilidad, durante un período de un (1) año contados a partir de la entrega de las obras”. – “Responder por la buena calidad de los materiales y elementos utilizados en el objeto del contrato”. 6ª.
Suspensión del contrato.”De común acuerdo entre las partes, se podrá suspender la ejecución del contrato, mediante la suscripción de acta, sin que para el efecto del plazo extintivo del mismo se compute el tiempo de suspensión”. 8ª. Cláusula penal de apremio. “En caso de mora en el cumplimiento de sus obligaciones durante la ejecución del contrato, el CONTRATISTA le cancelará a FONADE por cada día de retraso, el 1.0% del valor total del contrato, sin exceder el 10% del valor del mismo, suma que se podrá descontar directamente de los valores adeudados al contratista por FONADE.
(…)” 9ª. Cláusula Penal Pecuniaria. “En caso de incumplimiento parcial o total de las obligaciones después de terminación del plazo de ejecución a cargo del CONTRATISTA, FONADE podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en un monto del diez por ciento (10%) del valor del contrato, como estimación anticipada y parcial de los perjuicios que se causen, sin perjuicio de que FONADE pueda solicitar al contratista la totalidad del valor de los perjuicios causados en lo que excedan del valor de la cláusula penal pecuniaria.
PARÁGRAFO. El CONTRATISTA autoriza que FONADE descuente de las sumas que le adeude, los valores correspondientes a la cláusula penal pecuniaria.” 13ª. Interventoría. “Será efectuada por el Consorcio H. S. A. o por quien designe FONADE, mediante comunicación escrita al contratista, quien desempeñará además de las funciones señaladas en la resolución 137 de 2003, las siguientes: a) Vigilar el cabal cumplimiento de las actividades a efecto de lograr el correcto desarrollo del objeto del contrato. b) Aprobar las solicitudes de desembolso que el contratista presente a FONADE.
C) Impartir las 24 órdenes y sugerencias, por escrito y formular las observaciones que estime convenientes sobre el desarrollo del contrato, pero siempre enmarcados dentro de los términos del mismo. d) Certificar la correcta ejecución del contrato y los resultados esperados. e) Revisar los informes que presente el Contratista. f) Informar oportunamente a FONADE sobre el desarrollo del contrato o bien sobre su incumplimiento y las demás contempladas en el contrato y las demás que fueren necesarias para vigilar el cabal cumplimiento del objeto contractual.” 14ª.
Garantías… de estabilidad de las obras (págs. 14 y 15) 18ª. Liquidación. “El presente contrato se liquidará por parte de FONADE dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación, mediante acta firmada de común acuerdo por las partes contratantes, que contendrá un balance sobre la ejecución del contrato y los pagos realizados al CONTRATISTA y los acuerdos a que lleguen las partes sobre la ejecución del contrato.
PARÁGRAFO. Los recursos sin ejecutar serán reintegrados a FONADE”. 20ª. Legislación aplicable. El presente contrato se regirá conforme al Acuerdo 002 de FONADE, Manual de contratación del giro ordinario de los negocios y a la legislación civil y comercial vigente14. 2. Material probatorio documental de origen extrajudicial sobreviniente a la celebración del Negocio Jurídico: Luego de la celebración del contrato, el Consorcio del Norte, como tomador, le allegó a FONADE (asegurado – beneficiario), las pólizas expedidas el 15 de Julio de 2005 por la Compañía Aseguradora de Fianzas – CONFIANZA: de cumplimiento15; y de responsabilidad civil extracontractual16 en el contrato de obra civil referido.
Días después, el 21 de Julio de 2005, los representantes legales del Consorcio H.S.A., como interventor de la obra, y del Consorcio del Norte, como contratista, suscribieron el Acta de inicio del Contrato de Obra No. 2051965, en la sede del Hospital Timothy Britton, en San Andrés, Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina17.
En el Acta No. 2 de reunión de Seguimiento de Obra de fecha 29 de julio de 200518, de la que claramente se abstrae que el contratista realizó observaciones al diseño estructural, en tanto se dejó la siguiente anotación: ―1. OBSERVACIONES AL DISEÑO ESTRUCTURAL ―El ingeniero Carlos Contreras, gerente de unidad de FONADE hizo la presentación de los asistentes al comité de seguimiento de la obra e informó que el Ing, Federico Aycardi especialista en estructuras es l apersona (sic) que se encargará de responder las observaciones del contratista de obra, referentes al diseño estructural del proyecto para la construcción del nuevo hospital de San Andrés Isla.
Además agregó que el ing. Aycardi realizara igualmente los ajustes al diseño, presentado planos estructurales con detalles, memorial de cálculo y cantidades de obra. El ing. Molina representante legal del Consorcio del Norte entregó al ing. Aycardi el listado de observaciones al diseño estructural para ser resueltas. El ing. Ricardo Cárdenas entregó igualmente al ing.
Aycardi copia impresa y en archivo magnético de los planos del proyecto para la construcción del hospital de San Andrés, con el fin de poder hacer los ajustes al diseño estructural que se requieran. El ing. Aycardi se comprometió a entregar los ajustes al diseño el día 10 de agosto de 2005. 14 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 1 a 16 inclusive y Cuaderno de Pruebas 2, folios 409 a 416. 15 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 160 a 165 inclusive y Cuaderno de Pruebas 2, folios 42 a 45. 16 Cuaderno de pruebas 2, folio 37 a 41. 17 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 149.
Cuaderno de Pruebas 2, folio 417. 18 Folios 554 a 556, Cuaderno 1 de Pruebas. 25 El ing. Carlos Contreras solicitó al contratista de obra comunicarse permanentemente con el ing. Aycardi de tal manera que se hicieran entregas parciales de los planos estructurales y las cartillas de hierros, de tal manera que se hicieran los pedidos de hierros oportunamente. ― Después de esa fecha de de fecha 29 de julio de 2005aparecen en el expediente diversas Actas de Comité de Obra y Seguimiento de obra, así: Acta de Comité de obra No. 1 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 25 de julio de 2005: en la misma constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos en relación con la licencia de construcción, la revisión de diseños, la programación y avance de las obras, así como con el suministro de materiales y equipo, programa de inversión del anticipo y otros temas varios relacionados con el citado proyecto de construcción19.
Acta de Comité de obra No. 2 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 4 de agosto de 2005: en esta constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos en relación con la programación y avance de las obras, así como con el suministro de materiales y equipo, programa de inversión del anticipo (aprobación por la interventoría del primer flujo correspondiente al mes de julio) y otros temas varios relacionados con el citado proyecto de construcción. Adicionalmente, en el punto cuarto de dicha acta, puede leerse textualmente: "(…)
4. REVISIÓN DE DISEÑOS El Ing. Jorge Molina solicitó información acerca de las observaciones a los diseños estructurales, las cuales fueron presentadas al Gerente del proyecto de FONADE en la reunión realizada el día 29 de julio de 2005 en la ciudad de Bogotá. El Ing. Edgar Ricardo Cárdenas, respondió que estas observaciones fueron recibidas y entregadas al asesor estructural de FONADE, el cual presentará los diseños definitivos y ajustes correspondientes el día 10 de agosto del presente año, con la coordinación del Ing.
Eduardo Urrutia, director de obra del Consorcio del Norte. Los Ing. Jorge y Ricardo Molina, manifestaron su preocupación por la posibilidad de atraso en la programación, a causa de los eventos que han retrasado la entrega de los diseños definitivos. Argumentaron que deben coordinar con los proveedores la compra del acero a utilizar, para lo cual necesitan un tiempo considerable que podría generar dicho atraso.
En respuesta a lo anterior, el ente contratante respondió que se puede hacer un ajuste en la programación de obra, teniendo como referencia la fecha de entrega de los diseños estructurales definitivos. Por otro lado, se acordó que mientras el contratista realiza las gestiones para adquirir los materiales, debe ejecutar las actividades que son programadas semanalmente y de esta forma avanzar en otros frentes de trabajo igualmente importantes en la programación general‖.
De igual forma, en el párrafo final del punto octavo de dicha acta (folio 292), puede también leerse: "(…) 8. TEMAS VARIOS: "(…)" El Ing. Alfredo Martínez, hizo entrega en medio magnético con los planos correspondientes a la vista en planta del urbanismo del proyecto, planos con preliminares de las vías y el plan de Manejo Ambiental. …" 19Cuaderno de pruebas No. 1, folios 550, 550 vuelto, 551, 551 vuelto, y 552 inclusive 26 Acta No. 3 de reunión de seguimiento de obra de la "Construcción del nuevo Hospital Timothy Britton del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Convenio Interadministrativo N° 195012, celebrada el 9 de agosto de 2005: en la misma constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos en relación con la programación de actividades para la semana, en especial con el tema de manejo y disposición de aguas y los pedidos de hierros que se encuentran pendientes de la entrega de los planos estructurales ajustados.
De igual manera, se trataron temas de diversas gestiones administrativas necesarias y otros, relacionados con el citado proyecto de construcción20. Acta No. 4 de reunión de seguimiento de obra de la "construcción del nuevo Hospital Timothy Britton del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Convenio Interadministrativo N° 195012", celebrada el 16 de agosto de 2005: en este documento constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos.
Se realizó la revisión de la programación de actividades para la semana, y en especial de los temas de manejo y disposición de aguas, así como de material metálico resultante de la demolición. Del mismo modo, se presentaron los ajustes a los diseños estructurales relacionados con el "…bloque de 4 pisos y semisótano…" del citado proyecto de construcción21.
Acta de Comité de obra No. 322del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 19 de agosto de 2005: al remitirnos al punto tercero de dicha acta, puede leerse textualmente: "…
3. REVISIÓN DE DISEÑOS Arq. Hugo Parra informó al comité que fueron entregados parcialmente al Consorcio del Norte, los estudios estructurales revisados por los especialistas contratados por FONADE, por lo que se ha superado la dificultad de verificación de diseños y realización de las memorias para la adquisición del acero de refuerzo por parte del Contratista.
Con respecto a lo anterior, el Ing. Jorge Molina, aclaro que el Consorcio del Norte recibió los diseños de la estructura del Hospital faltando la parte administrativa, auditorios, diseños de tanques de almacenamiento y otros elementos, por lo que solicitó que para efectos de solicitar los materiales e insumos de construcción, se hagan entregas totales de los estudios y diseños del proyecto.
Explicó que, a causa de la entrega parcial de la información se incurriría en varios gastos no contemplados por concepto de transporte. El Arq. Hugo Parra, informó al comité sobre la programación de reuniones con los especialistas a cargo de la revisión de la parte eléctrica, mecánica, gases medicinales y aire acondicionado, con el objeto de definir los respectivos diseños en cada área.
La Interventoría y el Contratista se comprometieron a enviar los respectivos delegados en cada área, quienes asistirán a cada una de las reuniones programadas. Arq. Hugo Parra, hizo un recuento de las aclaraciones y observaciones que se han definido al contratista, en lo concerniente a los diseños del proyecto." Programación revisión estudios técnicos.
Contrato No 2051965- Convenio 195012, de fecha 13 de septiembre de 200523. Se anexa programación de las reuniones para la revisión 20Cuaderno de pruebas No. 1, folios 558 al 562 inclusive; este último en el cual se encuentra el correspondiente "LISTADO DE ASISTENCIA - REUNION" con las firmas y demás datos de los participantes. 21Cuaderno de pruebas No. 1, folios 563 al 565 inclusive; este último en el cual se encuentra el correspondiente "LISTADO DE ASISTENCIA - REUNION" con las firmas y demás datos de los participantes. 22Cuaderno de pruebas No. 1, folios 204 a 211 inclusive; este último en el cual se encuentra el correspondiente "LISTADO DE ASISTENCIA REUNIONES Y COMITES DE OBRA" con las firmas y demás datos de los participantes.
El señalado "LISTADO DE ASISTENCIA REUNIONES Y COMITÉS DE OBRA" con las firmas y demás datos de los participantes se encuentra repetido en el folio 553. 23Cuaderno No 3, folio 59 a 60 27 de los estudios técnicos del nuevo Hospital de San Andrés Islas, en las cuales deben participar los diseñadores, el interventor, el constructor y FONADE.
Acta de Comité de obra No. 13 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 15 de noviembre de 2005: en dicho documento constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos en relación con la obra, así como otros temas varios del citado proyecto de construcción. Se resalta que en el punto tercero de dicha acta, puede leerse textualmente: "(…) 3.
El Ing. Jorge Molina reiteró la solicitud realizada a través del oficio con fecha 3 de noviembre de 2005, la cual se relaciona a continuación: 1. se está entregando una reprogramación debido a la falta de diseños al momento de la iniciación del proyecto, ya que el 22 de agosto de la cursante anualidad, treinta y un días después de la iniciación de la obra, se entregaron parcialmente los diseños estructurales, y, a hoy día se están ajustando los diseños eléctricos e hidráulicos y existen inconsistencias en los niveles de implantación de algunos de los edificios a construir. 2.
Los tiempos que se consideran por el invierno y casos fortuitos a la fecha, se tuvieron en cuenta para la nueva programación. 3. El flujo de inversión planteado coincide con el flujo presentado inicialmente, para que la entidad, no tenga inconvenientes en sus inversiones aprobadas. 4. Es de anotar que a la fecha, seguimos con inconsistencias en los siguientes aspectos: Diseños de puesta a tierra y pararrayos. Diseño de vapores condensados, máquinas y calderas. Diseños hidrosanitarios con los niveles definidos Diseños arquitectónicos, hidrosanitarios, eléctricos, estructurales del nuevo bloque donde se ubicara la subestación eléctrica Diseño estructural de chimenea, máquinas y calderas Diseño de elementos estructurales Diseño urbanístico del proyecto para ligar la edificación Diseños arquitectónicos actualizados (…)" Acta de Comité de obra No. 14 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 17 de noviembre de 200524: en ella constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos en relación con la obra, su avance y programa de inversión, así como otros temas varios relacionados con el citado proyecto de construcción. No obstante, en el punto tercero de dicha acta, puede leerse también textualmente: "(…)
3. REVISIÓN DE DISEÑOS El Arq. Hugo Parra, aclaró que de todo el tema de la revisión de los diseños, se han realizado reuniones que en las cuales han participado representantes del Contratista, Interventoría y FONADE, donde se tiene conocimiento exacto de las revisiones realizadas a los diseños. Hizo referencia a un acta que fue resultado de los estudios, en donde se contradicen con respecto a las solicitudes realizadas por el Ing.
Jorge Molina, con respecto a la falta de estudios. Presentó un programa donde se relaciona el listado de los estudios, fecha de reuniones, participantes, compromisos y cumplimiento. 24Cuaderno de pruebas No. 1, folios 220 a 226 inclusive; este último en el cual se encuentra el correspondiente "CONTROL DE ASISTENCIA EN REUNIONES" con las firmas y demás datos de los participantes. 28 Con base a la solicitud del Contratista, sobre falta de algunos diseños específicos, el Comité acordó el siguiente cuadro de compromisos, responsable y fecha de entrega para resolver las inquietudes presentadas por el Contratista: COMPROMISO RESPONSABLE FECHA DE ENTREGA AL CONTRATISTA: Diseños estructurales Nuevo Bloque Subestación Eléctrica.
Hugo Parra Coordinará con los asesores Estructurales de FONADE y para el día de hoy dará fechas. Por definir. Diseños estructurales, chimeneas, máquinas y calderas. Hugo Parra Por definir. Diseños Elementos no estructurales Hugo Parra Por definir. Diseños Arquitectónicos Actualizados – ajustados según topografía definitiva.
Hugo Parra y C.I.C. 24 de Nov. De 2005 - Diseños Parra rayos y malla a tierra. Ratificación diseños eléctricos. Subestación eléctrica. Hugo Parra y Ricardo Cárdenas. Hugo Parra y Ricardo Cárdenas. 24 de Nov. De 2005 24 de Nov. De 2005 Diseños hidrosanitarios, con niveles definitivos. Hugo Parra y Jairo Moreno. 24 de Nov.
De 2005 Diseños urbanísticos para unificar el proyecto. Hugo Parra 1 de diciembre de 2005 El Ing. Carlos Rodríguez, informó que inmediatamente después de entregada esta información, el Contratista procederá a suministrar la reprogramación solicitada por la interventoría. (…)" Acta de Comité de obra No. 15 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 25 de noviembre de 200525: en ella constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos atinentes con la obra, su avance y programa de inversión, así como otros temas varios relacionados con el citado proyecto de construcción. Se resalta que en una parte del punto cuarto de dicha acta, puede leerse expresamente: "(…)
4. REVISIÓN DE DISEÑOS El Ing. Carlos Rodríguez Padilla, hizo entrega de los planos correspondientes a la propuesta arquitectónica del cuarto de máquinas. 25Cuaderno de pruebas No. 1, folios 216 a 219 inclusive; este último en el cual se encuentra el correspondiente "CONTROL DE ASISTENCIA EN REUNIONES" con las firmas y demás datos de los participantes. 29 El Ing.
Carlos Polania, informó que hará las revisiones a estos diseños y hará las observaciones correspondientes, ya que informó que faltan los diseños estructurales, cimentación, diseños eléctricos, diseños hidrosanitarios, instalaciones especiales y diseños de canalizaciones especiales. La Ing. Beatriz Medrano, solicitó información acerca de la radicación de los diseños eléctricos correspondientes al cuarto de máquinas y plantas eléctricas a la empresa generadora de energía de la Isla de San Andrés. El Ing.
Carlos Rodríguez Padilla, recomendó al contratista que hiciera las solicitudes y observaciones correspondientes a la radicación de los diseños eléctricos ante la empresa generadora de energía, directamente a FONADE. El Ing. Carlos Polania, se comprometió a realizar las observaciones en este sentido, directamente a FONADE. El Comité hizo la revisión de los compromisos adquiridos por el Coordinador del proyecto Arq.
Hugo Parra, sobre la entrega de la revisión definitiva de los diseños del proyecto, para lo cual se presentó el siguiente cuadro: COMPROMISO RESPONSABLE FECHA DE ENTREGA AL CONTRATISTA: OBSERVACIONES: Diseños estructurales Nuevo Bloque Subestación Eléctrica. Hugo Parra Coordinará con los asesores Estructurales de FONADE y para el día de hoy dará fechas.
Por definir. No se ha definido fecha de entrega. …" Acta de Comité de obra No. 16 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 1 de diciembre de 200526: constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos en relación con la obra, así como otros temas varios referidos con el citado proyecto de construcción. Es de anotar que en un aparte del punto segundo de dicha acta, puede leerse: "(…)
2. REVISIÓN DE DISEÑOS El Ing. Carlos Rodríguez Padilla, informó que el Coordinador del Proyecto por parte de FONADE, Arq. Hugo Parra, no ha dado cumplimiento a la programación de compromisos de entrega de la revisión de diseños al Contratista, programación que se estableció desde el comité de obra No. 14. El Ing. Jorge Molina, manifestó que fue citado en el día anterior, a las oficinas de FONADE, donde se presentaron la revisión de los diseños pendientes, sin embargo, quedo a la espera de la entrega oficial de estos diseños.
El Ing. Carlos Rodríguez, comentó que la Interventoría estará atenta a la entrega oficial de la revisión de los diseños por parte de FONADE. …" 26Cuaderno de pruebas No. 1, folios 212 a 215 inclusive; este último en el cual se encuentra el correspondiente "CONTROL DE ASISTENCIA EN REUNIONES" con las firmas y demás datos de los participantes. 30 Acta de Comité de obra No. 21 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 23 de diciembre de 200527: en la misma constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos en relación con la obra, así como otros temas varios sobre el citado proyecto de construcción. Resalta el Tribunal que el punto tercero y cuarto de dicha acta, rezan textualmente: "(…) 3.
El Constructor manifestó que aún no ha tenido noticias por parte de FONADE sobre los diseños ya corregidos. La Interventoría indicó que transmitirá esta inquietud a FONADE. 4. La Interventoría y el Constructor analizaron el diseño de las zapatas aledañas al foso del ascensor enviado por el Ing. Federico Aycardi, para solucionar los inconvenientes presentados en esta área.
El Ing. Armando Bayuelo habló telefónicamente con el Ing. Aycardi para que remitiera los diseños de la parte estructural del foso y poder estudiarlo en conjunto con los diseños de las cimentaciones aledañas, ya que la aplicación del concreto ciclópeo solo se muestra únicamente debajo de cada zapata. Igualmente se consultó vía telefónica al Ing.
Luis E. Escobar al respecto, quien manifestó que el concreto ciclópeo debe cubrir toda el área incluyendo la parte correspondiente al foso del ascensor. Debido al diseño presentado por el Ing. Aycardi y la estanqueidad requerida en el foso del ascensor, la Interventoría solicitó al Constructor el procedimiento constructivo que garantice el cumplimiento de estas condiciones.
El Constructor deja constancia en este Comité que no puede continuar con los proyectos de los edificios Consulta Externa, Emergencias sin la coordinación de los proyectos técnicos, arquitectónicos y urbanísticos, y que tampoco se ha solucionado la problemática del personal con la OCCRE. (…)" Acta de Comité de obra No. 22 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 4 de enero de 200628: constan diversas informaciones, dentro de las cuales existe en el punto primero una indicación del contratista en la que expresa: "…aún no se tienen los diseños definitivos…", así como solicitudes y acuerdos en relación con la obra, así como otros temas varios relacionados con el citado proyecto de construcción‖.
Acta de Comité de obra No. 26 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 4 de febrero de 200629: en la misma constan diversas informaciones, solicitudes, entre ellas algunas específicas en relación con diseños, ausencia de planos arquitectónicos con los detalles constructivos, etc. y acuerdos referidos a la obra, así como otros temas varios del citado proyecto de construcción. En el punto séptimo de dicha acta, puede leerse textualmente: "… 7.
El Director de obra, pidió que se le reconozcan los sobrecostos que ellos han tenido por razón de la no entrega de los diseños a tiempo. …" Acta de Comité de obra No. 30 del Proyecto de construcción del nuevo hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 2 de marzo de 200630:en ella constan diversas informaciones y solicitudes, entre ellas algunas específicas relacionadas con diseños, rediseños, detalles de ventanería, mampostería de fachada, dinteles, goteros, etc., diseño de 27Cuaderno de pruebas No. 1, folios 238 a 241 inclusive; este último en el cual se encuentra un cuadro con las firmas y demás datos de los participantes 28Cuaderno de pruebas No. 1, folios 234 a 237 inclusive; este último en el cual se encuentra un cuadro con las firmas y demás datos de los participantes. 29Cuaderno de pruebas No. 1, folios 242 a 246 inclusive; este último en el cual se encuentra el correspondiente "CONTROL DE ASISTENCIA EN REUNIONES" con las firmas y demás datos de los participantes. 30Cuaderno de pruebas No. 1, folios 247 a 251 inclusive; este último en el cual se encuentra el correspondiente "CONTROL DE ASISTENCIA EN REUNIONES" con las firmas y demás datos de los participantes. 31 sistema eléctrico, entrega de los planos ajustados de las instalaciones hidrosanitarias, sistema de gases medicinales, sistema de vapores condensados, y diseño del tanque subterráneo en concreto para almacenamiento de agua potable, etc., así como acuerdos referidos con la obra, al igual que otros temas varios del citado proyecto de construcción. Acta de SEGUIMIENTO DE CONTRATO No. 3431del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 23 de marzo de 200632: en la misma constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos en relación con la obra, así como otros temas varios del citado proyecto de construcción. En especial, y entre otras, aparece la entrega de planos con varios diseños tanto estructurales como de mampostería, filtros, etc. y la autorización de la interventoría para la reiniciación de unos trabajos en el bloque del auditorio, por parte del Consorcio del Norte.
Acta de SEGUIMIENTO DE CONTRATO No. 4533 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 11 de mayo de 200634: en la cual constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos en relación con la obra, así como otros temas varios del citado proyecto de construcción, en especial referentes a aspectos técnicos sobre diseños, cámara hiperbárica, y tres páginas (folios 268, 269 y 270) de diseños dibujados a mano alzada.
Y sobre diseños existen además las siguientes pruebas documentales: Oficio CN-594-06- Convenio 195012 de fecha 24 de mayo de 2006:35Se dice que después de haber recibido el oficio en referencia, se informa que los diseños hidrosanitarios se entregaron en diciembre de 2005 y desde entonces se han realizado algunos ajustes que han sido entregados oportunamente en el momento que se han solicitado.
Igualmente obra en el expediente el informe de obra No 9- Convenio 19501236. Es pertinente señalar que en esta comunicación suscrita por el Gerente de Unidad- Dr. Carlos Contreras, dirigida al Representante Legal de la interventoría Jorge Molina, de fecha 26 de mayo de 2006, se manifestó: ―Después de revisar el informe, se concluye que en el comité de obra del día 23 de mayo de 2006 celebrado en FONADE, quedó claro que a la fecha estaba resuelta la totalidad del tema de los diseños‖.
Asimismo obran documentos convencionales, sobre adición, modificación y prórroga del contrato, que cronológicamente se presentaron así: -Del 26 de Enero de 2006. Adición y modificación No. 1 al contrato de obra No. 2051965, en valor, por $1.330‟476.218oo, incluye AIU, costos, utilidades e impuestos, por obras no previstas37. -Del 28 de Julio de 2006.
Adición y modificación No. 2 al contrato de obra No. 2051965, en valor, por $2.657.379.058oo incluye AIU, costos, utilidades e impuestos, por ítems modificados.38 - Del 7 de Septiembre de 2006. Adición y modificación No. 3 al contrato de obra No. 2051965, para aumento del anticipo por mayor cantidades de obra. 31Así nombrada en su encabezado, aunque en el texto de la misma se habla de la realización del "Comité de Obra No. 34" 32Cuaderno de pruebas No. 1, folios 253 a 255 inclusive. 33 Así nombrada en su encabezado, aunque en el texto de la misma se habla de la realización del "Comité de Obra No. 45". 34Cuaderno de pruebas No. 1, folios 264 a 271 inclusive; este último en el cual se encuentra el correspondiente "CONTROL DE ASISTENCIA EN REUNIONES" con las firmas y demás datos de los participantes. 35Cuaderno de Pruebas No 3, folio 58 36Cuaderno de Pruebas No 3, folio 57 37 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 17 a 23 inclusive.
Cuaderno de Pruebas 2, folios 418 a 421. 38 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 24 a 41 inclusive y Cuaderno de Pruebas 2, folios 436 a 444. 32 -Del 19 de Enero de 2007. Prórroga No. 1 al contrato de obra No. 2051965, por dos meses contados a partir de la terminación del plazo inicial; renuncia a solicitar otro plazo adicional.39. -Del 28 (en letras, en números reza 20) de Marzo de 2007.
Prórroga No. 2 y Modificación 4 al contrato de obra No. 2051965.40 -De 20 de Abril de 2007. Prórroga No. 3, Adición 3 y Modificación 5 al contrato de obra No. 205196541. También se probó que el contrato sufrió SUSPENSIÓN: -El 18 de Mayo de 2007. Acta No. 1 de SUSPENSIÓN del contrato No. 2051965. Suscrita el 18 de Mayo de 2007 por funcionarios de FONADE (Gerente de convenio y Gerente de unidad técnica), y los representantes tanto del Consorcio del Norte como del Consorcio HSA, interventor.
Dicha acta se suscribió de común acuerdo entre las partes y en desarrollo de lo pactado en la CLÁUSULA SEXTA del contrato No. 2051965. En concordancia con lo que consta en el texto de la misma acta (ver ANTECEDENTES 8º, 9º y 10º en la página 2ª, la suspensión se pactó debido a un desacuerdo entre FONADE y el Contratista en relación con el tema del pago de algunas mayores cantidades de obra y obras no previstas que eran requeridas para la construcción contratada, de acuerdo con lo indicado por las cartas 2007ER12690 y 2007ER13052 de la interventoría. También lo fue, en concordancia con la recomendación realizada por la misma interventoría el día 18 de Mayo de 2007, mediante la ya mencionada comunicación 2007ER13052, de acuerdo con la cual " la interventoría recomienda suspender el contrato de obra hasta tanto no se defina en su totalidad los ítems no previstos y se evalúen los precios unitarios." (JUSTIFICACIÓN No. 1. en la página 1ª. de dicha acta) Así las cosas en el texto de la misma acta puede leerse "…se acuerda de común acuerdo entre las partes la suspensión del contrato de obra hasta tanto se determinen los ítems adicionales, necesarios y requeridos para la terminación del objeto del contrato con sus respectivos precios avalados por el grupo de estudios de FONADE previa aprobación de los mismos por la interventoría y la presentación de un programa de las actividades no previstas por parte del contratista de obra.
Hacen parte integral de esta de suspensión las comunicaciones 2007EE8419, 2007ER12690, CN- 995-07 Y 2007ER13052" (párrafos 2º. y 3º. de la JUSTIFICACIÓN No. 3. en la página 2ª. de dicha acta)42. Por otra parte se estableció el REINICIO DEL PLAZO contractual: -El 10 de Agosto de 2007. Acta No. 1 de REINICIO del contrato No. 2051965. Suscrita el 18 de Mayo de 2007 por funcionarios de FONADE (Gerente de convenio y Gerente de unidad técnica), y los representantes tanto del Consorcio del Norte como del Consorcio HSA, interventor.
La misma se suscribió una vez superadas las causas que motivaron la suspensión y teniendo en cuenta entre otras cosas: "Que mediante memorando interno 220- 9798, el grupo de estudios previos de FONADE, avaló el valor en costo directo de las actividades no previstas" las cuales habían sido presentadas por la interventoría mediante comunicación CE-HSA-1524 del 1º. de Junio de 2007.
(ANTECEDENTES 9º. y 10º. en la página 2ª. de dicha acta). De acuerdo con el texto de la misma acta: "…Se recomienda modificar el contrato de obra 2051965 incluyendo las obras no previstas, adicionar el valor del contrato para la ejecución de las mismas teniendo en cuenta el costo directos avalado por estudios previos y el AIU establecido en el contrato, prorrogar por un término de 20 días el plazo de ejecución del contrato con el fin de ejecutar las actividades no previstas. 39 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 47 a 50 inclusive.
Cuaderno de Pruebas 2, folios 448 a 449 respaldo. 40 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 51 a 99 inclusive. Cuaderno de Pruebas 2, folios 450 a 474. 41 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 108 a 113 inclusive. Cuaderno de Pruebas 2, folios 475 a 477. 42 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 198y 199, y 671, 671 vuelto y 672. Cuaderno de Pruebas 2, folios 482 a 483 33 “REINICIO ―Por medio del presente documento se da reinicio al plazo de ejecución del contrato, teniendo en cuenta que faltan por ejecutar dos (2) días; por tal motivo, la fecha de terminación del contrato es el 12 de Agosto de 2007"43.
Faltando dos días para la terminación del contrato, las partes suscribieron: -El 10 de Agosto de 2007. Prórroga No. 4, Adición 4 y Modificación 6 al contrato de obra No. 2051965. Entre sus consideraciones se destaca:. Que en Acta de 18 de Mayo de 2007, faltando 2 días para el fenecimiento del plazo, el contratista, el interventor y el Gerente del Convenio, suspendieron el contrato, teniendo en cuenta que se requiere la ejecución de obras no previstas, las cuales tienen que establecerse plenamente y avalarse por el grupo de estudios previos de FONADE, para cumplirse satisfactoriamente con el objeto del proyecto..Que el 1 de Junio de 2007 el interventor presenta los ítems no previstos; que el 19 de Julio siguiente él mismo recomienda prorrogar el contrato hasta en 20 días para realizar las obras adicionales..
Que en Acta de 10 de Agosto de 2007, el contratista, interventor y Gerente del Convenio reinician el plazo contractual que vencería el día 12 siguiente; recomiendan incluir las obras no previstas, adicionar el valor de las mismas teniendo en cuenta los costos directos avaluados por estudios previos y AIU contractual, además de prorrogar el contrato en 20 días con el fin de ejecutar las obras no previstas..
Que ese mismo día el Gerente del Convenio, el Gerente de Unidad y el Subgerente recomiendan la ejecución de obras no previstas, la ampliación del plazo y la adición de valor en $276‟455.496,76. En consecuencia: Se prorrogó el plazo hasta el 31 de Agosto de 2007 y se adicionó su valor en $276‟455.496,76.44 Habiéndose prorrogado el plazo contractual hasta el día 31 de Agosto de 2007, las partes suscribieron el Acta que denominaron Acta No. 1 de terminación del contrato de obra No. 2051965, celebrado entre FONADE y el Consorcio del Norte.
Está realizada en papelería de FONADE, tiene "Código: FGPPE40" y se señala (parte superior derecha, al lado izquierdo del logo de FONADE) como un documento de 2 páginas. Está suscrita por los representantes legales del Consorcio H.S.A., como interventor de la obra y del Consorcio del Norte, como contratista. En dicha acta se identifican las cuatro prórrogas que tuvo el contrato (en su orden por la siguiente duración: dos meses; un mes, un mes, y veinte días), así como una suspensión del mismo por ochenta y seis días y las adiciones que se le hicieron (aparece la numeración hasta la sexta, pero solo hay cinco, pues se saltan el numeral tercero), así: 1 $1.330‟476.218,00 2 $2.657‟379.058,00 4 - $1‟596.120,32 5 $217‟051.110,20 6 $276‟455.496,76 Por razón de las anteriores alteraciones, las condiciones finales del contrato, como en dicha acta consta, fueron: Plazo actual del contrato.: Veintidós (22) meses veinte días.
Fecha de terminación actual del contrato.: 31 de Agosto de 2007. Valor actual del contrato.: $21.387´695.147,30 La interventoría (Consorcio H.S.A.), de acuerdo con el texto del acta señaló: "Previa revisión de los productos o bienes, se constató que estos no se encuentran terminados, existiendo algunos productos o bienes que se encuentran en ejecución y otros que requieren ajustes 43 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 200 a 202 inclusive.
Cuaderno de Pruebas 2, folios 484 a 485. 44 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 100 a 107 inclusive y folios 114 a 121 inclusive. Cuaderno de Pruebas 2, folios 478 a 481 34 y/o reparaciones que impiden el recibo total a satisfacción por parte de la interventoría, los cuales se relacionan en el documento anexo al presente, denominado observaciones a la ejecución de actividades por parte del Consorcio del Norte".
(Subrayado por fuera del texto original) Así mismo las partes convinieron que: "Las anteriores observaciones serán entregadas por el contratista el día treinta (30) del mes de Octubre del año 2007." El contenido de esta convención del plazo, como ley de las partes (art. 1602 del Código Civil) le indicó al contratista incumplido, poder entregar los faltantes hasta la fecha acordada, se repite: 30 de Octubre de 2007.
Por lo tanto, para el Tribunal, la denominación formal del acta, No. 1 de terminación del contrato de obra No. 2051965, no corresponde materialmente con su contenido. A dicha acta se le anexó el documento denominado "Observaciones a la ejecución de actividades por parte del Consorcio del Norte", en 8 folios, comprendidos desde el 152 al 159 inclusive45.
El Tribunal observa, en el material probatorio, que se allegó otro documento46 que dice denominarse Acta No. 1 de ENTREGA Y RECIBO FINAL DE OBRA DEL CONTRATO No. 2051965 también con fecha del 31 de Agosto de 2007, que expresa, en lo fundamental, todo lo contrario al anterior con la misma fecha, pues señala que se recibieron todas las obras a satisfacción. Sin embargo, como las partes en la actividad procesal aluden a que para esa fecha, 31 de Agosto de 2007, existían asuntos pendientes por parte del contratista, será valorado el otro documento, esto es (Cuaderno 1, folios 150 a 159).
Sin embargo, el Tribunal no puede soslayar el punto en cuanto a documentos dobles, en relación con la entrega y recibo de obra del contrato, situación que se repite con otros documentos que más adelante se enunciarán y por tanto, en la parte resolutiva del laudo, ordenará remitir copias la Fiscalía General de la Nación, para lo pertinente.
Llegado el día convenido en el Acta de 31 de Agosto de 2007, esto es 30 de Octubre de 2007, para la ENTREGA DE LAS OBSERVACIONES HECHAS POR LA INTERVENTORÍA AL CONTRATISTA, se levantó un Acta en dicha fecha (30 de Octubre de 2007). Al respecto el Tribunal observa que se allegaron dos documentos de la misma fecha, 30 de Octubre de 2007, con denominaciones diversas, Acta No. 1 de entrega y recibo final del contrato y Acta de Terminación del Contrato, y constancias distintas sobre la ejecución del objeto contractual por parte del contratista: En el primero de esos documentos47 se indica en lo fundamental: ―(…) La Interventoría hace constar que el producto objeto del Contrato ha sido entregado por el contratista y recibidas por la interventoría a entera satisfacción (…)”; y En el segundo de esos documentos se indica48 que ―(…) previa revisión de los productos o bienes, se constató que éstos no se encuentran terminados, existiendo algunos productos o bines que se encuentran en ejecución y otros que requieren ajustes y/o reparaciones que impiden el recibo total a satisfacción por parte de la interventoría, los cuales se relacionan en el documento anexo al presente, denominado observaciones a la ejecución de actividades por parte del Consorcio de Norte.
Las anteriores observaciones serán entregadas por el contratista el día 30 de Octubre de 2007. (…)‖. Para el Tribunal, la última indicación del segundo documento, esto es “Las anteriores observaciones serán entregadas por el contratista el 30 de Octubre de 2007‖, permite colegir que las mismas – observaciones- se hicieron en otra fecha distinta a la de 30 de Octubre de 2007 que dice el Acta, y por lo tanto de tales documentos tendrá en cuenta el primero de los mencionados: El día 30 de Octubre de 2007.
Acta No. 1 de ENTREGA Y RECIBO FINAL del contrato de obra No. 2051965, celebrado entre FONADE y el Consorcio del Norte. Está realizada en 45 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 150 a 159 inclusive, folios 299 a 308 inclusive. Cuaderno de Pruebas 2, folios 35 a 36 y folios 486 a 490. 46 Cuaderno de Pruebas 1, folios 570 a 630. 47 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 309 a 377 inclusive).
(NOTA: Una copia adicional de esta misma acta, aunque incompleta, se encuentra en el Cuaderno de pruebas No. 1, folios 663 a 665 con sus correspondientes folios vueltos inclusive. En dicha copia, faltan las páginas 12, 16 y 17 de 69 de dicha versión del acta, respectivamente). 48 Cuaderno No 3, folios 241 a 245. 35 papelería de FONADE, tiene "Código: FGPPE41" y se señala (parte superior derecha, al lado izquierdo del logo de FONADE) como un documento de 69 páginas.
Está suscrita por los representantes legales del Consorcio H.S.A., como interventor de la obra y del Consorcio del Norte, como contratista. En dicha acta, se identifican las cuatro prórrogas que tuvo el contrato (en su orden por la siguiente duración: dos meses; un mes, un mes, y veinte días), así como una suspensión del mismo por ochenta y seis días y las adiciones que se le hicieron (aparece la numeración hasta la sexta, pero solo hay cinco, pues se saltan el numeral tercero), así: 1 $1.330‟476.218,00 2 $2.657‟379.058,00 4 - $1‟596.120,32 5 $217‟051.110,20 6 $276‟455.496,76 Por razón de las anteriores alteraciones, las condiciones finales del contrato, como en dicha acta consta, fueron: Plazo actual del contrato.: veintidós (22) meses veinte días.
Fecha de terminación actual del contrato.: 31 de agosto de 2007. Valor final ejecutado del contrato.: $20.937´436.265,63 Valor ajustes: 0 Valor total del contrato (valor ejecutado mas ajustes): $20.937´436.265,63 Así mismo, en tal acta (página 2ª, correspondiente al folio 310) puede leerse textualmente: "… La Interventoría hace constar que el producto objeto del Contrato ha sido entregado por el contratista y recibidas por la interventoría a entera satisfacción. …" El acta en cuestión, contiene el cuadro marcado como "E. ACTIVIDADES EJECUTADAS", el cual comienza en su página 2ª, (correspondiente al folio 310) y se prolonga, sin solución de continuidad, hasta la página 68ª de dicha acta, (correspondiente al folio 376).
En la parte final de la misma página 68ª de dicha acta, (correspondiente al folio 376), a renglón seguido de la finalización del cuadro marcado como "E. ACTIVIDADES EJECUTADAS", puede leerse textualmente: "… NOTA: LOS PRECIOS UNITARIOS DE LOS ÍTEMS 29.2.3, 29.4.1, 29.4.2, 29.4.3, 29.4.4, 29.4.5, 29.5.15, 29.6.1, 29.7.3.1.3, 29.7.3.2.1, 29.7.4.2.4, 29.7.4.2.5, 29.7.4.2.7, 29.7.4.3.3, 29.7.4.5.5, 29.8.3, 29.9.1, 29.11.1., CORRESPONDEN A LOS APROBADOS POR FONADE EN LA PRÓRROGA 2 ADICIÓN 4 Y SON LOS VALORES CORRECTOS.
POR ESTA RAZÓN EL VALOR TOTAL DE LAS CONDICIONES ACTUALIZADAS DEL CONTRATO DE OBRA HASTA LA ADICIÓN NO.5, NO CORRESPONDE AL VALOR TOTAL DEL CONTRATO ESTABLECIDO EN EL DOCUMENTO DE PRÓRROGA 3 ADICIÓN 5 QUE ES DE 21.111.239.651,18, SITUACIÓN QUE FUE NOTIFICADA A FONADE A TRAVÉS LA COMUNICACIÓN DE INTERVENTORÍA CE-HSA-1492 DEL 4 DE MAYO DE 2007.
ESTA INCONSISTENCIA DEBE SER ACLARADA POR FONADE. …" Así mismo, y a renglón seguido, en la página 69ª, final de dicha acta, (correspondiente al folio 377) puede leerse textualmente: "… NOTA: EL REPRESENTANTE LEGAL DEL CONSORCIO DEL NORTE, MANIFIESTA QUE LAS ACTIVIDADES Y CANTIDADES INCLUIDAS EN LA PRESENTE ACTA DE RECIBO Y ENTREGA NO INCLUYEN LA TOTALIDAD DE LAS EJECUTADAS EN EL PROYECTO, Y 36 SOLICITA A FONADE QUE LE REVICEN (sic) ESTAS ACTIVIDADES PARA QUE LE SEAN PLASMADAS EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN. El recibo de los trabajos no releva al contratista de sus responsabilidades y obligaciones a que hace referencia el contrato y a las establecidas en las normas legales vigentes.
Así mismo, el contratista se compromete a mantener vigentes las garantías de conformidad con lo estipulado en el contrato. Para constancia de lo anterior, se firma la presente acta bajo la responsabilidad expresa de los que intervienen en ella, a los treinta (30) días del mes de Octubre del año 2007…"49 Encuentra el Tribunal, en el material probatorio disponible, los siguientes documentos, posteriores al Acta de 30 de Octubre de 2007, relativa a la entrega final por parte del contratista luego de las observaciones que le efectuó el interventor el día 31 de Agosto de 2007:.
Comunicación CE-HSA-1650, de 4 de Diciembre 2007 y dirigida por el Director de Interventoría del Consorcio H.S.A. a la Gerente de Unidad Técnica de FONADE, (con "Asunto: Actividades pendientes por ejecutar a corte 30 de Octubre de 2007 del contrato no. 2051965 y adicionales") en la cual la Interventoría informa a FONADE que el Consorcio del Norte no ejecutó, para el día 30 de Octubre de 2007, todas las actividades a las cuales estaba obligado (anexan un cuadro de 2 folios con los pendientes).
Por tal razón "…recomendamos aplicar la multa pertinente a que de lugar…". La comunicación tiene un sello de recibido de FONADE (06-DEC-07 13:28:15 Documento 2007ER37759 y otras informaciones50. El Tribunal encuentra que el contenido de este documento de 4 de Diciembre de 2007 emanado del Interventor sobre pendientes de entrega por parte del contratista para el día 30 de Octubre de 2007, resulta contrario al documento indicado en el anterior párrafo, de 30 de Octubre de 2007, cuando en el Acta se indicó que "… La Interventoría hace constar que el producto objeto del Contrato ha sido entregado por el contratista y recibidas por la interventoría a entera satisfacción.…"..
Comunicación CE-HSA-1655, fechada el 31 de Enero de 2008 y dirigida por el representante legal del Consorcio H.S.A. (Interventoría) al Gerente de Proyecto de FONADE, (con "Asunto: Observaciones al oficio de la Aseguradora Confianza"). En la misma, la Interventoría informa a FONADE sobre la fecha real de suscripción del acta de entrega y recibo final del contrato 2051965, por parte de dicha interventoría (11 de Diciembre de 2007), al tiempo que indica que al contrario de lo que se lee en dicha acta (notas al final del texto que según dice H.S.A., fueron incluidas por el representante legal del Consorcio del Norte) las mayores cantidades de obra aparentes al final de dicha acta " NUNCA HAN EXISTIDO ".
Señala igualmente que hay un valor dejado de ejecutar por $450´258.881,67, concluyendo que "…Por lo anterior no se ejecutó mayor valor de lo contractual…" y reitera que solamente se recibieron a entera satisfacción las obras relacionadas en el Acta de Entrega y Recibo Final del Contrato. La comunicación tiene un sello de recibido de FONADE, en su parte superior derecha (31-JAN-08 09:37:08 Documento 2008ER3566 y otras informaciones51..
Comunicación CE-HSA-1657, fechada el 04 de Febrero de 2008 y dirigida por el representante legal del Consorcio H.S.A. (Interventoría) a la Gerente de Unidad de FONADE, (Ref.: Contrato No. 2051965 - Construcción del nuevo Hospital Timothy Britton del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina" y "Asunto: Suministro de información para proceso de incumplimiento al Consorcio del Norte").
En la misma, la Interventoría le remite a FONADE "…información para seguir con el proceso de incumplimiento al Consorcio del Norte…", dentro de la cual se incluyen observaciones sobre las obras que requerían ajustes o estaban pendientes de ser finalizadas en la fecha de terminación del contrato (anexan el acta de terminación con el cuadro de observaciones).
Así mismo se dan las cifras del incumplimiento con corte a 31 de Agosto de 2007 por $852‟104,955.03 por falta de ejecución de algunos ítems y la necesidad de ajustar otros y por 49 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 309 a 377 inclusive). (NOTA: Una copia adicional de esta misma acta, aunque incompleta, se encuentra en el Cuaderno de pruebas No. 1, folios 663 a 665 con sus correspondientes folios vueltos inclusive.
En dicha copia, faltan las páginas 12, 16 y 17 de 69 de dicha versión del acta, respectivamente). 50 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 378 a 380 inclusive. Cuaderno No 3, folios 280 a 281. 51 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 384 y 384 vuelto, folios 632 y 632 vuelto. Cuaderno de Pruebas 2, folio 82 37 $314‟159,452.73 a 30 de Octubre de 2007 e insiste en que no se han ejecutado mayores cantidades de obra por el contratista.
También se señala, además de otras circunstancias, que, llegado el 30 de Octubre de 2007, el Consorcio del Norte no había entregado las actividades pendientes y por lo tanto incumplía con su entrega. La comunicación tiene un sello de recibido de FONADE, en su parte superior derecha (05- FEB-08 12:36:24 Documento 2008ER4162 0.1 y otras informaciones)52..
Comunicación 195912-2051965, fechada el 12 de Febrero de 2008 (según sello de FONADE, existente en la parte superior central, en el cual, además de dicha fecha se puede leer, entre otros, "…Documento: 2008EE3086") y dirigida por la Gerente de Unidad Técnica de FONADE, a la Secretaria General de la ASEGURADORA CONFIANZA (con "Asunto: Consorcio del Norte Póliza No. 01 CU0135516 – Construcción del Nuevo Hospital de San Andrés").
En la misma, FONADE informa sobre la fecha de terminación del plazo contractual, indica que después de dicha fecha el contratista realizó algunas entregas parciales de ítems contractuales, que no existieron mayores cantidades de obra de acuerdo con lo indicado por el Interventor y que el no haberse terminado el proyecto en su totalidad, por parte del contratista FONADE viene analizando dicha situación para plasmarla en el acta de liquidación. De igual manera, indica que FONADE se encuentra estudiando los incumplimientos del Consorcio del Norte a la fecha de terminación del contrato (31 de Agosto de 2007) con el fin de determinar y cuantificar los perjuicios.
También se refiere al cambio de la especificación técnica de un ítem de alumbrado, "…lo cual evidencia incumplimiento del ítem". También señala FONADE, que de acuerdo con las manifestaciones del oficio que se resume, no comparten los términos de la comunicación de la Aseguradora Confianza que se responde (fechada el 25 de Enero de 2008 y con radicado de FONADE No. 2008ER2829) y que "… continuamos elaborando el acta de liquidación y el informe final que determine el estado real del cumplimiento del Consorcio del Norte."53.
Memorando interno de FONADE del 14 de Febrero de 2008; la gerente máster asesoría jurídica y el gerente técnico se dirigen al gerente de Convenio y a la interventoría para dar cuenta de los incumplimientos del contratista y solicita la aplicación de la cláusula penal pecuniaria. Se relacionan allí pormenorizadamente todos los ítems presuntamente no ejecutados o ejecutados de manera incompleta por el contratista54..
Comunicación CNO-2310-08, fechada el 22 de Febrero de 2008 y dirigida por el representante legal del Consorcio del Norte, a la Gerente de Unidad de FONADE, (con "Referencia: Contrato No. 2051965 Consorcio del Norte. Construcción Hospital Timothy Britton del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina" y "Asunto: Contrato No. 2051965") en la cual solicita que se proceda a la liquidación del contrato en cuestión, en desarrollo de lo dispuesto por la cláusula décima octava del contrato, la cual transcribe, además de señalar el tiempo ya transcurrido desde la terminación del contrato, así como, entre otros, el hecho de haber devuelto desde el 10 de Enero, debidamente diligenciada, la minuta de acta de liquidación que les había remitido la Interventoría. Así mismo, informa sobre los perjuicios que les causa la demora de dicha liquidación. Adicionalmente y en aparte titulado "Cálculo de los sobrecostos" señalan que el Consorcio del Norte se encuentra realizando los cálculos correspondientes para comunicar las cifras concretas a este respecto, a FONADE.
La comunicación tiene un sello de recibido de FONADE, en su parte superior derecha (22-FEB-08 13:43:52 Documento 2008ER6862 y otras informaciones) 55. 52 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 673 y 673 vuelto. Cuaderno de Pruebas 2, folio 83 53 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 385 y 386 54 Cuaderno de Pruebas 2, folios 85 a 106 55 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 387 a 426 inclusive 38.
Oficio de 2008EE7383 de FONADE al Consorcio del Norte del 17 de Abril de 2008; relaciona los incumplimientos de la Convocada para la cláusula penal, los cuales ascenderían a un total de $329‟740.676 (pero más adelante lo valora en $1.095‟575,500.29 es decir el 5.12% del valor total del contrato) y le informa de su intención de descontar de los valores adeudados al contratista, el valor de la cláusula penal pecuniaria, sin perjuicio de su facultad de hacer efectivas las garantías y demandar la indemnización de daños y perjuicios56..
Comunicación CE-HSA-1668, fechada el 22 de Abril de 2008 y dirigida por el representante legal del Consorcio H.S.A. (Interventoría) al Gerente de Proyecto de FONADE, (Ref.: Contrato No. 2051965 - Construcción del nuevo Hospital Timothy Britton del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina" y "Asunto: Valor final").
En la misma, la Interventoría indica textualmente "…De acuerdo a la conversación sostenida telefónicamente con usted, me permito informarle que el valor final total ejecutado del contrato de la referencia es de $20.937.436.265.36; de acuerdo al acta de entrega y recibo final del contrato de obra. Valor Total Contratado $21.387.695.148,30 Valor Final Ejecutado $20.937.436.265,36 Valor sin Ejecutar $450.258.882,67".
La comunicación tiene un sello de recibido de FONADE, en su parte superior derecha (28- APR-08 10:28:45 Documento 2008ER15633 0.1 y otras informaciones)57.. Carta CNO-2316-08 del representante legal del consorcio Contratista al gerente general de FONADE del 29 de Abril de 2008, en la que se cuestiona la aplicación de la cláusula penal pecuniaria sin que exista claridad total sobre los hechos que le servirían de sustento y da respuesta a todos y cada uno de los reclamos de FONADE.
Igualmente solicita la liquidación del contrato y el pago de los saldos a favor del Consorcio del Norte. Precisa que FONADE debe pagar sin dilación la suma que no estaría en discusión, la cual ascendería a $1.359‟630,908.oo58.. Comunicación CE-HSA-1669, fechada el 14 de Mayo de 2008 y dirigida por el representante legal del Consorcio H.S.A. (Interventoría) a la Gerente de Unidad Técnica de FONADE, (Ref.: Contrato No. 2051965 - Construcción del nuevo Hospital de Timothy Britton del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina" y "Asunto: Acta de entrega y recibo final").
En la misma, la Interventoría le remite a FONADE "…el original del acta de entrega y recibo final del contrato 2051965, firmada por el Contratista y la Interventoría, para sus trámites pertinentes…" La comunicación tiene un sello de recibido de FONADE, en su parte superior derecha (15-MAY-08 09:03:20 Documento 2008ER17927 0.1 y otras informaciones)59..
Comunicación CNO-2325-08, fechada el 27 de Mayo de 2008 y dirigida por el representante legal del Consorcio del Norte, al Gerente General de FONADE, ("Asunto: Su comunicación 2008EE9056 del 09 de Mayo de 2008") en la cual, en lo fundamental, indica que así las cosas, y tal y como se evidencia tanto en el documento que el Consorcio del Norte radicó en FONADE el 30 de Abril del año en curso como en la presente comunicación, no existe razones fácticas o jurídicas que permitan a FONADE aplicar la cláusula penal contractualmente pactada60..
Memorando interno de FONADE de la gerente de unidad a asesora jurídica de 14 de Agosto de 2008; se da respuesta a las comunicaciones del contratista reiterando y relacionando sus incumplimientos e informando la razón de porque no se ha liquidado el contrato, esto es, fundamentalmente por no haber sido ajustadas las pólizas. Condiciona la liquidación del contrato a la aportación de todos los soportes necesarios61..
Acta de revisión de cantidades solicitada por el Consorcio del Norte de 26 de Septiembre de 2008, suscrita por: Carlos Rodríguez- antefirma: representante legal Consorcio H.S.A, Jorge 56 Cuaderno de Pruebas 2, folios 107 a 112. 57 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 674. Cuaderno de Pruebas 2, folio 84. 58 Cuaderno de Pruebas 2, folios 113 a 125. 59 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 666.
Cuaderno No 3, folio 246 60 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 427 a 459 inclusive. 61 Cuaderno de Pruebas 2, folios 127 a 172 39 Molina – representante legal Consorcio del Norte, Daniel Teheran – Residente de H. S.A, y Beatriz Medrano- Directora de Obra- Consorcio del Norte. No participó ningún funcionario de FONADE. Se dejó constancia que en Valledupar a los días 26 de Septiembre de 2008, en la oficina de la interventoría del Consorcio HSA, se reunieron con el propósito de revisar y conciliar las mayores cantidades de obra, reclamadas por el Consorcio del Norte, concluyendo: 1.
Cantidades de obras revisadas y conciliadas – ANEXO 1 2. Cantidades de obras pendientes por revisar y conciliar – ANEXO 2. Estas quedan pendiente como fecha límite de revisión el día viernes 3 de Octubre de 2008. 3. Actividades ejecutadas sin legalizar – ANEXO 3 el consorcio del Norte Tratará este tema con la Dra. Yolanda Rodríguez de FONADE, y llevara los documentos soporte.
Esta actividad estará como plazo máximo 3 de Octubre de 2008. 4. Se adelantaran todos los asuntos pertinentes como compra de póliza de estabilidad, reparaciones en obra que sean por causas imputables al contratista, con el objeto de liquidar el contrato62.. Oficio 2008EE20072 de FONADE dirigido a la Compañía de Seguros Confianza del 1 de Octubre de 2008, por medio de la cual presenta reclamación a la compañía aseguradora, solicitando hacer efectiva la póliza de cumplimiento por valor de $2,892‟975,054.0063..
Comunicación CNO-2335-08, fechada el 14 de Octubre de 2008 y dirigida por el representante legal del Consorcio del Norte, a la Dirección de Riesgos en Ingeniería de la Aseguradora CONFIANZA, (con Referencia: Contrato No. 2051965 Consorcio del Norte. Asunto: MAYORES CANTIDADES DE OBRA) con la cual anexan unos documentos resultado de una reunión de conciliación de varios días con la Interventoría sobre mayores cantidades de obra por los siguientes conceptos y sumas, textualmente señalados, así: "(…) 1.
Anexo 1 Cantidades de Obra Revisadas y Conciliadas por valor de $271´262.268,89 2. Anexo 2 Cantidades de obra en proceso de Revisión y Conciliación por valor de $157´831.248,91 3. Anexo 3 Actividades de obra ejecutadas aceptadas por la interventoría,enviadas con visto bueno de la interventoría a FONADE para ser incluidas en el adicional 6 en el 2007 sin legalizar por valor de $108´917.060,01 4.
Acta de revisión de cantidades solicitadas por el Consorcio del Norte. …"64 Además de lo anterior, indica que "…el Consorcio del Norte de tiempo atrás ha estado reclamando la ejecución de actividades por valor de $500´879.550,22 " lo cual sustenta en varios cuadros con información que ocupan los folios 461 a 465 del Cuaderno No. 1 de pruebas inclusive, en el cual concluyen "…Como se evidencia, existen actividades ejecutadas y aun sin legalizar por mas de MIL MILLONES DE PESOS ($1.000´000.000,oo)…"65.
Comunicación CNO-2336-08, fechada el 14 de Octubre de 2008 y dirigida por el representante legal del Consorcio del Norte, a la Dirección de Riesgos en Ingeniería de la Aseguradora CONFIANZA, (con Referencia: Contrato No. 2051965. Asunto: ACLARACIÓN) con la cual "…damos explicación a los nueve puntos que anota FONADE como incumplimiento".A renglón seguido se incluye un cuadro con información sobre los siguientes puntos: 1.
Planta desalinizadora 2. Paz y salvo proveedores 3. Paz y salvo empresas de servicios públicos 4. Planta eléctrica 5. Contrato mantenimiento planta eléctrica 62 Cuaderno No 3, folios 48 a 58 63 Cuaderno de Pruebas 2, folios 173 a 186 64 Copias de los anteriores documentos se encuentran presentes en los folios 466 a 471 inclusive (y repetidos en los folios 497 a 502 inclusive del Cuaderno de Pruebas No.1). 65 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 460 a 471 inclusive, y anexos repetidos en los folios 497 a 502 inclusive del Cuaderno de Pruebas No.1.
Cuaderno de Pruebas 2, folios 191 a 200 vuelto. 40 6. Contrato mantenimiento aire acondicionado 7. Manuales de mantenimiento 8. Planos record 9. Pólizas66.. Respuesta 6479 08 de Confianza a FONADE del 29 de Octubre de 2008; en donde se anexa la respuesta del consorcio, el acta de revisión de cantidades solicitadas por el Consorcio del Norte y listado de actividades pendientes;
Confianza manifiesta que la reclamación no se ajusta a la Ley, que no está acreditado el supuesto incumplimiento del Consorcio ni cuantificados adecuadamente los perjuicios alegados67.. Carta de Confianza al gerente de FONADE del 29 de Diciembre de 2008; en la que Confianza reitera sus razones para no acceder a la reclamación de FONADE.
Entre ellas tendría en criterio de la aseguradora la falta de liquidación del contrato (Cuaderno de Pruebas 2; folios 201 a 203).. Carta CNO-2332-09 del Consorcio del Norte a Confianza de 1 de Abril de 2009; el Consorcio da respuesta a la aseguradora frente a reclamo formulado a ésta por FONADE precisando que no se trata de incumplimientos sino de problemas que se resuelven con mantenimientos preventivo y correctivo y da cuenta detallada de cada observación formulada y de la forma como se corrigió68..
Carta 20092320142991 del gerente de unidad de FONADE a Confianza de 8 de Junio de 2009; se relacionan los incumplimientos que al contrato litigioso habría encontrado la Contraloría General e insistir en el reclamo ante la aseguradora69.. Documento manuscrito (en dos tipos de letra diferentes) titulado "ACTA DE VISITA HOSPITAL DE SAN ANDRÉS" fechado el 9 y 10 de Julio de 2009 (de acuerdo con el texto del mismo), en el cual se describe un recorrido por el Hospital para revisar "…las actividades relacionadas con el documento de reclamo por estabilidad y cumplimiento…".
En el mismo se incluyen compromisos de reparaciones por parte del Contratista, etc. Se dejó constancia de la participación de la siguientes personas: Ing. Diego Ocampo – Aseguradora Confianza, Ing. Carlos rodríguez- Interventoría HSA, Ing. Ricardo Molina- Consorcio del Norte, Ing. Charles Witi- Hospital de San Andrés, Ing. Yolanda rodríguez- FONADE70..
Documento titulado "CONTROL DE ASISTENCIA" fechado el 9 de Julio de 2009 y con los siguientes datos identificadores: Lugar: HOSPITAL "AMOR DE PATRIA" DE SAN ANDRÉS. Tema: Reclamación de póliza de cumplimiento y estabilidad de obra. Contrato no. 2051965. Contiene firmas y datos de los participantes71.. Documento manuscrito titulado "HOSPITAL DE SAN ANDRÉS" Acta de vista Hospital de San Andrés fechado el 10 de Julio de 2009, en el cual se describe un recorrido por el Hospital con el objeto de "…Verificar las actividades reportadas por FONADE en la reclamación de póliza de cumplimiento…"72..
Comunicación identificada en el cabezote del documento como CNO-2310-08, del 23 de Julio de 2009, dirigida por el representante legal del Consorcio del Norte, a la Gerente de Unidad de FONADE, (con Referencia: Contrato No. 2051965). Con ella "…Dando alcance a nuestra comunicación de fecha Junio 25 del año en curso, nos permitimos solicitar que se incluya en el acta de liquidación del contrato de la referencia, los siguientes conceptos a favor del Consorcio del Norte:…", para terminar con un "…Saldo a favor del Consorcio del Norte $5.114.509.615…" Prosigue señalando que en caso de requerirse, están dispuestos a allegar "…la información documental que soporta las anteriores cifras…" y manifiestan su voluntad de llegar a un arreglo sobre las reclamaciones que el Consorcio ha presentado ante FONADE, pero 66 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 472 a 474 inclusive. 67 Cuaderno de Pruebas 2, folios 187 a 191. 68 Cuaderno de Pruebas 2, folio 220 69 Cuaderno de Pruebas 2, folios 211 a 217. 70 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 478 y 478 vuelto.
