TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA LAUDO ARBITRAL Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal Arbitral a proferir el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral surtido entre las sociedades SILUANES Y CIA. S.A.S., como parte convocante, y BHS HOTELES S.A.S., como parte convocada, relacionadas con la impugnación de las decisiones contenidas en el Acta No. 16 de Asamblea General de Accionista Extraordinaria del diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
I.
ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES Las partes son personas jurídicas, plenamente capaces, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, así: 1.1. Parte convocante La parte convocante es SILUANES Y CIA. S.A.S., sociedad comercial constituida mediante documento privado del 16 de junio de 2011 de la asamblea constitutiva, registrado en la Cámara de Comercio de Pereira bajo el número 1044264 del libro IX del registro mercantil el 6 de marzo de 2017, domiciliada en la ciudad de Pereira, con número de identificación tributaria NIT No. 900.4510949-3, representada legalmente por el señor JOSE AUGUSTO SILUAN LONDOÑO, todo lo cual se encuentra acreditado conforme al certificado de existencia y representación legal aportado con la demanda arbitral que reposa en el TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA expediente virtual del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá1.
En este trámite arbitral, la sociedad convocante se encuentra debidamente representada por apoderado judicial de conformidad con el poder obrante en el expediente virtual del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá2. 1.2. Parte convocada La parte convocada en el presente trámite arbitral es BHS HOTELES S.A.S., sociedad comercial constituida documento privado del 11 de diciembre de 2017, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá bajo el número 02285752 en el libro IX, el 18 de diciembre de 2017, domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., con número de identificación tributaria NIT No. 901.140.200-5, representada legalmente por el señor KAREN LUCIA CORREDOR ROSAS, todo lo cual se encuentra acreditado conforme al certificado de existencia y representación legal aportado con la demanda arbitral que reposa en el expediente virtual del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá3.
En este trámite arbitral, la sociedad convocante se encuentra debidamente representada por apoderado judicial de conformidad con el poder obrante en el expediente virtual del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá4.
2. ORIGEN DE LA CONTROVERSIA La impugnación de las decisiones tomadas en la reunión extraordinaria de la Asamblea General de la convocada sociedad BHS HOTELES S.A.S., realizada el diecinueve (19) de 1 Ver archivo PDF 06 del Cuaderno Principal No.1. 2 Ver archivo PDF 03 del Cuaderno Principal No. 1. 3 Ver archivo PDF 01 del Cuaderno Principal No. 1. 4 Ver archivo PDF 07 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA octubre de dos mil veintiuno (2021), contenidas en el Acta No. 16 de la misma fecha, pues la convocante SILUANES y CIA S.A.S., que es accionista de la sociedad convocada, argumenta que la convocatoria no se hizo dentro del término previsto en los Estatutos.
3. EL PACTO ARBITRAL El artículo 31 de los Estatutos Sociales de la sociedad BHS HOTELES S.A.S. del 11 de diciembre de 2017, establece que la solución de “Todas las diferencias que ocurran a los accionistas entre sí, o con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de la asamblea con fundamento en cualquiera de las causas legales, será resuelta por un Tribunal Arbitral, compuesto por un árbitro que decidirá en derecho, designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal, sesionará en el Centro antes mencionado y se sujetará a las tarifas y reglas de procedimiento vigentes en él para el momento en que la solicitud de arbitraje sea presentada”5.
4. EL TRÁMITE ARBITRAL 4.1. La demanda arbitral. La demanda junto con todos sus anexos fue presentada el 17 de diciembre de 2021, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá6. 4.2. Nombramiento de los árbitros. 5 Ver archivo PDF 02 del Cuaderno de Pruebas No. 1 6 Ver archivo PDF 04 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Mediante sorteo público se designó al doctor JORGE EDUARDO OVALLE USECHE como Árbitro Único del presente trámite arbitral7. Comunicada la designación el Árbitro Único la aceptó dentro del término previsto8. 4.3.
Instalación del Tribunal de Arbitramento y notificación de la demanda. El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 24 de febrero de 20229. Se designó como Secretaria a la doctora JOHANNA SINNING BONILLA, integrante de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien tomó posesión de su cargo dentro de la oportunidad legal, atendiendo al deber de información consagrado legalmente10.
Así mismo, en esta providencia, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se reconoció personería a los apoderados de la parte convocante y de la parte convocada, respectivamente. Acto seguido, dentro de la misma audiencia, evaluada la demanda arbitral de cara al cumplimiento de los requisitos formales consagrados en el artículo 82 del CGP, se inadmitió por las razones indicadas en el Auto No. 2 del 24 de febrero de 2022 (Acta No.1.)11.
Subsanada en debida forma y dentro de la oportunidad legal12, se admitió la demanda arbitral mediante Auto No. 3 del 22 de marzo de 2022 (Acta No.2)13, providencia notificada por Secretaria el 23 de marzo de 2022, corriendo traslado a la parte convocada por el término legal de veinte (20) días hábiles14. 7 Ver archivo PDF 12 del Cuaderno Principal No. 1. 8 Ver archivo PDF 13 del Cuaderno Principal No. 1. 9 Ver archivo PDF 14 del Cuaderno Principal No. 1. 10 Ver archivo PDF 19 del Cuaderno Principal No. 1. 11 Ver archivo PDF 15 del Cuaderno Principal No. 1. 12 Ver archivo PDF 20 y 21 del Cuaderno Principal No. 1. 13 Ver archivo PDF 22 del Cuaderno Principal No. 1. 14 Ver archivos PDF 23 y 24 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 4.4. Contestación de la demanda. El 21 de abril de 2022, la parte convocada contestó oportunamente la demanda, formuló excepciones de mérito y solicitó pruebas15. De las excepciones de mérito presentadas por la convocada, el 22 de abril de 2022 por Secretaría se corrió traslado a la parte convocante por el término de cinco (5) días hábiles16.
Sin embargo, dentro de dicho término no se presentó escrito alguno por parte de la parte convocante descorriéndolo. 4.5. Audiencia de conciliación y fijación de honorarios. En consideración a que las partes no presentaron ante el Tribunal Arbitral solicitud conjunta para llevar a cabo audiencia de conciliación dentro del presente trámite, en los términos del artículo 2.36 del Reglamento de Procedimiento Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante Auto No. 4 del 5 de mayo de 2022 (Acta No. 3)17, se fijó el día 12 de mayo de 2022 para celebrar la audiencia de fijación de honorarios, notificado por Secretaría el 6 de mayo de 202218.
El 12 de mayo de 2022, el Tribunal estableció el monto de los honorarios y gastos, mediante Auto No. 5, confirmado por Auto No. 6 de la misma fecha (Acta No. 4)19, los cuales fueron oportunamente consignados en su totalidad por la parte convocante20, luego de la manifestación de la parte convocada de la imposibilidad de efectuar el pago del 50% a su cargo21.
No obstante, durante el transcurso del término para efectuar el pago correspondiente, las partes, de manera conjunta, solicitaron la suspensión del proceso del 23 15 Ver archivos PDF 25 y 26 del Cuaderno Principal No. 1. 16 Ver archivo PDF 27 del Cuaderno Principal No. 1. 17 Ver archivo PDF 28 del Cuaderno Principal No. 1. 18 Ver archivo PDF 29 del Cuaderno Principal No. 1. 19 Ver archivo PDF 31 del Cuaderno Principal No. 1. 20 Ver archivos PDF 02, 03, 04 y 05 del Cuaderno de Administración de Gastos del expediente digital. 21 Ver archivos PDF 35 y 36 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA de mayo de 2022 hasta el 21 de junio del 202222.
En tal sentido, el Tribunal Arbitral, mediante Auto No. 7 del 27 de mayo de 2022 (Acta No. 5), se pronunció23, providencia que se notificó por Secretaría el 31 de mayo de 202224. El 13 de julio de 2022, mediante Auto No. 8 (Acta No.6) 25, se fijó fecha para la celebración de la Primera Audiencia de Trámite, providencia notificada por Secretaria el 14 de julio de 202226. 4.6.
Primera audiencia de trámite. El 21 de julio de 2022, se realizó la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal asumió competencia, mediante Auto No. 9, sin perjuicio de lo que se decidiera en el presente laudo, para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes de que dan cuenta la demanda arbitral y su contestación, providencia contra la cual no se interpuso recurso alguno (Acta No. 7)27.
A continuación, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda arbitral y en la contestación, mediante Auto No. 10 (Acta No. 7)28. 4.7. Pruebas del trámite arbitral. Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: 4.7.1. Documentales. 22 Ver archivos PDF 31 y 32 del Cuaderno Principal No. 1. 23 Ver archivo PDF 33 del Cuaderno Principal No. 1. 24 Ver archivo PDF 34 del Cuaderno Principal No. 1. 25 Ver archivo PDF 37 del Cuaderno Principal No. 1. 26 Ver archivo PDF 38 del Cuaderno Principal No. 1. 27 Ver archivo PDF 39 del Cuaderno Principal No. 1. 28 Ídem.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna: (i) los documentos aportados por la parte convocante junto con la demanda arbitral y su subsanación; y, (ii) los documentos aportados por la parte convocada junto con la contestación a la demanda.
