TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 1 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. contra LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS Bogotá D.C., 25 de octubre de 2021 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 2 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 25 de octubre de 2021 Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 y el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante el “Reglamento”) para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho y por unanimidad el laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre Inversiones Aesa S.A.S., como convocante, y Luis Felipe Lacouture Díaz Granados, como convocada, previos los siguientes: I. Antecedentes 1.
El pacto arbitral El pacto arbitral invocado y respecto del cual se ha adelantado este proceso arbitral se encuentra contenido en el artículo vigésimo séptimo del acto constitutivo de la sociedad Asociados L Y M S.A.S. (en adelante, la “Sociedad”), del cual son parte Inversiones Aesa S.A.S. y Luis Felipe Lacouture Díaz Granados,1 partes del presente proceso arbitral.
El acto constitutivo de la Sociedad consta en documento privado del 17 de junio de 2004, inscrito ante la Cámara de Comercio de Barranquilla el 23 de julio de 2014 bajo el número 271.464 del libro IX, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal de la Sociedad, que obra en el expediente. 1 Folios 02 al 08 del Cuaderno de Pruebas No. 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 3 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá El pacto arbitral contenido en la modalidad de cláusula compromisoria del artículo vigésimo séptimo de los estatutos de la Sociedad referido, es del siguiente tenor: “ARTÍCULO VIGÉSIMO SÉPTIMO. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS- Las diferencias que ocurran entre los accionistas o entre éstos y la sociedad o sus administradores, durante la vigencia de la sociedad o en el período de liquidación, de la siguiente manera: Arbitraje.
En caso de que no pudiere llegarse a un acuerdo, las diferencias serán sometidas a la decisión de un -Tribunal de Arbitramento de acuerdo con el Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, lugar donde se desarrollará el proceso arbitral. Dicho Tribunal estará compuesto de tres (3) árbitros, nombrados directamente y de común acuerdo por las partes.
A falta de acuerdo serán designados por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El laudo deberá ser en estricto derecho”. 2. Partes procesales 2.1. Parte convocante La parte convocante en el presente proceso arbitral es la sociedad Inversiones Aesa S.A.S., sociedad por acciones simplificada, legalmente constituida mediante documento privado del 28 de mayo de 2013, inscrita bajo el número 01735282 del Libro IX y registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá con matricula No. 02327090 e identificada tributariamente con Nit. 900.622.088 – 1 y domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente, al momento de la presentación de la demanda arbitral, por el señor Samuel Jr.
Toro Fandiño identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.797.529 según consta en el certificado de existencia TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 4 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y representación legal que obra en el expediente2 y actualmente representada por el señor Orlando Issa Murra Benedetti identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.145.474.
En este proceso arbitral, la parte convocante está representada judicialmente por el abogado Erasmo Carlos Arrieta Álvarez de conformidad con el poder que obra en el expediente3 a quien el Tribunal le reconoció personería. 2.2. Parte convocada La parte convocada en el presente proceso arbitral es el señor Luis Felipe Lacouture Díaz Granados, mayor de edad, domiciliado y residente en Barranquilla (Atlántico), identificado con la cédula de ciudadanía No. 77.097.495, expedida en Valledupar.
En este proceso arbitral, la parte convocada está representada judicialmente por el abogado Carlos Andrés Núñez De León, de conformidad con el poder que obra en el expediente,4 en calidad de apoderado principal, a quien el Tribunal le reconoció personería. 3. Trámite del Proceso 3.1. La demanda inicial El 25 de febrero de 2019, la parte convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral y solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento.5 2 Folios 14 a 16 del Cuaderno Principal No. 1 3 Folios 12 a 13 del Cuaderno Principal No. 1 4 Folios 39 a 40 del Cuaderno Principal No. 1 5 Folios 01 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 5 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 3.2.
Integración del Tribunal Mediante designación hecha por sorteo público, fueron designados como árbitros del presente proceso, Daniel Felipe Villarroel Barrera, Juan Carlos Naizir Sistac y Eduardo Grillo Ocampo. Por conducto del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, los Árbitros designados fueron notificados de su designación, los Árbitros manifestaron su aceptación oportunamente y cumplieron con el deber de información en los términos de Ley y del Reglamento, circunstancias informadas igualmente a las partes; sin objeción alguna de ellas respecto de la aceptación de los Árbitros ni de su deber de información. 3.3.
Instalación del Tribunal Arbitral y notificación de la demanda El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 19 de julio de 2019, se designó como secretario al doctor Santiago Varela Torres, y posteriormente, durante el trámite a Christiam Ubeymar Infante Angarita, quien aceptó, surtió el deber de información y tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal dentro de los términos de Ley y del Reglamento.
Asimismo, en la audiencia de instalación, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 número 11 – 52 de la ciudad de Bogotá D.C., se admitió la demanda y se ordenó su notificación.6 El auto admisorio de la demanda fue notificado en legal forma a la parte convocada. 6 Folios 117 a 120 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 6 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 3.4.
Contestación a la demanda La parte convocada, el 20 de agosto de 2019 y dentro del término de Ley, contestó la demanda y objetó el juramento estimatorio formulado por la convocante en su demanda. Vencido el término de la contestación, se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito. El apoderado de la parte convocante, descorrió oportunamente el traslado de excepciones de mérito. 3.5.
Audiencia de fijación de honorarios El 1 de noviembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia de fijación de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal que prevé el artículo 2.38 del Reglamento, y mediante el auto No. 5, el Tribunal procedió a fijar las sumas por concepto de honorarios de los Árbitros y del Secretario, así como el monto correspondiente a gastos de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación y otros gastos, a cargo de las partes.
Los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral y del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demás gastos, fueron pagados en forma oportuna y en su totalidad por la parte convocante, ante el no pago de la parte convocada, en los términos del auto No. 5 y el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 por remisión expresa del artículo 2.38 del Reglamento. 3.6.
Primera audiencia de trámite El 24 de enero de 2020 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, durante cuyo desarrollo el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el presente proceso arbitral, sin objeción, inconformidad o recurso por alguno de las partes. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 7 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En esta misma audiencia, siguiendo lo previsto en la Ley y en el Reglamento, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en las oportunidades procesales establecidas para la petición y aporte de pruebas. 4.
Las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje 4.1. Las pretensiones de la demanda y los hechos en que se fundamentan 4.1.1. Pretensiones de la demanda inicial Las pretensiones de la convocante fueron formuladas en su libelo demandatorio, encontrándose contenidas en el denominado acápite de pretensiones de la demanda arbitral, así: “1.
Que se integre el Tribunal de Arbitramento de conformidad con lo establecido en la cláusula 27 de los estatutos sociales de Asociados L&M S.A.S. 2. Que se declare que el exgerente de Asociados L&M S.A.S en Liquidación Luís Felipe Lacouture Díaz Granados incumplió los deberes como administrador de la sociedad, deberes señalados en la ley y en los estatutos sociales. 3.
Que se declare que el exgerente de Asociados L&M S.A.S en Liquidación Luís Felipe Lacouture Díaz Granados se extralimitó en sus funciones y violó la ley y los estatutos sociales. 4. Que se ordene que el exgerente Luís Felipe Lacouture Díaz Granados debe responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 8 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá por dolo o culpa ocasionó a la sociedad Asociados L&M S.A.S y a su accionista Inversiones AESA S.A.S por valor de ciento noventa y cuatro millones ciento cincuenta y seis mil novecientos noventa y dos pesos ($194.156.992.oo) m/cte. 5.
Que se declare que el exgerente Asociados L&M S.A.S en Liquidación Luís Felipe Lacouture Díaz Granados debe responder patrimonialmente por los perjuicios causados a la sociedad y a su accionista Inversiones AESA S.A.S por valor de ciento noventa y cuatro millones ciento cincuenta y seis mil novecientos noventa y dos pesos ($194.156.992.oo) m/cte. 6.
Que se le inhabilite a Luís Felipe Lacouture Díaz Granados para ejercer el comercio, sin perjuicio de la responsabilidad penal que su conducta pudiese generar. 7. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.”. 4.1.2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda Los hechos expuestos como fundamento de las pretensiones de la demanda inicial, se sintetizan de la siguiente manera: Indica la parte convocante que, mediante documento privado de 17 de junio de 2014, se constituyó la Sociedad, la cual se inscribió el 23 del mismo mes y año ante la Cámara de Comercio de Barranquilla, cuyo objeto social consiste, en términos generales, en la distribución y comercialización de llantas y servicios conexos; y que el señor Luís Felipe Lacouture Díaz Granados, parte convocada, ejerció como su representante legal desde el momento de su creación. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 9 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Afirma la convocante, que el señor Luís Felipe Lacouture Díaz Granados es accionista de la Sociedad en un porcentaje del 50% y que es el único socio que vivía, y actualmente vive en la ciudad de Barranquilla, domicilio de la Sociedad y ciudad en la cual estaba la sede administrativa de la misma; y que en la ejecución de su objeto social, la Sociedad ha adquirido bienes y contraído obligaciones bajo la exclusiva dirección y representación del accionista y representante legal principal Luís Felipe Lacouture Díaz Granados.
Sostiene igualmente, que la Sociedad constituyó su patrimonio con préstamos de los accionistas en la forma, cuantía y condiciones que indica el balance general de la Sociedad a fecha 31 de diciembre de 2017, patrimonio que, en su criterio, pertenece a los accionistas a prorrata de sus aportes, una vez deducido el pasivo social que legalmente se haya generado.
Señala la convocante en su demanda, que el señor Luís Felipe Lacouture Díaz Granados en calidad de administrador de la Sociedad, llevó a cabo una serie de conductas contrarias a los intereses de la Sociedad; actuaciones lesivas y deliberadas que suponen una infracción del artículo 23 y siguientes de la Ley 222 de 1995, de las cuales hace una reseña en el libelo de la demanda y se refieren a cinco conductas: (i) infracción al deber de cuidado al realizar ventas a crédito sin cumplir con las políticas y procedimientos establecidos, lo cual conllevó a la pérdida de inventario de la Sociedad – 6.1.- (“Conducta No. 1”), (ii) graves irregularidades en el manejo del efectivo recaudado de propiedad de la Sociedad -6.2.- (“Conducta No. 2”), (iii) grave manipulación y manejo de inventario y falsedad en los informes emitidos -6.3.- (“Conducta No. 3”), (iv) incumplimiento de sus deberes como representante legal -6.4- (“Conducta No. 4”), y (v) realización del retiro de dinero de las cuentas bancarias de la Sociedad con posterioridad a su remoción como representante legal 6-5- (“Conducta No. 5”).
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 10 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Indica la convocante, que estas infracciones se encuentran reseñadas y probadas en el documento denominado “Informe irregularidades Asociados L&M S.A.S. elaborado por la accionista Inversiones AESA” que aportó con la demanda y apartes del cual transcribió en la misma.
La Conducta No. 1, se sustenta por la convocante, en general, en sostener la existencia de irregularidades en el manejo de cartera por el convocado, Luis Felipe Lacouture Díaz Granados por el no seguimiento de los procedimientos y políticas, y respecto de tres situaciones (i) situación con el cliente Diva Luz de la Hoz (la “Situación No. 1”), (ii) situación con el cliente Soluciones AVA (la “Situación No. 2”), y (iii) la situación con el cliente Sis Colombia S.A.S. (la “Situación No. 3”); sumado a unas irregularidades en el manejo de los procesos judiciales de la Sociedad.
Respecto de la Conducta No. 2, la misma se sustenta por la convocante, en general, en el manejo del efectivo de la Sociedad, por el convocado, Luis Felipe Lacouture Díaz Granados respecto de los casos de Richard Daza, Sportvit, Hernán Maya, consignación del 9 de julio, factura No. 1684 del 21 de mayo, y la factura No. 259 de 27 de noviembre de 2015.
Frente a esta Conducta No. 2, igualmente se señala por la convocante, que se encontraron clientes sin información completa en la base de datos, cuyo seguimiento solo podía realizar el convocado y que esta práctica se volvió sistemática. En lo que concierne a la Conducta No. 3, se sustenta por la convocante, en general, en el señalamiento de la manipulación de informes por parte del convocado así como irregularidades en el manejo por parte de este en el inventario; esto último, respecto de las referencias de las llantas 295/80R22.5 SP350, 205/80R22.5 SP431, 12R22.5 SP350, 305 así como faltantes de unidades en el inventario de las referencias 305/50R20 PXSTII, 185/60R14 SPLM704; a lo anterior, señalándose adicionalmente por la convocante, que el convocado TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 11 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá manipuló los informes, la información brindada y efectuó ciertos actos con empleados de la Sociedad para efectos de la Conducta No. 3.
En relación con la Conducta No. No. 4 y la Conducta No. 5, señaladas por la convocante, se sustenta por la convocante en los hechos y situaciones del numeral 4 (otros) del denominado en la demanda “Informe irregularidades Asociados L&M S.A.S. elaborado por la accionista Inversiones AESA” mencionado. Luego de indicar las que considera infracciones por el convocado, la convocante señala que, como consecuencia del desarrollo del objeto social y de la “mala administración” por parte del representante legal de la Sociedad, acá demandado, la Sociedad tuvo pérdidas y desavenencias insuperables entre los accionistas que conllevaron a la disolución de la Sociedad e iniciar su liquidación, sin que se vislumbre que pueda cancelarse la suma de COP$194.156.992 que la Sociedad le adeuda al convocante; señalando que todo esto por “culpa exclusiva del representante legal señor Luís Felipe Lacouture Díaz Granados que incumplió de manera sistemática y dolo con sus deberes como administrador”.
Manifiesta el convocante en la demanda, que aunque se intentó ejercer la acción social de responsabilidad contra el administrador, esto no fue posible por cuanto la Sociedad entró en un bloqueo sin que se pudiera tomar una decisión al respecto, debido a que su capital está distribuido en dos partes iguales entre los dos accionistas, uno de ellos, el señor Luís Felipe Lacouture Díaz Granados; así como que, desde el pasado 20 de septiembre de 2018, se “efectuó la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad, en la que se aprobó la disolución de la sociedad y se nombraron los liquidadores de la sociedad”.
Finalmente, afirma el convocante que, a pesar de esta designación de los liquidadores, el convocado ha realizado retiros de dineros, sin ya tener facultad para ello (reafirmando lo señalado en la Conducta 5), desconociéndose el destino de dichos dineros y que a la fecha de presentación de la demanda no se habían TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 12 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá aprobado balances y estados financieros de la Sociedad ya que “el señor Luís Felipe Lacouture no cumplió con el deber de elaborarlos y presentarlos al órgano competente y mucho menos presentó informe de gestión alguno” (“Conducta 6” y en conjunto con las Conducta No. 1, Conducta No. 2, Conducta No. 3, Conducta No. 4 y la Conducta No. 5 como las “Conductas”) 4.2.
La contestación y oposición a la demanda La convocada, a través del escrito con el cual dio contestación a la demanda inicial, se opuso a todas las pretensiones en ella contenidas y contestó los hechos como se resume a continuación: Respecto del hecho 1 de la demanda, indica el convocado que es cierto que la Sociedad se constituyó mediante documento privado el del 17 de junio de 2014, sin embargo, señala el convocado que no es cierto que se hubiere inscrito el 23 de junio de 2014, como quiera que se inscribió el 23 de julio del mismo año. Respecto del hecho 2 de la demanda, indica el convocado, que no es cierto que el objeto social de la Sociedad sea el señalado por la convocante, puesto que, es la realización de cualquier actividad comercial o civil y lícita de conformidad con el certificado de existencia y representación aportado como anexo 2 de la demanda arbitral.
Respecto del hecho 3 de la demanda, señala el convocado que, es parcialmente cierto que en Barranquilla se ubicaba exclusivamente la sede administrativa de la Sociedad, puesto que en la ciudad de Bogotá, opera otra sede administrativa de la misma. Respecto del hecho 4 de la demanda, señala el convocado que, es cierto que la Sociedad adquirió los bienes aducidos en el mencionado hecho, y es cierto que dichos actos se realizaron bajo la representación del convocado; no obstante, señala el convocado, que no es cierto que dichos actos se realizaran bajo ala dirección exclusiva del mismo, sino que las decisiones se tomaban bajo el TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 13 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá conocimiento y autorización del señor Murra Benedetti.
Adicionalmente, menciona como prueba de la participación en la dirección de los negocios de la Sociedad, a la señora Ángela Estupiñán era la contadora tanto de Importadora Nacional de Llantas S.A.S. Imilla S.A.S. como de la Sociedad, y que la hermana del señor Murra y ejercía estricto control sobre la cartera de la Sociedad y autorizaba ventas, además, mencionó que el señor John Agustín Schmallbach, estaba encargado del manejo de bodega, como se indicó en la demanda.
Respecto del hecho 5 de la demanda, señala el convocado que, no es cierto que la Sociedad constituyó su patrimonio con préstamos de los accionistas de acuerdo con el balance del 31 de diciembre de 2017, ya que la composición del patrimonio de la Sociedad se constituyó de conformidad con lo indicado en el correo de fecha del 29 de octubre de 2014 suscrito por la señora Diana Romero bajo el asunto de “Detalle aportes sociales LyM y requerimiento nuevo aporte”.
Por otro lado, indica que el patrimonio pertenece a la Sociedad, no a los accionistas, independientemente de su aporte. Respecto del hecho 6 de la demanda, aduce el convocado que, no es cierto puesto que los actos cometidos por el señor Lacouture Díaz Granados siempre estuvieron encaminados a proteger los intereses de la Sociedad y que no se aporta en la demanda prueba alguna que permita cuestionar el recto obrar del convocado.
En cuanto al hecho 6.1 de la demanda, el convocado aduce que, no es cierto que, el convocado infringió el deber de cuidado al realizar ventas a crédito sin cumplir con las políticas y procedimientos establecidos ya que, dichas políticas nunca han existido dentro de la Sociedad. En cuanto al hecho 6.2 de la demanda, el convocado aduce que, no es cierto puesto que los accionistas de la Sociedad siempre estuvieron enterados del manejo de recursos en efectivo de la Sociedad y nunca manifestaron queja o desacuerdo en cuanto a ese respecto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 14 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En cuanto al hecho 6.3 de la demanda, el convocado aduce que, no es cierto puesto que, no existe prueba alguna que obre en la demanda, que indique que el convocado incurrió en grave manipulación y manejo del inventario y en falsedad de informes emitidos en el cargo.