Cuaderno No 3, folios 284 a 285. 71 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 480 72 Cuaderno No 3, folios 286 a 287. Cuaderno de pruebas No. 1, folios 479 y 479 vuelto. 41 aclarando que de no ser ello posible, acudirán, en los términos del contrato a un Tribunal de arbitramento73.. Carta 20092320179481 de gerente de unidad técnica de FONADE a Confianza de 24 de Julio de 2009; solicita a la aseguradora una reunión para analizar presuntos incumplimientos verificados mediante visita al hospital de San Andrés. Se busca con esa reunión superar las razones de la aseguradora para no acceder a la reclamación de FONADE.74.
Comunicación con "Radicado No.: 20092320181641", fechada el 27 de Julio de 2009 y dirigida por la Gerente de Unidad de FONADE, al Ing. Jorge Alfonso Molina García, representante legal del Consorcio del Norte ("Asunto: Respuesta de Conceptos en el Acta de Liquidación del Contrato 2051965.") con la cual se tratan temas relacionados con las dos actas de liquidación que FONADE envió al Consorcio del Norte el 10 de Junio de 2009, anexas a su comunicación 20092320146981 con el objeto de que las mismas fueran revisadas y firmadas por éste.
Dichas actas, según el texto de la comunicación en cita, no fueron suscritas por el Consorcio del Norte, sino que fueron objetadas por éste, haciéndoles varias observaciones y solicitando que se incluyera en ellas varios conceptos, a saber: 1. Obras aceptadas en actas y reconocidas por la interventoría por valor de $538´000.000. 2.
Obras necesarias y adicionales a las pactadas contractualmente por valor de $500´879.550. 3. Estuco plástico para la pintura de fachada por valor de $78´848.000. 4. Mayor permanencia de obra. a. Costo del personal administrativo por valor de $1.262´000.000. b. Stand by mano de obra y equipos por valor de 1.760´651.538. 5. Aumento de precios en los materiales por cambio de año por valor de $974´130.527.
FONADE, en la comunicación da respuesta a cada uno de los anteriores puntos planteados por el Consorcio del Norte, denegando la viabilidad de todos y cada uno de ellos. De igual manera, indica textualmente que "… una vez aclarados los conceptos y conociendo la negativa del contratista de obra para la suscripción del acta de liquidación, FONADE adelantará las actuaciones administrativas dirigidas con el fin de cerrar el acuerdo contractual en el mismo término del acta de liquidación, por lo que solicitamos respetuosamente remitir el acta de liquidación elaborada por FONADE, en un término de dos días hábiles después de recibir esta comunicación (…)".
Adicionalmente FONADE solicita al Consorcio del Norte que le envíe el cronograma de actividades para la realización de unas reparaciones al Hospital de San Andrés, a las cuales se comprometió el Consorcio del Norte en la visita técnica realizada a dicho inmueble los días 9 y 10 de Julio de 2009. También cita a una reunión para tratar temas relacionados con dicho contrato 2051965 y aclarar quién es, para FONADE el representante legal del Consorcio del Norte75..
Carta 20092320207261 de gerente de unidad técnica de FONADE a Confianza de fecha 24 de Agosto de 2009; FONADE informa que una vez más se incumplieron los compromisos asumidos por el contratista con la participación de la aseguradora y no se han iniciado las obras propuestas76.. Carta CNO-233409 del Consorcio contratista a FONADE de 1 de Septiembre de 2009; le informa a FONADE que las actividades de reparaciones locativas comenzarán el día 7 de Septiembre terminarán dos meses y medio después de conformidad con los compromisos adquiridos77..
Carta de Confianza a FONADE de 8 de Septiembre de 2009 con anexo de cuadro de actividades a realizar por el consorcio. La aseguradora informa a FONADE las actividades a realizar por el contratista, lo que supone que el contratista habría incumplido su compromiso de iniciarlas el 7 de Septiembre. En ella la aseguradora reitera que tanto ella como el contratista se encuentran realizando los procesos necesarios para atender los requerimientos de la entidad78. 73 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 667 y 667 vuelto. 74 Cuaderno de Pruebas 2, folio 218. 75 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 668, 668 vuelto, 669, 669 vuelto y 670 inclusive. 76 Cuaderno de Pruebas 2, folio 221. 77 Cuaderno de Pruebas 2, folio 221 vuelto.
Cuaderno de Pruebas 2, folio 225 respaldo. 78 Cuaderno de Pruebas 2, folios 226 a 227 respaldo. 42. Carta 20092320245951 de FONADE a Confianza de 6 de Octubre 2009; le solicita a la aseguradora el informe de actividades de que da cuenta el punto anterior, de acuerdo con los compromisos adquiridos por el contratista con el concurso de la aseguradora.79.
ACTA DE ENTREGA, 19 de Diciembre de 2009, relativa a algunas reparaciones realizadas en el Hospital Departamental Amor de Patria de San Andrés Islas. Suscrita entre el señor Belkin Ortiz Romero – Contratista, el Ing. Ricardo Molina, representante legal del Consorcio del Norte y el Ing. Charles Wittaker Cajar – Biomédico Hospital Departamental de San Andrés Islas.
Consta de dos folios en los cuales se detallan ocho (8) obras realizadas y una Nota aclaratoria de tres (3) ítems: “ACTA DE ENTREGA: “EL SEÑOR BELKIN ORTIZ ROMERO C.C. 73.078.098 DE CARTAGENA En su totalidad y satisfacción de los trabajos contratados por el ingeniero Ricardo Molina en representación del Consorcio del Norte para la reparación de las instalaciones del Hospital departamental Amor de Patria de la ciudad de San Andrés Islas, así:
1. IMPERMEABILIZACIÓN DEL CUATRO PISO. Reparación manto edil sobre habitación 402, reparación manto edil sobre habitación 419, reparación sobre ducto de cemento (tornillería) placa ventiladores de los aires, arreglo cielo raso habitación 419.
2. ARREGLO FILTRACIONES EN VENTANAS, en el primer, Segundo, tercero, cuarto piso y sótano, preparación de la superficie, relleno de masilla, resanes sobre ventanas, pintura interna sobre ventanas intervenidas, pintura externa en zona de aplicación de masilla.
3. ARREGLO DE FILTRACIÓN TERRAZA SEGUNDO PISO, aplicación de producto SIKAPRIMER Y SIKALASTIC 490T.
4. REPARACIÓN ELÉCTRICA CUARTO MENEJADORA DE AIRE, arreglo tubo eléctrico suelto en cuarto. 5. ARREGLO VARIOS, dilatación columna cuarto piso área psiquiatría, fisuras en escaleras posteriores del 1 y 2 hall piso.
6. ELABORACIÓN DE TREINTA (30) TAPAS DE DRY WALL, PINTURA CON VINILO BLANCO TIPO 1, en el área de espera, urgencia y pasillo interno de los consultorios.
7. SE COLOCARON VEINTICINCO (25) TAPAS NUEVAS EN AL TERRAZA DE SALUD MENTAL Y PINTURA CON VINILO BLANCO.
8. ELABORACIÓN DE TAPAS NUEVAS EN LOS CONSULTORIOS 110 - 112 Y ELECTROCARDIOGRAMA, ESTUCADO Y PINTURA. NOTA ACLARATORIA: El arreglo en piso antiestático queda pendiente por ejecutar, debido a que se requiere la visita técnica y especializada del INGENIERO CALCULISTA del proyecto de la ciudad de Bogotá. El arreglo del baño en el segundo piso no se encuentra dentro de los trabajos programados por ejecutar y queda pendiente debido a que se requiere un análisis y visita técnica para definir de donde proviene el escape de agua que llega al cielo raso de la sección de urgencias del primer piso.
Los trabajos de arreglos de humedades e impermeabilización quedaran expuestos a pruebas de lluvias fuertes para verificar su comportamiento. Recibí a satisfacción Fdo. ING. CHARLES WHITTAKER CAJAR Biomédico Hospital Departamental San Andrés Islas 79 Cuaderno de Pruebas 2, folio 225. 43 Fdo. ING ROCARDO MOLINA Representante Legal del Consorcio del Norte Fdo.
BELKIN ORTIZ ROMERO Contratista”.80 También obran en el expediente otros documentos pero producidos con posterioridad a la presentación de la demanda esto es al 14 de Enero de 2010.. Carta 20102320013251 con anexo de FONADE a Confianza de fecha 19 de Enero de 2010. Le informa a la aseguradora y al contratista los ítems aprobados por FONADE a ser efectuados por el Consorcio del Norte.
Se sostiene que unos ítems fueron aceptados y otros no.81. Carta CNO-2338-10 de Consorcio del Norte a FONADE de 10 de Febrero de 2010; el Consorcio expresa su extrañeza por la convocatoria de un tribunal de arbitramento por FONADE y suspende ejecución de trabajos a los que se había comprometido, pero reitera su disposición para ejecutar dichos compromisos.82.
Comunicación CNO-2340-10, fechada el 26 de Febrero de 2010 y dirigida por el Consorcio del Norte, a FONADE, (con "Ref.: Oficio No. 20102320021491. Acta de entrega y recibo de obras de reparaciones locativas, construcción obras del Hospital Timothy Britton del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia.") con la cual se anexa el acta indicada en la referencia y se tratan otros temas relacionados con observaciones y verificaciones pendientes.83.
Comunicación con "Radicado No.: 20102320091791", fechada el 12 de Abril de 2010 y dirigida por FONADE, al Consorcio del Norte ("Asunto: Acta de entrega y recibo de las reparaciones locativas, del Hospital de San Andrés."). Carta suscrita por la Ing. Yolanda Rodríguez, Gerente de Unidad FONADE, dirigida al Representante legal de Consorcio del Norte, en la cual expone que en respuesta a la comunicación de fecha 26 de Febrero de 2010, en la cual el contratista manifiesta que FONADE no se ha pronunciado sobre las mismas, teniendo en cuenta que estas fueron entregadas en Diciembre de 2009, aclara que en comunicación del 27 de Enero de 2010 se solicitó al Consorcio del Norte dicha acta.
Esta solicitud se realizó al recibir y conocer el acta de recibo, por correo electrónico del Ing. Charles whittaker jefe de mantenimiento del Hospital, y no por información del Consorcio del Norte, siendo ésta una obligación del mismo - dar información y reporte a la entidad con el fin de dar cumplimiento al compromiso adquirido. Respecto al arreglo del piso antiestático, solicitaron información de la visita técnica y especializada del ingeniero calculista del proyecto del Consorcio del Norte, con el fin de obtener un concepto del estado del piso, sin embargo FONADE consideró pertinente contar con la asistencia de la empresa que instaló el piso, con el objeto de unificar criterios y concepto sobre el estado y consecuencias del agrietamiento del piso en el área de cirugía.84.
Comunicación (original) con "Radicado No.: 20112320104151", fechada el 6 de Mayo de 2011 y dirigida por la Gerente de Unidad de FONADE, al Ing. Ricardo Molina García del Consorcio del Norte ("Asunto: Piso Antiestático del Hospital de San Andrés – Contrato 2051965.") con la cual se tratan temas relacionados con las reparaciones realizadas en el piso antiestático de algunas de las áreas que así lo requieren, no todas (cuyos detalles se incluyen solicitando que sean intervenidas), y objetándose el tema de la diferencia de color en las áreas tratadas.
Se anexan 3 fotografías, de folio completo, al respecto85. 80 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 482 vuelto y 483 inclusive 81 Cuaderno de Pruebas 2, folios 228 a 230. 82 Cuaderno de Pruebas 2, folio 230 respaldo. 83 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 482. 84 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 484 y 484 vuelto inclusive. Cuaderno No 3, folio 288 85 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 490 a 494 inclusive. 44.
Carta 20102320134281 de FONADE a Confianza de 3 de Junio de 2010; FONADE recuerda los compromisos adquiridos frente a la reparación del piso antiestático. Es de anotar que es el único ítem que es objeto reparo por parte de FONADE.86. Carta 20102320249581 de FONADE a defensor del cliente de Confianza de 4 de Noviembre de 2010; insiste en la necesidad de pronta reparación del piso antiestático por el contratista con apremio por la aseguradora.
Aquí una vez más las reclamaciones de FONDE se reducen exclusivamente a las reparaciones locativas; no se endilga ningún otro incumplimiento al contratista.87. Comunicación CNO-2342-11, fechada el 19 de Julio de 2011 y dirigida por el Consorcio del Norte, al Gerente de Unidad de FONADE, (con Ref.: Oficio No. 20112330155881. Reparaciones locativas a piso antiestático) con la cual se envía una información relacionada con las obras relativas a la reparación del piso antiestático y se hacen solicitudes al respecto del mismo tema.
De acuerdo con un sello de FONADE, que puede verse en la parte superior derecha, este documento fue radicado bajo el número 2011 – 430-036361-2, y en el mismo se puede leer, entre otros, "Fecha Radicado: 21-07-2011)88.. Comunicación CNO-2343-11, fechada el 18 de Agosto de 2011 y dirigida por el Consorcio del Norte, a la Dirección de Riesgos en Ingeniería de la Aseguradora CONFIANZA, (con "Ref.: Reclamación FONADE, póliza de estabilidad CU 034925.
Reparaciones locativas a piso antiestático, construcción obras del Hospital Timothy Britton del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia. Contrato 2051965) con la cual, en referencia a "… la instauración de reclamación de FONADE a la póliza en referencia…", se da "…respuesta a cada uno de los hechos, sobre los que según FONADE se constituye y demuestra la ocurrencia de un siniestro."89..
Comunicación sin número de radicación, fechada el 18 de Agosto de 2011 y dirigida por el Ing. de Aplicación de INGENIERÍA DE SUPERFICIES – INDUWORKER LTDA. al Ing. Pedro Francisco Mora de OBRAS Y DISEÑOS (con "Ref.: INFORME TECNICO) en la cual, se dan algunas explicaciones sobre el tema de los sistemas epóxicos, se trata el tema del "…desprendimiento del sistema epóxico aplicado en el Hospital de San Andrés…" y se hacen algunas indicaciones para llegar a un diagnóstico de la causa de dicho incidente‖90..
Carta 20115000176071 de FONADE a Confianza del 8 de Septiembre de 2011; FONADE presenta reclamación a la aseguradora para hacer efectiva la póliza de estabilidad de obra con el propósito de resarcirse de los perjuicios sufridos. En esta reclamación se incluyen ítems adicionales al piso antiestático. Se reprocha mala calidad de materiales y errores constructivos en que habría incurrido el contratista con cargo al amparo de estabilidad por $85‟849,067.oo91..
Carta 20102320249561 de FONADE al Consorcio Contratista de 4 de Noviembre de 2011; FONADE insiste en los incumplimientos del contratista en la reparación del piso antiestático. Los reclamos de FONADE que aquí se mencionan se reducen única y exclusivamente al piso antiestático92.. Memorando interno de FONADE con número de radicación 201123202018893, fechado el 29 de Noviembre de 2011, y dirigido a la Asesora Jurídica (E), en conjunto, por el Gerente de Unidad – Ejecución y liquidación y por la Gerente de Convenio No. 195012, en la cual se incluye información relacionada con "… la demanda de reconvención interpuesta por el Consorcio del Norte …"93.
Enseguida se presentan las pruebas practicadas en este juicio arbitral: 86 Cuaderno de Pruebas 2, folio 231. 87 Cuaderno de Pruebas 2, folios 235 a 237. 88 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 487 y 488. 89 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 485 y 486. 90 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 489. 91 Cuaderno de Pruebas 2, folios 238 a 241. 92 Cuaderno de Pruebas 2, folios 233 a 234. 93 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 532, 532 vuelto, 533, 533 vuelto, 534, 534 vuelto, 535, 535 vuelto, 536, 536 vuelto y 537 inclusive. 45 3.
Testimonios, interrogatorio de parte y peritajes (técnico y financiero contable), practicadas en este juicio arbitral. 3.1. Testimonios. Testimonio de Sonia Patricia Granados Vera. (Recepcionado en Audiencia del 25 de Febrero de 2013) Calidad del testigo: Ingeniera Civil, supervisora del contrato Consorcio del Norte 2007- 2012. Vinculación con FONADE, mediante Contrato de prestación de servicios.
A más de señalar sus funciones de apoyar la supervisión, la gerencia del proyecto del Hospital de San Andrés, en materia de incumplimiento contractual del Consorcio aludió a que el día de entrega de las obras no se recibieron todas a satisfacción y se fijaron dos meses para subsanar las falencias. A pesar de ello el Consorcio dentro de su reclamación, para no pagar la cláusula penal pecuniaria, le solicitó a FONADE le reconociera mayores cantidades de obra, o sobrecostos.
Señaló que la interventoría le recibió al Contratista actividades que no estaban ejecutadas; hizo un recuento de los hechos relativos al incumplimiento del contratista; al trámite de reclamación de FONADE ante la aseguradora de las obligaciones del Consorcio; a los compromisos que se pactaron entre éste y aquella. Señala en el tiempo, de lo que recuerda, fechas de cuando se debía entregar la obra, los retrasos del contratista; los reproches de FONADE a la interventoría por recibir obras no ejecutadas; aludió sobre: el anticipo y a su amortización; el acta de obra que presentó el Consorcio en Diciembre de 2007 que no fue pagada por FONADE porque a pesar de que la interventoría las recibió no existían soportes; descalificó la actuación de la interventoría; mencionó que para FONADE era indispensable una buena interventoría, y requería que las Actas que ésta suscribiera fueran instrumento para dar cumplimiento al contrato de obra, como para hacerle seguimiento.
Igualmente se refirió a los trámites que efectuó FONADE para liquidación del contrato; los problemas que puso la aseguradora para expedir la póliza de estabilidad; dio cuenta de información que dio el interventor sobre la alteración de las fechas del Acta final; apuntó, que al contratista no se le pagó al contratista el acta final de 2007 en la que decía amortizar $ 1.000 millones.
Hizo mención a lo que ocurrió con el piso antiestático del Hospital; la participación del ingeniero Ricardo Molina, miembro del Consorcio, para determinar las causas de las fisuras que presentó el piso; que FONADE buscó al ingeniero Federico Aycardi, que fue el mismo que FONADE contrató al inició del contrato para el tema estructural de la obra, quien emitió su concepto pero no se lo entregó ni al Consorcio ni a FONADE, porque el Consorcio del Norte no le pagó. Este concepto sólo se conoció en Septiembre de 2011, dado que FONADE se lo requirió debido a que la Contraloría los estaba presionando porque no tenían una meta para la reparación del piso.
Posterior a eso, el Consorcio del Norte realizó la reparación parcial. También atestiguó sobre las causas de las prórrogas del contrato. Sobre la pregunta de si existe alguna relación entre las prórrogas suscritas y las mayores cantidades de obra alegadas en la acta de la interventoría, contestó que no tienen ningún tipo de relación, porque esas prórrogas se hicieron durante la vigencia del contrato y esa acta, que la interventoría reconoció, es posterior, un año y dos meses, a la terminación de la obra.
Finalmente, dijo conocer sobre los daños reclamados por FONADE a la aseguradora del Contratista y el procedimiento sobre los ítems adicionales en la ejecución del contrato94. Testimonio de Manuel Alberto Triviño Delgadillo (Recepcionado en Audiencia de 4 de Marzo de 2013) Calidad del testigo: Ingeniero electricista. Asesor de FONADE en el tema eléctrico en San Andrés. Reportaba directamente al gerente de convenio.
Funciones: Apoyar el tema eléctrico, cableado estructurado, comunicaciones, sonido y eléctricas. Asesoría que desempeñó hasta Agosto 7 de 2007. Dentro de sus funciones no estaba hacer el recibo a satisfacción. 94 Cuaderno de pruebas 3, folios 1 a 17. 46 Sobre la ejecución del contrato; dijo: que las instalaciones eléctricas y redes afines, se ejecutaron relativamente bien, tenían un buen personal operativo en la obra, uno que otro inconveniente pero que no eran de mayor injerencia en el resultado final de proyecto; se quejó de que en veces llegaban materiales sin el visto bueno de la interventoría y tenían que ser devueltos; que en su criterio existía un desorden terrible; que él efectuó observaciones en punto del tema de la liquidación; de oídas conoció sobre el tema de diseños; sobre la ejecución de las obras eléctricas, en los términos de especificación y plazo, recuerda que hizo varias observaciones, entre ellas la planta de emergencia, un sistema de transferencia electromecánico que se colocó mecánico, unas luminarias exteriores que no estaban homologadas otras cosas menores, como por ejemplo que instalaron unas cajas que no eran las apropiadas en las salidas para la iluminación, y otras cosas propias del proyecto, como cambios de cables.
Señaló que dentro de su especialidad todo producto debe estar homologado y certificado ente CIDET o RETIE. Hizo observaciones sobre la planta de emergencia, pero la interventoría terminó diciendo que cumplía con las mismas especificaciones técnicas; que le pareció que las plantas eran de segunda; refirió a su valor. Destacó que tiene documentos, inclusive de la interventoría, donde se solicitó al constructor que justificara los cambios hechos a las plantas de emergencia que se suministraron, y las razones por las cuales no se instaló el modelo y la marca pactada contractualmente.
Se pronunció también sobre el enclavamiento electromecánico, para asegurar que colocaron uno diferente, esto es mecánico; que así se recibió así, pues hasta el último día que permaneció en la isla seguía ese enclavamiento en el sitio. Aludió a la diferencia del costo entre uno y otro enclavamiento, es mayor el electromecánico. Sobre las lámparas exteriores afirmó que no estaban homologadas; que no se podían instalar, pero hasta el día que se retiró las lámparas continuaban ahí. Explicó (fl.19) que generalmente la salida de una lámpara se hace con una caja octagonal, pero en este caso las salidas de las lámparas se estaban dejando una toma para enchufarlas, es decir, no le pusieron una caja rectangular y eso no es lo indicado.
Agregó que las balas que pusieron inicialmente eran amarillas. Recuerda que éstas no contrastaban nada y que además ya estaba empezando a regir la norma Retilap, por lo que la amarillas con luz incandescente ya estaban por recoger, además el Estado dentro de la normatividad obliga a que toda obra nueva instale bombillas de bajo consumo.
Sin embargo, el contratista empezó a cambiar toda esa bombillería para instalar luz blanca de bajo consumo pero con la misma bala. Agregó que aunque no se cambió la bala, le pareció que técnicamente estaba bien y no vio ninguna objeción al respecto. Sobre la capacitación a cargo del contratista de las instalaciones eléctricas (fl. 23): Señaló que aunque no terminó su asesoría para cuando se hizo el acta, sí solicitó en repetidas ocasiones los protocolos de pruebas para poder hacer el recibo de los equipos a satisfacción. Dijo que era una cantidad innumerable de equipos, por lo que no más recibir y hacer las pruebas de transferencia de los tableros era muy complejo.
No obstante, se lograron generar los protocolos y dentro de ellos sí se exigía una capacitación. Explicó que no era fácil de entender, incluso para ellos que permanecieron durante el transcurso del proyecto resultaba un poco confusa la comprensión de la operación de los tableros y de las transferencias. La capacitación del personal operativo del Hospital era un aspecto contractual.
Refiriéndose a la práctica de pruebas (fl. 20), sostuvo que se le hicieron solamente a los ascensores. Agregó que básicamente quisieron hacer pruebas a las plantas de emergencia, pero no funcionaron en ese momento, además el equipo de aire acondicionado que era el equipo de mayor capacidad del Hospital, estaba fuera de servicio pues todavía no lo tenían conectado, y lo mismo sucedió con los equipos de bombeo de suministro de agua.
Se iban a hacer pruebas básicamente sobre un alumbrado, que era lo único que estaba en plena operación. Situación que no tenía sentido porque si las plantas de emergencia no funcionaban en más de su 25% de capacidad nominal tienden a dañarse, lo que no permitió hacer las pruebas, igual ocurrió con el equipo acondicionado, el sistema de cableado, cableado estructurado, sistema de sonido.
Del mismo modo, señaló que existía un PLC que es el sistema de control remoto de las plantas, que tampoco se conectó y por lo tanto mucho menos fue probado. Señaló que adicionalmente a lo anterior, lo demás sí se recibió y se realizaron pruebas básicamente sobre la iluminación y las tomas. No obstante, agregó que había unas lámparas de doble balastro en 47 las salas de cirugía que tampoco funcionaba bien, dado que nunca se podían apagar, aclarando que desconoce si el procedimiento de los protocolos finalmente se hizo.
Sobre los alcances y reportes de la asesoría: señaló que se reunían con el gerente del convenio de FONADE en la isla y con la interventoría. En el sitio realizaban comités o reuniones de obra en las cuales se discutía el procedimiento de la obra, como se iba ejecutando, la calidad de los materiales, la programación, el recibo de la misma y el cumplimiento de las normas vigentes en ese momento.
En eso consistía prácticamente la función que ellos hacían, para lo cual generaban informes aparte del acta que quedaba consignada en el sitio y que entregaban al gerente de convenio de FONADE. Aclaró que no participaban en todos los comités, pero sí en los que se realizaban cuando estaba en San Andrés pero únicamente con la interventoría, pues no hacían comité de obra con el constructor, con quien preferían no mantener vínculo alguno. Respecto a los informes, indicó que los presentaban sobre procedimientos que no se encontraban ajustados por parte de la interventoría, leían los informes que ella emitía, y en ese procedimiento a veces la interventoría enviaba informes a FONADE con copia a los asesores especialistas.
Sobre la instancia prevista contractualmente para dirimir cualquier conflicto técnico que pudiera surgir entre su concepto y el de la interventoría, señaló que en estos eventos entraba el gerente de proyecto y directamente el Subdirector de FONADE, quien era la persona que finalmente tomaba la decisión. En cuanto a los informes que contenían sus observaciones y su envió al FONADE o la interventoría (fl.27), señaló que remitió dos informes haciendo las observaciones del caso y posteriormente otros dos informes porque no recibía respuesta a sus observaciones, en tanto que no había comentario alguno por parte de la interventoría. En consecuencia, un día recibió por parte de esta última unas respuestas eminentemente técnicas, en la que le decían que la planta cumplía las mismas características técnicas, esto es, la instalada y la contractual, pero nunca respecto del uso de segunda.
Sobre las actividades que se iban a ejecutar pero se recibieron y pagaron: afirmó que alcanzó a ver actas parciales y actas que se pagaron que ya estaban liquidadas, en las cuales se estaba recibiendo obra que no estaba ni siquiera ejecutada, es más obra recibida que tampoco se iba a ejecutar. Señaló que ante eso, en repetidas ocasiones manifestó en sus informes su inconformidad respecto de esta situación. Agregó que un acta (acta 21 o algo así), se hicieron unos cambios y se eliminaron unas obras que se habían pagado pero que no se iban a ejecutar.
Lo mismo ocurrió con unas cantidades de obra, las cuales se redujeron en unas cantidades que se habían recibido pero que estaban recibidas en mayor cantidad. Dijo que es cierto que se intentó arreglar en esa acta, pero que no se hizo conforme a lo que veía se había ejecutado el proyecto. Sostuvo que no puede decir si finalmente se recibió mayor o menor cantidad de obra porque en ese momento se retiró. No obstante, afirmó que hubo un acta que se suscribió recibiendo obra que no se había ejecutado, y recibiendo mayor cantidad de la que se iba a ejecutar.
A la pregunta, sobre cuáles eran las obras recibidas que no se iban a ejecutar (fl. 24), contestó que eran eléctricas, aclarando que él solo tenía que ver con el tema eléctrico. Señaló que lo tiene muy claro porque era una de las actividades más sencillas, explicando que respecto de las luminarias era ir a contar salón por salón, pues su función de cierta manera consistía en brindarle tranquilidad a FONADE en el recibo de las obras.
Refiriéndose al mismo tema, dijo que lo que no resultó muy claro fueron las acometidas eléctricas. Explicó que vio un acta donde contractualmente había 825 metros lineales, en otra 133, en otra 41 y en el acta de recibo las mismas cantidades pactadas contractualmente, resaltando que eso nunca ocurre, y menos en acometidas eléctricas donde estas dan la vuelta, sube y baja el cable.
A la pregunta de si realizó alguna objeción sobre las obras que no se iban a ejecutar, respondió que sí. Agregó que la planta de emergencia se recibió en Mayo o tal vez Junio, y ni siquiera estaban instaladas las transferencias, se recibió el equipo de aire acondicionado y no estaba conectado, había una serie de actividades las cuales relacionó en sus informes que no tuvieron que haberse recibido sino hasta que estuvieran probadas y recibidas a satisfacción. 48 Explicó que el proyecto inicialmente planteaba que todo el sistema de baja tensión del Hospital quedara en el área de la subestación, es decir al frente (fl. 26).
No obstante, el tema de traer circuitos en baja tensión desde distancias tan lejanas obligaba a reformular el proyecto porque los conductores de allá hasta acá tocaba traerlos en calibres mucho más gruesos. Frente a esto, al comienzo se presentó un inconveniente y se decidió que todo ese sistema de baja tensión se instalara en el sótano de la clínica y en los diferentes pisos para lo cual se utilizaron unos tableros, unas acometidas y unos automáticos que tenían ciertas especificaciones o ciertas características contractuales, pero que finalmente consecuencia del cambio efectuado no se necesitaron, aspecto que contractualmente suele ocurrir, pues es frecuente dentro del contrato haber pactado un ítem que finalmente no se hace, pero que obviamente no se recibe.
Finalmente a la pregunta de si sabía que las actividades recibidas en las actas parciales de recibo y no realizadas fueron cobradas por el contratista y pagadas al mismo (fl.29), insistió que conoció un acta donde se recibieron obras que no se iban a ejecutar, y cantidades de obra respeto de las cuales concluyó que en la cantidad recibida no se iban a ejecutar.
Señaló que sobre eso envió informes al gerente de convenio, y esos temas fueron discutidos en mesa de trabajo en el sitio del proyecto. También indicó que vio un acta donde se restaban algunas cantidades de obra, a lo cual hizo observaciones, pero sin embargo, en ese momento sacar las cantidades de obra era un trabajo larguísimo, lo que lograron fue depurar, pues habían por lo menos unos 250 ítems respecto de los cuales tenía dudas, depurando 100 o 150 ítems, es decir no todos.
Pudo observar que en la gran mayoría de esos efectivamente se habían restado esas cantidades, pero finalmente no sabe si se hizo así en todas, razón por la cual no puede afirmarlo95. Testimonio de Manuel Alberto Cardona Botero (Recepcionado en Audiencia de 4 de Marzo de 2013). Calidad del testigo: Ingeniero Civil, especialista en vías y transporte, con maestría en administración económica y financiera.
Subgerente técnico de FONADE, desde el 30 de Enero de 2007 hasta Mayo de 2010, momento en el cual fue Gerente general hasta su retiró en Noviembre de 2011. Sobre sus funciones y la obra en general: Dijo que laboró en FONADE como Subgerente Técnico desde finales de Enero de 2007 hasta Mayo de 2010, momento en el cual fue encargado de la gerencia general hasta que se retiró de FONADE en Noviembre de 2011.
Señaló que sabe que se inició un proceso de demanda contra el Consorcio del Norte por inconvenientes en la entrega final del Hospital de San Andrés. Precisó que cuando llegó a FONADE ya había iniciado el proceso de construcción (mediados de 2005) y que terminó en Agosto de 2007, momento en el cual hubo bastantes inconvenientes por la calidad de las obras, y de pronto por algunas obras que no concluyó el contratista.
Sobre la ejecución de las obras y el papel de la interventoría: Dijo que la construcción del Hospital tuvo interventoría, que era un consorcio denominado HSA. Sobre el informe final de la interventoría, manifestó que no lo conoce en todo su detalle. Señaló que entre las obligaciones de los interventores ellos tenían que presentar informes mensuales y el informe final de ejecución. Sobre el informe de ejecución, dijo que aunque no recuerda la fecha exacta, este casi siempre se firma el mismo día que se termina la obra, y cree que quedaron algunos pendientes por terminados o por ejecución de la obra.
Expresó que no sabe si el informe lo dice porque no lo recuerda, pero sí sabe que quedaron unos pendientes por ejecutar, inconvenientes por la estabilidad. Recuerda que por ser un Hospital siempre recibían quejas de la administración y de la misma Gobernación del Archipiélago por problemas en el piso de quirófanos (electroestático), por cuanto se figuraba.
También había inconvenientes en las puertas de los quirófanos. Indicó que no recuerda si fue cuando se terminó la obra o con posterioridad, que las puertas de vaivén para quirófanos tuvieron inconvenientes con los gatos, razón por la cual se tuvieron que cambiar. Dijo que otro inconveniente grande fue el que se presentó con la pintura KERAPASTA, que era lavable y se requería por la sepsia que necesita el Hospital pero la pintura externa no se 95 Cuaderno No 3, folio 18 a 25. 49 realizó en este material, y la interna a pesar de que el proyecto debía estar terminado en Agosto, se entregó en Septiembre u Octubre.
Precisó que si mal no recuerda, ello se logró porque se hizo una cesión de pago o convenio con el mismo contratista Consorcio del Norte para que le pagara directamente al proveedor de la pintura. Del mismo modo, se presentaron otros inconvenientes en impermeabilización. Sostuvo que durante su tiempo en FONADE estuvieron uno o dos años detrás de los constructores para que cumplieran a través de citas en Bogotá y en San Andrés. A la pregunta de si la interventoría tenía la posibilidad de ordenar adiciones (fl.29), señaló que no, porque la interventoría no es un ordenador del gasto, los mayores valores o ítems no previstos durante el tiempo que estuvo en FONADE siempre se hacían mediante un otrosí modificatorio del acuerdo principal.
Agregó respecto a la posibilidad de que la interventoría cambie los ítems contractuales (fl. 29), que no lo puede hacer, pues los ítems son contractuales y cualquier modificación debe hacerse a través de un otrosí suscrito entre las partes, porque es una especificación nueva. Afirmó que no recuerda que FONADE hubiese autorizado cambio de los ítems contractuales.
Respecto a la comunicación de la subgerencia técnica con el interventor del contrato (reverso fl.29), dijo que sí había comunicación. El gerente del proyecto tiene una comunicación continua con el interventor, en tanto ese gerente de proyecto depende del gerente de unidad que para este caso era la Ing. Yolanda Rodríguez quien no solamente tenía información permanente, sino que visitaba la obra para hacerle los diferentes requerimientos al contratista.
Sobre si el contratista conocía el contenido del contrato de interventoría (fl. 30), manifestó que no sabe si lo conocía, pero lo que si resaltaba es que FONADE tiene certificación de calidad. Dentro de los documentos del sistema de gestión de calidad, existe el manual de la interventoría que es público, está en la página de la entidad y tiene las funciones del interventor.
En ese orden de ideas, cree que el contratista sí lo debía conocer. Refirió que las ordenes del interventor al contratista son de cumplimiento del contrato como tal, como naturaleza el interventor es designado por FONADE para hacer cumplir el contrato. No obstante lo anterior, señaló que respecto de la interventoría al finalizar el contrato hubo inconvenientes como el acta en la que aparecieron obras adicionales, pues con ese documento fue que la aseguradora negó la solicitud a FONADE.
Aclaró que en lo que tiene que ver con FONADE y el contratista, la gerencia de unidad o la gerencia del proyecto, e incluso la misma subgerencia técnica podían hacer requerimientos directos al constructor durante la ejecución de la obra o una vez terminado el contrato. Sobre las decisiones contractuales de FONADE en relación con los incumplimientos: Señaló que en su calidad de ingeniero no recuerda bien los términos de los abogados, pero tiene conocimiento que hubo una sanción penal pecuniaria que estaba prevista en el contrato y la cual fue aplicada, que le parece no fue reconocida por el contratista.
También un requerimiento a la aseguradora Confianza por incumplimiento, y la cual fue negada también. Dijo que otro inconveniente fue que se preparó el acta de liquidación pero nunca fue suscrita por el contratista. A la pregunta de si FONADE debió contratar nuevos contratistas de obra, consultores e interventores con el fin de terminar o corregir las obras que estaban a cargo del consorcio del Norte, manifestó que cree que se alcanzó a contratar o estaba pendiente de contratación la corrección el cambio de las puertas de los quirófanos, también la corrección del piso antiestático porque el contratista lo atendió parcialmente y de pronto también el tema de un mobiliario.
Ante los cumplimientos, afirmó que FONADE procedió a requerir al contratista, a través del gerente de unidad. Respecto a la reacción del contratista, dijo que dos meses después de la terminación del contrato se logró la pintura a través de la renegociación con el proveedor a través de la cesión de cuenta. Muchos inconvenientes se resolvieron con posterioridad, y otros definitivamente nunca los solucionó el contratista.
Sobre la ejecución de las obras totales y las pendientes por ejecutar: Dijo que el contrato era por un poco más de $21 mil millones, o era cercano a esta cifra, y el valor final de ejecución fue de $20 mil millones. Señaló que el contratista dejó de ejecutar obras, precisando que no recuerda si fue que las dejó de ejecutar en su totalidad o fueron obras de menor cantidad.
Sostuvo que la interventoría dijo 50 que no recibía a satisfacción, no recuerda exactamente cuales obras, no sabe si fueron las puertas, el piso antiestático o si hubo inconvenientes por un mobiliario pues estos no eran de muy buena calidad. Sobre las obras que no se ejecutaron, señaló que recuerda que la pintura exterior no se ejecutó con especificación prevista, debiéndose hacer incluso la cesión de pago atrás mencionada.
Dijo que recordaba que el señor Molina estuvo en una reunión en la oficina haciendo el listado de obras, de los inconvenientes que se tenían, respecto de lo cual atendieron algunos pero otros no. Del mismo modo, la aseguradora les negó la reclamación porque un año después de haber suscrito el acta de terminación hubo un documento del constructor y el interventor con unas obras adicionales, y aunque no recuerda la cuantía, ésta de pronto superaba el valor de los $1000 millones que se decía se habían dejado de ejecutar.
Sobre este punto, agregó que le parece que después el mismo interventor en un documento dijo que se retractaba (no recuerda exactamente la forma en la que lo dijo), pero es el famoso documento que suscribió un año después. Sobre la liquidación del contrato: Dijo que el contrato nunca se liquidó. Ellos enviaron un acta de liquidación y como el régimen es privado no existe la figura de la liquidación unilateral por la entidad.
Agregó que el consorcio del Norte no quiso suscribir el acta de liquidación por discrepancias con el valor total, por cuanto de pronto pensaba que había ejecutado todas las obras y estas recibidas a satisfacción. Sobre el trámite contractual para mayores cantidades de obra: Señaló que el trámite era la solicitud del contratista al interventor, y éste a la entidad.
Para poder hacer las mayores cantidades de obra o inclusive ítems no previstos así no superaran el valor del contrato, se debía hacer un otrosí, es decir, que no fuera un hecho cumplido sino que con anterioridad había que suscribir un modificatorio del contrato. Explicó que cuando hay un acta de obra de ejecución parcial, para poder acceder al pago se tiene que presentar suscrita por el interventor.
Cuando recibe el interventor, él es el que le hace supervisión a la calidad de la obra y las cantidades, con esa suscripción es que FONADE le paga al contratista. El interventor es que le da el visto bueno a la calidad, cantidad y valor de las obras. (fl. 31). No obstante, cuando hay un valor adicional, o cuando hay ítems no previstos se necesita la suscripción de un otrosí, es decir, además de la aprobación del interventor, de la intervención de FONADE96.
Testimonio de Ricardo Molina García (Recepcionada en Audiencia del 13 de Marzo de 2013) Calidad del testigo: Ingeniero Civil, con máster en administración de empresas. Representante legal de una de las empresas del Consorcio del Norte, esto es de la Sociedad SOCITEC LTDA.. Atestiguó: Sobre la ejecución del contrato y los diseños del proyecto: previamente a aclaró que a pesar de conocer los antecedentes totales de la controversia, su declaración se limita únicamente al tema técnico de la ejecución del proyecto.
Señaló que arrancaron con un contrato en Junio de 2005, y se encontraron cuando llegaron a la isla que revisados los diseños suministrados por FONADE no eran aptos para la construcción del Hospital de San Andrés, tema que fue expresado en comunicaciones del consorcio; en ellas advirtieron que el Hospital con esos diseños, en palabras textuales de sus asesores estructurales, si se construía como estaba previsto en los planos iníciales se caía. Esto significó para FONADE volver a contratar los cálculos estructurales, aclarando que no se trató simplemente de volver a hacer algunas modificaciones menores de la estructura, sino que había que rediseñar completamente la edificación. Explicó que esto significó estar cruzados de brazos en la obra durante seis meses, porque construir en San Andrés a diferencia de construir al interior del país tiene unos elementos muy complejos, entre ellos la contratación del personal (trámite ante el SENA y la OCRE aproximadamente 2 meses) y el transporte de los materiales hasta la Isla (para lo cual contrataron un barco en Barranquilla aproximadamente 60 días). 96 Cuaderno No 3, folios 26 a 32. 51 Retomando el tema de los diseños, dijo que como a FONADE le tocó volverlos a hacer; existen comunicaciones cruzadas entre las partes, pero especialmente de FONADE en la que un año después les manifestó que les entregaba los diseños definitivos, lo que tuvo una gravedad inmensa pues realmente a partir de ese momento comenzaron a ejecutar obra física, en tanto, emprendieron a hacer la cimentación del edificio en Enero de 2006 y también porque en la medida en que se iba construyendo empezaron a surgir dudas, las adiciones y prórrogas al contrato, dado que en el plazo fijado inicialmente, de 12 meses, era imposible de cumplir, razón por la cual terminó haciéndose en 25 meses.
Uno de los defectos enormes de ese diseño fue que el Fondo Nacional de Regalías, decidió dar recursos para el contrato en Noviembre de 2004, y el Ministerio de Protección dijo que tenía los diseños arquitectónicos listos, pero resultó que no eran para un edificio en San Andrés. Explicó que lo que se hizo por parte del consorcio fue un edificio hermoso pero que su diseño no era para una isla, para lo cual basta con mirar que se superó la altura límite, no le dieron la espalda al sol y no obstante uno de los reclamos de FONADE desde el punto de vista técnico, fue que las alfajías y los antepechos de la edificación se habían deteriorado, pero la razón era que si se abrían las ventanas llovía y se mojaba adentro, porque es un bloque de edificio de 5 pisos que no le da la cara al sol.
Sobre los cálculos estructurales y su fecha de entrega, precisó que el consorcio el 27 de Julio de 2005, 6 días después de haber firmado el contrato, envió una comunicación a FONADE en 5 folios con casi 100 observaciones sobre la estructura de la edificación, en tanto los planos que les estaban entregando no eran aptos para construir el edificio.
FONADE tomó nota del asunto, y decide contratar a Federico Aycardi para que rediseñara nuevamente la estructura del Hospital. Refirió que FONADE les envió varias cartas. De fecha 13 de Septiembre de 2005, en las que les enviaron la programación de las reuniones para la revisión de los estudios técnicos del Hospital para lo cual debían participar los diseñadores, el interventor, el constructor y FONADE.
De fecha 4 de Mayo de 2006 dirigida al representante legal del consorcio, en la que les dicen que ―Después de haber recibido el oficio en referencia queremos informales que los diseños hidrosanitarios se entregaron en Diciembre de 2005‖. Al respecto, manifestó que en Diciembre de 2005 ellos tenían casi 6 meses de estar en obra y hasta ese día se les entregaron los diseños hidrosanitarios definitivos, lo que hizo imposible comenzar la obra porque no estaban los desagües establecidos.
De fecha Marzo de 2006, en la cual se les envían los planos arquitectónicos que se suponía estaban definidos. Sobre la suspensión del contrato: Dijo que además que las adiciones llegaron, en el 2007, en una etapa en la cual había todavía temas cruciales por definir para la ejecución del contrato, entonces el 18 de Mayo de 2007, a raíz de una petición del consorcio se dio la suspensión del contrato hasta Agosto 10 de 2007, día en el cual se reactivó su ejecución. Refirió que hay una carta del consorcio de Julio de ese mismo año, es decir 15 días antes de la reactivación del contrato, en la que pusieron de manifiesto a la entidad que no habían dado respuesta a sus inquietudes y que por ello no querían que terminara la suspensión del contrato, al cual le faltaban 2 días de ejecución. Después se les endilgó un incumplimiento cuando la misma entidad no dio respuesta a sus inquietudes.
El 10 de Agosto de 2007 se reanudó el contrato, y 20 días después les tocó hacer la entrega de un hito, pues después de la demora se les obligó a entregar el contrato el 30 de Agosto. Por esta razón, tuvieron que contratar personal extra, hacer miles de gestiones para poder llevar los materiales y los equipos faltantes a la obra. Precisó que para esa fecha se recibió la obra con observaciones y temas pendientes, razón por la cual la interventoría decidió que las podían resolver el 30 de Octubre, dos meses después, fecha en la que la interventoría recibió a satisfacción el Hospital de San Andrés y en la que ellos dejaron plasmado que no se habían incluido la totalidad de las actividades que el consorcio ejecutó en la obra.
Agregó que un año después, y de miles de solicitudes, reuniones y sugerencias a la entidad, buscando una solución, la interventoría por fin se reunió con ellos y aceptó que habían ejecutado mayores cantidades de obra por cifra cercana a los $400 millones, tema que FONADE nunca ha querido aceptar, alegando que el interventor no tenía la potestad para autorizarlo.
Respecto de lo cual considera que el interventor si la tenía, por cuanto no se estaba hablando de obras adicionales sino de mayores cantidades de obra. 52 Sobre el incumplimiento y la reclamación a la aseguradora: dijo que existe una reclamación después de Octubre, porque antes nunca hubo observación alguna por FONADE, que hace referencia 59 ítems que el interventor había recibido a satisfacción. Se trataban muchas de observaciones absurdas como por ejemplo que a una máquina le faltaba una correa y la entidad sostiene que el incumplimiento es la máquina completa, otros temas de estabilidad de la obra, tanto así, que duraron 1 año haciendo arreglos y modificaciones.
En Diciembre de 2009, hicieron un acta con los funcionarios que tienen a cargo el Hospital, y salvo los pisos antiestáticos, es único punto en controversia que existe con FONADE. Señaló que desde el punto de vista técnico entregaron una obra a satisfacción en Octubre, pero basados en ítems que recibió la interventoría se les dijo que hay un incumplimiento.
Antes FONADE no se había manifestado en relación con un posible incumplimiento. Sobre la visita a San Andrés el 9 de Julio de 2009: Explicó que ante la reclamación de FONADE, la compañía aseguradora le dijo a la entidad que era importante sentarse a discutir los temas técnicos que consideraba que había sido causa de incumplimiento. Reunión que se promovió en el año 2009, es decir, casi un año y medio después de que las obras fueron entregadas a satisfacción. Ahí FONADE reconoció que habían aspectos ya subsanados o arreglados desde hacía mucho tiempo, otros que estaban en tema de estabilidad de obra y de garantía, unos temas que eran insubsanables, otros sobre los que el consorcio tenía una posición clara y concreta, y otros en los que se pusieron de acuerdo.
Afirmó que lo cierto es que en esa reunión los ítems sobre los cuales FONADE afirmaba incumplimiento, fueron valorados y disminuidos a una cifra menor a $300 millones. Sobre el acta de visita al 9 y 10 de Julio que obra a folio 478 del cuaderno 1 de pruebas (reverso fl.89), dijo que se recogieron 8 temas, y que estos eran los últimos que quedaban de la reclamación de FONADE, tal vez faltó que colocaran la kerapasta, porque ellos insistían en el tema.
Frente a esos puntos, excluyendo el piso antiestático, el consorcio se comprometió a hacer los arreglos, de lo cual el 19 de Diciembre de 2009, esto es, 6 meses después, hicieron un acta de entrega al señor Ortiz Romero. A la pregunta de si adicionalmente a los pisos antiestáticos después de la reunión del 9 de Julio de 2009, FONADE realizó algún requerimiento por otro defecto, contestó que en el año 2011, les mostraron un pequeño levantamiento alrededor de uno o dos metros cuadrados que presentaba el Hospital, y no más. Resaltó que la entrega del Hospital se hizo en el año 2007, la primera etapa de manejo del Hospital se hizo sin mantenimiento alguno, entiende que ya se los han hecho.
Con respecto a la estabilidad de la obra no han vuelto tener reclamaciones con excepción del piso antiestático. Sobre la Kerapasta: Señaló que en la visita del 9 de Julio de 2009, no hubo observación diferente a decir que ellos insistían que ese era el producto o la marca especificada que FONADE exigía, y si el consorcio quería subsanar el hecho tenían que pintar.
Agregó que ellos colocaron su producto y se lo pagaron durante 6 meses, fue después que los obligaron a instalar la famosa kerapasta en las zonas interiores, a lo que se negaron a hacer para la fachada exterior. Dijo que ello fue así, por cuanto si el producto era para asepsia en la fachada exterior no hay ningún espacio de asepsia que tuvieran que respetar, en tanto lo que hay que darle es condición visual.
Aclaró que no obstante lo anterior, aplicaron 7 mil metros cuadrados de kerapasta comprada a $36.000, cuando el producto por ellos utilizado costaba $12.000. En la reunión del 9 de Julio de 2009, insistieron en que no iban a instalar kerapasta, entre otras cosas, porque ni siquiera les habían pagado su producto, y agregó, que después en un acta eliminaron los pagos anteriores que les habían hecho, es decir, no lo eliminaron del contrato sino que no se los pagaron.
La pintura de la fachada del edificio no se les pagó. Dijo que enviaron una ficha técnica a la entidad sobre lo que es la pintura epóxica poliamínica, que es la que se utiliza para el recubrimiento de zonas de asepsia y que venden las empresas como Sika o Pintuco. Precisó que lo que le pedía la entidad al consorcio era que usara la marca kerapasta. 53 Explicó que ese fue el tema de controversia en el momento, porque el proveedor de la marca kerapasta envió una carta a la Gobernación, a FONADE y al consorcio advirtiendo que no se estaba adquiriendo su producto.
Como consecuencia de esta carta, es que FONADE se pronunció contra la interventoría, y entonces ésta dijo que las muestras que se habían puesto y que se venían pagando hacia 6 meses no servían. Aclaró que cuando dice que la kerapasta es una marca y no un producto, significa que lo que se especifica es el vinilo tipo 1 lavables, y al consorcio se le estaba imponiendo una marca.
Situación que no les dio confianza por razones de calidad y responsabilidad de las garantías. Así fue que inicialmente manifestaron dicha situación frente al proveedor, proponiendo otra alternativa que era la aplicación de un producto similar, solución que la interventoría aceptó en su momento. A la pregunta sobre si hubo alguna razón técnica para no aplicar la kerapasta, contestó que no. Hubo una condición de precio y de imposición de un contratista, esos fueron los motivos porque ellos en ningún momento querían aceptar que se les impusiera el proveedor, pues había productos similares, pero el precio del señor (kerapasta) está tres veces mayor que el producto por ellos utilizado.
Sobre la verificación de la calidad del producto aplicados por ellos vs kerapasta realizada el día de la visita del 9 de Julio de 2009 (reverso fl.87), señaló que los estados y los deterioros de las pinturas eran similares, ósea que no había un producto mejor que el otro. No obstante, la kerapasta estaba levantada en sitios de baños del Hospital, ante lo cual procedieron a reparar muchos de ellos.
Sin embargo, no pudieron encontrar al proveedor que la había vendido para exigirle el cumplimiento de las garantías. A la pregunta si en la fase precontractual el consorcio expuso alguna observación a FONADE sobre su inconformidad con la kerapasta, respondió que no hicieron observación a la marca, bajo el entendido que se podía utilizar un producto de similares condiciones.
Sobre el piso antiestático: precisó que el tema de los pisos antiestáticos que se trataron en la reunión del 9 de Julio de 2009, no quiere decir que se evidenciaron en ese momento sino que las grietas aparecieron mucho antes, más o menos un año atrás FONADE les había informado sobre las fisuras. Precisó que ellos entregaron la obra en Octubre de 2007 y para Febrero de 2008 FONADE ya les había comunicado que existían pequeñas fisuras en los pisos antiestáticos (fl.88).
El consorcio comenzó a tratar todos los temas ante la aseguradora y cuando llegaron al piso antiestático consideraron que era un tema crítico, en el sentido de analizar que se estaban fisurando estos y no los demás pisos. Por esta razón, el consorcio consideró que no debían simplemente repararlos sino encontrar la causa de la falla, para lo cual le propusieron a FONADE que le pidiera al Dr. Federico Aycardi un concepto técnico del por qué se estaban fisurando los pisos, quien identificó tres factores: la falta de dilataciones en el piso, no utilizar el mortero adecuado para la zona, el mortero aparece muy arenoso.
Ante esa situación el consorcio señaló que iba entonces a hacer unas reparaciones, dentro de las cuales hizo unas parciales sobre las fisuras, lo que fue objetado por FONADE diciendo que lo que quieren es que se levante completamente el piso. En la reunión del 9 de Julio de 2009, no llegaron a ningún acuerdo respecto de este punto, razón por la cual FONADE nombra un patólogo para que emitiera su concepto.
No obstante, la posición que el consorcio expuso y que seguirá exponiendo es que no van a repetir el mismo procedimiento. Sobre la especificación, precisó que es clara la de FONADE e implica la utilización de un mortero de base para ese piso, de una resistencia de tantas libras, que se tiene que utilizar encima de un producto que se llama piso antiestático, así lo vende un productor que se llama Induporker.
El consorcio les ha dicho que si les tocara hacer nuevamente la intervención no lo haría en las mismas condiciones, porque acatarían lo que dice el diseñador estructural que recomienda que se use un mortero diferente, que evite grietas. Indicó que le propusieron a FONADE en esa reunión y en otras posteriores, que en vez de utilizar ese producto se use otro que es muy novedoso como el piso en vinilo que es antiestático y que permite no tener dilataciones, y por ende, hacer las reparaciones.
No obstante, FONADE dijo que no, e insistió en que su especificación es la correcta, alegando en la 54 reclamación de estabilidad de la obra que lo que hubo fue un mal proceso constructivo y una mala calidad de los materiales. Señaló que en las reuniones posteriores a esa, no se invitó ni quiera al interventor que fue quien estuvo en la obra y es el que tiene que decir si hubo un mal proceso constructivo, más no el patólogo que aparece después de ejecutarse; tampoco se invita al Dr. Aycardi para que de su concepto, sino que FONADE se atiene a lo que dice el patólogo.
El tema de los pisos antiestáticos quedó claramente en el acta, en la cual el consorcio dijo que bajo las circunstancias de hacer lo mismo no pueden hacer la reparación. Agregó que de seguir el procedimiento exigido por FONADE, seguramente a los dos meses tendrían el mismo problema, pero además el producto que quiere que se instales es a base de químicos que no se puede transportar en avión, lo que sí se puede hacer con el vinilo, más el trámite ante la OCRE para que se pueda llevar el personal.
Hoy tienen ante la aseguradora una reclamación por estabilidad de la obra porque el interventor a 31 de Octubre dice que recibe a satisfacción los pisos antiestáticos, dándole validez al proceso constructivo y a la calidad de los materiales. Se presentaron fisuras después, pero es un tema de estabilidad de la obra, más no de incumplimiento.
Sobre las razones por la cuales, después de la vista del 9 de Julio FONADE no aceptó la reparación parcial de los pisos, dijo que a través de una comunicación manifestó que fue porque era parcial y era posible que se presentaran unas dilataciones entre la reparación nueva y el piso anterior, además porque el color que se usaba en la reparación no era el mismo utilizado en el piso anterior, entonces estéticamente no se veía bien.
Sin embargo, hoy no se ha dilatado. Sobre las modificaciones a las especificaciones técnicas: dijo que el contrato tuvo varias adiciones y modificaciones, en ese sentido en cada una se hacían nuevas especificaciones para actividades que no estaban dentro del contrato, a las cuales había que establecerles una cantidad, una especificación y un monto total de ejecución. Ya en enero de 2006, cuando comenzaron realmente a ejecutar la obra se hizo una adición importante en el contrato de casi $ 2.600 millones, en la cual las especificaciones técnicas nuevas fueron incluidas.
Dentro de la ejecución normal de las actividades, también se hacían modificaciones a especificaciones técnicas, cuando esa especificación no implicaba un cambio fundamental de la actividad que se estaba haciendo, el consorcio le proponía a FONADE, a la interventoría que era su conducto regular, el cambio y esta analizaba las condiciones de la especificación original y daba el aval.
Para que se pudieran hacer los cambios estos eran aprobados en los comités de obra, los cuales eran aprobados a través de oficios que se cruzaban con la interventoría. Agregó que como consecuencia del rediseño estructural aparecieron mayores cantidades de obra, obras nuevas que fueron objeto de modificación y de prórroga más o menos 3 o 4 veces.
La primera, fue porque era imposible cumplir el plazo inicialmente pactado, también hubo la necesidad de suspensión del contrato mientras se definían los aspectos técnicos y de diseños. Sobre la norma técnica de diseño y construcción sismo resistente que aplicó en el proceso constructivo del proyecto, contestó que no la conoce, pues no era competencia del consorcio en el sentido que tácitamente está expresa en los diseños.
Lo que la norma pide es que se tenga en cuenta que los materiales que se usen sean los especificados en los diseños, que le hagan las pruebas técnicas requeridas en la norma, y que al recibo final estén de acuerdo con la normatividad establecida. Respecto a la realización de los controles de calidad en cumplimiento de la norma (fl. reverso fl.92), afirmó que desde el punto de vista técnico la norma exige que a los concretos y los elementos deben realizársele ensayos.
Respecto al programa de control de los elementos estructurales, dijo que es un tema debe ser respondido por la interventoría, mencionando que para los morteros de la obra el contratista sí entregó el diseño de la mezcla. Precisó frente al control que se le realizó a la materia prima y al producto instalado en el mortero de nivelación del piso epóxico (fl.93), que instalaron un sistema de gestión de calidad en la obra, no solo para los pisos antiestáticos, sino para todas las demás. Había una persona encargada de la calidad por parte del constructor en la obra y había una supervisión por parte de la interventoría. El 55 contrato exigía director de obra, residente de estructuras, residente de acabados, residente de instalaciones, por la interventoría era igual y todos los procedimientos se hacían siguiendo las especificaciones.
Señaló que hubo pruebas de calidad de los pisos antiestáticos, pues era la base para que el interventor pudiera recibir, si él recibía y pagaba, era porque había hecho el seguimiento y control a los mismos. Dijo que se realizaron las pruebas de ensayo requeridas para los morteros, las cuales consisten en efectuar un análisis a la mezcla, que era aprobado por la interventoría. Explicó que la razón de la alta condición de disgregabilidad que presentó el mortero instalado en la nivelación del piso electroestático (reverso fl.93),a parte de la deshidratación es la no utilización de morteros de baja resistencia al fraguado, ósea se demora más en secar porque el secado rápido lo que produce son fisuras.
Cree que después de muchos análisis tanto de FONADE como de ellos, se tiene claro que el problema de los pisos fue el mortero. A la pregunta si a las plantas eléctricas instaladas en el proyecto se ajustaron a las especificaciones técnicas exigidas, señaló que el detalle no lo conoce, pero la especificación técnica de una máquina de estas que vale $250 millones, es compleja.
Dijo que ellos solicitaron una modificación que fue aprobada por la interventoría en cuanto al modelo, y que además fue recibida satisfacción. Aclaró que las plantas eléctricas llegaron a la isla desde Mayo de 2006 y la entrega de la obra fue en Octubre de 2007, inclusive ellos les hicieron unas reparaciones externas precisamente porque se habían dañado, por cuanto la planta estuvo a la intemperie durante un año lo que implicó hacerle un overall completo para la puesta en funcionamiento al final de la obra.
Frente a la reclamación de FONADE por las planta eléctricas (fl. 96), dijo que fue relacionado dentro de la reclamación de la entidad, y fue expuesto como que las máquinas no cumplían por un valor a reconocer de $256 millones. Reiteró que en la visita del 9 de Julio de 2009, el tema ni siquiera fue objeto de que no estuvieran funcionando bien o que no estuvieran de acuerdo con las especificaciones del contrato.
Señaló que les informaron 2 o 3 meses después que había un tema de operación de la planta y que no entraban a funcionar cuando se iba la luz, frente a lo cual hicieron una visita de obra, por lo que cree que quedó solucionado. Sobre la existencia de una norma técnica para construir salas de cirugía, cámaras hiperbáricas etc., señaló que existe reglamentación al respecto.
En ese caso para el constructor prima siempre las especificaciones y los diseños del contrato, y como marco general utilizan la normatividad que tiene el Ministerio de Protección Social. Sobre su cumplimiento en la obra, afirmó que se cumplieron las específicas y las generales. A la pregunta de si dieron a conocer al interventor o FONADE alguna diferencia entre el diseño y las especificaciones técnicas previstas en el contrato respecto de la norma técnica, reiteró que tenían en la obra un sistema de gestión de calidad implementado, con toda una trazabilidad tanto en la calidad de los productos como en los procesos constructivos, y paralelamente la interventoría también tenía su sistema de recibo de las obras.
A ellos, no les podían recibir, y es más de una ocasión la interventoría les hizo reparar, elementos que no cumplían con la calidad exigida. Respecto a las puertas de la sala de cirugía en cuanto a sus especificaciones, dijo que fue el primer tema de reclamación, pero que ellos cumplieron con la especificación y los planos previstos para su instalación, además les hicieron todo el acompañamiento posterior.
Lo que sucedió es que eran unas puertas en acero muy pesadas que los marcos no eran capases de sostener. En efecto, FONADE las cambió por unas más livianas, es decir cambiaron la especificación para que con su peso no se descolgaran y no rompieran el marco sobre el que estaban apoyadas, más no fue un tema de incumplimiento. Sobre la reunión técnica con la interventoría en Valledupar el 26 de Septiembre de 2008: dijo que quedó plasmada en esa reunión, un acta de mayores cantidades de obra ejecutadas por el constructor y con la cual se hizo la reclamación u objeción al acta del 30 de Octubre de 2007, en la cual estuvo la interventoría y el representante legal del consorcio.
Los soportes de esa acta son 3 anexos: mayores cantidades de obra, donde la interventoría reconoció que las ejecutaron, actividades que se debían ir a corroborar a la isla, y las obras pendientes por legalizar. Aclaró que sabe que de esas obras, la mayoría de ellas son mayores cantidades de obra pues todas ellas vienen referenciadas con ítems del contrato lo que quiere decir que no son obras adicionales. 56 Agregó que FONADE no participó en esa reunión porque se le debían informar con posterioridad, pues su conducto regular era la interventoría, y en el acta claramente dice: mayores cantidades de obra reconocidas por la interventoría. Sobre las razones de la retractación de la interventoría, afirmó que los motivos técnicos los desconoce, además que no sabía que la interventoría se hubiese retractado pues no han recibido comunicación en ese sentido, lo cual le parece gravísimo.