Estos documentos se incorporaron al expediente y obran en el Cuaderno de Pruebas No. 2 del expediente digital del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 4.7.2. Interrogatorio de parte. El 1º de agosto de 2022, se practicó el interrogatorio de parte rendido por el represente legal de la parte convocante, señor JOSÉ AUGUSTO SILUAN LONDOÑO. La grabación y transcripción de esta declaración se incorporó al expediente (Acta No. 8)29.
Dentro de la misma audiencia y previo al cierre probatorio, mediante Auto No. 12, el Tribunal ordenó a la parte convocada para que en un término no superior a tres (3) días expidiese con destino al expediente, copia auténtica del Acta No. 16 del 19 de octubre de 2021 que reposa en su libro del accionistas y que corresponde a la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad BHS HOTELES S.A.S., celebrada en dicha fecha, junto con la copia de todos los documentos que fueron radicados ante la Cámara de Comercio de Bogotá para su correspondiente registro, así como un certificado de existencia y representación legal de BHS HOTELES S.A.S. de expedición reciente de la Cámara de Comercio de Bogotá en la que se evidencie el registro del acta en cuestión (Acta No. 8)30.
Orden que hubo de reiterarse por el Tribunal mediante Auto No. 13 del 18 de agosto de 2022 (Acta No. 9)31, notificado por Secretaria en la misma fecha32, para su atención por parte de la convocada33. 29 Ver archivo PDF 42 del Cuaderno Principal No. 1. 30 Ídem. 31 Ver archivo PDF 45 del Cuaderno Principal No. 1. 32 Ver archivo PDF 46 del Cuaderno Principal No. 1. 33 Ver archivos PDF 47 y 48 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 4.8. Control de Legalidad. En audiencia celebrada el 26 de agosto de 2022, se realizó el cierre de la etapa probatoria del presente trámite, mediante Auto No. 14 (Acta No. 10)34, previo realizar el control de legalidad sobre todas las actuaciones surtidas hasta la fecha sin identificar vicio alguno que pudiese configurar causal de nulidad; y se fijó fecha para la celebración de la audiencia de alegatos de conclusión. 4.9.
Alegatos de conclusión. El 26 de septiembre de 2022, se surtió la audiencia de alegatos de conclusión (Acta No.11)35, previo a realizar el control de legalidad sobre las actuaciones llevadas a cabo hasta la fecha, estableciendo haber practicado todas las pruebas oportunamente decretadas sin haber incurrido en causal de nulidad alguna.
Los apoderados de las partes formularon oralmente sus planteamientos finales, y adicionalmente entregaron escritos con el resumen de los alegatos que forman parte del expediente36. 4.10. Audiencia para Laudo. Mediante Auto No. 16 del 26 de septiembre de 2022 (Acta No. 11)37, el Tribunal fijó fecha y hora para la audiencia de lectura del presente laudo arbitral, esto es, para el viernes, 2 de diciembre de 2022. 34 Ver archivo PDF 49 del Cuaderno Principal No. 1. 35 Ver archivo PDF 50 del Cuaderno Principal No. 1. 36 Ver archivos PDF 51 y 52 del Cuaderno Principal No. 1. 37 Ver archivo PDF 50 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente proceso es de seis (6) meses, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inició a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el día 21 de julio de 2022. En los términos del artículo 2.44 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, han transcurrido cuarenta y cuatro (44) días corrientes hasta la fecha de la presente acta desde la Primera Audiencia de Trámite celebrada el 21 de julio de 2022.
Considerando las suspensiones decretadas de veintiocho (28) días corrientes del 29 de agosto de 2022 hasta el 25 de septiembre de 2022 (Auto No. 15 en Acta No. 10); y de treinta (30) días corrientes del 27 de septiembre de 2022 al 27 de noviembre de 2022 (Auto No. 16 en Acta No. 11), para una total de cincuenta y ocho (58) días corrientes de suspensión que, con ese mismo carácter de días corrientes, se adicionan al plazo de duración del proceso, el término de seis (6) meses del presente trámite arbitral se extiende hasta el 17 de marzo de 2023.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo se hace de manera oportuna y dentro del término consagrado en la ley. II. PRESUPUESTOS PROCESALES E INEXISTENCIA DE NULIDADES PROCESALES Los presupuestos procesales para que el Tribunal pueda realizar el estudio de fondo de la controversia se encuentran plenamente reunidos, toda vez que las partes, SILUANES Y CIA S.A.S. como parte convocante, y el BHS HOTELES S.A.S., como parte convocada, (i) son TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA plenamente capaces, (ii) sus apoderados cuentan con poder suficiente para comparecer al proceso, (iii) la competencia del Tribunal está claramente determinada por el pacto arbitral y el Auto No. 9 del 21 de julio de 2022 (Acta No. 7) y que no fue recurrido por las partes;
(iii) y tanto la demanda arbitral como el escrito de contestación de la demanda cumplen con las exigencias legales.
2.1. SÍNTENSIS DE LA CONTROVERSIA El problema jurídico se concreta en la validez de las decisiones adoptadas en la Asamblea General de Accionistas Extraordinaria del 19 de octubre de 2021 de la parte convocada, plasmadas en el Acta No. 16 de la misma fecha, la cual fue inscrita ante la Cámara de Comerio de Bogotá, el 21 de octubre de 2021, bajo el número 0275484 del libro IX, que la parte convocante impugna por considerar que dicha asamblea no se convocó cumpliendo los requisitos estatutarios de la convocada. 2.1.1.
Pretensiones de la Demanda Arbitral. La parte convocante formuló las siguientes pretensiones en la demanda arbitral: “PRIMERA.- Se declare por parte del Tribunal de Arbitramento, la nulidad de las decisiones tomadas por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad BHS HOTELES S.A.S., llevada a cabo el 19 de octubre de 2021, consignadas en el Acta No. 16 del 19 de octubre de 2021, mediante las cuales se aprobó: “1.
Ratificación de los Estados Financieros Re expresado [sic] con cierre al 31 de diciembre de 2018. “2. Ratificación de los Estados Financieros con cierre al 31 de diciembre del 2019 [sic]. “3. Ratificación de los Estados Financieros con cierre al 31 de diciembre del 2020 [sic]. “4. Renuncia y aprobación del Informe de Gestión del Representante Legal “5.
Nombramiento de Representante Legal “6. Elaboración del acta de reunión, lectura y aprobación de la misma. TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA “SEGUNDA.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene cancelar el registro en la Cámara de Comercio del Acta No. 16 del 19 de octubre de 2021, efectuado con fecha 21 de octubre de 2021, bajo el número 0275484 del libro IX.
“TERCERA.- Se condene en costas del proceso y en agencias de derecho [sic] a la sociedad BHS HOTELES S.A.S.” Los hechos que sustentan las pretensiones transcritas son los especificados en la demanda, y pueden resumirse de la siguiente manera: a) A través de reunión de la Asamblea General de Accionistas de BHS Hoteles S.A.S., celebrada el 27 de febrero de 2018, que consta en el Acta No. 2 de la misma fecha, se aprobó de manera unánime la modificación al artículo 17 de los Estatutos Sociales que regula, precisamente, las convocatorias de asamblea general de accionistas.
Tal modificación consistió en que las convocatorias para la celebración de cualquier tipo de reunión de este órgano societario debían realizarse con una antelación mínima de quince (15) días hábiles a su celebración, y que debía formalizarse mediante una comunicación escrita dirigida a cada uno de sus accionistas con tal antelación. b) El Acta No. 2 del 27 de febrero de 2018 no se inscribió en el registro mercantil pero tiene plenos efectos entre sus accionistas con fundamento en los artículos 158, 186 y 188 del Código de Comercio. c) Para la celebración de la Asamblea General de Accionistas Extraordinaria que se llevó a cabo el 19 de octubre de 2021, la convocatoria se realizó con tan solo cinco (5) días hábiles de antelación, toda vez que la citación a sus accionistas se hizo vía correo electrónico el 8 de octubre de 2021.
Esta reunión consta en el Acta No. 16 de la misma fecha, la cual fue inscrita en el registro mercantil ante la Cámara de Comercio de Bogotá, el 21 de octubre de 2021, bajo el número 0275484 del libro IX. TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA d) Las decisiones que se adoptaron en la Asamblea General de Accionistas Extraordinaria del 19 de octubre de 2021, que consta en el Acta No. 16 de la misma fecha, entre otras, consistieron en la (i) “Ratificación de los Estados Financieros Re expresados con cierre al 31 de diciembre de 2018”, (ii) “Ratificación de los Estados Financieros con cierre al 31 de diciembre de 2019”, (iii) “Ratificación de los Estados Financieros con cierre al 31 de diciembre de 2020”, (iv) “Renuncia y aprobación del Informe de Gestión del Representante Legal”, y (v) “Nombramiento de Representante Legal.” (…). e) Al no haberse atendido los requisitos estatuidos para la convocatoria de la reunión extraordinaria de la Asamblea General de Accionistas celebrada el 19 de octubre de 2021, y que consta en el Acta No. 16 de la misma fecha, la parte convocante impugna la validez de las decisiones adoptadas en la misma instaurando el presente trámite arbitral. 2.1.2.