En cuanto al hecho 6.4 de la demanda, el convocado aduce que, el mismo siempre actuó de manera diligente y en procura de los intereses de la Sociedad. En cuanto al hecho 6.5 de la demanda, el convocado aduce que, no es cierto que el mismo realizó retiros en dinero de las cuentas de la Sociedad efectuó pagos posteriores de impuestos y a proveedores, ya que la Sociedad estaba incumpliendo dichos pagos.
Por otro lado, indica que el convocado nunca fue removido de su cargo como representante legal, ya que este terminó cuando se inscribió la designación de los liquidadores. Adicionalmente, el convocado, tacha de falso el documento Anexo 5 de la demanda denominado “Informe de irregularidades Asociados LyM S.A.S.” En cuanto al hecho 7 de la demanda, el convocado indica que, no es cierto que exista mala administración del mismo en su calidad de representante legal de la Sociedad y tampoco que las pérdidas de la Sociedad sean atribuibles al convocado.
Sumado a lo anterior, señala que no es cierto que la Sociedad posea una deuda con el convocante de COP$194.156.992. En cuanto a los hechos 8 y 9 de la demanda, el convocado indica que, los hechos en mención son ciertos. En cuanto al hecho 10 de la demanda, el convocado indica que, no es cierto, de conformidad con la línea argumentativa señalada en la contestación del hecho número 6.5 de la demanda.
En cuanto al hecho 11 de la demanda, el convocado indica que, no es cierto que el convocado incumplió con su labor de elaborar y presentar los estados financieros de la Sociedad, ya que, dicha labor se encomendó a la contadora de la Sociedad, la cual, respondía a las órdenes del señor Murra Benedetti. En adición a lo anterior, indica que, no es cierto que el convocado no haya presentado informes de gestión en el ejercicio de su cargo como representante legal de la Sociedad; se señala por el convocado que, TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 15 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá este presentó informes periódicos, verbales y escritos a la parte convocante y al señor Murra Benedetti.
Adicionalmente, el convocado introdujo un acápite denominado “Lo que realmente ocurrió” dentro del cual desarrolló un relato del desarrollo de los hechos del litigio en cuestión desde su perspectiva, señalando que las decisiones del convocado de contar con otro proveedor, que beneficiaba a la Sociedad, que además adoptó velando por los intereses de la Sociedad, y fue lo que le molestó al señor Murra, beneficiario real, dado que desde el principio de la constitución de la Sociedad había diseñado un esquema para el beneficio de otras empresa de él, que eran proveedores de la Sociedad. 4.3.
Las excepciones planteadas frente a la demanda La convocada a través del escrito con el cual dio contestación a la demanda inicial, formuló las siguientes ocho excepciones: “4.1. INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA PRESENTADA POR INVERSIONES AESA S.A.S. QUE IMPONE PROFERIR UN LAUDO INHIBITORIO”. Señala la parte convocada que, en su criterio, en el presente caso se configura la ineptitud sustantiva de la demanda como quiera que la parte convocante omitió -o fracasó en el intento de- agotar el procedimiento dispuesto por la ley mercantil para ejercer la acción social de responsabilidad.
Indica que el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 establece que la acción de responsabilidad en contra de los administradores corresponde a la Sociedad, previa decisión de la asamblea general de accionistas y que en este caso no se cumple con el citado requisito. “4.2. FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR ACTIVA DE LA SOCIEDAD INVERSIONES AESA S.A.S.” TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 16 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Resalta que el objeto de la demanda es atribuir al convocado el presunto desconocimiento de sus deberes como administrador de la Sociedad, lo cual, se observa de los hechos de la demanda, por lo que, sostiene, que aunque los intereses de los asociados pueden coincidir con los del ente societario, el régimen de responsabilidad de los administradores ampara el interés social, el de la Sociedad, y no los intereses particulares de los socios o accionistas.
En ese sentido, considera que la acción dispuesta por el ordenamiento en contra de los administradores, por el desconocimiento de sus deberes frente a la Sociedad, es de titularidad de la Sociedad y no de los socios o acreedores de la empresa societaria. “4.3. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL SEÑOR LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS” Indica que como corolario de la falta de legitimación por activa de la convocante como accionista de la Sociedad, existe falta de legitimación por pasiva respecto del señor Luis Felipe Lacouture Díaz Granados, ya que este no ha debido ser la parte convocada al Tribunal, si de lo que se trataba era de cuestionar sus actos como administrador de la Sociedad., como en efecto lo pretende la demanda arbitral.
Considera con base en doctrina citada en la contestación, “que es claro que los órganos sociales, en este caso los administradores, obran en nombre y representación de la sociedad, siempre que los actos de que se trate correspondan al ejercicio de funciones sociales. Por lo tanto, cuestionar el actuar supuestamente imprudente del representante legal titular, el señor Luis Felipe Lacouture Díaz Granados, por funciones estrechamente ligadas al giro ordinario de los negocios sociales, tales como el manejo de inventarios, el cobro de cartera o el manejo de los activos sociales, es lo mismo que reprochar los actos de la sociedad, habida TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 17 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá consideración de que ésta se manifiesta jurídicamente a través de la persona de su representante legal”.
Con lo anterior,concluye que las pretensiones objeto de la demanda arbitral han debido dirigirse en contra de la Sociedad y no en contra de la persona de su representante legal. “4.4. LA DILIGENCIA Y CUIDADO DEL ADMINISTRADOR LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS, QUIEN OBRÓ EN INTERÉS DE ASOCIADOS L y M S.A.S.” La parte convocada sostiene que el señor Lacouture no faltó a los deberes de diligencia y lealtad respecto de la Sociedad y siempre obró con la prudencia propia de un buen hombre de negocios, en defensa de los intereses sociales.
Para fundamentar esta afirmación, realiza una serie de análisis sobre las gestiones realizadas por el convocado en su condición de representante legal. Destaca que jamás se establecieron políticas o procedimientos de ningún tipo que debieran seguirse por el señor Lacouture, de modo que no podían desconocerse parámetros de diligencia que no existían.
Concluye que “las funciones que ejerció y los actos que celebró la Parte Convocada, en nombre y representación de Asociados L y M, siempre estuvieron dirigidos a desarrollar lícitamente y de buena fe el objeto social del ente societario, y a proteger el interés social de la compañía, incluso frente a las acciones deliberadamente desplegadas por el otro socio, Inversiones AESA, para obtener un provecho en su favor o en favor de otras compañías de las que es beneficiario real el señor Orlando Murra Benedetti”.
“4.5. INEXISTENCIA DE LA SUPUESTA DEUDA DE L y M ASOCIADOS S.A.S. CON EL ACCIONISTA INVERSIONES AESA S.A.S. LA SUMA DE $194.156.992 CORRESPONDE A UN APORTE DE CAPITAL DEL ACCIONISTA, QUE NO TENÍA PRELACIÓN SOBRE OTROS CRÉDITOS”. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 18 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En criterio de la convocada, con la demanda arbitral, el convocante pretende revestir el aporte de capital de la convocante bajo el ropaje de una deuda cualquiera de la Sociedad para perseguir su pago de forma preferente.
Resalta que “no por nada el monto de los supuestos perjuicios estimados en la demanda corresponde exactamente al valor de la deuda de la Sociedad con el accionista Inversiones AESA S.A.S., que en realidad corresponde a un aporte de capital”. Concluye que la inexistencia de una acreencia, común y corriente, en cabeza de la convocante, enerva cualquier pretensión económica de parte de este socio en contra de la parte convocada, entre otras cosas, porque supone que no hubo daño ni perjuicio indemnizable, como indica pasa a desarrollar en la siguiente excepción. “4.6.
INEXISTENCIA DE DAÑOS O PERJUICIOS INDEMNIZABLES, COMO CONSECUENCIA DE LA PRESUNTA FALTA DE DILIGENCIA DEL REPRESENTANTE LEGAL DE ASOCIADOS L y M.” Sostiene la convocada que de acuerdo a la doctrina societaria, el incumplimiento de los deberes de la convocada como administrador, se circunscribe a la necesaria diligencia y lealtad con que se deben administrar los negocios sociales.
Con base en lo anterior, considera que las pretensiones económicas frente a la convocada han de conducirse bajo la ruta de la responsabilidad contractual, esto es, el supuesto incumplimiento de las obligaciones a su cargo de conformidad con el contrato social que reposa en el acto de constitución y los estatutos sociales. Como fundamento principal de esta excepción, considera la convocada la inexistencia de daño como la falta de prueba del mismo que era requisito para poder pretender unos perjuicios.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 19 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Adicionalmente se indicó en esta excepción, que las pérdidas sociales no entrañan un daño o perjuicio para la convocante sino la mera concreción del riesgo de no conseguir el éxito económico del negocio emprendido.
“4.7. VIOLACIÓN DEL DEBER DE LEALTAD POR PARTE DEL SOCIO AESA.” Sostiene la convocada, que convocante ha omitido su deber de acreditar el monto de los perjuicios y, con ello, demuestra que tampoco afirmó, si quiera, cuál fue el eventual perjuicio que pretende atribuir al señor Lacouture Díaz Granados. En palabras de la convocada, la Sociedad generó pérdidas sociales que a entender de la convocante son una consecuencia del obrar del representante legal.
Por el contrario, considera la convocada, que los únicos perjuicios que en realidad pudieron causarse, pero que evitó el señor Lacouture, son los que hubiera seguido sufriendo, por un lado, la Sociedad como consecuencia del esquema que el señor Murra había diseñado y ejecutado en favor de las compañías de las que es beneficiario real, y por el otro, los que se habrían seguido causando en contra de la colectividad, como titular de la libre y leal competencia de mercado que se afectó como consecuencia de los acuerdos de precios a que llegó el señor Murra con Corbeta y Alkosto.
Indica la Convocada, que esa conducta del señor Murra Benedeti, es atribuible a la convocante como accionista “en la medida en que el primero es beneficiario real de la segunda”, por lo que, en su concepto, “se configura una típica violación del deber de lealtad que los socios le deben a la Sociedad. En palabras más sencillas, Inversiones AESA, a través del señor MURRA y sus demás Compañías, se comportó de manera activa y omisiva con el propósito de favorecer sus intereses propios por sobre los de la Sociedad de la que era accionista (Asociados L y M).
Omisiva, en cuanto dejó de proveerle inventarios; y activa, en cuanto boicoteó el desarrollo del objeto social de Asociados LyM al punto que provocó su disolución”. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 20 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “4.8.EXCEPCIÓN GENÉRICA.” Se propuso por la convocada esta excepción de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código General del Proceso (C.G.P.), con el objeto de que se reconozca oficiosamente cualquier excepción, si encuentra probados los hechos que la constituyen. 4.4.
Pruebas del proceso Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente forma: 4.4.1. Pruebas documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda: (i) los documentos aportados por la parte convocante y relacionados en la demanda; y (ii) los documentos aportados por la parte convocada y relacionados en la contestación a la demanda. 4.4.2.
Interrogatorios, declaración de parte y testimonios Respecto de los interrogatorios y declaraciones de parte, en audiencia celebrada el 13 de febrero de 2020 se recibieron: (i) Interrogatorio de parte del representante legal de Inversiones Aesa SAS, señor Orlando Issa Murra Benedetti; (ii) interrogatorio y declaración de parte de Luis Felipe Lacouture Díaz Granados; y (iii) y testimonios de los señores Erasmo Lacouture Gutiérrez y Orlando Issa Murra Benedetti.
En audiencia del 24 de febrero de 2020, se practicaron los testimonios de los señores Jorge Isaac Perna Kalil y Andrés Alfredo Araujo Ariza. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 21 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En audiencia del 13 de noviembre de 2020, se practicaron los testimonios de: Ángela María Estupiñán Rodríguez, John Agustín Schmalbach Trujillo y se desistió del testimonio de Marlys Martínez Rúa. En audiencia del 4 de diciembre de 2020, se practicó el testimonio de: Diana Patricia Romero Caviedes, y se desistió de los testimonios de Ana Karina Murra Benedetti y Alba Fonseca, petición de la cual se corrió traslado en audiencia a la parte convocante quien manifestó no tener objeción. En audiencia del 9 de diciembre de 2020, se practicó el testimonio de Blanca Miryam Aguirre López.
En audiencia del 1 de marzo de 2021, se practicaron los testimonios de Juan Manuel Lacouture Díaz Granados y Jairo Andrés Muñoz Escalante y adicionalmente se practicó el interrogatorio al perito Carlos Eduardo Jaimes. En audiencia del 9 de marzo de 2021, el Tribunal dispuso prescindir del testimonio de Xiomara Carrera Cañizales al haber sido citada en dos ocasiones sin que se presentara, de conformidad con el numeral 1 del artículo 218 del C.G.P. 4.4.3.
Dictamen pericial Durante el curso del presente proceso arbitral se decretó y practicó un dictamen pericial a cargo de perito contador, para lo cual fue designado perito el señor Carlos Eduardo Jaimes, quien presentó su experticia, de la cual se corrió traslado a las partes y posteriormente se llevó a cabo su interrogatorio conforme fue reseñado previamente. 4.4.4.
Exhibición de documentos TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 22 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En la primera audiencia de trámite, el Tribunal decretó la exhibición de documentos a cargo de (i) Asociados LyM S.A.S., (ii) Inversiones Aesa S.A.S., estas exhibiciones se practicaron en la forma ordenada por el Tribunal y frente a ellas las partes ejercieron su derecho de contradicción. Finalmente, el Tribunal, mediante auto No. 31 de 21 de abril de 2021, declaró concluida la etapa probatoria.
Dicha decisión no fue controvertida por las partes. 5. Alegatos de conclusión Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas en forma oportuna, en audiencia de 14 de mayo de 2021, las partes alegaron de conclusión de manera oral, habiendo remitido igualmente la parte convocante documento escrito de sus alegaciones. 6. Término de duración del proceso Frente al conteo del término, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, se tiene: 1.
Que la primera audiencia de trámite concluyó el 24 de enero de 2020. 2. Que mediante auto No. 12, se decretó la suspensión del proceso desde el 18 de marzo de 2020 y hasta el 20 de abril de 2020, ambas fechas inclusive. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 23 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 3.
Que mediante auto No. 13, se decretó la suspensión del proceso desde el 21 de abril de 2020 y hasta el 19 de mayo de 2020, ambas fechas inclusive y entre el 20 de mayo de 2020 y hasta el 30 de junio de 2020, ambas fechas inclusive. 4. Que mediante auto No. 14, se decretó la suspensión del proceso con efectos desde el 1º de julio de 2020 y hasta el 30 de agosto de 2020, ambas fechas inclusive. 5.
Que mediante auto No. 15, se decretó la suspensión del proceso con efectos desde el 1º de septiembre de 2020 y hasta el 31 de octubre de 2020, ambas fechas inclusive. 6. Que de conformidad con el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo 2020 el término del presente proceso arbitral es de ocho (8) meses; tal como igualmente se determinó mediante el auto No. 13 del 4 de junio de 2020, sin objeción por las partes. 7.
Que mediante auto No. 28, se decretó la prórroga del término de duración del proceso por seis meses, de conformidad con lo solicitado por las partes y de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 24 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 8.
De conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 para la duración del trámite arbitral, se adicionan los ciento cincuenta (150) días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido a solicitud de las partes, en virtud del inciso 3° del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, de igual forma se adiciona el término de la prórroga solicitada por las partes y decretada por el Tribunal, por lo que teniendo en cuenta las suspensiones y prórroga indicadas y lo previsto por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo 2020, el término de duración del trámite arbitral se extiende hasta el 6 de noviembre de 2021.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. 7. Controles de legalidad En cada sesión del Tribunal se efectuó el control de legalidad correspondiente para verificar tanto la validez de las actuaciones surtidas dentro del proceso como, principalmente, que se hubieren observado y respetado a plenitud los derechos de las partes al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y al acceso a la administración de justicia, ocasiones todas esas en las cuales el Tribunal verificó que no existieron irregularidades que hubieren viciado de alguna forma la actuación o la marcha del proceso con lo cual coincidieron de manera expresa tanto la parte convocante como la parte convocada, sin dejar de indicar que las partes, no presentaron ni pusieron de presente irregularidad o vicio alguno en el presente proceso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 25 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá II. Consideraciones del tribunal Para efectos de resolver las controversias que han sido planteadas y expuestas por las partes a través de la demanda y la contestación a la misma, y con el propósito de satisfacer el deber que le impone el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, del cual son titulares las mismas, el Tribunal Arbitral procede a explicar y a justificar el fundamento y las razones que sirven de apoyo a las decisiones que se profieren mediante el presente laudo arbitral. 1.
Cumplimiento de los presupuestos procesales Como asunto de decisión previa, pasa el Tribunal a examinar si en el presente proceso están reunidos los denominados presupuestos procesales, estos son las condiciones de forma y de procedimiento necesarias para proferir una decisión de fondo, constituidos por: i.- La capacidad para ser parte; ii.- La capacidad para comparecer al proceso; iii.- La demanda en forma, y iv.- La competencia del juez. 1.1.
Capacidad para ser parte En cuanto a esta exigencia, las partes que conforman los extremos del litigio, previamente identificadas, gozan de plena capacidad para ser parte al tenor de lo previsto en el artículo 53 del C.G.P. y se encuentran debidamente representadas en juicio, debiendo agregarse que fueron adecuadamente convocadas al proceso y durante el mismo gozaron de amplias oportunidades de defensa y de contradicción, sin que se evidencie causal de nulidad alguna.
El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado, además de que no fue cuestionado durante el curso del proceso. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 26 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 1.2. Capacidad para comparecer al proceso La capacidad para comparecer al proceso, cuya regulación la recoge el artículo 54 del C.G.P., está igualmente acreditada en el expediente, pues la parte convocante concurrió a través de quienes, de acuerdo con la ley y/o con sus estatutos o documento de representación, respectivamente, ejercen su representación legal, y la parte convocada como persona natural concurrió personalmente y representada por su respectivo apoderado.
El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado, además de que no fue cuestionado durante el curso del proceso. 1.3. La demanda en forma Por lo que se refiere a la demanda, debe indicarse que la misma se ajustó plenamente a las previsiones contenidas en los artículos 82 y siguientes del C.G.P., y por ello en su momento se dispuso su admisión mediante la respectiva providencia. El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado. 1.4.