Sobre los procesos para el pago o las solicitudes de cantidades de obra: Explicó que el acta final de obra recoge varias actividades, unas son estructurales, otras son de acabados, mampostería y pañete. Es cada uno de esos aspectos había un residente de interventoría y de obra, cuya función era medir físicamente en obra lo que estaba ahí, revisar técnicamente que se estuvieran cumpliendo las especificaciones y plasmarlo en un acta parcial.
De esos elementos se iban haciendo memorias que se volvían actas, se recopilaban y se hacían un acta final de ejecución de la obra firmada por el representante legal de la interventoría y del constructor. Los soportes de dicha acta eran las actas de medición y la medida que físicamente se había hecho en la obra. Sobre las obras recibidas y no ejecutadas: Dijo que la respuesta tenía que ser un sí rotundo.
Explicó que a la interventoría muchas veces se le pide que pague un porcentaje de los equipos que están en obra pero que todavía no están funcionando, lo que no quiere decir que se esté pagando en su totalidad pues puede que falten elementos para la puesta en funcionamiento, razón por la cual se paga un porcentaje sobre el mismo porque es muy difícil desglosar la actividad97.
Testimonio de Alfonso Molina García Mayorga (Recepcionada en Audiencia del 13 de Marzo de 2013) Calidad del testigo: Ingeniero Civil, Ejecutor del proyecto de construcción del Hospital de San Andrés. Representante legal de uno de los miembros del Consorcio del Norte, esto es de la Sociedad CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO LTDA. Atestiguó: Sobre los diseños del proyecto: señaló que fue nombrado por la junta de socios como ejecutor del proyecto, y que al iniciar se hizo una revisión de lo que les estaba entregando la entidad para ejecutar, encontrando unas falencias bastantes importantes en la parte estructural del edificio.
A los 6 días de firmado el contrato se lo hicieron saber a FONADE, el cual revisó y procedió a contratar a las entidades o las personas para que lo complementaran en sus temas estructurales, pero prácticamente fue hacerlos nuevamente. Precisó que al revisar detalladamente los diseños que les fueron entregados, su asesor el Dr. Palomino conceptuó que no cumplían con las normas sismos resistentes respecto del edificio principal.
Resaltó que la parte de ejecución en San Andrés es muy complicada, debido que para realizar cualquier actividad hay que programarla con 3 meses de anticipación, periodo en el cual se analizan los proveedores, el transporte de los insumos y los trámites para la contratación de personal. Cuando iniciaron sabiendo esto, llevaron un personal importante para la isla pero tuvieron que dar mucha espera a la ejecución de las actividades porque los diseños estaban en proceso.
Dijo que habían edificaciones secundarias como consulta externa y los cuartos de maquinas que hubieran podido atacar simultáneamente, pero no estaba ni siquiera el diseño arquitectónico terminado, mucho menos la estructura, aspecto que se lo hicieron saber a la entidad a los 6 días de firmado el contrato. Al preguntársele si en la etapa precontractual le observaron los diseños a FONADE, contestó que en todos los procesos siempre revisan ese tema, más no el cumplimiento de la norma.
Dijo que sí había unos diseños estructurales y arquitectónicos, pero en la etapa precontractual no se contrata al asesor para la revisión detallada y ese cumplimiento de la norma, sino que se hace una revisión de esquemas, de volúmenes más no de cumplimiento de la norma estructural. 97 Cuaderno No 3, folios 80 a 102. 57 Sobre la interventoría: dijo que respecto a la relación con la interventoría, hacían comités cada 8 días, todos los jueves.
Para ejecutar cualquier actividad, se programaba y se revisaba quienes eran los posibles proveedores, se entregaban los catálogos de cada uno de los insumos y se iba atendiendo cada actividad. Seguramente con 15 días de anticipación el consorcio entregaba los catálogos o la lista de los proveedores para que tuvieran el visto bueno de la interventoría, y el comité le daba el visto bueno a la ejecución. Sobre el procedimiento que conjuntamente se hacía con el interventor para efectos de someter a consideración de FONADE mayores cantidades de obra, explicó que a medida que se fueron entregando los diseños, se hacía la revisión, se sacaban los volúmenes a ejecutar y se pasaba el informe a la interventoría. No fue posible cuantificar desde el principio el 100% porque los diseños fueron entregados poco a poco.
Señaló que inclusive un año después les entregaron el tema de la consulta externa y el cuarto de máquinas, y es por esto, que a medida que entregaba esto se iba haciendo. En cuanto a la participación de FONADE, indicó que en los comités de obra, cada jueves, intervenía la entidad e inclusive en algunos casos el Ministerio de Salud. En esos comités, ellos tomaban el testimonio de cómo iba el proyecto y cómo se iba desarrollando el volumen de cantidades.
Agregó que Carlos Contreras era el gerente técnico de FONADE, y un auxiliar que se llamaba Ricardo Cárdenas siempre estaban cada 2 jueves en los comités tomando nota. En esos comités se les daba la información, se hacían las actas de las falencias o avances, por lo que básicamente, ellos conocían y tomaban nota de primera mano. Sobre las plantas eléctricas: dijo que cada vez que iban a ejecutar una actividad, se entregaban los catálogos de lo que se iba a instalar o comprar, pero en muchos casos por el momento en el que se estaban haciendo las adquisiciones variaban las compras respecto de lo que el diseñador en su momento quería instalar.
En el caso de la plantas, lo que especificaba el diseñador eran unas más antiguas de lo que en ese momento estaba, pues la idea era instalar lo más actual. La interventoría revisó, obviamente había modificaciones en comparación con lo que 2 años atrás se había planteado, avalaban lo que se proponía, estudiaban también el mercado y miraban cual era la mejor opción. Aclaró que cuando hay cambio de especificación, recibe la información la interventoría, se lo hace saber a la entidad en el comité, para este caso a Ricardo Cárdenas o Carlos Contreras, aceptaban y avalaban la compra.
Señaló que la planta llegó al proyecto un año antes de su instalación, pensando en que estuviera en el momento adecuado al proyecto, (fl. 105) se recibió y se dejo lo mejor guardado posible para esperar su instalación, cuando llegaron a este punto había pasado un año por la entrega tardía de los diseños. Mencionó que sí hubo una observación de un asesor pero no de los funcionarios de FONADE, en el sentido de considerar que se estaba variando la especificación, la interventoría le hizo los descargos y la justificación del tema, pero el asesor siempre ha insistido en que se cambió la especificación inicial.
No obstante, resaltó que esa especificación fue subsanada desde antes de la adquisición del equipo con el visto bueno de la interventoría, por cuanto se pretendía mejorar las condiciones de lo que se estaba entregando. (especificación era 2005, y se instaló 2007) Sobre el piso antiestático: sobre la instalación del mortero del piso antiestático, dijo que de ese tema y los concretos permanentemente se sacaban muestras y se hacia un seguimiento y control, actividad que la interventoría por su parte también hacia. Al estar listos los espacios para las fundidas, se verificaba el cumplimiento y el visto bueno a los materiales que se iban aplicar.
En el tema puntual de los morteros, se verificó siempre la llegada de esos volúmenes, se tomaron las muestras y se constató que cumplieran con la especificación. Agregó que permanentemente se hicieron las pruebas de calidad a los volúmenes que se estaban aplicando en esas semanas, y cuando hubo alguna observación negativa se hicieron levantar en caso de mala aplicación. No obstante, con los morteros después hubo inconvenientes por la ubicación del edificio, en tanto la temperatura del día incide mucho en la edificación. Sobre la kerapasta: sobre las razones por las cuales no se aplicó, dijo que inicialmente hicieron una evaluación no solamente del producto como tal sino del proveedor del insumo.
En el caso de la kerapasta ni al consorcio ni a la interventoría les dio confianza de que fuera idóneo pues tenía como base su vivienda y no tenía una zona de comercio legamente establecida. Esta circunstancia, se presentó al comité y simultáneamente se presentaron otros proveedores y otras muestras que cumplían con la especificación como tal, porque kerapasta era una marca. 58 En ese sentido, se aplicaron unas muestras las cuales básicamente fueron aprobadas y se hizo la ejecución de la actividad por 6 meses, tiempo en el cual la interventoría estuvo haciendo seguimiento, inclusive pagos y actas, razón por la que se tenían pensado ejecutar en 100% con ese producto aprobado por la interventoría. Señaló que los 6 meses el diseñador arquitectónico insistió mucho en que debía ser la marca como tal.
Siempre le hicieron el seguimiento y la demostración de que lo que se estaba aplicando era de iguales o mejores condiciones, pero el proveedor de la kerapasta siguió insistiendo y fue así que se aplicaron 30 mil metros cuadrados del otro producto y 7 mil de kerapasta. Aclaró que al final la entidad no les canceló esas áreas, ante lo cual no están de acuerdo.
A la pregunta si el cambio del producto por kerapasta generaba algún impacto económico, explicó que si, por cuanto la kerapasta con ese proveedor tenía un costo de $35.000, y lo que les venía cancelando la entidad por el producto que estaban aplicando era de $13.000 por metro cuadrado. Sobre la reunión técnica con la interventoría en Valledupar el 26 de Septiembre de 2008: sobre la razón por la cual hasta Diciembre del año siguiente a la liquidación del contrato se hizo la medición de las mayores cantidades de obra, expresó que ellos en el acta final de obra hicieron la observación de que no estaban de acuerdo con los volúmenes planteados.
Desde el momento de entrega del proyecto, para cobrar lo que realmente habían ejecutado, siguieron insistiendo ante la entidad y la interventoría de que tenían argumentos para que sus mediciones fueran revisadas. Por esta razón, todo el año se realizó el envío de información y efectuaron una reunión final en Valledupar que es el domicilio del interventor, para verificar actividad por actividad real de ejecución. Aclaró que eso se hizo en ese momento y se puede hacer en cualquier tiempo porque son volúmenes realmente ejecutados.
Señaló que para su demostración se mostró a la interventoría que los planos coincidieran con la realidad de la obra y con la justificación de la actividad por actividad, probándole a la interventoría que los volúmenes que ellos habían plasmado inicialmente no coincidían con la real ejecución. Sobre el acta del 26 de Septiembre de 2008: sobre la explicación de qué significa „actividades de obra sin legalizar‟, dijo que en el tema de ítems nuevos legalizar es presentar a la interventoría antes de su ejecución un análisis del precio unitario y la especificación, para ser avalada.
En el caso de mayores cantidades de obra, se legalizan a medida que se iban entregando los diseños, se sacaban los volúmenes en esa liquidación final, de la cual reitera que ni estuvieron de acuerdo con lo que les presentaron inicialmente, pues se presentaban mayores cantidades de obra que estaban aprobadas pero que no estuvieron cuantificadas adecuadamente, pero sí estaba aprobada la ejecución cada una de ellas.
Respecto de la aprobación de las actividades, señaló que en todos los comités se aprobaban por la interventoría las actividades a ejecutar, razón por la cual no podían estar ejecutando en obra algo que la entidad no requería, o que la interventoría no aprobara. A cada actividad se le hacía un seguimiento y se tenía la aprobación para ejecutarla en forma real, si no estaba aprobada ni siquiera les permitían su ejecución o que se instalara el equipo.
Refiriéndose a la misma acta, pero sobre la nota que dice: ―cantidades de obra pendientes por revisar y conciliar, estas quedan pendientes con fecha límite de revisión el día viernes 3 de Octubre de 2008‖dijo que esa revisión no se realizó, agregando que esa fue la última acta en la que pudieron tener una conciliación, y que nunca se les permitió su revisión o se autorizó al interventor para que se hiciera.
Sobre las obras recibidas y/pagadas pero no ejecutadas: señaló que en el momento existe una reclamación de FONADE de ítems cancelados y no ejecutados. Afirmó que ellos en el acta que se entregó y se liquidó con el interventor, el 100% de las actividades están ejecutadas y recibidas a satisfacción. Agregó que hubo un periodo de recibo del proyecto y había unos ítems con un acompañamiento para el tema de equipos.
Ellos tuvieron el personal en el proyecto y se lo hicieron saber a la entidad, pero nunca envió a las personas para verificar esto98. 98 Cuaderno No 3, folios 103 a 109 59 Testimonio de Federico Aycardi Villaneda (Recepcionado en Audiencia de 17 junio de 2013). Calidad del testigo: Ingeniero civil contratado por FONADE para la realización de los estudios técnicos del hospital.
Dijo que fue contratado por FONADE exclusivamente para hacer los diseños nuevos y estructurales del Hospital de San Andrés; refiriéndose a su empresa indicó que “nosotros de por sí nunca realizamos revisiones de diseños de otros profesionales, nunca lo hacemos”; que cuando fue contratada la obra, en el Hospital Amor de San Andrés, no había empezado; no recordó cuándo entregó los diseños.
Después de la entrega de los diseños estructurales a FONADE, continuó como asesor durante la construcción de la estructura básicamente, no del hospital. Sus facultades como asesor de FONADE, durante la construcción de la estructura, eran las de atender las dudas que se presentaran durante la construcción, de asistir a visitas técnicas, como cada dos meses, y una visita técnica bimestral a la obra para mirar dudas.
Señaló que la interventoría y FONADE eran los que le planteaban las inquietudes, porque FONADE fue la que lo contrató. Afirmó que esta entidad lo citó para mirar el tema de unos pisos; si bien eso no era objeto de su contrato (diseño estructural), pues el punto de los pisos era un tema de acabados; lo que quería conocer FONADE era si la estructura era la que estaba comprometiendo los pisos.
Dijo: “ yo hice una visita al hospital a través de FONADE, me invitó no me acuerdo qué profesional de FONADE, me acuerdo que nosotros cotizamos la visita, hicimos una cotización sobre viaje, viáticos, más el concepto técnico, se nos informó que ese costo lo iba a asumir el Consorcio del Norte por lo que el consorcio era el que estaba planteando la inquietud, hicimos la visita y cuando fuimos a entregar el informe nadie nos pagó ni la visita ni el informe, entonces nosotros no lo entregamos formalmente porque no se nos canceló”.
Dijo que FONADE no lo requirió para la ejecución de pisos en la obra, pues él no asesoraba la parte arquitectónica y que el asesor arquitectónico era el arquitecto Hugo Parra. Refirió a cómo es el proceso de una obra: se construye la estructura y después de su construcción se empieza con los acabados; que estuvo en la obra hasta que se construyó la estructura; que en el proceso de acabados, que no sabe cuánto tiempo duraría, más seis meses; que cuando se terminó el hospital y empezó a funcionar, después de un tiempo lo llamaron de FONADE para que yo visitara la obra y mirara si por causas estructurales el piso había tenido alguna afectación. En cuanto en qué consiste un diseño estructural en forma genérica señaló: “A nosotros nos entregan unos planos arquitectónicos y con base en los planos arquitectónicos y con base en el estudio de suelos nosotros realizamos unos análisis, diseños y planos para la estructura de la edificación, entregamos planos de cimientos, vigas, columnas, placas y memorias de cálculo para que la estructura sea sismo resistente”.
Señaló que FONADE fue quién le entregó los planos y el estudio de suelos; que los diseños arquitectónicos consisten en la modulación de espacios de una edificación; que a él le correspondió hacer el diseño completo. Aseguró que respecto al diseño estructural que realizó no ha tenido reclamaciones de FONADE y no ha sido llamado a juicio penal ni por la contraloría. Mencionó que el movimiento de la placa de contra piso puede dar lugar a fallas estructurales de los pisos, porque la sub base granular esté mala; y precisó: “La estructura es la que me soporta las cargas verticales y laterales de diseño, en el hospital, si no estoy mal, la cimentación eran unas zapatas, el piso como tal del primer piso, o sea, el piso que va contra terreno va soportado de una base granular, una base granular que recomienda el ingeniero de suelos porque tiene que ver con el suelo, sobre esa base granular yo apoyo una placa de contra piso que se llama para circulación, para todo lo que quiera a nivel de piso, a nivel de primer piso”. 60 Preguntado sobre qué otra causa puede dar lugar al daño del piso señaló que puede ser causado porque la sub base granular no tiene la humedad correspondiente, o porque no se compactó como debería ser.
Indicó que para la ejecución del objeto contractual que tenía con FONADE recibió el estudio de suelos. También señaló que independientemente de la estructura, el daño de pisos puede provenir de que el sitio se suelte de la estructura, se desprenda de la estructura, que el piso no tenga las juntas de construcción adecuadas para que pegue en la estructura; por fallas de construcción como el tema del recebo compactado, que no hubiera estado bien hecho, que no estuviera cumpliendo la compactación descrita en el estudio de suelos, o que la resistencia de la placa no fuera la determinada en planos estructurales; eventualmente también podría ocasionar ese desprendimiento la mala calidad de la base sub granulada o la mala calidad de la misma placa que va a constituir el piso99. 3.2 Interrogatorio de parte de Natalia Arias Echeverry (Rendida a ruego de la Convocada, en Audiencia del 12 de Abril de 2013) Calidad profesional de la interrogada: Ingeniera industrial.
Representante legal de FONADE desde Octubre de 2011. El apoderado del Consorcio solicitó que las respuestas se tuvieran como evasivas en los términos del Artículo 208 del Código de Procedimiento Civil. Declaró: Sobre el contrato y los incumplimientos en general: Dijo que es representante legal de FONADE desde 2011, y que le han informado que cursa una demanda por incumplimientos del contratista por cambios en las especificaciones, principalmente por problemas con los pisos, las paredes y las plantas eléctricas.
Precisó que le han informado que tienen un problema grande con las salas de cirugía, y que respecto de las plantas eléctricas se instalaron unas diferentes a las que se habían establecido en los diseños, y que lo mismo sucede con el producto que se utilizó en el caso de las paredes. Según le informaron, si el contratista consideraba que el producto debía cambiarse, no hizo el trámite para establecer un nuevo ítem, y por lo tanto, eso no se formalizó. Al preguntarle sobre el procedimiento que debía realizarse para el cambio, contestó que si el contratista consideraba que se debía cambiar el ítem, debía haberlo presentado como uno nuevo, en tanto para autorizarse su cambio debía tener las mismas especificaciones o mejores.
Sobre la reclamación a la seguradora y las razones por la cuales se negó, dijo que tiene entendido que coincidió con la presentación de reclamación ante la aseguradora, la llegada de la cuenta o un acta de obra entre la interventoría y el contratista extemporánea o posterior a la terminación del contrato, y por lo tanto supuestamente, FONADE adeudaba recursos al contratista.
Sin embargo, FONADE según le han informado, consideró que esa acta no era viable de pago teniendo en cuenta que no cumplía con todas las formalidades que debía tener. Sobre el acta firmada en Octubre de 2008 entre el interventor y el contratista, señaló que le han informado que hubo un acta firmada entre el contratista y el interventor un año después de terminado el contrato entre FONADE y el constructor.
Agregó que conoce que existe, pero que FONADE no estuvo invitado a esa reunión, no participó y por eso se considera que no cumple con todos los requisitos para proceder al pago de los que está allí reconocido. Sobre la condición del interventor frente a FONADE: dijo que el interventor en las condiciones normales de un contrato, debe representar a FONADE en todo el seguimiento de la obra.
Agregó que no conoce el detalle de este contrato, pero en los contratos que FONADE ejecuta de manera normal los interventores representan a la entidad en la supervisión y revisión de la obra. Señaló que pueden presentarse situaciones en las cuales el interventor puede haber aprobado cosas, y los funcionarios de FONADE o contratistas supervisores de ese contrato pueden separase de lo señalado por el interventor.
Existen normas y directrices de FONADE y un manual de interventoría que se aplica. 99 Cuaderno de Pruebas Nº 2, folios 495 a 500. 61 Aclaró que de todas formas el supervisor del contrato tiene la facultad de hacer un llamado y hablar con el interventor, en el evento en que no esté cumpliendo o existan diferencias entre lo que opina el interventor y el supervisor.
Conoce que ha existido la situación en la cual, los supervisores de FONADE han hecho alcances a las aprobaciones de los interventores, en situaciones distintas a las de ahora, pero que aplican también a la labor de la interventoría100. 3.3 Pruebas periciales. 3.3.1. PERITACIÓN TÉCNICA, que rindió el señor Carlos Ortega Dávila; efectuó un marco de referencia con introducción e indicación de las obligaciones contractuales.
Y enseguida se pronunció sobre los cuestionarios realizados por la Convocante FONADE y por el Convocado. El Perito llegó a las siguientes conclusiones: Diseños incompletos o incorrectos: Señaló que de la información evaluada, especialmente las actas de obra, se tienen gran cantidad de reportes que evidencian diseños incompletos o incorrectos en diversos aspectos del proyecto.
Como parte del dictamen, en el numeral 2.1 se presentan 14 tipos de diseños donde se evidenciaron problemas por falta de información o información incorrecta. Sobre esto explicó: Un ejemplo claro son los diseños estructurales, los cuales al ser revisados inicialmente, se encontró que no cumplía con las normas NSR 98, y peor aún, no eran actos para una edificación como un Hospital, ante dicho hallazgo se tuvo que contratar al Ing.
Federico Aycardi para hiciera un rediseño. Y aunque en ciertos informes verificados, se detallan como ajustes de diseño, haber tenido que durar más de 8 meses en la entrega de esos “ajustes”, hace evidenciar que lo se tuvo que hacer fue un rediseño total. De igual manera, consideró que es clara la afectación que una demora de 8 meses en los diseños estructurales puede tener sobre una obra en su totalidad.
Básicamente sin diseños estructurales, las únicas actividades posibles son: excavaciones, demolición, localización y replanteo. Lo demás es totalmente dependiente del avance de la estructura. Otro aspecto que atraso sustancialmente las obras, fue el comparativo entre la tasa de producción de obra, versus la tasa de producción de diseños.
Nuevamente, como parte del Numeral 2.1 del dictamen, se presentan notas de las actas donde el consorcio del Norte expresa su preocupación por no tener los planos actualizados en el momento de pretender ejecutar ciertas obras. En seguimiento a lo mencionado anteriormente, el Consorcio del Norte tuvo que frenar actividades en varias ocasiones por falta de resolución de problemas encontrados en los diseños.
Señaló que al entrevistarse con representantes de FONADE, ellos argumentaron que era responsabilidad del Consorcio del Norte hacer revisión de los diseños. Expuso que como perito técnico, considera que el constructor en todos los casos debe hacer cierto grado de revisión de los diseños, pero nunca llegar hasta el punto de rediseñar gran parte del proyecto, que fue prácticamente lo que se tuvo que hacer.
Consideró, desde la perspectiva técnica, y soportada por la información encontrada en las actas de obra, que el Consorcio del Norte hizo su trabajo, e inclusive más allá, en encontrar errores de diseño o información faltante, la cual solicitó para la reunión con FONADE. Sin embargo, la producción de los planos no fue acorde con las necesidades y avance de las obras.
Por lo tanto, gran parte de los retrasos iniciales de la obra son causados por FONADE, no por el Consorcio del Norte. Y, aunque al finalizar la obra existan retrasos de construcción, estos seguramente vienen siendo arrastrados desde la etapa de diseño. Sin embargo, dada la falta de un cronograma electrónico, no es posible hacer este cálculo con precisión. Reutilización de diseños previos en nuevos proyectos: Expresó que el primer punto importante a concluir, y el cual afecta transversalmente gran parte de los problemas actuales y pasados del Hospital AMOR de Patria, es el hecho de que el Hospital inicialmente no estaba diseñado para San 100 Cuaderno No 3, folios 111 a 115. 62 Andrés. Según se constata en las especificaciones del aire acondicionado como parte del anexo técnico de los pliegos de la licitación, el Hospital se aclara que tenía una temperatura esperada de ambiente de 22°C, la cual dista ampliamente de las condiciones climáticas de san Andrés isla.
Debido a que el Hospital fue diseñado inicialmente para un clima de 22°C, al ser adaptado para San Andrés, la temperatura externa promedio esperada de 22°C pasa a oscilar entre los 26°C y 35°C. De igual manera se esperaría que en Colombia una ciudad con temperatura promedio de 22°C estuviera localizada en la región cafetera o andina, no en la costa Caribe, y por lo tanto la humedad ambiente y su corrosión esperada es bastante menor a la real encontrada en San Andrés. Son claras las posibles afectaciones e implicaciones que este cambio climático tiene sobre los materiales utilizados, equipos instalados, su duración y comportamiento esperado.
Para dar un ejemplo claro de lo planteado anteriormente, si se da por supuesto que el diseño estaba previsto para una ciudad con condiciones similares a Medellín (22°c), al ser construida en San Andrés (30°C), se presentan los siguientes problemas, los cuales se evidencian actualmente en el Hospital, según se ve en el numeral 1.12.del dictamen (Daños Actuales).
Deficientes estudios bioclimático y de orientación del Hospital: Situación actual: El Hospital, tal como fue construido y concebido, presenta sus caras principales hacia el este y el oeste, según se muestra en la figura pagina 70. Para una ciudad de altas temperaturas como San Andrés, esta orientación hace que los rayos de sol de mañana y tarde peguen directamente sobre las caras principales del Hospital, aumentando la temperatura del interior de la edificación, causando los problemas relacionados en el numeral 3.2.
Situación bioclimática ideal: Un estudio detallado de bioclimática, hubiera probablemente sugerido que la orientación del Hospital debería ser otra, para minimizar costos de enfriamiento y reducir la exposición de las fachadas del Hospital a los rayos directos del sol, según se muestra en la figura página 71. Según lo que se explicó en el numeral 3.2, los daños existentes son principalmente causados por la reutilización de un diseño creado para otra ciudad otra temperatura y otras condiciones climáticas, las altas temperaturas internas actuales no solo son problemáticas para los materiales y elementos instalados, sino para los pacientes mismos del Hospital, caso que pudo evidenciar el perito personalmente en su visita.
Mayores cantidades de obra: Como parte del peritaje, y como consecuencia de lo concluido en el numeral 3.1. del dictamen se encuentra el tema transversal de las mayores cantidades de obra. Encontró que durante gran parte del proyecto, el Consorcio del Norte hace mención a mayores cantidades de obra, causadas principalmente por la necesidad de rediseños, ajustes a los mismos y las demoras causadas por las dos anteriores.
Parte de esas mayores cantidades de obra fueron cobradas por el Consorcio del Norte, y hay evidencia de eso en las actas de obra, las cuales en su mayoría fueron pagadas como parte de las 38 facturas presentadas. Existe todavía la discusión acerca de las mayores cantidades de obra como parte del acta de Valledupar del 26 de Septiembre de 2008.
Dijo que es claro, como lo dictaminó en el numeral 1.10. y 1.11 del dictamen, que el acta no es válida. Sin embargo, las mayores cantidades de obra no pueden serlo. Expuso que aunque no es posible confirmar su valides, dado que el perito no tuvo la información disponible, ni memorias de cálculo, ni planos que le permitieran verificar lo cobrado anteriormente de los faltante por cobrar, sí considero importante dejar claridad que por la invalidez del acta de Valledupar, no se invalidar tajantemente la validez de las mayores cantidades de obra cobradas101. 3.3.1.1 Solicitudes hechas por la Convocante al Perito Técnico: 101 Cuaderno de Pruebas 3, folios 1 a 112. 63 PREGUNTA 1.1 de FONADE al perito técnico: Dictaminar sobre si la ejecución del objeto del contrato de obra No. 2051965, por parte del contratista Consorcio del Norte, se efectuó dentro del plazo contractual acordado; sobre la ocurrencia o no de atrasos en el mencionado plazo, indicando las causas de las mismas; sobre la adopción de planes de contingencia para afrontar los mencionados atrasos, si lo hubo y sobre la ejecución de los mismos por parte del mencionado contratista.
Respuesta: Para el caso del contrato del Hospital Amor de Patria, señala que la interventoría y el consorcio del Norte firmaron un acta denomina de Terminación, en papelería con membrete de FONADE, (Anexo 4 del dictamen) dejando un listado de pendientes relacionados en tablas adjuntas, a ser entregados antes del 30 de Octubre de 2007. Dice que esa acta debió titularse acta de entrega parcial o acta de recibo parcial de las obras, y no un acta de terminación. Expresa que tal como se describe en el numeral 1.9 del dictamen, la interventoría es el representante técnico de FONADE para ese contrato.
Al firmar un acta de terminación dio por terminadas y recibidas las obras en representación de FONADE, aunque se haya acordado un listado de pendientes. Sobre la ocurrencia o no de atrasos en el plazo, indicando las causas de las mismas: Consideró necesario aclarar que para la fecha de suspensión, quedaban 2 días para la entrega final de las obras.
FONADE subsecuentemente se tomó un término de 84 días de suspensión desde el 18 de Mayo hasta el 10 de Agosto para dar respuesta a los requerimientos que implicaron la suspensión misma de las obras, dando únicamente 20 días al Consorcio del Norte para terminarlas. Agregó que según su experiencia, no es posible construir en 20 días obras que requieren 84 días para definir y detallar.
Estadísticamente según los estándares de la industria de la construcción a nivel mundial, el periodo de construcción oscila entre 3 y 4 veces la duración del periodo de diseño. Concluyó, que en efecto no se entregaron el 100% de las obras el 31 de Agosto de 2007 como estaba previsto en las prórrogas. Pero en este caso, la causa de los retrasos no es atribuible técnicamente al consorcio del Norte, no obstante su impacto real en tiempo y costo dijo que no es posible determinarlo con exactitud, dado que los cronogramas se encuentran en MS Excel y no en forma de digital.
Sobre la adopción de planes de contingencia para afrontar los mencionados atrasos, si lo hubo, y sobre la ejecución de los mismos por parte del mencionado contratista: Dijo que en este caso, se confirma que el Consorcio del Norte pone en práctica un plan de contingencia por el cual deciden avanzar con obras paralelas, a la espera de los diseños estructurales finales.
De igual manera, en los últimos 20 días del contrato entre el 10 y el 31 de Agosto de 2007, el Consorcio del Norte aumentó el pie de fuerza laboral y los horarios para tratar de entregar las a obras a tiempo, pero dichos planes de contingencia no fueron capaces de contrarrestar en su totalidad el tiempo adicional remanente de los retrasos causado por la información deficiente o insuficiente por parte de FONADE.
Concluyó el perito, que comprobó que efectivamente sí se adoptaron planes de contingencia por parte del Consorcio de Norte, aunque su impacto mitigante no pudo ser medido con exactitud102. PREGUNTA 1.2 de FONADE al perito técnico Dictaminar sobre la existencia de obligaciones o compromisos adquiridos en los comités de obra y en reuniones con FONADE, por parte del contratista Consorcio del Norte, durante la ejecución del contrato de obra No 2051965 y sobre la ejecución o inejecución de tales obligaciones o compromisos y sus consecuencias.
Respuesta: Dijo que pudo evidenciar, de acuerdo con la documentación de actas recibidas, que existieron gran cantidad de compromisos adquiridos por el contratista. Por lo tanto considera que los únicos compromisos adquiridos no cumplidos son los dejados en las dos actas finales. En relación con los compromisos no cumplidos, señaló que sólo se puede hacer referencia a los que evidentemente logró observar como no ejecutados, en la inspección física que realizó, los cuales desarrolla en los numerales 1.3, 1.5., 2.2 y 2.3 del dictamen; que básicamente son: 102 Cuaderno de Pruebas 3, folio 11. 64 -Correa para máquina de coser industrial -Ductos para secadoras de 23 KG -Suministro e instalación de Kerapasta en muros exteriores de fachadas103.
PREGUNTA 1.3 de FONADE al perito técnico Dictaminar sobre la ejecución o inejecución de las obras y actividades a cargo del contratista Consorcio del Norte incluidas y relacionadas en el numeral 18 de la Reforma de la Demanda presentada FONADE dentro del presente proceso, y sobre si éstas se ajustaron a las especificaciones técnicas y de calidad establecidas en el contrato de obra No 2051965; incluyendo los pisos antiestáticos de las siete (7) salas de procedimientos quirúrgicos y menores del Hospital; la Kerapasta sobre muros y fachadas del Hospital, plantas eléctricas, puertas de marco de acero, siembra de árboles, etc.
Y dictaminar también sobre las consecuencias de todo tipo técnico, económico, de calidad y estabilidad, de plazo y social y sobre las construcciones o procedimientos de intervención de reparaciones que FONADE ha debido contratar sobre las mismas para poder poner en funcionamiento el Hospital. Respuesta: El perito en el cuadro de las páginas 14 a 21 de la peritación detalló individualmente las actividades o productos del numeral 18 a que refiere la reforma a la demanda, determinando el cumplimiento o no de uno a uno, concluyendo que el contratista Consorcio del Norte no cumple con los siguientes: - Correa para máquina de coser industrial de costura plana (pág. 14): la falta de coser fue entregada, pero a falta de la correa, a la fecha la maquina no ha tenido uso. - Suministro e instalación del piso antiestático sala de cirugía (pág. 15): se presentan diversas grietas en todas las 7 salas.
Como perito técnico, expuso que las principales causas son: Agrietamiento del mortero de nivelación. Falta de verificación de la humedad, mezcla y resistencia del mortero como parte del proceso constructivo, tanto por parte del constructor, como por parte de la interventoría. - Ducto extractor de 12, para secadora (pág.16): No existe el ducto extractor.
(en los diseños de extracción mecánica no aparece ese ducto) - Kerapasta sobre muros y fachadas (pág. 20): No se instalaron los acabados de muros de fachadas en kerapasta. Proveedor único. Ver respuesta numeral 2.2. del dictamen104. PREGUNTA 1.4 de FONADE al perito técnico. Se proceda a la elaboración de la liquidación del contrato No 2051965, indicando el porcentaje de ejecución total del mismo.
Respuesta: Basado en el acta del día 16 de Marzo de 2013, donde se designa y juramenta el perito, la pregunta No 4 realizada por FONADE en cuanto a la elaboración de la liquidación del contrato fue excluida por el Tribunal, dada su naturaleza jurídica y no técnica. Pero, en lo concerniente al porcentaje de ejecución del contrato, en relación con lo presentado en los numerales 1.3 y 1.5 del dictamen, el porcentaje de obras no ejecutadas como parte del contrato corresponde al 0,017% de las obras totales.
Por lo tanto, el porcentaje ejecutado es del 99.983%105. PREGUNTA 1.5. de FONADE al perito técnico. Dictaminar sobre las obras realmente ejecutadas por el Consorcio del Norte y recibidas a satisfacción por FONADE en cumplimiento del contrato No 2051965 y sobre las normas no ejecutadas por parte del mencionado contratista, a pesar de haber sido éstas parte del objeto del contrato, indicando la causa de su no ejecución y el valor contractual de todas las obras, tanto las ejecutadas como las no ejecutadas. 103 Cuaderno de pruebas 3, folio 13. 104 Cuaderno de pruebas 3, folio 14. 105 Cuaderno 3 de pruebas, folio 21. 65 Respuesta: Dijo que después de efectuar la visita de campo al Hospital Amor de Patria de San Andrés en Abril de 2013, es claro a simple vista que la mayoría de las obras fueron ejecutadas.
El Hospital está construido, se encuentra en funcionamiento, y presta un servicio invaluable a la comunidad. En virtud de lo anterior, consideró con relación a la primera parte de la pregunta, que detallar un gran listado de obras es innecesario. En relación con la segunda parte de la pregunta detalló el listado de las obras que fueron verificadas durante la inspección de campo como no ejecutadas, y presentó el valor contractual de las mismas, así106: Ítem No ejecución/ o parcial Valor contractual Correa para máquina de coser industrial de costura plana No ejecutado $10.000.00 Ducto extractor de 12, para Secadoras de 23KG No ejecutado $1.700.000.00 Kerapasta sobre muros de fachada No ejecutado $351.437.500.00 Total Costo de Obras No Ejecutadas $353.137.500 EL TRIBUNAL encuentra que si bien esos ítems no fueron ejecutados, no se demostró el daño sufrido por FONADE, porque no se estableció que los remuneró al contratista.
PREGUNTA 1.6 de FONADE al perito técnico Dictaminar sobre el valor del anticipo no amortizado por el Consorcio del Norte y adeudado por tal concepto a FONADE. Respuesta: El perito señaló lo siguiente: La única parte de la amortización del anticipo no registrada por FONADE, es la referente a la factura final presentada por el Consorcio del Norte.
Todas las demás amortizaciones fueron hechas por el Consorcio del Norte y descontadas por FONADE durante la totalidad del contrato. El Consorcio del Norte dice amortizar el resto del anticipo en la factura No 38 del Acta de Obra Final, con fecha 30 de Octubre de 2007, según se encuentra en el expediente, folio 38 del cuaderno de pruebas No 1.
Los datos resumidos de esa factura son los siguientes: - Valor de la factura $ 1.359.630.908 - Valor por amortizar anticipo $1.001.964.888 - Saldo a favor del Consorcio del Norte $357.666.023 Señaló que dicha factura no fue aceptada ni pagada por FONADE, debido a que contiene ítems que considera nunca fueron acordados como obras adicionales o mayores actividades de obra.
Al no haber sido aceptada ni pagada por FONADE la factura anterior, FONADE registra la amortización final como todavía adeudada a la fecha. Dejó constancia que la factura se presentó previamente a la entrega final de la obra el 31 de Octubre de 2007107. PREGUNTA 1.7 de FONADE al perito técnico Dictaminar sobre las actividades administrativas, contractuales y de cualquier otra naturaleza que debió realizar FONADE para lograr la terminación de las obras objeto del contrato No2051965 y que no jecutó el Consorcio del Norte, incluidas las contrataciones de obra y de interventoría, indicando el costo de las mismas, debidamente actualizado e indexado.
Respuesta: Señaló que como parte de la información recibida, no se evidenciaron facturas o comprobantes de gastos por actividades administrativas Contractuales y de otra naturaleza, que pudiesen servir como soporte documental para responder a esta pregunta. El perito consideró 106 Cuaderno de pruebas 3, folio 22. 107 Cuaderno de pruebas 3, folio 23. 66 inapropiado desde el punto de vista técnico dar juicios de valor o suposiciones de las actividades que pudo haber realizado FONADE para la terminación de las obras108.
PREGUNTA 1.8 de FONADE al perito técnico: 1.8 Dictaminar sobre las actividades administrativas, contractuales y de cualquier otra naturaleza que debió realizar FONADE para mantener y cuidar las obras parcialmente ejecutadas por el Consorcio del Norte; así como para atender a la comunidad afectada con el atraso en la entrega del Hospital, indicando el costo de las misma, debidamente actualizado e indexado.
Respuesta: Señaló que es irrefutable la existencia de una interventoría para el proyecto, según el contrato No 2051965 efectuado entre FONADE y el Consorcio HSA, el cual inició labores el día 18 de Julio de 2005, como se muestra en el acta de inicio del contrato de interventoría, Anexo 6, con fecha de terminación el 31 de Octubre de 2007, según se constata en el acta de terminación del contrato de interventoría, Anexo 7 del dictamen.
Agregó que aunque es real y comprobable la existencia de la interventoría por la duración total del contrato, todo documento firmado, aceptación de cambio, aprobación, aceptación de obras, etc, realizada por la interventoría, es para efecto técnico del dictamen entendida como aceptada por FONADE109. PREGUNTA 1.10 de FONADE al perito técnico Dictaminar si el documento ACTA DE REVISIÓN DE CANTIDADES SOLICITADAS POR EL CONSORCIO DEL NORTE, firmado en Valledupar el 26 de Septiembre de 2008, por parte de la ―interventoría‖ y por el contratista, por medio de la cual se conciliaron las mayores cantidades de obras y obras no previstas reclamadas por el Consorcio a FONADE, se encuentra debidamente soportada por las memorias de cálculo, planos de construcción y planos record correspondientes; indicar si FONADE tuvo participación en la mencionada conciliación, Indicar le Valor de las cantidades de obra conciliadas por la interventoría y el contratista y que aparece en la mencionada acta y si estas cantidades de obra fueron incluidas o mencionadas en las actas de terminación de obra, de recibo y entrega de obra o en el proyecto de acta de liquidación elaborada por la interventoría. Respuesta: Dijo el perito, que basado en la información, verificó que estas mayores cantidades de obra no habían sido cobradas anteriormente.
Sin embargo, dado que no recibió memorias de cálculo o planos que indiquen la localización exacta de cada una de estas cantidades de obra, así como su relación con lo contratado e igualmente con lo anteriormente cobrado, no es posible dictaminar con exactitud la posible duplicación de cantidades que esa acta pudiese o no tener. Indicar si FONADE tuvo participación en la mencionada conciliación: señaló que en el Acta 26 de Septiembre de 2008 no participó funcionario de FONADE.
Dijo que es importante aclarar que de igual manera que el acta de terminación de la interventoría, Anexo 7”, indica que el contrato de interventoría se da por terminado oficialmente por FONADE el 31 de Octubre de 2007. Por lo tanto, aunque se lee que “la interventoría” participó en dicha reunión en Valledupar, para el 26 de Septiembre de 2008, ya no oficiaba como representante de FONADE en el proyecto.
Indicar el valor de las cantidades de obra conciliadas por la interventoría y el contratista y que aparecen en la mencionada acta y si estas cantidades de obra fueron incluidas o mencionadas en las actas de terminación de obra, de recibo y entrega de obra o en el proyecto de acta de liquidación elaborada por la interventoría: Señaló que de lo que se pudo comprobar, dada la información disponible, no se encontraron casos donde dichas cantidades de obra hubiesen sido cobradas como parte del acta de terminación de obra, acta de recibo y entrega, o en el acta de liquidación. Sin embargo, la verificación de validez y concordancia de cada una de estas mayores cantidades de obra, es difícil de verificar, dada la naturaleza de la gran mayoría de los ítems cobrados.
Por lo tanto, el perito concluyó sobre el acta de 26 de Septiembre de 2008 tres puntos: 108 Cuaderno de pruebas 3, folio 24. 109 Cuaderno de pruebas 3, folio 24. 67 - No hay documentación de soporte (memorias de cálculo, planos etc.) o al menos no le fue entregada al perito, sobre las obras a la que alude el Acta de 26 de Septiembre de 2008. - La firma del Consorcio H.S.A “interventor” se realizó en fecha posterior al acta de terminación de la interventoría, sin participación de FONADE - Con posterioridad dicha Acta no fue aprobada ni conciliada con FONADE110.
PREGUNTA 1.11 de FONADE al perito técnico Dictaminar si el Consorcio del Norte, contratista de la obra, cobró a FONADE el valor de las mayores cantidades de obra y obras no previstas, conciliadas por éste con la interventoría en la reunión de Valledupar del 26 de Septiembre de 2008. Respuesta: Dijo el perito que tal como se muestra en la respuesta del numeral 1.10 del dictamen, el Consorcio del Norte sí cobró a FONADE mayores cantidades de obra y obras no previstas, como consecuencia del Acta del 26 de Septiembre de 2008 de Valledupar111.
PREGUNTA 1.12 de FONADE al perito técnico Dictaminar sobre los daños actuales que presenta la edificación del Hospital y establecer si éstos obedecen a deficiencia del proceso constructivo o mala calidad de los materiales utilizados por el Consorcio del Norte durante la ejecución del objeto del contrato. Respuesta: El perito enunció el listado de los principales daños actuales encontrados, con su debido registro fotográfico, así como la causalidad del daño, así: Fachadas: dijo que los principales daños se evidencian en zonas donde internamente hay aire acondicionado.
Los materiales utilizados en obra, según especificaciones de FONADE, presentan alta porosidad para el clima de San Andrés. Esto causa que la diferencia térmica entre la cara interna (aire acondicionado) y la cara externa de las paredes de fachada aumente la condensación en la cara exterior, presentándose manchas por humedad en dichas secciones de fachada.
Resaltó que todos los materiales especificados y/o utilizados (incluyendo kerapasta y estuco aclínico) presentan el mismo tipo de manchas por humedad. Es claro que la kerapasta no fue instalada en exteriores, como estaba especificado, pero igualmente se evidencia el mismo tipo de manchas de humedad en interiores donde se utilizó kerapasta, como en el caso de las duchas de las habitaciones.
Por lo tanto, dictaminó que muy seguramente la kerapasta hubiera presentado daños similares en fachadas al evidenciado en el estuco acrílico aplicado. Causa: determinó bloques de alta porosidad especificados no apropiados para el clima de San Andrés. Deficiente estudios bioclimático. Marcos ventanas: Se pudo evidenciar gran cantidad de ventanas con los marcos o las paredes adjuntas con daños severos, especialmente en habitaciones y zonas de lato flujo de pacientes y/o visitantes.
Se llegó a la conclusión de que el Hospital no cuenta con sistema de aire acondicionado en las zonas de pacientes, incluyendo habitaciones y salas de espera. Al estar el Hospital de frente al sol, los pacientes dejan abiertas las ventanas por las altas temperaturas internas. Al llover, estas ventanas no son cerradas, lo cual permite que la lluvia ingrese, dañando los marcos y paredes contiguas principalmente por humedad.
Determinó como causa: Deficiente planeación bioclimática del Hospital (ver numeral 3. Conclusiones). Incorrecta ubicación del Hospital referente al sol (ver numeral 3- conclusiones). Deficientes protocolos de operación frente a las lluvias. Deficiente mantenimiento preventivo correctivo. 110 Cuaderno de pruebas 3, folio 25. 111 Cuaderno de pruebas 3, folio 27. 68 Pisos antiestáticos: ver respuesta numeral 1.15.
Dijo que los diseños y especificaciones fueron hechas para temperaturas menores a las reales encontradas. Respecto del método constructivo, no se pudieron verificar los ensayos de laboratorio. Terraza cielorrasos de urgencia: se señaló que se verificaron serios problemas referentes a la impermeabilización de la terraza que se encuentra encima del área de Urgencias del Hospital.
Se hizo una impermeabilización final con un producto de sika por encima de la tableta roja de piso, el cual se ve claramente que no funcionó y que se deterioró con el tiempo y el clima. Las consecuencias de la deficiente impermeabilización han causado daños severos en los techos y cielorrasos de urgencias. Determinó que la causa es deficiente metodología constructiva por parte del Consorcio del Norte.
Corrosión: se puede evidenciar altos niveles de corrosión en diferentes partes del Hospital. Determinó como causa diseños inapropiados para el clima de San Andrés y falta de mantenimiento preventivo112. PREGUNTA 1.13 de FONADE al perito técnico Dictaminar sobre las actividades y obras que a la fecha siguen pendientes por realizar por parte del FONADE para lograr la terminación y/o reparación de las obras objeto del contrato No 2051965, incluidas las contrataciones de consultoría, de obra de interventoría, indicando el costo estimado de las mismas.
Respuesta: Dijo el perito que basado en la respuesta del numeral 1.12, donde se muestran y explican los daños actuales del Hospital Amor de Patria, considera que aunque todos deben ser ejecutados por FONADE para hacer entrega formal del Hospital en perfecto estado, la causa de los daños es compartida entre FONADE y el Consorcio del Norte, así: DAÑO RESPONSABLE Fachadas FONADE- Consorcio del Norte Puertas habitaciones FONADE- Operador Marco ventanas FONADE – Operador Pisos antiestáticos FONADE- Consorcio del Norte Terraza y cielorrasos de urgencias Consorcio del Norte Corrosión FONADE - Operador.
Los costos exactos de reparación no son posible calcularlos dada la limitada información disponible para este perito en el momento de efectuar este dictamen113. PREGUNTA 1.14 de FONADE al perito técnico. Dictaminar sobre la ejecución o no ejecución de los ensayos de control de calidad en obra, correspondientes a los materiales, entendidos como la materia prima y el producto terminado, requeridos para la construcción del piso epóxico antiestático y sí se observó la especificación técnica del ítem 13.4 Respuesta: El Perito luego de transcribir las especificaciones técnicas requeridas para la instalación del piso antiestático, dijo en cuanto a los ensayos de control de calidad, que aunque se los solicitó a las partes de este proceso y en varias ocasiones, él no recibió ningún tipo de pruebas referentes a ensayos de control de calidad ejecutados en obra para los pisos antiestáticos.
Por lo tanto, no es posible dictaminar sobre la existencia y precisión de los ensayos técnicos114. PREGUNTA 1.15 de FONADE al perito técnico Dictaminar sobre el tipo de daño y la causalidad de las afectaciones que presentaron los pisos antiestáticos de las salas de procedimientos quirúrgicos, evaluando el desarrollo de las lesiones en el piso epóxico y en el 112 Cuaderno de pruebas 3, folio 27. 113 Cuaderno de pruebas 3, folio 31. 114 Cuaderno de pruebas 3, folio 31. 69 mortero de nivelación. Lo anterior deberá tener en cuenta los conceptos técnicos emitidos para FONADE por el ingeniero patólogo y por el asesor estructural Respuesta: Señaló que finalmente se pudo evidenciar que la totalidad de los pisos antiestáticos presentan fallas.
Esto sugiere que la falla es sistemática, reduciendo las posibles causas a las siguientes: - Deficiente especificación de los materiales a utilizar. - Deficiente metodología constructiva. - Utilización de materiales de menor calidad a los especificados. - Falta de verificación de materiales y su instalación por medio de ensayos de laboratorio en sitio. - Cambios sustanciales de temperatura.
No obstante, aseguró que se puede concluir que: - El mapeo en los pisos antiestáticos es causado por una flexión de las fallas del mortero de nivelación en el piso epóxico superior. - Los cambios de temperatura entre la instalación y la operación del piso antiestático, causa muy probablemente la falla por mapeo en el mortero de nivelación, la cual se refleja en el piso epóxico superior. - En previsión de los esperados cambios de temperatura entre la instalación y operación, el diseño del mortero de nivelación debió incluir algún componente que le diera plasticidad al mortero, permitiendo la expansión y contracción moderada del mortero, especialmente dado que no eran permitida la inclusión de juntas de dilatación. - En paralelo a lo anterior, el Consorcio del Norte debió haber tomado las precauciones necesarias para garantizar que el proveedor del piso antiestático tuviera en cuenta las condiciones climáticas variantes entre la instalación y operación, y tomara las medidas de mitigación necesarias para garantizar la durabilidad de los pisos. - Igualmente, la interventoría, representante técnico de FONADE, debió tomar extremas medidas preventivas por medio de ensayos de laboratorio que garantizaran la adecuada instalación de los pisos en todas sus capas.
(esto no pudo ser verificado por falta de información disponible). - La causa de la falla técnica es atribuible tanto a FONADE (incluida la interventoría) como al Consorcio del Norte, por cuanto ambos fallaron en tomar las medidas necesarias para mitigar posibles riesgos de falla, como lo que en efecto sucedió. Fallas de cada una de las partes: De FONADE: Diseños hechos para una temperatura y condiciones ambiente promedio muy diferentes a las reales encontradas en San Andrés actualmente.
Reutilización de diseños requiere una validación de las variables iníciales, con el fin de garantizar que los materiales y metodologías constructivas. Del Consorcio del Norte: Falta de registro documental y/o registro fotográfico que compruebe la adecuada instalación bajo parámetros preestablecido por el fabricante del piso antiestático.
Aunque no es posible comprobarlo dada la falta de documentación de soporte y/o ensayos de laboratorio, se presume falta de conformación con los parámetros de instalación requeridos, como son: humedad máxima y resistencia requeridas115. PREGUNTA 1.16 de FONADE al perito técnico Dictaminar sobre la realización de los ensayos de control de calidad en obra requeridos para los materiales utilizados en la construcción sismo resistente NSR98 (capítulo C3 y Capítulo D3) Respuesta: Señaló que con la información suministrada por las partes, no es posible verificar la realización de los ensayos, y verificar, según se solicitaba, el cumplimiento con la NSR98116. 115 Cuaderno de pruebas 3, folio 32. 116 Cuaderno de pruebas 3, folio 36. 70 3.3.1.2.
Solicitudes hechas por la Convocada al Perito Técnico: En este acápite del laudo se hará referencia a las preguntas y respuestas que tienen relación, de medio a fin, con la demanda arbitral reformada. PREGUNTA 2.2 de la Convocada al perito técnico- Que se especifique desde el punto de vista técnico, cuál es la diferencia entre el estuco aclírico y pintura epóxica, aplicado a la fachada del Hospital Amor de Patria de San Andrés. Y la Kerapasta exigida por FONADE, y su es posible establecer que proveedores existen en el mercado tanto para Kerapasta y estuco aclírico y/o pintura epóxica y su valor comparativo.
Respuesta: Dijo el perito que como parte del peritaje técnico, y en respuesta a la pregunta, realizó investigación exhaustiva de los posibles proveedores de kerapasta en Colombia, y halló sólo una firma, la cual le aclaró que es la única que tiene el registro de la marca para Colombia del producto, lo cual explica las razones por las cuales el Consorcio del Norte no encontró proveedores adicionales.
Del mismo modo, indicó que es importante aclarar que el perito dictamina en materia técnica y no en derecho. Por lo tanto, desde el punto de vista técnico, es claro que en principios al primer interrogante de esta pregunta es que el Consorcio del Norte no cumplió con lo especificado. Señaló que no hay discusión alguna sobre dicho incumplimiento en materia técnica y de especificaciones del material.
Sin embargo, se verificó que la información requerida en los pliegos de la licitación es fiel copia de las especificaciones técnicas del único proveedor de Kerapasta. Por lo tanto, consideró, desde el punto de vista contractual técnico, que no se dieron opciones de compra al Consorcio del Norte para la adquisición del producto. Dadas las limitaciones y opciones de proveedores para este material, el perito considera pertinente y apropiada, desde el punto de vista técnico, la búsqueda de alternativas de productos similares realizada por el Consorcio del Norte117.
PREGUNTA 2.3 de la Convocada al perito técnico. 2.3 El estado actual del estuco acrílico aplicado a la fachada del Hospital Amor de Patria y el estado actual de la kerapasta aplicada a los baños del Hospital. Respuesta: Señaló el perito que como parte de la inspección que realizó al Hospital en Abril de 2013, no pudo verificar el estado actual del estuco aclírico aplicado a la fachada, dado que en 2011 se efectuó pintura en la totalidad de la fachada, aplicándose encima del estuco aclírico instalado por el Consorcio del Norte.
Sin embargo, la documentación entregada por FONADE de la cual hizo parte un registro fotográfico, comprueba el mal estado del estuco acliríco de la fachada en el año 2011. Consideró, por tanto, que en los casos verificados de alta humedad, como son las fachadas (estuco acliríco) los balos (kerapasta) y los cuartos de medicamentos (kerapasta), ninguno de los dos productos tuvo la duración y desempeño esperado.
Las fotos tomadas en uno de los corredores del Hospital donde el Consorcio del Norte se aplicó estuco aclírico, a la fecha, 5 años después, no presenta ningún deterioro en su estado. Indicó que es claro que su estado es sustancialmente mejor que el da kerapasta aplicada en muros interiores. Concluyó que es imposible a ciencia cierta establecer cuál de los productos pudo haber sido más apto para las fachadas y los baños, sin entrar en juicios de valor que carecen de soporte técnico.
Específicamente dado que ninguno de los dos cumplió con la duración o expectativas esperadas118. PREGUNTA 2.5 de la Convocada al perito técnico: 117 Cuaderno de pruebas 3, folio 47. 118 Cuaderno de pruebas 3, folio 49 71 Que se establezca si las siguientes actividades se encuentran ejecutadas en el Hospital Amor de Patria de San Andrés Respuesta: El perito en forma pormenorizada indicó: 2.5.1 Cubierta de cuarto piso edificio de Hospitalización Señaló que se encuentra ejecutada y allegó el registro fotográfico para comprobación visual. 2.5.2 Impermeabilización general de cubiertas Dijo que se pudo verificar que en general, las cubiertas observadas se encuentran debidamente impermeabilizadas, allegó el registro fotográfico para comprobación visual. 2.5.3 Impermeabilización de la terraza del segundo piso sobre urgencia Indicó que se verificó que se ejecutó la impermeabilización, pero esta fue deficiente, causando daños tanto a la terraza como a los techos de urgencias; y allegó el registro fotográfico para comprobación visual. 2.5.4 Instalaciones de la sala de manejadores de aire U.C.I Dijo que durante la visita, no se observaron instalaciones eléctricas ni el techo, ni en las paredes de la sala de Manejadores de Aire de la U.C.I., y allegó el registro fotográfico para comprobación visual de su afirmación técnica119.
PREGUNTA 2.6 de la Convocada al perito técnico Que se establezca si las siguientes actividades se encuentran ejecutadas en el Hospital Amor de Patria de San Andrés. 2.6.1 Salidas lámparas fluorescentes Dijo que no especifica en la demanda la localización exacta de las lámparas a verificar. Por lo tanto, no se confirmó que efectivamente existen salidas para lámparas fluorescentes de diversos tipos en todo el techo del Hospital. 2.6.2 Salidas para sonido techo Señaló que se verificó que existen salidas para sonido en el techo del Hospital, que actualmente no son utilizadas por el operador del Hospital.
Aclaró que la falta de usos y mantenimiento, han hecho que estas comiencen a deteriorarse (oxido). 2.6.3 Salidas para control de sonido Verificó que las salidas para control de sonido fueron instaladas, pero nunca fueron utilizadas y actualmente se encuentran en una bodega del Hospital 2.6.4 Pisos y placas de concreto Consideró como perito técnico que es evidente la ejecución de los pisos y placas de concreto, como parte esencial de la estructura del Hospital. 2.6.5 Impermeabilización tanque de reserva Dijo que se verificó su ejecución. 2.6.6 Puesta a tierra Dijo que se verificó su ejecución 2.6.7 Bocapuertas en granito Dijo que se verificó su ejecución 2.6.8 Guardaescobas en baldosín de granito Dijo que se verificó su ejecución 2.6.9 Mediacañas en kerapasta 119 Cuaderno de pruebas 3, folio 53. 72 Dijo que se verificó su ejecución 2.6.10 Cielorasos en drywall Dijo que se verificó su ejecución 2.6.11 Válvulas y accesorios en tanques Dijo que se verificó su ejecución. 2.6.12 Sala de máquinas Dijo que se verificó su ejecución120 PREGUNTA 2.7 de la Convocada al perito técnico.
Que emita concepto sobre las obras y los reconocimientos efectuados con posterioridad al acta de entrega de las obras. Respuesta: Indicó que dicha pregunta fue respondida en su totalidad en los numerales 1.7, 1.8 y 1.13 del dictamen121. PREGUNTA 2.8 de la Convocada al perito técnico. Que el perito conceptúe sobre las causas de las fisuras del piso antiestático que presenta el Hospital.
Respuesta: El perito reenvió a la dada por él en el numeral 1.5 de este dictamen122. PREGUNTA 2.9 de la Convocada al perito técnico. Fecha de inicio y terminación de la actividad relacionada con la excavación mecánica y causas de la demora en esta actividad, así como los m2 efectivamente ejecutados. Respuesta: Señaló el perito que no existe una línea base, ni cronogramas de avance que permitan comparar lo planteado con lo realizado.
Por lo tanto, no es posible determinar con certeza la fecha de inicio y de terminación de la actividad. En cuanto a las causas, dijo que se pudo evidenciar que la interventoría dejó constancia de las preocupaciones por el bajo rendimiento de las máquinas y la disponibilidad de personal en diversas actas de obra. Aparte de esto, indicó que no encontró información adicional123.
PREGUNTA 2.10 de la Convocada al perito técnico. Fecha de inicio y terminación de la actividad relacionada con la localización y replanteo y casusas de la demora de esta actividad. Respuesta: Dijo el perito que pudo evidenciar en el acta 23 de Enero 2005, que esta labor no había sido concluida. Sin embargo, no existe información que permita datar con exactitud las fechas de inicio y terminación de esta actividad.
Indicó que la respuesta a este punto es la misma del numeral 2.9. Apuntó que no se encontró información referente a las posibles causas de las demoras en esa actividad124. PREGUNTA 2.11 de la Convocada al perito técnico. Fecha de inicio y terminación de la actividad relacionada con la demolición edificación existente y relleno con material seleccionado proveniente de la misma demolición y causas de la demora en esta actividad.
Respuesta: Remitió el perito a la dada con ocasión a la pregunta del numeral 2.9. Agregó que no existe información que permita datar con exactitud las fechas de inicio y terminación de esta 120 Cuaderno de pruebas 3, folio 55. 121 Cuaderno de pruebas 3, folio 60. 122 Cuaderno de pruebas 3, folio 60. 123 Cuaderno de pruebas 3, folio 60. 124 Cuaderno de pruebas 3, folio 60. 73 actividad, y los cronogramas recibidos no pueden ser validados como la fecha de ejecución o que hayan sido aprobados y acordados con FONADE y/o la interventoría como las actividades ejecutadas.
En cuanto a las causas, señaló que se encontraron los siguientes hallazgos: - En el acta 21 de Diciembre de 23 de 2005, la interventoría y el Consorcio del Norte analizaron el diseño para las zapatas en el área del foso, y encontraron inconsistencias con respecto a la aplicación del concreto ciclópeo. - En el acta 23 de Enero 12 de 2005, las inquietudes en ese sentido persistían, y se solicitó a la asesor estructural de FONADE evidenciar los planos de la cimentación completos con su respectiva integración con el resto de la edificación. - En el acta No. 30 de Marzo 2 de 2006, la interventoría expuso la dificultad que se ha venido presentando durante la construcción de un subdren que podría afectar la cimentación. - Los planos presentados por el Ing Aycardi presentaban concreto ciclópeo debajo de unas zapatas y no concordaban con los diseños inicialmente presentados125.
PREGUNTA 2.14 de la Convocada al perito técnico Fecha de inicio y terminación de la actividad relacionada con los muros de contención concreto 28 Mpa, placa aérea, vigas descolgadas, refuerzos hierro cimientos (60.000 psi) incluye recubrimiento epóxico inhibidor de corrosión, malla de refuerzo electrosoldada M-106/Q3 L=15 x 15 en 4.5mm incluye recubrimiento epóxico inhibidor de corrosión y causas de esta demora.
Respuesta: Remitió el perito a su respuesta del numeral 2.9. Agregó que no existe información que permita datar con exactitud las fechas de inicio y terminación de esta actividad, y los cronogramas recibidos no pueden ser validados como la fecha de ejecución o que hayan sido aprobados y acordados con FONADE y/o la interventoría como actividades ejecutadas.