Excepciones de Mérito a las Pretensiones de la Demanda Arbitral. Según se indicó en el capítulo de antecedentes, BHS HOTELES S.A.S. dio oportuna contestación a demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros. Además, formuló excepciones de mérito que presentó como: (i) La Convocatoria se efectuó conforme a los estatutos que se encontraban consignados en Cámara de Comercio;
(ii) se cumplió con el quorum deliberatorio; y (iii) Buena fe. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal se ocupará ahora del estudio y decisión de las pretensiones de la demanda y de las excepciones de mérito, de acuerdo con las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y a las normas jurídicas aplicables al caso, en los siguientes términos: TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 3.1.
Consideraciones Preliminares. Basado en el problema jurídico planteado en la demanda y en la contestación de la demanda y que se describió anteriormente, el Tribunal expondrá inicialmente unas consideraciones sobre temas que constituyen el escenario para resolver el conflicto. 3.1.1. Convocatoria. De acuerdo con la normatividad vigente, los asociados se reúnen en Asamblea Extraordinaria cuando sean convocados por los administradores, el Revisor Fiscal, la entidad que ejerce el contrato permanente sobre la sociedad o la Superintendencia de Sociedades.
Se entiende por administradores, según el Artículo 22 de la ley 222 de 1995, el Representante Legal, el Liquidador, el Factor, los Miembros de Juntas o Consejos directivos, y quienes señalen los Estatutos. En el caso sub examine, la convocatoria la hizo la señora gerente de Villarreal y Gaona Asociados S.A.S., sociedad que era para la época la representante legal de BHS Hoteles S.A.S. (Cuaderno de Pruebas No.2).
Para hacer la respectiva convocatoria, debe utilizarse el mecanismo de comunicación ordenado en los Estatutos, como correo, fax, e-mail, por ejemplo, para lo cual es importante dejar prueba de la citación. Si no existiere estipulación sobre el particular, la Convocatoria debe realizarse en un diario de circulación en el domicilio principal de la sociedad, y, si es reunión de Asamblea Extraordinaria en el aviso debe incluirse el orden del día, según el Art. 424 del Código de Comercio.
En el caso que nos ocupa, la Convocatoria se hizo en comunicación escrita enviada por correo electrónico para la reunión de la Asamblea General Extraordinaria que se realizaría virtualmente, mediante la aplicación Zoom. TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Cuando deban aprobarse balances de fin de ejercicios, la Convocatoria debe hacerse por lo menos con quince días hábiles de anticipación. Si la Convocatoria es para temas distintos al mencionado, dicha Convocatoria podrá hacerse con una anticipación de cinco días comunes (Artículo. 424 del Código de Comercio).
En las Sociedades Anónimas Simplificadas, la Asamblea se convocará con una antelación mínima de cinco días hábiles, aún en las reuniones en que deban aprobarse los balances de fin de ejercicio, a no ser que en dichas sociedades exista norma estatutaria diferente. En relación con la convocatoria, el Art. 424 del Código de Comercio expresa: “ARTÍCULO 424. <CONVOCATORIA A LAS REUNIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS>.
Toda convocatoria se hará en la forma prevista en los estatutos y, a falta de estipulación, mediante aviso que se publicará en un diario de circulación en el domicilio principal de la sociedad. Tratándose de asamblea extraordinaria en el aviso se insertará el orden del día. Para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, la convocatoria se hará cuando menos con quince días hábiles de anticipación. En los demás casos, bastará una antelación de cinco días comunes.” Como puede observarse, la norma nos remite directamente a los Estatutos, y solamente cuando no haya estipulación sobre el particular, se aplicara el artículo 424 del Código de Comercio.
El artículo 17 de los estatutos de BHS HOTELES S.A.S, fue reformado el 27 de febrero de 2028, según consta en el acta No.2 de la Asamblea General de la misma fecha (Cuaderno de Pruebas No.2) y ordena: “Artículo 17°. Convocatoria a la asamblea general de accionistas. La asamblea general de accionistas podrá ser convocada a cualquier reunión por ella misma o por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escritura dirigida a cada accionista con una antelación mínima de quince (15) días hábiles.
En la primera convocatoria podrá incluirse igualmente la fecha en que habrá de realizarse una reunión de segunda convocatoria, en caso de no poderse llevar a cabo la TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA primera reunión por falta de quórum.
Uno o varios accionistas que representen por lo menos el veinte por ciento (20%) de las acciones suscritas podrán solicitarle al representante legal que convoque a una reunión de la asamblea general de accionistas, cuando lo estime conveniente.” Se observa que este artículo expresa que la convocatoria debe ser con quince días hábiles de antelación. Debe tenerse en cuenta que esta reglamentación es ley general y está contenida en el Código de Comercio para las sociedades en general, pero existe norma especial para las sociedades anónimas simplificadas: la ley 1258 de 2008.
De acuerdo con los criterios de interpretación, la ley especial prima sobre la ley general. En relación con el criterio de especialidad, la jurisprudencia ha desarrollado el tema. Es así como en Concepto de la Sala de Consulta C.E. 00051 de 2017 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, a su vez remite a la Corte Constitucional, afirmando que señala: “6.4.
Sobre el criterio de especialidad, se destacó en la Sentencia C-451 de 2015, que el mismo “permite reconocer la vigencia de una norma sobre la base de que regula de manera particular y específica una situación, supuesto o materia, excluyendo la aplicación de las disposiciones generales”. (…) 6.5. Así las cosas, frente a este último criterio, el de especialidad, cabe entonces entender que el mismo opera con un propósito de ordenación legislativa entre normas de igual jerarquía, en el sentido que, ante dos disposiciones incompatibles, una general y una especial, permite darle prevalencia a la segunda, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial.
Ello, sobre la base de que la norma especial sustrae o excluye una parte de la materia gobernada por la ley de mayor amplitud regulatoria, para someterla a una regulación diferente y específica, sea esta contraria o contradictoria, que prevalece sobre la otra” Aplicando ese criterio, vamos a la ley especial, es decir a la Ley 1258 de 2008, que en su Art. 20 ordena: TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA “ARTÍCULO 20.
CONVOCATORIA A LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS. Salvo estipulación estatutaria en contrario, la asamblea será convocada por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles. En el aviso de convocatoria se insertará el orden del día correspondiente a la reunión. Cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante los cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término superior.
PARÁGRAFO. La primera convocatoria para una reunión de la asamblea de accionistas podrá incluir igualmente la fecha en que habrá de realizarse una reunión de segunda convocatoria en caso de no poderse llevar a cabo la primera reunión por falta de quórum. La segunda reunión no podrá ser fijada para una fecha anterior a los diez (10) días hábiles siguientes a la primera reunión, ni posterior a los treinta (30) días hábiles contados desde ese mismo momento.” En este artículo, se determina una antelación de cinco (5) días para la convocatoria pero se advierte “Salvo estipulación estatutaria en contrario”, para referirse a que si existe una reglamentación en ellos sobre la antelación para la convocatoria de la Asamblea, esa norma será la aplicable.
En caso contrario la comunicación escrita para la convocatoria a reunión debe ser dirigida a los socios con una antelación mínima de cinco días hábiles. En el caso sub examine, los estatutos de la sociedad BHS HOTELES S.A.S., en su Art. 17., transcrito atrás, ordena que la convocatoria debe hacerse con quince días hábiles de antelación a la reunión, en este caso a la Asamblea General Extraordinaria.
Es claro entonces que, en el caso que nos ocupa, la convocatoria ha debido hacerse con quince días hábiles de anticipación a la Asamblea Extraordinaria de BHS HOTELES S.A.S. Sobre el particular, el Oficio 220-065558 del 26 de Agosto de 2010 de la Superintendencia de Sociedades (extractado de la página actualícese.com) expresa: “(…) para establecer la antelación no se tendrá en cuenta el día de la convocatoria, ni el de la reunión, y que si en las oficinas donde funciona la administración de la sociedad laboran https://actualicese.com/normatividad/2010/08/26/concepto-220-065558-de-26-08-2010/ TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA ordinariamente los días sábados, éstos se tendrán como hábiles para tal fin, posición que surge de la interpretación de la misma ley como podemos observar de las normas que versan sobre la materia.” Cuando no se cumplan las normas sobre la Convocatoria, las decisiones que se tomen en la reunión, en este caso en Asamblea Extraordinaria, son ineficaces y no producen efecto jurídico, de acuerdo con el Art. 433 del Código de Comercio: “ARTÍCULO 433. <DECISIONES INEFICACES>.
Serán ineficaces las decisiones adoptadas por la asamblea en contravención a las reglas prescritas en esta Sección” La ineficacia debe tratarse junto con la nulidad absoluta y para ello se requiere analizar el tema con base en la normatividad y en la jurisprudencia, como se hace adelante, cuando se estudian y deciden las pretensiones.