La competencia del Tribunal Arbitral En el curso de la primera audiencia de trámite, previamente referenciada, este mismo Tribunal decidió declararse competente, declaratoria que no fue controvertida ni objetada por las partes. Tal como se indicó en el auto No. 7 de 24 de enero de 2020, mediante el cual este Tribunal se declaró competente, que se itera no fue controvertido ni recurrido por las partes, y sin perjuicio de reafirmarse lo indicado en dicha providencia, solo dejar mencionado para el arbitraje societario, tal como se indicó en dicha providencia, sin necesidad de incluir discusiones o TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 27 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá interpretaciones pasadas y que por demás ya han sido solventadas en nuestro sistema jurídico, que actualmente no existe duda alguna, que nuestro ordenamiento jurídico permite, por disposición expresa por demás - que para el caso de las sociedades del tipo de las S.A.S. se encuentra prevista en el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008-, que cualquier diferencia societaria pueda someterse a arbitraje si se pacta en los estatutos sociales, bien sea una diferencia entre accionistas o con la sociedad y/o con los administradores.Por lo tanto habiéndose previsto en el artículo 41 de los estatutos de la Sociedad, la cláusula compromisoria, previamente transcrita, no existe discusión alguna sobre la competencia del Tribunal para conocer y decidir el presente proceso arbitral.
Por todas las razones hasta aquí expuestas se procederá a refirmar la declaratoria de competencia del Tribunal Arbitral y consecuencialmente se denegará la excepción primera que propuso la parte convocada con su contestación a la demanda inicial, comoquiera que, contrario a lo alegado y señalado en ese libelo de defensa, para el Tribunal la controversia que se ha sometido a su conocimiento sí es arbitrable, por su contenido, su objeto y su naturaleza, puesto que la misma versa sobre asuntos patrimoniales de libre disposición (artículo 1, Ley 1563), cuestiones que no han sido objeto de discusión o de controversia dentro del presente proceso.
De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, en este caso se han cumplido entonces en debida forma todas las etapas previas del proceso arbitral de conformidad con la Ley y el Reglamento; las partes no manifestaron hecho ni circunstancia que implique el incumplimiento de cualquier disposición legal o del Reglamento, ni objetaron los controles de legalidad adelantados por el Tribunal durante el proceso, y no se vislumbra irregularidad o la estructuración de defecto alguno que pudiera dar lugar a alguna causal que deje sin efecto todo lo actuado o que impida decidir de fondo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 28 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En este sentido, los presupuestos procesales, que por demás no fueron cuestionados por las partes, presupuestos que corresponden a la demanda en forma, a la competencia del Tribunal, a la capacidad para ser parte y a la capacidad para comparecer al proceso, para el Tribunal se encuentran plenamente cumplidos y acreditados, razón por la cual se procederá al análisis y resolución del fondo de los asuntos en controversia. 2.
Análisis de las excepciones de ineptitud de la demanda, falta de legitimidad en la causa por activa y falta de legitimidad en la causa por pasiva Inicialmente, el Tribunal analizará y decidirá las tres excepciones formuladas por la convocada en su escrito de contestación, denominadas “4.1 INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA PRESENTADA POR INVERSIONES AESA S.A.S QUE IMPONE PROFERIR UN LAUDO INHIBITORIO”;
“4.2.FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR ACTIVA DE LA SOCIEDAD INVERSIONES AESA S.A.S.” y “4.3.FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL SEÑOR LUIS FELIPE LACOUTURE DIAZ GRANADOS”, dado que en el evento de acogerse alguna de estas tres excepciones que controvierten la legitimidad, no podrían prosperar las pretensiones perseguidas por la convocante y no seria procedente la consideración de las mismas.
Lo anterior, dado que la legitimación en la causa - legitimatio ad causam- es un presupuesto indispensable para que proceda una pretensión, entiéndase, como condición de la acción judicial, y en este sentido, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia “…de ahí que se le haya considerado como cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, pues alude a la materia debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de éste.”.7 7 Corte Suprema de Justicia. SC1182-2016 Radicación n° 54001-31-03-003-2008-00064-01. ocho (8) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 29 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Dado que las dos excepciones denominadas ineptitud sustantiva de la demanda y falta de legitimidad en la causa por activa (4.1. y 4.2.) formuladas en la contestación de la demanda se refieren y recaen sobre la acción social de responsabilidad, por no haberse surtido la misma, y por ende no ser procedente la presente acción, así como ser la acción social de responsabilidad el único tipo de acción que puede perseguir la responsabilidad contractual de los administradores, cuyo único titular es la Sociedad y no un accionista de la misma, se analizarán conjuntamente, teniendo en cuenta además, que como lo señala la convocada en su contestación, en el desarrollo de la excepción de ineptitud de la demanda, que esta “apareja y va estrechamente ligada a la falta de legitimación en causa por activa”.
Valga señalar, para efectos de precisión, que la denominada excepción “ineptitud sustantiva de la demanda presentada por inversiones Aesa S.A.S. que impone proferir un laudo inhibitorio” (4.1.), no se refiere a la ineptitud o indebida forma de la demanda, que concierne a la falta de los requisitos formales y/o a la indebida acumulación de pretensiones, que por demás, tal como se indicó, este requisito de forma de la demanda se encuentra cumplido en el presente proceso.
La convocada sustenta estas dos excepciones (4.1. y 4.2.), en que el convocante omitió o fracasó en el intento de agotar el procedimiento dispuesto por la ley mercantil para ejercer la acción de responsabilidad social. Por su parte, en relación con la acción social de responsabilidad, sostiene la convocada que la presente demanda persigue una responsabilidad eminentemente contractual de la convocada, en su calidad de administrador, y que por ende, la única acción que podía impetrarse para perseguir la responsabilidad de la convocada como administrador, es la señalada acción social de responsabilidad, prevista en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, cuyo único titular es la Sociedad y la cual requiere de una aprobación previa por el máximo órgano social.
De conformidad con lo anterior, y en la medida que la convocante es un accionista de la Sociedad y no esta, y adicionalmente, no se cuenta con esa aprobación de la asamblea general de accionistas de la Sociedad, carece en este proceso la convocante tanto TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 30 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de legitimidad en causa por activa como de la capacidad procesal.
Este señalamiento de la ausencia de la acción social de responsabilidad como la falta de legitimación en causa por activa, son igualmente señalados por la convocada en otros apartes de su contestación y reiterados a lo largo del proceso. En esa medida, la legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva y por ende, la condición para la prosperidad de las pretensiones, depende que se «se haga valer por la persona en cuyo favor establece la ley sustancial el derecho que se reclama en la demanda, y frente a la persona respecto de la cual ese derecho puede ser reclamado”.8 Para el análisis de estas tres excepciones formuladas por la convocada, es importante distinguir la figura de la legitimación en la causa de la figura del interés para obrar, tal como igualmente lo ha sostenido la jurisprudencia y la doctrina.
Tanto sobre la legitimación en la causa y el interés para obrar, la H. Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en múltiples oportunidades, siendo pertinente traer a colación el siguiente pronunciamiento: “1.1. En la doctrina procesal e incluso en la jurisprudencia, el concepto de legitimación en la causa ha sido muchas veces confundido con otro instituto sustancial de gran relevancia que es el interés para obrar.
De los procesalistas nacionales, es tal vez la obra de Hernando Devis Echandía, la que mejor explica sus diferencias y propone una definición cuya utilidad práctica es innegable en materia de efectos, alcance y contenido de la sentencia. Según ese autor, el que denominó «interés para la pretensión, o interés para la sentencia de fondo o mérito, o facultad para gestionar la sentencia de fondo»9, corresponde a «la utilidad o el perjuicio jurídico, moral o económico que para el demandante y el demandado 8 CSJ SC, 14 agosto de 1995.
Rad. 4628; CSJ SC, 26 de julio de. 2013. Rad. 2004- 00263-01 9 DEVIS, Op cit., t. I, pág. 447 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 31 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá puedan representar las peticiones incoadas en la demanda y la consiguiente decisión que sobre ellas se adopte en la sentencia».10 En ese orden de ideas, el demandante ha de tener «un interés subjetivo o particular, concreto y actual en las peticiones que formula en la demanda, esto es, en la pretensión incoada, y que el demandado tenga uno igual en contradecir esa pretensión», y aunque es diferente de la legitimatio ad causam, es «el complemento» de esta, «porque se puede ser el titular del interés en litigio y no tener interés serio y actual en que se defina la existencia o inexistencia del derecho u obligación, como ocurriría v. gr. cuando se trata de una simple expectativa futura y sin efectos jurídicos».11 1.2.
La legitimación en la causa, en cambio, está constituida, según el autor citado, por «las condiciones o cualidades subjetivas, que otorgan la facultad jurídica de pretender determinadas declaraciones judiciales con fines concretos, mediante una sentencia de fondo o mérito, o para controvertirla», las cuales se refieren a la relación sustancial debatida.
Con base en lo anterior, definió la legitimatio ad causam en el demandante como «la titularidad del interés materia del litigio y que debe ser objeto de sentencia (procesos contenciosos) o del interés por declarar o satisfacer mediante el requisito de la sentencia (procesos voluntarios)», y respecto del demandado es «la titularidad del interés en litigio, por ser la persona llamada a contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual permite la ley que se declare la relación jurídica material objeto de la demanda (procesos contencioso ejecutivos, de condena, declarativos o de declaración constitutiva)». 12 1.3.
La Sala ha sostenido que el mencionado requisito para la sentencia de fondo estimatoria de la pretensión, se identifica con la titularidad del derecho sustancial, 10 Ibídem, 446 11 Ibídem, 44 12 Ibídem, 560 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 32 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de ahí que haya sostenido que «si el demandante no es titular del derecho que reclama o el demandado no es persona obligada, el fallo ha de ser adverso a la pretensión de aquél, como acontece cuando reivindica quien no es el dueño o cuando éste demanda a quien no es poseedor» (CSJ SC, 14 Ago. 1995, Rad. 4628;
CSJ SC, 26 Jul. 2013, Rad. 2004- 00263-01).” A ese criterio, se adiciona otro reconocido por el ordenamiento jurídico, en virtud del cual se aceptan como legitimados en un proceso sujetos que no son titulares del derecho o de la relación jurídica sustancial objeto del proceso13, situación que se conoce como legitimación extraordinaria, en la que está comprendida la sustitución procesal que, según el procesalista nacional citado, supone «la titularidad parcial del interés en litigio, en razón de que su interés personal en la relación jurídica que debe ser objeto de la sentencia de la cual es sujeto otra persona (el sustituido, deudor de la acción pauliana, por ejemplo), se encuentra vinculado al litigio14”.15 Sobre la legitimación extraordinaria volverá el Tribunal para efectos del análisis del derecho de acción de un accionista respecto de los perjuicios causados a una sociedad por las actuaciones de los administradores, dejando solo indicado, que nuestro ordenamiento permite que terceros que no son parte de la relación sustancial, sean aceptados y reconocidos como legitimados.
Para el caso en análisis, el Tribunal debe reiterar, tal como lo advirtió en la providencia mediante la cual se declaró competente, que para el Tribunal, es claro que la parte convocante inició el presente proceso arbitral a través de una acción individual y no una acción social, y que los alcances, efectos y aspectos de tratarse 13 Según Rocco, la coincidencia entre el sujeto del derecho de acción y el sujeto del derecho sustancial es un fenómeno de normal ocurrencia, pero no absolutamente necesario (Tratado de derecho procesal civil, T. I, p. 365) 14 Ibídem, 560 15 CSJ SC16669-2016, 18 de noviembre de 2016.
Radicación n° 11001-31-03-027-2005-00668-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 33 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de una acción individual debían analizarse y decidirse en el laudo; lo anterior, teniendo en cuenta que el requisito de legitimidad, tal como se anotó, es de carácter sustancial.
Estas dos excepciones denominadas ineptitud sustantiva de la demanda y falta de legitimidad en la causa por activa (4.1. y 4.2.) no están llamadas a prosperar, y el Tribunal no las acogerá, por los siguientes razonamientos. En primer lugar, porque el artículo 200 del Código de Comercio, que es la norma especial de responsabilidad de administradores establece expresamente en su primer inciso que “Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”.
Así, sin necesidad de análisis o argumentación adicional alguna, de forma expresa, clara y determinante, nuestro ordenamiento establece que los administradores responden frente a la sociedad, socios y/o terceros, y vacuo sería, establecer que una ley establezca una responsabilidad de una persona (administrador) frente a otros (sociedad, socios y/o terceros), pero que estos (la convocante como accionista para el caso en análisis) no tengan acción. Para el Tribunal es claro que (i) la acción social de responsabilidad solo procede una vez se cuente con la aprobación de la asamblea general de accionistas, de conformidad y en los términos previstos en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, y (ii) que el titular de dicha acción es solamente la sociedad correspondiente, o los accionistas o acreedores, subrogándose en la sociedad en el evento que la misma no se interponga por la sociedad en los términos del artículo 25 citado.
Claro lo anterior, y sin considerar pertinente analizar en el presente caso la acción social de responsabilidad social, dado que el presente proceso no se trata de la misma (no la aprobó la asamblea general de accionistas de la Sociedad ni la parte activa es la Sociedad), este Tribunal no comparte lo señalado por el convocado, TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 34 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que solamente nuestro ordenamiento jurídico contemple esa acción para efectos de la responsabilidad de los administradores, o mejor, para el caso en análisis, que no exista acción individual de los accionistas en contra de los administradores, es decir, que los accionistas no puedan demandar directamente bajo el ordenamiento jurídico la responsabilidad de los administradores.
Valga señalar que, si bien, como se indicó en la demanda y en la contestación, que se intentó la aprobación por la asamblea general de accionistas de la Sociedad de la acción social de responsabilidad contra el convocado pero dada la participación accionaria no fue posible su aprobación, teniendo en cuenta que este asunto no se discute en el presente proceso, no le corresponde al Tribunal pronunciarse sobre el mismo, ni tampoco respecto de los mecanismos de defensa frente a un eventual ejercicio abusivo del derecho de voto y/o de la impugnación de la acta, en la consideración y decisión por los accionistas y/o de los accionistas que ostentan adicionalmente la calidad de administrador.
Considera el Tribunal, que en algún momento se pudo suscitar la confusión sobre la procedencia de la acción individual con ocasión de la incorporación de la acción social en nuestro ordenamiento, pero para efectos de claridad definitiva de la existencia de la acción individual, tómese en cuenta la acción individual de la que gozan los acreedores, que al igual que los accionistas y la sociedad, son señalados en el artículo 200 del Código de Comercio.
Así, cuando un acreedor demanda a un administrador bajo el régimen de responsabilidad de estos, en virtud del artículo 200 del Código de Comercio, no se discute que el acreedor debió iniciar una acción social de responsabilidad, conclusión que debe darse igualmente para el caso del accionista que ejerce la acción individual, que se reitera, de la que es titular “Cuando los derechos de los acreedores de una sociedad mercantil resultan lesionados por la administración dolosa o culposa de los administradores de una compañía, aquellos tienen opción de dirigirse en acción individual de reparación de daños contra los primeros, para obtener de estos las indemnizaciones de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 35 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá perjuicios, en virtud del artículo 2341 del Código Civil 200 del Código de Comercio”.16 En segundo término, porque la acción social de responsabilidad que se incorporó en nuestro ordenamiento mediante la Ley 222 de 1995, no derogó las acciones individuales o demás acciones que pueden adelantarse bajo el régimen societario y bajo el régimen ordinario, y así, las mismas siguieron coexistiendo en nuestro ordenamiento, cuya incorporación en el mismo se establece previo a la Ley 222 de 1995.
Lo anterior, sin dejar de advertir igualmente, que previo a la Ley 222 de 1995, el numeral 4 del artículo 420 del Código de Comercio, estableció como función de la asamblea general de accionistas, la de ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal. Asimismo, debe advertirse que el artículo 200 del Código de Comercio, previo a su modificación mediante la Ley 222 de 1995, igualmente previa en el inciso primero la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad, socios y/o terceros, adicionándole la Ley 222 de 1995, el carácter solidario e ilimitado a dicha responsabilidad.
Así, la creación de una nueva acción – la acción social de responsabilidad- como del procedimiento especial de la misma, ni deroga ni en nada modifica la posibilidad de que cualquier persona pueda impetrar las acciones relacionadas con los derechos que legalmente se asignaron y le corresponden. En tercer lugar, porque el propio artículo 25 de la Ley 222 de 1995, que incorporó la acción social de responsabilidad, establece en su último inciso “Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros”, es decir, la misma norma que prevé la acción social, sin necesidad por demás de dicha inclusión, expresamente deja claro que la acción social de responsabilidad se entiende sin perjuicio de los demás derechos, de donde claramente se desprende que la acción social, para el caso 16 CSJ SC, 19 de febrero de 1999 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 36 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en análisis, no puede perjudicar los derechos individuales que corresponden a los socios, esto es, entre otros, la responsabilidad que tienen los administradores frente los socios, y por ende, lógicamente, las acciones que pueden ejercer y que se desprenden de dicha responsabilidad.
En cuarto lugar, porque el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 que establece los deberes de los administradores, expresamente señala que las actuaciones de los administradores se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los asociados, y en el mismo artículo, en los denominados por parte de la doctrina como deberes específicos o especiales, expresamente se menciona a los socios, de lo cual se desprende, claramente, que existe un deber a cargo de los administradores y - necesariamente- correlativamente un derecho del cual son igualmente titulares los socios de la sociedad.
Adicionalmente, téngase en cuenta como el régimen societario, en distintas disposiciones, expresamente establece que el accionista puede iniciar acciones contra los administradores ante distintas situaciones, tales como, el no pago de las utilidades decretadas a un accionista especifico o la contravención a lo previsto sobre distribución de utilidades en el artículo 151 del Código de Comercio, el no trato equitativo a un accionista, el irrespeto al derecho de inspección a un accionista, o la no inscripción en el libro de registro de accionistas, de donde igualmente se desprende tanto la relación y vínculo entre administradores y accionistas, la titularidad de los derechos de los accionistas, como la posibilidad del derecho de acción de estos frente a aquellos.