En cuanto a las causas, señaló que se encontraron los siguientes hallazgos: - En el acta 22 de Enero 4 de 2006, se mencionó el problema del diseño del muro de contención del eje K de los planos. - En el acta 23 de Enero 12 de 2006, se solicitó el plano que reflejaba los cambios acordados en dicho muro de contención126. PREGUNTA 2.15 de la Convocada al perito técnico: Que se establezca si las siguientes obras o actividades se encuentran ejecutadas en el Hospital Amor de patria de San Andrés. Respuesta: Pormenorizadamente concluyó el perito: 2.15.1 Alarmas para gases medicinales Dijo que evidencia la existencia de alamar de gases medicinales. 2.15.2 lavamanos quirúrgicos Dijo que se evidencia la existencia y funcionamiento de los lavamamos quirúrgicos. 2.15.3 Rocería Dijo que se verificó su ejecución. Señalo que adicionalmente se verificó la construcción de un drenaje natural en gavión, que aunque no estaba especificado en la licitación o anexo técnico, se tuvo que construir para facilitar el drenaje de aguas lluvias en el predio. 2.15.4 Pañete columnas Dijo que se verificó su ejecución. 2.15.5 Pañete vigas Dijo que se verificó su ejecución. 125 Cuaderno de pruebas 3, folio 61. 126 Cuaderno de pruebas 3, folio 62. 74 2.15.6 Pañete vigas canales Dijo que se verificó su ejecución 2.15.7 Vigas en I para la instalación del ascensor Dijo que se verificó su ejecución. 2.15.8 Alistados pisos escaleras Dijo que se verificó su ejecución. 2.15.9 Equipos de lavandería y cocina Dijo que verificó su ejecución127.
PREGUNTA 2.16 de la Convocada al perito técnico. Que se establezca cual fue la incidencia por m2 debido al cambio de pendiente de la cubierta: Respuesta: Dijo el perito: Estructura: el cambio en los diseños de la cubierta tiene incidencia sobre la estructura, ya que los cálculos iníciales no tenían en cuenta el peso agregado de la placa y paredes de concreto, así como los equipos mismos instalados actualmente.
La medición de dicha incidencia debe hacerse por parte de un experto estructural, con el fin de medir la afectación real que pueda llegar a tener dicho cambio en la cubierta sobre las cargas esperadas de la estructura y cimentación del edificio. Sobrecosto para el Consorcio del Norte: Al generarse dicho cambio sobre el diseño de las cubiertas, este generó un sobrecosto para el Consocio, dadas las mayores cantidades de obra referentes a la construcción de la placa y paredes en concreto requeridas para soportar la instalación de nuevos equipos de Aire Acondicionado.
El valor exacto del sobre costo no es posible de calcular, dada la limitada información disponible por el perito. Anotó que en el acta 51 se presentaron y aprobaron mayores cantidades de obra causadas por modificaciones a las cubiertas. Por lo tanto, considera importante revisar la diferencia entre dichas cantidades ya cobradas y las restantes, en caso de existir.
Sin embargo, dada la limitada información disponible, dijo que no es posible hacer este cálculo128. 3.3.1.3 Aclaraciones y complementaciones a la peritación técnica. 3.3.1.3.1 Por solicitud de la convocante. EL TRIBUNAL ADVIERTE que las numeraciones siguientes, son las del peritaje. 1.1 Con relación a la respuesta dada en el numeral 1.1. del dictamen, referente a la ejecución del contrato se solicita al Señor Perito aclarar y complementar la misma dictaminando sobre los siguiente: 1.1.1 Solicitud 1.1 de FONADE.
Los atrasos en el plazo de entrega de las obras por parte del Consorcio del Norte, cuyas causales haya sido diferentes a los supuestos errores de diseño o falta de información mencionados en el dictamen y que hayan sido atribuibles al consorcio contratista. Señaló el perito que para el caso del proyecto del Hospital Amor de Patria, se solicitaron todos los cronogramas de licitación, cronogramas base y todo tipo de cronogramas que demostraran la planificación que haya tenido el contratista para la ejecución del proyecto.
Se recibió únicamente un archivo en Excel, en el cual se muestra un cronograma o los cambios que haya podido tener. Por lo tanto, dijo que no se puede verificar la adecuada planeación previa del proyecto. Esta puede ser una causal de retrasos atribuible al contratista. Agregó que es preocupante que FONADE autorice a un contratista a comenzar trabajos, sin aprobar una planeación previa, que en caso de existir no fue entregada al perito. 127 Cuaderno de pruebas 3, folio 62. 128 Cuaderno de pruebas 3, folio 67. 75 Al igual que el punto anterior, dijo que no se recibieron cronogramas periódicos de avance como prueba del progreso del proyecto, aun cuando fueron solicitados.
Al no contar con un sistema de control de tiempos por medio de cronogramas que permitan comparar lo planeado con lo ejecutado, ni el contratista ni la interventoría tienen un registro real de lo ocurrido durante el proyecto. Señaló que esta también puede ser una causa de retrasos atribuible tanto a FONADE por no tener especificado en los pliegos como debía ser controlado el progreso, y bajo que estándares de detalle y calidad debían ser llevados los cronogramas, como al contratista por no tener un sistema de registro que permitiera hacer control forense de los realmente ocurrido durante la obra, así como esquemas de control de tiempo y costos de la misma.
Expresó que luego de entrevistar al representante legal del Consorcio del Norte, se pudo verificar que uno de los problemas encontrados en la ejecución del proyecto, fue la disponibilidad de recursos. Siendo San Andrés una isla, con limitados recursos técnicos disponibles para ejecutar ciertas actividades, ésta puede ser otra causal de retrasos atribuible tanto al contratista como a FONADE.
Al Consorcio: por no prever e incluir en la planeación el riesgo y la afectación que dicha localización tenía en el proyecto. A FONADE: pues debió haber actuado más diligentemente para colaborar con las negociaciones con los sindicatos y comunidades de la isla. Agregó que en las actas de obra, así como durante la entrevista con el representante del Consorcio del Norte se verificaron problemas con el ingreso de los materiales a la obra desde el interior.
Este factor afectó y retrasó los procesos de compras del contratista más allá de lo previsto, y puede haber sido causal de posibles retrasos al proyecto completo. No obstante, manifestó el perito que no hay información suficiente para validar dicha posibilidad. Referente a los tiempos de respuesta de la interventoría y/o FONADE a los requerimientos de información del contratista, existen gran número de actas de obra, donde se registran problemas con la respuesta a los requerimientos del Consorcio del Norte a la interventoría. Señaló que esta es una causal clara de retrasos, y aunque no es posible medir su impacto en tiempo y costo, sí se puede verificar que causó retrasos en las obras.
Consideró que es tan evidente la afectación en los tiempos, que para poder dar respuesta a todos los interrogantes existentes en ese momento se requirió de una suspensión y de una extensión en el tiempo. Por último, indicó que temas como la lluvia, problemas de abastecimiento, disponibilidad de recursos, ineficiencia en la producción de estos, entre otros, son temas que pueden ser previsibles desde un inicio, y esquemas de mitigación deben ser propuestos para minimizar el impacto si llegasen a ocurrir.
De acuerdo con la información que encontró, el perito aseguró que no se pudo verificar que dichos análisis o modelaciones existan. Por lo tanto, todos los riesgos que ocurrieron en el transcurso de la ejecución impactaron en su totalidad el proyecto. No obstante, la medición de este impacto y su causalidad en el retraso, no es posible medirla, dado que no existen records para tal fin o cronogramas electrónicos que permitan un análisis forense del progreso de las obras129. 1.1.2 Solicitud 1.2 los análisis objetivos tenidos en cuenta en el dictamen para la determinación de la relación de causalidad que se menciona en el mismo, entre los errores de diseño y falta de información con los atrasos en la entrega de las obras por parte del Consorcio del Norte, así como la ponderación del tiempo y demás factores y circunstancias que se consideraron necesarias para dictaminar como se ha hecho.
Según lo mostró en diagrama de la pagina 8 de la aclaración al dictamen, el perito consideró que independientemente del impacto directo de la estructura como tal sobre ciertos aspectos de la obra, al retrasarse el diseño estructural, éste tiene impacto real sobre toda la obra, en algunas actividades es mayor y en otras en menor grado, pero cualquier retraso en la actividad importante como es el diseño estructural, tiene impacto sobre todo el proyecto.
Aclaró que para este tipo de cronogramas, no están especificados en los pliegos de la licitación, y por lo tanto, no eran requisito para el contratista. Sin embargo, hubiese sido de vital importancia para determinar la causalidad, impacto y responsabilidad 130. 129 Folios 4 a 6 de la Aclaración del dictamen técnico. 130 Folios 6 a 8 de la Aclaración del dictamen técnico. 76 1.1.3 Solicitud 1.3.
Las normas previstas en el Manual de Interventoría de FONADE, vigente a la fecha de ejecución del contrato celebrado con el Consorcio del Norte, referente a la suscripción, alcance y objetivo del Acta de Terminación del contrato que se menciona e interpreta reiteradamente en su dictamen, así como el acta de entrega y recibo a satisfacción y del acta de liquidación del contrato, indicando además si éstas fueron debidamente adelantadas en ste contrato y sobre las diferencias existentes en las mismas.
Consideró el perito que el cumplimiento o no de la interventoría con lo estipulado en el manual de FONADE para la suscripción de las actas, no es relevante para determinar el cumplimiento o incumplimiento técnico del Consorcio del Norte. La realidad actual es que existen las actas mencionadas, y están firmadas por quien en su momento, era el representante técnico de FONADE ante el contrato, esto es, el Consorcio HSA131. 1.1.4 Solicitud 1.4.
El fundamento de su afirmación según la cual, “… en efecto si hubo atrasos en el mencionado plazo por parte del Consorcio del Norte, pero los mismos tienen causas principalmente por errores de diseño, falta de información por parte de FONADE (sic) para poder proseguir las obras de manera correcta y completa. El numeral 2.1. en su totalidad determina que ciertos diseños fueron entregados tardíamente, o con errores substanciales en aspectos de vital importancia para la edificación, como el caso de los diseños estructurales. …” (Resaltado fuera del texto), aplicado frente a la relación de causalidad de esta supuesta falta de información y errores de diseño frente a los atrasos presentados en la entrega de los 32 ítems contractuales definidos en la reforma de la demanda presentada por FONADE.
Señaló el perito que esta pregunta fue respondida como parte del numeral 1.1.3. del dictamen aclaratorio y se complementa con los siguientes puntos: Dijo el perito que el dictamen es muy claro al indicar que únicamente 4 de los 32 ítems no fueron cumplidos por el Consorcio del Norte, los demás fueron verificados personalmente y detallados a través de registro fotográfico presentado en el anexo 5 del dictamen, en el cual se refirió: La planta eléctrica: se verificó su existencia, tanto de marca como de modelo y las especificaciones establecidas en el pliego de condiciones de la licitación. En cuanto al concedido automático, funciona perfectamente y según especificación. Siembra de árboles: la arborización se encuentra efectuada.
Demolición: no se pudo evidenciar ninguna obra anterior que no haya sido demolida a la fecha. Agregó, que de igual manera ocurre con todos los ítems relacionados dentro de la lista de 32 presentada por FONADE. Todos tienen verificación fotográfica o por medio de actas. Los únicos no ejecutados son: - Correa de máquina de coser - Ductos extractor de gases de las maquinas secadoras - Kerapasta sobre muros de fachadas - Estantes de almacenamiento plásticos (nueva aclaración, ver numeral 1.5)132 1.1.5 Solicitud 1.5.
Se solicita aclarar y complementar el dictamen indicando cómo pueden afectar los diseños estructurales (supuestamente tardíamente e incompletos) a ítems como la demolición no ejecutada (ítem 1.7), el suministro de la planta eléctrica sin encendido electro mecánico (ítems 9.19.1, 9.13.3.1, 9.13.5.4, 9.13.7.1, 9.13.7.3) no entrega de la correa para máquina de coser (ítem 21.3.6), la no siembra de árboles (ítem 27.8), deficiencia en el aseo de la obra (ítems 23.1, 23.2), el cambio de la especificación (color) de las bombillas (ítems 9.1.1.5, 9.1.1.6, 9.1.1.9, 9.1.1.12, 9.1.1.13, 31.9.43), el no entrenamiento al personal (ítem 8.1.16.2), el no mantenimiento durante 1 año (preventivo y correctivo) (ítem 8.1.16.3), la no aplicación de la kerapasta (ítem 18.2), la no instalación de ductos extractores (ítems 21.3.1, 21.3.2), el no revestimientos del drenaje natural (arroyo) (ítem 27.2) para solo citar algunos de los 32 ítems objeto de la reclamación de FONADE. 131 Folio 8 de la Aclaración del dictamen técnico. 132 Folio 10 de la Aclaración del dictamen técnico. 77 Reenvió el perito a la respuesta que dada como parte del numeral 1.1.4 y 1.5.133 1.1.6 Solicitud 1.6.
Se solicita aclarar y complementar el dictamen relacionando las actividades particulares que adelantó el contratista de obra entre el 10 de Agosto y el 31 de Agosto de 2007, al igual que precisando el alcance y demás información sobre el plan de contingencia implementado por el Consorcio del Norte para esta época, cuánto y qué tipo de personal y equipos utilizó en estos 21 días; y si documentalmente estas actividades no contaban con la información suficiente para su ejecución. Señaló el perito que esta información no es posible de ser verificada, dada la información disponible y existente.
La información que se recibió esta registrada en archivos Excel o Word, los cuales pueden o pudieron ser cambiados sin ningún control, y por lo tanto, no pueden ser admitidas como prueba técnica de lo que ocurrió en Agosto de 2007. Agregó que para este proyecto, FONADE no incluyó especificaciones de ningún tipo en los pliegos de condiciones de la licitación, referentes a requisitos de elaboración, calidad y detalle que debiesen tener los cronogramas134. 1.1.7 Solicitud 1.7 aclarar la contradicción que se advierte dentro del dictamen al afirmar de una parte sobre la razón a la causalidad y la responsabilidad que le indilga a FONADE, dado que en apartes reiterativos menciona que la falta de información de diseño y de especificación causaron los atrasos y por otra parte se afirma en el dictamen que no es posible determinar con certeza la afectación real de dichos retrasos por parte de FONADE. ―Como se detalló en el Numeral 1.1.4 de este documento, el retraso en actividades críticas como es la estructura del edificio (diseño y consecuente construcción), tiene impacto sobre todo el proyecto, según se muestra en el diagrama explicativo del Numeral 1.1.4.
Sin embargo, a falta de cronogramas electrónicos que permitan hacer un análisis forense y un estudio de alternativas de la afectación real en tiempo y costo al proyecto, no es posible medir el valor exacto en tiempo y costo de dicho impacto. ―Bajo la teoría reconocida mundialmente por el School of Scheduling del PMI, y el International Guild of Project Controls, la relación entre un retraso en diseño y el tiempo de retraso en la finalización de una obra no es siempre lineal.
Es decir, un retraso hipotético de dos (2) meses en el diseño estructural, no necesariamente implica un retraso final de la obra por 2 meses. Por un lado, existe la posibilidad de que el retraso final sea menor a los 3 meses, en caso que la actividad no sea crítica dentro del cronograma, pudiendo utilizar la holgura disponible para mitigar dicho problema en diseño. Por el otro lado, existe también la posibilidad de que dicho retraso final en la obra pueda ser inclusive mayor a los 2 meses.
En el caso en el que un retraso en una actividad crítica como puede ser el diseño estructural, hace que dicha actividad se extienda a un periodo crítico del proyecto, sea bien por la época del año o por disponibilidad de recursos. Se da el siguiente ejemplo hipotético para esclarecer el argumento presentado por este perito para soportar la aclaración solicitada: Se tiene una actividad de diseño estructural que comienza un 22 de Julio y está programada para terminar el 22 de Septiembre (duración de 60 días calendario o 40 días hábiles). La construcción de la estructura depende directamente de la finalización del diseño estructural.
Por lo tanto, está programada para comenzar el 23 de Septiembre con una finalización el 23 de Diciembre. Se presenta un retraso de 2 meses en el diseño, la cual hace que la fecha de terminación se extienda hasta el 22 de Noviembre. Esto causa que la construcción de la estructura no pueda comenzar hasta el 23 de Noviembre. 133 Folio 10 de la Aclaración del dictamen técnico. 134 Folio 11 de la Aclaración del dictamen técnico. 78 La obra cierra por vacaciones de fin de año entre el 22 de Diciembre hasta el 7 de Enero. La construcción de la estructura ya no solo hace que se retrase 2 meses, sino que al entrar en periodo de vacaciones, se debe añadir un retraso de 15 días más, es decir, terminando alrededor del 8 de Febrero (no como fuera de esperarse el 23 de Enero, es decir con 2 meses de retraso).
El ejemplo anteriormente descrito, aplica para todo tipo de retrasos y a todo tipo de causales. Para el punto especifico de los diseños estructurales, se pudo verificar que los Diseños estructurales finales fueron entregados al contratista por parte de la Interventoría, en Marzo 23 de 2006135, más de 8 meses después del inicio de las obras.
Este perito considera irrefutable la deducción a la que se llegó como parte del Dictamen, en el cual se determina que la principal causa de los retrasos fue el retraso en los diseños estructurales, entre otros. Dichos diseños Estructurales Finales fueron entregados más de 8 meses después del inicio del contrato, en un contrato con periodo total de ejecución programado de 18 meses.
Fue tan claro el impacto sobre las obras, que FONADE accede a extender el plazo, pero lo hace, en la opinión técnica de este perito, de una manera subjetiva, sin un análisis de causalidad e impacto, y sin soporte técnico para determinar la afectación real causada por dichos retrasos. De igual manera se hace con todos las extensiones de plazo.
No hay soporte técnico apropiado que determinen porqué se autoriza una extensión de 20 días. No hay cronogramas de alternativas o reprogramaciones propuesta. ―Considera este perito que se faltó al requerido análisis técnico que soporte cada una de las extensiones de tiempo autorizadas, así como la medición en tiempo y costo del impacto real de cada una de las posibles afectaciones y/o eventos de riesgo ocurridos, tanto de lado del Consorcio del Norte, como de FONADE.
Pero, actualmente sin tener a disposición cronogramas electrónicos hechos en herramientas de control apropiadas durante el proyecto, no es posible efectuar el análisis forense de progreso, eventos ocurridos y afectación, para verificar en la actualidad el valor exacto en tiempo y costo que cada retraso tuvo en el proyecto.―136 1.1.8 Solicitud 1.8.
Se solicita aclarar el dictamen en lo referente a la calificación de la información entregada por FONADE como “insuficiente” o “deficiente”, considerando y revisando los antecedentes de la suspensión del contrato por 84 días, ubicando en el cronograma de obra esta suspensión, la cual tuvo ocurrencia al final del período contractual y cuando ya estaba ejecutada la totalidad de los ítems estructurales, de mampostería, eléctricos y en general casi todos los ítems contractuales, de faltar algo de ellos, serían los detalles menores y las correcciones para u entrega y además, considerando que los tiempos de suspensión y ejecución tuvieron su base en los tiempos solicitados por el constructor en su solicitud inicial al interventor y corresponden a los necesarios para terminar las tareas, en el tiempo solicitado por el constructor.
Dijo el perito que para validar y aclarar la calificación de la información como “insuficiente” o deficiente, se remite al numeral 2.3 del dictamen, donde se denotan en particular las siguientes actas que registran problemas con el progreso de las obras por falta de información o información inadecuada para la construcción. - Punto 4, acta de comité de obra No 2 - Punto 3.
Acta de comité de obra No 3 - Punto 3, acta de comité de obra No 12 - Acta de comité de obra No 13 - Punto 2, acta de comité de obra No 14 - Punto 5, acta de comité de obra No 20 - Punto 3, acta de comité de obra No 21 - Acta de comité de obra No 22 - Punto 2, acta de comité de obra No 23 - Punto No 5, acta de comité de obra No 26 - Punto 2, acta de comité de obra No 30 135 Comunicación del Director de Interventoría, Sr. Ciro Castro Álvarez CE-HAS-0433, de Marzo 23 de 2006, con atención al Ing.
Carlos Polania, Director de obra Consorcio del Norte. 136 Folios 11 a 13 de la Aclaración del dictamen del perito técnico. 79 - Punto 7, acta de comité de obra No 30 - Punto 6, acta de comité de obra No 32 - Punto 7, acta de comité de obra No 42 - Acta de comité de No 44 - Punto 2, acta de comité de obra No 51 - Punto 3, acta de comité de obra No 54 - Punto 4, acta de comité de obra No 54 - Punto 1, acta de comité de obra No 58 - Acta de comité de obra No 61 Señaló que según lo comprueba la gran cantidad de actas anteriormente relacionadas, los problemas de deficiencia o insuficiencia de información fueron relativos y por el transcurso de toda la obra, desde el acta 2 hasta el acta 61.
Por lo tanto considera que esta información es prueba de dichas deficiencias o insuficiencias de información137. SOLICITUD DE ACLARACIÓN No. 2 DE FONADE AL PERITO TÉCNICO 1.2 Con relación a la respuesta dada en el numeral 1.2 del dictamen, referente a las obligaciones y compromisos adquiridos por el contratista y su cumplimiento, se solicita al señor Perito aclarar y complementar la misma, relacionando las actividades e ítems técnicos contractuales a cargo del Consorcio del Norte no concluidos por dicho contratista o concluidos y no recibidos a satisfacción por la interventoría, indicando las consecuencias que este hecho ha generado para FONADE.
Señaló el perito que realizó una revisión de la documentación recibida y encontró que a parte de los 3 ítems mencionados en el dictamen, aparece un cuarto ítem correspondiente a estantes de almacenamiento plásticos, que debe darse como no ejecutado debido a que se evidenció un contrato que sustenta la adquisición de dicho ítem a través de un tercero, lo que comprueba la no ejecución por parte del contratista.
Precisó que en un primer momento se había dado por ejecutado, con sustento en el registro fotográfico. Pero dada la entrega de ese contrato con un tercero por un valor de $17.982.88, hace la aclaración correspondiente y se modifican entonces los numerales correspondientes. Ver numerales 1.4 y 1.5 de la aclaración al dictamen.138 1.3 Con relación a la respuesta dada en el numeral 1.3 del dictamen, referente a la ejecución o inejecución de las obras del numeral 18, se solicita al señor Perito aclarar y complementar la misma indicando los siguiente: 1.3.1 solicitud 3.1 sobre el ítem 9.19.1 “suministros de plantas eléctricas”: aclarar si las plantas eléctricas que hacían parte del objeto del contrato, fueron suministradas e instaladas en el Hospital de San Andrés por el Consorcio del Norte de acuerdo con los requerimientos exigidos por FONADE en el pliego de condiciones y el contrato en lo referente a marca, modelo y calidad; si hubo cambios en tales requerimientos y si los mismos fueron aprobados previamente tanto por la interventoría como por FONADE.
Aclaró el perito que según la referencia que aparece en la adenda número 3 de la oferta pública del contrato IPG 980-002, formato No 9,, y según acta de entrega y recibo final del contrato, Código FGPPE41 en papelería con logo FONADE y firmada por el contratista e interventor el día 30 de Octubre de 2007 (página), aparece dicho ítem relacionado como ejecutado y pagado, si hubo cambios de especificación, el perito no recibió documentos de sustento que demuestren lo contrario a lo afirmado en el dictamen. 1.3.2 solicitud 3.2 sobre el ítem 13.4 “suministro e instalación del piso antiestático” aclarar y complementar el dictamen respondiendo lo solicitado inicialmente referente a las consecuencias que genera el hecho presentado con los pisos, incluidas las económicas, y sobre las construcciones o procedimientos de intervención de reparaciones que FONADE debe contratar para poner en funcionamiento estas áreas del Hospital. 137 Folios 13 y 14 de la Aclaración al dictamen técnico. 138 Folio 14 de la Aclaración al dictamen técnico. 80 El perito señaló que como consecuencia de la visita de inspección a la planta física del Hospital, es evidente y no se puede desconocer que el daño a los pisos antiestáticos generan unas consecuencias tanto para FONADE, como para la operación del Hospital.
En el caso de FONADE, las consecuencias económicas tienen relación a las obras civiles y de adecuación que se deben realizar para corregir las fallas del piso. Detalló las principales actividades que en su criterio, deben ser llevadas a cabo para dejar las salas en 100% de funcionamiento en el listado página 17. Sobre el costo de estas adecuaciones, refirió que sólo es posible obtenerlo con base en una solicitud de cotizaciones, las cuales deberán ser solicitadas y/o acordadas con FONADE por parte del contratista seleccionado para ejecutar los arreglos requeridos. 1.3.3. solicitud 3.3 sobre el ítem “siembra de árboles” aclarar el dictamen indicando si la siembra de árboles nuevos a los que se refiere en su dictamen fue efectivamente sembrados por el contratista Consorcio del Norte.
El perito indicó que realizó una inspección física del lugar en la cual se encontró que la siembra de árboles estaba realizada. Dicha siembra se le atribuye el Consorcio del Norte, registrada en el acta de entrega y recibo final del contrato con referencia FGPPE41 en papelería con logo de FONADE y firmada por el contratista e interventor el día 30 de Octubre de 2007, en la cual aparece el ítem como ejecutado y pagado (página 47). 1.3.4 solicitud 3.4 sobre ítem 18.2 “kerapasta sobre muros” aclarar el dictamen indicando las consecuencias que genera el hecho presentado con los muros incluidas las económicas y sobre las construcciones o procedimientos de intervención de reparaciones que FONADE debe contratar para poner en funcionamiento estas áreas del Hospital.
Dijo el perito que se entiende que ese ítem hace referencia a Kerapasta sobre muros de fachada, ya que los muros interiores aparecen como ejecutados y pagados en el acta de entrega y recibo final del contrato código FGPPE41 en papelería de FONADE y firmada por el contratista e interventor el día 30 de Octubre de 2007, en la cual reposa el ítem como ejecutado y pagado (página 42).
Como algunas de las consecuencias que genera la no ejecución del ítem, el perito relacionó: - Menor permanencia de la estética del edificio - Mantenimiento de las fachadas antes de los tiempos previstos - Deterioro de la planta física - Acciones de reparación de fachadas, deben ser especificadas y acordadas con FONADE y el contratista al que elijan para dicha reparación. En cuanto a los costos, dijo que deben ser estimados a través de solicitudes de cotización, las cuales deberán ser solicitadas y/o acordadas con FONADE por parte del contratista seleccionado para dicho arreglos. 1.3.5 solicitud 3.5 adicionalmente, se solicita aclarar o complementar el dictamen, en este punto, precisando la relación de causalidad directa que se menciona en el mismo referida a una deficiente especificación de los ítems 30.14.6, 13.4, 14.2, 14.7, y 18.2.
De igual forma, se solicita al perito establecer documentalmente si el contratista de obra cumplió con la calidad de los materiales requeridos en dichos ítems. De acuerdo con la solicitud de aclaración, el perito hizo mención a lo siguiente: Ítem 30.14.6 (puerta con marco de acero inoxidable): Señaló que en el acta de entrega y recibo final del contrato Código FGPPE41 en papelería con logo de FONADE y firmada por el contratista e interventoría el día 30 de Octubre de 2007, se detalla el ítem como ejecutado y pagado (pág. 64), lo cual sustenta que el contratista cumplió con la especificación requerida.
En caso de existir fallas posteriores en dicho ítem solo pueden ser atribuibles a dos fenómenos específicos: Maltrato o uso indebido. Mala especificación para el uso esperado. 81 Según la inspección realizada al Hospital el perito concluyó que la falla real es por una combinación de las dos causales anteriores. Ítem 13.4: señaló que este ítem está relacionado en el acta de entrega y recibo final del contrato, código FGPPE41 en papelería con logo de FONADE, y firmada por el contratista e interventor el día 30 de Octubre de 2007, donde aparece como ejecutado y pagado (página 40) lo cual sustentaría que el contratista cumplió con la especificación requerida.
Explicó que en este caso particular, las fallas posteriores a la entrega se presentaron por problemas en el mortero de cargue del piso, reflejadas en la capa epóxica del piso antiestático. Ítem 14.2 ((puerta con protectores de camillas): señaló que este ítem está relacionado en el acta de entrega y recibo final del contrato, código FGPPE41 en papelería con logo de FONADE, y firmada por el contratista e interventor el día 30 de Octubre de 2007, donde aparece como ejecutado y pagado (página 41) lo cual sustentaría que el contratista cumplió con la especificación requerida.
Explicó que en este caso, de existir fallas posteriores en dicho ítem solo pueden ser atribuibles a dos fenómenos específicos: Maltrato o uso indebido Mala especificación para el uso esperado Dijo que según la inspección realizada al Hospital, concluyó que la falla real es por una combinación de las dos causales anteriores. Ítem 14.7 (puerta con protector de camilla): señaló que este ítem está relacionado en el acta de entrega y recibo final del contrato, código FGPPE41 en papelería con logo de FONADE, y firmada por el contratista e interventor el día 30 de Octubre de 2007, donde aparece como ejecutado y pago (página 41) lo cual sustentaría que el contratista cumplió con la especificación requerida.
Explicó que en este caso, de existir fallas posteriores en dicho ítem solo pueden ser atribuibles a dos fenómenos específicos: Maltrato o uso indebido Mala especificación para el uso esperado Dijo que según la inspección física que realizó al Hospital, concluyó que la falla real es por una combinación de las dos causales anteriores.
Ítem 18.2 (kerapasta sobre muro de fachadas): Señaló que en acta de entrega y recibo final del contrato, código FGPPE41 en papelería con logo de FONADE, y firmada por el contratista e interventor el día 30 de Octubre de 2007, aparece el ítem como no ejecutado y no pagado (pág. 42), lo cual sustenta, tal y como se dijo en el dictamen, que el contratista no cumplió con la especificación requerida139. 1.4 Con relación a la respuesta dada en el numeral 1.4. del dictamen, referente al porcentaje de ejecución del contrato, se solicita aclarar el valor en pesos del porcentaje no ejecutado que se indica en el dictamen, teniendo en cuenta para ello que en el numeral siguiente se indica que el costo de obras no ejecutadas es equivalente a $353.137.500.000.
Se solicita al perito explicar la base numérica del cálculo del porcentaje de las obras no ejecutadas y ejecutadas, dado que el dictamen sólo se hace mención literal de la ecuación de cálculo. De igual forma, se solicita la descripción de los valores obtenidos y que se usan para la obtención del porcentaje, dado que con los datos suministrados en el dictamen, se lee un valor inicial en la página 5 de $16.907.959.385 y en la página 22 se presenta un total de $353.137.500 de obras no ejecutadas.
Con la aplicación de la formulación dada en el dictamen y las cifras en mención, se obtiene un porcentaje de obras no ejecutadas del 2.088% (sic), valor muy distante del 0.017% reportado, por lo que se considera que esta estimación es imprecisa. Igual ocurre si se toman el valor total del contrato (con sus adiciones) y la reclamación de la Entidad; es por tanto necesario solicitar hacer claridad de cuáles cifras fueron tomadas y cómo obtuvo tan bajo porcentaje de obras no ejecutadas. 139 Folio 14 de la Aclaración al dictamen pericial técnico. 82 Indicó el perito que de acuerdo con la solicitud de aclaración, el valor del contrato presentado por FONADE es de $16.907.929.385 el cual es incorrecto, ya que el contrato inicial tuvo 3 adiciones oficialmente firmadas por el contratante y por el contratista, las cuales hacen que el monto del valor total final del contrato sea de $21.389‟.291.268.62, razón por la cual se calculó el porcentaje de incumplimiento como 0.01651%, aproximado a 0.017% en el dictamen pericial.
Para mayor claridad el perito trae la fórmula: Valor no ejecutado/valor total del contrato: $353‟137500 / $21389‟291268,62= 0.01651% Como parte del documento aclaratorio, hizo la aclaración del cambio en el valor de las obras no ejecutadas, que se aumenta por un valor de $17.982.888, debido al ítem estantes de almacenamiento plástico, el cual efectivamente comprueba, fue contratado a un tercero por parte de FONADE, y por lo tanto, no fueron ejecutados por el Consorcio del Norte.
Es decir que el valor de las obras no ejecutadas aumenta de $353.137.500 a $371.130.388. En consecuencia a lo anterior, la fórmula se recalcula de la siguiente manera: Valor no ejecutado / valor total del contrato= $371‟130388 / $21389‟291268,62= 0.01735%. De la misma manera se hace la aclaración del cambio en el porcentaje de ejecución de obras.
Porcentaje de ejecución de obras (CORREGIDO): 99.98265%. 140 1.5 Con relación a la respuesta dada en el numeral 1.5 del dictamen, referente a las obras ejecutadas y no ejecutadas, se solicita al señor Perito complementar la misma indicando si la totalidad de las obras ejecutadas por el contratista fueron recibidas a satisfacción por FONADE o si hubo obras ejecutadas que no fueron recibidas a satisfacción, indicando la descripción y el valor de las mismas.
Igualmente, se solicita complementar el dictamen detallando y relacionando los soportes documentales tenidos en cuenta para determinar o no la satisfacción como fueron contratados los ítems de cada uno de los 32 ítems contractuales reclamados por FONADE El perito presentó resumen de los ítems no ejecutados, haciendo la aclaración del nuevo ítem encontrado como no ejecutado.
Adicionalmente, y en respuesta a la aclaración solicitada, expuso nuevamente el detalle de cada ítem, esta vez agregando el documento soporte como sustento de la ejecución o no ejecución de cada ítem141. 1.6 Con relación a la respuesta dada en el numeral 1.6 del dictamen, referente al anticipo no amortizado, se solicita al señor Perito complementar la misma, en lo correspondiente a la afirmación contenida en el sub – numeral 3, del numeral 1.6, página 23, según la cual la factura No. 38 “contiene ítems que FONADE defiende nunca fueron acordados como obras adicionales o mayores cantidades de obra.
“; haciendo referencia y análisis de los procedimientos legales y los establecidos por FONADE en el contrato de obra celebrado con el Consorcio del Norte, para efectos de reconocer obras adicionales y mayores cantidades de obra, teniendo en cuenta además que en estos casos es necesario la comprobación de la necesidad y de la autorización previa de tales obras.
El Tribunal no accedió a esta pregunta por referirse a punto de derecho142. 1.7. 1.7.1 Solicitud 7.1 con relación a la respuesta dada en el numeral 1.7 del dictamen, referente a las actividades de FONADE para la terminación de las obras, se solicita al señor Perito complementar la misma dictaminando sobre la existencia o inexistencia de actividades administrativas o contractuales en FONADE, con el objeto de adelantar procesos de contratación o celebrar contratos cuyo objeto sea la ejecución de obras, interventoría, compraventa o suministros de elementos, o para atender cualquier otra obligación, que sea originada en la 140 Folio 21 de la Aclaración del Dictamen pericial Técnico 141 Folio 22 de la Aclaración al dictamen técnico. 142 Folio 32 de la Aclaración al dictamen técnico 83 necesidad de atender la ejecución de las obras que eran objeto del contrato No. 2051965 celebrado entre el Consorcio del Norte y FONADE, o su corrección, reparación o complementación. En relación con esta solicitud, consideró el perito que debe relacionar las actividades, contratos y obras que se vinculan directamente con los ítems presentados por FONADE en la reforma de la demanda, debido a que en estos se basaron las preguntas del peritaje.
Señaló que con el fin de determinar las actividades que FONADE tuvo que incurrir para completar las obras no realizadas por el Consorcio del Norte, es preciso detallar con precisión nuevamente el listado de actividades no realizadas por el contratista, las cuales se pormenorizan en el numeral 1.5 del dictamen. Agregó que las demás actividades, según se pudo verificar en la visita de campo y en las actas de obra, se encuentran ejecutadas.
En relación con las actividades que FONADE pudo haber incurrido para ejecutar las actividades pendientes, indicó: La correa de la máquina de coser aún no se encuentra instalada, por lo que FONADE no pudo haber incurrido en ninguna actividad extra para su complementación, reparación o corrección. -El ducto extractor de las secadoras todavía no se encientan instalados, por lo que FONADE no pudo haber incurrido en ninguna actividad extra para su reparación. -Referente a la kerapasta en las fachadas, como se ha dicho en varias ocasiones, esta nunca fue instalada por el contratista y en cambio el contratista dejó las fachadas pintadas con estuco aclírico.
Aunque esta pintura no fue conforme a las especificaciones de FONADE, se sabe por entrevistas con el representante de FONADE y del Hospital que solo hasta el 2011 se hizo pintura de las fachadas nuevamente. Por lo tanto, el perito considera que FONADE no incurrió hasta ese momento en ninguna actividad extra para la instalación de la kerapasta, la cual a la fecha nunca fue instalada.
Concluyó que las 2 de las 3 actividades no ejecutadas, no implicaron para FONADE incurrir en costos. La 3, así como los sobrecostos incurridos no son un aspecto técnico. -Aclaró que a estas actividades se debe incluir el nuevo ítem encontrado, esto es los estantes de almacenamiento de plásticos, los cuales implican un valor adicional de $20.980.000 (ver numeral 1.7.2 de las aclaraciones al dictamen). 1.7.2.
Solicitud 7.2 se solicita aclarar lo referente al ítem 21.3.7 mencionado en el dictamen, correspondiente a “estantes de almacenamiento plástico” y los parámetros tenidos en cuenta para dictaminar como se hizo, indicando que el Contratista Consorcio del Norte “ cumple” (página 20 del dictamen), sin considerar que los estantes se encuentran en el Hospital debido a que fueron contratados por FONADE, mediante el contrato 2081747 por valor de $20.980.000, con José Manuel Mayorga, dado el incumplimiento de Consorcio del Norte y la apremiante necesidad de contar con ellos, por razones logísticas y de funcionamiento.
El perito señaló que para la aclaración de este punto revisó la documentación recibida, y modifica el concepto A NO CUMPLE dado que el contrato No 2081747 que se encontraba relacionado dentro de los contratos de dotación y equipamiento del Hospital. 1.7.3 solicitud 7.3 igual sucede con el ítem 30.14.6, “puerta con marco en acero inoxidable cal 20 ref 304 acabado mate con sistema de protección de alto impacto para cirugías, procedimientos menores, cesáreas legrados y partos.” Que recibe por parte del señor Perito, un “cumple” (página 15 del Dictamen Pericial) cuando tal actividad corresponde al Contrato 2082262, realizado con la firma INOX INDUSTRIAL S.A por valor de $57.860.002, aduciendo que fueron cambiados porque “… su uso y tráfico era mayor al de las puertas especificadas… “ ignorando el concepto del memorando del 14 de Febrero de 2008, que relaciona que las puertas no cumplen porque “…El contratista Consorcio del Norte, tenía la obligación de cumplir con las obligaciones contractuales y con las especificaciones técnicas, incluyendo los adendos que se publicaron durante el proceso de evaluación y adjudicación. (…) En el plano D-17 se establece claramente que el detalle de la puerta muestra que los protectores de camillas deben instalarse en acero inoxidable.
Por este motivo no hay lugar a los reclamos hechos por el Consorcio del Norte, ya que el detalle es muy claro en su especificación. Página 27 del memorando técnico con No. De transferencia 24270, del 14 de Febrero de 2008. 84 El perito indicó que en aclaración a este punto, realizó: la revisión de los planos en mención y de las especificaciones técnicas; la inspección física en el Hospital y además se entrevistó con el Ing.
Charles whittaker, quien confirmó que el cambio de las puertas se realizó porque las bisagras no eran las apropiadas para el uso que se le estaba dando. Concluyó que no existía ninguna especificación de tipo de bisagra que se debía utilizar, y en la inspección física se constató la existencia de las puertas suministradas por el contratista las cuales cumplen con los planos y las especificaciones143. 1.8 Solicitud de aclaración No. 8.
Con relación a la respuesta dada en el numeral 1.9 del dictamen, referente a la interventoría y su concepto final sobre la ejecución de las obras, se solicita al señor Perito complementar la misma dictaminando sobre el concepto final solicitando inicialmente, especificando si tal concepto concluye sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista Consorcio del Norte y al razones y fundamentos de su conclusión. El Tribunal accedió a la solicitud de aclaración pero la limitó al punto técnico.
Consideró el perito que no es debatible la existencia de una interventoría como parte del contrato. Existen contratos, actas y demás que prueban que efectivamente hubo un consorcio interventor, llamado Consorcio HSA que actuó en el rol de representante técnico de FONADE en el proyecto. Señaló, de acuerdo con la documentación, que existen dos partes del contrato: FONADE y el contratista.
Todo lo relacionado con el contrato, estudios previos, diseños, interventoría etc de esponsabilidad de FONADE; y bajo el mismo principio todos los proveedores, subcontratistas, y otros ejecutores de la obra son responsabilidad del Consorcio del Norte144. 1.9 Solicitud de aclaración No. 9. Con relación a la respuesta dada en el numeral 1.10 del dictamen, referente al Acta de Septiembre 10 en Valledupar, se solicita al seño Perito complementar la misma dictaminando cobre los procedimientos legales y los establecidos por FONADE en el contrato de obra celebrado con el Consorcio del Norte, para efectos de reconocer obras adicionales y mayores cantidades de obra y sobre la observancia o inobservancia de tales procedimientos para el caso de tales mayores cantidades de obra.
El Tribunal no accedió a esta pregunta, toda vez que compromete puntos de derecho145. 1.10 Solicitud de aclaración No. 1o Con relación a la respuesta dada en el numeral 1.12 del dictamen, referente a daños actuales de las obras, se solicita al señor Perito aclarar y complementar la misma dictaminando sobre los siguientes puntos: 1.10.1 Solicitud 10.1 kerapasta: aclarar el dictamen en lo referente a su apreciación de que este ítem “.
Muy seguramente hubiera presentado daños similares en fachadas al evidenciando (sic) en el estuco acrílico aplicado…”indicando el fundamento de la misma. Lo claro sobre este particular es que a juicio del mismo Dictamen Pericial (página 49, numeral 2.2) reconoce que “…No hay discusión alguna sobre dicho incumplimiento en materia técnica y de especificaciones del material…”; sin embargo se desconoce el hecho que el Hospital realizó, hacia Junio de 2011 un contrato de mantenimiento par las fechadas que incluía el recubrimiento con pintura de las fachadas.
El Tribunal accede, sin que el perito entre a considerar las afirmaciones de la apoderada que se destacan en negrilla. Precisó que tal como se dijo en el dictamen pericial, se pudo comprobar el deterioro que presenta actualmente la kerapasta en los baños de las habitaciones y los cuartos médicos del Hospital. Ambas zonas están expuestas a condiciones similares o inclusive mejores que las condiciones climáticas de San Andrés. Por lo tanto, desde el punto de vista técnico considera válida la suposición hecha en el dictamen.
Si en condiciones iguales o menos agresivas la kerapasta presenta actualmente deterioro considerable, se esperaría que en condiciones similares o peores, hubiese presentado el mismo o mayor deterioro146. 143 Folio 33 de la Aclaración al dictamen técnico. 144 Folio 35 de la Aclaración al dictamen técnico. 145 Folio 36 de la Aclaración al dictamen técnico. 146 Folio 36 de la Aclaración al dictamen técnico. 85 1.10.2 Solicitud 10.2 igualmente destacamos el hecho de que en el cuadro de la página 48 del Dictamen Pericial se hace referencia a la condición técnica de durabilidad, asignándole a la kerapasta una entre 10 y 30 años y al estuco de entre 2 y 5 años, lo cual soporta el requerimiento de uso de este producto.
Explicó el perito que en el Hospital Amor de Patria de san Andrés, se aplicó la kerapasta en el 2007, y actualmente no se puede comprobar, 6 años después, que la durabilidad real no es la estipulada en la ficha técnica. No han pasado ni siquiera los 10 años que se presenta con el único proveedor como rango menor en la ficha técnica, y el deterioro que presenta la kerapasta ya es sustancial, como se puede verificar en las fotos del numeral 1.10.1 de las aclaraciones al dictamen.
Dijo que por lo tanto, independientemente de lo que estipula la ficha técnica del único proveedor encontrado acerca de su duración varias veces mayor a los productos similares, la kerapasta en el ámbito real no tiene la durabilidad estipulada147. 1.10.3. Solicitud 10.3. Sobre la afirmación del señor Perito”… los materiales utilizados en obra, según específicamente de FONADE, presentan alta porosidad para el clima de San Andrés. Esto causa que la diferencia térmica entre la cara interna (aire acondicionado) y la cara externa de las paredes de fachada aumente la condensación en la cara exterior, presentándose manchas por humedad en dichas secciones de fachada…”, se solicita aclaración del dictamen precisando los parámetros técnicos mencionados en su concepto, en lo referente a las condiciones de alta porosidad de los materiales utilizados en obra, referentes a morteros de revoque, pega y unidad de mampostería; y si acorde a la información del control de calidad registrada por el contratista de obra, estos cumplieron con las condiciones de porosidad requerida en la normativa nacional vigente.
De igual forma, se solicita conocer los registros históricos o los tomados en la visita de obra en mención, en el cual se establece el llamado diferencial térmico y el aumento de condensación en la fechada de la edificación. Señaló el perito que es evidente e irrefutable la presencia de manchas sobre la fachada en las fotografías tomadas a la pintura del año 2011.
Pero también es claro, que estas manchas no se presentan uniformemente en la fachada. En su opinión técnica, se debió usar un primer antes de aplicar la pintura para sellar la porosidad de los bloques utilizados, y de esta manera prevenir las manchas por humedad o al menos aumentar la vida útil de las fachadas antes de requerir mantenimiento.
Agregó que, sin embargo, sigue en discusión el posible comportamiento si se hubiese aplicado kerapasta. Consideró también importante hacer la aclaración que ésta puede no ser la única causa de manchado en las fachadas. Pero sí es evidente que el tema de los aires acondicionados, así como su diferencial de temperatura es la principal causa de esas manchas148. 1.10.4.
Solicitud 10.4. Se solicita precisar el soporte técnico tenido en cuenta para determinar la causalidad que se manifiesta en el dictamen entre el daño asociado a las especificaciones técnicas de los materiales, indicando si los instalados por el contratista cumplieron con lo requerido en ítems contractuales. Señaló el perito que no entiende la pregunta, dado que no se especificó a qué materiales en particular refiere la solicitud149. 1.10.5.
Solicitud 10.5. Aclarar y soportar la causalidad de las manchas que se relacionan en las duchas de las habitaciones, y su asociación de tipología con las de fachada que menciona, teniendo presente los micro climas de exposición de las áreas internas y externas. Las afirmaciones que se indican en el documento técnico del tipo “muy seguramente” son imprecisas y no concluyentes y conllevan a juicios subjetivos, como los que menciona referentes a los daños que seguramente hubiese tenido la fachada si se hubiese instalado kerapasta en la fachada. 147 Folios 37 y 38 de la Aclaración al dictamen técnico. 148 Folios 38 y 39 de la Aclaración al dictamen técnico. 149 Folio 40 de la Aclaración al dictamen técnico. 86 Señaló el perito que el deterioro encontrado en las duchas donde se aplicó kerapasta, es irrefutable.
Agregó que como parte de la vista de campo se pudo evidenciar las altas temperaturas a las que se encuentran las habitaciones superiores del Hospital, estas, expuestas directamente al sol, mantienen temperaturas que se calculan alrededor de los 30°c. las condiciones del “microclima” nombrado en la solicitud, implican que con temperaturas altas como las encontradas en el exterior, y alto grado de humedad, estando en una ducha, hace que se presente el deterioro de la kerapasta150. 1.10.6.
Solicitud 10.6. Marcos de las puertas de las habitaciones: Se solicita aclarar cuáles son las razones técnicas tenidas en cuenta para fundamentar manifestar y calificar como causalidad del nivel del daño, la baja resistencia para el alto tráfico y uso Hospitalario. De igual forma, se solicita precisar el cumplimiento de la especificación técnica particular, a cargo del contratista de la obra.
Señaló que se pudo verificar como parte de la visita técnica, que los marcos de las puertas instalados según la especificación de la licitación, están hechos de PVC, mientras que las camillas y las camas de las habitaciones están hechas de acero inoxidable. Explicó que en un choque frontal entre ambos materiales, como el que ocurre cuando una camilla/cama de acero inoxidable choca contra el marco de puerta PVC, el acero cuenta con una resistencia entre 13 y 15 veces más lata que el PVC, por lo cual es último será el mayormente afectado.
Indicó que a esto se suma el deficiente mantenimiento que es evidente en todo el Hospital, no solo en marco de las puertas, lo cual causa que al no tomar medidas correctivas con el primer desgaste, cualquier quiebre del PVC sea aumentado con cada choque adicional151. 1.10.7. Solicitud 10.7. Avances de corrosión: se solicita aclarar si los avances de corrosión que se encuentran en diferentes lugares del Hospital obedecen a elementos estructurales o arquitectónicos.
De igual forma, teniendo en cuenta que el dictamen se asocia la problemática a diseños inapropiados para el clima de San Andrés; por lo que se solicita aclarar los tipos de materiales implementados a que se hace referencia el dictamen y el cumplimiento de las especificación por parte del contratista de obra. Dijo el perito que según se pudo evidenciar, los avances de corrosión no hacen referencia a elementos estructurales, la gran mayoría hace referencia a elementos tanto internos como externos instalados como parte del adecuamiento del Hospital.
Dentro de los elementos que presentan corrosión, se encuentran: lámparas, parlantes, las maquinas secadoras, la máquina de coser (que nunca fue utilizada y actualmente se encuentra inservible), entre otros. Concluyó entonces que es evidente el avanzado estado de corrosión de cada uno de los elementos, así como el deficiente mantenimiento de los mismos durante los años de operación; se allega el registro fotográfico152. 1.10.8.
Solicitud 10.8 Pisos antiestáticos: se solicita aclarar o complementar el dictamen indicando si durante la ejecución de este ítem se adelantaron o no los ensayos de control de calidad de los materiales y productos terminados, requeridos en las especificación del ítem contractual, con el fin de establecer claramente si se cumplió o no con el rigor técnico requerido para garantizar la estabilidad del sistema de pisos antiestáticos.
El perito indicó que a la fecha ninguna de las partes ha presentado evidencia alguna referente a la metodología constructiva utilizada y/o el cumplimiento o incumplimiento con los requerimientos de instalación. De igual manera, tampoco fue posible recibir los ensayos técnicos por parte del interventor153. 1.10.9. Solicitud 10.9. A pesar de ser claro el documento en identificar la tipología de las lesiones como daños en forma de mapeo, se solicita aclarar o complementar el mismo en lo referente a la sala de la cámara hiperbárica, en razón a que son totalmente evidentes la identificación de las lesiones del tipo de mapeo (visitas en las demás salas), y las fisuras que se desarrollan 150 Folio 41 de la Aclaración al dictamen técnico. 151 Folio 41 de la Aclaración al dictamen técnico. 152 Folio 42 de la Aclaración al dictamen técnico. 153 Folio 44 de la Aclaración al dictamen técnico. 87 continuamente entre el cavado del piso en granito y el piso epóxico, independientes de las grietas que se evidencian longitudinalmente y que relaciona el perito técnico en su informe.
El perito indicó que como se detalló en el dictamen, la tipología de las lesiones en forma de mapeo es comúnmente un reflejo de fallas en mortero de nivelación inferior, reflejadas sobre el elemento epóxico del piso antiestático, esto se pudo verificar como parte de a visita realizada, en ciertas secciones donde la capa epóxica ha sido retirado y se comprueba las fallas en forma de mapeo del mortero e nivelación. Dijo que basado en la verificación presencial, así como en la información recibida de FONADE, estas grietas longitudinales no se presentan en ninguna otra sala del Hospital.
Esto se explica por la forma de esta sala en particular (forma de L), mientras que las demás salas son generalmente cuadradas. Precisó que la grieta longitudinal es una proyección en el mortero de la dilatación natural entre el muro y el mortero, causando un reflejo de dicha dilatación en el piso antiestático154. 1.10.10. Solicitud 10.10 Se solicita aclarar, precisar y fundamentar la causalidad que atribuye el perito técnico referente a los cambios de temperatura de instalación y construcción del mortero de nivelación y la de operación; en razón a: 1).
Punto 1) del numeral 1.10. 10. Las grietas tipo mapeo son típicamente características de acciones físicas del tipo grieta capilar o cuarteaduras generadas en la etapa plástica del mortero, es decir ambos cambios volumétricos e el estado plástico y están a asociados directamente a deficiencias del proceso constructivo, por falta de, exceso de agua en la mezcla y deficientes procesos de curado.
Esta lesión se presenta de igual forma em ambientes de clima frío, templado y cálido. El Tribunal precisa que el perito responderá para fundamentar la causalidad técnica que él atribuyó frente a los cambios de temperatura de instalación y construcción del mortero de nivelación y la operación. El perito sostuvo que las condiciones de comportamiento plástico del mortero van a ser diferentes para climas y condiciones ambientales diferentes y por lo tanto, requerirán de consideraciones distintas.
Es posible que exista la necesidad de agregar posibles aditivos al mortero que permitan mejorar la plasticidad requerida para los cambios diferenciales de temperatura, como los explicados como parte del dictamen. Sin embargo, esta verificación de cumplimiento es responsabilidad tanto del contratista, como del interventor, representante de FONADE en el proyecto.
Anotó que esta no es necesariamente la única causal posible de la falla tipo mapeo. Dijo que como se mencionó en el dictamen y se detalla en el numeral 2.2.4 de la aclaración, existe la posibilidad de posibles fallas al momento de la instalación del mortero y/o la capa epóxica. Sin embargo, estos no pueden ser desacreditados o confirmados, dado que se entregaron a este perito los ensayos de laboratorio o la evidencia del cumplimiento con los requerimientos de instalación formulados por FONADE y el proveedor de los pisos, por parte del Consorcio del Norte155. 2) Punto 2 del numeral 1.10.10La ficha técnica del piso technifloor QCF, indica.
The compressive strength of the sub base must meet the specific needs of the customer. The sub- base must be fully cured and free of cracks, dust, oil, lubricating oil and other soiling dirt. The concrete floor must be level and roughened by shot blasting to remove all laitance on the cement and to ensure optimum bonding and adheslon for the covering.
A regulating layer which thickness will depend on the quality of the sub base and the needs of the user is then applied. De lo anterior permite establecer que no es requerimiento condiciones de baja contracción en los morteros de nivelación; por lo tanto el mortero de f´c de 21 MPa sin lesiones del tipo de grietas, es suficientemente íntegro para garantizar la estabilidad del sistema del piso antiestático, por esto afirmaciones de errores de especificación no son de aceptación. El Tribunal accedió a la pregunta pero le advirtió al perito que hará caso omiso de las siguientes expresiones del final de la pregunta: “por esto afirmaciones de errores de especificación no son de aceptación”. 154 Folio 44 de la Aclaración al dictamen técnico. 155 Folios 45 y 46 de la Aclaración al dictamen técnico. 88 Dijo el perito que independientemente a lo expresado en la solicitud de aclaración, y después de revisar nuevamente la información recibida, las especificaciones suministradas por FONADE como parte de la solicitud de aclaración, no pudieron ser encontradas como parte de los requerimientos contractuales o técnicos de los pliegos de la licitación. Agregó que un piso de esas características debió haber contado con un procedimiento riguroso de control y aseguramiento de calidad.
Esta información fue solicitada al consorcio el cual no entregó ninguna información, que soporte el cumplimiento de dicho procedimiento de instalación detallado. Así las cosas, no es posible dar un juicio positivo o negativo referente al cumplimiento del contratista con las especificaciones requeridas por FONADE156. 3). El Tribunal reformuló la pregunta 3 en el punto 1.10.10 en los siguientes términos: ¿Cómo se explicaría que no existen daños ni siquiera leves a nivel del mortero de revoque interno de los muros de todo el Hospital y particularmente de las zonas afectadas, si basados e la teoría que el manifiesta que argumenta que el daño ocurre por un cambio de temperatura cuando entre la operación la edificación. Cómo se explica entonces que el mortero de pañete no se ha dañado, si está directamente expuesto al supuesto cambio de temperatura, más que el mortero de nivelación?.
Por otro lado, explicaría entonces la misma teoría las fisuras presentes en los pisos de baldosa en granito? Cómo explica entonces el perito técnico los diferentes niveles de daño de las salas en se instalaron los pisos antiestáticos siendo adyacentes, si todas fueron sometidas a la que ha llamado cambio de temperatura? Indicó el perito que los cambios de temperatura se señalan como una posible causa de las fallas en forma de mapeo de los pisos antiestáticos.
Precisó que como parte del dictamen se señala igualmente que pudiese haber errores u omisiones en la instalación de los pisos, pero ni FONADE ni el contratista le proveyeron información que confirme o desapruebe la suposición de una posible falla en el proceso constructivo. Aclaró que esta es solo una teoría de la posible causal de falla.
Y a falta de información que permita verificar las demás variables, como el cumplimiento con los procedimientos y especificaciones, no es posible dar total certeza de que la teoría es en efecto cierta o equivocada. Sin embargo, basado en la experiencia como perito y asesor técnico en procesos constructivos y materiales, consideró plausible la teoría expuesta157. 4) En el punto 1.10.10.
Es claro en mencionar el perito técnico que las condiciones de temperatura de la isla de San Andrés inciden en la etapa de instalación del mortero y del piso antiestático; pero olvida mencionar las condiciones de alta disgregación que se evidencia en el mortero instalado (especialmente en la sala de cesáreas), que evidencia directamente una baja capacidad del mortero y por ende una alta capacidad de incidencia de cambios volumétricos en estado plástico.
El Tribunal accedió a la pregunta desechando los comentarios de la apoderada, y precisó que lo que se pide es la complementación, para que el perito señale y explique cómo evidenció el mortero instalado en la sala de cesáreas. Explicó el perito que verificó que el mortero de la sala de cesáreas, cuenta con una alta disgregación, comúnmente causada por las malas especificaciones del concreto, mezclas incorrectas o niveles de humedad y temperatura inapropiados durante la etapa de fraguado.
Señaló que lamentablemente, sin los ensayos de laboratorio que comprueben o desaprueben que esa es efectivamente la causa de la desagregación, no puede confirmar o refutar la teoría de malas metodologías constructivas por parte del contratista158. 5) En el punto 1.10.10. El concepto técnico no le da relevancia a la falta de control de calidad que se presentó en desarrollo de la construcción de los pisos antiestáticos, en razón a que se instalaron materiales que no cumplieron con las especificaciones técnicas particulares y que conllevaron a los daños actuales, tanto del mortero de nivelación, como del piso epóxico.
Por lo 156 Folios 46 a 47 de la Aclaración al dictamen técnico. 157 Folios 48 y 49 de la Aclaración al dictamen técnico. 158 Folio 49 de la Aclaración al dictamen técnico. 89 tanto, no es técnicamente posible manifestar que la causalidad de daño obedece a deficiencias en las especificaciones cuando no se ha demostrado que la construcción del piso antiestático se desarrollo en cabal cumplimiento de las especificaciones técnicas.
El tribunal accedió a la pregunta desechando los comentario conclusivos de la apoderada, pues lo que se busca es que el perito aclare en cuanto a la causalidad técnica del daño que ofrece el piso antiestático partiendo del contenido de las especificaciones técnicas que fijó FONADE, y de si la especificación técnica es correcta. Señaló el perito que no discute la posible causalidad que una mala metodología constructiva o deficientes controles de calidad pudiesen haber tenido en los pisos.
Sin embargo, como lo ha venido reiterando, ni el Consorcio del Norte ni FONADE le presentaron documentación de soporte que permitiera dictaminar de forma positiva o negativa el cumplimiento o incumplimiento, con los requerimientos de instalación necesarios para los pisos antiestáticos159. 1.11 Solicitud de aclaración No 11- FONADE.
Se solicita aclarar o complementar el dictamen, precisando y fundamentando el cumplimiento por parte de contratista Consorcio del Norte durante la ejecución del contrato de obra del Hospital de San Andrés, las siguientes normas: Literal c del 2.2.1. de la NSR 98 (Ley 400 de 1997) (…) Señaló el perito que la verificación del cumplimiento con las normas vigentes (en este caso la NR09) debe ser satisfecha por el contratista, y verificada por el interventor como representante de FONADE.
Indicó que por lo tanto, en repetidas ocasiones solicitó el 15 de Marzo de 2013 al Consorcio del Norte y a FONADE información respecto a los ensayos de laboratorio realizados en el proyecto y demás documentación relevante, que no obtuvo, haciéndose imposible sustentar el cumplimiento o incumplimiento con la NSR, en referencia a lo solicitado160. 3.3.1.3.2 Aclaraciones y complementaciones al dictamen técnico por solicitud de la Convocada: El Tribunal advierte que las numeraciones que siguen corresponden a las de la experticia. 2.1.
Solicitud de aclaración No 1- Consorcio del Norte Numeral 1.10. pregunta 10 (folio 25) Afirma el perito que se verificó que las mayores cantidades de obra en el acta del 26 de Septiembre de 2008, suscrita en Valledupar, “no habían sido cobradas anteriormente”. Se solicita que el perito aclare, las mayores cantidades de obra adicionales, contenidas en dicha acta, efectivamente fueron realizadas en el Hospital de San Andrés. Dijo el perito que con el fin de ratificar la ejecución de los ítems que se cobran en el acta realizada en Valledupar, es necesario verificar las memorias de cálculo que soporten dicho cobros.
En el dictamen, precisó el perito que expresó que estas mayores cantidades “no habían sido cobradas anteriormente, pero hace la aclaración que este concepto es remitido al interventor como parte del acta misma de Valledupar. Señaló que igualmente aclaró que para dicha fecha el interventor ya no debía oficiar como representante de FONADE, ya que dicha acta se ejecuta y firma con posterior al acta de terminación de contrato de interventoría y no cuenta con la firma de funcionario de FONADE.
Concluyó, que para verificar la no duplicidad de cada uno de los ítems cobrados, sería necesario hacer una validación de todas las 37 facturas anteriores, y compararas con cada ítem del acta de Valledupar. Y agregó que esto no fue posible hacerlo durante la reunión como la ocurrida en Valledupar, y ahora tampoco porque no se cuenta con las memorias de cálculo respectivas, las cuales nunca fueron entregadas al perito161. 2.2 Solicitud de aclaración No 2- Consorcio del Norte.
Numeral pregunta 1.15- pregunta 15 (folio 32) 159 Folios 49 y 50 de la Aclaración al dictamen técnico. 160 Folio 50 de la Aclaración al dictamen técnico. 161 Folio 53 de la Aclaración al dictamen técnico. 90 2.2.1. Solicitud 2.1 Señala el perito que los pisos antiestáticos en su totalidad requerían que no hubiera juntas de dilatación. Solicito que se precise si en los documentos y especificaciones técnicas, entregados por FONADE al contratista, se preveía que el piso antiestático tuviera juntas de dilatación. En respuesta a la solicitud de aclaración, el perito transcribió la página 70 de las especificaciones finales (13.4 Pavimento epóxico antiestático Ref: QCF Ast Tec c=4 MM) del Hospital de San Andrés en la cual se relaciona y especifica piso sin justas de dilatación162. 2.2.2.