De otro lado, es importante tener en cuenta que en las Sociedades Anónimas Simplificadas los accionistas pueden renunciar a su derecho de ser convocados a las reuniones de la asamblea y para ello pueden enviar comunicación escrita al Representante Legal de dicha sociedad antes, durante o después de la sesión respectiva. Igualmente, si dichos accionistas no fueron convocados a la Asamblea pero asisten a la misma, se concluye que han renunciado al derecho a ser convocados, a no ser que expresen su inconformidad con esa falta de convocatoria antes de que se realice la reunión, de acuerdo con lo expresado en el Art. 21 de la ley 1258 de 2008: “ARTÍCULO 21.
RENUNCIA A LA CONVOCATORIA. Los accionistas podrán renunciar a su derecho a ser convocados a una reunión determinada de la asamblea, mediante comunicación escrita enviada al representante legal de la sociedad antes, durante o después de la sesión correspondiente. Los accionistas también podrán renunciar a su derecho de inspección respecto de los asuntos a que se refiere el inciso 2o del artículo 20 de esta ley, por medio del mismo procedimiento indicado.
Aunque no hubieren sido convocados a la asamblea, se entenderá que los accionistas que asistan a la reunión correspondiente han renunciado al derecho a ser convocados, a menos que manifiesten su inconformidad con la falta de convocatoria antes de que la reunión se lleve a cabo.” http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1258_2008.html#20 TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Si hay renuncia a ese derecho de Convocatoria, ello tiene como consecuencia que se subsana la falla o indebida formulación del aviso a tales accionistas, superando en esta forma la ineficacia de las decisiones tomadas en la Asamblea correspondiente.
Sobre este punto, se observa que en el caso analizado no se renunció a la convocatoria. Así se concluye del acervo probatorio existente en el expediente, pues no existe manifestación en ese sentido, y tampoco la demandada lo expone en la contestación de la demanda ni lo prueba. En cuanto al contenido de la Convocatoria, en ella se incluirá el nombre de la Sociedad, el nombre y la clase del Órgano que convoca, la fecha de la reunión, la hora de la reunión, la ciudad, la dirección completa de tal manera que claramente se entienda el lugar donde se llevará a cabo la reunión, de tal manera que la reunión de la Asamblea se debe adelantar en el domicilio principal de la Sociedad, salvo los casos de reuniones universales.
En el caso de la Sociedad Anónima Simplificada, la Asamblea de accionistas se puede reunir en el domicilio principal o fuera de él, aunque no exista un quórum universal, pero atendiendo los requisitos de quórum y convocatoria contemplados en la Ley. Sobre este punto, el artículo 18 de la ley 1258 de 2008 expresa: “ARTÍCULO
18. REUNIONES DE LOS ÓRGANOS SOCIALES. La asamblea de accionistas podrá reunirse en el domicilio principal o fuera de él, aunque no esté presente un quórum universal, siempre y cuando que se cumplan los requisitos de quórum y convocatoria previstos en los artículos 20 y 22 de esta ley.” Como se ha mencionado en las consideraciones del Tribunal, sobre el contenido de esta norma, en el caso sub examine hay conformidad en relación con el quorum, pero no con lo ordenado sobre la convocatoria, de tal manera que la Asamblea General Extraordinaria de BHS HOTELES S.A.S. no podía reunirse porque no se cumplieron los requisitos de la referida convocatoria. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1258_2008.html#20 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1258_2008.html#22 TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Además, dentro del contenido de la Convocatoria, debe incluirse el Orden del Día cuando se trate de reuniones extraordinarias.
Igualmente, cuando se trate de fusión, escisión, transformación o cancelación de la inscripción en el registro nacional de valores o en bolsa de valores, se mencionará la posibilidad que tienen los socios de hacer uso del derecho de retiro. Igualmente, si en la Asamblea se van a aprobar balances, la Superintendencia de Sociedades recomienda indicar a los Asociados que se ponen a su disposición los documentos correspondientes para el ejercicio del derecho de inspección. Sobre el derecho de inspección, el Art. 447 del Código de Comercio expresa: “ARTÍCULO 447. <DERECHO DE LOS ACCIONISTAS A LA INSPECCIÓN DE LIBROS>.
Los documentos indicados en el artículo anterior, junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley, deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea. Los administradores y funcionarios directivos así como el revisor fiscal que no dieren cumplimiento a lo preceptuado en este artículo, serán sancionados por el superintendente con multas sucesivas de diez mil a cincuenta mil pesos para cada uno de los infractores.” Este derecho de inspección de los libros es tan importante como el término de antelación en que se debe hacer la convocatoria, pero el uno no suple al otro.
Es decir que por el hecho de garantizar el derecho de inspección no queda superado el deber de convocar la reunión en el tiempo que ordena la norma imperativa. Finalmente, en materia de convocatoria de la asamblea y en muchos otros temas, es pertinente advertir que la ley 222 de 1995, en su artículo 23, numeral 2, ordena: “ARTICULO
23. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA En el cumplimiento de su función los administradores deberán: (…) 2.
Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.” Por lo anterior, el representante legal debe atender la norma imperativa de convocar la asamblea general con quince días hábiles de antelación a la respectiva reunión. Como se analiza en el curso de las consideraciones del Tribunal, el representante legal no atendió lo ordenado por la normatividad, al hacer la convocatoria.
En concordancia con la norma que se acaba de mencionar, la ley 1258 de 2008, en su artículo 27 expresa: “ARTÍCULO
27. RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES. Las reglas relativas a la responsabilidad de administradores contenidas en la Ley 222 de 1995, les serán aplicables tanto al representante legal de la sociedad por acciones simplificada como a su junta directiva y demás órganos de administración, si los hubiere.” 3.1.2. La Asamblea General Extraordinaria.
En cuanto al desarrollo de una Asamblea Extraordinaria en las Sociedades Anónimas Simplificadas, deben tenerse en cuenta, entre otros puntos, los siguientes: • La Asamblea Extraordinaria, en el caso de las Sociedades Anónimas Simplificadas, deliberará con uno o varios accionistas que representen por lo menos la mitad más una de las acciones suscritas, de acuerdo con el Art. 22 de la ley 1258 del 2008.
La referida norma expresa: “ARTÍCULO 22. QUÓRUM Y MAYORÍAS EN LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS. Salvo estipulación en contrario, la asamblea deliberará con uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0222_1995.html#1 TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Las determinaciones se adoptarán mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior para algunas o todas las decisiones.
PARÁGRAFO. En las sociedades con accionista único las determinaciones que le correspondan a la asamblea serán adoptadas por aquel. En estos casos, el accionista dejará constancia de tales determinaciones en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad. En el caso sub exánime, según los estatutos de BHS HOTELES S.A.S, reformados el 27 de febrero de 2018, art.21: “La asamblea deliberará con un número singular o plural de accionistas que representen cuando menos la mitad más uno de las acciones suscritas con derecho a voto.
Las decisiones se adoptarán con los votos favorables de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más uno de las acciones con derecho a voto presentes en la respectiva reunión, salvo en los casos de autorización para emisión de acciones, capitalización, autorización para la transferencia de acciones, transformación de la sociedad, fusión o escisión (SIC), disolución de la sociedad, modificación de la cláusula compromisoria y las reformas de los estatutos, casos en los que se deberá contar con los votos favorables de por lo menos el setenta por ciento (70%) de las acciones suscritas.” En la asamblea extraordinaria del caso sub examine, según se observa en el acta 16 del 19 de octubre de 2021, al verificar el quorum se encontró una asistencia del 66% de las acciones suscritas con derecho a voto, es decir que se cumplió con la mitad más uno para deliberar. • En las Sociedades Anónimas Simplificadas las decisiones se tomarán mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente por lo menos la mitad más una de las acciones presentes, a no ser que en los Estatutos se ordene una mayoría decisoria superior para algunas decisiones, según lo expresa el mencionado artículo 22 de la ley 1258 de 2008.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA En la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad BHS Hoteles S.A.S. realizada el 19 de octubre de 2021, se reunió el quorum para decidir, según el reformado artículo 21 a que se hizo referencia. La mención del quorum para deliberar y para decidir, en el caso concreto se hace porque específicamente la demandada lo incluye en las excepciones, y será analizado en el acápite respectivo, más adelante. • Los Socios que tengan la calidad de Administradores no pueden votar en la Asamblea los balances y cuentas de fin de ejercicio.
Esa norma no opera para las Sociedades Anónimas Simplificadas, excepto que esa norma se incluya en los Estatutos. • En el evento de las Asambleas Extraordinarias no procede la aprobación del orden del día, pues se debe desarrollar el contenido en la Convocatoria, de acuerdo con el Art. 425 del Código de Comercio. No obstante, cuando se agoten los puntos programados, se pueden desarrollar otros temas si así lo decide la Asamblea por mayoría de los votos presentes. • Las Sociedades Anónimas Simplificadas no están obligadas a tener junta directiva, a no ser que los Estatutos estipulen lo contrario.