Si bien existe una discusión por cierta parte doctrinal sobre si la responsabilidad del administrador frente al accionista es del tipo contractual o extracontractual, teniendo en cuenta que el convocado en su contestación señala que solo para efectos de la responsabilidad contractual se puede interponer la acción de responsabilidad social, el Tribunal debe señalar que, al margen de dicha discusión, la responsabilidad de los administradores que se persiga en sustento del artículo 200 del Código de Comercio, trata de una responsabilidad con un régimen especial TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 37 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá al régimen de responsabilidad civil contractual, y en la que expresamente uno de sus titulares son los accionistas.
En este sentido, la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado: "Es dable visualizar que el legislador, además de la responsabilidad contractual fincada en el negocio jurídico que da origen a las sociedades comerciales y que vincula por igual a quienes lo celebran, estableció un régimen particular de responsabilidad en relación con sus administradores, que opera sólo respecto de ellos, nada más que en su condición de tales, y como consecuencia de las acciones u omisiones en que, mediando dolo o culpa, incurran al desempeñar dicha función, en razón del cual aquéllos deben responder por los perjuicios que ocasionen a la sociedad, sus socios o terceros, régimen que, cuando el administrador es una persona jurídica, se extiende solidariamente a su representante legal.
Sin duda, se trata de un régimen especial de responsabilidad civil cuyo propósito es brindarle a sus beneficiarios un mecanismo particular de reparación frente a las actuaciones de los administradores que afecten ilegítimamente sus derechos, y que, por sus características, no puede, ni debe confundirse con la estrictamente contractual -derivada de los conflictos que puedan presentarse entre los socios y la sociedad o de aquellos entre sí-, toda vez que dicha acción fue concebida como un instrumento adicional a ésta y porque la única razón de ser de la primera es el mandato expreso del legislador -que se activa por el contrato social y la actuación de los administradores-, lo que significa que su configuración y su efectiva aplicación, en ningún caso, depende de la mera voluntad expresada en el contrato social, al punto que, como ya se transcribió, en el inciso final del artículo 200 del Código de Comercio se dispuso que 'se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos'.
En este orden de ideas, se debe destacar que las notas más significativas de la responsabilidad de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 38 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que se trata y que, por lo tanto, permiten identificar su genuina naturaleza jurídica son las siguientes: se trata de un régimen particular de responsabilidad civil derivado del contrato social y de la actuación de sus administradores; los sujetos que en ella participan están definidos en la ley, en tanto que los titulares de la correspondiente pretensión resarcitoria son solamente la sociedad, los socios y los terceros con interés legítimo, mientras que los llamados a resistirla son quienes ostenten la calidad de administradores de la correspondiente persona jurídica, independientemente de que concurra en ellos la condición de socios; se deriva, exclusivamente, de los actos dolosos o culposos que éstos cometan en desarrollo de la administración que ejerzan, es decir, que el factor de atribución de la responsabilidad es de naturaleza subjetiva; en los supuestos de 'incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos' y de que los administradores 'hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia', se presume su culpabilidad; y, en virtud de dicho sistema, los administradores están llamados a responder en forma personal, autónoma e ilimitada, esto es, con total independencia de la responsabilidad que como consecuencia de esos mismos actos pueda desprenderse para la sociedad, como persona jurídica independiente tanto de sus socios como de sus administradores”.17 En la misma línea, en pronunciamiento reciente, la H. Corte Suprema de Justicia señaló: “Precisamente, para dar respuesta adecuada a los problemas propios de la administración de una sociedad, a los deberes que se le imponen a los administradores y a las acciones con las que cuentan los que lleguen a ver lesionados sus derechos con las gestiones o desatenciones de los 17 CSJ se de 26 de agosto de 2011.
Rad. 2002-0007-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 39 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá administradores, el derecho de sociedades colombiano introdujo importantes novedades en la Ley 222 de 1995,al dotar de verdadero contenido la regla que en materia de responsabilidad traía el artículo 200 del Código de Comercio (“Los administradores responderán de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”), pues antes de dicha ley, el régimen de responsabilidad civil de los administradores, producto de la anotada cláusula abierta, remitía necesariamente a los principios generales de la responsabilidad civil contractual o extracontractual insertos en el Código Civil…2.
En definitiva, atendiendo el contenido de cada una de las normas transcritas, se tiene que la responsabilidad de los administradores prevista por el legislador de 1995 es de naturaleza especial, porque sus reglas se encuentran plenamente dibujadas en la Ley 222, obedeciendo a las siguientes particularidades”18 Valga señalar que en este mismo pronunciamiento, la H. Corte Suprema de Justicia señaló, no pudiendo ser de ora manera, que la ley cualifica expresamente las personas que participan en esta categoría especial de responsabilidad, toda vez que los titulares de la acción o legitimados para reclamar el resarcimiento de perjuicios son la sociedad, los socios y terceros, de donde nuevamente se concluye y reafirma la titularidad de los accionistas para iniciar la acción de responsabilidad contra los administradores prevista en el artículo 200 del Código de Comercio.
Así, pronunciamiento que comparte este Tribunal, la responsabilidad de los administradores, es un régimen particular de responsabilidad y no puede ni debe confundirse con el estrictamente contractual, sin perjuicio que deba acudirse a este en lo no regulado por el régimen especial, dada su relación. Por lo tanto es claro, que más allá de esta discusión del tipo de responsabilidad, un accionista sí puede demandar a un administrador de la sociedad de la que es accionista de 18 CSJ SC 2749-2021 de 7 de julio de 2021- Rad: 2012-00109 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 40 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá conformidad con las consideraciones reseñadas previamente, lo que de alguna manera tornaría en inane la discusión sobre el tipo de responsabilidad.
En todo caso, en relación con este nexo de la fuente contractual que sirve para completar el régimen de responsabilidad de los administradores, debe advertirse, a pesar de su obviedad, que el accionista de una sociedad es parte del contrato social, y precisamente, la relación y vínculo entre accionista y administrador se concreta y materializa en dicho contrato – o acto jurídico- en el caso de sociedades unipersonales-, y del que precisamente se desprende el nexo e interés de los administradores con los accionistas, no siendo cierto ni plausible, que la personalidad jurídica de la sociedad, de lugar a que no exista interés, relación ni nexo alguno entre los accionistas y los administradores de una misma sociedad.
Es palmario y fuera de discusión alguna la personalidad jurídica de las sociedades, y así, de conformidad con el artículo 98 del Código de Comercio, una vez que la sociedad se constituye en debida forma, esta genera una persona jurídica distinta de sus accionistas. Este precepto establece: “La sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.
De igual forma, el artículo 2 de la Ley 1258 de 2008, contempla la personalidad jurídica para el caso de las sociedades por acciones simplificada: “Personalidad Jurídica. La sociedad por acciones simplificada, una vez inscrita en el Registro Mercantil, formará una persona jurídica distinta de sus accionistas”. Adicionalmente, la figura de la personalidad jurídica, aplicable a las sociedades comerciales como a otros tipos de personas jurídicas, se encuentra contemplada en nuestro ordenamiento desde el artículo 633 del Código Civil que establece: ''Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente''.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 41 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Independiente de la posición doctrinaria que se acoja respecto de la creación legal de las personas jurídicas, no siendo el presente laudo arbitral el espacio para contemplar las distintas construcciones alrededor de la noción de personas jurídicas (v.gr. la teoría de la ficción, la teoría del patrimonio de afectación, la teoría orgánica o realista, la teoría del reconocimiento, la teoría del nexo contractual) y sus orígenes y disposiciones en otros ordenamientos, lo que es claro, es que por disposición constitucional y legal, las sociedades comerciales, como es el caso de la Sociedad, gozan de personalidad jurídica, son una persona independiente, autónoma y distinta de sus accionistas, se le otorgan atributos propios que lo diferencien plenamente de los accionistas que la conforman, y gozan de los atributos que por derecho propio son inherentes al ser humano en un Estado de Derecho, entre los que se incluyen, la capacidad y, como soporte suyo, el patrimonio.
Así, la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, conlleva, entre otros, que los bienes de la persona jurídica no se confundan con los de las personas que la conforman y que las obligaciones y/o deudas que recaigan sobre la persona jurídica – sociedad- no pueden exigirse a las personas -los accionistas- que la conforman. Esta personalidad jurídica de las sociedades comerciales, como sujeto plenamente distinto de sus accionistas así como los efectos de autonomía, independencia y demás, han sido igualmente reconocidos y protegidos en extenso, entre otros, por la jurisprudencia de las Altas Cortes.
Acá es importante señalar, que vía acción de tutela, la Corte Constitucional en múltiples decisiones judiciales, ha protegido como derecho fundamental el reconocimiento de la personalidad de las sociedades comerciales y la existencia y autonomía de las personas jurídicas en el tráfico mercantil, como titular de derechos y obligaciones y sujeto con capacidad de derecho, independiente de sus accionistas.19 Valga señalar que este 19 Cfr. Entre otras, Corte Constitucional, sentencias: T- 411 de 1992, T-430 de 1992, T- 003 de 1993, T.-201 de 1993, T-572 de 1994, T-138 de 1995, T-474 de 1995, T-238 de 1996, T-141 de 1996, T-575 de 2000 y T-658 de 2002 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 42 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá reconocimiento de la personalidad jurídica, involucra derechos constitucionales, y en esta línea lo ha señalado la Corte Constitucional “La constitución de una sociedad -por regla general- implica el nacimiento de una persona distinta de los socios, dotada de atributos propios de la personalidad jurídica -nombre, domicilio, nacionalidad, capacidad y patrimonio- para el desarrollo del objeto de su creación. Por ello, la legislación universal ha dispuesto que el ente social -ser diferente de las personas naturales que lo constituyeron- responde por las actuaciones y obligaciones que contrae con terceros e incluso frente a los accionistas. … “La finalidad de este derecho constitucional [a la personalidad jurídica] se plasma entonces en la creación de entes jurídicos distintos de las personas naturales, con capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, en aras de lograr la satisfacción de un interés u objetivo común, no siempre ligado a la obtención de lucro.
Desde esta perspectiva, el derecho de asociación se concreta en la existencia de personas jurídicas, libres y capaces, para responder autónomamente por su devenir jurídico”. (Subrayado fuera del texto). 20 Igualmente, más allá de la aproximación y acogimiento de la tesis frente a la relación entre los administradores y la sociedad, bien sea contractualista o institucionalista -u organicista- (esta última que no reconoce la existencia de un contrato entre los administradores y la sociedad dado que los administradores son un órgano inescindible de la sociedad), lo cierto es, y más allá de esas abstracciones, existe un interés y nexo entre los administradores y los accionistas, con ocasión del contrato de sociedad.
Expresamente, el artículo 98 del Código de Comercio, señala que “por el contrato de sociedad…”, y el Título I del Libro segundo del Código de Comercio, concerniente a las sociedades comerciales, precisamente se define como “del contrato de sociedad”, referencia al carácter del contrato que es reiterativa a lo largo del libro segundo del Código de Comercio, y así igualmente lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia “La sociedad 20 Corte Constitucional.
Sentencia C- 865/2004 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 43 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá resulta de la figura jurídica llamada contrato. La autonomía de la voluntad y su corolario, la libertad contractual, sin otras limitaciones que las que les imponen las leyes por motivo de interés social y aún de orden público, son suficientes para crear la compañía”.21 Lo anterior, bajo el entendido que, para el caso de las sociedades del tipo de las S.A.S. y de conformidad con el artículo 5 de la Ley 1258, se pueden constituir este tipo de sociedades mediante contrato o acto unilateral, siendo en todo caso, bajo este último supuesto de unilateralidad, un acto jurídico, al cual igualmente se le aplican las reglas del régimen general de las obligaciones y los contratos en lo que corresponda y según las fuentes generales.
Valga señalar que, tanto el nexo entre los accionistas y los administradores así como el carácter contractual señalado, no solo reflejan la realidad de las relaciones sino que igualmente se corresponden con la teoría del nexo contractual que permite entender la función económica y social de las sociedades así como los múltiples vínculos y relaciones obligaciones que se desprenden de la misma.
Así, no es dable pretender que, un accionista, quien es parte de un contrato – el contrato social-, en virtud del cual tiene origen y fundamento (i) el establecimiento de unos derechos y obligaciones, tanto para para la sociedad como para los administradores y los accionistas-, así como (ii) la determinación del funcionamiento y designación de los administradores;22 y por ende, precisamente en virtud de este contrato, del que es parte un accionista, es que se puede designar una persona, quien, con apego a las disposiciones legales y estatutarias puede actuar como administrador de una sociedad, en su nombre y representación, se concluya, contradictoriamente, que por la interposición de la personalidad jurídica no tienen interés ni nexo alguno los accionistas y los administradores. 21 CSJ SC, 30 de julio de 1970.
Gaceta Judicial, t. CXXXIX, p. 96 22 Así el numeral 7 del artículo 5 de la Ley 1258 de 2008 establece que el documento de constitución deberá expresarse por lo menos “7o. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y facultades de sus administradores. En todo caso, deberá designarse cuando menos un representante legal” TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 44 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Así, y para mayor claridad, de modo alguno se sostiene que existe un contrato entre los accionistas y los administradores, sino dada la personalidad jurídica de las sociedades, precisamente producto del contrato social del que es parte el accionista, que se vierte sobre los estatutos sociales, cuyo cumplimiento es igualmente un deber del administrador de conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y del que surge la sociedad como nueva persona jurídica, se deviene el interés y nexo entre accionistas y administradores en relación con la responsabilidad y actuaciones de este bajo su gestión, que para este Tribunal, es la única conclusión a la que se puede allegar para que subsistan armónicamente la personalidad jurídica, el funcionamiento de los administradores y su régimen de responsabilidad.
Por demás, señalarse que, no es plausible sostener que, un administrador deba velar por el cumplimiento de las disposiciones estatutarias- entiéndase del contrato social- pero que, su incumplimiento no pueda dar lugar a que la parte del contrato – accionista- pueda impetrar acción con ocasión de dicho incumplimiento, lo cual, resulta a todas luces contrario al ordenamiento jurídico.
De lo anterior, es palmario concluir que, media una relación jurídica previa – el contrato o acto jurídico de la sociedad-, y porque precisamente, tal como se indicó, con el contenido mínimo que deben prever los estatutos, esta relación entre administradores y acciones tiene origen y se fundamenta en esos mismos estatutos, y por ende, dicha responsabilidad de los administradores, si bien especial, deviene y se nutre de una fuente contractual ante la sociedad como ante los accionistas, sin perjuicio que igualmente pueda ser contractual ante terceros dependiendo de los casos específicos, no siendo por demás admisible, que la calificación de la responsabilidad, cuando se trata de las actuaciones de un administrador en ejercicio de sus funciones, dependa de si se trate de la acción de responsabilidad social o de la individual o de quien adelanta la acción (la sociedad o los accionistas).
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 45 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Es evidente, que los administradores también pueden incurrir en responsabilidad extracontractual, que sin lugar a dudas también existe en el ámbito societario, como en los casos que no medie una relación previa, y tanto ante los accionistas como ante cualquier tercero, supuestos que no es del caso analizar en la presente decisión, al no tratarse de los hechos del presente litigio.
En adición, respecto de la acción individual y para despejar cualquier duda, señalarse que el convocante formuló su demanda arbitral, en su calidad de accionista y en esa medida, a través de una acción individual, por lo que en este proceso no se discute el evento que un accionista este adelantando una acción social de responsabilidad a nombre propio, ni fue lo que “realmente” invocó la convocante ni “bajo el ropaje de una supuesta controversia entre accionistas” como lo señaló la convocada en su excepción, siendo clara la acción individual y respecto de la responsabilidad del convocado como administrador, aspectos que por demás delimitan el análisis y decisiones del presente proceso.
Así, la convocante a través del documento mediante el cual se pronunció del traslado de las excepciones de mérito, sostuvo que “En virtud de lo anterior, y en estricto apego al mismo artículo 25 de la Ley 222 de 1995, Inversiones AESA SAS hizo uso del aparte normativo que permite adelantar acciones contra el administrador con el fin de lograr el resarcimiento de sus derechos individuales.
Nótese como el artículo 200 del Código de Comercio, fundamento legal planteado desde la presentación de la demanda, faculta a los socios para presentar demanda directamente en contra de los administradores… Como se explicó en el acápite anterior, Inversiones AESA SAS en apego a las disposiciones legales y convencionales inició una demanda de responsabilidad civil contractual en contra de su socio-administrador en la sociedad Asociados L&M con el fin de que responda con su patrimonio por los daños ocasionados a el en su calidad de socio.” TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 46 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Téngase en cuenta que, de la acción individual se deriva para el accionista, como demandante, la asunción individual de los costos, deberes y cargas de ser parte en un proceso, situación que sería diferente en el caso en que la parte procesal fuese la sociedad.
Así, ni la existencia de la acción social de responsabilidad pero tampoco la existencia de otras acciones judiciales, elimina la posibilidad y el derecho que tiene un accionista de demandar la responsabilidad de los administradores de la sociedad de la que es accionista, y por ende, ostenta legitimación para impetrar la acción individual de responsabilidad.
Por otro lado, cuestión distinta que ha sido debate con ocasión de ciertas decisiones judiciales, es que se considere que un accionista no pueda pedir la indemnización de perjuicios bajo una acción individual de responsabilidad. Sobre este aspecto, que no es el alegado por la parte convocada, dado que su excepción no se centra – ni enuncia- en decir que el accionante no puede pretender la indemnización de perjuicios bajo una acción de responsabilidad individual sino que, lo cual es bastante diferente, que no puede demandar a un administrador; pero teniendo en cuenta que la convocante está solicitando la indemnización de perjuicios en favor de la Sociedad como de él, el Tribunal se detendrá sobre este asunto, reiterando la importancia de diferenciar, entre el derecho de un accionista de poder iniciar una acción para perseguir, como ocurre en el presente caso, las pretensiones que buscan la declaratoria del incumplimiento de los deberes de un administrador y/o el incumplimiento o transgresión por el mismo de las disposiciones legales y/o estatutarias así como la declaratoria de su responsabilidad, y otra, la de perseguir la indemnización de perjuicios causados a la sociedad bajo el régimen de responsabilidad del administrador.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 47 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Sobre este tópico, a modo de síntesis, en ciertas decisiones judiciales y cierta parte de la doctrina ha cuestionado la posibilidad – en últimas la legitimidad- de un accionista de reclamar perjuicios ocasionados por un administrador a la sociedad, dado que, los mismos se consideran como perjuicios al patrimonio social y no al accionista, y por consiguiente, es un perjuicio indirecto para el accionista, y dado que, señalan, un accionista no puede representar judicialmente a la sociedad y que nuestro ordenamiento no permite la reclamación de perjuicios indirectos, no proceden las pretensiones encaminadas a la indemnización de perjuicios, y por lo tanto, solo se pueden pedir perjuicios bajo una acción individual cuando el perjuicio que ha experimentado el socio es personal, particular y no social.