Solicitud 2.2. Igualmente, que con base en los mismos documentos, se precise cuales fueron los parámetros de instalación establecidos por FONADE y si el contratista, en el proceso constructivo, cumplió con tales parámetros. Dijo el perito que se debe ver copia del documento en el numeral 2.2.1. Agregó que con relación a si el contratista cumplió con los pasos de dicho proceso constructivo, no se puede corroborar de manera afirmativa o negativa, dado que no existe un documento de control de dicho procedimiento donde se encuentre el seguimiento de los pasos de instalación supervisados por el contratista y el interventor, así como el cumplimiento con las especificaciones y condiciones requeridas (humedad, temperatura, etc.). 163 2.2.3 Solicitud 2.3 Adicionalmente el perito manifiesta que: “reutilización de diseños requiere una validación de las variables iníciales, con el fin de garantizar que los materiales, metodologías constructivas y” (Folio 36) Se solicita que el perito complete la idea y amplié explicando cuales son las variables iníciales y como se validan.
En respuesta a la aclaración, el perito explicó lo siguiente: Las principales variables iníciales requeridas para un diseño, son las siguientes: - Localización (rural o urbana) - Uso de la edificación - Topografía del terreno - Tipo de capacidad portante del suelo - Condiciones ambientales (temperatura, humedad, salinidad, viento, etc.) - Orientación respecto al sol, mar y/o demás posibles elementos que impacten el uso de la edificación. - Explicó que para la validación de las variables anteriores, simplemente se requiere verificar las condiciones requeridas en la nueva localización, de tal manera que se compruebe cuales variables presentan cambio, y si estos cambios afectan los diseños.
Dijo que en resumen, al cambiar cualquiera de las variables descritas en la experticia en las páginas 55 y 56, pueden tener afectaciones considerables en el diseño. Reiteró lo expresado en el numeral 3 del dictamen. Dijo que se entiende la necesidad de FONADE de reutilizar los diseños previamente hechos, con el fin de reducir costos. Sin embargo, es muy importante verificar la afectación que los cambios de localización pueden tener sobre dicho diseños.
Normalmente se requieren ajustes o hasta rediseños de ciertas disciplinas (estructura, arquitectura, eléctrica, etc.) con el fin de hacer que un nuevo diseño previo sea apto para una nueva localización164. 2.2.4. Solicitud 2.4 Afirma también el perito: “se presume la falta de confirmación de los parámetros de instalación requeridos, como son la humedad y resistencia requeridas” (folio 36) Se solicita precisar lo siguiente: a) En cual documento se encuentran contenidas los parámetros de instalación 162 Folios 53 y 54 de la Aclaración al dictamen técnico. 163 Folios 54 y 55 de la Aclaración al dictamen técnico. 164 Folios 55 y 56 de la Aclaración al dictamen técnico. 91 Señaló el perito que los parámetros de instalación se encuentran consignados en la página 70 de las especificaciones finales del Hospital de San Andrés165. b) Quien debía suministrar tales parámetros de instalación. Dijo el perito que considera que no es debatible el hecho que los pisos antiestáticos fallaron.
Señaló que las causas de dicha falla, desde el punto de vista técnico, pueden ser por tres principales causas: i) Las especificaciones de FONADE eran inapropiadas para las condiciones de sitio o de uso; ii) Los materiales utilizados por el Consorcio del Norte no cumplían con las especificaciones; iii) El contratista no cumplió con las especificaciones de instalación requeridas.
Aclaró que existen dos posibles causas de falla de los pisos antiestáticos, basado en la información disponible, no obstante no puede tener total certeza de cuál de ellas fue la causa determinante de las fallas, dado que no cuenta con los ensayos de laboratorio que debieron ser realizados por la interventoría y el contratista durante la instalación, ni pruebas independientes de laboratorio especializadas que permitan determinar los cambios de las especificaciones finales de un concreto al cambiar su temperatura, humedad y salinidad entre lo diseñado y lo instalado.
Por lo tanto, lo único que puede dictaminar dada la experiencia técnica, es que las fallas probablemente fueron causadas por una combinación de inapropiadas especificaciones para los cambios climáticos esperados, asociados con posibles inconsistencias u omisiones respecto a las especificaciones de la instalación de los pisos166. 2.3 Solicitud de aclaración No 3- Consorcio del Norte Numeral 2.2.- pregunta 2 (folio 47) Se solicita que el perito aclare cuales sitios del Hospital de San Andrés se aplicó Kerapasta, y en cuales se aplicó estuco aclírico o pintura epóxica.
Dijo el perito que según la inspección física que realizó, el día 17 de Abril de 2013, en la planta del Hospital Amor de Patria, se pudo evidenciar que la kerapasta se aplicó en las duchas de los baños de las habitaciones, en los muros de las salas de cirugía y las salas de partos, legrados y cesáreas en las media cañas de zonas como: corredores de UCI, urgencias, y salas de cirugía, y en las salas de almacenamiento de medicamentos.
Precisó que no se tiene información de todo los puntos de instalación, aparte de los mencionados y mostrados durante la visita técnica de inspección física, a la que fue acompañado por el representante del Consorcio del Norte y el apoderado de FONADE. Cada uno de ellos tuvo la oportunidad de mostrar los puntos en los que solicitaron que se realizara la tal inspección, por tal motivo transmite esta información basado en la aclaración verbal del representante del Consorcio del Norte, que explícitamente afirma que reconoce que no utilizaron kerapasta en las fachadas, sino que usaron estuco acrílico para reemplazar dicha especificación167. 3.3.2 El dictamen pericial financiero contable.
Enseguida se examinará la experticia rendida por la perito Gloria Zady Correa Palacio: 3.3.2.1CUESTIONARIO FORMULADO POR LA CONVOCANTE EN LA DEMANDA A la pregunta 1: 1. Se solicita la práctica de un dictamen, rendido por un perito financiero y contable para que establezca, determine y cuantifique los montos correspondientes a los perjuicios reclamados por FONADE en la demanda.
Para dicho dictamen el perito deberá tener en cuenta las pruebas aportadas al proceso así como todas aquellas que considere pertinentes, incluyendo la solicitud de exhibición de documentos que reposan en los archivos de FONADE, referentes al tema motivo de la prueba solicitada. 165 Folios 56 y 57 de la Aclaración del dictamen técnico. 166 Folios 57 y 58 de la Aclaración del dictamen técnico. 167 Folio 59 de la Aclaración del dictamen técnico. 92 El perito deberá dictaminar sobre el valor del anticipo no amortizado por parte del contratista dentro del contrato de obra No. 2051965, celebrado entre FONADE y el Consorcio del Norte y sobre todos los valores que ha debido asumir FONADE para efectos de ejecutar las obras no terminadas o no entregadas por el Contratista o para corregir las obras que ha terminado defectuosamente; así como el valor de todos los demás gastos en que FONADE ha debido incurrir como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, tales como gastos administrativos de viajes, representación legal, atención a comunidades, subcontratistas y proveedores, si los hubiere, etc.
El perito, en desarrollo de su dictamen deberá absolver el cuestionario que le será suministrado oportuna y previamente a la fecha de la diligencia de posesión. Respuesta a la pregunta No. 1 Ver respuesta a esta pregunta, en las respuestas a las preguntas 1 a 4 del cuestionario por la Convocante en la audiencia de posesión de perito, páginas 2 a 18, y en los anexos 1 a 3 de éste informe: CUESTIONARIO FORMULADO POR LA CONVOCANTE EN LA AUDIENCIA DE POSESIÓN DE PERITOS A la pregunta No. 1: 1.
Dictaminar sobre el valor pagado por FONADE por concepto de ejecución o reparación de las obras y actividades a cargo del Contratista Consorcio del Norte durante la ejecución del contrato de obra No. 2051965, incluidas en el numeral 18 de la reforma a la Demanda presentada por FONADE dentro del presente proceso, incluyendo los pisos antiestáticos de las salas (7) de procedimientos quirúrgicos y menores del Hospital; kerapasta sobre muros y fachadas del Hospital, plantas eléctricas, puestas de marco de Acero, siembra de árboles, etc.
Respuesta la pregunta No. 1 De acuerdo con la contabilidad de FONADE (se elabora cuadro) esta entidad ha pagado por concepto de obras al Hospital de San Andrés, la suma de $78.840.002, a los siguientes proveedores: INOX INDUSTRIAL, la suma de $57.860.002 Muebles Disma y/o Mayorga Cubillos José, la suma de $20.980.000 Adicionalmente, ha pagado por la ejecución de los siguientes contratos: FECHA No. COMPRO BENEFICIARIO CONCEPTO V/R BRUTO 04/09/2007 21866 Parra Hoyos Hugo Alberto Honorarios Asistencia técnica y acompañamiento en la etapa final de la articulación con el urbanismo y liquidación del contrato de obra hospital San Andrés, según factura 0549 5.000.000 19/09/2007 18631 Parra Hoyos Hugo Alberto Honorarios Asistencia técnica y acompañamiento en la etapa final de la articulación con el urbanismo y liquidación del contrato de obra hospital San Andrés, según factura 0554 5.000.000 93 18/10/2007 21421 Parra Hoyos Hugo Alberto Honorarios Asistencia técnica y acompañamiento en la etapa final de la articulación con el urbanismo y liquidación del contrato de obra hospital San Andrés, según factura 0562 5.000.000 19/09/2007 39406 Parra Hoyos Hugo Alberto Honorarios Asistencia técnica y acompañamiento en la etapa final de la articulación con el urbanismo y liquidación del contrato de obra hospital San Andrés, según factura 0577 5.000.000 04/10/2007 25677 Parra Hoyos Hugo Alberto Honorarios por la gestión realizada obra reunión de cantidades eléctricas y afines asesoría y acompañamiento proyecto construcción hospital de San Andrés, según Fra. 504 1.677.296 09/10/2007 26033 Parra Hoyos Hugo Alberto Honorarios por la gestión realizada obra reunión de cantidades eléctricas y afines asesoría y acompañamiento proyecto construcción hospital de San Andrés, según Fra. 490 1.112.500 13/12/2007 27712 Triviño Manuel Honorarios por gestión realizada por asesoría y acompañamiento en la construcción del hospital según Fra. 547 1.000.000 TOTAL 23.789.796 Del resto de las obras citadas en el numeral 18 de la reforma a la demanda, no se encontraron registro que den cuenta de pagos a las personas que los hayan ejecutado.
A la pregunta No. 2 Dictaminar sobre el valor del anticipo no amortizado por el Consorcio del Norte y adeudado por tal concepto a FONADE y presentar balance económico del contrato de obra No. 2051965. Respuesta a la pregunta No. 2 De acuerdo con el Acta No. 13 del Honorables Tribunal la pregunta fue reformulada así: “Dictaminar sobre el valor del anticipo no amortizado por el Consorcio del Norte y adecuado por tal concepto a FONADE y presentar balance económico del contrato de obra No. 2051965 y dar el apoyo a tal dictamen”168 Respuesta a la pregunta No. 2 De acuerdo con la contabilidad de FONADE (se elaboró cuadro pormenorizado) y con los documentos que soportan cada uno de los registros contables, con ocasión del contrato de obra No. 2051965, el valor del anticipo no amortizado asciende a la suma de $1.001.964.887; este valor corresponde a: i) FONADE realizó anticipos al Consorcio del Norte por valor de $8.894.153.683. 168 Folios 1 a 5 del Dictamen financiero contable. 94 ii) El Consorcio del Norte, de acuerdo con las actas de obra, amortizó la suma de $7.892.188.796, iii) En resumen las cuentas de amortización de anticipo son: Total anticipo $8.894.153.683 Total amortizado $7.892.188.796 Saldo a favor de FONADE $1.001‟.964.887.
Cabe aclarar que en los documentos que reposan en el expediente, a folio 383 del cuaderno de pruebas No. 1, aparece copia de la factura No. 38 del Consorcio del Norte a FONADE, por un valor total de $1.359.630.908,77; el concepto de la citada factura es “Acta Final de Liquidación, así: Acta final de liquidación $1.359.630.90,77 Amortización $ 997.818.856,03 Total saldo a pagar $ 361.812.856,03.
En la contabilidad de FONADE no aparece registrada la citada factura. Teniendo en cuenta lo anterior, y en caso que FONADE acepte y contabilice la factura No. 38 emitida por el Consorcio del Norte, el saldo pendiente por amortizar del anticipo, asciende a la suma de $4.416.030,97. El balance financiero, de acuerdo con lo ejecutado en el contrato de obra No. 2051964 es el siguiente: CONCEPTO FECHA VALOR EN $ PARCIAL TOTAL VALOR INICIAL 12/07/2005 16.907.929.385,66 ADICIÓN No. 1 26/01/2006 1.330.476.218,00 ADICIÓN No. 2 28/07/2006 2.657.379.058,00 MODIFICACIÓN No. 4 20/03/2007 1.374.161.360,00 MODIFICACIÓN No. 4 20/03/2007 -1.375.757.480,00 ADICIÓN No. 4 10/03/2007 276.455.496,76 ADICION No. 3 20/04/2007 286.970.616,20 ADICION No. 3 20/04/2007 -69.919.506,00 VALOR DEL CONTRATO 21.387.695.149 EJECUTADO Factura No. 03 Acta Obra No. 1 400.961.142 Factura No. 04 Acta Obra No. 2 474.337.275 Factura No. 09 Acta Obra No. 3 378.982.718 Factura No. 10 Acta Obra No. 4 703.064.164 Factura No. 11 Acta Obra No. 5 117.804.183 Factura No. 12 Acta Obra No. 6 631.219.447 Factura No. 13 Acta Obra No. 7 1.297.793.138 Factura No. 14 Acta Obra No. 8 893.554.060 Factura No. 15 Acta Obra No. 9 971.461.386 Factura No. 16 Acta Obra No. 10 803.746.564 Factura No. 17 Acta Obra No. 11 836.129.573 Factura No. 18 Acta Obra No. 12 1.216.950.607 Factura No. 19 Acta Obra No. 13 757.565.132 Factura No. 20 Acta Obra No. 14 1.055.943.362 Factura No. 21 Acta Obra No. 15 1.449.516.712 Factura No. 22 Acta Obra No. 16 2.244.547.920 Factura No. 23 Acta Obra No. 17 1.665.925.214 Factura No. 25 Acta Obra No. 18 966.687.706 Factura No. 26 Acta Obra No. 19 585.769.732 Factura No. 27 Acta Obra No. 20 1.241.412.376 Factura No. 32 Acta Obra No. 21 519.182.584 Factura No. 34 Acta Obra No. 22 365.250.358 VALOR TOTAL EJECUTADO 19.577.805.353 SALDO PENDIENTE DE 1.809.889.796 95 EJECUTAR PAGOS ANTICIPOS Anticipo 30% 29/07/2005 5.072.378.815 Anticipo 30% Adc 1 28/02/2006 399.142.865 Anticipo 30% Adc 2 02/08/2006 797.213.717 Anticipo 30% Adc 3 18/09/2006 2.433.956.082 Anticipo 22/06/2007 108.525.555 Anticipo 12/09/2007 82.936.649 TOTAL ANTICIPOS 8.894.153.683 PAGO DE FACTURAS Factura No. 03 Acta Obra No. 1 06/09/2005 280.672.800 Factura No. 04 Acta Obra No. 2 30/09/2005 332.036.093 Factura No. 09 Acta Obra No. 3 30/11/2005 265.287.903 Factura No. 10 Acta Obra No. 4 20/12/2005 492.144.915 Factura No. 11 Acta Obra No. 5 19/01/2006 82.462.928 Factura No. 12 Acta Obra No. 6 14/02/2006 441.853.613 Factura No. 13 Acta Obra No. 7 15/03/2006 908.455.197 Factura No. 14 Acta Obra No. 8 18/04/2006 625.487.842 Factura No. 15 Acta Obra No. 9 09/05/2006 680.022.970 Factura No. 16 Acta Obra No. 10 15/06/2006 562.622.595 Factura No. 17 Acta Obra No. 11 06/07/2006 585.290.701 Factura No. 18 Acta Obra No. 12 16/08/2006 851.865.425 Factura No. 19 Acta Obra No. 13 12/09/2006 530.295.593 Factura No. 20 Acta Obra No. 14 20/10/2006 527.971.681 Factura No. 21 Acta Obra No. 15 14/11/2006 724.758.356 Factura No. 22 Acta Obra No. 16 02/01/2007 1.122.273.960 Factura No. 23 Acta Obra No. 17 30/01/2007 832.962.607 Factura No. 25 Acta Obra No. 18 11/04/2007 483.343.853 Factura No. 26 Acta Obra No. 19 26/04/2007 292.884.866 Factura No. 27 Acta Obra No. 20 26/04/2007 620.706.188 Factura No. 32 Acta Obra No. 21 18/09/2007 259.591.292 Factura No. 34 Acta Obra No. 22 12/10/2007 182.625.179 TOTAL PAGO FACTURAS 11.685.616.557 TOTAL PAGOS 20.579.770.240 TOTAL PENDIENTE REEMBOLSAR A FONADE 1.001.964.887 Ahora, si se toma en cuenta la factura No. 38 Acta Final de obra, ya explicada en párrafos anteriores, tenemos el siguientes Balance Financiero: CONCEPTO FECHA VALOR EN $ PARCIAL TOTAL VALOR INICIAL 12/07/2005 16.907.929.385,66 ADICIÓN No. 1 26/01/2006 1.330.476.218,00 ADICIÓN No. 2 28/07/2006 2.657.379.058,00 MODIFICACIÓN No. 4 20/03/2007 1.374.161.360,00 MODIFICACIÓN No. 4 20/03/2007 -1.375.757.480,00 ADICIÓN No. 4 10/03/2007 276.455.496,76 ADICION No. 3 20/04/2007 286.970.616,20 ADICION No. 3 20/04/2007 -69.919.506,00 VALOR DEL CONTRATO 21.387.695.149 EJECUTADO Factura No. 03 Acta Obra No. 1 400.961.142 Factura No. 04 Acta Obra No. 2 474.337.275 Factura No. 09 Acta Obra No. 3 378.982.718 Factura No. 10 Acta Obra No. 4 703.064.164 96 Factura No. 11 Acta Obra No. 5 117.804.183 Factura No. 12 Acta Obra No. 6 631.219.447 Factura No. 13 Acta Obra No. 7 1.297.793.138 Factura No. 14 Acta Obra No. 8 893.554.060 Factura No. 15 Acta Obra No. 9 971.461.386 Factura No. 16 Acta Obra No. 10 803.746.564 Factura No. 17 Acta Obra No. 11 836.129.573 Factura No. 18 Acta Obra No. 12 1.216.950.607 Factura No. 19 Acta Obra No. 13 757.565.132 Factura No. 20 Acta Obra No. 14 1.055.943.362 Factura No. 21 Acta Obra No. 15 1.449.516.712 Factura No. 22 Acta Obra No. 16 2.244.547.920 Factura No. 23 Acta Obra No. 17 1.665.925.214 Factura No. 25 Acta Obra No. 18 966.687.706 Factura No. 26 Acta Obra No. 19 585.769.732 Factura No. 27 Acta Obra No. 20 1.241.412.376 Factura No. 32 Acta Obra No. 21 519.182.584 Factura No. 34 Acta Obra No. 22 365.250.358 Factura No. 38 Acta Final Obra 30/10/2007 1.359.630.909 VALOR TOTAL EJECUTADO 20.937.436.262 SALDO PENDIENTE DE EJECUTAR 450.258.887 PAGOS ANTICIPOS Anticipo 30% 29/07/2005 5.072.378.815 Anticipo 30% Adc 1 28/02/2006 399.142.865 Anticipo 30% Adc 2 02/08/2006 797.213.717 Anticipo 30% Adc 3 18/09/2006 2.433.956.082 Anticipo 22/06/2007 108.525.555 Anticipo 12/09/2007 82.936.649 TOTAL ANTICIPOS 8.894.153.683 PAGO DE FACTURAS Factura No. 03 Acta Obra No. 1 06/09/2005 280.672.800 Factura No. 04 Acta Obra No. 2 30/09/2005 332.036.093 Factura No. 09 Acta Obra No. 3 30/11/2005 265.287.903 Factura No. 10 Acta Obra No. 4 20/12/2005 492.144.915 Factura No. 11 Acta Obra No. 5 19/01/2006 82.462.928 Factura No. 12 Acta Obra No. 6 14/02/2006 441.853.613 Factura No. 13 Acta Obra No. 7 15/03/2006 908.455.197 Factura No. 14 Acta Obra No. 8 18/04/2006 625.487.842 Factura No. 15 Acta Obra No. 9 09/05/2006 680.022.970 Factura No. 16 Acta Obra No. 10 15/06/2006 562.622.595 Factura No. 17 Acta Obra No. 11 06/07/2006 585.290.701 Factura No. 18 Acta Obra No. 12 16/08/2006 851.865.425 Factura No. 19 Acta Obra No. 13 12/09/2006 530.295.593 Factura No. 20 Acta Obra No. 14 20/10/2006 527.971.681 Factura No. 21 Acta Obra No. 15 14/11/2006 724.758.356 Factura No. 22 Acta Obra No. 16 02/01/2007 1.122.273.960 Factura No. 23 Acta Obra No. 17 30/01/2007 832.962.607 Factura No. 25 Acta Obra No. 18 11/04/2007 483.343.853 Factura No. 26 Acta Obra No. 19 26/04/2007 292.884.866 Factura No. 27 Acta Obra No. 20 26/04/2007 620.706.188 Factura No. 32 Acta Obra No. 21 18/09/2007 259.591.292 Factura No. 34 Acta Obra No. 22 12/10/2007 182.625.179 TOTAL PAGO FACTURAS 11.685.616.557 TOTAL PAGOS 20.579.770.240 97 TOTAL PENDIENTE REEMBOLSAR AL CONSORCIO 357.666.022 Fuente: Contabilidad FONADE, Factura No. 38 tomada del expediente, documentos soporte contrato 20511965.169 A la pregunta No. 3 Dictaminar sobre el valor pagado por FONADE por concepto de las actividades administrativas, contractuales y de cualquier naturaleza que debió realizar para lograr la terminación de las obras objeto del contrato No. 2051965 y que no cumplió el Consorcio del Norte, incluidas las contrataciones de obra y de interventoría, así como también sobre el valor pagado por FONADE por concepto atención a la comunidad y a las autoridades raizales, respuesta de tutelas, acciones populares o cualquier otro reclamo que le hubiere presentado por incumplimiento en la entrega del Hospital, indicando el costo de las mismas debidamente actualizado e indexado.
De acuerdo con el acta No. 13 del Honorable Tribunal la pregunta fue reformulada así: Dictaminar sobre el valor pagado por FONADE por concepto de las actividades administrativas, contractuales y de cualquier naturaleza que debió realizar para lograr la terminación de las obras objeto del contrato No. 2051965 y valorar contablemente los hechos que la Convocante afirma definidamente de incumplimiento, por parte del Consorcio del Norte, incluidas las contrataciones de obra y de interventoría, así como también sobre el valor pagado por FONADE por concepto atención a la comunidad y a las autoridades raizales, respuesta de tutelas, acciones populares o cualquier otro reclamo que se le hubiera presentado por los pretendidos incumplimientos de la Convocada, en la entrega del Hospital, indicando el costos de las mismas, debidamente actualizado e indexado a la fecha de rendición del dictamen.
Respuesta la pregunta No. 3: De acuerdo con la contabilidad de FONADE, esta entidad pagó la suma de $221.668.363 por concepto de actividades adicionales al contrato No. 2051965; la mayoría de los gastos corresponden a gastos de viaje y honorarios, pero, verificado el objeto del viaje se pude constatar que además los funcionarios (beneficiarios del pago), realizaban otras actividades con referencia a otros contratos; a continuación me permito explicar cada uno de ellos: a) Viáticos y honorarios: $100.391.239.
De acuerdo con la información que suministra FONADE, el departamento técnico determina qué porcentaje de los gastos de funcionamiento de cada beneficiario del pago, corresponden al contrato No. 2051965, pero los registros contables no dan cuenta de a qué contrato fueron cargados. (Ver en el anexo No. 1 la discriminación por cada uno de los comprobantes).
En este punto cabe aclarar varias cosas a saber: i)Los gastos que fueron presentados en el anexo No. 1 de éste informe, incluyen no solamente actividades administrativas en cuanto al contrato de construcción, sino también actividades administrativas en interventoría; no fue posible separa estas dos actividades, porque no se encontró ningún documento que pudiera soportar las dos actividades. ii) Actualmente cursa en ese centro de arbitraje otro Tribunal de arbitramento en el cual se está estudiando el contrato de la interventoría a la construcción del Hospital de San Andrés, donde fueron incluidos estos mismos gastos, por la razón expuesta en el punto anterior, esto es, la imposibilidad de separar lo que corresponde a la construcción y que a la interventoría. iii) Dentro de la información que fue presentada por FONADE a la suscrita, se encontró el comprobante No. 37686 del 27/12/2006, a favor de Jorge Hurtado Irurita, por valor de $88.614, por concepto de “honorarios viaje a Santa Martha recibo de obras mejoramiento aguas lluvias”; teniendo en cuenta que esta obra no corresponde al contrato No. 2051965, no fue tenido en cuenta para los gastos relacionados en el anexo No. 1. 169 Folios 5 a 12 del Dictamen financiero contable. 98 b) Honorarios Asistencia Técnica $23‟.789.796, discriminados así: FECHA No. COMPRO BENEFICIARIO CONCEPTO V/R BRUTO 04/09/2007 21866 Parra Hoyos Hugo Alberto Honorarios Asistencia técnica y acompañamiento en la etapa final de la articulación con el urbanismo y liquidación del contrato de obra hospital San Andrés, según factura 0549 5.000.000 19/09/2007 18631 Parra Hoyos Hugo Alberto Honorarios Asistencia técnica y acompañamiento en la etapa final de la articulación con el urbanismo y liquidación del contrato de obra hospital San Andrés, según factura 0554 5.000.000 18/10/2007 21421 Parra Hoyos Hugo Alberto Honorarios Asistencia técnica y acompañamiento en la etapa final de la articulación con el urbanismo y liquidación del contrato de obra hospital San Andrés, según factura 0562 5.000.000 19/09/2007 39406 Parra Hoyos Hugo Alberto Honorarios Asistencia técnica y acompañamiento en la etapa final de la articulación con el urbanismo y liquidación del contrato de obra hospital San Andrés, según factura 0577 5.000.000 04/10/2007 25677 Parra Hoyos Hugo Alberto Honorarios por la gestión realizada obra reunión de cantidades eléctricas y afines asesoría y acompañamiento proyecto construcción hospital de San Andrés, según Fra. 504 1.677.296 09/10/2007 26033 Parra Hoyos Hugo Alberto Honorarios por la gestión realizada obra reunión de cantidades eléctricas y afines asesoría y acompañamiento proyecto construcción hospital de San Andrés, según Fra. 490 1.112.500 13/12/2007 27712 Triviño Manuel Honorarios por gestión realizada por asesoría y acompañamiento en la construcción del hospital según Fra. 547 1.000.000 TOTAL 23.789.796 c) Salarios de Administración: $97.487.328, discriminados así: BENEFICIARIO CONCEPTO V/R BRUTO Luis Fernando Sáenz Gonzales Salarios Tiempo dedicado Hospital San Andrés 9.516.311 Alberto Calderón Botero Salarios Tiempo dedicado Hospital San Andrés 13.628.238 Yolanda Astrid Rodríguez Salarios Tiempo dedicado Hospital San Andrés 30.418.487 Evelyn Julio Estrada Salarios Tiempo dedicado Hospital San Andrés 43.924.292 TOTAL 97.487.328 En cuanto a su actualización, su valor asciende a la suma de $267.670.979.
(Ver cálculo en el anexo No. 2 de este informe170. 170 Folios 12 a 17 del Dictamen financiero contable. 99 A la pregunta No. 4 Liquidar el daño emergente y el lucro cesante sufridos por FONADE con ocasión del incumplimiento del contrato de obra No. 2051965, por parte del Consorcio del Norte. De acuerdo con el acta No. 13 del honorable Tribunal la pregunta fue reformulada así: Medir el daño emergente y el lucro cesante sufridos por FONADE con ocasión del incumplimiento afirmado por la Convocante, del contrato de obra No. 2051965, por parte del Consorcio del Norte.
Respuesta a la pregunta No. 4 Daño emergente: de acuerdo con la contabilidad de FONADE, a la fecha ha incurrido en gastos por valor de $300.508.365, discriminados así: CONCEPTO VALOR EN $ INOX INDUSTRIAL 57.860.002 MUEBLES DISMA 20.980.000 ASISTENCIA TECNICA 23.789.796 SALARIOS ADMIISTRACIÓN 97.487.328 VIATICOS Y SEGUIMIENTO OBRA 100.391.239 TOTAL 300.508.365 Ver discriminación de cada uno de los conceptos en las respuestas a las preguntas 2 y 3 de este cuestionario.
Lucro cesante: su valor asciende a la suma de $264.324.073 Su cálculo se hizo con base en los rendimientos dejados de percibir por los dineros invertidos, explicados en las respuestas a las preguntas No. 2 y 3; la tasa de interés aplicada es la corriente bancaria, certificada por la superintendencia financiera de Colombia.(Ver cálculo en el anexo No. 3 de éste informe).171 A la pregunta 5 Se determine el valor pagado o por pagar por FONADE por concepto de todos los gastos y honorarios que haya asumido y deba asumir en el futuro, por concepto del funcionamiento del presente Tribunal de Arbitramento y por honorarios de los peritos y el secretario, así como por la defensa dentro del proceso.
Respuesta a la pregunta 5 No se da respuesta a esta pregunta por no haber sido decretada por el Honorable Tribunal de Arbitramento, según da cuenta el Acta No. 13 del 21 de Febrero de 2013, que al respecto dice: “Se excluye la pregunta 5 del cuestionario, por no ser necesaria la prueba pericial para el cálculo solicitado.” CUESTIONARIO FORMULADO POR LA CONVOCADA EN LA AUDIENCIA DE POSESIÓN DE PERITO FINANCIERO CONTABLE A la pregunta: 171 Folios 17 y 18 del Dictamen financiero contable. 100 1.
Pagos efectuados por FONADE por concepto de aplicación de estuco acrílico aplicado a la fachada del Hospital Amor de Patria de San Andrés. Respuesta a la pregunta No. 1. De acuerdo con la información que fue extractada de la contabilidad de FONADE, de las facturas presentadas por el Consorcio del Norte, únicamente aparece como concepto “Acta de corte de obra No. xx”, pero no especifica cuáles fueron las obras ejecutadas.
Dentro de la información que se le solicitó al Consorcio del Norte estaban todas las actas de obra, pero, tal como fue explicado en la respuesta a la pregunta No. 1 del cuestionario formulado en la demanda de reconvención, no fueron aportados los documentos requeridos. En las respuestas a las preguntas formuladas por la Convocante, se puede ver la totalidad de los pagos efectuados al Consorcio172.
A la pregunta 2: 1. Costos incurridos por el Consorcio del Norte y/o sus miembros con ocasión de la ejecución de las siguientes obras o actividades: a) Cubierta de cuarto piso edificio de Hospitalización. b) Filtraciones de agua. c) Filtraciones de agua por la terraza del segundo piso sobre urgencia. d) Arreglo de las instalaciones eléctricas de la Sala Manejadores de Aire U.C.I. e) Excavación Mecánica y causas de la demora en esta actividad, así como los mts 2 efectivamente ejecutados. f) Localización y replanteo y causas de las demora en esta actividad g) Demolición Edificación Existente y relleno con Material Seleccionado proveniente de la misma demolición y causas de la demora en esta actividad. h) Excavación Manual Cimientos Retiro y causas de la demora en esta actividad. i) Zapatas en Concreto 28 Mpa, Vigas de Amarre 28 Mpa, Refuerzos Hierro Cimientos (60.000 psi) incluye recubrimiento epóxico inhibidor de corrosión. j) Muros de Contención Concreto 28 Mpa, Placa aéreaVigas Descolgadas, Refuerzos Hierro Cimientos (60.000 psi) incluye recubrimiento epóxico inhibidor de corrosión, Malla de Refuerzo Electrosoldada M-106/Q3 L=15x15 en 4.5 mm incluye recubrimiento epóxico inhibidor de corrosión y las causas de esta demora. k) Alarmas para gases medicinales l) Lavamanos quirúrgicos m) Rocería n) Pañete columnas o) Pañete vigas p) Pañete vigas canales q) Vigas en I para la instalación del ascensor r) Alistado pisos escaleras s) Equipo de lavandería y cocina t) Costo por Mt2 debido al cambio de pendiente en la cubierta Respuesta a la pregunta 2: No es posible dar respuesta a esta pregunta, porque no fue puesta a disposición de la suscrita la contabilidad y los documentos que soportan la misma.
En otra documentación que sí fue entregada, aparecen 39 contratos de obra, sobre los cuales se trató de cruzar las actividades con las presentadas en el texto de la pregunta, pero no fue posible hacerlo, porque no coinciden los conceptos; los contratos aportados desde el 20 de Octubre de 2005 tienen un costo de $4.806.719.417.24 (pormenorizados en cuadro adjunto)173.
A la pregunta 3: 172 Folio 24 del Dictamen financiero contable. 173 Folios 24 y 25 del Dictamen financiero contable. 101 Costos incurridos por el Consorcio del Norte y/o sus miembros con ocasión de la ejecución de obras o actividades relacionadas en el Anexo 1 de este documento. Respuesta a la pregunta 3: La perito luego de incluir el cuadro contentivo de ítems y de descripción de las actividades al que refiere la pregunta, indicó que tal como se ha venido explicando en este informe, no se tuvo acceso a la contabilidad del Consorcio del Norte, para poder determinar y verificar los costos incurridos por éste en la ejecución del contrato de la construcción del Hospital de San Andrés Isla.
Sin embargo, en los documentos que fueron aportados, explicados en la respuesta a la pregunta anterior, se adjuntan las actas de obra a cada uno de los contratos, en las cuales se pudo verificar que se ejecutaron las siguientes actividades de las solicitadas en el Anexo No. 1 de la pregunta, así: A continuación la perito presenta algunos de los ítems que se cruzan entre las actas de obra y el anexo a la pregunta formulada: ÍTEM DESCRIPCIÓN CONTRATO NO. VALOR EJECUTADO 91.1.6 Salida de alumbrado techo con bombilla fluorescentes de 25 watios tipo bala balastro independiente casquillo tipo G-23 tipo G-23 en habitación de pacientes SA-017 DEL 22/11/2005 5.094.546 9.1.1.9 Salida de alumbrado techo con bombilla incandescente de 100 w tipo bala y control con dimmer en rayos X SA-017 DEL 22/11/2005 1.070.211 9.1.1.12 Salida de alumbrado exterior sodio de 70W tipo luminaria decorativa RA-PO galaxia o esfera de ReoyAlpha SA-017 DEL 22/11/2005 180.893 9.1.1.13 Salida de alumbrado exterior sodio de 70W tipo luminaria decorativa Guialux de Roy Alpha SA-017 DEL 22/11/2005 2.044.578 9.19.1 Salida de alumbrado exterior sodio de 70W Guialux de Roy Alpha SA-021 DEL 11/01/2006 344.883.957 El resto de los ítems no se encontraron en las actas de obra suministradas para este informe.
Cabe aclarar que la información presentada en el cuadro anterior, no fue posible verificarla contra ningún otro documento diferente al ya explicado en este informe, como tampoco se puede determinar la forma de pago, porque no adjuntaron los comprobantes que dan cuenta de ello174. 174 Folios 27 a 31 del Dictamen financiero contable. 102 A la pregunta No. 4: Costos incurridos por el Consorcio del Norte y/o sus miembros con ocasión de la ejecución de las obras o actividades relacionadas con la reparación del piso antiestático del citado Hospital.
Respuesta a la pregunta No. 4: Al igual que con la preguntas anteriores, teniendo en cuenta que sólo se obtuvo del Consorcio del Norte información de unos contratos de obra, la respuesta a esta pregunta se dará con base en ellos, aclarando que la suscrita no pudo verificar la información con ningún otro documento. En los contratos aportados, aparece el siguiente: No. de Contrato SA-049 Fecha 08/09/2006 Objeto Suministros e instalación de pisos antiestáticos Contratista InduworkerLtda Valor del Contrato $43.922.730 El único documento que tiene este contrato es el Acta de Anticipo del 8/9/2006 por valor de $21.961.365; no se encontraron actas de ejecución de obra175.
A la pregunta 5: Costos incurridos por la realización de las siguientes obras o actividades: a) Salidas lámpara fluorescentes de 4X17 b) Salidas para sonido techo c) Salidas para control de sonido d) Pisos y placas en concreto e) Impermeabilización tanque de reserva f) Puesta a tierra g) Bocapuertas en granito h) Guardaescobas en baldosín de granito i) Mediacañas en Kerapasta j) Cielorasos en Drywall k) Válvulas y accesorios en tanques l) Sala de maquinas Respuesta a la pregunta 5: De acuerdo con los contratos aportados y ya explicados en este informe, se encontraron los siguientes montos ejecutados: ÍTEM DESCRIPCIÓN NO. CONTRATO VALOR EJECUTADO 9,1,1,2 Salidas lámpara fluorescentes de 4X17 17 20.772.562 10,8,1 Salidas para sonido techo 10,8,2 Salidas para control de sonido 12,5 Pisos y placas en concreto 20 3.300.000 31 43.200 5,13 Impermeabilización tanque de reserva 30 7.813.316 Puesta a tierra 13,8 Bocapuertas en granito 35 1.255.000 175 Folio 31 del Dictamen financiero contable. 103 50 22.041.019 13,9 Guardaescobas en baldosín de granito 35 4.042.800 36 701.700 52 1.039.500 53 234.400 Mediacañas en kerapasta 22,1 Cielorasos en Drywaal 28 46.652.223 21,2 Válvulas y accesorios en tanques 44 10.710.000 21,2 Sala de maquinas 43 164.250.000 18,2 Estuco plastificado sobre muros fachadas 38 61.214.500 18,3 Estuco plastificado sobre muros interiores 38 66.474.485 18,5 Mediacaña muro- muro revestido en estuco plastificado 38 2.077.500 18,6 Mediacaña muro techo revestido en estuco plastificado 39 2.572.500 Para obtener los anteriores datos, se tomaron cada uno de los contratos aportados para esta pericia, y d las actas de obra se extractaron cada una de las actividades, de acuerdo con su descripción, tal cual fue solicitada en el texto de la pregunta; para el caso de f) puesta a tierra, e i) Mediacañas en kerapasta, no se encontraron ninguna que coincidiera con el nombre, para poder obtener el código del ítem y así poder buscarlas en las diferentes actas de obra176.
A la pregunta 6: Costos de las obras o actividades efectuadas por el Consorcio del Norte con posterioridad a la acta de entrega de las obras. Respuesta a la pregunta 6: De acuerdo con el Acta de Entrega Final que reposa en el expediente en el cuaderno de pruebas No. 1, la fecha final de la obra es el 30 de Octubre de 1997; con fecha posterior a ésta, no se encontró ningún contrato de los que fueron aportados para esta pericia y que han sido explicados en reiteradas oportunidades en este informe177. 3.3.2.3.
Aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero contable. 3.3.2.3.1 Por solicitud de la convocante. En este aparte del laudo, sólo se hará referencia a los puntos comprometidos con la demanda arbitral reformada, y por tanto sólo aparecerán las preguntas respuestas, se repite, relacionados con la demanda arbitral reformada. 3.Con relación a la respuesta dada en el numeral 3 del dictamen, correspondiente al cuestionario formulado por FONADE, para el evento en que sea aceptado por el Tribunal como criterio de proporcionalidad, se solicita a la señora Perito complementar la misma indicando el valor total de la obra y el valor total de la interventoría, señalando el porcentaje de proporción de cada uno de estos conceptos, indicando además el porcentaje que correspondería tanto a obras como a interventoría sobre el valor de los $221.668.363 acreditados según el dictamen como gastos de FONADE por concepto de actividades adicionales. 176 Folios 32 a 34 del Dictamen financiero contable. 177 Folio 34 del Dictamen financiero. 104 R.: Antes de dar respuesta a esta pregunta, se aclara al Tribunal que el valor sobre el cual no se pudo determinar cuánto correspondía a la interventoría y cuanto a la obra, es sobre viáticos y honorarios, por la suma de $100.391.239; sobre el resto de las operaciones de administración, si se pudo determinar que correspondían en su totalidad a la construcción. Teniendo en cuenta la anterior aclaración, se hará el ejercicio solicitado en el texto de la pregunta, pero, sobre la base de $100.391.239, así178: CONCEPTO VALOR EN $ Participación % Viáticos y honorarios Contrato de obra y sus adiciones 21.387.695.149 94,16% 94.526.152 Contrato de interventoría 1.327.047.500 5,84% 5.865.087 TOTAL 22.714.742.649 100,00% 100.391.239 4.
Con relación a la respuesta dada en el numeral 4 del dictamen, correspondiente al cuestionario formulado por el Consorcio del Norte, se solicita a la señora Perito aclarar y complementar la misma, indicando si el contrato SA-049, tiene por objeto la contratación de la reparación del piso antiestático, tal y como se formuló en la pregunta formulada a la señora perito, o si el objeto del mismo es el suministro e instalación del piso, tal como se indica en el cuadro que aparece en el dictamen.
R.: De acuerdo con los documentos aportados para este contrato, Acta de anticipo, el concepto del mismo es “Suministro e Instalación de Pisos Antiestáticos. Ver en el anexo documental No. 2 copia del citado documento179. 5. Con relación a la respuesta dada en el numeral 5 del dictamen, correspondiente al cuestionario formulado por el Consorcio del Norte, se solicita a la señora Perito complementar la misma indicando si los montos ejecutados que se reportan cuentan con el respectivo soporte contable.
R.: La perito concluyó explicativamente y con fundamentación que los contratos no tienen el soporte contable completo, falta la factura y el comprobante de pago, además del registro contable para verificar su realidad económica en la ejecución del contrato180. 3.3.2.3.2 Por solicitud de la Convocada: El Tribunal advierte que las numeraciones siguientes corresponden a la del peritaje: I. “Cuestionario de la Convocante (sic Convocada) en la audiencia de posesión de los peritos 1.
Pregunta 1 (Folio 2): Aclarar si de acuerdo con la contabilidad de FONADE, las obras realizadas por valor de $78.840.002 corresponden a obras que debía realizar el Consorcio del Norte en virtud del contrato suscrito con dicha entidad pública. R.: Según Auto del 17 de Junio de 2013, Acta No. 21, “la perito determinará a qué concepto, dentro de la contabilidad, corresponde el valor señalado en la respuesta.‖ De acuerdo con lo ordenado por el honorable Tribunal, el concepto de cada uno de los pagos efectuados por FONADE, fue presentado en la respuesta a la pregunta No. 1 (páginas 2 a 4) del dictamen.
Antes de presentar la relación discriminada de cada una de las obras, me permito aclararle a ese Honorable Tribunal, que por error en la digitación de la respuesta a la pregunta No. 1 del cuestionario formulado por la Convocante, página 2, el total invertido es la suma de $64.980.002, y 178 Folios 3 y 4 de las Aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero contable. 179 Folios 4 y 5 de las Aclaraciones y complementaciones al Dictamen financiero contable. 180 Folios 5 y 6 de las Aclaraciones y complementaciones al Dictamen financiero contable. 105 no de $78.840.002, como se dijo en dictamen; prueba de ello son los contratos presentados en la misma respuesta.
Las obras ejecutadas, de acuerdo con las facturas presentadas por los contratistas, fueron: Inox Industrial: Contrato No. 2082262 del 17 de Septiembre de 2008, “Obra para instalación de puertas en acero inoxidable para el Hospital de San Andrés SN CC contingencias FONADE”. De acuerdo con la factura No. 1058, de fecha 28/11/2008, las obras ejecutadas fueron: cantidad Artículo valor en $ unitario total 2 puerta doble quirófano 5.193.957 10.387.914 1 puerta doble procedimientos 5.193.957 5.193.957 1 puerta doble sala de partos 5.193.957 5.193.957 1 puerta doble cesárea 5.193.957 5.193.957 1 puerta doble legrados 4.467.627 4.467.627 3 puerta sencilla procedimientos 3.119.034 9.357.102 1 puerta sencilla cesáreas 3.378.867 3.378.867 1 empaque en huacal, transporte e instalación 826.621 826.621 Total 44.000.002 Muebles Disma y/o Mayorga Cubillos José: De acuerdo con la factura No. 4322 del 4/8/2008, y el contrato No. 2081747 del 19 de Junio de 2008, la obra ejecutada fue la siguiente181: Cantidad Artículo Valor en $ Unitario Total 77 Estante plástico, medidas aproximadas 0,92mts de frente x 0,46 mts de fondo x 1,85 mts de alto, con 5 entrepaños e total contado piso y techo, para cuatro unidades de almacenamiento, entrepaño sólido, color beige; sin espaldar ni laterales. 240.000 18.480.000 Transporte a san andrés isla 2.500.000 2.500.000 Total 20.980.000 2.
Pregunta 1 (Folios 3 y 4): La perito financiero afirma que adicionalmente FONADE ha pagado a diversas personas, entre ellas el señor Hugo Alberto Parra, por concepto de ―Honorarios asistencia técnica y acompañamiento en la etapa final de articulación con el urbanismo y liquidación del contrato de obra hospital San Andrés según factura 0549‖.
Se solicita que de acuerdo con la información que reposa en los archivos de FONADE, se aclare si para realizar todas las actividades señaladas en la experticia, esta entidad suscribió un contrato con el Señor Parra o si por el contrario éste último es o fue funcionario de FONADE y cuál es el soporte de esos honorarios. Igualmente que se precise por cuánto tiempo FONADE pagó esos honorarios.
Igual solicitud de aclaración respecto del señor Manuel Triviño. R.: Según Auto del 17 de Junio de 2013, Acta No. 21, “de acuerdo con la información puesta a disposición de la perito, esta determinará qué clase de vínculos tuvieron los señores Hugo Alberto Parra y Manuel Triviño con FONADE, y por qué conceptos contables se les efectuaron pagos.‖ De acuerdo con los registros contables de FONADE, todos los pagos efectuados al señor Hugo Alberto Parra, fueron con cargo al contrato de prestación de servicios No. 2007298, suscrito con FONADE.
El señor Hugo Alberto Parra, presentaba la respectiva factura en la cual se discriminaba el concepto a cobrar, concepto que fue presentado y explicado en el cuadro de la página 4 del 181 Folios 7 y 8 de las Aclaraciones y complementaciones del Dictamen financiero contable. 106 dictamen. Igual situación se presenta con el señor Manuel Triviño, el pago fue con cargo al contrato de prestación de servicios No. 2006447, y en la factura se describe la actividad ejecutada, de acuerdo a lo registrado en el cuadro presentado en la página 4 del dictamen.
El concepto de los pagos tanto para el señor Hugo Alberto Parra, como para el señor Manuel Triviño fue Honorarios182. 4. Pregunta 2 (Folio 11): En el peritaje se indica que existe un saldo pendiente por ejecutar de $450.258.887. Solicito que se aclare a qué conceptos corresponde ese supuesto saldo pendiente por ejecutar. R.: Lo primero que hay que aclarar, es que el saldo pendiente por ejecutar de $450.258.887, corresponde a la comparación entre las condiciones iniciales del contrato más las adiciones al mismo, menos las obras ejecutadas de acuerdo con las actas de obras y las facturas presentadas, teniendo en cuenta factura No. 38, que FONADE no tiene registrada en su contabilidad, tal como fue explicado en la respuesta a la pregunta anterior.
Teniendo en cuenta que de acuerdo con la Factura No. 038, se ejecutó obra por valor de $1.359.630.909, que no se tiene el documento soporte a la factura como es el acta de obra, no es posible determinar cuáles son las obras faltantes, tal como se está solicitando en el texto de la pregunta, porque la metodología que se utiliza para determinar las obras faltantes, es tomar las obras inicialmente pactadas, mas las modificaciones, menos las realmente ejecutadas, y da como resultado las obras faltantes por cada uno de los ítems183. 6.
Pregunta 3 (Folio 17): Según la experticia, FONADE pagó salarios de administración por valor de $97.487.328 a varias personas. Se solicita que se precise si esos pagos se hicieron en virtud de un contrato con las personas relacionadas en el peritaje, o si por el contrario ellos eran o fueron funcionarios de FONADE; pagos y cuál es el soporte de los mismos.
Igualmente que se precise por cuánto tiempo FONADE pago esos salarios. R.: Según Auto del 17 de Junio de 2013, Acta No. 21, “la perito precisará a qué personas y por qué conceptos se hicieron los pagos que ascienden a $97.487.328.‖ De acuerdo con el cuadro presentado en la página 17 del dictamen, el valor de $97.487.328, fue pagado por concepto de Salarios a las siguientes personas184: BENEFICIARIO CONCEPTO V/R BRUTO Luis Fernando Sáenz Gonzales Salarios Tiempo dedicado Hospital San Andrés 9.516.311 Alberto Calderón Botero Salarios Tiempo dedicado Hospital San Andrés 13.628.238 Yolanda Astrid Rodríguez Salarios Tiempo dedicado Hospital San Andrés 30.418.487 Evelyn Julio Estrada Salarios Tiempo dedicado Hospital San Andrés 43.924.292 TOTAL 97.487.328 7.
Pregunta 4 (Folio 18): De acuerdo con el informe pericial, FONADE hizo pagos en Asistencia técnica por $23.789.796 y por “Viáticos y seguimiento de obra” por valor de $100.391.239. Solicito que se precise concretamente a cuáles rubros o conceptos corresponden esos pagos y cuál es el soporte de los mismos. R.: De acuerdo con el dictamen, en la página 16 se presenta la discriminación de los pagos efectuados por concepto de honorarios a los señores Hugo Alberto Parra Hoyos, y Manuel Triviño; de acuerdo con el citado cuadro, los siguientes fueron los pagos: 182 Folios 9 y 19 de las Aclaraciones y complementaciones del Dictamen financiero contable. 183 Folios 11 y 12 de las Aclaraciones y complementaciones al Dictamen financiero contable. 184 Folio 13 de las Aclaraciones y complementaciones al Dictamen financiero contable. 107 FECHA No. COMPRO BENEFICIARIO CONCEPTO V/R BRUTO 04/09/2007 21866 Parra Hoyos Hugo Alberto Honorarios Asistencia técnica y acompañamiento en la etapa final de la articulación con el urbanismo y liquidación del contrato de obra hospital San Andrés, según factura 0549 5.000.000 19/09/2007 18631 Parra Hoyos Hugo Alberto Honorarios Asistencia técnica y acompañamiento en la etapa final de la articulación con el urbanismo y liquidación del contrato de obra hospital San Andrés, según factura 0554 5.000.000 18/10/2007 21421 Parra Hoyos Hugo Alberto Honorarios Asistencia técnica y acompañamiento en la etapa final de la articulación con el urbanismo y liquidación del contrato de obra hospital San Andrés, según factura 0562 5.000.000 19/09/2007 39406 Parra Hoyos Hugo Alberto Honorarios Asistencia técnica y acompañamiento en la etapa final de la articulación con el urbanismo y liquidación del contrato de obra hospital San Andrés, según factura 0577 5.000.000 04/10/2007 25677 Parra Hoyos Hugo Alberto Honorarios por la gestión realizada obra reunión de cantidades eléctricas y afines asesoría y acompañamiento proyecto construcción hospital de San Andrés, según Fra. 504 1.677.296 09/10/2007 26033 Parra Hoyos Hugo Alberto Honorarios por la gestión realizada obra reunión de cantidades eléctricas y afines asesoría y acompañamiento proyecto construcción hospital de San Andrés, según Fra. 490 1.112.500 13/12/2007 27712 Triviño Manuel Honorarios por gestión realizada por asesoría y acompañamiento en la construcción del hospital según Fra. 547 1.000.000 TOTAL 23.789.796 El soporte de cada uno de ellos, es el comprobante de egreso, que va acompañado de la respectiva factura y de la orden de pago; cabe aclarar que también se verificó en la contabilidad de FONADE el registro contable de cada una de las citadas operaciones.
En cuanto a las operaciones por concepto de viáticos y seguimiento de obra, en el anexo No. 1 al dictamen, aparecen cada una de ellas, en las cuales se presenta el beneficiario, el número de comprobante de pago, el valor de la respectiva factura o documento equivalente, el valor de los impuestos descontados, el valor girado a cada beneficiario del pago, el porcentaje cargado al contrato objeto de este tribunal, y por último el valor en pesos con cargo a este tribunal.
En el dictamen, con referencia al porcentaje cargado al contrato objeto de este tribunal, se dijo: ―De acuerdo con la información que suministra FONADE, el departamento técnico determina qué porcentaje de los gastos de funcionamiento de cada beneficiario del pago, corresponden al contrato No. 2051965, pero los registros contables no dan cuenta de a qué contrato fueron cargados. ― 108 El soporte de cada una de las operaciones presentadas en el anexo No. 1 de dictamen, es el comprobante de egreso, que va acompañado de la respectiva factura y de la orden de pago185. 8.
Pregunta 5 (Folio 18): De acuerdo con el peritaje, FONADE sufrió un lucro cesante de $236.324.073 suma que corresponde, según el informe, a los rendimientos dejados de percibir, es decir, intereses. Solicito que se aclare por parte de la perito, cuál es el documento soporte que permite inferir que FONADE obtendría rendimientos financieros por esas sumas.
Igualmente que se señale cuál es el documento soporte que permite inferir que FONADE iba a invertir esas sumas. R.: No hay documento soporte a los cálculos presentados en la respuesta a la pregunta No. 5 del cuestionario formulado por la Convocante (página 18), el valor allí presentado corresponde al cálculo de unos intereses aplicando la tasa de interés corriente bancaria, tal como fue explicado en la citada respuesta.
Financieramente el objetivo de las empresas es el de ganar dinero, obtener utilidades, que le permitan mantener un capital de trabajo con el cual la empresa pueda continuar operando; en el ejercicio presentado en el dictamen, simplemente se calcula la posible utilidad que habría tenido FONADE, si hubiera invertido los dinero en otros proyectos, y la metodología escogida en el dictamen, fue la de aplicar la tasa de interés corriente bancaria, tasa de interés financieramente aceptada186.
EL TRIBUNAL advierte que la numeración que sigue, proviene textualmente de las aclaraciones y complementaciones de la peritación financiero- contable. II. Cuestionario de la Convocada. 1. Pregunta 1 (Folio 24): La señora perito no dio respuesta a esta pregunta, por lo cual nuevamente se insiste en ella, precisando que se solicita que se revise los archivos de la entidad (actas de obra) para verificar el pago que hizo FONADE por concepto de estuco acrílico.
R.: Para dar respuesta a esta pregunta, se le solicitó a FONADE copia de todas las actas de obra, con ocasión de la ejecución del Contrato No. 2051965 con el Consorcio del Norte; como respuesta fueron enviadas las actas 1 a 22, sobre las cuales se verificó el cobro de ítem “Estuco Acrílico”. No se encontró en las actas de obra, que se hubiera, ni cobrado, como tampoco pagado por el concepto “Estuco Acrílico”.187 VIII.
ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL CON SU REFORMA Y DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTA FRENTE A ELLAS. Iniciará el Tribunal el estudio de la pretensión SEGUNDA relativa al incumplimiento parcial del contratista. Como se advirtió antes, la PRIMERA pretensión habrá de estudiarse de última, en este capítulo, porque se trata de la LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.
Como la Convocada, en la contestación de la demanda no sólo se refirió a cada uno de los hechos aducidos por la Convocante sino que además adujo hechos de incumplimiento de FONADE, en cuanto a la entrega de los diseños para la construcción de la obra, pasará el Tribunal, en primer lugar, a estudiar la verdad o la falta de la misma, para luego poder determinar si dichos incumplimientos probados, tuvieron incidencia en el incumplimiento parcial del contratista, que asegura la demanda arbitral. 1.
Análisis previo, propuesto por la convocada-contratista sobre el presunto incumplimiento de la convocante-fonade, respecto a la entrega de los diseños. Están probados los siguientes hechos: 185 Folios 13 a 15 de las Aclaraciones y complementaciones al Dictamen financiero contable. 186 Folios 15 y 16 de las Aclaraciones y complementaciones al Dictamen financiero contable. 187 Folios 16 y 17 de las Aclaraciones y complementaciones al Dictamen financiero contable. 109 En el Acta No. 2 de reunión de Seguimiento de Obra de fecha 29 de julio de 2005188, de la que claramente se abstrae que el contratista realizó observaciones al diseño estructural, en tanto se dejó la siguiente anotación: ―1.
OBSERVACIONES AL DISEÑO ESTRUCTURAL ―El ingeniero Carlos Contreras, gerente de unidad de FONADE hizo la presentación de los asistentes al comité de seguimiento de la obra e informó que el Ing, Federico Aycardi especialista en estructuras es l apersona (sic) que se encargará de responder las observaciones del contratista de obra, referentes al diseño estructural del proyecto para la construcción del nuevo hospital de San Andrés Isla.
Además agregó que el ing. Aycardi realizara igualmente los ajustes al diseño, presentado planos estructurales con detalles, memorial de cálculo y cantidades de obra. El ing. Molina representante legal del Consorcio del Norte entregó al ing. Aycardi el listado de observaciones al diseño estructural para ser resueltas. El ing. Ricardo Cárdenas entregó igualmente al ing.
Aycardi copia impresa y en archivo magnético de los planos del proyecto para la construcción del hospital de San Andrés, con el fin de poder hacer los ajustes al diseño estructural que se requieran. El ing. Aycardi se comprometió a entregar los ajustes al diseño el día 10 de agosto de 2005. El ing. Carlos Contreras solicitó al contratista de obra comunicarse permanentemente con el ing.
Aycardi de tal manera que se hicieran entregas parciales de los planos estructurales y las cartillas de hierros, de tal manera que se hicieran los pedidos de hierros oportunamente. ― Después de esa fecha de de fecha 29 de julio de 2005aparecen en el expediente diversas Actas de Comité de Obra y Seguimiento de obra, así: Acta de Comité de obra No. 1 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 25 de julio de 2005: en la misma constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos en relación con la licencia de construcción, la revisión de diseños, la programación y avance de las obras, así como con el suministro de materiales y equipo, programa de inversión del anticipo y otros temas varios relacionados con el citado proyecto de construcción189.
Acta de Comité de obra No. 2 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 4 de agosto de 2005: en esta constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos en relación con la programación y avance de las obras, así como con el suministro de materiales y equipo, programa de inversión del anticipo (aprobación por la interventoría del primer flujo correspondiente al mes de julio) y otros temas varios relacionados con el citado proyecto de construcción. Adicionalmente, en el punto cuarto de dicha acta, puede leerse textualmente: "(…)
4. REVISIÓN DE DISEÑOS 4. El Ing. Jorge Molina solicitó información acerca de las observaciones a los diseños estructurales, las cuales fueron presentadas al Gerente del proyecto de FONADE en la reunión realizada el día 29 de julio de 2005 en la ciudad de Bogotá. El Ing. Edgar Ricardo Cárdenas, respondió que estas observaciones fueron recibidas y entregadas al asesor estructural de FONADE, el cual presentará los diseños definitivos y ajustes correspondientes 188 Folios 554 a 556, Cuaderno 1 de Pruebas. 189Cuaderno de pruebas No. 1, folios 550, 550 vuelto, 551, 551 vuelto, y 552 inclusive 110 el día 10 de agosto del presente año, con la coordinación del Ing.
Eduardo Urrutia, director de obra del Consorcio del Norte. 5. Los Ing. Jorge y Ricardo Molina, manifestaron su preocupación por la posibilidad de atraso en la programación, a causa de los eventos que han retrasado la entrega de los diseños definitivos. Argumentaron que deben coordinar con los proveedores la compra del acero a utilizar, para lo cual necesitan un tiempo considerable que podría generar dicho atraso.
En respuesta a lo anterior, el ente contratante respondió que se puede hacer un ajuste en la programación de obra, teniendo como referencia la fecha de entrega de los diseños estructurales definitivos. Por otro lado, se acordó que mientras el contratista realiza las gestiones para adquirir los materiales, debe ejecutar las actividades que son programadas semanalmente y de esta forma avanzar en otros frentes de trabajo igualmente importantes en la programación general‖.
De igual forma, en el párrafo final del punto octavo de dicha acta (folio 292), puede también leerse: "(…) 8. TEMAS VARIOS: "(…)" 6. El Ing. Alfredo Martínez, hizo entrega en medio magnético con los planos correspondientes a la vista en planta del urbanismo del proyecto, planos con preliminares de las vías y el plan de Manejo Ambiental. …" Acta No. 3 de reunión de seguimiento de obra de la "Construcción del nuevo Hospital Timothy Britton del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Convenio Interadministrativo N° 195012, celebrada el 9 de agosto de 2005: en la misma constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos en relación con la programación de actividades para la semana, en especial con el tema de manejo y disposición de aguas y los pedidos de hierros que se encuentran pendientes de la entrega de los planos estructurales ajustados.
De igual manera, se trataron temas de diversas gestiones administrativas necesarias y otros, relacionados con el citado proyecto de construcción190. Acta No. 4 de reunión de seguimiento de obra de la "construcción del nuevo Hospital Timothy Britton del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Convenio Interadministrativo N° 195012", celebrada el 16 de agosto de 2005: en este documento constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos.
Se realizó la revisión de la programación de actividades para la semana, y en especial de los temas de manejo y disposición de aguas, así como de material metálico resultante de la demolición. Del mismo modo, se presentaron los ajustes a los diseños estructurales relacionados con el "…bloque de 4 pisos y semisótano…" del citado proyecto de construcción191.
Acta de Comité de obra No. 3192del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 19 de agosto de 2005: al remitirnos al punto tercero de dicha acta, puede leerse textualmente: "…
3. REVISIÓN DE DISEÑOS 7. Arq. Hugo Parra informó al comité que fueron entregados parcialmente al Consorcio del Norte, los estudios estructurales revisados por los especialistas contratados por FONADE, por lo que se ha 190Cuaderno de pruebas No. 1, folios 558 al 562 inclusive; este último en el cual se encuentra el correspondiente "LISTADO DE ASISTENCIA - REUNION" con las firmas y demás datos de los participantes. 191Cuaderno de pruebas No. 1, folios 563 al 565 inclusive; este último en el cual se encuentra el correspondiente "LISTADO DE ASISTENCIA - REUNION" con las firmas y demás datos de los participantes. 192Cuaderno de pruebas No. 1, folios 204 a 211 inclusive; este último en el cual se encuentra el correspondiente "LISTADO DE ASISTENCIA REUNIONES Y COMITES DE OBRA" con las firmas y demás datos de los participantes.