Cuando no exista dicha Junta, la totalidad de las funciones de Administración y Representación Legal las ejercerá el Representante Legal que haya elegido la Asamblea. Si los Estatutos incluyen la creación de una Junta Directiva, habrá discrecionalidad en cuanto al número de miembros principales y suplentes y la suplencia es optativa. • En desarrollo del Art 46 de la ley 222 de 1995, terminado cada ejercicio contable, en la oportunidad prevista en la Ley o en los Estatutos, los Administradores deberán presentar a la Asamblea o Junta de Socios para su aprobación o improbación los TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA siguientes documentos: un informe de gestión; los estados financieros de propósito general junto con sus notas, cortados a fin del respectivo ejercicio; un proyecto de distribución de las utilidades repartibles; dictamen sobre los estados financieros; informes emitidos por el revisor fiscal o por contador independiente.
Los puntos expuestos es este acápite de Asamblea General Extraordinaria son fundamentalmente un marco de referencia para el análisis de las pretensiones y de las excepciones que se hace más adelante. 3.1.3 Actas. Las decisiones de la Asamblea o de la Junta de Socios se deben hacer constar en Actas aprobadas por dichos organismos o por las personas de la reunión que hayan sido designadas para ese efecto y firmadas por el Presidente y Secretario elegidos en dicha Asamblea o Junta de Socios.
De acuerdo con el Art. 431 del Código de Comercio: “ARTÍCULO 431. <CONTENIDO DE LAS ACTAS Y REGISTRO EN LIBROS>. Lo ocurrido en las reuniones de la asamblea se hará constar en el libro de actas. Estas se firmarán por el presidente de la asamblea y su secretario o, en su defecto, por el revisor fiscal. Las actas se encabezarán con su número y expresarán cuando menos: lugar, fecha y hora de la reunión; el número de acciones suscritas; la forma y antelación de la convocación; la lista de los asistentes con indicación del número de acciones propias o ajenas que representen; los asuntos tratados; las decisiones adoptadas y el número de votos emitidos en favor, en contra, o en blanco; las constancias escritas presentadas por los asistentes durante la reunión; las designaciones efectuadas, y la fecha y hora de su clausura.” En el caso que nos ocupa, las decisiones que la Asamblea Extraordinaria de BHS HOTELES S.A.S. fueron consignadas en el Acta No. 16 del 19 de octubre de 2021 ( Cuaderno Principal No.1, Archivo 47), de tal manera que el acta es reflejo de lo que ocurrió en la reunión, pero tal Asamblea no podía adelantarse por violación de las norma imperativa sobre TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA la convocatoria y en consecuencia las decisiones adolecen de ineficacia y el Tribunal las declarará nulas absolutamente, con base en las consideraciones ya expuestas y con las que se anotaran en los acápites siguientes. 3.2.
Valoración de las Pruebas. De acuerdo con lo expresado en este laudo, la base probatoria que reposa en el expediente está constituida por varios documentos y un interrogatorio de parte. El Tribunal ordeno tener como pruebas documentales los documentos aportados por la parte convocante junto con la demanda arbitral y su subsanación, y, los documentos aportados por la parte convocada junto con la contestación de la demanda.
Estos documentos se incorporaron al expediente y obran en el Cuaderno de Pruebas No. 2 del expediente digital del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente existe la copia auténtica del Acta No. 16 del 19 de octubre de 2021, ordenada por el Tribunal y aportada por la convocada (Cuaderno Principal No.1, Archivo 47).
También se ordenó la práctica de un interrogatorio al señor JOSÉ AUGUSTO SILUAN LONDOÑO, representante legal de la convocante. En desarrollo con lo establecido por la normatividad vigente, el Tribunal apreciará las pruebas en su conjunto, de acuerdo con la convicción objetiva, la lógica, la experiencia y demás ingredientes que desarrollan la sana crítica, y atendiendo lo establecido por la ley en cuanto al valor que se les otorgue.
Sobre la apreciación de las pruebas, el artículo 176 del Código General del Proceso establece: TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA “ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” Hay que destacar que el Acta No. 16 del 19 de octubre de 2021, contentiva de las decisiones tomadas en la reunión de la Asamblea Extraordinaria de BHS HOTELES S.A.S., es la pieza clave para resolver de fondo el conflicto que constituye el problema jurídico, que como se mencionó atrás se concreta en la validez de las decisiones adoptadas en la Asamblea General de Accionistas Extraordinaria del 19 de octubre de 2021 por la parte convocada, plasmadas en el Acta mencionado, la cual fue inscrita ante la Cámara de Comercio de Bogotá, el 21 de octubre de 2021, bajo el número 0275484 del libro IX, que la parte convocante impugna por considerar que dicha asamblea no se convocó cumpliendo los requisitos estatutarios de la convocada.
La copia de dicha acta, presentada por la demandada después de llevarla a Notaria, y donde el Notario da fe que la copia presentada corresponde con el original. Además firmada por el Presidente y el Secretario de la reunión, como lo ordena la ley. Además, no ha sido tachado de falso. Por lo anterior, el Tribunal la presume como autentica, basado en lo establecido por el artículo 244 del Código General del Proceso, el cual expresa: “ARTÍCULO 244.
DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.
La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.” De otro lado, a la copia del acta No. 16 del 19 de octubre den 2021, presentada por la convocada, se le asigna el mismo valor probatorio del original, como lo expresa el artículo 246 del Código General del Proceso: “ARTÍCULO 246.
VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella.
El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente.” En esta prueba se menciona que la convocatoria se hizo el 8 de octubre de 2021 y están las decisiones tomadas, las cuales han sido relacionadas en las consideraciones del Tribunal y que en este proceso se impugnan y son la materia de la discusión. Con el Acta se ratifica la conclusión de que la convocatoria no se hizo de acuerdo con la ley, en el término ordenado, lo cual traerá las consecuencias que se vienen analizando.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Esta prueba analizada en conjunto con los otros documentos que están contenidos en el expediente (Acta 2 de 27 de octubre de 2018, convocatoria, certificación de existencia y representación expedida por Cámara de Comercio de Bogotá), dejan claro que la convocatoria no se realizó de acuerdo con lo ordenado por la ley.
En cuanto al Interrogatorio practicado al señor JOSÉ AUGUSTO SILUAN LONDOÑO, representante legal de la convocante, solamente corrobora la conclusión de que la convocatoria es ilegal, por cuanto no se respetó el término dentro del cual ha debido hacerse la misma. 3.3. Alegatos de Conclusión. 3.3.1. Alegatos de la parte demandante.
El demandante se refiere a otros laudos donde se ventilaron problemas jurídicos, entre las mismas partes, relacionados con otras actas. El Tribunal, guardando su independencia e imparcialidad y centrándose en el conflicto planteado en este trámite arbitral, decidirá con los elementos contenidos en el acervo probatorio y aplicando lo establecido en las normas pertinentes.
Igualmente, el Tribunal encuentra que la parte convocante, en el primer párrafo de su conclusión, resume sus alegatos, así: “Todas las decisiones tomadas por la Asamblea General de Accionistas de BHS HOTELES SAS, en reunión llevada a cabo el 19 de octubre de 2021, como consta en el Acta 16 de la misma fecha y en los documentos aportados como pruebas, además de ser ineficaces por haber sido tomadas en contravención a los estatutos sociales en cuanto a la convocatoria y que dicha ineficacia opera de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial, adolecen de nulidad absoluta y así debe ser declarado por el Tribunal de Arbitramento, así como el registro del Acta No.16 de fecha 19 d octubre de 2021 en la Cámara de Comercio de Bogotá.” TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Tales afirmaciones se vienen analizando en las consideraciones del Tribunal y se complementará el análisis en los acápites de la decisión de las pretensiones y de las excepciones. 3.3.2.
Alegatos de la parte demandada. En escrito de Alegatos de la demandada, el Tribunal destaca el siguiente texto, donde se encuentran resumidas esas alegaciones: “En tal sentido, las decisiones que se tomaron en la asamblea objeto de censura se aprobaron con el 100% de las acciones presentes en la reunión, se cumplió con el quorum, no existió abuso del derecho al voto y se obró de buena fe, por manera que no existe causal de nulidad que pueda invalidar las mismas.
En todo caso, la convocatoria se efectuó conforme a los estatutos consignados en la cámara de comercio, sin que pueda pregonarse de mi mandante mala fe en tal sentido. Adicionalmente, se solicita al Señor Arbitro no tener en cuenta los laudos que ha puesto en consideración la parte demandante, por cuanto ninguno de los expedientes se solicitó o aportó como pruebas en este asunto, lo cual impide valorarlos o tenerlos en cuenta para la decisión que se haya de adoptar, ya que ello constituiría una violación al debido proceso e igualdad, así como al principio de preclusión de la prueba.
Por tal razón, solicito desestimar en su totalidad las pretensiones formuladas por SILUANES Y CIA S.A.S. y condenar en costas y agencias en derecho a la demandante.” La demandada ratifica lo mencionado en la contestación de la demanda y se refiere a los laudos que mencionó el demandante en sus alegatos. El Tribunal viene haciendo su propio su propio análisis, y no tratará sobre los mencionados laudos por las razones expuestas atrás, pero no porque mencionar sentencias o laudos para TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA basar decisiones sea una violación al debido proceso.
Lo contrario sería negar la jurisprudencia como fuente de derecho. De todas maneras, lo planteado en la demanda, en la contestación de la demanda y en los alegatos se viene despachando en las consideraciones del Tribunal y se complementará con el análisis y decisión de las pretensiones y de las excepciones. 3.4. Decisión de las Pretensiones.