El Tribunal, respetuosamente, debe apartarse de esta posición por considerar que no es consistente con nuestro ordenamiento, y sin perjuicio de reflejar por demás una posición rígida y restrictiva, es contraria a la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, así como al alcance y desarrollo de la figura de legitimación en la causa, y al hecho, contrario a toda realidad, que los actos de los administradores de una sociedad, solo pueden perjudicar o afectar a la sociedad, desconociendo las proyecciones del actuar de un administrador.
Por lo anterior, se hace necesario retomar el análisis de la legitimación extraordinaria, previamente enunciada, para evidenciar el reconocimiento de la legitimidad a los accionistas. Respecto de la legitimación extraordinaria, ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia: “El sustituto procesal -indica Rocco- al acudir a la jurisdicción ejerce «un derecho de acción propio, y por tanto, en nombre propio, que tiene por objeto una relación jurídica ajena».23 Los terceros a quienes la ley reconoce una legitimación extraordinaria -indicó el autor italiano- «están autorizados para pretender en 23 ROCCO, Ugo.
Tratado de derecho procesal civil. T. I. Traducido por Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín. Bogotá – Buenos Aires: Temis – Depalma, 1976, p. 365 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 48 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá nombre propio la declaración de certeza o la realización coactiva de dichas relaciones jurídicas, conjunta o paralelamente, o con exclusión y en sustitución, de los verdaderos sujetos de las relaciones jurídicas sustanciales», de modo que «puede ocurrir que en ciertas y particulares relaciones jurídicas, cuando otro sujeto tenga un interés igual, o preeminente, en la realización de la relación sustancial, incluso frente al verdadero titular de ella, la ley procesal da el derecho de acción a dicho sujeto, precisamente en consideración a aquel interés» (el subrayado no es del texto).24 2.
En la acción de prevalencia se ha reconocido legitimación por activa a «todo aquel que tenga un interés jurídico, protegido por la ley, en que prevalezca el acto oculto sobre lo declarado por las partes en el acto ostensible», precisando que el interés en el litigio -en el sentido que se dejó expresado- «puede existir lo mismo en las partes que en los terceros extraños al acto, de donde se sigue que tanto aquéllas como éstos están capacitados para ejercitar la acción…» (CSJ SC, 27 Jul. 2000, Rad. 6238).
En materia contractual, no puede afirmarse que el asunto de la legitimación ad causam está regido por la aplicación con carácter absoluto del principio de relatividad de los contratos, cuya esencia se consigna en el conocido aforismo romano «res inter allios acta tertio neque nocet neque prodest»; de hecho, tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen que «en los alrededores del contrato hay personas que ciertamente no fueron sus celebrantes, pero a quienes no les es indiferente la suerte final del mismo» (CSJ SC, 28 Jul 2005, Rad. 1999-00449-01), de modo que su incumplimiento, los vicios en su formación, el ocultamiento de la voluntad real de los contratantes y el desequilibrio en su contenido prestacional, alcanza y afecta patrimonialmente a sujetos diferentes de los contratantes. 24 Ibídem, 367 y 368.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 49 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá No son ellos los terceros absolutos o penitus extranei, que son totalmente extraños al contrato y no guardan nexo alguno con las partes, por lo que aquel ni les perjudica ni les aprovecha, sino los terceros relativos, de quienes se predica una vinculación jurídica con los contratantes por cuanto ese pacto les irradia derechos y obligaciones, categoría dentro de la cual se encuentra el acreedor, toda vez que el patrimonio de su deudor constituye prenda general de garantía, de ahí que puede solicitar la declaración de certeza aparejada a la acción a fin de que se revele la realidad del negocio jurídico celebrado o que no existió ninguno. Sin embargo, en todo caso, se debe atender que la legitimación de los terceros, es «eminentemente restringida, puesto que “el contrato no puede quedar expuesto a que cualquier persona que tuviera conocimiento del acto, pudiera asistirle interés para hacer prevalecer la verdad”» (CSJ SC, 5 Sep. 2001, Rad. 5868), de ahí que en cada controversia debe evaluarse «a la luz de las particulares circunstancias en que dicho negocio se haya verificado y en que, respecto de él, se encuentre el tercero demandante» (CSJ SC, 30 Nov. 2011, Rad. 2000-00229-01), toda vez que para que surja en éste «el interés que lo habilite para demandar la simulación, es necesario que sea actualmente titular de un derecho cuyo ejercicio se halle impedido o perturbado por el acto ostensible, y que la conservación de ese acto le cause un perjuicio’ (G.J. tomo CXIX, pág. 149)» (CJS SC, 30 Nov. 2011, Rad. 2000-00229-01), de ahí que dicho presupuesto «debe analizarse y deducirse para cada caso especial sobre las circunstancias y modalidades de la relación procesal que se trate, porque es ésta un conflicto de intereses jurídicamente regulado y no pudiendo haber interés sin interesado, se impone la consideración personal del actor, su posición jurídica, para poder determinar, singularizándolo con respecto a él, el interés que legitima su acción”» (G.J. LXXIII, pág. 212).”25 Adicionalmente, debe señalarse que la H. Corte Suprema de Justicia en distintos pronunciamientos respecto de casos que han involucrado sociedades, ha 25 CSJ SC16669-2016, 18 de noviembre de 2016.
Radicación n° 11001-31-03-027-2005-00668-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 50 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá reconocido el derecho de acción de los accionistas respecto de contratos celebrados por la sociedad con terceros, e incluso, la acción por parte de acreedores de la sociedad respecto de contratos, como de asuntos propios de la sociedad, consideraciones acertadas, que son igualmente aplicables para fundamentar el derecho de acción de los accionistas para perseguir la indemnización de perjuicios en favor de la sociedad de que son accionistas, con ocasión de daños ocasionados por el actuar o la omisión dolosa y culposa de los administradores.
Así, a modo de ejemplo, se ha sostenido por la Sala de Casación de la H. Corte Suprema de Justicia: “3.2. El asunto de la legitimación de las partes en la lesión de ultra dimidium no puede estar, tampoco, regido por la aplicación del principio de relatividad de los contratos en la forma restrictiva en que se le ha entendido, la cual conduce a una falsa idea acerca de los efectos de esos negocios que desconoce su proyección sobre la situación jurídica de personas que no han intervenido en el acto.
Ese postulado, conocido por el aforismo romano res inter allios acta tertio neque nocet neque prodest, en desarrollo del cual se ha afirmado que los acuerdos de voluntad no generan consecuencias sino entre los contratantes, lo que dimana de que siendo el acuerdo de voluntad una «ley» para las partes (art. 1602 C.C.) no puede éste imponerse a quienes no han manifestado su consentimiento para celebrarlo, no tiene hoy el carácter absoluto que antes se le atribuyó, e incluso su alcance ha sido morigerado (CSJ SC, 4 May 2009, Rad. 2002-00099-01).
Ha existido un mal entendimiento del aludido principio -explicó la jurisprudencia- «todo por echarse al olvido que en los alrededores del contrato hay personas que ciertamente no fueron sus celebrantes, pero a quienes no les es indiferente la suerte final del mismo. Dicho de otro modo, no sólo el patrimonio de los contratantes padece por la ejecución o inejecución del negocio jurídico; también otros patrimonios, de algunos terceros, están llamados a soportar las TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 51 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá consecuencias de semejante comportamiento contractual» (CSJ SC, 28 Jul 2005, Rad. 1999-00449-01). … No hace mucho, por ejemplo, alegaba un recurrente que ante el impago de un cheque, el tenedor, así encontrase culpable al banco de ese hecho, necesariamente tenía que reclamarle al girador, pues al banco no podía demandar ya que ninguna relación contractual lo unía a él; y tampoco podía hacerlo extracontractualmente porque si aun así resultaba menester establecer el eventual incumplimiento por el banco del contrato de cuenta corriente, de todos modos sería permitir que la acción de un extraño terminara definiendo la suerte del contrato, y sin la comparecencia de todos sus celebrantes.
A lo cual hubo de responder la Corte en los siguientes términos: Planteamiento semejante parecería encontrar apoyo en el citado principio [res inter allios acta]. “Se dirá, en efecto: el contrato no incumbe sino a sus celebrantes, y por consiguiente las acciones que allí se deriven no tienen más titular que ellos mismos; todo intento de los demás por penetrar en el contrato, ha de ser rehusado.
Ese argumento -sostuvo- «deja de ver que un hecho puede generar diversas proyecciones en el mundo jurídico; de aquí y de allá. (…) Los perjuicios de un comportamiento anti-contractual, verbigracia, podrían lesionar no sólo al co- contratante sino afectar a terceros, e incluso llegar a afectar no más que a terceros: el mismo hecho con roles jurídicos varios».26 3.3.
En la periferia del contrato, entonces, existen terceros a los cuales el incumplimiento, los vicios en su formación, el ocultamiento de la voluntad real de 26 Ibídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 52 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá los contratantes y el desequilibrio en su contenido prestacional los alcanza y afecta patrimonialmente.
La distorsión de que ha sido objeto el axioma res inter allios acta ha representado, en no pocos casos, la imposición de un obstáculo o blindaje del convenio frente a las personas que, aunque ostentan un interés jurídico serio en virtud de los efectos que le reporta ese negocio jurídico, no concurrieron a su celebración, cuando su genuino alcance excluye únicamente a quienes son enteramente ajenos a la relación contractual, también llamados terceros absolutos o penitus extranei.
Son ellos los sujetos totalmente extraños al contrato y que no tienen vinculación alguna con las partes, por lo que aquel ni les perjudica ni les aprovecha. En el grupo de los no celebrantes del convenio, sin embargo, también se encuentran los terceros relativos, quienes sí guardan una vinculación jurídica con los contratantes por cuanto dicho pacto les irradia derechos y obligaciones.
En ese sentido «-puede suceder –anota Morales Molina- que un tercero se halle jurídicamente vinculado a una de las partes principales o a la pretensión que se debate, y que por ello pueda resultar afectado por la sentencia que llegue a proferirse. A éste se le denomina tercero interesado, y por razón de su interés jurídico la ley le brinda los medios de intervenir en el proceso para hacerlo parte».27 Dentro de esa categoría están los «cesionarios, o los herederos o causahabientes a título universal o singular» y también los deudores solidarios o de obligación con objeto indivisible, los coherederos, los comuneros, los titulares de derechos reales principales cuando la propiedad se halla desmembrada, el cónyuge respecto a 27 MORALES MOLINA, Hernando.
Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. 8ª ed. Bogotá: Editorial ABC, 1983. p. 239. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 53 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá bienes sociales, el adquirente de cosa litigiosa, o el propietario del bien gravado con garantía real.
Tal modalidad se ha hecho extensiva a los acreedores en relación con los actos jurídicos realizados por el deudor, toda vez que el patrimonio de éste constituye prenda general de garantía, y también se reconoce en «aquellos en cuyo favor se ha estipulado una relación contractual, según los términos del artículo 1.506 del Código Civil» (CSJ SC, 5 Ago 2013, Rad. 2004-00103-01).
En la providencia que se acaba de citar, la Corte se pronunció sobre los efectos de la declaración de la simulación de un negocio jurídico y sostuvo que «muy a menudo ocurre que como resultado de las relaciones jurídicas posteriores al contrato simulado, las consecuencias de éste tienen incidencia directa en otras personas, ante lo cual cabe preguntarse si un acto aparente posee la virtualidad de lesionar los intereses de terceros; entendiendo por estos últimos -en sentido amplio- los sucesores a título universal (herederos y legatarios), los acreedores quirografarios, los causahabientes a título particular, e, incluso, el penitus extraneus».
Los terceros relativos están legitimados para participar en el litigio, es decir están en una condición en virtud de la cual ellos mismos hubieran podido ejercer la pretensión, o sea que son sujetos de intervención principal, pues poseen un derecho propio distinto de los del demandante y demandado, de ahí que no es posible acallar su interés jurídico con el solo argumento de que no concurrieron a la formación del contrato.
De ahí que su legitimación haya sido reconocida por la jurisprudencia en acciones como la de simulación, pues «todo aquel que tenga un interés jurídico protegido por la ley, en que prevalezca el acto oculto sobre lo declarado por las partes en el acto ostensible, está habilitado para demandar la declaración de simulación. Ese TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 54 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá interés puede existir lo mismo en las partes que en los terceros extraños al acto, de donde se sigue que tanto aquellas como éstos están capacitados para ejercitar la acción…(G.J. tomo LXXIII, pág. 212)» (CSJ SC, 27 Ago. 2002, Rad. 6926). 4.
La acción rescisoria, en este caso, fue promovida por quien ostentaba la condición de socio mayoritario de Inversiones Asociados Compañía Ltda., la cual enajenó el lote de terreno que constituía el único activo de la sociedad a favor de Nelly Duarte Villamizar, y a pesar de que no celebró la compraventa, es innegable que estaba legitimado para incoar la acción rescisoria por la lesión enorme que estimó configurada en ese negocio, como a continuación se explica.”28 De esta sentencia, y por efectos de economía procesal para no transcribir la misma en su totalidad, sin perjuicio de los hechos particulares del caso concreto, si se hace necesario transcribir otros apartes de los que de forma diáfana se desprende la legitimación en la causa respecto del interés jurídico que recae en cabeza de un accionista para perseguir pretensiones en favor de la sociedad de la que es accionista: “…De otra parte, el actor no solicitó que los efectos jurídicos derivados de la eventual prosperidad de sus pretensiones se materializaran exclusivamente en su favor, toda vez que al reclamar que se decretaran «las prestaciones mutuas a que hubiere lugar», ordenándose la «devolución del precio y la cancelación de la escritura y su registro», hizo referencia a las consecuencias que dimanan de la rescisión para quienes fueron parte del convenio, y por ende, en relación con Inversiones Asociados Cía. Ltda., sus destinatarios serían necesariamente los ex socios. 28 CSJ SC SC1182-2016. 8 de febrero de 2016.
Radicación n° 54001-31-03-003-2008-00064-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 55 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Por último, en su condición de ex asociado, el demandante alegó la existencia de un perjuicio derivado de la venta del inmueble que constituía el único activo de la desaparecida sociedad, situación de la que surgió para él un interés jurídico protegido por la ley, susceptible de debatirse a través de este proceso.
En efecto, aunque en vigencia de la sociedad, ésta «forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados» según lo preceptuado por el artículo 98 del Código de Comercio, son innegables las relaciones que se forman entre los asociados y el ente moral, de las cuales dimanan una serie de derechos de contenido económico para los primeros.
Tales prerrogativas o potestades están relacionados principalmente con el aporte realizado por los primeros que genera para la sociedad la obligación correlativa de reintegrarlos en las situaciones y en la forma establecida en la ley (arts. 143 a 148 C. Co.), de lo cual proviene su interés permanente en sus acciones, cuotas o partes de interés social, y también en el pago de las utilidades o dividendos generados por el ejercicio del objeto de la entidad, aprobados de manera periódica por la asamblea o junta de socios, del que son acreedores en forma proporcional a la parte pagada de su participación (arts. 149 a 157 ibídem), que en la sociedad de responsabilidad limitada corresponde a la totalidad del capital social, porque este es pagado íntegramente al constituirse la compañía y al solemnizarse cualquier aumento del mismo (art. 354).
En cuanto al reintegro de los aportes, establece el estatuto mercantil que la sociedad debe proceder a realizarlo durante la etapa liquidatoria, después de pagar las obligaciones externas contraídas por ésta, y también cuando sea declarado nulo el contrato social respecto del correspondiente asociado. De ahí que desde el nacimiento de la persona jurídica, quienes la conforman tienen un interés jurídico indiscutible vinculado a los derechos que tienen dentro de ella, TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 56 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá particularmente los de restitución de sus aportaciones y pago de las utilidades obtenidas. 4.3.
El actor tiene, entonces, esa calidad o condición subjetiva que le otorga la facultad para pretender la declaración de ser lesiva la venta del inmueble que constituía el único activo de la sociedad vendedora, la cual se encontraba en estado de liquidación al momento de celebrarse dicho negocio, porque tiene un interés jurídico particular en el resultado de la litis, que además es serio y actual, en la medida en que del desequilibrio prestacional alegado, deriva un perjuicio propio de carácter patrimonial en cuanto a la disminución del valor a distribuir entre los socios por razón de dicho contrato celebrado entre el liquidador de la sociedad Inversiones Asociados Cía. Ltda. y Nelly Duarte Villamizar.
Lo anterior como consecuencia de no ingresar a los activos corrientes de la empresa lo que pudiera corresponder al justo precio del bien enajenado. De ese modo, puede perseguir tanto la rescisión que tendría por efecto restituir el predio al patrimonio de la persona jurídica y así reconstituir aquel, como que se complete lo pagado hasta el importe del referido valor, pues se aumentaría el monto que habría de recibir en la liquidación adicional del haber social.
La indicada afectación es constitutiva del interés jurídico que lo habilita para acudir a la jurisdicción, porque a pesar de la consagración de la acción de responsabilidad civil frente a los administradores por los perjuicios que culposa o dolosamente le ocasionen, entre otros, a los asociados (art. 200 C. Co.), e igualmente contra el liquidador (art. 255 ibídem) ante el daño originado por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes, esas acciones no pueden impedir la utilización de otros instrumentos procesales.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 57 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Dentro de esos mecanismos están aquellos dirigidos a impugnar los negocios jurídicos que impliquen, por ejemplo, la disposición de activos, en razón de no consagrarse legalmente restricción a dicha facultad, ya que corresponden a litigios concebidos para resguardar o amparar los derechos patrimoniales de los ex socios desconocidos o mermados. 4.4.