El señalado "LISTADO DE ASISTENCIA REUNIONES Y COMITÉS DE OBRA" con las firmas y demás datos de los participantes se encuentra repetido en el folio 553. 111 superado la dificultad de verificación de diseños y realización de las memorias para la adquisición del acero de refuerzo por parte del Contratista. Con respecto a lo anterior, el Ing.
Jorge Molina, aclaro que el Consorcio del Norte recibió los diseños de la estructura del Hospital faltando la parte administrativa, auditorios, diseños de tanques de almacenamiento y otros elementos, por lo que solicitó que para efectos de solicitar los materiales e insumos de construcción, se hagan entregas totales de los estudios y diseños del proyecto.
Explicó que, a causa de la entrega parcial de la información se incurriría en varios gastos no contemplados por concepto de transporte. 8. El Arq. Hugo Parra, informó al comité sobre la programación de reuniones con los especialistas a cargo de la revisión de la parte eléctrica, mecánica, gases medicinales y aire acondicionado, con el objeto de definir los respectivos diseños en cada área.
La Interventoría y el Contratista se comprometieron a enviar los respectivos delegados en cada área, quienes asistirán a cada una de las reuniones programadas. 9. Arq. Hugo Parra, hizo un recuento de las aclaraciones y observaciones que se han definido al contratista, en lo concerniente a los diseños del proyecto." Programación revisión estudios técnicos.
Contrato No 2051965- Convenio 195012, de fecha 13 de septiembre de 2005193. Se anexa programación de las reuniones para la revisión de los estudios técnicos del nuevo Hospital de San Andrés Islas, en las cuales deben participar los diseñadores, el interventor, el constructor y FONADE. Acta de Comité de obra No. 13 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 15 de noviembre de 2005: en dicho documento constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos en relación con la obra, así como otros temas varios del citado proyecto de construcción. Se resalta que en el punto tercero de dicha acta, puede leerse textualmente: "(…) 3.
El Ing. Jorge Molina reiteró la solicitud realizada a través del oficio con fecha 3 de noviembre de 2005, la cual se relaciona a continuación: 5. Se está entregando una reprogramación debido a la falta de diseños al momento de la iniciación del proyecto, ya que el 22 de agosto de la cursante anualidad, treinta y un días después de la iniciación de la obra, se entregaron parcialmente los diseños estructurales, y, a hoy día se están ajustando los diseños eléctricos e hidráulicos y existen inconsistencias en los niveles de implantación de algunos de los edificios a construir. 6.
Los tiempos que se consideran por el invierno y casos fortuitos a la fecha, se tuvieron en cuenta para la nueva programación. 7. El flujo de inversión planteado coincide con el flujo presentado inicialmente, para que la entidad, no tenga inconvenientes en sus inversiones aprobadas. 8. Es de anotar que a la fecha, seguimos con inconsistencias en los siguientes aspectos: Diseños de puesta a tierra y pararrayos. Diseño de vapores condensados, máquinas y calderas. Diseños hidrosanitarios con los niveles definidos Diseños arquitectónicos, hidrosanitarios, eléctricos, estructurales del nuevo bloque donde se ubicara la subestación eléctrica Diseño estructural de chimenea, máquinas y calderas Diseño de elementos estructurales Diseño urbanístico del proyecto para ligar la edificación Diseños arquitectónicos actualizados (…)" 193Cuaderno No 3, folio 59 a 60 112 Acta de Comité de obra No. 14 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 17 de noviembre de 2005194: en ella constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos en relación con la obra, su avance y programa de inversión, así como otros temas varios relacionados con el citado proyecto de construcción. No obstante, en el punto tercero de dicha acta, puede leerse también textualmente: "(…)
3. REVISIÓN DE DISEÑOS 10. El Arq. Hugo Parra, aclaró que de todo el tema de la revisión de los diseños, se han realizado reuniones que en las cuales han participado representantes del Contratista, Interventoría y FONADE, donde se tiene conocimiento exacto de las revisiones realizadas a los diseños. Hizo referencia a un acta que fue resultado de los estudios, en donde se contradicen con respecto a las solicitudes realizadas por el Ing.
Jorge Molina, con respecto a la falta de estudios. Presentó un programa donde se relaciona el listado de los estudios, fecha de reuniones, participantes, compromisos y cumplimiento. Con base a la solicitud del Contratista, sobre falta de algunos diseños específicos, el Comité acordó el siguiente cuadro de compromisos, responsable y fecha de entrega para resolver las inquietudes presentadas por el Contratista: COMPROMISO RESPONSABLE FECHA DE ENTREGA AL CONTRATISTA: Diseños estructurales Nuevo Bloque Subestación Eléctrica.
Hugo Parra Coordinará con los asesores Estructurales de FONADE y para el día de hoy dará fechas. Por definir. Diseños estructurales, chimeneas, máquinas y calderas. Hugo Parra Por definir. Diseños Elementos no estructurales Hugo Parra Por definir. Diseños Arquitectónicos Actualizados – ajustados según topografía definitiva.
Hugo Parra y C.I.C. 24 de Nov. De 2005 - Diseños Parra rayos y malla a tierra. Ratificación diseños eléctricos. Subestación eléctrica. Hugo Parra y Ricardo Cárdenas. Hugo Parra y Ricardo Cárdenas. 24 de Nov. De 2005 24 de Nov. De 2005 Diseños hidrosanitarios, con niveles definitivos. Hugo Parra y Jairo Moreno. 24 de Nov.
De 2005 Diseños urbanísticos para unificar el proyecto. Hugo Parra 1 de diciembre de 2005 194Cuaderno de pruebas No. 1, folios 220 a 226 inclusive; este último en el cual se encuentra el correspondiente "CONTROL DE ASISTENCIA EN REUNIONES" con las firmas y demás datos de los participantes. 113 11. El Ing. Carlos Rodríguez, informó que inmediatamente después de entregada esta información, el Contratista procederá a suministrar la reprogramación solicitada por la interventoría. (…)" Acta de Comité de obra No. 15 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 25 de noviembre de 2005195: en ella constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos atinentes con la obra, su avance y programa de inversión, así como otros temas varios relacionados con el citado proyecto de construcción. Se resalta que en una parte del punto cuarto de dicha acta, puede leerse expresamente: "(…)
4. REVISIÓN DE DISEÑOS 12. El Ing. Carlos Rodríguez Padilla, hizo entrega de los planos correspondientes a la propuesta arquitectónica del cuarto de máquinas. El Ing. Carlos Polania, informó que hará las revisiones a estos diseños y hará las observaciones correspondientes, ya que informó que faltan los diseños estructurales, cimentación, diseños eléctricos, diseños hidrosanitarios, instalaciones especiales y diseños de canalizaciones especiales. 13.
La Ing. Beatriz Medrano, solicitó información acerca de la radicación de los diseños eléctricos correspondientes al cuarto de máquinas y plantas eléctricas a la empresa generadora de energía de la Isla de San Andrés. El Ing. Carlos Rodríguez Padilla, recomendó al contratista que hiciera las solicitudes y observaciones correspondientes a la radicación de los diseños eléctricos ante la empresa generadora de energía, directamente a FONADE.
El Ing. Carlos Polania, se comprometió a realizar las observaciones en este sentido, directamente a FONADE. 14. El Comité hizo la revisión de los compromisos adquiridos por el Coordinador del proyecto Arq. Hugo Parra, sobre la entrega de la revisión definitiva de los diseños del proyecto, para lo cual se presentó el siguiente cuadro: COMPROMISO RESPONSABLE FECHA DE ENTREGA AL CONTRATISTA: OBSERVACIONES: Diseños estructurales Nuevo Bloque Subestación Eléctrica.
Hugo Parra Coordinará con los asesores Estructurales de FONADE y para el día de hoy dará fechas. Por definir. No se ha definido fecha de entrega. …" Acta de Comité de obra No. 16 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 1 de diciembre de 2005196: constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos en relación con la obra, así como otros temas varios referidos con el citado proyecto de construcción. Es de anotar que en un aparte del punto segundo de dicha acta, puede leerse: 195Cuaderno de pruebas No. 1, folios 216 a 219 inclusive; este último en el cual se encuentra el correspondiente "CONTROL DE ASISTENCIA EN REUNIONES" con las firmas y demás datos de los participantes. 196Cuaderno de pruebas No. 1, folios 212 a 215 inclusive; este último en el cual se encuentra el correspondiente "CONTROL DE ASISTENCIA EN REUNIONES" con las firmas y demás datos de los participantes. 114 "(…)
2. REVISIÓN DE DISEÑOS 15. El Ing. Carlos Rodríguez Padilla, informó que el Coordinador del Proyecto por parte de FONADE, Arq. Hugo Parra, no ha dado cumplimiento a la programación de compromisos de entrega de la revisión de diseños al Contratista, programación que se estableció desde el comité de obra No. 14. El Ing. Jorge Molina, manifestó que fue citado en el día anterior, a las oficinas de FONADE, donde se presentaron la revisión de los diseños pendientes, sin embargo, quedo a la espera de la entrega oficial de estos diseños.
El Ing. Carlos Rodríguez, comentó que la Interventoría estará atenta a la entrega oficial de la revisión de los diseños por parte de FONADE. …" Acta de Comité de obra No. 21 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 23 de diciembre de 2005197: en la misma constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos en relación con la obra, así como otros temas varios sobre el citado proyecto de construcción. Resalta el Tribunal que el punto tercero y cuarto de dicha acta, rezan textualmente: "(…) 5.
El Constructor manifestó que aún no ha tenido noticias por parte de FONADE sobre los diseños ya corregidos. La Interventoría indicó que transmitirá esta inquietud a FONADE. 6. La Interventoría y el Constructor analizaron el diseño de las zapatas aledañas al foso del ascensor enviado por el Ing. Federico Aycardi, para solucionar los inconvenientes presentados en esta área.
El Ing. Armando Bayuelo habló telefónicamente con el Ing. Aycardi para que remitiera los diseños de la parte estructural del foso y poder estudiarlo en conjunto con los diseños de las cimentaciones aledañas, ya que la aplicación del concreto ciclópeo solo se muestra únicamente debajo de cada zapata. Igualmente se consultó vía telefónica al Ing.
Luis E. Escobar al respecto, quien manifestó que el concreto ciclópeo debe cubrir toda el área incluyendo la parte correspondiente al foso del ascensor. Debido al diseño presentado por el Ing. Aycardi y la estanqueidad requerida en el foso del ascensor, la Interventoría solicitó al Constructor el procedimiento constructivo que garantice el cumplimiento de estas condiciones.
El Constructor deja constancia en este Comité que no puede continuar con los proyectos de los edificios Consulta Externa, Emergencias sin la coordinación de los proyectos técnicos, arquitectónicos y urbanísticos, y que tampoco se ha solucionado la problemática del personal con la OCCRE. (…)" Acta de Comité de obra No. 22 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 4 de enero de 2006198: constan diversas informaciones, dentro de las cuales existe en el punto primero una indicación del contratista en la que expresa: "…aún no se tienen los diseños definitivos…", así como solicitudes y acuerdos en relación con la obra, así como otros temas varios relacionados con el citado proyecto de construcción‖.
Acta de Comité de obra No. 26 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 4 de febrero de 2006199: en la misma constan diversas 197Cuaderno de pruebas No. 1, folios 238 a 241 inclusive; este último en el cual se encuentra un cuadro con las firmas y demás datos de los participantes 198Cuaderno de pruebas No. 1, folios 234 a 237 inclusive; este último en el cual se encuentra un cuadro con las firmas y demás datos de los participantes. 199Cuaderno de pruebas No. 1, folios 242 a 246 inclusive; este último en el cual se encuentra el correspondiente "CONTROL DE ASISTENCIA EN REUNIONES" con las firmas y demás datos de los participantes. 115 informaciones, solicitudes, entre ellas algunas específicas en relación con diseños, ausencia de planos arquitectónicos con los detalles constructivos, etc. y acuerdos referidos a la obra, así como otros temas varios del citado proyecto de construcción. En el punto séptimo de dicha acta, puede leerse textualmente: "… 8.
El Director de obra, pidió que se le reconozcan los sobrecostos que ellos han tenido por razón de la no entrega de los diseños a tiempo. …" Acta de Comité de obra No. 30 del Proyecto de construcción del nuevo hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 2 de marzo de 2006200:en ella constan diversas informaciones y solicitudes, entre ellas algunas específicas relacionadas con diseños, rediseños, detalles de ventanería, mampostería de fachada, dinteles, goteros, etc., diseño de sistema eléctrico, entrega de los planos ajustados de las instalaciones hidrosanitarias, sistema de gases medicinales, sistema de vapores condensados, y diseño del tanque subterráneo en concreto para almacenamiento de agua potable, etc., así como acuerdos referidos con la obra, al igual que otros temas varios del citado proyecto de construcción. Acta de SEGUIMIENTO DE CONTRATO No. 34201del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 23 de marzo de 2006202: en la misma constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos en relación con la obra, así como otros temas varios del citado proyecto de construcción. En especial, y entre otras, aparece la entrega de planos con varios diseños tanto estructurales como de mampostería, filtros, etc. y la autorización de la interventoría para la reiniciación de unos trabajos en el bloque del auditorio, por parte del Consorcio del Norte.
Acta de SEGUIMIENTO DE CONTRATO No. 45203 del Proyecto de construcción del nuevo Hospital "TIMOTHY BRITTON", celebrado el 11 de mayo de 2006204: en la cual constan diversas informaciones, solicitudes y acuerdos en relación con la obra, así como otros temas varios del citado proyecto de construcción, en especial referentes a aspectos técnicos sobre diseños, cámara hiperbárica, y tres páginas (folios 268, 269 y 270) de diseños dibujados a mano alzada.
Y sobre diseños existen además las siguientes pruebas documentales: Oficio CN-594-06- Convenio 195012 de fecha 24 de mayo de 2006:205Se dice que después de haber recibido el oficio en referencia, se informa que los diseños hidrosanitarios se entregaron en diciembre de 2005 y desde entonces se han realizado algunos ajustes que han sido entregados oportunamente en el momento que se han solicitado.
Igualmente obra en el expediente el informe de obra No 9- Convenio 195012206. Es pertinente señalar que en esta comunicación suscrita por el Gerente de Unidad- Dr. Carlos Contreras, dirigida al Representante Legal de la interventoría Jorge Molina, de fecha 26 de mayo de 2006, se manifestó: ―Después de revisar el informe, se concluye que en el comité de obra del día 23 de mayo de 2006 celebrado en FONADE, quedó claro que a la fecha estaba resulta la totalidad del tema de los diseños‖.
De los documentos que se han referenciado y/o transcrito de manera antecedente, se desprende que FONADE se vio en la necesidad imperante de atender la observación del contratista en el sentido de revisar o corregir los diseños entregados al Consorcio del Norte, tan fue así que en 200Cuaderno de pruebas No. 1, folios 247 a 251 inclusive; este último en el cual se encuentra el correspondiente "CONTROL DE ASISTENCIA EN REUNIONES" con las firmas y demás datos de los participantes. 201Así nombrada en su encabezado, aunque en el texto de la misma se habla de la realización del "Comité de Obra No. 34" 202Cuaderno de pruebas No. 1, folios 253 a 255 inclusive. 203así nombrada en su encabezado, aunque en el texto de la misma se habla de la realización del "Comité de Obra No. 45". 204Cuaderno de pruebas No. 1, folios 264 a 271 inclusive; este último en el cual se encuentra el correspondiente "CONTROL DE ASISTENCIA EN REUNIONES" con las firmas y demás datos de los participantes. 205Cuaderno No 3, folio 58 206Cuaderno No 3, Folio 57 116 virtud de dicha circunstancia durante la ejecución del proyecto, no sólo contrató un nuevo experto que realizara los rediseños estructurales del edifico, sino que además efectuó entregas parciales de los mismos.
Es importante anotar en este punto que a pesar de que en el informe de obra No 9- Convenio 195012 del 26 de mayo de 2006, FONADE manifestó que se encontraba resuelto en su totalidad el tema de los diseños, observa el Tribunal que en la comunicación de fecha 17 de junio de 2006207, suscrita por Federico Aycardi y dirigida al Consorcio HSA fueron entregados los planos estructurales de: escalera de acceso y/ pasillo B (3planos), pasillo A (3 planos), rampa A (2 planos), rampa B (3 planos) y casa de máquinas (4 planos).
Resalta el Tribunal que el hecho de haberse entregado diseños posteriores a la fecha de 26 de mayo de 2006, revela una conducta contractual de FONADE que no guarda correspondencia con lo manifestado en el informe de obra No 9- Convenio 19501, pues revela que no era cierto que para dicho momento el contratista tuviera a su disposición el total de las especificaciones técnicas para la construcción del hospital.
Y es que en relación con este punto, también obra dentro del cuaderno 3 de pruebas el dictamen técnico rendido por el ingeniero Carlos Ortega Dávila, quien sobre los diseños del proyecto concluyó que de la información evaluada, especialmente las actas de obra, se tienen gran cantidad de reportes que evidencian diseños incompletos o incorrectos en diversos aspectos del proyecto.
En efecto, encuentra el Tribunal que como parte del dictamen en el numeral 2.1, se presentan 14 tipos de diseños donde se evidenciaron problemas por falta de información o información incorrecta. Explicó el perito: ―Un ejemplo claro son los diseños estructurales, los cuales al ser revisados inicialmente, se encontró que no cumplía con las normas NSR 98, y peor aún, no eran actos para una edificación como un Hospital, ante dicho hallazgo se tuvo que contratar al Ing.
Federico Aycardi para hiciera un rediseño. Y aunque en ciertos informes verificados, se detallan como ajustes de diseño, haber tenido que durar más de 8 meses en la entrega de esos ―ajustes‖, hace evidenciar que lo que se tuvo que hacer fue un rediseño total.” De igual manera, se tiene que en la experticia es clara la afectación que una demora de 8 meses en los diseños estructurales puede tener sobre una obra en su totalidad, en tanto que sin diseños estructurales las únicas actividades posibles son excavaciones, demolición, localización y replanteo.
Lo demás, de acuerdo con el dictamen, resultaba totalmente dependiente del avance de la estructura. Adicionalmente encontró el perito como causa del atraso sustancial de las obras, la afectación que se derivó del comparativo entre la tasa de producción de éstas versus la tasa de producción de los diseños. Aspecto que se torna de la mayor importancia, pues incluso en el numeral 2.1 del dictamen, se hace alusión a notas de actas donde el Consorcio del Norte expresó su preocupación por no tener los planos actualizados en el momento de pretender ejecutar ciertas obras.
En seguimiento a lo mencionado, encuentra el Tribunal, acorde con lo expuesto por el experto técnico, que como consecuencia el Consorcio del Norte tuvo que frenar actividades en varias ocasiones por falta de resolución de problemas encontrados en los diseños. Nótese que incluso al resolver una de las preguntas formuladas por la apoderada de FONADE sobre la fecha de entrega de los diseños al contratista, dictaminó el perito sobre diversos elementos que hacían parte integral para la construcción final de edificio del hospital.
Haciendo un recuento del análisis de la experticia sobre el punto en mención, observa el Tribunal que se establecieron varios aspectos de relevancia. En primer lugar, sobre los planos estructurales del edificio de hospitalización y edificios alternos, el perito concluye que sus diseños se definieron casi un año después de la firma del acta de inicio de la obra y aunque avanzaron con esa limitación, el retraso fue inevitable. 207Cuaderno no 3, folio reverso 298 117 En segundo orden, al referirse al diseño hidrosanitario verifica que de acuerdo con la relación de actividades, la primera fecha de revisión hecha por parte del Consorcio del Norte fue en noviembre de 15 de 2005 y no obstante, los diseños finales fueron entregados alrededor de mayo 11 de 2006.
De otra parte, también se tiene que respecto de los diseños arquitectónicos el perito señala que el 21 de enero de 2006, la interventoría hizo entrega de la copia de los últimos planos arquitectónicos y hasta el 23 de marzo de 2006 la cartilla de elementos no estructurales del hospital. Agregó en cuanto al diseño final de aire acondicionado que después de las modificaciones hechas a los del sistema AC y de solucionar interferencias con ductos de otros sistemas, la interventoría recibió el sistema de AC instalado por el Consorcio del Norte, pero el diseño nuevo implicó varios cambios en las cantidades de obra por los detalles adicionales en la cubierta del edificio.
Vale la pena mencionar que sobre el punto dijo que no hay evidencia que muestre que esos ajustes no se hayan realizado, y por ende, se puede asumir que finalmente la solicitud del Consorcio en ese sentido fue atendida. Del mismo modo, advierte que los diseños arquitectónicos del cuarto de máquinas fueron entregados a cabalidad por parte de la interventoría el día 4 de septiembre de 2006, pero que en cuanto al diseño de recolección de aguas industriales y aguas lluvias, diseño acometida media tensión, trazado acometida hidráulica y diagrama unifiliar no encontró evidencia adicional que permitiera concluir que el diseño culminara y fuera entregado al Consorcio del Norte.
Así las cosas, de toda la prueba aportada al expediente, pero en especial la citada anteriormente sobre los diseños estructurales del proyecto, se concluye que FONADE no obstante la obligación de realizar su entrega para el comienzo de la ejecución de la obra, incluso más de un año después efectuó al contratista la entrega de diseños o especificaciones técnicas para la construcción del hospital, incurriendo en un incumplimiento, consistente en la entrega tardía de los mismos.
Consideraciones generales sobre la teoría del respeto por los actos propios. Regla de derecho es la teoría de los actos propios. La norma axiológica de donde se desprende es el principio de la buena fe, desarrollado en la ley, la doctrina y la jurisprudencia desde tiempos remotos. La buena fe, (fides bona) principio religioso aportado al derecho romano, convierte en jurídica la palabra empeñada.
Es la materialización de la recíproca confianza que surge de la voluntad libre que hace derecho y la necesidad de actuar en consecuencia con lo que se ha expresado. La fuerza de este principio sirvió como elemento base de la interpretación de la voluntad para la solución de las controversias. Lex pública y lex privata (contractus) se construye con palabras.
Ius, como justicia, se construye a partir del significado de las mismas. Se ha dicho que la teoría de los actos propios o del respeto por los actos propios, proviene de la regla venire contra factum proprium. Este aforismo sirvió para el desarrollo de varias acciones de dolo encaminadas a castigar la conducta contraria al deber de corrección de quienes hacen negocios pretendiendo desconocer las consecuencias de sus propias acciones, o incluso en materia testamentaria sirvió para el desarrollo de la regla sobre la defraudación de la confianza legítima.
En Colombia el principio de la buena fe se hizo regla de derecho en la ley (Código Civil art. 1603 y 871 del Código de Comercio, Constitución Política art. 83), y en la jurisprudencia civil comercial, administrativa y constitucional. La novedad quizás radica en la forma como la regla venire contra factum proprium non valet se hizo extensiva a los actos del Estado, y su articulación con el principio de la defraudación de la confianza legítima en sus actuaciones, fruto de las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de los requisitos formales.
La Corte Constitucional 208 y el Consejo de Estado209 se han ocupado profusamente del concepto. En la jurisprudencia colombiana se desarrolló esta regla entendida como “la limitación del ejercicio de derechos que pueden ejercerse, por ser contradictorias respecto de una anterior conducta esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se 208 Sentencias T-475 de 1992, T-295 de 1999, T-618 de 2000, C-836 de 2001. 209Sección Tercera 13 de agosto de 1992. 118 traduce en extralimitación del propio derecho” (Corte Constitucional T- 295 de 1999).
Según la jurisprudencia, se requieren tres requisitos para que el principio se vuelva regla: - Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz - El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. - La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas.
Finalmente habría que agregar que esta regla encuentra plena aplicación en aquellos casos cuando las entidades estatales celebren contratos, se rijan éstos por normas de derecho público o de derecho privado. En el primer caso venirse contra sus propios actos traiciona el principio de la buena fe, defraudando la confianza legítima en las actuaciones del Estado; y en el segundo además, atenta contra el deber de ejecutar los contratos de buena fe.
Todos los principios jurídicos son normas axiológicas. La positivización expresa del principio de la buena fe a través de la ley, la doctrina y la jurisprudencia, hacen de esta regla un imperativo de obligatorio cumplimiento. Desde esta perspectiva el texto del contrato, pero en especial las obligaciones establecidas a cargo de cada una de las partes, es un elemento de partida en la verificación de la conducta desplegada para el cumplimiento del mismo, si se tiene en cuenta que la común intención de las partes, pero sobre todo el comportamiento contractual que a cada una atañe, de ordinario se plasma en las cláusulas del contrato, pues es de suponer que los contratantes en el negocio celebrado actúan de buena fe para honrar con sus actos las palabras que expresaron.
Ahora bien, tal como se señaló anteriormente afirma FONADE que no incurrió en incumplimiento alguno, por cuanto las modificaciones realizadas a los diseños después de suscrito el contrato de obra no constituyeron una nueva elaboración, sino simplemente una serie de ajustes que son normales dentro de este tipo de proyectos, aunado al hecho que fueron entregados a tiempo para la ejecución de la obra.
Al respeto, observa el Tribunal: De lo recaudado en la etapa probatoria resulta que efectivamente FONADE se demoró en la entrega de planos, diseños y especificaciones al contratista. Los incumplimientos que se endilgan a FONADE en la contestación de la demanda, que se centran en que no entregó planos, diseños y especificaciones técnicas al Consorcio del Norte, de acuerdo con el régimen aplicable al contrato de obra suscrito son calificables como culpa leve de conformidad con el artículo 2056 del Código Civil, el cual expresa en su inciso primero: “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución.” En efecto, esas reglas generales no son otras que las del Artículo 1604 del mismo Código Civil, que hace responsable al deudor de culpa leve en los contratos celebrados para beneficio recíproco de las partes.
De esta manera, no resulta ajustado al principio de la buena fe ni a la teoría del respeto de los actos propios que la entidad contratante justifique esta conducta contractual, en la consideración según la cual, partió de diseños definitivos claros a los que simplemente se les efectuaron ajustes de acuerdo con las observaciones del contratista.
Cabe resaltar que la doctrina contemporánea le ha otorgado un papel mucho más relevante a la buena fe, y ha precisado que este principio puede jugar tanto en la intepretación como en la ejecución del contrato. Los principios generales cumplen en nuestro tiempo importantes roles en un sistema jurídico, imponiendo una función que los llevan a trascender más allá de su status como integradores del orden jurídico, para pasar a cumplir un papel protagónico en la sociedad contemporánea. 119 En este sentido, se afirma con certeza que La equidad y la buena fe, son el alma de los contratos.
Así las cosas, el Tribunal concluye que la producción de los planos no fue acorde con las necesidades y avance de las obras. Más sin embargo, encuentra el Tribunal que el Contratista suscribió varias prórrogas de contrato, situación que conduce a desestimar la posición de la Convocada, en la contestación de la demanda, cuando pretende fundamentar el retraso final en la entrega de algunos ítems, para el día 31 de agosto de 2007, puesto que la suscripción de dichas prórrogas le brindó plazos adicionales que según las expresiones contenidas en los mismos documentos de prórrogas eran suficientes para descargar la tarea.
Para el Tribunal cosa distinta es que la demora posterior de FONADE por causa de la corrección de diseños que fue necesaria para proceder a la ejecución de la obra, hubiese ocasionado daños al contratista. Las prórrogas aludidas antes, fueron: -Del 19 de Enero de 2007. Prórroga No. 1 al contrato de obra No. 2051965, por dos meses contados a partir de la terminación del plazo inicial; renuncia a solicitar otro plazo adicional.210. -Del 28 (en letras, en números reza 20) de Marzo de 2007.
Prórroga No. 2 y Modificación 4 al contrato de obra No. 2051965. La adición no genera adición en valor. El PLAZO DEL CONTRATO se prorrogó en 30 días contados a partir de la suscripción del documento; en los parágrafos 1 y 2 se lee que el contratista ejecutará las actividades pendientes y las no previstas adicionadas.211 -De 20 de Abril de 2007.
Prórroga No. 3, Adición 3 y Modificación 5 al contrato de obra No. 2051965; prorroga el plazo contractual en 30 días contados (hasta el 20 de Mayo de 2007) a partir de la suscripción del documento y adiciona el valor en la suma de $217.051.110,20212. 2. Incumplimientos afirmados en la demanda arbitral y su reforma. La Convocante en la reforma de la demanda afirmó definidamente, y por tanto está sujeto a prueba, que el contratista incurrió en diferentes tipos de incumplimiento; así en los antecedentes fácticos 17 y 18, hizo las siguientes imputaciones fácticas al Convocado: “17.
Los principales incumplimientos de las obligaciones a cargo del contratista, son los siguientes: a. Cumplimiento tardío de diferentes actividades del contrato, las cuales fueron entregadas con posterioridad a la fecha de vencimiento del plazo del contrato. b. Cumplimiento defectuoso de diferentes actividades del contrato, las cuales si bien fueron entregadas a la interventoría, con posterioridad presentaron defectos en su funcionamiento o no se ajustan a la descripción y especificación técnica a la que se encontraba obligado el contratista. c. Incumplimiento parcial definitivo de diferentes actividades del contrato, las cuales fueron entregadas parcialmente por el contratista. d. Incumplimiento total definitivo de diferentes actividades del contrato, las cuales no fueron entregadas por el contratista, a pesar de constituir claras obligaciones a su cargo. 210 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 47 a 50 inclusive.
Cuaderno de Pruebas 2, folios 448 a 449 respaldo. 211 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 51 a 99 inclusive. Cuaderno de Pruebas 2, folios 450 a 474. 212 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 108 a 113 inclusive. Cuaderno de Pruebas 2, folios 475 a 477. 120 La relación y descripción detallada de cada uno de estos incumplimientos, los cuales se ratifican en este hecho de la presente reforma de demanda, se encuentra en el oficio 2008EE7383, del 17 de Abril de 2008, por medio del cual FONADE hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato No. 2051965 y en el oficio 2008EE20072 del 1 de Octubre de 2008, por medio del cual FONADE presenta reclamación a la compañía aseguradora CONFIANZA (Negrillas por fuera del texto original). 18.
El valor de las obras cuya entrega ha incumplido el contratista, los cuales aún persisten, es por $759.496.301.00, discriminados así: “ ítem Descripción unidad cantidad precio unitario valor total 1.7 demolición edificación existente y relleno con material seleccionado proveniente de la misma demolición gl 5% $ 810.750.000 $ 40.537.500 9.19.1 suministro planta eléctrica diesel nueva, marca cummins, modelo 4500fec de 4l0kw/5i3kva nominales para servicio en uso prime, tres fases, 440/255vac reconectable, 60hz, 1800rpm. un 2 $ 4.000.000 $ 8.000.000 21.3.6 correa para máquina de coser industrial de costura plana un 1 $ 10.000 $ 10.000 29,14,1 instalaciones para equipo hidroneumático gb 1 $ 4.000.000 $ 4.000.000 30.14.6 puerta con marco en acero inoxidable cal. 20 ref 304 acabado mate con sistema de protección de alto impacto para cirugías, procedimientos menores, cesáreas legrados y partos. m2 29 $ 1.517.241 $ 44.000.002 10,10,1 impresora para consola de llamado de enfermeras electrónica digital con capacidad hasta 24 puntos refle-24 cmt un 4 $ 1.500.000 $ 6.000.000 13,4 suministro e instalación del piso antiestático sala de cirugía m2 112 $ 286.585 $ 32.097.520 14.2 puerta p6 doble 1.5 x 2.4 mt: hoja en triplex con protectores de camillas, para marco en pvc un 47 $ 190.000 $ 8.930.000 14.7 puerta p5 -hoja en triplex entamborada con protectores de camilla 1,2*2,40 mt, para marco en pvc un 10 $ 190.000 $ 1.900.000 21.3.1 ducto extractor de 12m para la lavadora extractora de 16-18 kg un 2 $ 850.000 $ 1.700.000 21.3.2 ducto extractor de 12m para secadoras de 23 kg un 2 $ 850.000 $ 1.700.000 27,7 revestimiento drenaje natural (gavión con malla pvc) m3 21 $ 720.000 $ 15.120.000 27,8 siembra de arboles h=3 mts. un 50 $ 305.000 $ 15.250.000 29,5,16 gabinete contra incendios tipo i un 12 $ 25.000 $ 300.000 8,1,16,2 entrenamiento a personal gl 1 $ 1.184.439 $ 1.184.439 8,1,16,3 mantenimiento durante 1 año (preventivo y correctivo) gl 1 $ 7.106.636 $ 7.106.636 9,1.1.5 salida de alumbrado techo con bombilla fluorescente de 25 watios tipo bala balasto independiente casquillo tipo g-23 un 355 $ 8.000 $ 2.840.000 9,1,1,6 salida de alumbrado techo con bombilla fluorescente de 25 watios tipo bala balasto independiente casquillo tipo g-23 tipo g-23 en habitaciones pacientes un 132 $ 8.000 $ 1.056.000 121 9,1,1,9 salida de alumbrado techo con bombilla incandescente de 100w tipo bala y control con dimmer en rayos x un 18 $ 8.000 $ 144.000 9,1.1.12 salida alumbrado exterior sodio de 2x70w tipo luminaria de corativa ra-p o galaxia o esfera de roy alpha un 5 $ 45.000 $ 225.000 9,1.1.13 salida alumbrado exterior sodio de 70w tipo luminaria de corativa guialux de roy alpha un 43 $ 45.000 $ 1.935.000 9,13,3,1 interconexión entre barrajes de transformador de 630 kva y 630 kva con interruptor termomagnetico de 1000a con enclavamiento eléctrico y mecánico "dse-trafo" un 1 $ 6.500.000 $ 6.500.000 9,13,5,4 interconexión entre barrajes de plantas de 410 kw y 410 kw con interruptor termo magnético de 1000a con enclavamiento eléctrico y mecánico "dse- plan " un 1 $ 6.500.000 $ 6.500.000 9,13.7.1 transferencia automática de 3x125a con interruptores termo magnéticos compact tipo ns de merlin gerin para circuito esencial asistencia vital un 1 $ 3.500.000 $ 3.500.000 9,13.7.3 transferencia automática de 3x500a con interruptores termo magnéticos compact tipo ns de merlin gerin para sistemas de de aire acondicionado te-aa un 2 $ 3.500.000 $ 7.000.000 18,2 kerapasta sobre muros fachadas m2 5323 $ 62.500 $ 332.687.500 21.3.7 estantes de almacenamiento plástico un 66 $ 272.468 $ 17.982.888 23,1 aseo durante obra gl 3% $ 14.213.273 23,2 aseo general final gl 5% $ 29.610.985 18.2' kerapasta sobre muros fachadas m2 300 $ 62.500 $ 18.750.000 31.9.43 salida de alumbrado fluorescente de 2x32 w t-8 tipo decorativa de sobreponer descanso escaleras un 10 $ 120.000 $ 1.200.000 31.19.1 grifería manos libres sensor para lavamanos quirúrgico und 13 $ 400.000 $ 5.200.000 INCUMPLIMIENTO $ 593.356.485 A 21% $ 124.604.862 I 3% $ 17.800.695 U 4% $ 23.734.259 TOTAL DE INCUMPLIMIENTO $ 759.496.301 “.
Se reitera que las imputaciones fácticas para demostración son: i) -. Cumplimiento tardío de diferentes actividades del contrato, las cuales fueron entregadas con posterioridad a la fecha de vencimiento del plazo del contrato; ii) -. Cumplimiento defectuoso de diferentes actividades del contrato, las cuales si bien fueron entregadas a la interventoría, con posterioridad presentaron defectos en su funcionamiento o no se ajustan a la descripción y especificación técnica a la que se encontraba obligado el contratista; iii)-.
Incumplimiento parcial definitivo de diferentes actividades del contrato, las cuales fueron entregadas parcialmente por el contratista; iv) -. Incumplimiento total definitivo de diferentes actividades del contrato, las cuales no fueron entregadas por el contratista, a pesar de constituir claras obligaciones a su cargo. 122 Como puede verse, en esos hechos, la Convocante plantea no sólo el incumplimiento de entregas, o de entregas tardías, o defectos en la entrega, sino además problemas de estabilidad en la obra civil.
Basta ver los hechos 17 y 18 de la reforma de la demanda, que reenvía a las reclamaciones que efectuó FONADE: - De una parte, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, por incumplimiento contractual, a la aseguradora CONFIANZA, mediante el oficio 2008EE7383, del 17 de abril de 2008; y - De otra parte, para hacer efectiva la póliza de estabilidad de la obra a la misma aseguradora en el oficio 2008EE20072 del 1 de octubre de 2008.
Esos oficios de FONADE los reseñó el Tribunal a propósito de las pruebas extrajudiciales, en las respectivas fechas en orden cronológico. Es claro, entonces, que en el seno de la súplica procesal se reclaman incumplimiento dobles, primero por las obligaciones del contratista en el objeto contractual y segundo por las obligaciones del contratista relativas a la estabilidad de las obras y posteriores a la entrega.
El Código Civil Colombiano en relación con un contrato de obra, como el enjuiciado, denominado de confección de obra material, contiene disposiciones que versan tanto sobre el incumplimiento del objeto contratado como sobre los problemas de estabilidad de las obras. En efecto, sobre el incumplimiento del objeto contratado, el artículo 2056 C. C. indica que habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución (art. 2056).
Por otra parte, sobre la ejecución indebida de la obra, el artículo 2059 C. C expresa, que: “Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarán por las dos partes peritos que decidan. “Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios”.
(Negrillas del Tribunal) En este caso particular el que encargó la obra, FONADE, solicitó la indemnización de perjuicios. Es de anotar además que ambas partes del juicio arbitral pidieron sendos dictámenes periciales, técnico y financiero-contable, para la demostración de sus posiciones jurídicas, contrarias dentro del juicio. Y sobre la estabilidad del producto encargado, la misma codificación en el artículo 2060 del C. C., sobre construcción de edificios, trata, en el numeral 3º, de la responsabilidad del empresario o artífice de la obra por dos causas: i) o por vicio del suelo, ii) o por defectos de los materiales; además contiene la regla de garantía por el término de diez años que implica, indirectamente, el tiempo dentro del cual debe ocurrir el siniestro que da lugar al ejercicio del derecho lesionado; y en el numeral 4º se refiere a los alcances del recibo de la obra o de la aprobación a la misma.
Al efecto disponen: “3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041 inciso final” (sic 2057).
“4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.” (Negrillas del Tribunal) 123 En el juicio, entrando a los hechos litigiosos, han sido notables los medios de prueba documental, de origen extrajudicial, sobre el recibo total de la obra y a satisfacción por parte de FONADE; pero a su vez también existe prueba del mismo carácter que endilga o atribuye al contratista hechos materiales que descalifican, en parte, el cumplimiento real al plan de la obra misma.
Es de reiterar que el Código Civil enseña que el recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone (numeral 4º del artículo 2060). Enseguida y partiendo de las pruebas procesales, de origen extrajudicial y judicial (en este arbitramento), se marcará el panorama sobre la ocurrencia de los hechos, desde la etapa precontractual hasta la pos contractual, para luego seguir con el análisis concreto de los incumplimientos achacados a la Convocada y que las partes encomendaron su averiguación, con autorización de la ley civil, a los señores peritos, en los aspectos técnicos y financiero -contables.
Hablando sobre hechos, es indispensable, como también lo predica el Señor Procurador Delegado, que tanto en probatoria general como respecto de la probanza de obligaciones, por lo general, según el Código de Procedimiento Civil: ―ARTÍCULO 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. ―Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba‖.
Así mismo, que de acuerdo con el Código Civil la persona que tiene la carga de la prueba de las obligaciones o su extinción es la que alega, la una o la otra. En efecto, esto lo señala el siguiente artículo: ―ARTICULO 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta‖. 3. Panorama sobre la ejecución del contrato y los hechos ocurridos con posterioridad.
El material probatorio documental que se reseñó antes, en breve, prueba que una vez celebrado el Contrato de obra No. 2051965, entre FONADE y el Consorcio del Norte, el 12 de julio de 2005, el Contratista allegó las pólizas respectivas; que después y antes del 26 de enero de 2006 el contrato sufrió adiciones, modificación y prórrogas; que el 18 de mayo de 2007 las partes suscribieron suspensión del contrato y meses más tarde, el 10 de agosto del mismo año, se reinició el plazo.
En ese día, 10 de agosto de 2007, faltando dos días para la terminación del contrato, las partes suscribieron la prórroga No. 4 y Adición 4 y Modificación 6; la prórroga se fijó hasta el día 31 de agosto del mismo año. Llegado ese día, 31 de agosto de 2007, los contratantes suscribieron el Acta, que formalmente se denominó No. 1 de terminación del contrato de obra, en la cual consta que previa revisión de los productos o bienes, se constató que estos no se encuentran terminados, existiendo algunos productos o bienes que se encuentran en ejecución y otros que requieren ajustes y/o reparaciones que impiden el recibo total a satisfacción por parte de la interventoría. Así mismo, las partes convinieron que: "Las anteriores observaciones serán entregadas por el contratista el día treinta (30) del mes de Octubre del año 2007." Se probó entonces que el Contratista cumplió parcialmente el objeto contractual, esto es, que incumplió parcialmente, y que algunos productos o bienes que se encontraban en ejecución y otros que requerían ajustes y/o reparaciones que impedían el recibo total a satisfacción por parte de la interventoría, se debían entregar el día 30 de octubre de 2007.
El contenido de esta convención del plazo, como ley de las partes (art. 1602 del Código Civil) le indicó al contratista incumplido, poder entregar los faltantes hasta la fecha acordada, se repite: 30 de Octubre de 2007. Por lo tanto la denominación formal del acta, No. 1 de terminación del contrato de obra No. 2051965, no corresponde materialmente con su contenido. 124 El 30 de octubre de 2007 se levantó el Acta para la entrega de las observaciones hechas por la Interventoría; pero como se allegaron dos documentos contradictorios, el Tribunal explicó antes cuál de los dos tendrá en cuenta, aduciendo los fundamentos para ello.
En este documento (Cuaderno de Pruebas 1, folios 309 a 377), entre otros, se señaló: "… La Interventoría hace constar que el producto objeto del Contrato ha sido entregado por el contratista y recibidas por la interventoría a entera satisfacción. …". Sin embargo, el día 4 de diciembre de 2007 el Director de Interventoría del Consorcio H.S.A le envió una comunicación al Gerente de la Unidad Técnica de FONADE señalándole que el Consorcio del Norte no ejecutó, para el día 30 de octubre de 2007, todas las actividades a las cuales estaba obligado (anexan un cuadro de 2 folios con los pendientes).
Por tal razón "…recomendamos aplicar la multa pertinente a que de lugar…". Algunas de las piezas del material probatorio documental de origen extrajudicial, aportado por las partes, tienen fallas de referencias de tiempo y de contenido que han sido advertidas en acápite correspondiente, y que conducen al Tribunal, al valorarlo, a no reconocerle efecto y, además, a informar a la Fiscalía General de la Nación de tales irregularidades, para lo pertinente.
Por otra parte la probanza no puede estar cobijada con manto de duda. En este mismo sentido, puede verse cómo, la comunicación fechada el 31 de enero de 2008 dirigida por el representante legal del Consorcio H.S.A (interventoría) al Gerente de Proyecto de FONADE, dice que la real fecha de suscripción del Acta de entrega y recibo final del contrato no fue la que figura en dicha Acta, esto es 30 de Octubre de 2007, sino la del 11 de diciembre de 2007.
Esa situación probatoria, de desconocimiento extrajudicial ante FONADE por la persona que fungió como interventor, de la fecha incorporada en tal documento, esto es 30 de octubre de 2007, dará lugar a que el Tribunal envié a la Fiscalía General de la Nación la información al respecto, para lo pertinente. Sin embargo, el documento - Acta asentado el 30 de octubre de 2007 tiene plena oponibilidad en este juicio debido a que la falsedad de fecha afirmada por el interventor a FONADE, en una comunicación del día 4 de diciembre de 2007, ni configura Acta nueva ni la ley le hace producir efecto.
Es que procesalmente, el documento de 30 de octubre fue aportado por FONADE, y en el término legal, previsto para la tacha de falsedad (art. 289 del C. P. C), la Convocada que es la parte frente a la cual se adujo no la alegó. Continuando, con el panorama probatorio, a partir del 4 de febrero de 2008, como se vio en el material allegado, el proceso da cuenta de que la interventoría suministró información a FONADE para adelantar el proceso de incumplimiento del Contratista, por obras que requerían ajustes o estaban pendientes de ser finalizadas a la fecha de terminación del contrato.
Así mismo se dan las cifras del incumplimiento con corte a 31 de Agosto de 2007 por $852‟104,955.03 por falta de ejecución de algunos ítems y la necesidad de ajustar otros y por $314‟159,452.73 a 30 de octubre de 2007 e insiste en que no se han ejecutado mayores cantidades de obra por el contratista. El 12 de febrero de 2008 FONADE dirigió comunicación a la Aseguradora Confianza, en relación con la Póliza 01 CU0135516, por incumplimiento del contratista; y le destacó que seguía estudiando los incumplimientos del mismo contratista y preparando el acta de liquidación. Dos días después, el 14 de febrero de 2008, la gerente máster de asesoría jurídica y el gerente técnico de FONADE se dirigen al gerente de Convenio y a la interventoría para dar cuenta de los incumplimientos del consorcio y solicitan la aplicación de la cláusula penal pecuniaria.
Por su parte, el representante legal del Consorcio del Norte, el 22 de febrero de 2008, solicitó la LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, casi cuatro (4) meses después del día 30 de Octubre de 2007, día en el cual el Consorcio debía haber dado cumplimiento a las observaciones que le efectuó la interventoría el 31 de Agosto de 2007, como plazo final de entrega de las obligaciones, sin que el nuevo plazo hubiera redimido el incumplimiento de las obligaciones insatisfechas.
Después de varios cuestionamientos hechos por el Consorcio en relación con la aplicación de la cláusula penal, y la reiteración de que se liquide el contrato, el día 14 de agosto de 2008, la gerente de unidad de FONADE en comunicación dirigida a la asesora jurídica de la misma entidad, dio respuesta a las comunicaciones del contratista reiterando y relacionando sus incumplimientos e 125 informando la razón de porqué no se ha liquidado el contrato, esto es, por no haber sido ajustadas las pólizas.
El 26 de septiembre de 2008, casi un año después del plazo fijado para la entrega de observaciones hechas al Contratista por el Interventor en el Acta de 31 de agosto de 2007, o sea el 30 de octubre de 2007, se realizó en VALLEDUPAR una reunión entre Carlos Rodríguez – antefirma de representante legal del Consorcio H.S.A, Jorge Molina – representante legal del Consorcio del Norte, Daniel Teherán – Residente de la Interventoría H. S.A, y Beatriz Medrano - Directora de Obra.
En el acta correspondiente dejaron una constancia con el propósito de revisar y conciliar las mayores cantidades de obra, reclamadas por el Consorcio del Norte, concluyendo: 1. Cantidades de obras revisadas y conciliadas – ANEXO 1 2. Cantidades de obras pendientes por revisar y conciliar – ANEXO 2. Estas quedan pendiente como fecha límite de revisión el día viernes 3 de Octubre de 2008. 3.
Actividades ejecutadas sin legalizar – ANEXO 3 el consorcio del Norte Tratará este tema con la Dra. Yolanda Rodríguez de FONADE, y llevara los documentos soporte. Esta actividad estará como plazo máximo 3 de Octubre de 2008. Se adelantaran todos los asuntos pertinentes como compra de póliza de estabilidad, reparaciones en obra que sean por causas imputables al contratista, con el objeto de liquidar el contrato‖ Luego, FONADE inició otra reclamación a la Compañía de Seguros Confianza para hacer efectiva la póliza de cumplimiento (1 de octubre de 2008) por el tema de estabilidad de la obra; y el Consorcio le allegó a esta aseguradora, el 14 de octubre de 2008, aquellos documentos resultado de conciliación con la interventoría sobre mayores cantidades de obra.
Como consecuencia del recibo de esa información, la aseguradora le comunicó a FONADE, el 29 de octubre de 2008, que no estaban acreditados ni los supuestos incumplimientos del Consorcio, ni los perjuicios alegados. Por otra parte, los días 9 y 10 de julio de 2009 se realizó un acta de visita al Hospital de San Andrés, para revisar "…las actividades relacionadas con el documento de RECLAMO POR ESTABILIDAD Y CUMPLIMIENTO…".
En el mismo se incluyen compromisos de reparaciones por parte del Contratista, etc. En dicha visita participaron el Ing. Diego Ocampo – Aseguradora Confianza, el Ing. Carlos rodríguez- Interventoría HSA, el Ing. Ricardo Molina- Consorcio del Norte, el Ing. Charles Witi- Hospital de San Andrés y la Ing. Yolanda Rodríguez- FONADE. Todavía para el día 27 de julio de 2009, FONADE mantenía un cruce de comunicaciones con el Contratista – Consorcio del Norte - para que éste revisara y firmara el acta de liquidación; pero el mismo Consorcio la objetó haciéndole observaciones y pidió, además, que se incluyeran varios conceptos.
Desde otro punto de vista, el 1º de septiembre de 2009 el Contratista le informó a FONADE que las actividades de reparaciones locativas comenzarían el día 7 de Septiembre y terminarían dos meses y medio después, de conformidad con los compromisos adquiridos. En relación con lo anterior, Confianza remitió a FONADE comunicación fechada el 8 de septiembre de 2009, con cuadro anexo de actividades a realizar por el consorcio.
En ella la aseguradora reitera que tanto ella como el contratista se encuentran efectuando los procesos necesarios para atender los requerimientos de la entidad. Al respecto, FONADE le solicitó a la aseguradora, el 6 de octubre de 2009, el informe de actividades de que da cuenta el punto anterior, de acuerdo con los compromisos adquiridos por el contratista con el concurso de la aseguradora.
Después de más de 3 meses, el día 19 de diciembre de 2009, el contratista hizo entrega al Ingeniero Charles Whittaker Cajar, Biomédico Hospital Departamental San Andrés Islas, de 8 reparaciones, antes descritas en el resumen cronológico de pruebas de origen extrajudicial. Además se dejaron las notas aclaratorias indicadas antes (en el mismo material probatorio).
Luego, FONADE en tratativas con la aseguradora y el contratista, les informa los ítems que acepta. 126 Para el 10 de febrero de 2010 el Consorcio Norte le expresa a FONADE su extrañeza por convocarlo a un Tribunal de Arbitraje y suspende la ejecución de los trabajos que había prometido. El día 26 del mismo mes y año, anexa a la comunicación el acta indicada en la referencia y se tratan otros temas relacionados con observaciones y verificaciones pendientes.
El 12 de abril de 2010 FONADE en respuesta a la comunicación anterior del Contratista, esto es de 26 de febrero de 2010, le señala: -Que conoció de las obras que entregó el 19 de Diciembre de 2010 por el correo electrónico que le envío el Ingeniero Charles whittaker, jefe de mantenimiento del Hospital de San Andrés y no por información del Consorcio del Norte, cómo era obligación del mismo Consorcio. -Que respecto al arreglo del piso antiestático, FONADE consideró pertinente contar con la asistencia de la empresa que instaló el piso, con el objeto de unificar criterios y concepto sobre el estado y consecuencias del agrietamiento del piso en el área de cirugía. El 6 de mayo de 2011, FONADE le trata de nuevo al Contratista temas relacionados con las reparaciones realizadas en el piso antiestático de algunas de las áreas que así lo requieren, no todas (cuyos detalles se incluyen solicitando que sean intervenidas), y objetándose el tema de la diferencia de color en las áreas tratadas.
Igualmente le toca el tema a la aseguradora CONFIANZA, el día 3 de Junio de 2010, para recordarle los compromisos de reparación adquiridos en el mismo piso; tema sobre el cual insiste en comunicaciones libradas los días 4 de Noviembre de 2010 y 19 de Julio de 2011, a propósito de la reclamación a la póliza de estabilidad CU 034925. Con posterioridad, FONADE hace reclamación formal a la aseguradora para hacer efectiva la PÓLIZA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA, el día 8 de septiembre de 2011, incluyendo ítems adicionales al piso antiestático, reprochando la mala calidad de materiales y errores constructivos en que habría incurrido el contratista con cargo al amparo de estabilidad por $85‟849,067.oo213.
Finalmente, FONADE le insiste al Consorcio del Norte, el 4 de noviembre de 2011, sobre los incumplimientos en la reparación del piso antiestático. 4. ¿A dónde apuntan las pruebas testimonial, interrogatorio de parte y los dictámenes periciales. Crítica probatoria? 4.1. Crítica probatoria de la prueba testimonial. Visto el total de su contenido, cuyo extracto ya se presentó, advierte el Tribunal que tal material de probanza enriqueció su conocimiento general sobre el litigio en sus orígenes, en la posición jurídica de cada una de las partes, y en la ocurrencia pretérita genérica de hechos respecto de los cuales se busca el esclarecimiento de la verdad, para poder dispensar justicia. Igualmente, para el Tribunal, si bien con dicha prueba testimonial no pueden colegirse a ciencia incumplimientos contractuales del contratista sobre el objeto contratado y sobre la estabilidad legal a la que estaba obligado, ni todos los incumplimientos de FONADE – por entrega tardía de diseños - aducidos por la Convocada (al contestar la demanda), sí puede el Tribunal extraer conclusiones sobre otros puntos que además sumados con la prueba documental histórica permiten colegir la existencia de sucesos en los cuales se gestó el conflicto.
Es así: Con la declaración de SONIA PATRICIA GRANADOS VEGA se ratifica que desde el inicio de la ejecución del contrato se presentaron problemas relacionados con los diseños del proyecto; se alude a la fecha del plazo para la entrega de la obra por parte del Consorcio del Norte; sobre la suspensión del plazo contractual; de la reclamación que FONADE hizo a la aseguradora por incumplimientos del contratista para efectos de la cláusula penal pecuniaria; sobre el acta de 213 Cuaderno de Pruebas 2, folios 238 a 241. 127 entrega y su recibo final; de la interventoría del proyecto, a cargo del Consorcio HSA, así como los distintos problemas que se presentaron en su labor etc.
En la declaración de MANUEL ALBERTO TRIVIÑO VEGA, asesor de FONADE en el tema eléctrico, se dice de asuntos de instalaciones eléctricas y redes afines; se quejó de la entrada de materiales a la zona de construcción sin el visto bueno de la interventoría; de oídas refirió al punto de los diseños; de su recuerdo sobre las observaciones que realizó, entre ellas la planta de emergencia, un sistema de transferencia electromecánico que se colocó mecánico, unas luminarias exteriores que no estaban homologadas y otras cosas menores etc.; de la llegada de la planta eléctrica antes del momento en el cual debía ser instalada, sin que cumpliera con la marca y modelo exigido en los pliegos; de la aprobación de la interventoría; que se presentaron problemas con la calidad de las lámparas exteriores y del mecanismo utilizado para su instalación. No obstante, resaltó que el contratista procedió a remplazar los bombillos de acuerdo con los requerimientos, sin efectuar el cambio de las balas, lo que no obstante, consideró no implicaba ninguna perturbación técnica; sobre la práctica de pruebas sobre el alumbrado y las tomas, por cuanto era lo que se encontraba en funcionamiento hasta el momento en el que permaneció en la obra; sobre las reuniones que efectuaban los asesores en la Isla para el seguimiento a la ejecución y a la calidad de los materiales; a los comités que se realizaban con la interventoría, no con el contratista; y sobre actividades que dice ser se pagaron pero no se ejecutaron.
En la declaración de MANUEL ALBERTO CARDONA BOTERO, quien fue Subgerente Técnico de FONADE, se lee que cuando llegó a esta entidad ya había iniciado el proceso de construcción (mediados de 2005) y que terminó en agosto de 2007, momento en el cual se presentaron bastantes inconvenientes por la calidad de las obras, y de pronto por algunas obras que no concluyó el contratista; dijo de su conocimiento sobre que el interventor en el contrato de obra fue el Consorcio H.S.A, de las obligaciones de este contratista; de inconvenientes de impermeabilización con el contratista de obra; de que tenía información directa sobre la ejecución del proyecto a través de la gerente de convenio; de la actuación de FONADE, por incumplimientos del contratista, de reclamación a la aseguradora para efecto de la cláusula penal pecuniaria; de la contratación de FONADE para subsanar los incumplimientos del Consorcio del Norte; del conocimiento sobre cumplimientos parciales de obra de este mismo consorcio; del desacuerdo de la aseguradora con las reclamaciones de FONADE; de la no autorización de FONADE para el pago de obras que no estaban aprobadas en el Acta final; y del procedimiento que se adelantaba para la liquidación final del contrato.
En los testimonios de RICARDO MOLINA Y ALFONSO MOLINA se hace la versión de los hechos antecedentes del conflicto - pre, contractuales y post contractuales-, muchos de ellos con respaldo probatorio documental, como así se evidencia en el acápite de este laudo, en el cual se presentó el resumen de sus dichos. A título de ejemplo que el plazo contractual fue suspendido y reiniciado; que el Consorcio del Norte recibió observaciones por el interventor al momento de entrega de las obras y que quedaron pendientes; sobre la reclamación de FONADE a la aseguradora; sobre el problema de la kerapasta y la aplicación del estuco acrílico; sobre las fisuras en el piso antiestático; del cambio de las especificaciones y de la aprobación a las instalaciones eléctricas; y finalmente sobre la reunión en Valledupar del 26 de Septiembre de 2008.
En la declaración de FEDERICO AYCARDI VILLANEDA, ingeniero que fue contratado por FONADE para la realización de los estudios nuevos y técnicos del hospital y quien continuó como asesor durante la construcción de la estructura, manifestó que conoció de la situación de los pisos antiestáticos porque fue llamado por FONADE cuando ellos presentaron problemas – de fisura y agrietamiento – para dar un concepto que finalmente no entregó porque el Consorcio del Norte no le pagó dicha actividad profesional, como se lo había indicado FONADE; por su conocimiento técnico aludió a las posibles causas del daño presentado en los pisos: i) el movimiento de la placa de contra piso, porque la sub base granular esté mala; ii) la falta de humedad correspondiente en la base granular o porque no se compactó como debería ser (fallas de la construcción); iii) la falta juntas de construcción adecuadas para que pegue en la estructura; o porque iii) la resistencia de la placa no fuera la determinada en planos estructurales; o iv) la mala calidad de la misma placa que va a constituir el piso.
Como puede verse el testigo Aycardi aludió a posibles causas técnicas de los daños de los pisos antiestáticos, información técnica ilustrativa en un arte u oficio, pero que no es conclusiva sobre la existencia real de los hechos alegados por FONADE en cuanto a la imputación de daños ocurridos en la edificación en el período de estabilidad de la obra.
Una cosa es que se haya 128 probado el daño de los pisos y otra, muy diferente, es la imputabilidad del daño a causas por las cuales el artífice de la obra deba responder. 4.2 Crítica probatoria del interrogatorio de parte. Ahora, en el interrogatorio de parte de NATALIA ARIAS ECHEVERRY, representante legal de FONADE, se observa que ella no tuvo conocimiento directo de los hechos controvertidos en este proceso arbitral, porque se posesionó como tal con posterioridad al acaecimiento de los hechos y de los actos que estudia este Tribunal; su declaración se edificó entonces sobre conocimiento de oídas en los temas de incumplimiento contractual del contratista, y de la reclamación de FONADE a la aseguradora.
El Tribunal no puede soslayar responder al interrogante hecho por el apoderado judicial de la Convocada en la Audiencia respectiva, en la cual preguntó si las respuestas de la representante legal de FONADE podrían tenerse como evasivas a términos del artículo 208 del C. P. C. Al efecto, el Tribunal apreció en vivo a la declarante y percibió que como ella se posesionó como Gerente de FONADE con posterioridad a la ocurrencia de los hechos demandados, la falta de conocimiento preciso se debió a dicha circunstancia temporal; sin embargo también apreció que la interrogada tenía conocimiento generalizado sobre los mismos.
Además, cabe indicar que el Presidente del Tribunal dentro de la audiencia siempre buscó que las preguntas hechas por la Convocada fueran respondidas con el conocimiento del interrogado, como lo dispone la citada norma. Dando paso a la crítica probatoria de la prueba declarativa (testimonial y de interrogatorio de parte), el Tribunal debe señalar que la fuerza demostrativa de una declaración, por lo general, deviene del convencimiento que produzca al fallador dentro de la comunidad probatoria; la declaración puede ser única o no; pero el dicho que por sí mismo podría convencer se da cuando las circunstancias de modo, tiempo y lugar revelan y representan la verdad, de manera irrefragable.
Con las declaraciones reseñadas, previas las advertencias del párrafo anterior: Se establecen varios hechos históricos alegados, que por demás están respaldados con prueba documental, que hacen eco de acontecimientos escritos, representados con antelación: etapa precontractual, celebración, suspensión del contrato, época de ejecución, suscripción de Actas con observaciones y final del contrato, de la interventoría, de reclamaciones de FONADE a la aseguradora, los puntos relativos a la kerapasta -con proveedor único-, estuco acrílico y los pisos antiestáticos, cambio de especificaciones y aprobación a las instalaciones eléctricas, relatos sobre pagos de obra no ejecutadas – sin precisión -; y sobre causas probables del daño del piso antiéstatico. No se establece con la prueba declarativa (testimonial e interrogatorio de parte) ninguno de los hechos de imputación del daño a los demandados, en lo que atañe con la pretensión que se estudia, la 2ª de la demanda arbitral reformada.
Los dichos por si solos, en este caso no llevan al convencimiento del Tribunal, en un juicio donde además la prueba documental sobre la realidad de los hechos litigiosos falta y en bastante, como se ha visto; se trajeron testigos para establecer hechos que versan sobre la prueba de la administración de una entidad del Estado. Por otra parte, los hechos que fueron objeto de declaración, testimonial y de interrogatorio de parte, son de naturaleza técnica.