Para la decisión de las pretensiones, el Tribunal tomara como base las consideraciones preliminares y las anotadas en este acápite. En la demanda, la parte demandante incluyó las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Se declare por parte del Tribunal de Arbitramento, la nulidad de las decisiones tomadas por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad BHS HOTELES S.A.S., llevada a cabo el 19 de octubre de 2021, consignadas en el Acta No. 16 del 19 de octubre de 2021, mediante las cuales se aprobó: 1.
Ratificación de los Estados Financieros Re expresados con cierre al 31 de diciembre del 2018. 2. Ratificación de los Estados Financieros con cierre al 31 de diciembre del 2019. 3. Ratificación de los Estados Financieros con cierre al 31 de diciembre del 2020. 4. Renuncia y aprobación del Informe de Gestión del Representante Legal 5.
Nombramiento de Representante Legal 6. Elaboración del acta de reunión, lectura y aprobación de la misma.” “SEGUNDA.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene cancelar el registro en la Cámara de Comercio del Acta No. 16 del 19 de octubre de 2021, efectuando con fecha 21 de octubre de 2021, bajo el número 0275484 del libro IX.”.
“TERCERA.- Se condene en costas del proceso y en agencias de derecho a la sociedad BHS HOTELES S.A.S.”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 3.4.1. Pretensión primera. El contenido de la pretensión primera es el siguiente: “PRIMERA.- Se declare por parte del Tribunal de Arbitramento, la nulidad de las decisiones tomadas por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad BHS HOTELES S.A.S., llevada a cabo el 19 de octubre de 2021, consignadas en el Acta No. 16 del 19 de octubre de 2021, mediante las cuales se aprobó: 1.
Ratificación de los Estados Financieros Re expresados con cierre al 31 de diciembre del 2018. 2. Ratificación de los Estados Financieros con cierre al 31 de diciembre del 2019. 3. Ratificación de los Estados Financieros con cierre al 31 de diciembre del 2020. 4. Renuncia y aprobación del Informe de Gestión del Representante Legal 5.
Nombramiento de Representante Legal 6. Elaboración del acta de reunión, lectura y aprobación de la misma.” En la contestación de la demanda, sobre la pretensión primera y sobre las demás pretensiones, la demandada expresó lo siguiente: “Expresamente manifiesto que me opongo a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, con fundamento en las excepciones de mérito que se desarrollarán en el acápite correspondiente.”.
De acuerdo con la legislación vigente, si un socio considera que una decisión tomada por algún órgano administrativo de la sociedad se hizo incumpliendo la ley o los Estatutos o reglamentos de la sociedad, es pertinente que la impugne. Esa impugnación se hace ante el Juez Civil del domicilio de la sociedad o ante el Tribunal Arbitral, cuando existe cláusula compromisoria.
En el caso sub examine como existe la respectiva cláusula compromisoria la impugnación se presentó ante este Tribunal declarándose competente para conocer de la misma. De acuerdo con el art. 382 del Código General del Proceso: TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA “ARTÍCULO 382.
IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE ASAMBLEAS, JUNTAS DIRECTIVAS O DE SOCIOS. La demanda de impugnación de actos o decisiones de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas de derecho privado, solo podrá proponerse, so pena de caducidad, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del acto respectivo y deberá dirigirse contra la entidad.
Si se tratare de acuerdos o actos sujetos a registro, el término se contará desde la fecha de la inscripción. En la demanda podrá pedirse la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado por violación de las disposiciones invocadas por el solicitante, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado, su confrontación con las normas, el reglamento o los estatutos respectivos invocados como violados, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
El demandante prestará caución en la cuantía que el juez señale. El auto que decrete la medida es apelable en el efecto devolutivo.” En el caso que nos ocupa, la demanda se presentó en tiempo puesto que el acta impugnada es de fecha 19 de octubre de 2021, el registro en Cámara de Comercio se hizo en fecha 21 de octubre de 2021 (Cuaderno Principal No.1, Archivo 47) y la demanda se presentó el 17 de diciembre de 2021 (Cuaderno Principal No.1, Archivo 5), en forma tal que la demanda fue presentada dentro del tiempo ordenado por la norma, pues vencía el 21 de diciembre de 2021., porque se cuentan meses calendario, de acuerdo con la norma de interpretación ley 4 de 1913, articulo 62, la cual dice: “ARTICULO 62.
En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.” Es importante tener claro quiénes están legitimados para impugnar o demandar un acto o decisión de una Asamblea.
Lo pueden hacer los socios, los administradores y el revisor fiscal cuando esa figura exista en la sociedad. Sobre el particular el inciso primero del art. 191 del Código de Comercio expresa: TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA “ARTÍCULO 191. <IMPUGNACIÓN DE DECISIONES DE LA ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS>.
Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos.” En el asunto que se analiza, el impugnante es un socio ausente de la cuestionada asamblea y por lo tanto se cumple la exigencia de la mencionada norma, estando legitimado para impugnar las decisiones mencionadas en la primera pretensión. En cuanto a las razones que originan la impugnación de una decisión de la Asamblea o Junta de Socios, se incluyen la de que tales decisiones sean contrarias a la ley o al reglamento o estatutos de la sociedad, de tal manera que no se puede impugnar una decisión simplemente por no estar de acuerdo con ella o por ser inconveniente financiera o administrativamente, sino porque se asevera que es nula o es ineficaz, sustentando que existe inobservancia a lo ordenado por la ley o el reglamento o estatutos de la sociedad.
La impugnación se traduce como contradecir o refutar algo, y, en el caso de la asamblea se contradicen o refutan las decisiones tomadas en ella. De acuerdo con art 190 del Código de Comercio: “ARTÍCULO 190. <DECISIONES INEFICACES, NULAS O INOPONIBLES TOMADAS EN ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS>. Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes.” Por su parte el art 186 del Código de Comercio expresa: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr005.html#186 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr005.html#188 TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA “ARTÍCULO 186. <LUGAR Y QUORUM DE REUNIONES>.
Las reuniones se realizarán en el lugar del dominio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Con excepción de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de socios se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429.” En el evento sub examine, la afirmación que plantea la demanda en los hechos de la misma es que la convocatoria a la asamblea se hizo dentro de los cinco días hábiles anteriores a la reunión y no como lo ordenan los estatutos, es decir, con una antelación mínima de quince días hábiles, en forma tal en que se incurrió según el demandante “en una clara y contundente violación de los estatutos sociales.” Así las cosas, y atendiendo a lo ordenado por el mencionado art. 190 del Código de Comercio, la conducta asumida por la demandada se enmarcaría en el texto de dicha norma cuando expone: “excediendo los límites del contrato social”, lo cual conduce a que las decisiones de la asamblea son absolutamente nulas.
Se exceden los límites del contrato social cuando no se cumple con lo ordenado en los estatutos, como cuando no se convoca a la asamblea con la antelación exigida por los mismos, y, la consecuencia es que las decisiones tomadas en tal reunión serán absolutamente nulas. En el caso sub examine, según acta No.2 del 27 de febrero de 2018, que hace parte del expediente, la Asamblea General de Accionistas de BHS HOTELES S.A.S. aprobó algunas reformas al contrato social, y, en una de ellas (punto 4 del orden del día), con el voto unánime de los accionistas modificó el art. 17 del acto por el cual se constituyó la sociedad, quedando definitivamente así: “Artículo 17°.
Convocatoria a la asamblea general de accionistas. La asamblea general de accionistas podrá ser convocada a cualquier reunión por ella misma o por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escritura dirigida a cada accionista con una antelación mínima http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr013.html#427 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr013.html#429 TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA de quince (15) días hábiles.
En la primera convocatoria podrá incluirse igualmente la fecha en que habrá de realizarse una reunión de segunda convocatoria, en caso de no poderse llevar a cabo la primera reunión por falta de quórum. Uno o varios accionistas que representen por lo menos el veinte por ciento (20%) de las acciones suscritas podrán solicitarle al representante legal que convoque a una reunión de la asamblea general de accionistas, cuando lo estime conveniente.” Cuando el artículo 17 se refiere a “cualquier reunión”, debe entenderse que esa expresión incluye tanto las reuniones ordinarias como las extraordinarias, y por lo tanto cualquiera que sea el caso, la convocatoria a la reunión de que se trate debe hacerse con una antelación mínima de quince días hábiles.
Como se advierte en el hecho No. 2 de la demanda, como la mencionada acta No.2 no fue registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá, “la reforma no producirá efecto alguno frente a terceros, pero la reforma tendrá efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos”. En efecto, esos son los estatutos vigentes y deben ser cumplidos, incluida la exigencia referida para hacer la convocatoria a Asamblea General Extraordinaria.
Se debe advertir que las decisiones ineficaces como también las decisiones nulas no son susceptibles de saneamiento, y por lo tanto lo procedente no es que en una nueva reunión se ratifiquen las decisiones tomadas anteriormente y que son nulas o ineficaces, sino que de acuerdo con la ley y los estatutos, en el futuro, en una nueva reunión con los quorum ordenados para deliberar se inicie la nueva reunión y con los quorum mínimos decisorios se vuelvan a discutir y a votar las correspondientes propuestas, los cuales quedarán incluidos en un acta totalmente nueva de una reunión que no está ligada a la reunión donde las decisiones fueron ineficaces o nulas.