En compendio, ni el principio de la relatividad de los contratos, ni la existencia de otras acciones judiciales, sirven de barrera para que la controversia planteada por el ex socio mayoritario de Inversiones Asociados Cía. Ltda. pueda ser dirimida de fondo”. 29 En otro pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia reconoció la legitimidad de un accionista para demandar la simulación de un contrato celebrado por la sociedad de la que era accionista, contrato del que no era parte, señalando que: “«(…) el socio, durante toda la existencia de la persona jurídica societaria, sin perjuicio de otras relaciones jurídicas derivadas del contrato social y de su calidad de asociado, es acreedor o titular de prerrogativas exigibles frente a la sociedad (cfr. art. 379 del C. de Co.)» en virtud de lo cual «ostenta legitimidad para reclamar ante la justicia que se declare la simulación del correspondiente negocio jurídico, con miras a salvaguardar, se insiste, los derechos patrimoniales que se desprenden de sus relaciones con la sociedad» en el evento de que «con el acto aparente se pongan en riesgo, de manera fundada y evidente» sus derechos», como ocurre «cuando, v.gr., se manifieste que la sociedad se desprende a título oneroso de un bien, pero, en realidad, nada recibe a cambio como contraprestación», lo que se justifica porque «de mantenerse una operación como la anteriormente descrita sus intereses ciertamente se afectarán a partir de ese momento».”30 En adición, incluso, bajo la aplicación del concepto de la legitimación en la causa, 29 CSJ SC, 1182-2016. 8 de febrero de 2016.
Radicación n° 54001-31-03-003-2008-00064-01 30 CSJ SC. Radicación n° 2000-00229-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 58 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá acorde con la realidad y la evolución de las figuras jurídicas, se ha reconocido legitimidad en la causa al acreedor de un socio para impetrar acciones respecto de negocios jurídicos en que era parte la sociedad en que participaba dicho socio: “(…) es evidente que con relación a “negocios jurídicos de disposición de activos” celebrados por la respectiva “sociedad en comandita”, se torna imperioso reconocerle “legitimación al acreedor del socio” cuyas “cuotas de capital” se hallan embargadas a favor de la ejecución para el cobro de su crédito, a fin de que pueda ejercitar la “acción de simulación”, como garantía auxiliar de protección del “derecho de prenda general” reconocido en el artículo 2488 del Código Civil, toda vez que la enajenación ficticia de “elementos del activo patrimonial de la sociedad”, puede traer como consecuencia la pérdida de valor de las “cuotas de capital” si por ejemplo el convenio fuere simulado y también porque esos actos repercuten en la disminución de la participación del socio deudor en una eventual liquidación de la sociedad.
Las reseñadas circunstancias, evidencian de manera ostensible la generación de perjuicio no solo para los “acreedores” de la compañía, sino respecto de quienes ostentan esa calidad con relación a los “socios” que tengan “cuotas de capital”, cuando hayan obtenido el decreto de medidas cautelares sobre esos “derechos patrimoniales de su deudor” con antelación al contrato atacado, de donde emerge el “interés jurídico” que faculta a los nombrados “terceros” para promover la “acción de simulación” frente a “negocios jurídicos anómalos de disposición de activos celebrados por la respetiva sociedad”.31 (Subrayado fuera del texto).
En otro caso, la Sala de Casación Civil, admitió igualmente la legitimidad en la causa, en este caso por la heredera de un socio, para perseguir la simulación de un negocio en que era parte la sociedad de la que era socio su causante: 31 CSJ SC, 2 de agosto de 2013. Rad. 2003-00168-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 59 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “En el caso sub judice no existe duda de que la actora está legitimada para promover esta acción, dado que es heredera del difunto socio de la entidad demandada, lo que la faculta para solicitar la declaratoria de simulación del negocio que resulta contrario a sus intereses, sobre todo si se tiene en cuenta que la sentencia que declaró que es hija del causante quedó ejecutoriada mucho antes de la fecha de interposición de esta demanda… En consecuencia, como “la herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente” (artículo 1013 del Código Civil), entonces deviene ostensible que la sucesora está legitimada para reclamar la restitución de los bienes para la sociedad en la que su ascendiente tenía participación económica al momento de su muerte”.32 (Subrayado fuera del texto).
Por lo anterior, de manera evidente, y sin dejar de mencionar su utilidad práctica, el accionista de una sociedad tiene un interés subjetivo o particular, concreto, cierto y actual, tanto en la responsabilidad de los administradores como en la reparación del daño causado a la sociedad por el actuar o la omisión culposo o doloso de los administradores, del que se desprende, indefectiblemente y de forma imperiosa, el reconocimiento de la legitimación extraordinaria en la causa al accionista para perseguir esos perjuicios en favor de la sociedad de la que es accionista.
Este reconocimiento de la legitimación en la causa del accionista no pretende desconocer la personalidad jurídica de las sociedades, aspecto ya desarrollado, ni la clara división patrimonial de las mismas, sino muy por el contrario, precisamente al tratarse de personas distintas, es que se le reconoce al accionista la legitimación de forma extraordinaria para mantener el patrimonio de la sociedad y en favor de esta, 32 CSJ SC, 55 de agosto de. 2013, Rad. 2004-00103-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 60 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y no del accionista.
Los bienes de la sociedad, ciertamente, no le pertenecen en común – ni de manera alguna- a los accionistas, correspondiéndoles exclusivamente un derecho sobre el capital social, aspecto además propio de la limitación del riesgo que es consecuencia del surgimiento de las personas jurídicas “La existencia de una clara división patrimonial permite explicar la teoría de limitación de riesgo, la cual se estructura bajo las siguientes premisas generales, a saber: (i) Los bienes de la sociedad no pertenecen en común a los asociados, pues estos carecen de derecho alguno sobre el patrimonio que integra el ente moral, correspondiéndoles exclusivamente un derecho sobre el capital social (C.Co. arts. 143, 144, 145 y 46).
(ii) Los acreedores de los socios carecen de cualquier acción sobre los bienes de la sociedad, pues tan sólo tienen derecho a perseguir las participaciones del asociado en el capital social (C.Co. art. 142), mutatis mutandi, los acreedores de las sociedad tampoco pueden hacer efectivas sus acreencias con los bienes de los asociados, pues el socio como sujeto individualmente considerado carece de un poder de dirección sobre el ente social y, por lo mismo, la manifestación de voluntad de la persona jurídica, corresponde a una decisión autónoma de un sujeto capaz, cuya finalidad es hacer efectivo el interés plurilateral de las personas que acceden a su creación”. 33 En esa medida, del reconocimiento de la legitimación extraordinaria en la causa al accionista, no se deriva que la sociedad y los accionistas son una misma persona - o que no son personas diferentes-, o que sus patrimonios no son diferentes, sino que, precisamente, al tratarlos como personas y patrimonios diferentes, al ostentar una persona la calidad de accionista, se le está reconociendo el interés jurídico palmario en el patrimonio y actos de ese tercero, denominado sociedad, y por eso mismo, de la no intercomunicación de patrimonios entre la sociedad y el accionista, es que el resarcimiento es respecto del patrimonio social cuyo titular es la sociedad, 33 Corte Constitucional.
Sentencia C- 090/2014 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 61 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y por ende, el accionista no puede perseguir para sí sino para la sociedad los daños que se le han ocasionado a esta. Para efectos de claridad, no es que se este determinando que, bajo la acción individual de responsabilidad, el accionista, quien es uno de los titulares de la misma (con la sociedad y los acreedores) no pueda impetrar la misma para pretender la responsabilidad de los administradores como los perjuicios que le haya causado a dicho accionista, ni tampoco desconociendo la titularidad que sigue manteniendo igualmente la sociedad para iniciar acciones sociales, sino que, a pesar de lo reiterativo, dado el interés y nexo, ampliamente desarrollados, y en virtud de la figura de legitimación extraordinaria en la causa, un accionista igualmente puede perseguir los perjuicios causados a la sociedad para que se resarzan los mismos en favor de ella, es decir, se le reconoce, imperiosamente, legitimación en la causa por activa a los accionistas para estos asuntos.
Igualmente, y tal como se indicó, tampoco se pretende sostener que existe un contrato entre los administradores y los accionistas, sino que por el contrario, y por eso mismo, se trata de una legitimación extraordinaria que recae en el accionista, por el interés en los perjuicios causados por los administradores en su actuar u omisiones dolosas y culposas, y de esta manera es bajo el litigio, que un tercero que persigue la reparación del daño que se ha causado a la sociedad y en favor de esta, porque se reitera, la legitimación el causa no se rige bajo la aplicación absoluta del principio de relatividad de los contratos, y así, palmariamente, no le es indiferente al accionista el daño ocasionado a la sociedad ni que el mismo no sea indemnizado, entre otros, porque su no indiferencia como el interés jurídico para obrar, se evidencia palmariamente en la realidad; y como igualmente lo ha reconocido la jurisprudencia citada, ante la afectación de sus activos patrimoniales que se materializan en su participación en la sociedad y el patrimonio social de esta, cuya afectación imposibilita u obstaculiza la satisfacción total o parcial de una obligación – como por ejemplo el derecho de los accionistas a recibir utilidades- y/o en la disminución o TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 62 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá desmejoramiento del patrimonio de la sociedad – como por ejemplo la conservación o no demérito del valor de sus participaciones-, no siendo, por ende los accionistas terceros absolutos - penitus extranei- de esa eventual indemnización en favor de la sociedad, sino muy por el contrario, interesados del nexo que se deriva de esas situaciones, y por ello, para el caso concreto, de la eventual indemnización de perjuicios en favor de la sociedad se deriva su interés para perseguirla.
La simple lógica conduce a señalar que si el accionista no tuviera interés alguno en el patrimonio y devenir de la sociedad, no participaría en ella, y tampoco existiría ánimo de lucro en las personas que decidan constituir una sociedad. Tan claro es el interés de un accionista en la reparación de los daños en favor de la sociedad con ocasión del actuar de un administrador, que – se reitera- el propio artículo 23 de la Ley 222 de 1995 que estipula los deberes de los administradores, señala que “Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados”, disposición que no hace mas que reconocer normativamente un interés que es propio de cualquier persona por ser accionista, y de donde, por demás, valga señalar, de nada serviría que una norma reconozca ese interés de los asociados en la actuación de los administradores, para después, judicialmente hacer nugatorio el mismo.
Y es que no puede olvidarse que, de conformidad con la previsión del artículo 200 del Código de Comercio, la fuente y titulares pasivos del régimen de responsabilidad son los administradores, dado que bajo las actuaciones de los administradores en el marco de sus atribuciones legales o estatutarias, también éstos podían ver comprometida su responsabilidad personal frente a la misma sociedad, los socios o terceros, tal y como ocurre bajo el régimen actual, cuando TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 63 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá su obrar culpable, intencionado o no, se constituía en fuente de lesión de un derecho del cual fueren titulares aquellos.34 En esta misma línea, se ha sostenido doctrinariamente que “No es cierto que los administradores no sean deudores de los socios y tan solo lo sean de la sociedad, puesto que el mismo artículo 23 de la ley 222 de 1995 expresamente dispone que las actuaciones de los administradores se cumplirán teniendo en cuenta los intereses de los asociados. 35 Y tanto es así, que dados estos intereses concurrentes- de la sociedad como de los accionistas- pueden presentarse acciones, tanto la individual como la social, de lo que se desprendería la necesidad de contar con una decisión uniforme, y valga señalar, lógicamente, que no tenga lugar una doble reparación “En todo caso, es pertinente observar que de conformidad con los principios que informan la responsabilidad civil y los desarrollos legislativos que en nuestro ordenamiento se han presentado al respecto, la indemnización de perjuicios debe atender el criterio de reparación integral (L. 446/98, art. 16), del que se desprende, como una de sus derivaciones, que, de manera general, la indemnización no puede ser fuente de enriquecimiento para quien ha sufrido, lo que conduce sostener que las reparaciones de daños que se obtengan en asuntos como el que se analiza, v.gr., de los administradores a quien se les imputa la responsabilidad civil reglada por el artículo 200 del Código de Comercio, y que resarzan integralmente los perjuicios padecidos por la victima obviamente no podrán ser perseguidas en otros procesos judiciales, así sean de diversa naturaleza, o, incluso, en tramites convencionales enderezados a la liquidación de los contratos en cuyo desarrollo tales perjuicios se hayan gestado”.36 34 CSJ SC, 30 de marzo de 2005.
Exp. 9879 35 Gil, Jorge Hernán. Páginas 534 y 535 36 CSJ SC, 26 de agosto de 2011. Rad. 2002-00007 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 64 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Así, nuevamente, el ordenamiento prevé los remedios para efectos de lograr la reparación integral de los daños y simultáneamente evitar decisiones contradictorias sobre un mismo asunto, o un enriquecimiento sin justa causa o una duplicidad en el resarcimiento de los perjuicios – o varias decisiones-, lo anterior, sumado a los mecanismos judiciales con los cuales goza la persona – administrador- que efectuó la reparación integral de los daños, en los eventos que contra el se inicien nuevas acciones judiciales sobre los mismos hechos o que pretendan la misma reparación. Ahora bien, este reconocimiento de la legitimidad en la causa, tampoco conduce a las acciones indiscriminadas por parte de los accionistas, dado que nuestro ordenamiento, tanto en su ámbito procesal como sustantivo, igualmente prevé remedios correspondientes, tales como la prohibición del abuso del derecho, y las cargas de buena fe y lealtad, conductas procesales que deberá analizar el juez para cada caso particular; y porque, valga señalarlo, lo que se ha analizado son los casos cuyo presupuesto, no es que un accionista inicie una acción por no ser de su gusto una decisión o actuar de un administrador, sino porque una persona, quien ha sido designada y funde como administrador, ha incumplido unos deberes que expresamente se encuentran contemplados en la ley y los estatutos y ha ocasionado daños, de lo que lógicamente se deriva, que la demanda deberá ceñirse a dicho incumplimiento y daño. Para efectos de claridad, lo indicado se refiere es a los perjuicios causados a la sociedad bajo el régimen de responsabilidad de los administradores.
Así, si una conducta culposa o dolosa de un administrador causa un perjuicio directo a un accionista sin que se causen perjuicios a la sociedad – sino solamente perjuicio al accionista-, el accionista correspondiente goza de una acción para perseguir dichos perjuicios. Por lo anterior, es necesario en el análisis y valoración en las acciones individuales, tanto de lo pedido como de lo probado, distinguir entre el perjuicio causado a la sociedad como aquel causado al accionista o al acreedor de manera individual, según sea el caso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 65 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Lo anterior no es óbice, para que el legislador, como ocurre en otros ordenamientos jurídicos, que no es el caso del colombiano, establezca la subrogación en favor de los accionistas para la acción social en los eventos que los órganos sociales no lo aprueban o una acción directa, en cuyo caso, existiendo una acción específica otro sería el análisis y las condiciones, teniendo en cuenta que el accionista ya podría, en virtud de la ley, subrogarse en la titularidad de una acción o gozar de legitimidad en forma ordinaria.
Ahora, esto no implica que le legitimación de terceros sea totalmente amplia, de tal manera que cualquier persona que conozca o considere que un administrador ha causado perjuicios a una sociedad pueda iniciar acciones contra el, por lo que, dada esta evolución y aceptación de la legitimación extraordinaria de terceros, que por demás, solo es un reflejo de la realidad, deberá analizarse a la luz de las circunstancias particulares del actuar del administrado y acreditada la calidad de accionista que persigue la indemnización de perjuicios en favor de la sociedad.
En adición, como si lo anterior no fuese suficiente, debe señalarse que, negar a un accionista el reconocimiento de la legitimidad en la causa para perseguir la indemnización de perjuicios en favor de la sociedad producto de los daños causados por sus administradores, conlleva a privar al derecho, la economía y al Estado de Derecho de su función de protección de los derechos, así como, contrario a la realidad, desconocer de forma absoluta y total el interés que tiene un accionista en los actos de una sociedad.
Esta negación, se reitera, no solo es contraria al alcance y evolución de la legitimación en la causa, sino que conlleva – y se sustenta- en admitir que nuestro ordenamiento ampara y protege el incumplimiento de las obligaciones, e igual y simultáneamente desprotege a las personas titulares de derechos, lo que no es de recibo alguno, y de lo que se deriva entre otros efectos perversos, el desconocimiento del derecho constitucional y legal de propiedad – tanto de la sociedad como de sus accionistas- y los derechos y privilegios que se TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 66 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá desprenden del mismo, así como la reparación integral de los daños, tanto por su causante –los administradores- como por sus victimas, lo que si conlleva precisamente en desconocer la personalidad jurídica de las sociedades, al privársele de las reparaciones a las que tiene derecho.
No sobra mencionar, que esta negación al reconocimiento de la legitimación en la causa, producto de una interpretación obsoleta y desconocedora de la figura de la legitimación por ciertas autoridades, solo envolvería una especie de impunidad, bajo la cual, si se reconoce y prueba que los administradores han incumplido por actuación u omisión dolosa o culposa sus deberes e incumplido la ley y los estatutos y ocasionado daños a la sociedad, en la practica, los mismos no son resarcibles ni le generan a dicho administrador consecuencia alguna, y contra toda lógica y todo principio de derecho, a pesar de un actuar indebido del administrador, la sociedad y el accionista están obligados a soportar dicho daño, lo cual, en adición a todos los problemas económicos y prácticos que derivan, y sin que ameriten señalarse ante su evidencia, contraría y repugna los principios, finalidades y bases de nuestro ordenamiento jurídico, derivando en que, la interpretación y posición mediante la cual se niega el reconocimiento a un accionista de la legitimidad en la causa para perseguir la indemnización de perjuicios en favor de la sociedad, se torna totalmente reprochable.
Así, piénsese en el absurdo, que un administrador puede desconocer todos sus deberes para afectar el patrimonio social hasta eliminarlo, y sin efecto alguno, eludiendo totalmente la responsabilidad, amparado por demás por los operadores judiciales, y sin que un accionista, por el solo hecho de no ser mayoritario y no poder lograr la aprobación en el máximo órgano social de la acción social de responsabilidad, este obligado a soportar la pérdida total de su patrimonio – acciones- sin que pueda adelantar medida alguna bajo el régimen del derecho privado.