Si bien los testigos son personas especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos y en esa medida el Código de Procedimiento Civil autoriza, en el artículo 227, tomar su concepto en audiencia verbal, ello no se tradujo en que el dicho tiene el alcance de la prueba de peritación. Diversa situación ocurre con los peritajes. 4.3 Crítica probatoria de las peritaciones. 129 En efecto, una vez practicadas esas peritaciones se surtió la debida contradicción para ser valoradas; ellas, como se verá, sirven judicialmente para verificar y esclarecer algunos de los hechos técnicos que interesan al proceso en el examen de lugares y de cosas, como lo dispone el Código de Procedimiento Civil, necesarios para la representación de hechos técnicos al juzgador (art. 233 del C. P. C.).
El Tribunal percibe que los contenidos de ambos peritajes son claros, precisos y detallados, que explican los exámenes efectuados, a los lugares, las cosas y a los documentos, según su caso, y contienen los fundamentos de las conclusiones. No sobra decir que el Tribunal al estudiar la objeción por error grave, sobre el dictamen técnico, concluyó su desestimación. Al apreciarlos el Tribunal observa la firmeza y calidad de cada uno de ellos; también evidencia del expediente y de las indicaciones de los peritos al rendir las experticias, que estos no recibieron toda la información para poder responder todos los cuestionamientos y por tal motivo muchos de los hechos técnicos alegados en el juicio, comprometidos en las peticiones de las partes, quedaron sin prueba; es que las afirmaciones definidas aducidas por las partes requerían de demostración (arts. 1757 C. C. y 177 del C. P. C.), y sólo algunas así lo fueron. NO SE PROBARON: En relación con imputaciones sobre estabilidad de la obra, no se establecieron los siguientes hechos: Respecto a los ensayos de control de calidad en obra requeridos para los materiales utilizados en la construcción sismo resistente NSR98 (capitulo C3 y Capitulo D3) no fue posible verificar la realización de los mismos y, por lo tanto, tampoco verificar, según se solicitaba, el cumplimiento de la Norma SR98.
(Respuesta técnica a la pregunta 1.16 de FONADE). No se probó la existencia de ensayos de control de calidad ejecutados en obra para los pisos antiestáticos (Respuesta técnica a la pregunta 1.14 de FONADE) No se pudo verificar el estado actual del estuco acrílico que aplicó el contratista a la fachada, dado que en 2011 se pintó la fachada en su totalidad; el perito técnico concluyó que es imposible a ciencia cierta establecer cuál de los productos pudo haber sido más apto para las fachadas y los baños, sin entrar en juicios de valor que carecen de soporte técnico.
Específicamente dado que ninguno de los dos cumplió con la duración o expectativas esperadas. (Respuesta técnica a la pregunta 2.3 de la Convocada). No se pudieron establecer las fechas de inicio y terminación de las siguientes actividades: - Excavación mecánica y causas de la demora en esta actividad, así como los m2 efectivamente ejecutados; - Localización y replanteo y causas de la demora en esta actividad; - Demolición edificación existente y relleno con material seleccionado proveniente dela misma demolición y causas de la demora en esta actividad; - Excavación manual cimientos retiro y causas de la demora en esta actividad; - Zapatas en concreto 28 Mpa, vigas de “marre” 28 Mpa, refuerzos hierro cimientos (60.000 psi) incluye recubrimiento epóxico inhibidor de corrosión y causas de la demora en esta actividad; - Muros de contención concreto 28 Mpa, placa aérea vigas descolgadas, refuerzo hierros cimientos 60.000 psi incluye recubrimiento epóxico inhibidor de corrosión, malla de refuerzo electrosoldada M-106/Q3 L=15 x 15 en 4.5mm incluye recubrimiento epóxico inhibidor de corrosión y causas de la demora en esta actividad.
(Respuesta técnica a las preguntas 2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13 y 2.14 de la Convocada). 130 No se pudieron determinar los pagos efectuados por FONADE por concepto de aplicación de estuco acrílico aplicado a la fachada del Hospital Amor de Patria de San Andrés, pues de acuerdo con la información que fue extractada de la contabilidad de FONADE, de las facturas presentadas por el Consorcio del Norte, únicamente aparece como concepto “Acta de corte de obra No. xx”, pero no especifica cuáles fueron las obras ejecutadas.
Dentro de la información que se le solicitó a los integrantes del Contratista - Consorcio del Norte - estaban todas las actas de obra, pero, tal como fue explicado, no fueron aportados los documentos requeridos. (Respuesta financiero contable a la pregunta 1 de la Convocada en la audiencia de posesión de peritos). En las aclaraciones complementaciones al dictamen financiero contable la Convocada afirmó que “La señora perito no dio respuesta a esta pregunta, por lo cual nuevamente se insiste en ella, precisando que se solicita que se revise los archivos de la entidad (actas de obra) para verificar el pago que hizo FONADE por concepto de estuco acrílico.” Al respecto la Señora perito señaló lo siguiente: R.: Para dar respuesta a esta pregunta, se le solicitó a FONADE copia de todas las actas de obra, con ocasión de la ejecución del Contrato No. 2051965 con el Consorcio del Norte; como respuesta fueron enviadas las actas 1 a 22, sobre las cuales se verificó el cobro de ítem “Estuco Acrílico”.
No se encontró en las actas de obra, que se hubiera, ni cobrado, como tampoco pagado por el concepto “Estuco Acrílico” (Respuesta financiera contable a la pregunta de aclaraciones complementaciones de la Convocada numeral 1 Pregunta 1, página 16 de esas aclaraciones y complementaciones). EL TRIBUNAL puede concluir que no se probó que FONADE pagó la ejecución del estuco acrílico.
No se pudieron demostrar LOS COSTOS incurridos por el Consorcio del Norte y/o sus miembros con ocasión de la ejecución: De ciertas actividades que enseguida se indican, porque no fue puesta a disposición de la perito financiero-contable la contabilidad y los documentos que soportan la misma. En otra documentación que sí fue entregada, aparecen 39 contratos de obra, sobre los cuales se trató de cruzar las actividades con las presentadas en el texto de la pregunta, pero no fue posible hacerlo, porque no coinciden los conceptos.
(Respuesta financiera contable a la pregunta 2 de la Convocada). Las actividades de las cuales no se reportaron sus costos son: - Cubierta de cuarto piso edificio de Hospitalización. - Filtraciones de agua. - Filtraciones de agua por la terraza del segundo piso sobre urgencia. - Arreglo de las instalaciones eléctricas de la Sala Manejadores de Aire U.C.I. - Excavación Mecánica y causas de la demora en esta actividad, así como los mts 2 efectivamente ejecutados. - Localización y replanteo y causas de las demora en esta actividad - Demolición Edificación Existente y relleno con Material Seleccionado proveniente de la misma demolición y causas de la demora en esta actividad. - Excavación Manual Cimientos Retiro y causas de la demora en esta actividad. - Zapatas en Concreto 28 Mpa, Vigas de Amarre 28 Mpa, Refuerzos Hierro Cimientos (60.000 psi) incluye recubrimiento epóxico inhibidor de corrosión. - Muros de Contención Concreto 28 Mpa, Placa aéreaVigas Descolgadas, Refuerzos Hierro Cimientos (60.000 psi) incluye recubrimiento epóxico inhibidor de corrosión, Malla de Refuerzo Electrosoldada M-106/Q3 L=15x15 en 4.5 mm incluye recubrimiento epóxico inhibidor de corrosión y las causas de esta demora. - Alarmas para gases medicinales - Lavamanos quirúrgicos - Rocería - Pañete columnas - Pañete vigas - Pañete vigas canales - Vigas en I para la instalación del ascensor - Alistado pisos escaleras - Equipo de lavandería y cocina 131 - Costo por Mt2 debido al cambio de pendiente en la cubierta Además tampoco se demostraron LOS COSTOS incurridos por el Consorcio del Norte y/o sus miembros con ocasión de la ejecución de obras o actividades relacionadas en el Anexo 1 del peritaje, porque no se tuvo acceso a la contabilidad del Consorcio del Norte, para poder determinar y verificar los costos incurridos por éste en la ejecución del contrato de la construcción del Hospital de San Andrés Isla.
(Respuesta financiero contable a la pregunta 3 de la Convocada). Algunos de los ítems, indica la Señora perito, sí se cruzan entre las actas de obra y el anexo 1 a la pregunta formulada, así: Ítem Descripción Contrato no. Valor ejecutado 91.1.6 Salida de alumbrado techo con bombilla fluorescentes de 25 watios tipo bala balastro independiente casquillo tipo G-23 tipo G-23 en habitación de pacientes SA-017 DEL 22/11/2005 5.094.546 9.1.1.9 Salida de alumbrado techo con bombilla incandescente de 100 w tipo bala y control con dimmer en rayos X SA-017 DEL 22/11/2005 1.070.211 9.1.1.12 Salida de alumbrado exterior sodio de 70W tipo luminaria decorativa RA-PO galaxia o esfera de ReoyAlpha SA-017 DEL 22/11/2005 180.893 9.1.1.13 Salida de alumbrado exterior sodio de 70W tipo luminaria decorativa Guialux de Roy Alpha SA-017 DEL 22/11/2005 2.044.578 9.19.1 Salida de alumbrado exterior sodio de 70W Guialux de Roy Alpha SA-021 DEL 11/01/2006 344.883.957 Sin embargo, precisa el Tribunal, que la Señora perito aclaró que la información presentada en el cuadro anterior, no fue posible verificarla contra ningún otro documento diferente al ya explicado en este informe, como tampoco se puede determinar la forma de pago, porque no adjuntaron los comprobantes que dan cuenta de ello (Respuesta financiero contable a la pregunta 3 de la Convocada).
No se probaron todos los costos incurridos por el Consorcio del Norte y/o sus miembros con ocasión de la ejecución de las obras o actividades relacionadas con la reparación del piso antiestático del citado Hospital, la Señora perito sólo obtuvo del Consorcio del Norte información parcial de unos contratos de obra: No. de Contrato SA-049 Fecha 08/09/2006 Objeto Suministros e instalación de pisos antiestáticos Contratista InduworkerLtda Valor del Contrato $43.922.730 Y precisa la Señora perito que el único documento que tiene este contrato es el Acta de Anticipo del 8/9/2006 por valor de $21.961.365; no se encontraron actas de ejecución de obra.
(Respuesta financiera contable a la pregunta 4 de la Convocada). Por ello para el Tribunal no se demostraron los costos en la ejecución de las obras o actividades relacionadas con la reparación del piso antiestático. No se probaron Costos de las obras o actividades efectuadas por el Consorcio del Norte con posterioridad al acta de entrega de las obras de 30 de Octubre de 1997, porque la Señora perito no 132 encontró ningún contrato, en los documentos que fueron aportados para el peritaje (Respuesta financiera-contable a la pregunta 6 de la Convocada en la audiencia de posesión peritos).
Ahora bien, se hará referencia al siguiente tema: SE PROBARON LOS SIGUIENTES HECHOS: La celebración y duración del Contrato de Interventoría Que el contrato de interventoría que celebró FONADE con el Consorcio H.S.A, inició labores el día 18 de Julio de 2005, como se muestra en el acta de inicio del contrato de interventoría, Anexo 6, con fecha de terminación el 31 de Octubre de 2007, según se constata en el acta de terminación del contrato de interventoría, Anexo 7 del dictamen.
(Respuesta del técnico a la pregunta 1.9 de FONADE). Los porcentajes de inejecución y de ejecución Que el porcentaje de no ejecución del contrato corresponde al 0,017% de las obras totales, y que lo ejecutado fue por el 99.983%. En este punto el Tribunal destaca que la respuesta que pedía FONADE era de la liquidación del contrato con porcentajes de ejecución y de inejecución, pero no se aceptó lo concerniente a la liquidación del contrato, por ser punto jurídico; por lo tanto el perito estudió el resto de la pregunta.
En ese sentido concluyó los porcentajes de inejecución y de ejecución. (Respuesta técnica a la pregunta 1.4 de FONADE). El perito aclaró esta respuesta a solicitud de FONADE; precisó que el valor del contrato presentado por FONADE de $16.907.929.385 es incorrecto, ya que el contrato inicial tuvo tres adiciones oficialmente firmadas por el contratante y por el contratista, las cuales hacen que el monto del valor total final del contrato sea de $21.389‟.291.268.62, razón por la cual se calculó el porcentaje de incumplimiento como 0.01651%, aproximado a 0.017% en el dictamen pericial.
Para mayor claridad el perito trae la fórmula: Valor no ejecutado/valor total del contrato: $353‟137500 / $21389‟291268,62= 0.01651% Por otra parte hizo la aclaración del cambio en el valor de las obras no ejecutadas, que se aumentan en un valor de $17.982.888, debido al ítem estantes de almacenamiento plástico, el cual efectivamente comprueba, fue contratado con un tercero por parte de FONADE, y por lo tanto es claro que, no fueron ejecutados por el Consorcio del Norte.
Es decir que el valor de las obras no ejecutadas aumenta de $353.137.500 a la suma de $371.130.388. En consecuencia de lo anterior, el perito recalculó la operación así: Valor no ejecutado / valor total del contrato= $371‟130388 / $21389‟291268,62= 0.01735%. Asimismo, el perito efectuó la aclaración del cambio en el porcentaje de ejecución de obras.
Porcentaje de ejecución de obras (CORREGIDO): 99.98265%. (Respuesta del técnico en las aclaraciones y complementaciones a la pregunta 1.4 de FONADE). El balance financiero: La perito adujo para la presentación dos situaciones: En la primera indica: “El balance financiero, de acuerdo con lo ejecutado en el contrato de obra No. 2051964”.
Después de dos páginas de cuadros, cuyas cifras totales se transcriben a continuación, es el siguiente: 133 VALOR DEL CONTRATO 21.387.695.149 VALOR TOTAL EJECUTADO 19.577.805.353 SALDO PENDIENTE DE EJECUTAR 1.809.889.796 TOTAL ANTICIPOS 8.894.153.683 TOTAL PAGO FACTURAS 11.685.616.557 TOTAL PAGOS 20.579.770.240 TOTAL PENDIENTE REEMBOLSAR A FONADE 1.001.964.887 En la segunda situación, que tiene en cuenta la perito financiero contable para realizar el balance financiero del mismo contrato, presenta la hipótesis de tomar en cuenta la factura No. 38.
Textualmente dijo: “Ahora, si tomamos en cuenta la factura No. 38 Acta Final de obra, ya explicada en párrafos anteriores, tenemos el siguiente Balance Financiero: (…)”. También, después de dos páginas de cuadros, cuyas cifras totales se transcriben a continuación, los resultados son: VALOR DEL CONTRATO 21.387.695.149 “FUENTE: Contabilidad FONADE, Factura No. 38 tomada del expediente, documentos soporte contrato 2051965” (Respuesta financiero contable 2 a la pregunta de FONADE) El Tribunal advierte, en cuanto a la celda con negrilla –correspondiente a saldo pendiente de ejecutar por la suma de $450.258.887- que esa conclusión pericial fue objeto de solicitud de aclaración por la Convocada en el punto 4º, pregunta 2ª (folio 11 de las aclaraciones financiero- contables); la respuesta fue la siguiente: “Lo primero que hay que aclarar, es que el saldo pendiente por ejecutar de $450.258.887, corresponde a la comparación entre las condiciones iniciales del contrato más las adiciones al mismo, menos las obras ejecutadas de acuerdo con las actas de obras y las facturas presentadas, teniendo en cuenta (sic) factura No. 38, que FONADE no tiene registrada en su contabilidad, tal como fue explicado en la respuesta a la pregunta anterior.
“Teniendo en cuenta que de acuerdo con la Factura No. 038, se ejecutó obra por valor de $1.359.630.909, que no se tiene el documento soporte a la factura como es el acta de obra, no es posible determinar cuáles son las obras faltantes, tal como se está solicitando en el texto de la pregunta, porque la metodología que se utiliza para determinar las obras faltantes, es tomar las obras inicialmente pactadas, mas las VALOR TOTAL EJECUTADO 20.937.436.262 SALDO PENDIENTE DE EJECUTAR 450.258.887 TOTAL ANTICIPOS 8.894.153.683 TOTAL PAGO FACTURAS 11.685.616.557 TOTAL PAGOS 20.579.770.240 TOTAL PENDIENTE REEMBOLSAR AL CONSORCIO 357.666.022 134 modificaciones, menos las realmente ejecutadas, y da como resultado las obras faltantes por cada uno de los ítems”.
(Negrillas por fuera del texto original) En consecuencia, aunque se probó el saldo pendiente por ejecutar, se desconoce a qué conceptos corresponde el mismo ($450.258.887). Lo no ejecutado No se ejecutó ni pagó el Ítem 18.2 Kerapasta en fachada (Respuesta del perito técnico en las aclaraciones y complementaciones 1.3.5 Solicitud 3.5 de la convocante).
El Tribunal concluye en este punto, de kerapasta en fachada, el incumplimiento por no entrega de lo convenido. Y respecto del daño en tal incumplimiento observa que el mismo no se demostró. No cumplió el contratista con lo especificado en el ítem correspondiente al material denominado Keparasta; dijo el perito técnico que no hay discusión alguna sobre dicho incumplimiento en materia técnica y de especificaciones en tal ítem; que sólo existe un proveedor.
(Respuesta técnica a la pregunta 2.2 de la Convocada). Hubo incumplimientos por no entrega, que son los que evidentemente logró el perito técnico observar como no ejecutados, en la inspección física que realizó, los cuales desarrolló en los numerales 1.3, 1.5., 2.2 y 2.3 del dictamen: 1. Correa para máquina de coser industrial 2. Ductos para secadoras de 23 KG 3.
Suministro e instalación de Kerapasta en muros exteriores de fachadas. (Respuesta técnica a las preguntas 1.2 y 1.3 de FONADE). El perito técnico se pronunció en idéntico sentido sobre la pregunta 2.4 formulada por la Convocada y en el documento de aclaraciones y complementaciones a solicitud de FONADE complementó la pregunta 1.2 de la misma entidad (respuesta a solicitud No. 2, 1.2), destacando que efectivamente aparece un cuarto ítem como no ejecutado: 4.
Estantes de almacenamientos plásticos. En este ítem, el perito, en las aclaraciones y complementaciones a solicitud de FONADE (numeral 1.71 Solicitud 7.1) indicó que a diferencia de los otros tres ítems no ejecutados – indicados antes – el 4º ítem es el único que en la inspección física que realizó halló que FONADE incurrió, al contratarlo, en un pago por la suma de $20‟980.000, la cual tiene una diferencia con el valor contractual pactado con el Consorcio del Norte, el cual se había pactado en $17.982.888 (respuesta a solicitud de FONADE No. 2, 1.2).
Y en la respuesta técnica a la pregunta 1.5 de FONADE el perito técnico midió el valor de esos ítems no entregados: ÍTEM NO EJECUCIÓN/ O PARCIAL VALOR CONTRACTUAL Correa para máquina de coser industrial de costura plana No ejecutado $10.000.00 Ducto extractor de 12, para Secadoras de 23KG No ejecutado $1.700.000.00 Kerapasta sobre muros de fachada No ejecutado $351.437.500.00 Total Costo de Obras No Ejecutadas $353.137.500 135 No se ejecutaron en las instalaciones de la sala de manejadores de aire U.C.I, las instalaciones eléctricas ni el techo, ni en las paredes de la sala de Manejadores de Aire de la U.C.I.; el perito allegó el registro fotográfico.
(Respuesta técnica a la pregunta 2.5.4 de la Convocada) Ítems probados como ejecutados, por solicitud de la Convocada, para contraprobar lo sostenido por la Convocante en la demanda arbitral. Se demostró la ejecución de los siguientes ítems: - Cubierta de cuarto piso edificio de Hospitalización: - Impermeabilización general de cubiertas - Impermeabilización de la terraza del segundo piso sobre urgencia, pero hizo la advertencia de que aquella fue deficiente, causando daños tanto a la terraza como a los techos de urgencias.
(Respuesta técnica a la pregunta 2.5 de la Convocada) También se demostró, en relación con las siguientes actividades y su verificación, al respecto de lo cual se dijo: - Sí existen las Salidas de lámparas fluorescentes no obstante debido a que la demanda no indicó la localización exacta de las que se debían examinar. - Sí existen las Salidas para sonido techo. - Sí existen las Salidas para control de sonido. - Sí existen los Pisos y placas de concreto; consideró además que es evidente la ejecución de los pisos y placas de concreto, como parte esencial de la estructura del Hospital. - Sí existe la Impermeabilización tanque de reserva. - Sí existe la Puesta a tierra. - Sí existen las Bocapuertas en granito. - Sí existen los Guardaescobas en baldosín de granito - Sí existen las Mediacañas en kerapasta. - Sí existen los Cielorasos en drywall - Sí existen las Válvulas y accesorios en tanques - Sí existe la Sala de máquinas (Respuesta técnica a la pregunta 2.6 de la Convocada).
Asimismo, en relación con las siguientes actividades y su verificación se probó: -Sí existen las Alarmas para gases medicinales; - Sí existen los lavamanos quirúrgicos; - Sí existe la actividad de Rocería; - Sí existen los Pañetes de columnas, vigas y de vigas canales; - Sí existen las Vigas en I para la instalación del ascensor; - Sí existen los Alistados pisos escaleras; y - Sí existen los Equipos de lavandería y cocina.
(Respuesta técnica a la pregunta 2.15 de la Convocada). Sobre anticipo no amortizado En ambos dictámenes periciales se concluyó que existe un valor pendiente de amortización del anticipo: De acuerdo con el peritaje técnico es por la suma de $1.001.964.888 (Respuesta técnica a la pregunta 1.6 de FONADE). Y de acuerdo con el peritaje financiero contable, el valor del anticipo no amortizado por la Convocada asciende a la suma de $1.001.964.887; con la siguiente explicación: FONADE realizó anticipos al Consorcio del Norte por valor de $8.894.153.683 y el Consorcio del Norte amortizó la suma de $7.892.188.796.
Saldo a favor de FONADE $1.001’.964.887 (Respuesta financiero contable 2 a la pregunta de FONADE). 136 El Tribunal tomará como probado el valor que indicó la perito financiera contable, por razón de su especialidad ($1.001.964.887). Sobre estabilidad de la obra. En relación con los pisos antiestáticos se probó la existencia de: Defectos (grietas) (Respuesta técnica a la pregunta 1.3 de FONADE);
Daños en forma de mapeo y que las posibles causas son: Deficiente especificación de los materiales a utilizar. Deficiente metodología constructiva. Utilización de materiales de menor calidad a los especificados. Falta de verificación de materiales y su instalación por medio de ensayos de laboratorio en sitio. Cambios sustanciales de temperatura.
El Perito después de varias consideraciones aseguró que “Por lo tanto se puede dictaminar con certeza que el problema de los pisos antiestático, no es causado por fallas estructurales de la edificación”. Y -“Aunque se solicitaron en diversas ocasiones los resultados de los ensayos de laboratorio, estos no fueron entregados ni por FONADE ni por el Consorcio del Norte. -No existe registro fotográfico que evidencie el proceso constructivo o la medición de datos in situ requeridos por las especificaciones requeridas por FONADE, como es la humedad del mortero de nivelación”.
(Respuesta técnica a la pregunta 1.15 de FONADE). Para el tribunal: Aunque se probaron técnicamente las grietas y el mapeo en el piso antiestático, no se corroboró que tales circunstancias tuviesen causa jurídica, nexo de causalidad, en alguna de las situaciones legales previstas en el Código Civil, artículo 2060214, para deducir la responsabilidad del Contratista, como antes lo ilustró el Tribunal.
Se probaron los siguientes daños en la construcción: Fachadas: por la diferencia térmica entre la cara interna (aire acondicionado) y la cara externa de las paredes de fachada. Marcos ventanas: porque el Hospital no cuenta con sistema de aire acondicionado en las zonas de pacientes, incluyendo habitaciones y salas de espera. Al estar el Hospital de frente al sol, los pacientes dejan abiertas las ventanas por las altas temperaturas internas.
Al llover, estas ventanas no son cerradas, lo cual permite que la lluvia ingrese, dañando los marcos y paredes contiguas principalmente por humedad. El perito técnico determinó como causa: 1. Deficiente planeación bioclimática del Hospital (ver numeral 3. Conclusiones). 2. Incorrecta ubicación del Hospital referente al sol (ver numeral 3- conclusiones). 3.
Deficientes protocolos de operación frente a las lluvias. 4. Deficiente mantenimiento preventivo correctivo. El Tribunal concluye, de acuerdo con indicado por el perito técnico, que se presentaron esos daños en la construcción, pero, por su contenido, no son imputables a la Convocada. En efecto: Los daños en la construcción, a los que refieren los numerales 1 a 3, se derivan técnicamente de los diseños, estos ajenos a la Convocada.
Y en lo que atañe con el numeral 214 ARTICULO 2060. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: (…) 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, <sic 2057> inciso final.
(…)” (Negrillas del Tribunal). 137 4º, esto es “deficiente mantenimiento correctivo”, el Tribunal concluye que no está demostrada la imputabilidad jurídica a la Convocada, toda vez que para el momento en que se rindió la experticia técnica (2013), más de cinco años de terminado el contrato, no existen obligaciones contractuales de la Convocada para dicho mantenimiento.
Pisos antiestáticos: Dijo el perito técnico que los diseños y especificaciones fueron hechas para temperaturas menores a las reales encontradas. Respecto del método constructivo, no se pudieron verificar los ensayos de laboratorio. El Tribunal observa que si bien se probaron los daños en el piso antiestático, no se probó que los mismos sean imputables jurídicamente a la Convocada.
Reitera entonces el contenido del numeral 3º del artículo 2060 del Código Civil, antes transcrito. Terraza cielorrasos de urgencia: Señaló el perito técnico que se verificaron serios problemas referentes a la impermeabilización de la terraza que se encuentra encima del área de Urgencias del Hospital. Apunto que se hizo una impermeabilización final con un producto de Sika por encima de la tableta roja de piso, el cual se ve claramente que no funcionó y que se deterioró con el tiempo y el clima; y que como consecuencia de la deficiente impermeabilización se han causado daños severos en los techos y cielorrasos de urgencias.
Determinó que la causa es deficiente metodología constructiva por parte del Consorcio del Norte. Para el Tribunal no hay duda de que se estableció la imputabilidad del daño en relación con las “terrazas cielorraso de urgencia”. Pero en cuanto al daño, debe recordar que la perito financiero contable indicó que no lo pudo determinar. Aseguró lo siguiente, a folio 24 del Dictamen: “R.: Por las razones que se presentaron en la respuesta a la pregunta No. 1 del cuestionario formulado en la demanda de reconvención, no es posible dar respuesta a esta pregunta, porque no fue puesta a disposición de la suscrita la contabilidad y los documentos que soportan la misma”.
(Negrillas del Tribunal). Corrosión: El perito técnico concluyó que se pueden evidenciar altos niveles de corrosión en diferentes partes del Hospital. Determinó asimismo que la causas son: 1º) diseños inapropiados para el clima de San Andrés y 2º) falta de mantenimiento preventivo. (Respuesta técnica a la pregunta 1.12 de FONADE). Dos consideraciones hace el Tribunal: En lo que atañe con el numeral 1º, esto es “diseños inapropiados para el clima de San Andrés”, concluye que no está demostrada la imputabilidad jurídica a la Convocada, toda vez que los diseños son ajenos a la misma Convocada.
Y cuanto refiere al el numeral 2º cabe señalar que el momento en que se rindió la experticia técnica (2013), más de cinco años de terminado el contrato, no existen obligaciones contractuales de la Convocada para dicho mantenimiento. Se probó que al momento de la experticia técnica en el año 2013, esto es más de cinco años de terminado el contrato: De una parte, que estaban pendientes de reparación las: Fachadas Puertas habitaciones Marco ventanas Pisos antiestáticos y cielorrasos de urgencias.
Y de otra parte, que no resultó posible al perito técnico, calcular los costos de reparación dada la limitada información que tuvo a su disposición en el momento de efectuar la experticia. (Respuesta técnica a la pregunta 13 de FONADE). El Tribunal observa que dichos ítems se encontraron pendientes de reparación en el momento de rendirse la experticia técnica (2013) pero no se estableció que el estado del daño se encuadre en alguno de los supuestos del artículo 2060 Código Civil, esto es vicios 138 de la construcción o del suelo que hayan debido conocer en razón de su oficio, o de los materiales, para determinar la responsabilidad del contratista a tal respecto. Sobre pagos efectuados por FONADE, que según ésta afirma definidamente, son constitutivos de perjuicios, imputables a la Convocada Se probó que FONADE ha pagado por concepto de obras ejecutadas al Hospital de San Andrés, la suma de “$78.840.002”.
Este valor fue corregido a la suma de $64’980.002 en el escrito de las aclaraciones y complementaciones de la perito financiero contable en su respuesta a la pregunta 1 de la Convocada; dijo que esas obras son: -A INOX INDUSTRIAL, la suma de $57.860.002 (valor corregido a la suma de $44’000.002 en las aclaraciones y complementaciones de la perito financiero contable a la pregunta 1 de la Convocada).
El Tribunal acogiendo lo dicho por el apoderado de la Convocada observa que no se demostró la imputabilidad de ese pago a INOX INDUSTRIAL, pues es ningún aparte de los dictámenes “se señala si esas puertas fueron para el hospital de San Andrés o tuvieron otro destino. Asumiendo en gracia de discusión que fueran para ese hospital, tampoco existe prueba de que el reemplazo hubiera sido por un defecto o falla imputable al contratista”. -A MUEBLES DISMA Y/O MAYORGA CUBILLOS JOSÉ, la suma de $20‟.980.000 (Respuesta financiera contable a la pregunta 1 de FONADE).
El Tribunal comprueba además que esa última conclusión de la perito financiero-contable, sobre pagos realizados a “Muebles Disma y/o Mayorga Cubillos José” por la suma de $20‟.980.000, se enlaza con otra conclusión a la que llegó el perito técnico (respuesta a solicitud de FONADE No. 2, 1.2), quien indicó que en la inspección física que realizó a la edificación halló que FONADE incurrió en la compra de la aludida estantería en un pago de la suma de $20’980.000, la cual tiene una diferencia con el valor contractual pactado con el Consorcio del Norte, el cual se había acordado en la suma de $17.982.888.
Por tanto, para el Tribunal la diferencia entre esos dos valores es constitutiva de perjuicio para la Convocante por la suma de $2’997.112. No existe duda de que el mayor valor que asumió la Convocante, en su momento, es la medición del perjuicio en el momento en que FONADE realizó el pago, como así se aprecia en la respuesta 1 de la perito financiero- contable.
Se probó que FONADE ha pagado por la ejecución de contratos de prestación de servicios la suma de $23.789.796, explicada y distribuida, así: Contratos celebrados con Parra Hoyos Hugo Alberto en el 2007, los días 4 y 19 de Septiembre y 18 de Octubre; honorarios por Asistencia técnica y acompañamiento en la etapa final de la articulación con el urbanismo y liquidación del contrato de obra hospital San Andrés. Contrato celebrado con Triviño Manuel en el 2007, el día 13 de Diciembre; honorarios por gestión realizada por asesoría y acompañamiento en la construcción del hospital (Respuesta financiera contable a la pregunta 1 de FONADE).
En las aclaraciones y complementaciones, la Señora perito, a solicitud de la Convocada (pregunta 2), complementó su respuesta indicando que los Contratos con los señores Parra y Triviño fueron de prestación de servicios. El Tribunal observa que esos valores de contratación que asumió FONADE, con los Señores Parra y Triviño, no pueden imputarse jurídicamente a la Convocada, porque las actividades contratadas con tales profesionales tienen su causa en los procedimientos de urbanismo y para la liquidación del contrato y en la asesoría para el acompañamiento de construcción 139 del hospital, circunstancias naturales en relación con el contrato de obra civil, y no causadas por incumplimientos atribuibles jurídicamente a la Convocada.
Se probó que FONADE (Respuesta financiero contable a la pregunta 3 de FONADE; páginas 12 a 17 del dictamen financiero contable) pagó la suma de $221.668.363 por concepto de actividades adicionales al contrato No. 2051965. La perito financiero contable señaló que: 1º La mayoría de los gastos corresponden a gastos de viaje y honorarios, pero, verificado el objeto del viaje pudo constatar que además los funcionarios (beneficiarios del pago), realizaban otras actividades con referencia a otros contratos.
Para el Tribunal, la respuesta misma sirve de fundamento para concluir que no se demostró la cuantía del daño sufrido por FONADE. 2º Y los otros gastos corresponden: 2.1 Honorarios de asistencia técnica: $23’789.796, referidos tanto al acompañamiento final de la articulación y liquidación del contrato de obra del Hospital como a la gestión realizada por asesoría y acompañamiento en la construcción del hospital.
Para el Tribunal la causalidad de esos pagos se dio naturalmente en las actividades tendientes a la liquidación del contrato y en el asesoramiento para la construcción; concluye entonces que los mismos valores no se causaron por hechos imputables jurídicamente a la Convocada, esto es a alguno de sus incumplimientos. Y 2.2 Salarios de Administración: $97.487.328 (Respuesta financiero contable a la pregunta 3 de FONADE).
En la aclaración y complementación a este dictamen en el numeral 6, (pregunta 3) de la Convocada (página 13 de la aclaración), se dice que ese valor de salarios se debió al tiempo dedicado al Hospital por los señores Luis Fernando Sáenz González, Alberto Calderón Botero, Yolanda Astrid Rodríguez y Evelyn Estrada. Para el Tribunal si bien se probó el gasto en que incurrió FONADE, no está probada la imputabilidad jurídica a la Convocada de dichos gastos; pues se desconoce si hubo alguna relación entre esos pagos y los incumplimientos probados en contra de la misma Convocada.
Por último, debe resaltar el Tribunal que a la perito financiero-contable, como aparece en la página 17 de su dictamen, FONADE le solicitó: “4. Liquidar el daño emergente y el lucro cesante sufridos por FONADE con ocasión del incumplimiento del contrato de obra No. 2051965, por parte del Consorcio del Norte”. Pero el Tribunal al estudiar la solicitud de aclaración reformuló la pregunta, en los siguiente términos: “Medir el daño emergente y el lucro cesante sufridos por FONADE con ocasión del incumplimiento afirmado por la convocante, del contrato de obra No. 2051965, por parte del Consorcio del Norte.” Y la perito respondió: “R.: Daño Emergente: De acuerdo con la contabilidad de FONADE, a la fecha ha incurrido en gastos por valor de $300.508.365, discriminados así: CONCEPTO VALOR EN $ INOX INDUSTRIAL 57.860.002 MUEBLES DISMA 20.980.000 140 ASISTENCIA TECNICA 23.789.796 SALARIOS ADMINISTRACIÓN 97.487.328 VIÁTICOS Y SEGUIMIENTO OBRA 100.391.239 TOTAL 300.508.365 ―Ver discriminación de cada uno de los conceptos en las respuestas a las preguntas 2 y 3 de este cuestionario. ―Lucro cesante: su valor asciende a la suma de $264.324.073 ―Su cálculo se hizo con base en los rendimientos dejados de percibir por los dineros invertidos, explicados en las respuestas a las preguntas No. 2 y 3; la tasa de interés aplicada es la corriente bancaria, certificada por la superintendencia financiera de Colombia. ―Ver cálculo en el anexo No.3 de éste informe.‖ Luego, en el traslado del dictamen la Convocada solicitó que la perito financiero contable aclarara sus respuestas sobre el valor de estimación tanto del daño emergente en cuantía de $300.508.365 como del lucro cesante, por concepto de las actividades administrativas, en la suma de $264.324.073 (respuesta a las preguntas 4ª de la Convocante).
En la respuesta a la solicitud de aclaración de la Convocada (numeral 8, Pregunta 5ª) la señora la perito contestó: ―No hay documento soporte a los cálculos presentados en la respuesta a la pregunta No. 5 del cuestionario formulado por la Convocante (página 18), el valor allí presentado corresponde al cálculo de unos intereses aplicando la tasa de interés corriente bancaria, tal como fue explicado en la citada respuesta. ―Financieramente el objetivo de las empresas es el de ganar dinero, obtener utilidades, que le permitan mantener un capital de trabajo con el cual la empresa pueda continuar operando; en el ejercicio presentado en el dictamen, simplemente se calcula la posible utilidad que habría tenido FONADE, si hubiera invertido los dinero en otros proyectos, y la metodología escogida en el dictamen, fue la de aplicar la tasa de interés corriente bancaria, tasa de interés financieramente aceptada‖.
El Tribunal considera que las respuestas relativas a valores, por daño emergente y por lucro cesante, merecen mayor consideración para poder concluir jurídicamente si se probaron o no el daño emergente y el lucro cesante. Como la reformulación de la pregunta, por parte del Tribunal, aludió a los incumplimientos afirmados por FONADE, las respuestas financiero contables, penden en su eficacia de que tales daños tengan su causa en incumplimientos del Contratista que se hayan demostrado.
En anteriores apartes de este laudo el Tribunal se refirió a cada uno de los conceptos, que la perito trata a título de daño emergente, y concluyó en ellos, como habrá de iterarse, que sólo es imputable el daño padecido por FONADE en cuanto el exceso pagado a “MUEBLES DISMA Y/O MAYORGA CUBILLOS JOSÉ”. Al respecto dijo antes el Tribunal: ―EL TRIBUNAL comprueba además que esa última conclusión de la perito financiero- contable, sobre pagos realizados a ‗Muebles Disma y/o Mayorga Cubillos José‘ por la suma de $20‘.980.000, se enlaza con otra conclusión a la que llegó el perito técnico (respuesta a solicitud de FONADE No. 2, 1.2), quien indicó que en la inspección física que realizó a la edificación halló que FONADE incurrió en la compra de la aludida estantería en un pago de la suma de $20’980.000, la cual tiene una diferencia con el valor contractual pactado con el Consorcio del Norte, el cual se había acordado en la suma de $17.982.888. ―Por tanto, para el Tribunal la diferencia entre esos dos valores es constitutiva de perjuicio para la Convocante por la suma de $2’997.112.
No existe duda de que el mayor valor que asumió la Convocante, en su momento, es la medición del perjuicio en el momento en que 141 FONADE realizó el pago, como así se aprecia en la respuesta 1 de la perito financiero- contable". Se concluye como daño emergente el valor de $2’997.112. Y en cuanto al LUCRO CESANTE determinado por la señora perito el Tribunal tiene dos consideraciones: La primera: A que su respuesta pendía del daño emergente imputable al contratista, base para liquidar el lucro.
La segunda: A que la determinación del lucro cesante no puede realizarse con base en los supuestos tenidos en cuenta por la señora perito. El Tribunal llegado el momento en este laudo para definir el perjuicio determinará el lucro cesante, de acuerdo con lo probado y lo señalado en ley sobre mora. Que se demostraron los COSTOS incurridos por la Convocada en la realización de las siguientes actividades, de acuerdo con los contratos aportados y ya explicados en este informe.
ÍTEM DESCRIPCIÓN NO. CONTRATO VALOR EJECUTADO 9,1,1,2 Salidas lámpara fluorescentes de 4X17 17 20.772.562 10,8,1 Salidas para sonido techo 10,8,2 Salidas para control de sonido 12,5 Pisos y placas en concreto 20 3.300.000 31 43.200 5,13 Impermeabilización tanque de reserva 30 7.813.316 Puesta a tierra 13,8 Bocapuertas en granito 35 1.255.000 50 22.041.019 13,9 Guardaescobas en baldosín de granito 35 4.042.800 36 701.700 52 1.039.500 53 234.400 Mediacañas en kerapasta 22,1 Cielorasos en Drywaal 28 46.652.223 21,2 Válvulas y accesorios en tanques 44 10.710.000 21,2 Sala de maquinas 43 164.250.000 18,2 Estuco plastificado sobre muros fachadas 38 61.214.500 18,3 Estuco plastificado sobre muros interiores 38 66.474.485 18,5 Mediacaña muro- muro revestido en estuco plastificado 38 2.077.500 18,6 Mediacaña muro techo revestido en estuco plastificado 39 2.572.500 142 Para obtener los anteriores datos, la Señora perito tomó cada uno de los contratos aportados a la pericia, y de las actas de obra extractó cada una de las actividades, de acuerdo con su descripción, tal cual fue solicitada en el texto de la pregunta (Respuesta financiera contable a la pregunta 5 de la Convocada).
El Tribunal encuentra, de una parte, demostrados los costos indicados por la señora perito financiera-contable, frente a los cuales mostró interés de probanza la parte Convocada, pero, de otra, no encuentra que ellos tengan repercusión en la definición del juicio. 5. Definición sobre la pretensión segunda de la demanda arbitral reformada y de la excepción de inexistencia de incumplimiento del contratista.
En la misma se solicita: “Que se declare que los integrantes del ‗CONSORCIO DEL NORTE‘, incumplieron parcialmente sus obligaciones contractuales, surgidas del contrato de obra No. 2051965, celebrado con FONADE, en relación, entre otras, con la terminación tardía de algunos productos o bienes, la no entrega de algunos productos o bienes, ítems o actividades no ejecutadas o la no amortización total del anticipo.” (Negrillas y subrayado del Tribunal).
El Tribunal hará, en primer lugar, unas consideraciones generales sobre el incumplimiento; en segundo lugar, las conclusiones, con el material probatorio, de cuales hechos se probaron y en, último y tercer lugar, la desestimación de la excepción de inexistencia de incumplimiento de la Convocada. 5.1 Consideraciones sobre el incumplimiento contractual.
El Tribunal además de reiterar las consideraciones teóricas planteadas por el señor Procurador Delegado, pasa a elaborar suyas. De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, el contrato (lex contractus) es una norma jurídica particular a la que las partes someten su conducta, debiendo obrar conforme a la prescripción en ella contenida; es lo que técnicamente se conoce como la prestación. La ejecución de la disposición contractual determina el cumplimiento del contrato y la satisfacción del interés contractual de las partes.
En efecto, el Código Civil en el artículo 1495 establece la noción de contrato, como el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, pudiendo ser cada parte de una o de muchas personas. En relación con este precepto del Código Civil, vale la pena mencionar que como lo anota el tratadista Álvaro Vidal Olivares215, una concepción realista del negocio jurídico permite afirmar que el contrato es un medio o instrumento de regulación, organización y ulterior satisfacción de los intereses de las partes.
Bajo este lineamiento, cualquier falta de realización, ejecución irregular, defectuosa o incompleta de las prestaciones asumidas contractualmente trae como consecuencia una lesión del derecho de crédito, que habrá de ser evaluable en términos económicos previa acreditación de su existencia según los parámetros establecidos en el contrato, y en su defecto, con el contenido normativo que siempre será supletivo de la voluntad de las partes.
Ahora bien, la noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea su fuente (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate, toda vez que la antijuridicidad que se predica es del daño mismo y no de la conducta del sujeto que lo produce, bajo el entendido que él surge como consecuencia de la violación de la norma que tutela el derecho lesionado, razón por la cual la doctrina y la jurisprudencia señalan que quien lo sufre no tenía el deber jurídico de soportarlo, en atención a que no era una carga impuesta o que tenía la obligación de cumplirlo.
La anterior noción, surge del artículo 90 de la Constitución Política que contiene la cláusula general de 215 Olivares Vidal Álvaro. Incumplimiento contractual, resolución e indemnización de daños. Faculta de Jurisprudencia, Universidad Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2010. 143 responsabilidad contractual y extracontractual, señalando en términos generales, cuando se trata de responsabilidad patrimonial a cargo del Estado, que las condiciones indispensables para la procedencia de la declaratoria de responsabilidad patrimonial son: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.
Sin embargo, abordando el escenario contractual propiamente dicho, es dado afirmar que la base de toda responsabilidad que emane de una obligación pactada en un contrato es el incumplimiento. Coincide en afirmar la doctrina y reconocer la jurisprudencia, que esa inobservancia para que tenga la capacidad de generar responsabilidad, habrá de existir, pero más aun comprobarse en la conducta contractual, cierta dosis de culpabilidad pues no cabe duda que el artículo 1604 del Código Civil así lo establece cuando dispone que “el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la culpa leve en los contratos que se hacen para el beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único responsable‖.
Y es que esto es tan claro en el desarrollo contractual, que es el mismo artículo, en su inciso segundo, el que se encarga de agregar que no tiene lugar la configuración de responsabilidad contractual, al descartarla con precisión y rigor al señalar que el ―El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
Exonerándose entonces, todo deudor de responsabilidad en la medida que demuestre caso fortuito que le impida cumplir o que actuó con la debida diligencia y cuidado que prevé el artículo 1604 del C.C. Así las cosas, para que se pueda declarar una responsabilidad contractual, debe existir: (i) la prueba del contrato como fuente de las obligaciones que de él se derivan y que afirma un demandante haberse incumplido;
(ii) la prueba del incumplimiento total o parcial; (iii) la prueba del daño, por lo general; y (iv) la relación de causalidad, por lo general. La regla anterior no es más que el desarrollo del artículo 1757 del Código Civil, en cuanto que ―Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta‖, por lo general; igualmente debemos referirnos al C. P. C. que alude, entre otros, en el artículo 177, a las presunciones legales y de derecho, y a la prueba lógica de indicios.
En materia de responsabilidad contractual, en ocasiones (para las obligaciones llamadas por algunos de “medios”) el incumplimiento consiste en una “culpa” o, eventualmente en un “dolo” cuando éste es deliberado, pero, en otras, el incumplimiento contractual no implica en manera alguna un error de conducta (culpa); basta con la no verificación del “resultado” esperado por el acreedor y prometido por el deudor.
Para las primeras, tiene plena aplicación el Artículo 1604 del Código Civil antes transcrito, para éstas últimas, entre otras, el Artículo 1615.—Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.‖ Basta el retardo del deudor, (culposo o no) para que se coloque en situación de incumplimiento, dando lugar con él a la correspondiente responsabilidad y la correlativa obligación de reparar el daño que con él se ha ocasionado.
En esta hipótesis solo le es dable al deudor descargarse de responsabilidad, acreditando que detrás de su incumplimiento existe una causa extraña, fundamentalmente un caso fortuito o de fuerza mayor, de acuerdo con la carga de la prueba que establece el transcrito Artículo 1604 del código Civil, pero también el Artículo 1757, según el cual: ―.—Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
INC. 2º—Derogado. CPC, art. 698.‖ Es importante resaltar que el contrato es fuente tanto de obligaciones sinalagmáticas como de derechos correlativos para cada una de las partes, las cuales se traducen en la facultad de exigir al otro sujeto contratante el cumplimiento de las prestaciones a su cargo. Es esta lógica la que explica que para que exista responsabilidad quien la alega debe acreditar, por lo general, la existencia del daño, que debe ser real y concreto en contraposición al eventual o incierto y, además, determinado o determinable, es decir deben estar revestidos de plena certeza en el proceso y que él sea consecuencia del hecho generador del mismo, que como se acaba de decir no puede ser una carga pública.
No se puede pasar por alto que en este tipo de responsabilidad el elemento central es el daño, de conformidad con el principio de garantía de la integridad del patrimonio de los particulares, según el cual la responsabilidad se fundamenta en la posición jurídica de la víctima, cuya esfera 144 patrimonial ha sido lesionada y no sobre la conducta del autor del daño. Esto lleva a señalar que el daño antijurídico para que sea indemnizable, debe tener una existencia real y concreta y debe ser evaluable en términos económicos.
Es necesario entonces, por lo general, que el contratista acredite su existencia, lo cuantifique en dinero, de acuerdo con los parámetros del contrato celebrado o los factores objetivos existentes y además lo individualice. Lo anterior, por supuesto lleva a la estricta consideración, análisis y detalle de la conducta desplegada por las partes en el marco del convenio contractual, y las previsiones establecidas en apego a su tenor pues sólo de esta manera es posible verificar si se está en el campo del incumplimiento, sus efectos y determinación de responsabilidades.
En efecto, sobre este aspecto, dada la importancia e incidencia que tiene en las consecuencias que trae en el acuerdo contractual para las partes, la razón por la cual ha explicado también la jurisprudencia que existe responsabilidad contractual, sólo a condición de que cualquiera de las partes deje de ejecutar por su culpa el contrato y haya causado un perjuicio al acreedor.
Es claro entonces, acorde con la lógica que reviste la ejecución contractual en los términos estrictamente pactados y la debida satisfacción del interés del acreedor, que el principio general e ineludible es que los contratos se celebran para ser cumplidos (pacta sunt servanda). Siendo ello así, las partes deben ejecutar las obligaciones pactadas en el contrato celebrado, íntegra y oportunamente, por cuanto la consecuencia indefectible es que su no ejecución, o la ejecución tardía o defectuosa, trae consigo responsabilidad correspondiente, como lo explica y aplica la justicia al resolver los conflictos de índole contractual.
Desde luego, no siempre el incumplimiento del contrato en si mismo considerado conlleva el resarcimiento de perjuicios, pues desde antaño así lo ha sostenido la jurisprudencia, la cual, de manera sistemática ha referido, al abordar este punto particular, que para condenar al pago de perjuicios, el juzgador debe tener ante sí, por lo general, la prueba de que en efecto aquellos se han causado a la parte contractual que los alega, pues sabido es, por otra parte, que aunque el incumplimiento obliga, si hay nexo de causalidad, a indemnizar, bien puede suceder que no haya dado lugar a perjuicios, que no se los haya causado a la otra parte, no siendo entonces lógico condenar a la indemnización de unos perjuicios inexistentes.
Lo anterior no lleva más que a concluir, que cuando se pretende judicialmente la condena al pago de perjuicios, es al actor al que le corresponde demostrar, salvo los casos de presunción de daño, como ocurre con la cláusula penal y el caso del numeral 2º del artículo 1617 del Código Civil, la lesión o menoscabo en su patrimonio, bien por una pérdida real y efectiva, bien sea de una ventaja o ganancia, ocasionado por la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de las obligaciones del deudor.
Significa lo anterior que el daño susceptible de reparación debe ser “directo y cierto” y no meramente “eventual o hipotético”, esto es, que se presente como consecuencia de la “incumplimiento” y que aparezca “real y efectivamente causado”. Escenario dentro del cual y con el fin de determinar cada uno de los elementos explicados preliminarmente, deberá entonces el juez del contrato acudir a la hermenéutica contractual como técnica de interpretación, agotando en primer lugar el texto mismo del acuerdo suscrito para determinar la expresión clara que de la voluntad, y en el evento de que ello no sea lo suficientemente plausible, acudir a desentrañar el verdadero rigor de sus disposiciones bajo el examen sistemático o en contexto de cláusulas pactadas, e incluso a la luz de las circunstancias propias del contrato en su ejecución. Y es que sólo de esta manera se puede estructurar la responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, por el incumplimiento del deber u obligación contractual, cuando quiera que no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía, por lo general, previa demostración, y como condición sine qua non, de que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y, siempre y cuando exista un nexo causal entre el daño y la inobservancia de la obligación contractual (imputabilidad), elemento éste último que en materia contractual tiene a presumirse (presunción de hombre), por lo que corresponderá al deudor romper esa presunción mediante la prueba de la causa extraña, en los términos ya indicados. 5. 2.
Hechos probados sobre el incumplimiento de la convocada. 145 Antes de toda consideración y para descargar la tarea, es relevante para el Tribunal recordar que las partes, Contratante y Contratista, suscribieron el 31 de agosto de 2007, día en el cual fenecía el plazo contractual un acta en la cual quedaron observaciones; en ella se lee: "Las anteriores observaciones serán entregadas por el contratista el día treinta (30) del mes de Octubre del año 2007." Se probó entonces que el Contratista cumplió parcialmente el objeto contractual, esto es, que incumplió parcialmente, y que algunos productos o bienes que se encontraban en ejecución y otros que requerían ajustes y/o reparaciones que impedían el recibo total a satisfacción por parte de la interventoría, se debían entregar el día 30 de Octubre de 2007.
El contenido de esta convención de plazo, como ley de las partes (art. 1602 del Código Civil) le indicó al contratista incumplido, poder entregar los faltantes hasta la fecha acordada, se repite: 30 de Octubre de 2007. Por lo tanto la denominación formal del acta, No. 1 de terminación del contrato de obra No. 2051965, no corresponde materialmente con su contenido.
Llegado el día 30 de octubre de 2007, las partes suscribieron otra Acta según la cual: “(…) La Interventoría hace constar que el producto objeto del Contrato ha sido entregado por el contratista y recibidas por la interventoría a entera satisfacción (…)”. En principio, al interpretar dicha Acta de 30 de octubre de 2007, suscrita por el Contratante y el Contratista, en aplicación de la teoría de los actos propios, expuesta antes por el Tribunal, llevaría a la conclusión judicial de que para el día mencionado el contratante habría recibido a total satisfacción el objeto contratado.
Sin embargo, en el diálogo sostenido por las partes al interior del proceso, se deja ver, con la petición de pruebas, que ambas buscaron, en juicio, demostrar el amparo de cada una de sus posiciones. Esto significa que esa Acta fue objeto, en el proceso, de examen para la verificación acerca de que la presunción de veracidad que la cobija, era cierta jurídicamente.
Es de recordar que los documentos, como el Acta, desde el punto de vista probatorio, se presumen veraces en cuanto a los hechos en ella relatados. Presunción que es de connotación legal y no de derecho. Significa entonces, que puede ser objeto de contraprueba. En ese sentido, ambas partes procesales, antes partes contractuales, ejercieron su derecho de defensa buscando atacar y sustentar, respectivamente, la presunción de veracidad, que por ser de carácter legal, es desvirtuable.
En consecuencia, fueron las partes las que con su actividad procesal dieron cabida ante la justicia, al reexamen del contenido del Acta en relación con su concordancia en cuanto al real alcance de la ejecución de las obras contratadas. No se da entonces vulneración a la teoría de los actos propios, sustentada en la buena fe, porque las partes posibilitaron al operador judicial a acometer el estudio para la verificación de la realidad.
Ahora: Con base en el estudio crítico probatorio realizado por el Tribunal en el capítulo 4º (A dónde apuntan las pruebas testimonial, interrogatorio de parte y los dictámenes periciales) del Título VIII de este laudo (Estudio de las Pretensiones de la demanda arbitral con su reforma y de las excepciones propuestas frente a ellas), se concluyen con apoyo en prueba pericial, los siguientes incumplimientos del contratista, que fueron verificados en el año en curso (2013).
El Tribunal remite a los fundamentos de dichas conclusiones a lo que se considera en el título y capítulo antes señalados, así: El porcentaje de inejecución del contrato, imputable al contratista, corresponde al 0.01735%. Y a su vez, el porcentaje que efectivamente ejecutó el contratista corresponde al 99.98265%. 146 No se ejecutó ni pagó el Ítem 18.2 Kerapasta en fachada.
El Tribunal concluye en este punto, de kerapasta en fachada, el incumplimiento por no entrega de lo convenido. Y respecto del daño en tal incumplimiento observa que el mismo no se demostró. Hubo incumplimientos del contratista por no entrega en relación con los siguientes ítems: 1. Correa para máquina de coser industrial 2. Ductos para secadoras de 23 KG 3.
Suministro e instalación de Kerapasta en muros exteriores de fachadas. 4. Suministro de estantes de almacenamiento plástico. En este ítem, el perito, en las aclaraciones y complementaciones a solicitud de FONADE (numeral 1.71 Solicitud 7.1) indicó que a diferencia de los otros tres ítems no ejecutados – indicados antes – el 4º ítem es el único que en la inspección física que realizó halló que FONADE incurrió, al contratarlo, en un pago por la suma de $20‟980.000, la cual tiene una diferencia con el valor contractual pactado con el Consorcio del Norte, el cual se había pactado en $17.982.888 (respuesta a solicitud de FONADE No. 2, 1.2).
Y en la respuesta técnica a la pregunta 1.5 de FONADE el perito técnico midió el valor de esos ítems no entregados: ÍTEM NO EJECUCIÓN/ O PARCIAL VALOR CONTRACTUAL Correa para máquina de coser industrial de costura plana No ejecutado $10.000.00 Ducto extractor de 12, para Secadoras de 23KG No ejecutado $1.700.000.00 Kerapasta sobre muros de fachada No ejecutado $351.437.500.00 Total Costo de Obras No Ejecutadas $353.137.500 El Tribunal encuentra que si bien esos ítems no fueron ejecutados, no se demostró el daño sufrido por FONADE, porque no se estableció que los remuneró al contratista. No ejecutó el contratista, en las instalaciones de la sala de manejadores de aire U.C.I, las instalaciones eléctricas en el techo, ni en las paredes. El contratista no amortizó del anticipo en la suma de $1.001‟964.887.
El Tribunal toma como probado el valor que indicó la perito financiera contable, por razón de su especialidad ($1.001’.964.887). Los anteriores son los únicos incumplimientos del Contratista que, referidos al objeto mismo de ejecución contractual, se demostraron en este proceso. Ahora bien, en cuanto a la estabilidad de la obra se demostraron los siguientes hechos imputables jurídicamente al contratista: Deficiencias en la impermeabilización de la terraza ubicada encima de la zona de urgencias, la cual se ve reflejada en los problemas que se presentan en el cielorraso de la misma zona, causados por la deficiente metodología constructiva.
Para el Tribunal no hay duda de que se estableció la imputabilidad del daño en relación con las “terrazas cielorraso de urgencia”. Pero en cuanto al daño, debe recordar que la perito financiero contable indicó que no lo pudo determinar. Aseguró lo siguiente, a folio 24 del Dictamen: 147 “R.: Por las razones que se presentaron en la respuesta a la pregunta No. 1 del cuestionario formulado en la demanda de reconvención, no es posible dar respuesta a esta pregunta, porque no fue puesta a disposición de la suscrita la contabilidad y los documentos que soportan la misma”.
(Negrillas del Tribunal). Adicionalmente, aunque se probaron técnicamente las grietas y el mapeo en el piso antiestático, no se corroboró que tales circunstancias tuviesen causa jurídica, nexo de causalidad, en alguna de las situaciones legales previstas en el Código Civil, artículo 2060216, para deducir la responsabilidad del Contratista, como antes lo ilustró el Tribunal.
No obstante haberse probado daños en la construcción, específicamente en las fachadas y en los marcos de las ventanas, el Tribunal concluyó, en punto anterior, de acuerdo con indicado por el perito técnico, que esos daños en la construcción se presentaron, pero, por su contenido, no son imputables a la Convocada. Igualmente, aunque se probaron daños a la construcción, específicamente por corrosión, se concluyó que éstos se deben: a) a diseños inapropiados para el clima de San Andrés, los cuales no son imputables jurídicamente al contratista porque no fue el diseñador, y b) a la falta de mantenimiento preventivo, el cual se verificó por el perito técnico en el año 2013, esto es más de cinco años de terminado el contrato, cuando ya no existían obligaciones contractuales de la Convocada para dicho mantenimiento.
De otra parte, aunque se probó que al momento de la experticia técnica en el año 2013, estaban pendientes de reparación las fachadas, las puertas de habitaciones, los marcos de ventanas, los pisos antiestáticos y los cielorrasos de urgencias, no se estableció que dichos pendientes de reparación se encuadren en alguno de los supuestos del artículo 2060 del Código Civil, esto es vicios de la construcción o del suelo que hayan debido conocer en razón de su oficio, o de los materiales, para determinar la responsabilidad del contratista a tal respecto.
De acuerdo con todo lo anterior el Tribunal llega a la conclusión de que habrá de declararse que la Convocada – integrantes del que fue Consorcio del Norte – incumplió parcialmente sus obligaciones en el contrato de obra NO. 2051965, celebrado con FONADE, respecto solamente a la falta de entrega de algunos productos o bienes, a ítems o actividades no ejecutados, a la no amortización total del anticipo, y a los problemas de estabilidad de las obras, como explicó antes.
El Tribunal resalta que la declaración de incumplimiento sobre problemas de estabilidad de la obra, tiene fundamento, como antes lo explicó al inicio del estudio, a que de la redacción de la la pretensión 2ª de la demanda arbitral reformada se deduce, con claridad, que la misma no trata sus pedimentos de manera taxativa, al utilizar en su redacción la fórmula “entre otras”, razón por la cual el Tribunal señaló que debía acudirse a los hechos, entre los cuales se destacan los No. 17 y 18, que contienen referencia a problemas de estabilidad.
Se repite el contenido de la pretensión para que se corrobore lo antes concluido por el Tribunal. “Que se declare que los integrantes del „CONSORCIO DEL NORTE‟, incumplieron parcialmente sus obligaciones contractuales, surgidas del contrato de obra No. 2051965, celebrado con FONADE, en relación, entre otras, con la terminación tardía de algunos productos o bienes, la no entrega de algunos productos o bienes, ítems o actividades no ejecutadas o la no amortización total del anticipo.” 5.3 Excepción de inexistencia de incumplimiento por la Convocada. 216 ARTICULO 2060.
Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: (…) 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, <sic 2057> inciso final.
(…)” (Negrillas del Tribunal). 148 Consecuencia obligada a la declaratoria de incumplimiento contractual del contratista, en los puntos vistos en el numeral anterior (5.2 del título VIII sobre estudio de las pretensiones de la demanda arbitral con su reforma y de las excepciones propuestas frente a ellas), conducirá indefectiblemente a declarar no probada la excepción, que por inexistencia de incumplimiento contractual, propuso la Convocada. 6.
Definición sobre la pretensión tercera de la demanda arbitral reformada y de las excepciones de indebida acumulación de pretensiones, indebida cuantificación del perjuicio y de reducción de la cláusula penal Como la Convocada propuso, entre otros, como excepciones la indebida acumulación de pretensiones y la indebida cuantificación del perjuicio es indispensable resolverlas antes, con el objeto de determinar si puede proseguirse con el estudio sustancial de la súplica procesal.
Otra cosa ocurre con la denominada excepción de reducción de la cláusula penal pecuniaria, que habrá de estudiarse dependiendo de las resultas que arroje el examen del contenido de la pretensión 3ª, la cual busca la reparación integral de los perjuicios. Es con base en ese estudio que podrá proseguirse al análisis de si hay lugar o no a la reducción del valor de la cláusula penal pecuniaria. 6.1 Excepción de indebida acumulación de pretensiones.
La Convocada propuso como excepción, en la contestación de la demanda, la indebida acumulación de pretensiones, la cual alegó así: “En la pretensión tercera de la demanda se solicita que se reconozca a FONADE el valor de los perjuicios causados por el supuesto incumplimiento del Consorcio del Norte, para lo cual se discrimina el valor de los ‗daños‘ en un cuadro denominado ‗Balance Final del Contrato‘.
En este cuadro se aprecia que uno de los conceptos corresponde al valor de la cláusula penal pactada en el contrato. ―Sin embargo, en la pretensión cuarta de la demanda se solicita, adicionalmente, se declare la efectividad de la citada cláusula penal, con lo cual se estaría haciendo la misma solicitud – reconocimiento de la cláusula penal- en dos pretensiones diferentes”.