También es importante manifestar que existe diferencia entre la nulidad y la ineficacia. Según la jurisprudencia y la doctrina la nulidad siempre tiene que ser declarada por un Juez, TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA y, en este caso por un Árbitro; en el caso de la ineficacia ella se da de pleno derecho, sin la necesidad de una declaración judicial o administrativa.
Sobre el particular, en Sentencia C-345-17 (M.P. Alejandro Linares Cantillo, Exp. D-11758) la Corte Constitucional expresó: “La ineficacia en sentido estricto se presenta en aquellos casos en los cuales la ley, por razones de diferente naturaleza, ha previsto que el acto no debe producir efectos de ninguna naturaleza sin que sea necesario la existencia de una declaración judicial en ese sentido.”.
La mencionada providencia, hace referencia específicamente a la nulidad absoluta, anotando: “La nulidad absoluta se configura en aquellos casos en los que el acto es celebrado por una persona absolutamente incapaz, se encuentra afectado por causa u objeto ilícito o contraría una norma imperativa -a menos que la ley disponga otra cosa (art. 1741 C.C y art. 899 C. Co.).” El art. 899 del Código del Comercio ordena: “ARTÍCULO 899. <NULIDAD ABSOLUTA>.
Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga {causa u objeto ilícitos}, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.” Por otra parte, el art. 1741 del Código Civil ordena: “ARTICULO 1741. <NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA>.
La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.” Como puede apreciarse, tanto la normatividad del Código de Comercio y del Código Civil, como la jurisprudencia de la Corte Constitucional dejan en claro que cuando se contraría una norma imperativa, se produce la nulidad absoluta.
En el caso sub examine, debe tenerse en cuenta que la norma general es la contenida en el Código de Comercio, complementada por lo expresado en el Código Civil, y la norma especial son los estatutos de la sociedad BHS HOTELES S.A.S., (art. 17) que constituye norma imperativa, en forma tal que, como se contrarió, se genera una nulidad absoluta.
En cuanto a las normas imperativas, debe advertirse que ellas son de obligatorio cumplimiento, pues una ley es imperativa cuando no es posible dejar de cumplir lo que obliga ella o prohíbe ella. En Sentencia T-597 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández), la Corte Constitucional expresó: “Pero en las leyes debe distinguirse con claridad entre aquellas de sus normas que son imperativas para sus destinatarios, es decir, que se imponen sin posibilidad de pacto o decisión en contra pues sus efectos deben producirse con independencia del querer de las personas.”.
Por todo lo expresado anteriormente, el demandado BHS HOTELES S.A.S. no podía contrariar la norma imperativa, y, como lo hizo se produce una nulidad absoluta de las decisiones tomadas en la asamblea extraordinaria del 19 de octubre de 2021. Con fundamento en las consideraciones anteriores, el tribunal concluye que la pretensión primera debe prosperar.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 3.4.2. Pretensión segunda. El contenido de la pretensión segunda es el siguiente: “SEGUNDA.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene cancelar el registro de Cámara y Comercio del Acta No. 16 del 19 de octubre de 2021, efectuado con fecha 21 de octubre de 2021, bajo el número 0275484 del libro IX.” En la contestación de la demanda, sobre la pretensión segunda y sobre las demás pretensiones, la demandada expresó lo siguiente: “Expresamente manifiesto que me opongo a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, con fundamento en las excepciones de mérito que se desarrollarán en el acápite correspondiente.”.
Como el tribunal concluyó que la pretensión primera, relacionada con la nulidad absoluta de las decisiones tomadas por la asamblea extraordinaria de la sociedad BHS HOTELES S.A.S., realizada el 19 de octubre de 2021, contenidas en el acta No.16 de la misma fecha, tal decisión a su vez conlleva o tiene como consecuencia la cancelación del registro de la mencionada acta, puesto que no hacerlo sería mantener vigentes las mencionadas decisiones, que incluyen, entre otras, el nombramiento del Representante Legal.
Por lo tanto es de recibo para el Tribunal la solicitud contenida en esta pretensión. Con fundamento en las consideraciones anteriores, el tribunal concluye que la pretensión segunda debe prosperar. 3.4.3. Pretensión tercera. El contenido de la pretensión tercera es el siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA “TERCERA.- Se condene en costas del proceso y en agencias de derecho a la sociedad BHS HOTELES S.A.S.” En la contestación de la demanda, sobre la pretensión tercera y sobre las demás pretensiones, la demandada expresó lo siguiente: “Expresamente manifiesto que me opongo a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, con fundamento en las excepciones de mérito que se desarrollarán en el acápite correspondiente.”.
El tema correspondiente a las costas del proceso y las agencias en derecho será definido en acápite especial, dedicado por el tribunal a este tema, más adelante, dentro del contenido del presente laudo. 3.5. Decisión de las Excepciones. En la contestación de la demanda, la demandada propuso las siguientes excepciones: “LA CONVOCATORIA SE EFECTUÓ CONFORME A LOS ESTATUTOS QUE SE ENCONTRABAN CONSIGNADOS EN CÁMARA DE COMERCIO En efecto.
El órgano y la antelación con las cuales se convocó a la asamblea del 19 de octubre de 2021, se ajustó a lo regulado en los estatutos que se encontraban consignados y registrados en la Cámara de Comercio de Bogotá. Tal y como lo indicó el demandante, el acta No. 2, no ha sido registrada. SE CUMPLIÓ CON EL QUORUM DELIBERATORIO El quórum deliberativo, o sea, el mínimo de asociados o de porciones de capital requeridos para que el cuerpo colegiado pueda sesionar, se cumplió a cabalidad.
BUENA FE El demandado BHS HOTELES S.A.S. obró de buena fe al convocar a la asamblea extraordinaria que se llevó a cabo el 19 de octubre de 2021, con el único fin de atender los temas urgentes que requerían atención de los socios. TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA En consecuencia con lo anterior, se solicita al despacho declarar la concurrencia de la presente excepción y denegar las pretensiones planteadas.” 3.5.1.
“La convocatoria se efectuó conforme a los estatutos que se encontraban consignados en cámara de comercio”. En concordancia con lo manifestado por el Tribunal en las consideraciones preliminares y en el acápite de las pretensiones, se concluye que la demandada BHS HOTELES S.A.S. no cumplió con los estatutos vigentes en cuanto a la convocatoria de la asamblea extraordinaria realizada el 19 de octubre del 2021, puesto que la antelación para hacer dicha convocatoria eran quince días hábiles y no menos. La demandada no hizo la convocatoria dentro de los quince días hábiles y por lo tanto incumplió los estatutos de la sociedad.
Los estatutos vigentes fueron los aprobados el 27 de febrero de 2018, mediante reforma de los mismos, según el contenido del acta No.2 de la misma fecha (Cuaderno de Pruebas No.2), la cual no fue registrada ante la Cámara de Comercio de Bogotá, pero, a pesar de que no es oponible a terceros, obliga imperativamente a los socios, de acuerdo con lo expresado en las consideraciones del tribunal.
Sobre el particular, puntualmente el art. 17 de la mencionada reforma de estatutos, aprobada por el 100% de los socios, ordena lo siguiente: “Artículo 17°. Convocatoria a la asamblea general de accionistas. La asamblea general de accionistas podrá ser convocada a cualquier reunión por ella misma o por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escritura dirigida a cada accionista con una antelación mínima de quince (15) días hábiles.
En la primera convocatoria podrá incluirse igualmente la fecha en que habrá de realizarse una reunión de segunda convocatoria, en caso de no poderse llevar a cabo la primera reunión por falta de quórum. Uno o varios accionistas que representen por lo menos el veinte por ciento (20%) de las acciones suscritas podrán solicitarle al representante legal que convoque a una reunión de la asamblea general de accionistas, cuando lo estime conveniente.” TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA La asamblea se convocó el 8 de octubre de 2021 (viernes), y se realizó el 19 de octubre de 2021 (martes), según lo expresado en el acta No.16 de esta última fecha (Cuaderno de Pruebas No.2).
Sin embargo, de acuerdo con los estatutos, para cumplir con el término de los quince días hábiles, la convocatoria ha debido hacerse el 27 de septiembre del 2021 (lunes), de tal manera que en la contabilización de dicho término no se toman en cuenta ni el día de la convocatoria (27 de septiembre) ni el día de la reunión (19 de octubre de 2021).
Por lo tanto, como se ha reiterado en las consideraciones del Tribunal, la convocada no hizo la convocatoria dentro del término ordenado por la ley. En consecuencia, el tribunal concluye que esta excepción no debe prosperar. 3.5.2. “Se cumplió con el quorum deliberatorio”. En las pretensiones de la demanda no se hace referencia a este punto.