Suponer esta ausencia de salvaguarda jurídica, no solo contraría el Estado de Derecho, sino que genera unos efectos perversos, tanto económicos como en la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 67 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá práctica, no deseados en una sociedad o mercado, como son los de desincentivar totalmente la posibilidad de que las personas participen como socios minoritarios -en ejercicio de su libertad y autonomía privada-, dado que, quedarán totalmente desprotegidos, lo que conlleva en últimas, hasta el desconocimiento del ejercicio del derecho constitucional de asociarse como de las ventajas inherentes y evidentes que se derivan de la creación de las sociedades para adelantar las actividades empresariales.
Advertir igualmente, dentro de las ineficiencias y los considerables efectos negativos del no reconocimiento de la legitimidad de los accionistas para perseguir los perjuicios ocasionados a la sociedad por sus administradores, y más allá de los desincentivos, la puerta que se abre para los accionistas mayoritarios así como para los administradores con participación accionaria que pueden impedir su remoción, para extraer beneficios a costa de los minoritarios, incrementando – de forma perjudicial- los costos y problemas de agencia, y sin salvaguarda alguna para el patrimonio de la sociedad (persona independiente) y los accionistas minoritarios, y sin las protecciones mínimas para estos, que por demás debería garantizar cualquier régimen societario.
Agregar a lo indicado, que no puede ser de recibo para una autoridad judicial, que ante a un comportamiento que transgrede las normas legales y estatutarias, y que por demás afecta a una persona – el accionista-, este no tenga acción alguna. No puede olvidarse que la regla del artículo 200 del Código de Comercio, adopta los principios sobre los cuales se asienta la responsabilidad en el derecho común, 37 y el régimen de responsabilidad de administradores no abolió ni desconoce – sino muy por el contrario-, se fundamenta en los principios y finalidades de nuestro ordenamiento jurídico y del régimen de responsabilidad. 37 CSJ SC, 30 de marzo de 2005.
Exp. 9879. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 68 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Pero igualmente, si “Ya en otras oportunidades, esta Sala ha admitido la legitimación de los socios para reclamar contra los negocios en cuya celebración no han intervenido en virtud de los perjuicios que estos les irrogan, incluso en contra de la voluntad de otros asociados y sin que el demandante ostente la representación legal de la persona jurídica, avance en la doctrina jurisprudencial de la Corporación que, sin duda, deja ver que, en ningún caso, el principio de relatividad de los contratos puede ser interpretado en términos absolutos sino en su auténtico alcance, lo que supone -como se dijo- aceptar que las convenciones jurídicas de las partes irradian sus efectos a cierta categoría de terceros que no le son completamente extraños, a quienes les asiste legitimación para discutir en el ámbito del proceso los hechos y actos que lesionan sus intereses”,38 no es de recibo y contrario a los avances de nuestro sistema jurídico, que por ejemplo, un accionista tenga un derecho de acción respecto de actos y negocios jurídicos de la sociedad de la que es accionista por ostentar un interés que se materializa en la eventual afectación de su participación o la satisfacción de sus prestaciones, e incluso que se reconozca la legitimación de acreedores del socio respecto de actos y negocios jurídicos de la sociedad, en últimas, que se les reconozca la legitimación extraordinaria a socios y acreedores para ejercer acciones en beneficio de la sociedad y buscar mantener su patrimonio, pero contradictoriamente, y con raseros distintos que no tienen fundamentación y desconociendo por demás su interés, no tenga derecho de acción para que el causante – administrador- de un daño, por demás con un nexo social – independiente de la denominación que se le quiere dar- con el contrato del que es parte el accionista y cuyo daño es producto de las funciones y gestiones que se derivan de dicho contrato, indemnice a la sociedad por los daños causados.
Aun más, se olvida, que los accionistas son acreedores de la sociedad por el 38 CSJ SC SC1182-2016. 8 de febrero de 2016. Radicación n° 54001-31-03-003-2008-00064-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 69 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá vínculo negocial que los une con la sociedad y los aportes efectuados a esta, acreedores internos si se quiere como los denomina la Ley 1116 de 2006 para diferenciarlos de los demás acreedores, pero acreedores al final, por lo que tampoco es dado darle un tratamiento diferencial e inequitativo respecto de los demás acreedores para efectos de estas acciones.
Acá, solo resaltar que, precisamente esa calidad de acreedor del accionista frente a la sociedad con ocasión de sus aportes y el devenir de esta, se refleja en la relación entre sus participaciones y el patrimonio social, cuyo interés se desconoce al no reconocerles legitimidad para, tantas veces anotado, perseguir los perjuicios causados a la sociedad “…formándose así un activo que como contrapartida, y en aplicación sencilla de la clásica ecuación contable, equivale al pasivo externo de la sociedad – deudas adquiridas con terceros- más el “patrimonio social” – deuda adquirida con los socios- conformado este por el capital inicial y sus acrecimientos, con las reservas y utilidades no distribuidas, así como con otros bienes tangibles o intangibles.
Pues bien, en ese capital inicial está representado, ya en cuotas, acciones o partes de interés, los derechos que cada socio tenga en la sociedad, derechos que pueden hacer valer contra ella bien durante la vigencia de la misma (recibir utilidades, por ejemplo) o ya en la etapa de liquidación (restitución de aportes y derecho a los acrecimientos, por ejemplo) cancelado el pasivo externo….Corresponde tener presente, igualmente, que la participación del socio en la sociedad, materializada, como se ha señalado, en las acciones, cuotas o partes de interés de las que él es titular, representa el derecho que aquel tiene en el capital social, y su valor real o de mercado está directamente relacionado con la conformación que en el tiempo tenga el patrimonio social, esto es, con los incrementos que lo beneficien o los decrecimientos que padezca – ganancias o pérdidas-, según la dinámica de las operaciones que sus administradores realicen.”39 39 CSJ SC, 30 de diciembre de 2011.
Exp. 2000-00229. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 70 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Por ende, le corresponde al juez, por ese interés del que es titular y que aflora en los accionistas en estas circunstancias, reconocerle el interés que los legitima para reclamar la indemnización en favor de la sociedad, sin que se predique por demás, incompatibilidad de intereses, y sin perjuicio, lógicamente, que deberá analizarse cada caso particular, a la luz de sus hechos y circunstancias.
Por lo tanto, en el presente caso, obrando prueba de la calidad del convocante como accionista de la Sociedad, incluyendo pero sin limitarse, con el acto de constitución de la Sociedad que suscribió como accionista así como con la certificación de composición accionaria que obra en el expediente, calidad de accionista que, por demás, no fue controvertida en el presente proceso, se evidencia su interés jurídico para poder impetrar acciones judiciales individuales en contra de los administradores bajo su régimen de responsabilidad, así como para perseguir, en favor de la Sociedad, los perjuicios causados a esta.
Pero, si lo anteriormente expuesto no fuese suficiente –que evidentemente lo es y en demasía–, para concluir que la parte convocante se encontraba habilitada y/o legitimada para formular y presentar, como en efecto formuló y presentó, su respectiva demanda arbitral sin tener que supeditar el ejercicio de su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (artículo 229 C.P.) a la acción social de responsabilidad, o que mucho menos, su acceso se encuentra excluido por la acción social de responsabilidad, así como para perseguir la responsabilidad y los daños que se hubiesen causado, no se puede dejar de indicar que, como presupuesto y regla cardinal de nuestro ordenamiento jurídico, lo que incluye lógicamente el régimen general de las obligaciones, toda obligación comporta su respectiva acción para hacerla exigible, o si se quiere, no existe derecho sin acción, o sin acción no hay derecho, por lo que en sana lógica, existiendo unos deberes y obligaciones de una persona que actúa en calidad de administrador, que irradian igualmente el interés de los accionistas, y respecto de los cuales el accionista considera se han desconocido, puede este, claramente demandar al TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 71 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá administrador para buscar la declaratoria de responsabilidad como la reparación de los perjuicios en favor de la sociedad -persona de la que el mismo participa en ejercicio de su autonomía privada-.
Ahora bien, si bien es claro con lo indicado y la conclusión adoptada por este Tribunal, la posibilidad de un accionista para pedir y perseguir los perjuicios en favor de la sociedad con ocasión del incumplimiento de los deberes de los administradores en los términos indicados, el Tribunal debe detenerse en el análisis de los perjuicios que se están persiguiendo en el presente caso, que se concretan en las pretensiones No. 4 y 5 y por la suma de COP$194.156.992; dado que, como se pudo evidenciar a lo largo de este proceso, esta suma de COP$194.156.992 corresponde a dineros que fueron entregados por el convocante a la Sociedad a título de mutuo y no de aportes, y teniendo en cuenta además, que el reconocimiento que se le ha dado al convocante como titular de la acción, en los términos indicados, es en su calidad de accionista, análisis que se adelantará posteriormente.
Frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (4.3.), la convocada alega que se debió demandar a la Sociedad, dado que, según indica la convocada, los administradores actúan en nombre y representación de la sociedad, y por lo tanto, sigue, dado que se cuestiona el actuar de la convocada “por funciones estrechamente ligadas al giro ordinario de los negocios sociales, tales como el manejo de los inventarios, el cobro de cartera o el manejo de los activos sociales, es lo mismo que reprochar los actos de la sociedad, habida consideración de que ésta se manifiesta jurídicamente a través de la persona de su representante legal”, se debió demandar fue a la Sociedad “ por razón de los actos por esa empresa ejecutados a través de su representante legal…”.
Esta excepción no está llamada a prosperar, simple y llanamente porque, de manera evidente, lo que se cuestiona en este proceso es la responsabilidad del TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 72 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá administrador, entiéndase, los efectos que se puedan derivan del actuar de dicha persona, la cual, de forma clara, es distinta de la persona que administra, y la responsabilidad del administrador, bajo nuestro ordenamiento jurídico es personal.
Pero, para claridad del objeto de la litis de este proceso, acá no se discute la ejecución de las actividades del objeto de la Sociedad, sino que se discute es el incumplimiento o no de unos deberes por parte de quien es el obligado de los mismos, esto es, del administrador. Pretender que, no obstante se hubiese asignado unos deberes legales y estatutarios al administrador, y que en el evento que el mismo los hubiese transgredido, como obligado, el llamado a responder fuese otra persona, desconoce los elementos mínimos - y lógicos- del régimen de responsabilidad.
Aún más, si la discusión de este proceso se cierna y delimita claramente sobre la responsabilidad del administrador, no es de recibo, que el sujeto pasivo de la demanda, se convierta en otra persona; y lo anterior no es óbice, para que en el evento que efectivamente exista un daño con la participación de la sociedad, igualmente se pueda demandar a la sociedad; y claro está, sin perjuicio de las demás acciones que tienen los accionistas contra la sociedad cuando esta le desconozca sus derechos, como por ejemplo, respecto de los derechos previstos en el artículo 379 del Código de Comercio.
Adicionalmente, para efectos de claridad, y por si dicha referencia es la que eventualmente hubiese llamado a cuestionar la legitimidad por pasiva, la referencia a solidaridad del artículo 200 del Código de Comercio (incorporada mediante la Ley 222 de 1995), refiere a la solidaridad entre administradores que hagan parte de un cuerpo colegiado, pero no, a la solidaridad entre administradores y la sociedad que administran, ni que de dicha disposición, se pueda desprender responsabilidad de la sociedad por el actuar de los administradores.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 73 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Igualmente, teniendo en cuenta el objeto del presente proceso, el mismo no se refiere a que la Sociedad es responsable de las actuaciones del convocado como administrador, y además, dentro de lo que se persigue, se encuentra la indemnización de perjuicios en favor de la Sociedad, por lo que no es dable demandar a la Sociedad por el presunto incumplimiento de los deberes de los administradores, en últimas de la gestión y administración, dado que esta se encuentra radicada en cabeza de los administradores, siendo estos precisamente los sujetos pasivos de dichos deberes y como tal, quienes adelantan la gestión de la sociedad.
Asimismo, no es dable inferir que, de la responsabilidad del administrador también se deriva la de la sociedad “Desde ahora debe precisarse que si bien el administrador forma parte de un órgano social y como tal, forma parte integrante de la sociedad como persona jurídica, lo anterior no significa que en toda gestión de administración se comprometa igualmente la responsabilidad de la sociedad”.40 Así, el régimen de responsabilidad de los administradores (artículo 200 del Código de Comercio) y las acciones que del mismo se derivan, establecen precisamente un régimen de responsabilidad de los administradores, y que por lógica, se predica es de ellos – no de un tercero, lo que excluye a la sociedad-, por su condición de tal, y por los perjuicios que se causen con ocasión de sus acciones u omisiones, por culpa o dolo, por dichas funciones, por lo que son claramente ellos los llamados a responder.
Adicionalmente, tan es propia esta responsabilidad del administrador, que el mismo artículo 200 del Código de Comercio prevé que en el caso de administradores persona jurídica, la responsabilidad será de ella y de su 40 Gil, Jorge Pág. 537 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 74 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá representante legal, nuevamente, sin incluir a la sociedad en la que se funge como administrador.
Igualmente, es tan claro que el llamado a responder bajo este régimen de responsabilidad de administradores es el propio administrador y no la sociedad de la que es administrador, que el propio Código de Comercio (artículo 201) establece que, las sanciones, si bien impuestas a los administradores por delitos, contravenciones u otras infracciones, no dan a lugar a que los administradores puedan repetir contra la sociedad, y si bien se trata de un supuesto especifico y diferente, del mismo se desprende, lógicamente, que son ellos los llamados a responder, personalmente, bajo el régimen de responsabilidad que los rige.
Frente a la causa de legitimación por pasiva, tráigase a colación una decisión de la H. Corte Suprema de Justicia, en cuyo caso, un tercero – ni la sociedad ni el accionista de esta- demandó tanto a la sociedad como a los administradores, y si bien los supuestos son diferentes, el administrador demandado excepcionó la falta de legitimación en la causa pasiva, fundada básicamente en su condición de mandatarios con representación y administración de la persona jurídica demandada, que comprometen es al ente social, sin asumir ninguna obligación personal, señalándose por la Alta Corte, que es el actuar del administrador – no de la sociedad- la fuente del régimen de responsabilidad de los administradores.
Sobre esta falta de legitimación en este caso, se indicó: “Tal regla, común a toda forma asociativa, fue preservada por el artículo 24 de la ley 222 de 1995, modificatorio de la referida disposición, al estatuir que " Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros", régimen que introdujo la vinculación "in solidum" allí referida, en el caso de administración colegiada de la empresa social, liberando de la responsabilidad así instituida a los TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 75 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá administradores que no hubieren " tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten".
Resultaba así que, al margen de la responsabilidad que a la persona jurídica podía corresponderle por los actos ejecutados por sus administradores, en el marco de sus atribuciones legales o estatutarias, también éstos podían ver comprometida su responsabilidad personal frente a la misma sociedad, los socios o terceros, tal y como ocurre bajo el régimen actual, cuando su obrar culpable, intencionado o no, se constituía en fuente de lesión de un derecho del cual fueren titulares aquellos.
De acuerdo con los principios generales que gobiernan el régimen de la responsabilidad civil, el surgimiento de la obligación indemnizatoria a cargo de los administradores del ente social, es decir, de quienes tuvieren a su cargo la representación y el manejo de sus bienes y negocios, sea que desarrollaran funciones de representación de la sociedad o solamente de gestión, estaba supeditado a que incurrieran en una acción u omisión dolosa o culposa, y que de ese comportamiento se derivara un daño para uno de los sujetos mencionados, es decir, que entre su conducta y el perjuicio ocasionado existiese una relación de causalidad adecuada, responsabilidad que debía y debe deducirse dentro del marco de la responsabilidad civil extracontractual, cuando el sujeto damnificado con la actuación del administrador de la empresa social es un tercero.”41 En otro antecedente jurisprudencial de la H. Corte Suprema de Justicia, si bien bajo el artículo 200 del Código de Comercio previo a su modificación mediante la Ley 222 de 1995, en un caso que un acreedor de la sociedad demandó a los administradores de esta, señaló: 41 CSJ SC 30 de marzo de 2005.
Exp. 9879 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 76 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá " entre otros supuestos que no necesitan ahora de comentario especial, consagra ( ) a favor de los acreedores de una sociedad mercantil, cuando los derechos de los que son titulares resulten lesionados como consecuencia de la actuación dolosa simplemente culposa de los administradores y representantes de la compañía, un recurso complementario que les permite a los primeros dirigirse en acción individual de reparación de daños contra los segundos, sean estos personas naturales o entidades moralmente personificadas, para obtener la indemnización de los perjuicios así ocasionados, recurso que como es bien sabido, tiene su fundamento último en el art. 2341 del C. Civil pues el sentido del art. 200 del C. de Com. no es otro distinto, al hacer explícita la regla en referencia, que el otorgar a los susodichos acreedores un medio de protección directa cuya utilización, desde luego, no excluye la responsabilidad orgánica de naturaleza contractual que pueda predicarse de la sociedad deudora, lo cual, valga advertirlo, no quiere significar en manera alguna que gracias a la disposición comentada, pueda entonces obtenerse doble indemnización para un único daño, sino que en su caso el acreedor perjudicado dispone de dos vías posibles de reclamación apoyadas en sus respectivos títulos, y si la sociedad en cuestión llega a verse forzada a pagar mediando malicia, negligencia no intencionada o simple imprudencia de sus administradores, le queda la posibilidad de resarcirse haciendo uso de la acción social de responsabilidad contra ellos que asimismo instituye el art., 200 tantas veces citado".42 En el mismo sentido, la H. Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento señalado previamente, que para reafirmar lo indicado previamente, se transcribe, señaló: “..estableció un régimen particular de responsabilidad en relación con sus administradores, que opera sólo respecto de ellos, nada más que en su condición 42 CSJ.