Para decidir tal medio exceptivo el Tribunal debe partir del contenido de las pretensiones de la demanda arbitral reformada, destacando la 3ª y la 4ª: Contenido de las pretensiones procesales: “1. Que se ordene y proceda a la liquidación del contrato de obra No. 2051965, celebrado entre FONADE y el ―CONSORCIO DEL NORTE‖, cuyo objeto fue ―Construcción de la ESE Hospital ―Timothy Britton‖ del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de acuerdo con lo establecido en las reglas de participación, adendos, documentos técnicos y Propuesta.
(esta pretensión se mantiene igual). ―2. Que se declare que los integrantes del ―CONSORCIO DEL NORTE‖, incumplieron parcialmente sus obligaciones contractuales, surgidas del contrato de obra No. 2051965, celebrado con FONADE, en relación, entre otras, con la terminación tardía de algunos productos o bienes, la no entrega de algunos productos o bienes, items o actividades no ejecutadas o la no amortización total del anticipo.
(esta pretensión se mantiene igual). “3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a los integrantes del “CONSORCIO DEL NORTE”, a reconocer y pagar a FONADE, la reparación integral a la cual tenga derecho, incluyendo como mínimo en la misma, los siguientes valores, correspondientes a el valor del anticipo pendiente por amortizar, el valor de la cláusula penal pecuniaria y el valor de los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista, debidamente actualizados e 149 indexados, liquidando además los intereses de mora que correspondan, a la tasa máxima legal del 31% anual.
“El valor de tales daños materiales, el cual se disminuye con relación al señalado en la demanda inicial, se fija en $2.149.148.554.00, discriminados así: 1 Anticipo pendiente por amortizar 1.101.964.888,00 2 Valor de la cláusula penal pecuniaria 109.504.999,00 3 Valor de reclamación efectuada a aseguradora confianza según comunicación No.2008EE20072 del 1 de octubre de 2008 (considerando la disminución) 937.678.667,00 3.1 Administrativos de FONADE 178.182.366,00 178.182.366,00 3.2 Total de incumplimiento 759.496.301,00 759.496.301,00 Total $ 2.149.148.554,00 “4.
Que adicionalmente, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento parcial del contrato por parte del Consorcio del Norte, se declare la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, pactada por las partes en la cláusula novena del contrato, a favor de FONADE y se ordene que dentro de la liquidación del contrato de obra No.2051965, se incluya el valor correspondiente a dicha cláusula penal pecuniaria, en la proporción que corresponda.
(esta pretensión se mantiene igual)”. El Tribunal encuentra, de la lectura de la transcripción de las súplicas formuladas por la Convocante, que no existe la indebida acumulación predicada, pues las formulaciones 3ª y 4ª no se excluyen. Se aprecia que la demanda pretende en la pretensión 2ª la declaratoria de incumplimiento parcial de las obligaciones del contratista.
En la 3ª pretensión se solicita la condena a la reparación integral a la cual tenga derecho por los siguientes conceptos: Primero: Por el valor del anticipo pendiente por amortizar. Segundo: Por el valor de la cláusula penal pecuniaria. Tercero: Por el valor de los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista. Cuarto: Todos los anteriores valores (1º a 3º) debidamente actualizados e indexados, liquidando además los intereses de mora que correspondan, a la tasa máxima legal del 31% anual.
En la 4ª pretensión, pide adicionalmente que se declare, (no que se condene como lo entiende la Convocada), a la efectividad de la cláusula penal pecuniaria. Además pide que se ordene que dentro de la liquidación del contrato de obra No. 2051965, se incluya el valor correspondiente a dicha cláusula penal pecuniaria, en la proporción que corresponda.
Esas pretensiones, 3ª y 4ª, no se excluyen entre sí. La 3ª al pedir la declaratoria de incumplimiento se enlaza con la 4ª, sin excluirla; lo que busca la 4ª es el reconocimiento de que por el incumplimiento, que se pide declarar en la 3ª, se active la efectividad de la cláusula penal 150 pecuniaria. No se está cobrando doblemente; se pidió la formalización de que se haga efectiva, en la proporción que corresponda, la cláusula penal pecuniaria, pactada por las partes en la cláusula novena del contrato.
No prospera, pues, la excepción por indebida acumulación de pretensiones. Enseguida se estudiará otro de los medios exceptivos que adujo la Convocada. 6.2 Excepción de indebida cuantificación del perjuicio. Fue propuesta en los siguientes términos: “Aunque no existe incumplimiento imputable al Consorcio del Norte, como queda demostrado en el numeral inmediatamente anterior, debemos mencionar que de todas formas la cuantificación del perjuicio realizado por parte de FONADE es totalmente irreal.
En efecto, en el documento de reclamación radicado por FONADE en la compañía de seguros el 2 de octubre de 2008 –recuérdese por parte del Tribunal que este es el documento base de las pretensiones contenidas en la demanda arbitral-, se establece la cuantía del perjuicio de la siguiente forma: a) Por el valor de las supuestas actividades que deben realizarse para terminar el objeto del contrato No. 2051965: En un cuadro, FONADE cuantifica estas actividades en su totalidad, es decir, como si el Consorcio del Norte nunca hubiera realizado las actividades relacionadas en dicho cuadro.
Veamos algunos ejemplos: Ítem 9.19.1 correspondiente al suministro de planta eléctrica diesel nueva marca Cummins, modelo 4500FEC por valor de $694.158.546. No tiene en cuenta FONADE que la planta eléctrica fue instalada de conformidad con los requerimientos de la entidad y la interventoría. Si bien cuando culminó el plazo de ejecución de la obra -31 de agosto de 2007- quedaban pendientes las actividades de prueba como se señaló en el acta correspondiente, a la fecha la planta funciona normalmente por lo cual no requiere su cambio como parece sugerirlo la parte demandante. Ítem 18.7 correspondiente a revestimiento en lámina de plomo, por valor de $119.976.808.
De acuerdo a los documentos anexos a la reclamación de FONADE, esta actividad fue cumplida con posterioridad al 31 de agosto de 2007 en tanto quedaban pendientes las pruebas para verificar su funcionalidad. Tampoco tiene en cuenta la demandante que a la fecha de presentación de la demanda esas pruebas ya se realizaron por lo cual actividad esta cumplida, sin embargo, se incluye el valor de la misma en su totalidad como si el Consorcio no la hubiera realizado en absoluto. Ítem 27.7 correspondiente al revestimiento drenaje natural (gavión con malla PVC), por valor de $136.561.600.
De acuerdo con los documentos anexos a la reclamación, FONADE considera que esta actividad no se cumplió al momento de suscripción del acta de terminación del contrato de fecha 31 de agosto de 2007. Nuevamente no tiene en cuenta que a la fecha de presentación de la demanda la actividad ya ha sido realizada por lo cual la cuantificación del perjuicio es totalmente irreal. Ítem 18.2 correspondiente a la Kerapasta sobre muros fachadas por valor de $248.704.293 151 Como se demostrará en el presente proceso, la interventoría dio orden de no aplicar la Kerapasta por lo cual el Consorcio del Norte no realizó esta actividad pero tampoco la pagó a este contratista como se evidencia en el proyecto de acta de liquidación que FONADE remitió. Obviamente, si FONADE no la canceló no tiene ninguna lógica ni sustento que la reclame como perjuicio.
Como se evidencia en estos pocos ejemplos, escogidos por ser los más representativos en términos económicos, los supuestos perjuicios solicitados por FONADE no tienen ningún sustento fáctico ni jurídico. b) Salarios y honorarios del personal de FONADE De acuerdo a la reclamación los salarios y honorarios de los funcionarios de FONADE que deben hacer presencia o dedicarse a culminar las supuestas obras faltantes ascienden a la suma de $ 138.255.551.
Sin embargo no se explica siquiera sumariamente, ni la necesidad de esos funcionarios –por ejemplo, se incluyen 2 asesores jurídicos e incluso la presencia del Gerente General de FONADE- ni el valor de los salarios asignados. c) Viáticos Se incluyen viáticos por valor de $ 39.926.715 sin explicar su razonabilidad y cuantía. En conclusión, la cuantificación del supuesto perjuicio no tiene soporte ni razonabilidad”.
Para el Tribunal esa excepción no prosperará por cuanto se limita a señalar: Que la demanda arbitral de la Convocante dice del incumplimiento de la Convocada; y la Convocada en la denominada excepción niega la inexistencia del incumplimiento. Que la demanda arbitral indicó que FONADE reclamó a la aseguradora por las supuestas actividades que debía realizar el contratista; y la Convocada arguyó, en la formulación de la excepción, que ya ejecutó esas actividades, con posterioridad al 31 de agosto de 2007. Que la Convocante afirmó en la demanda, que sufrió daños por los incumplimientos de la Convocada, y ésta en la proposición de la excepción, se quejó de que tales daños, o no ocurrieron o que no tienen nexo causal con los incumplimientos que se le imputan.
Por lo tanto, el Tribunal desestimará la alegada “indebida cuantificación del perjuicio”, advirtiendo que cuando entre a estudiar las súplicas procesales de la Convocante se definirá si las reclamaciones de ésta, edificadas en afirmaciones definidas, que la Convocada replica, han de salir o no avantes. No prospera la excepción denominada “indebida cuantificación del perjuicio”. 6.3 Estudio de los perjuicios ocasionados a fonade, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento parcial de las obligaciones de la convocada.
En este punto el Tribunal reenvía a su estudio de crítica probatoria a las peritaciones, en el cual definió tanto sobre los incumplimientos que son atribuibles jurídicamente a la Convocada, como sobre los perjuicios sufridos por la Convocante, por tal causa. Es de recodar, que también el Tribunal concluyó que no se demostraron la totalidad de los perjuicios sufridos con todos los incumplimientos probados, debido al defecto probatorio atribuible a las partes, como se ha insistido a lo largo de las consideraciones en este laudo.
Los incumplimientos imputables a la Convocada, respecto de los cuales se probó el perjuicio son: 152 Por no entrega en relación con el suministro de estantes de almacenamiento plástico. Se demostró el perjuicio sufrido por la suma de $2‟997.112, de acuerdo con lo dicho por el Tribunal. Por falta de amortización del anticipo, por parte del Contratista, en la suma de $1.001‟964.887; claro es que se demostró la base dineraria para determinar los perjuicios (por daño emergente y lucro cesante).
Enseguida el Tribunal hará unas consideraciones generales sobre la cláusula penal pecuniaria, las cuales ilustraran en estudio final de la conclusión sobre la medición de los perjuicios solicitados en la pretensión que estudia, esto es la 3ª. 6.4 Consideraciones generales sobre la cláusula penal pecuniaria. La expresión cláusula, por sí sola, atañe a una disposición particular que hace parte o de un tratado, de una convención, de un testamento, de un contrato y de cualquier otro acto o instrumento público o privado; y es obligatoria desde que no sea imposible de ejecutar, ni contraríe a las leyes o las buenas costumbres, ni sea opuesta en forma directa a lo sustancial.
Todas las cláusulas deben explicarse unas por otras, de acuerdo con la relación que tienen entre sí, dando a cada una el sentido que resulta de la totalidad del contrato o instrumento217, y no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas de interpretación218 se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor; empero, las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella219.
La cláusula penal ha sido considerada, desde un punto de vista sociológico, como manifestación de la pena privada al incumplimiento contractual; así fue en el Derecho romano, cuya influencia se destaca en varios autores220. En la jurisprudencia reciente nacional de la Corte de Suprema de Justicia, la Sala de Casación Civil, en fallo que más adelante se destacará, hace recuento de los aspectos poli funcionales de la cláusula penal pecuniaria en varios momentos de la historia y en el Derecho Civil Colombiano:.
En el Derecho Romano apareció la stipulatio poenae como una especie de obligación condicional mediante la cual quien la acordaba asumía la promesa de satisfacer una prestación concreta a favor de otro en el evento en que un determinado suceso previsto por las partes ocurriera o no; y más tarde aceptó la fuerza obligatoria que tenían todos los convenios y señaló que el juez adquiría la potestad de hacer exigible el cumplimiento de las obligaciones..
En la legislación ibérica, que tuvo no sólo influencia romana sino germana, tras las invasiones bárbaras, fue en el Fuero Juzgo221, en primer lugar, que se hizo el intento de unificación; en él se observan las primeras disposiciones en torno a la cláusula penal con su condición de pena en caso de incumplimiento de lo pactado, en cuanto prevé que los contratos se celebran para ser ejecutados y que si se estipula una pena ésta se debe pagar en el evento en que no se cumpla lo convenido; se recogieron además algunas reglas relativas a la estipulación punitiva excesiva.
Luego, en segundo término, fue en el Fuero Real222 que se desarrollaron las disposiciones del Fuero Juzgo, haciendo concreciones relativas a que con dicha estipulación se destacaba la fuerza vinculante de los contratos, a que esa pena no podía exceder del doble de las cosas prometidas en el contrato y a que la misma pena no podía pagarse parcialmente.
Y, en tercer lugar, con las Siete 217 “Artículo 1.622 del Código Civil Colombiano. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. 218 Previstas en el Código Civil (arts. 1618 a 1623). 219 Artículo 1624 del Código Civil. 220 Savigny, Le droits des obligations, t. II, p. 449;
Hugueney, L‘idée de peine privée en droit contemporaine, Paris 1904, citados por Alvaro Pérez Vives, Teoría General de las obligaciones, t. III. P. 134. Universidad Nacional de Colombia. Sección de Extensión Cultural. 221 Versión castellana del Código Visigódico, Liber Judicum, que era una compilación de las leyes hecha en los siglos V y VI; la versión se hizo en el siglo XIII por orden de Fernando III el Santo. 222 Compilación castellana del derecho romano hecha, en el mes de marzo de 1255, bajo Alfonso X que se otorgó a los vecinos de Aguilar de Campo el texto conocido con el nombre de Fuero de las Leyes o Fuero Real. 153 Partidas223 se definió esa cláusula como la pena que es puesta a placer de ambas partes, con el propósito de concederle firmeza a las promesas (rol punitivo)..
En la legislación francesa, a pesar de haber “abrevado” en las fuentes romanas, se concibió de manera distinta a cláusula penal pecuniaria; la percibe escuetamente, de una parte, como la indemnización de los perjuicios causados ante el incumplimiento de la obligación principal (art 1226 del Código Civil Francés) y, de otra, como la compensación por los daños y perjuicios que ha sufrido el acreedor por el incumplimiento de la obligación principal; señalando que éste no podrá reclamar al mismo tiempo la obligación principal y la pena, a menos que ésta hubiera sido estipulada para el simple retraso (art. 1229 ibídem).
Al respecto de esa historia, la Corte Suprema de Justicia efectuó el siguiente relato en la sentencia de 18 de Diciembre de 2009224: “1.1. Para efectos de entender y, primordialmente, robustecer las conclusiones que más adelante asentará la Sala, resulta conveniente memorar cómo el Derecho Romano, en el cual se hunden las raíces más profundas de la referida cláusula, concibió en sus orígenes la denominada stipulatio poenae.
Tal estipulación, ciertamente, cobraba cardinal importancia en el derecho antiguo habida cuenta que no existía protección legal para todas las convenciones, motivo por el cual se orientaba a garantizar los pactos que no tenían la obligatoriedad iure civil. “De hecho, para ser más exactos, la cláusula se presentó con doble carácter: por un lado, se evidenció como el mecanismo mediante el cual se obligaba al deudor al cumplimiento de lo pactado, pues de no hacerlo se veía compelido a pagar una pena, y por otro, en el caso de no ser ejecutada por el deudor la obligación principal, el acreedor era indemnizado sin tener que demostrar el daño padecido por el incumplimiento, ni su cuantía. En todo caso, no se incurre en desatino al puntualizar que, en su origen, su finalidad primordial estribaba en su carácter marcadamente punitivo antes que resarcitorio.
“No obstante, como con el transcurrir de los tiempos el derecho romano aceptó que todos los convenios tenían fuerza obligatoria, sucedió que el juez adquirió la potestad de hacer exigible el cumplimiento de las obligaciones, motivo por el cual se vigorizó su carácter indemnizatorio. “Especial mención debe hacerse respecto del trasegar histórico de la comentada estipulación en el Derecho Español, particularmente, como se comprobará, por su marcada influencia en nuestro ordenamiento.
La legislación ibérica, tras las invasiones bárbaras, tuvo dos fuentes normativas coexistentes: por un lado el Derecho germánico y, por otro, por supuesto, el romano. Sin embargo, es tangible que el Fuero Juzgo representa un posterior intento de unificación, y allí se advierten las primeras disposiciones en torno a la cláusula penal, destacándose su condición de pena en caso de incumplimiento de lo pactado en cuanto se prevé que los contratos se celebran para ser ejecutados y que si se estipula una pena ésta se debe pagar en el evento en que no se cumpla lo estipulado; así mismo, ese estatuto recogió algunas reglas relativas a la estipulación punitiva excesiva.
“Posteriormente el Fuero Real desarrolló las disposiciones del Fuero Juzgo, precisando que la aludida estipulación se encamina a subrayar la fuerza vinculante de los contratos, sin hacer particular referencia a que la pena fuere un resarcimiento del daño. Subsiguientemente, se estableció que las penas no podían exceder del doble de las cosas prometidas en el contrato y que en el caso que esto sucediera, se consideraba nula tanto la pena, como la obligación 223 Recibe este nombre el conjunto de los siete libros, partes, o partidas de la trascendental obra jurídica compuesta y redactada entre 1256 a 1265 a instancias y bajo la dirección de Alfonso X el Sabio, rey de Castilla, para unificar la legislación de su reino; la obra está basada en fuentes del Derecho Romano y Canónico, y más que como Código, ha de considerarse como una completísima enciclopedia de Derecho. 224 Ponencia del H. Magistrado Dr. Pedro Octavio Munar Cadena - Expediente No.68001 3103 001 2001 00389 01. 154 principal.
Puntualmente se planteó que la pena no podía pagarse parcialmente, pero en el caso que la obligación se satisficiera parcialmente, la pena debía pagarse en forma proporcional a lo que se debía. Finalmente, en las Siete Partidas se define la aludida cláusula como la pena que es puesta a placer de ambas partes y que tiene como propósito concederle firmeza a las promesas; en ese orden de ideas, es tangible el rol punitivo que ese estatuto le atribuye, puesto que pretende generar temor al incumplimiento, sin que fuere su objetivo indemnizar perjuicios.
Concretamente, señalaba la quinta partida que: „muévense los hombres a poner esta pena en las promissiones porque aquellos que prometen dar o facer alguna coza, sean más acuciosos a cumplir la promission, por miedo a la pena‟. “Tan notable fue esa perspectiva, que allí se precisaba, igualmente, que las penas que fueren en contravía a las buenas costumbres no tenían validez como tampoco las que se pactaran en contra del derecho y que podían existir eventos en los que el deudor, por no estar en capacidad de cumplir, podía ser eximido de pagar la pena cuando tal incumplimiento no fuere atribuible a su voluntad.
“Por su parte, la legislación francesa, a pesar de haber abrevado de las fuentes romanas, concibió de manera distinta la referida cláusula, en tanto la percibe escuetamente como la indemnización de los perjuicios causados ante el incumplimiento de la obligación principal. Así, el artículo 1226 del Código Civil Francés la define como ‗(…) aquella por la que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se compromete a alguna cosa en caso de incumplimiento‘; al paso que el artículo 1229 dispone que: ‗La cláusula penal es la compensación por los daños y perjuicios que ha sufrido el acreedor por el incumplimiento de la obligación principal.
Éste no podrá reclamar al mismo tiempo la obligación principal y la pena, a menos que ésta hubiera sido estipulada para el simple retraso‘. “Conviene precisar entonces, que el derecho francés minimiza (pero no extingue) su función aflictiva para, en su lugar, destacar perceptiblemente que es un mecanismo mediante el cual se liquidan anticipadamente los daños y perjuicios derivados de la inejecución de la convención. (…)” En Colombia el Código Civil norma, en el Título XI del Libro Cuarto “De las obligaciones en general y de los contratos”, sobre las obligaciones con cláusula penal; en el mencionado Título se: Contiene la definición de esa cláusula. Regula la nulidad y validez de la misma. Trata sobre la obligación principal y de la pena por mora; la causación de la pena; la rebaja de la pena por cumplimiento parcial; la pena en obligaciones de cosa divisible; la garantía hipotecaria de la pena; la exigibilidad de la pena; la pena e indemnización de perjuicios, y, sobre la cláusula penal enorme.
De la normatividad que sigue se podrá apreciar que la cláusula penal pecuniaria tiene como funciones (poli funcional), según el caso, la de servir de apremio al deudor, la de garantía o caución, la de estimación anticipada de los perjuicios, o como pacto constitutivo de una obligación accesoria, que por serlo accede a otras obligaciones derivadas de un contrato cuyo cumplimiento precisamente garantiza.
Y en otro artículo del Código Civil, sobre la transacción, se apreciará más adelante, que se desdibuja la función compensatoria en el ámbito de los perjuicios de la cláusula penal pecuniaria, porque el acreedor puede percibir la pena junto con el cumplimiento de la obligación convenida. La cláusula penal se define como aquella en la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal (art. 1592225); el legislador regula pues la mora por el incumplimiento.
Es claro que el Derecho erige la cláusula penal pecuniaria en forma de aseguramiento de una obligación que consiste en dar, hacer o no hacer algo, que si se incumple (por 225 Artículo declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 27 de septiembre de 1974. 155 no ejecución de la obligación de dar o hacer, ejecución de la obligación de no hacer, o retardo de la obligación de dar o hacer), la persona que la aseguró se sujeta a una pena.
Las obligaciones aseguradas con cláusula penal merecen tratamiento especial en cuanto a la nulidad de la obligación principal y la validez de la cláusula penal, asuntos legalmente diferenciados y tratados así por el siguiente canon civil: ―ARTÍCULO 1593. La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal.
Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona. Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.”226 En cuanto al tratamiento de la obligación principal y de la mora el legislador prevé dos situaciones, una de connotación temporal, esto es que no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, antes de constituirse el deudor en mora, sino sólo la obligación principal; y, la otra situación, de prohibición, atinente a que una vez constituido el deudor en mora, no puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio, salvo (excepción a la prohibición) que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal (art. 1594227).
Respecto a la causación de la pena la ley es clara en apuntar la diferencia que se da entre obligaciones positivas y obligaciones negativas; en efecto señala que ―Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva‖ y ―Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse‖228 La pena por incumplimiento parcial da derecho al deudor para la rebaja de la pena, cuando el acreedor acepta esa parte de la obligación principal; y la rebaja consiste en la disminución proporcional de la pena estipulada ―por falta de cumplimiento de la obligación principal‖229.
Y la pena por cumplimiento parcial de cosa divisible o indivisible la desarrolla el artículo 1597 con las siguientes precisiones: “ARTÍCULO 1597. Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.
El heredero que contraviene a la obligación, incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligación. Exceptúese el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con intención expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podrá entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedándole a salvo su recurso contra el heredero infractor.
Lo mismo se observará cuando la obligación contraía con cláusula penal es de cosa indivisible”.230 Si la pena tuviere una garantía hipotecaria, el Código Civil indica qué podrá perseguirse: 226 Artículo declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 27 de septiembre de 1974. 227 “ARTÍCULO 1594. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”.
Artículo declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 27 de septiembre de 1974. 228 Artículo declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 27 de septiembre de 1974. 229 Artículo declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 27 de septiembre de 1974. 230 Artículo declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 27 de septiembre de 1974. 156 “ARTÍCULO 1598.
Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere lugar.”231 En lo que concierne con la exigibilidad de la pena hay lugar a ella en todos los casos que se haya pactado y que haya ocurrido la inejecución de la obligación, sin que el deudor pueda alegar que no se infirió perjuicios al acreedor o se le ha producido beneficios (art. 1599)232 Por otro aspecto, la ley prevé la posibilidad de acumular la pena con la indemnización de perjuicios, cuando así expresamente se haya estipulado: “ARTÍCULO 1600.
No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”.233 Por último el Código Civil regula la cláusula penal enorme (lesión enorme en la cláusula penal), en el siguiente texto que reza: “ARTÍCULO 1601.
Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.”234 (Negrillas por fuera del texto original). De otro lado, el Código de Comercio asienta la siguiente regulación, en los siguientes puntos sobre la cláusula penal: las partes no pueden retractarse; la pena no podrá ser superior a la prestación principal determinada o determinable; el juez podrá reducir equitativamente la pena cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable, si la considera excesiva, y lo mismo hará cuando la obligación se haya cumplido en parte: “ARTÍCULO 867.
Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.” Ahora y con el objeto de ilustrar jurisprudencialmente el tema de la cláusula penal en Colombia, resulta indicado citar el estudio de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 18 de Diciembre de 2009235, que enseña lo siguiente: “1.2.
Examinada la regulación legal de la cláusula penal en el ordenamiento colombiano es menester asentar rotundamente y sin lugar a titubeos, que en el 231 Artículo declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 27 de septiembre de 1974. 232 “ARTÍCULO 1599. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”.
Artículo declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 27 de septiembre de 1974. 233 Artículo declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 27 de septiembre de 1974. 234 Artículo declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 27 de septiembre de 1974. 235 Ponencia del H. Magistrado Dr. Pedro Octavio Munar Cadena - Expediente No.68001 3103 001 2001 00389 01. 157 Código Civil no existe norma alguna del tenor del artículo 1229 francés, que explícita e invariablemente la conciba únicamente como la compensación de los daños padecidos por el acreedor o que circunscriba de algún modo su función en ese sentido.
“Por el contrario, bien pronto el artículo 1592 ídem, siguiendo fielmente la tradición hispana, comienza por advertir que „La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal‖, poniendo de presente, de manera palmaria, que también asume un carácter particularmente punitivo, aunque, obviamente, tampoco es el único.
“A su vez, el artículo 1593 dispone que ‗(…) cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta de consentimiento de dicha persona‘, prescripción que, además de subrayar el carácter sancionatorio de la dicha estipulación, no la ciñe al incumplimiento de la obligación principal, vale decir, la pretendida en últimas por el interesado, toda vez que ésta, por falta de consentimiento del tercero no se pudo ajustar.
“Otro tanto ocurre con el artículo 1599 del C. Civil, el que dejando de lado sin reservas la función indemnizatoria de la cláusula penal, señala que „habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio‘.
Es irrefragable, entonces, que la reseñada regla acentúa enfáticamente en el aspecto aflictivo de la misma, al punto de ser ella exigible a pesar de que el acreedor no sufra mengua alguna por causa del incumplimiento del deudor o, incluso, que por alguna extraña razón resultó beneficiado. “En el mismo sentido, la parte final del artículo 1594 que faculta al acreedor cobrar la pena junto con la obligación principal, „a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal‘; e igualmente, el artículo 1600 ejusdem, en cuanto determina que „no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena‘.
Como se ve, tales preceptos permiten a las partes acordar la cláusula con un signo particularmente punitivo al posibilitar su acumulación con la reclamación de perjuicios, a la cual, subsecuentemente, no sustituye. “Es más, la última de las citadas preceptivas le concede a la víctima la posibilidad de abandonar el cobro de la pena para perseguir la indemnización de los daños padecidos.
“Incluso, el artículo 2486 íbidem, consagra que „Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes‘; mandato que desdibuja nítidamente la función compensatoria en el ámbito de los perjuicios de la mencionada estipulación, habida cuenta que faculta al acreedor a percibir la pena junto con el cumplimiento de lo convenido.
“En fin, es evidente que el Código Civil, como ya se dijera concibe la aludida estipulación de manera polifuncional, pues junto con su carácter aflictivo, coexisten, a la par su condición de caución y la indemnizatoria, que suele deducirse de la regla contenida en el artículo 1594 en cuanto prevé que ‗antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos, a su arbitrio (..).‘ “No puede negarse, ciertamente, que la mencionada estipulación cumple una significativa función de apremio, que se evidencia de manera insoslayable en 158 diversas hipótesis previstas en esa codificación y a las que ya se ha hecho alusión, como de garantía, particularmente cuando ella recae sobre un tercero. “La jurisprudencia de esta Sala ha puesto de presente, igualmente, en múltiples decisiones, el temperamento polifacético de la cláusula penal.
Así, en sentencia del 6 de marzo de 1961 señaló que ‗la finalidad de la cláusula penal es afirmar la ejecución de las obligaciones principalmente acordadas y por lo tanto ella no autoriza al deudor para exonerarse del cumplimiento de esas obligaciones‘. En sentencia de 7 de octubre de 1976 precisó que ella sirve distintas finalidades ‗tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios‘.
Y en fallo de 7 de junio de 2002 añadió que: ‗se halla concebida, como pacto constitutivo de una obligación accesoria que, por serlo, accede a otras obligaciones derivadas de un contrato cuyo cumplimiento precisamente garantiza. Y puede cumplir distintas funciones, según sea el designio de las partes que convienen en ella, entre las que se destaca, no solo por su importancia sino por ser pertinente a este caso, la de servir de medio para prefijar la indemnización de perjuicios que deriva del incumplimiento de las obligaciones del contrato respecto del cual se pacta‘ (…).
(Negrillas por fuera del texto original). “Débase asentar, por consiguiente, a modo de corolario, que en el ordenamiento patrio no puede reducirse la cláusula penal, simplemente, a un pacto antelado de indemnización de perjuicios, habida cuenta que, además de entrañar la sanción de un acto antijurídico, ella cumple otras funciones tales como la de apremiar al deudor y, según algunos, la de caucionar el cumplimiento de lo convenido”.
Culmina así la presentación de Acerca de la Cláusula Penal, una de las formas en que puede insertarse la responsabilidad en el contrato, que constituye una obligación accesoria a la obligación principal cuyo cumplimiento busca asegurarse en forma eficaz. 6.5 Excepción para la reducción de la cláusula penal pecuniaria. La Convocada propuso a título de excepción la reducción de la cláusula penal pecuniaria y para resolverlo el Tribunal hace las siguientes consideraciones.
Al respecto, el artículo 1596 del Código Civil trata el tema de la rebaja de pena por cumplimiento parcial, de la siguiente manera: “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”.
Como en el proceso se establecieron tanto el cumplimiento parcial de las obligaciones del contratista como el valor de los perjuicios ocasionados a FONADE por el incumplimiento parcial de aquel, efectivamente la Convocada tiene derecho a la reducción de la pena. Por tanto, la excepción habrá de prosperar. Y, el Tribunal, en el capítulo siguiente explicará la reducción, que además de la causa legal invocada por la Convocada, para tal disminución, deberá obedecer a otra razón adicional, como es la reducción de la pena pecuniaria que efectuó FONADE, en el cuadro que hace parte del contenido de la pretensión que se estudia (3ª de la demanda arbitral reformada), como enseguida se verá. El Tribunal destaca que la Convocada propuso igualmente y a título de excepción la genérica la cual al estar vacía de contenido, lleva a su desestimatoria.
Se dice vacía de contenido por cuanto está sustraída de materia para resolver; se limitó el excepcionante a decir. “Me permito solicitar que el Tribunal de Arbitramento declare las excepciones adicionales a las planteadas en este documento y que se encuentren suficientemente probadas en curso del proceso que nos ocupa” (Ver página 18 del memorial). 159 6.6 Cuantificación de los perjuicios por daño emergente y lucro cesante causados por el incumplimiento del contratista.
Enseguida el Tribunal transcribe el cuadro sustento de la pretensión 3ª donde puede apreciarse lo que la Convocante reclama en ella: 1 Anticipo pendiente por amortizar 1.101.964.888,00 2 Valor de la cláusula penal pecuniaria 109.504.999,00 3 Valor de reclamación efectuada a aseguradora confianza según comunicación No.2008EE20072 del 1 de octubre de 2008 (considerando la disminución) 937.678.667,00 3.1 Administrativos de FONADE 178.182.366,00 178.182.366,00 3.2 Total de incumplimiento 759.496.301,00 759.496.301,00 De los conceptos incluidos en el cuadro y de acuerdo con lo ya considerado sólo se demostraron los conceptos 1 y 2, correspondientes a “Anticipo pendiente por amortizar” y “Valor de la cláusula penal pecuniaria”, respecto de los cuales el Tribunal, más adelante, explicará su quantum.
Ahora es necesario recordar que el Tribunal concluyó, en la crítica probatoria, que no se demostró ningún otro tipo de perjuicio. Por consiguiente, se desestimarán las reclamaciones correspondientes al concepto 3 y sus sub numerales, esto es: “Valor de reclamación efectuada a aseguradora confianza según comunicación No.2008EE20072 del 1 de octubre de 2008 (considerando la disminución)”, concepto que para efectos de este laudo no constituye un perjuicio, pues la reclamación de Fonade a la aseguradora es ajena a la presente controversia. “Administrativos FONADE”.
Y “Total de incumplimiento” Ahora entrando al tema de la medición de los perjuicios, hay que tomar en cuenta que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1615 del Código Civil, “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”.
En este caso concreto, el deudor (la Convocada) fue constituido en mora el día de la notificación del auto admisorio de la demanda arbitral (artículo 1608 numeral 3º del Código Civil), el 28 de septiembre de 2011. Declarado por el Tribunal el incumplimiento parcial de las obligaciones del contratista, nace el derecho de la Convocante para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, en principio, en un monto del diez por ciento (10%) del valor total del contrato, como estimación anticipada y parcial de los perjuicios que se causen.
El texto de la cláusula es el siguiente: “CLÁUSULA NOVENA- CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento parcial o total de las obligaciones después de terminado el plazo de ejecución del contrato a cargo del CONTRATISTA, FONADE podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en un monto del diez por ciento (10%) del valor total del contrato, como estimación anticipada y parcial de los perjuicios que se causen, 160 sin perjuicio de que FONADE pueda solicitar al CONTRATISTA la totalidad del valor de los perjuicios causados en lo que excedan del valor de la cláusula penal pecuniaria.
PARÁGRAFO: El CONTRATISTA autoriza que FONADE descuente de las sumas que le adeude, los valores correspondientes a la cláusula penal pecuniaria.” De acuerdo con dicha cláusula, FONADE podía además, solicitar la totalidad del valor de los perjuicios causados en lo que excedieran del valor de la cláusula penal pecuniaria. El valor total del contrato ascendió, con sus adiciones, a la suma de $21.387’695.149 (dictamen financiero-contable página 9ª).
Por lo tanto y en principio, el valor de la cláusula penal pecuniaria, según se vio en la cláusula 9ª del contrato, equivaldría a la suma de $2.138’769.514,90, esto es el 10% del valor total del contrato. Pero, resulta que la Convocante limitó su exigencia por concepto de cláusula penal pecuniaria, es decir, la fijación anticipada y parcial de los perjuicios, a la suma de $109’504.999,00, como puede verse en el cuadro que acompaña la pretensión 3ª de la demanda arbitral.
Lo anterior implica que FONADE, por su conducta procesal de disminuir el cobro del valor de la cláusula penal pecuniaria a la suma de $109.504.990,00, hace que el Tribunal quede limitado a la misma suma, para el reconocimiento del monto reclamado a título de fijación anticipada y parcial de los perjuicios, toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto por la ley procesal en materia de congruencia: “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta”, conforme lo prescribe el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (inciso 2º).
Así las cosas y en consecuencia, FONADE tiene derecho a cobrar, a título de indemnización de perjuicios lo que se haya probado por tal concepto y que exceda al valor del cobro de la cláusula penal pecuniaria, la cual, se repite, FONADE limitó a la suma de “$109.504.990,00”. Ahora y por contera, como en la cláusula penal pecuniaria se pactó que FONADE también puede solicitar la totalidad del valor de los perjuicios causados en lo que excedan del valor de la cláusula penal pecuniaria, el Tribunal pasa a definir cuál fue el valor de los perjuicios históricos, causados a FONADE, por los incumplimientos y daños probados en contra de la Convocada.
Tal y como aparece ya considerado en punto anterior de este laudo, los perjuicios históricos sufridos por FONADE son: Por la no entrega en relación con el suministro de estantes de almacenamiento plástico, la suma de $2’997.112. Por la falta de amortización del anticipo, la suma de $1.001‟964.887. Por consiguiente, para el día 28 de septiembre de 2011, fecha en que el deudor (la Convocada) fue constituido en mora, el valor de los perjuicios históricos ascendía a la suma de $1.004’961.999.
Empero, por razón de lo antes considerado y debido a limitación que efectuó FONADE a título de fijación anticipada y parcial de los perjuicios, en la suma de $109’504.999,00, (como puede verse en el cuadro que acompaña la pretensión 3ª de la demanda arbitral), la condena total en contra de la Convoca partirá de la suma histórica de $1.004’961.999, por los siguientes conceptos y razones: La suma de $109.504.990,00 a título de fijación anticipada y parcial de los perjuicios. La suma de $895‟457.009 a título de los perjuicios causados, la cual corresponde a la parte de la suma total de dichos perjuicios, que excede del valor de la fijación anticipada y parcial de los perjuicios contenida en la cláusula penal pecuniaria, pactada en la cláusula novena del contrato de marras. 161 Con todo, la limitación indicada en la demanda de FONADE no le genera consecuencias negativas frente a la indemnización, toda vez que el Tribunal reconocerá el pago de la totalidad de los perjuicios demostrados.
Pasará el Tribunal a determinar a tiempo presente, esto es la fecha de este laudo, el daño emergente y el lucro cesante. Sobre esos conceptos el Código Civil enseña: “ARTICULO 1614. Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.
Ahora bien, para determinar el daño emergente actualizado para la fecha de este laudo, y como lo señala jurisprudencia autorizada del Consejo de Estado, se partirá del valor histórico del perjuicio ($1.004.961.999) y se le aplicarán los índices de precios al consumidor vigentes para el mes de septiembre de 2011 (índice inicial) cuando se constituyó en mora al deudor con la notificación del auto admisorio de la demanda, y el mes anterior a que se dicta este laudo (noviembre de 2013), por cuanto no se ha expedido el correspondiente al mes de diciembre.
Fórmula: Valor histórico x índice final Índice inicial Entonces, reemplazando en la fórmula: $1.004.961.999 x 113,68 = $1.054.398.523,73 108,35 TOTAL DAÑO EMERGENTE: $ 1.054.398.523,73 Ahora, para determinar el lucro cesante se tomará el valor histórico y se aplicará la tasa máxima de interés moratorio certificada por la Superfinanciera (art. 884 del Código de Comercio), durante el período comprendido entre el 28 de septiembre de 2011 (fecha de notificación del auto admisorio de la demanda) y el 30 de noviembre de 2013, calculados así: 162 TOTAL POR LUCRO CESANTE: $ 596.227.916.
Daño emergente ………………………………… $ 1.054.398.523,73 Lucro cesante ……………………………………… $ 596.227.916,00 TOTAL DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS: $ 1.650.626.439,73 El anterior dato económico corresponde entonces al total de la indemnización de perjuicios, por daño emergente y lucro cesante. 7. Definición sobre la pretensión cuarta de la demanda arbitral reformada Para definir esta pretensión el Tribunal trae de nuevo sus consideraciones, de la decisión a la excepción de indebida acumulación de pretensiones, en las cuales se explicó el porqué de su desestimación. Al respecto se sostuvo: El Tribunal encuentra, de la lectura de la transcripción de las súplicas formuladas por la Convocante, que no existe la indebida acumulación predicada, pues las formulaciones 3ª y 4ª no se excluyen.
Se aprecia que la demanda pretende en la pretensión 2ª la declaratoria de incumplimiento parcial de las obligaciones del contratista. En la 3ª pretensión se solicita la condena a la reparación integral a la cual tenga derecho por los siguientes conceptos: Interes Anual Efectivo No. Resol Interes cte Interés Interes Período No. de Superba Bancario Moratorio Capital Intereses acumulado Inicio Final días (1) 28/09/2011 30/09/2011 3 1047 18,63% 27,95% 1.004.961.999 2.037.568 2.037.568 01/10/2011 31/10/2011 31 1684 19,39% 29,09% 1.004.961.999 22.028.644 24.066.212 01/11/2011 30/11/2011 30 1684 19,39% 29,09% 1.004.961.999 21.310.562 45.376.774 01/12/2011 31/12/2011 31 1684 19,39% 29,09% 1.004.961.999 22.028.644 67.405.419 01/01/2012 31/01/2012 31 2336 19,92% 29,88% 1.004.961.999 22.564.325 89.969.744 01/02/2012 28/02/2012 28 2336 19,92% 29,88% 1.004.961.999 20.358.718 110.328.462 01/03/2012 31/03/2012 31 2336 19,92% 29,88% 1.004.961.999 22.564.325 132.892.787 01/04/2012 30/04/2012 30 465 20,52% 30,78% 1.004.961.999 22.411.549 155.304.336 01/05/2012 31/05/2012 31 465 20,52% 30,78% 1.004.961.999 23.167.147 178.471.483 01/06/2012 30/06/2012 30 465 20,52% 30,78% 1.004.961.999 22.411.549 200.883.032 01/07/2012 31/07/2012 31 984 20,86% 31,29% 1.004.961.999 23.507.063 224.390.095 01/08/2012 31/08/2012 31 984 20,86% 31,29% 1.004.961.999 23.507.063 247.897.158 01/09/2012 30/09/2012 30 984 20,86% 31,29% 1.004.961.999 22.740.256 270.637.415 01/10/2012 31/10/2012 31 1528 20,89% 31,34% 1.004.961.999 23.536.998 294.174.412 01/11/2012 30/11/2012 30 1528 20,89% 31,34% 1.004.961.999 22.769.204 316.943.616 01/12/2012 31/12/2012 31 1528 20,89% 31,34% 1.004.961.999 23.536.998 340.480.614 01/01/2013 31/01/2013 31 2200 20,75% 31,13% 1.004.961.999 23.397.223 363.877.836 01/02/2013 28/02/2013 28 2200 20,75% 31,13% 1.004.961.999 21.109.368 384.987.205 01/03/2013 31/03/2013 31 2200 20,75% 31,13% 1.004.961.999 23.397.223 408.384.428 01/04/2013 30/04/2013 30 605 20,83% 31,25% 1.004.961.999 22.711.300 431.095.728 01/05/2013 31/05/2013 31 605 20,83% 31,25% 1.004.961.999 23.477.119 454.572.847 01/06/2013 30/06/2013 30 605 20,83% 31,25% 1.004.961.999 22.711.300 477.284.147 01/07/2013 31/07/2013 31 1192 20,34% 30,51% 1.004.961.999 22.986.700 500.270.847 01/08/2013 31/08/2013 31 1192 20,34% 30,51% 1.004.961.999 22.986.700 523.257.547 01/09/2013 30/09/2013 30 1192 20,34% 30,51% 1.004.961.999 22.237.051 545.494.598 01/10/2013 31/10/2013 31 1779 19,85% 29,78% 1.004.961.999 22.493.747 567.988.345 01/11/2013 30/11/2013 30 1779 19,85% 29,78% 1.004.961.999 21.760.344 589.748.688 01/12/2013 09/12/2013 9 1779 19,85% 29,78% 1.004.961.999 6.479.228 596.227.916 163 Primero: Por el valor del anticipo pendiente por amortizar.
Segundo: Por el valor de la cláusula penal pecuniaria. Tercero: Por el valor de los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista. Cuarto: Todos los anteriores valores (1º a 3º) debidamente actualizados e indexados, liquidando además los intereses de mora que correspondan, a la tasa máxima legal del 31% anual. En la 4ª pretensión, pide adicionalmente que se declare, (no que se condene como lo entiende la Convocada), a la efectividad de la cláusula penal pecuniaria.
Además pide que se ordene que dentro de la liquidación del contrato de obra No. 2051965, se incluya el valor correspondiente a dicha cláusula penal pecuniaria, en la proporción que corresponda. Esas pretensiones, 3ª y 4ª, no se excluyen entre sí. La 3ª al pedir la declaratoria de incumplimiento se enlaza con la 4ª, sin excluirla; lo que busca la 4ª es el reconocimiento de que por el incumplimiento, que se pide declarar en la 3ª, se active la efectividad de la cláusula penal pecuniaria.
No se está cobrando doblemente; se pidió la formalización de que se haga efectiva, en la proporción que corresponda, la cláusula penal pecuniaria, pactada por las partes en la cláusula novena del contrato. Por lo tanto, atendiendo la pretensión 4ª, debidamente acumulada, se pasa a definirla. Contenido de la pretensión: “4. Que adicionalmente, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento parcial del contrato por parte del Consorcio del Norte, se declare la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, pactada por las partes en la cláusula novena del contrato, a favor de FONADE y se ordene que dentro de la liquidación del contrato de obra No. 2051965, se incluya el valor correspondiente a dicha cláusula penal pecuniaria, en la proporción que corresponda.
(Esta pretensión se mantiene igual)”. Decisión sobre la pretensión: Resulta necesario definir, como lo pide la súplica procesal, que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento parcial, hecha a propósito de la decisión relativa a la pretensión 2ª, el Tribunal declare que se activó la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, como en efecto se materializó en la medición hecha para definir la reparación de los perjuicios.
A tal ruego procesal, de declaración de que se activó la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, habrá de accederse, pero la última parte del mismo, esto es, la de que ―se incluya el valor correspondiente a dicha cláusula penal pecuniaria, en la proporción que corresponda‖ será materia de la resolución que adopte el Tribunal sobre la liquidación judicial del contrato, contenida en la pretensión primera, que se resolverá de última, como el Tribunal lo advirtió al inicio de las consideraciones, como necesidad, lógica jurídica, derivada de la forma como fue planteada. 8.
Definición sobre la pretensión primera de la demanda arbitral reformada. Para el Tribunal, la declaración pedida por la Convocante, de liquidación judicial del contrato litigioso, habrá de prosperar; empero se realizará de acuerdo con la plena prueba de los hechos que tuvo en cuenta el mismo Tribunal para resolver positivamente sobre las pretensiones que le prosperaron a la Convocante, pues esos fueron los extremos establecidos y controvertidos en el proceso arbitral, que respetan el debido proceso y permiten dispensar justica.
Por lo tanto el Tribunal, Partirá de los hechos que se demostraron procesalmente y que tienen incidencia real - sobre la liquidación, esto es: - sobre el valor del contrato, 164 - el valor total de lo ejecutado, - el total del anticipo entregado al contratista, - el valor del anticipo que amortizó el contratista y - el saldo pendiente por amortización a cargo del contratista y a favor de FONADE.
Y Concluirá con el saldo a favor de FONADE, correspondiente a los perjuicios demostrados y liquidados a su favor, referidos a la aplicación o efectividad de la cláusula penal pecuniaria y hasta el valor de los perjuicios probados a favor de la misma, de acuerdo con lo dicho en el capítulo sobre resolución de la pretensión 3ª (capítulo 6 del Título VIII de las consideraciones de este laudo).
Con arreglo a lo anterior, la liquidación judicial se realiza con los conceptos y valores correspondientes, que se relacionan a continuación: CONCEPTO VALOR Valor del contrato con sus adiciones $ 21.387.695. 149 Valor total ejecutado $ 19.577.805.353 Total anticipo entregado al contratista $ 8.894.153.683 Total del valor del anticipo amortizado por el contratista $ 7.892.188.796 Total del valor del anticipo no amortizado por el contratista $ 1.001.964.887 Aplicación de la cláusula penal pecuniaria e indemnización, hasta el máximo de los perjuicios demostrados (de acuerdo con los Capítulos 6.3 y 6.6 del Título VIII de este laudo) a Favor de FONADE y a cargo de la Convocada, para el día 9 de diciembre de 2013 $ 1.650.626.439,73 9.
Pronunciamiento sobre la pretensión quinta de la demanda arbitral reformada. En relación con la pretensión quinta de la demanda reformada de FONADE, en la cual solicita “Que se cite al presente proceso a la Compañía de Seguros ‗Confianza‘, de conformidad con la denuncia en pleito que se anexa a la demanda en documento aparte‖, el Tribunal encuentra que, en estricto rigor, no constituye una pretensión en los términos del Ordenamiento Procesal, que deba ser resuelta; ella es meramente una solicitud de vinculación de un tercero. Conforme fue descrito en el Capítulo de Antecedentes de este laudo, la solicitud de vinculación de la Compañía de Seguros Confianza S.A., fue aceptada y tramitada en forma legal.
Como quedó puntualizado, al cabo de dicho trámite, la Aseguradora llamada en garantía manifestó, como es su facultad, que “no adhería” al pacto arbitral y que, por consiguiente, se abstenía de concurrir al presente arbitraje, razón por la cual el Tribunal resolvió, mediante auto de 14 de febrero de 2013 y en atención a la manifestación de la aseguradora que fue llamada en garantía, continuar con el trámite, en los términos de la ley, sin la intervención de la de la llamada en garantía. Por las razones expuestas, el Tribunal estima que no es procedente resolver en este laudo sobre la petición contenida bajo la pretensión quinta de la demanda de FONADE, como quiera que, se reitera, se trata de una solicitud de índole procesal que se despachó en los términos del Código de Procedimiento Civil.
Enseguida entrará el Tribunal a definir la excepción que propuso FONADE a propósito de la demanda de reconvención. IX. EXCEPCIÓN PROPUESTA POR FONADE, SOBRE LA “CADUCIDAD DE LA ACCIÓN” FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. El fenómeno de la caducidad, consiste un término dentro del cual el actor debe hacer valer los derechos que un acto positivo a su favor radicó en la esfera patrimonial.
Se trata de una limitación en el tiempo determinada por el legislador, en la cual se autoriza el ejercicio de la acción para hacer 165 efectivo un derecho. La consecuencia legal que genera su vencimiento en el lapso establecido, es la extinción de la oportunidad prevista para demandar. Dentro de la lógica anterior, este instituto procesal se aplica por el sólo transcurso del tiempo, siendo inherente a su configuración la imposibilidad del ejercicio de la acción, la que se extingue enervando la competencia para el conocimiento de las pretensiones afectadas por sus efectos.
Por su parte, la reconvención es una pretensión que formula el demandado en contra del demandante original acumulando una acción a otra ya en trámite. El actor de la acción inicial se convierte en demandado, y el demandado a su vez en demandante. Como lo anota la doctrina236 ―consiste en el planteamiento de un nuevo litigio y de una nueva controversia, y por lo tanto, lleva al proceso a un terreno distinto.‖ Es claro entonces que la demanda de reconvención debe reunir los requisitos procesales de la acción, entre ellos, que no se haya extinguido por la caducidad, pues se trata de una distinta y separable de la demanda que dio inicio al litigio.
Al respecto, anota Carlos Betancur Jaramillo237: ―(…) cuando en un proceso arbitral o en uno ordinario el demandado formula demanda de reconvención, se enfrentan dos acciones con sus correspondientes demandas separadas e independientes; y los sujetos procesales al actuar así, por permisión legal, le imponen al juez, por razones de economía procesal, la obligación de proveer sobre las mismas.‖ Así las cosas, una vez analizado el acervo probatorio obrante en el proceso procede el Tribunal a resolver la excepción propuesta de la siguiente manera: 1.
La caducidad en el caso concreto. Al contestar la demanda de reconvención, la convocante luego de oponerse a todas las pretensiones formuladas por la Convocada (miembros del que fue Consorcio del Norte), propuso la excepción de caducidad de la acción. Sobre su oportunidad y sustentación, expuso que la demanda presentada por la Convocada se hizo superando el término de caducidad previsto en el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. Si nos remitimos al Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984), vigente para cuando se demandó, el término de la caducidad de las acciones relativas a los contratos depende del presupuesto normativo establecido por el legislador.
El contrato suscrito entre FONADE y el Consorcio del Norte el 12 julio de 2005238, tuvo por objeto la Construcción del Nuevo Hospital “Timothy Britton” del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Sobre su liquidación en la cláusula octava las partes estipularon: “CLÁUSULA OCTAVA- LIQUIDACIÓN: El presente contrato se liquidará por parte de FONADE dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación, mediante acta firmada de común acuerdo por las partes contratantes, que contendrá un balance sobre la ejecución del contrato y los pagos realizados al CONTRATISTA y los acuerdos a que lleguen las partes sobre la ejecución del contrato.
PARÁGRAFO: los recursos sin ejecutar serán reintegrados a FONADE”. Significa lo anterior que su naturaleza jurídica es la de un contrato de obra, que según lo señalado en la cláusula vigésima es de aquellos que se rigen por el derecho privado, y que debe ser liquidado, pues es de tracto sucesivo. Es decir, que a la caducidad de la acción, le correspondía el término de 2 años contados a partir de la fecha en que feneció el plazo de 4 meses convenido por las partes para liquidar el contrato de mutuo acuerdo.
Al ser un acuerdo contractual de régimen privado, la liquidación unilateral no fue expresamente pactada, por lo tanto, no es cláusula excepcional a favor de la entidad. Así, los 2 meses señalados 236 Devis Echandía Hernando. Compendio de Derecho procesal, Tomo I, pág. 438. Editorial ABC 1985. 237 Betancur Jaramillo Carlos. Derecho Procesal Administrativo, pág. 334.
Editorial Señal Editora. 238 Cuaderno de Pruebas 2, folios 409 a 416. 166 para el efecto en el literal d), numeral 10, del artículo 136 del C.C.A no son aplicables al caso en examen. Ahora bien, obra en el expediente acta de terminación del 31 de agosto de 2007239. No obstante, las partes acordaron extender su ejecución dos meses más como se verifica con el acta de entrega y recibo final del contrato de fecha 30 de octubre de 2007240, suscrita por el representante legal del contratista y por el representante del interventor.
Entonces, la fecha de terminación corresponde a esta última, pues en dicho momento cesó formalmente la ejecución del objeto contractual, como se ha explicado a lo largo de las consideraciones de este Laudo. Atendiendo a lo anterior, y según lo previsto en la cláusula octava del contrato, a partir del 30 de octubre de 2007 corrieron los 4 meses previstos para efectuar de común acuerdo su liquidación. Es decir que hasta el 28 de febrero de 2008 las partes podían hacer uso de esta oportunidad contractual.
Ante su vencimiento sin lograrlo, comenzaron a correr los 2 años señalados en la norma, como término de caducidad de la acción contractual, los cuales vencieron el 28 de febrero de 2010. En el expediente, según escrito visible a folios 279 a 298 del cuaderno principal, la Convocada dentro del término para contestar la demanda formuló la demanda de reconvención el 12 de octubre de 2011, y su reforma el 9 de abril de 2012.
Así las cosas, encuentra el Tribunal que prospera la excepción de caducidad propuesta por la parte convocante (en su calidad de reconvenida), en tanto del análisis anterior se concluye que fue presentada un año, siete meses y 12 días después del vencimiento del plazo de caducidad de la acción contractual, aplicable al caso sub judice, de conformidad con el literal d), numeral 10, del artículo 136 del C. C. A, y bajo el entendimiento, como se explicó anteriormente, de que al proponer la demanda y la reconvención se trata del ejercicio de dos acciones diferentes.
X. JURAMENTO ESTIMATORIO. Para la época de la admisión de la demanda, esto es el 28 de septiembre de 2011241, ya había entrado a regir la ley 1395 de 12 de julio 2010, que modificó entre otros el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, pues su artículo 112 señaló como momento de entrada en vigor el de su promulgación, la cual ocurrió el mismo 12 de julio de 2010, cuando fue insertada en el Diario Oficial No. 47.768.
El juramento estimatorio lo contempla de la siguiente manera: ―ARTÍCULO 211. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión. ―Si la cantidad estimada excediere del treinta por ciento (30%) de la que resulte en la regulación, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.‖ (Artículo 100º ley 1395 de 2010).
Partiendo del contenido del artículo y mirando el proceso, se concluye que el juramento estimatorio hecho en la demanda arbitral si bien fue objetado por la parte Convocada, al proponer la excepción de indebida cuantificación del perjuicio, ésta fue desestimada, y además el Tribunal no ordenó su regulación, pues no consideró que la estimación, hecha en la demanda, fuera notoriamente injusta, ni sospechó fraude o colusión. XI.
COSTAS. 239 Cuaderno de Pruebas 2, folios 35 a 36. 240 Cuaderno No 3, folios 246 a 279. 241 Acta No. 1, folios 250 a 253 del Cuaderno Principal Nº 1. 167 En materia de costas hay dos aspectos a tratar:
PRIMERO: por tratarse este juicio de un asunto iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales, le es aplicable a este proceso la regulación en materia de costas previstas en el C. C. A. ―ARTÍCULO 171. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.” (Negrillas por fuera del texto original).
La condena en costas tiene como supuesto de hecho la conducta subjetiva de las partes, o de alguna de ellas. En tal sentido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado242 sostiene: ―(…) Es claro que el legislador no ha querido aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y, por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino la conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración (de justicia) y para la parte vencedora.” Igualmente la jurisprudencia constitucional señala:243 “El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo es una norma especial redactada ad hoc para regular lo relativo a la condena en costas dentro del proceso contencioso administrativo, de cuya lectura se deduce inequívocamente la voluntad legislativa de condicionar la condena en costas a la evaluación de la conducta procesal de las partes.
Por ello, debe entenderse que esta disposición define un carácter subjetivo de la responsabilidad por el reembolso de dichas costas, es decir una responsabilidad que sólo opera cuando existe una conducta reprochable atribuible a la parte vencida. Por ser una disposición especial, prevalece sobre cualquier otra que regule el mismo asunto en otros asuntos (…).” Descendiendo al caso concreto, como el Tribunal no observó dentro de este juico arbitral que la Convocada haya incurrido en conducta abusiva resolverá que no hay lugar a condenarla en costas.
SEGUNDO: ahora bien, dado que las sumas de gastos y honorarios fijados por el Tribunal en el auto de 15 de febrero de 2012 fueron pagadas en su totalidad por la Convocante, en tanto que la Convocada no atendió la obligación a su cargo en esta materia, se dará aplicación a lo previsto en el inciso 3º del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, que dispone que ante el no pago, por una de las partes de las sumas fijadas a su cargo, ―se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas‖.
Revisado el expediente, se observa que la Convocante pagó el 7 de marzo de 2012 la suma de $156.005.697 correspondiente a la parte de los gastos y honorarios a cargo de la Convocada; motivo por el cual, desde el 7 de marzo de 2012 y hasta la fecha del pago se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada sobre la suma indicada que fue pagada por FONADE.
Estudiados todos los puntos traídos al juicio, los que por ley le corresponden al fallador, así como el Concepto Final emitido por el Agente del Ministerio Público, el Tribunal procede a dictar las siguientes resoluciones. CAPÍTULO TERCERO: PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO- FONADE, por una parte, y por la otra, las sociedades CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO LTDA., SOCITEC LTDA., OBRAS Y DISEÑOS S.A. y PIZANO PRADILLA 242 Sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente 10.775. 243 Sentencia C-43 de 27 de enero de 2004. 168 CARO RESTREPO LTDA. como integrantes que fueron del Consorcio del Norte, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: Declarar infundadas las objeciones por error grave al dictamen pericial técnico formuladas por FONADE. Por lo tanto, ordenar a CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO LTDA., SOCITEC LTDA., OBRAS Y DISEÑOS S.A. y PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA. (antes integrantes del Consorcio del Norte) a pagar al perito Carlos Ortega Dávila la proporción de honorarios que le corresponde y disponer que el Presidente del Tribunal haga entrega del cheque girado por la Convocante a nombre del perito, dejando su respectiva constancia.
SEGUNDO: No declarar probadas las tachas por sospecha que se adujeron frente a los testigos, Ricardo Arturo Molina García y Jorge Alfonso Molina García, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
TERCERO: Declarar que no prosperan las excepciones interpuestas por las sociedades CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO LTDA., SOCITEC LTDA., OBRAS Y DISEÑOS S.A. y PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA. (antes integrantes del Consorcio del Norte), salvo la denominada “reducción de la cláusula penal pecuniaria”, la cual se declara probada, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: Declarar que las sociedades CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO LTDA., SOCITEC LTDA., OBRAS Y DISEÑOS S.A. y PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA. (antes integrantes del Consorcio del Norte) incumplieron parcialmente sus obligaciones en el Contrato de Obra No. 2051965, celebrado con FONADE, en los términos precisados en la parte motiva de este laudo.
QUINTO: En consecuencia, condenar a las sociedades CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO LTDA., SOCITEC LTDA., OBRAS Y DISEÑOS S.A. y PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA. (antes integrantes del Consorcio del Norte), a pagar a FONADE, la suma de un mil seiscientos cincuenta millones seiscientos veintiséis mil cuatrocientos treinta y nueve pesos con setenta y tres centavos ($ 1.650.626.439,73), suma que incluye los conceptos reconocidos, la actualización dineraria y el lucro cesante del capital debido, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.
SEXTO: La condena impuesta será cumplida en los términos legales y devengará intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del Laudo y hasta la fecha efectiva del pago.
SÉPTIMO: Declarar que se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y se tuvo en consideración en la liquidación del contrato.
OCTAVO: Tener por liquidado el Contrato de Obra No. 2051965 de 12 de julio de 2005, en los términos consignados en la parte motiva de este laudo.
NOVENO: Por las razones expuestas en la parte motiva, negar todas las restantes pretensiones de la demanda arbitral.
DÉCIMO: Declarar probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por FONADE al contestar la demanda de reconvención.
DÉCIMO PRIMERO. Sin perjuicio de la obligación legal de CM CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO LTDA., SOCITEC LTDA., OBRAS Y DISEÑOS S.A. y PIZANO PRADILLA CARO RESTREPO LTDA. (antes integrantes del Consorcio del Norte), de reembolsar a FONADE la suma de dinero consignada por ésta por concepto de los gastos legales del arbitraje en la proporción a su cargo junto con los intereses moratorios en la forma dispuesta por la ley, no imponer condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva. 169 DÉCIMO SEGUNDO: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo con las constancias de ley (artículo 115, 2 del Código de Procedimiento Civil), con destino a cada una de las Partes, y copias simples al señor Agente del Ministerio Público y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DÉCIMO TERCERO: Ordenar que, una vez en firme esta providencia, se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá, para lo cual se previene a las partes sobre su obligación de suministrar los fondos que resulten necesarios en caso de que no sean suficientes aquellos que integran la partida correspondiente. De llegar a existir algún remanente en dicha partida, los fondos se restituirán a FONADE, que sufragó en su totalidad los honorarios y gastos del Tribunal.
DÉCIMO CUARTO: Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y del Secretario. El Presidente procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal.
DÉCIMO QUINTO: Disponer que por Secretaría se libren copias de esta providencia con destino a la Fiscalía General de la Nación y al Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE. Esta providencia quedó notificada en audiencia. CARLOS EDUARDO MEDELLÍN BECERRA Presidente MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ Árbitro FERNANDO MONTOYA MATEUS Árbitro FERNANDO PABÓN SANTANDER Secretario