La pretensión primera se refiere a las decisiones tomadas en la asamblea extraordinaria del 19 de octubre del 2021, y, el tema del quorum deliberatorio no está incluido dentro de esas decisiones. Como en cualquier reunión de la asamblea general, debe verificarse el quorum para deliberar y para decidir. Según los estatutos reformados el 27 de febrero de 2018, art.21: “La asamblea deliberará con un número singular o plural de accionistas que representen cuando menos la mitad más uno de las acciones suscritas con derecho a voto.
Las decisiones se adoptarán con los votos favorables de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más uno de las acciones con derecho a voto presentes en la respectiva reunión, salvo en los casos de autorización para emisión de acciones, capitalización, autorización para la transferencia de acciones, transformación de la sociedad, fusión o escisión (SIC), disolución de la sociedad, modificación de la cláusula compromisoria y las reformas de los estatutos, casos en los que se deberá contar con los votos favorables de por lo menos el setenta por ciento (70%) de las acciones suscritas” TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA En la asamblea extraordinaria del caso sub examine, según se observa en el acta 16 del 19 de octubre de 2021, al verificar el quorum se encontró una asistencia del 66% de las acciones suscritas con derecho a voto, es decir que se cumplió con la mitad más uno para deliberar.
Con todo lo anterior, como ya se manifestó, este punto no es materia de la controversia, y, por lo tanto la excepción presentada no es pertinente, puesto que las excepciones en derecho están diseñadas para que el demandado pueda contradecir los argumentos que el demandante ha expuesto en la demanda, y, en este caso el demandante no incluyó el quorum dentro de las pretensiones.
En consecuencia, el tribunal concluye que esta excepción no debe prosperar. 3.5.3. “Buena Fe”. En relación con el principio de la buena fe, el art. 83 de la Constitución Política de Colombia expresa: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas.”.
La jurisprudencia se ha pronunciado permanentemente sobre este principio. Una de las Sentencias de la Corte Constitucional, la C-544 de 1994 expone: “La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma.
En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionada por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse.
Y es una falta el quebrantar la buena fe.”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Como puede apreciarse, la buena fe es un deber tanto de los particulares en sus relaciones jurídicas como del Estado, a través de sus agentes.
En el caso sub examine, la demandante no incluyó el tema dentro de las pretensiones, es decir no pidió que se declare que hubo mala fe por parte de BHS HOTELES S.A.S. (demandada) al hacer la convocatoria a la asamblea extraordinaria del 19 de octubre de 2021, y, tampoco buscó la manera de probar esa supuesta mala fe. Por lo tanto, ese asunto no es materia del debate jurídico.
Además, como lo advierte la Corte Constitucional “es la manera usual de comportarse”, refiriéndose a la buena fe. Es decir, es la actuación normal de las personas y no un hecho extraordinario. Independientemente de lo expuesto, la demandada no cumplió con lo ordenado en los estatutos de la sociedad BHS HOTELES S.A.S., al hacer la convocatoria a la asamblea extraordinaria del 19 de octubre de 2021 sin la antelación de quince días hábiles que se exige en la norma imperativa.
Su justificación no puede ser que por actuar de buena fe está exonerada de cumplir los estatutos. La demandada no puede contradecir, a través de la excepción del principio de la buena fe, un argumento que el demandante no ha expuesto. En consecuencia, el tribunal concluye que esta excepción no debe prosperar. 3.6. Costas Procesales.
Las costas están constituidas por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso y por las agencias en derecho. En relación con las costas, el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso ordena: TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.”.
Por lo tanto, en este caso el Tribunal condenará en costas a la parte vencida en el proceso, pues todas las pretensiones de la demanda prosperaron. De otro lado, de acuerdo con lo expresado por los incisos 2º. y 3º. del artículo 27 de la ley 1563 de 2012: “Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes.
Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente.
De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.” En el caso que nos ocupa la convocante Siluanes y Cía. S.A.S. consignó la totalidad de los honorarios del Árbitro, de la Secretaria del Tribunal y los gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Como quiera que, de acuerdo con la norma previamente transcrita, no se acreditó dentro del trámite arbitral que mediara ejecución alguna de los valores pagados por la parte convocante, el Tribunal TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA ordenará a la convocada BHS Hoteles S.A.S. que reembolse a la convocante la parte de gastos procesales que le corresponde asumir, es decir el cincuenta por ciento (50%) del total que debían pagar las dos partes.
Como además, la convocada es la vencida en este trámite arbitral, deberá reintegrar a la convocante el otro cincuenta por ciento (50%) que Siluanes y Cía. S.A.S. debía asumir por su propia cuenta y que efectivamente pagó para adelantar el presente trámite arbitral. En este orden de ideas se impondrá a BHS Hoteles S.A.S. condena al pago de las costas a favor de Siluanes y Cía. S.A.S. incluyendo las agencias en derecho, de conformidad con la siguiente liquidación: 3.6.1.
Honorarios del Árbitro Único, la Secretaria, y Gastos del Tribunal. Teniendo en cuenta que la parte Convocante asumió el costo correspondiente el 100% de los honorarios y gastos del Tribunal, se liquida a continuación el 100%, que conforme a lo expuesto, debe pagar la convocada BHS Hoteles S.A.S a la convocante Siluanes y Cía. S.A.S, a saber: Concepto Valor 100% de los honorarios del árbitro, secretaria, gastos de funcionamiento de la Cámara de Comercio, y gastos del proceso, conforme a lo dispuesto en Auto No. 5 del 12 de mayo de 2022 (Acta No. 4). $ 32.047.494 3.6.2 Agencias en derecho En relación con las agencias en derecho, si bien es cierto que existen unos criterios establecidos para tal efecto en el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso, las partes han acogido el Reglamento de Arbitraje Nacional e Internacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Este reglamento, TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA al reglamentar las costas, da la posibilidad al Árbitro de analizar las circunstancias del caso y definir el valor de las mismas.
En consecuencia, el Tribunal fija entonces por concepto de agencias en derecho la suma de OCHO MILLONES DE PESOS ($8.000.000.00). 3.6.3 Condena en Costas y Agencias en derecho En consecuencia, las costas y agencias en derecho que debe pagar la parte Convocada BHS Hoteles S.A.S. a la parte Convocante Siluanes y Cía. S.A.S., ascienden a la suma TOTAL de CUARENTA MILLONES CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($40’047.494).
IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento integrado para resolver en derecho las diferencias contractuales surgidas entre la sociedad SILUANES Y CIA S.A.S, por una parte, y por la otra, BHS HOTELES S.A.S., administrando justicia en cumplimiento de la misión encomendada por las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, DECLARAR no probadas las excepciones de mérito presentadas por la convocada con la contestación de la demanda.
SEGUNDO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, DECLARAR que prosperan las pretensiones Primera, Segunda y Tercera de la demanda arbitral. TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA TERCERO. DECLARAR la nulidad absoluta de las decisiones tomadas por la Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la Sociedad BHS HOTELES S.A.S., realizada el 19 de octubre de 2021, consignadas en el Acta No. 16, del 19 de octubre de 2021.
En la mencionada Asamblea se tomaron las siguientes decisiones que se declaran nulas absolutamente: 1. Ratificación de los Estados Financieros Re expresados con cierre al 31 de diciembre de 2018. 2. Ratificación de los Estados Financieros con cierre al 31 de diciembre del 2019. 3. Ratificación de los Estados Financieros con cierre al 31 de diciembre del 2020. 4.
Renuncia y aprobación del Informe de Gestión del Representante Legal 5. Nombramiento de Representante Legal 6. Elaboración del acta de reunión, lectura y aprobación de la misma.
CUARTO. Como consecuencia de la Declaración contenida en el resuelve Tercero, ORDENAR la cancelación del registro realizado en la Cámara de Comercio de Bogotá del Acta No. 16 del 19 de octubre de 2021, efectuado con fecha 21 de octubre de 2021, bajo el número 0275484 del libro IX.
QUINTO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, CONDENAR a BHS HOTELES S.AS., por concepto de costas y agencias en derecho, a pagar a SILUANES Y CIA. S.A.S. la suma de CUARENTA MILLONES CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($40’047.494), suma de dinero que deberá ser pagada una vez ejecutoriado el Laudo.
SEXTO. DECLARAR causado el veinticinco (25%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente del árbitro y la secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en la cuenta dispuesta para la administración de los honorarios y gastos dispuesta por el Tribunal. La parte convocante entregará en un plazo de quince (15) días al Árbitro Único TRIBUNAL ARBITRAL DE SILUANES Y CIA S.A.S. vs. BHS HOTELES S.A.S. Expediente No. 134743 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA y a la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el cien (100%) de sus honorarios.
SEPTIMO. DISPONER que en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el Árbitro Único a efectuar la liquidación final de gastos y llegado el caso, devolver el saldo a las partes, junto con la correspondiente cuenta razonada.
OCTAVO. DISPONER que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien deberá tomar atenta nota de la expedición del presente Laudo y efectuar las anotaciones a que haya lugar.
NOVENO. ORDENAR el pago de la contribución arbitral a cargo del Árbitro y la Secretaria, para lo cual, el Árbitro Único hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas. Esta providencia queda notificada en estrados. JORGE EDUARDO OVALLE USECHE Árbitro Único JOHANNA SINNING BONILLA Secretaria