Sentencia de 19 de febrero de 1999. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 77 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de tales, y como consecuencia de las acciones u omisiones en que, mediando dolo o culpa, incurran al desempeñar dicha función, en razón del cual aquéllos deben responder por los perjuicios que ocasionen a la sociedad, sus socios o terceros… mientras que los llamados a resistirla son quienes ostenten la calidad de administradores de la correspondiente persona jurídica, independientemente de que concurra en ellos la condición de socios…y, en virtud de dicho sistema, los administradores están llamados a responder en forma personal, autónoma e ilimitada, esto es, con total independencia de la responsabilidad que como consecuencia de esos mismos actos pueda desprenderse para la sociedad, como persona jurídica independiente tanto de sus socios como de sus administradores”.43 Claramente, es posible la concurrencia de responsabilidad de la sociedad y de sus administradores frente a ciertos hechos particulares “No cabe duda alguna que pudiendo ser responsables por un mismo hecho tanto la sociedad como sus administradores es posible que la víctima, bien fuera esta, un asociado o un tercero, pudiere intentar una acción individual de perjuicios ya sea contractual o extracontractual en contra tanto de la sociedad como de los administradores causantes materiales del ejercicio”,44 pero, por fuera de estos hechos, que se deberán analizar para cada caso particular y que no es lo ocurrido en el presente caso, frente a las instancias judiciales en las que se analiza la conducta del administrador bajo su régimen de responsabilidad, sin discusión alguna, el sujeto pasivo ante dicha instancia es el administrador.
Ahora bien, de conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta que, una de las conductas reprochadas al convocado se refiere a las actuaciones relacionadas con las cuentas bancarias de la Sociedad una vez el convocado, según la convocante, 43 CSJ se de 26 de agosto de 2011, Rad. 2002-0007-01 44 Uribe Lozada, Nicolás. Régimen general de responsabilidad de los administradores de sociedades y su aseguramiento.
Tesis doctoral. Universidad Javeriana. Editorial Ibañez. 2013. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 78 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá dejó de ser administrador, (Conducta No. 5 ), y se reitera, teniendo en cuenta que es presupuesto de la responsabilidad de los administradores que el demandado de la misma haya ostentando la calidad de administrador, el Tribunal deberá verificar si efectivamente el convocado era o no administrador – sujeto obligado de los deberes y sobre el cual se predica la responsabilidad- al momento de la ocurrencia de dicha Conducta No. 5, análisis que se adelantará posteriormente.
En corolario de lo anterior, el Tribunal, como se indicó, no acogerá las excepciones 4.1., 4.2. y 4.3. de la contestación, toda vez que, el convocante, en su calidad de accionista de la Sociedad, es titular y cuenta con el reconocimiento de la legitimación en la causa para adelantar acciones individuales, que son principales y no residuales, en contra del convocado como administrador de la Sociedad bajo el régimen de la responsabilidad, lo que incluye, poder perseguir la declaratoria del incumplimiento de los deberes del convocado como administrador, sin que la acción social sea un requisito o haga nugatorio el ejercicio de la acción individual, siendo el convocado, como administrador, el legitimado por pasiva, frente a las pretensiones que buscan su responsabilidad con ocasión de sus conductas como administrador.
Finalmente, debe señalarse que bajo el análisis de la responsabilidad de un administrador en virtud de su régimen especial, el juez debe verificar, que efectivamente la parte activa sea titular de la acción (la sociedad, un socio o un acreedor) y que la parte pasiva sea un administrador. Sobre este aspecto, y para efectos de la verificación de su cumplimiento, el Tribunal debe señalar que (i) frente a la parte activa, obrando prueba de la calidad del convocante de accionista de la Sociedad, incluyendo pero sin limitarse con el acto de constitución de la Sociedad que suscribió como accionista así como con la certificación de composición accionaria, documentos que obran en el expediente, calidad de accionista, que por demás, no fue controvertida, por lo que en el presente proceso se encuentra verificada y establecida la calidad de accionista de la convocante, sin perjuicio de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 79 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá las consideraciones posteriores de este Tribunal, tal como se anotó, respecto de las pretensiones No. 4 y 5 y por la suma de COP$194.156.992, que corresponde a sumas entregadas por el convocante a la Sociedad a título de mutuo – como acreedor externo- y no de aportes; y (ii) frente a la parte pasiva, se encuentra igualmente acreditada su calidad de administrador, incluyendo pero sin limitarse con el acto de constitución de la Sociedad, suscrito por el convocado, en el que se le designa como gerente de la Sociedad (artículo vigésimo octavo de los estatutos), siendo el gerente quien tiene a cargo la representación legal (artículo vigésimo de los estatutos), siendo el convocado el representante legal principal de la Sociedad, así como con el certificado de existencia y representación legal de la Sociedad expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla el 21 enero de 2019 que evidencia la inscripción del acto de constitución y la designación del convocado como representante legal principal, documentos que obran en el expediente, hecho igualmente reconocido como cierto en la contestación de la demanda, y que mediante acta No. 03-18 de la asamblea general de accionistas de la Sociedad, de reunión del 20 de septiembre de 2018, entre otros, se acordó la disolución de la Sociedad, y se designaron como liquidadores principales y suplentes de la sociedad a dos personas distintas del convocado, y dicha acta fue inscrita ente el registro mercantil el 22 de febrero de 2019, de conformidad con el certificado de existencia y representación de la Sociedad expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla el 9 de agosto de 2019, que obra en el expediente.
Valga señalar, que de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 “Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.” Por lo anterior, en el presente proceso se encuentra verificada y establecida la calidad de administrador de la Sociedad del convocado, el señor Luis Felipe Lacouture Díaz Granados, sin perjuicio de las consideraciones posteriores de este Tribunal, tal como se anotó, respecto de verificar si TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 80 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá efectivamente era o no administrador al momento de la ocurrencia de dicha Conducta No. 5, análisis que se adelantará posteriormente.
Por lo anterior, en la parte resolutiva se acogerá la pretensión No. 1 de la demanda (“1. Que se integre el Tribunal de Arbitramento de conformidad con lo establecido en la cláusula 27 de los estatutos sociales de Asociados L&M S.A.S.), y si bien, efectivamente el Tribunal se integró e instaló en debida forma, teniendo en cuenta que el convocado se opuso a la pretensión No. 1, señalando nuevamente lo concerniente a la acción social de responsabilidad y apartes de las excepciones No. 1 y 2 indicadas, y resueltas ampliamente de forma previa por el Tribunal, aunque en cierta manera tautológico, expresamente se acogerá esta pretensión No. 1.
De conformidad con lo anterior, corresponde al Tribunal proceder con el análisis de las Conductas a efectos de verificar si efectivamente el convocado incumplió o no sus deberes como administrador y la eventual responsabilidad, teniendo en cuenta por demás el límite de los hechos de las Conductas así como las excepciones formuladas por la convocada y demás actuaciones adelantadas bajo el presente proceso, que corresponde al análisis de la pretensión No. 2 de la demanda (“2.
Que se declare que el exgerente de Asociados L&M S.A.S en Liquidación Luís Felipe Lacouture Díaz Granados incumplió los deberes como administrador de la sociedad, deberes señalados en la ley y en los estatutos sociales”) y de la pretensión No. 3 de la demanda (“3. Que se declare que el exgerente de Asociados L&M S.A.S en Liquidación Luís Felipe Lacouture Díaz Granados se extralimitó en sus funciones y violó la ley y los estatutos sociales”). 3.
Análisis de las Conductas del convocado bajo el régimen de responsabilidad de los administradores TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 81 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 3.1. Marco para el análisis de la responsabilidad de los administradores Frente a las Conductas del convocado como administrador, señaladas y cuestionadas por el convocante bajo el presente proceso, el Tribunal debe, previo a su análisis concreto, precisar las reglas previstas en nuestro ordenamiento para la revisión de dichas Conductas y bajo las cuales, por ende, el Tribunal debe adelantar su análisis así como el alcance de la responsabilidad que es atribuible a un administrador.
El régimen de responsabilidad de los administradores – especial, como se señaló- previsto en los artículos 22 a 25 de la Ley 222 de 1995, impone a los administradores unos deberes legales generales y unos deberes específicos, cuyo incumplimiento les acarrea responsabilidad, que es lo que señala y pretende la convocante en el presente proceso; que, el acá convocado, en su calidad de administrador de la Sociedad, incumplió sus deberes como administrador, lo que da lugar a su responsabilidad.
Teniendo en cuenta que el convocado actuó en calidad de administrador de una sociedad del tipo de las S.A.S., señalar que a los administradores de este tipo de sociedades igualmente le es aplicable el régimen de responsabilidad de administradores, como expresamente lo establece el artículo 27 de la Ley 1258 de 2008. Dentro de estos deberes legales, se encuentran los que se han denominado como deberes fiduciarios, que corresponden a los deberes generales, señalados previamente, mediante los cuales, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Si bien existe un desarrollo jurisprudencial y doctrinario bastante amplio sobre el concepto y alcance de estos deberes fiduciarios, lo que para algunos obedece a que se trata de conceptos jurídicos indeterminados, sin dejar de lado la cantidad TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 82 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de situaciones de la realidad que impedirían -y tornarían impráctico- especificar su aplicación para todas las situaciones, siendo relevante para el caso en análisis, indicar unas consideraciones generales sobre los mismos, así como señalar que ellos corresponden tanto al marco de los deberes que se impone a los administradores de las sociedades, como al marco de referencia a la hora de establecer una eventual responsabilidad patrimonial de los administradores para con la sociedad, los socios o terceros.45 En relación con la buena fe, la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado: “En los términos expuestos, se entiende, y ello es natural, que el deber de buena fe para los sujetos que ejercen la administración de una sociedad, se condensa en la conciencia de que han de obrar de manera recta y honrada ante los socios y ante los terceros que se relacionan con la sociedad en el giro cotidiano de los negocios.
El deber de buena fe, en otros términos, ajusta el comportamiento del administrador a las exigencias no solo formales para el desempeño de las obligaciones legales y contractuales, o para la concreción de un vínculo jurídico (verbigracia contrato), sino que impone, además, y ello es esencial, honestidad de intención en su proceder, esto es, libre de malas artes o subterfugios.”46 Respecto del deber de lealtad, esta Alta Corte ha sostenido “De manera que, con el deber de lealtad, los directores deben, principalmente, trabajar con la mira puesta en el mejor interés de la sociedad,47 y trazar una línea demarcatoria que separe sus intereses personales de los intereses de la compañía, caso, por ejemplo, como el de utilizar el nombre de ella en búsqueda de su beneficio particular”.48 45 CSJ SC 2749-2021 de 7 de julio de 2021- Rad: 2012-00109 46 CSJ SC 2749-2021 de 7 de julio de 2021- Rad: 2012-00109 47 Expresión que se ha tomado frecuente de la traducción de la expresión norteamericana: The best interest of the company. 48 CSJ SC 2749-2021 de 7 de julio de 2021- Rad: 2012-00109 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 83 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Frente al deber de diligencia de un buen hombre de negocios señaló la Corte Suprema: “Deber de diligencia de un buen hombre de negocios: La connotación que destaca este deber, es que se trata de una obligación general, cuya satisfacción no exige una conducta concreta, sino la adecuación de las tareas o compromisos propios del administrador, con arreglo a un estándar o modelo de comportamiento específico, esto es, el de un "buen hombre de negocios", diferente, como ya se dijo, al patrón medio para evaluar la conducta en el derecho común, referido al buen padre de familia.
La ley, de esta manera, entiende que no es posible detallar cada uno de los supuestos necesarios para reputar el actuar de un administrador como de diligente, habida cuenta de las innumerables situaciones a las que se ve enfrentado quien está a cargo de los destinos de una compañía. Por lo mismo, se ha señalado que el deber de diligencia resulta ser, en últimas, una cláusula residual que incorpora un patrón de comportamiento, al que han de ajustar su desempeño los administradores, so pena de verse incursos ante un eventual reclamo de responsabilidad patrimonial.”49 Asimismo, respecto del marco sobre el cual se revisa la responsabilidad de los administradores, considera necesario el Tribunal, efectuar las siguientes precisiones.
A los administradores, como agentes (o mandatarios) de una sociedad (y económicamente de los accionistas) les corresponde, de conformidad con el artículo 196 del Código de Comercio, la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios, lo que incluye, la celebración y ejecución 49 Ibíd. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 84 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Asimismo, el numeral 1 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 establece – como deber especifico- que “En el cumplimiento de su función los administradores deberán: 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social”. Nótese como, en sana lógica, el legislador no le impone al administrador un resultado de dichas funciones.
En esa medida, asignadas estas funciones a los administradores, las obligaciones de estos se ciñen al cumplimiento de las mismas y no a lograr un resultado; por lo que, desde la perspectiva legal, no existiendo una obligación legal de un resultado, no es dable con sustento en los resultados como tal, atribuirles responsabilidad a los administradores.
Por lo tanto, el análisis de la responsabilidad de un administrador recae es sobre el cumplimiento o no de sus obligaciones y no sobre las consecuencias (positivas o negativas) que se deriven de su ejecución. Lo anterior no es obstáculo, para que los accionistas decidan no continuar con un administrador producto de sus resultados, pero esta valoración de los resultados para la buena marcha de los negocios, ya como una salvaguarda de mercado – no legal-, al igual que las decisiones respecto de incentivos a los agentes atados a resultados, son asuntos propios de negocios y de la autonomía privada de las personas pero que, no hacen parte del análisis legal de cara al régimen de responsabilidad de los administradores.
De conformidad con lo indicado, y no puede dejar de advertirse, los administradores tienen unas obligaciones de medio (o medios), dado que sus obligaciones, como se indica de forma expresa en la norma citada, corresponden a realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social, no a obtener un resultado determinado en el devenir de la actividad empresarial que adelanta la sociedad, y por ende, consistente con los deberes fiduciarios de los TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 85 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá administradores, el tercer inciso del artículo 1604 del Código Civil, y los antecedentes jurisprudenciales, en las obligaciones de medio del administrador, basta demostrar la debida diligencia del buen hombre de negocios, que es el estándar que se estableció para estos.
La incertidumbre, si se quiere el azar o el albur, es propia de cualquier actividad empresarial, y de ahí el denominado riesgo de empresa. Este riesgo de empresa conlleva, a que ni con el administrador más capaz, experimentado y hábil sea posible prever el resultado de una empresa, de donde se deriva, que dada esta realidad, al administrador se le exigen son sus mejores esfuerzos con unos estándares de conducta – deberes fiduciarios- y unos deberes en el cumplimiento de su función – deberes específicos- pero no un resultado.
Como lo ha sostenido la Sala de Casación Civil “en las obligaciones de medio el azar o el acaso es parte constitutiva de su contenido, y el resultado no depende directa y necesariamente de la actuación diligente del deudor… En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por éste; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es ajeno al comportamiento del deudor, v.gr. elementos aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor.”50; por lo que, dado el carácter de medio de las obligaciones del administrador, el objeto de las mismas es una conducta idónea, al margen del éxito esperado.51 Claramente, este carácter de obligaciones de medios de los administradores no es absoluto, dado que existen obligaciones de los administradores que sí deben obtener un resultado y dependen exclusivamente de ellos, como – de forma enunciativa- las 50 CSJ SC Sentencia de 5 de noviembre de 2013,, expediente 00025. 51 CSJ SC 7110-2017 Sentencia de 24 de mayo de 2017,, expediente 2006-00234 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 86 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá obligaciones de convocar a los órganos sociales en los términos de ley y los estatutos, abstenerse de actuar en casos de conflictos de interés, abstenerse de adelantar actividades de competencia con la sociedad y su rendición de cuentas.
En línea con lo anterior, obedece a la imposibilidad fáctica de poder con precisión y certeza considerar un resultado de una actividad empresarial, que no se pueda atribuir o trasladar automáticamente la misma al administrador de una sociedad o a cualquier otra persona. Precisamente, con ocasión de la existencia de incertidumbre del resultado de una actividad empresarial, el riesgo empresarial, es que los accionistas destinan unos recursos -aportes- y constituyen una sociedad para no comprometer su patrimonio personal, lo anterior, de forma evidente, ante los posibles riesgos negativos, lo que incluye pérdidas totales que se puedan derivar de una actividad empresarial.
Por ende, si las obligaciones y funciones del administrador, genéricamente, se refieren a realizar los esfuerzos dirigidos al adecuado desarrollo del objeto social, siendo de medios, y que el resultado se encuentra sujeto a factores externos, que como tal, escapan de su dominio, basta, se reitera, es el cumplimiento de sus deberes generales y específicos.
En consecuencia, si no existe una obligación de un resultado, claramente no puede predicarse un incumplimiento per se por el resultado, dado que, en nuestro régimen de responsabilidad solo se responde de los perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación (salvo para los casos de responsabilidad extracontractual), por lo que, tampoco puede predicarse una responsabilidad.
Así, y reiterándose, lógicamente el juicio de responsabilidad requiere en un momento inicial (antes del juicio de causalidad) de la existencia de una obligación y de su incumplimiento, por lo que la inexistencia de aquella – la obligación de resultado frente al devenir de la actividad empresarial- hace infructuoso cualquier análisis TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 87 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá adicional, entre estos, la configuración o no de incumplimiento, daño, causalidad y/o valoración del daño. Pero ahondado en lo anterior, en gracia de discusión, incluso si se considerará que existe una obligación de los administradores de un resultado especifico de los negocios de la sociedad, posición que claramente no comparte este Tribunal, nuestro régimen de responsabilidad contiene unas reglas para la determinación de la extensión del resarcimiento del daño. Así, de conformidad con el primer inciso del artículo 1616 del Código Civil, “Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”; norma cuya exequibilidad fue declarada por la Corte Constitucional.
Por lo anterior, nuestro ordenamiento, no siendo posible de otra manera, en sana lógica y como reflejo de la realidad, ha determinado la extensión del resarcimiento de los daños a aquellos que pudieron preverse (salvo en el caso de dolo), por lo tanto, en gracia de discusión e incluso, bajo el supuesto que se considere que los administradores tienen unas obligaciones respecto de los resultados del negocio, al ser dichos resultados imprevisibles, el administrador, en este caso hipotético como incumplido, no está llamado a resarcir el daño, en la medida que este era imprevisible.
En últimas, los deberes generales de los administradores de obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, no pueden confundirse ni equipararse con los malos resultados financieros ni con las pérdidas. La reafirmación de estas consideraciones es importante, teniendo en cuenta que, a pesar este lineamiento jurídico, suele darse la inclinación a considerar que los malos resultados financieros o la pérdidas son el resultado de las infracciones de los deberes de los administradores (sesgo de selección).
Esta inclinación, de alguna manera, es producto igualmente del sesgo retrospectivo, de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 88 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá considerar negligente o descuidado, lo que es infortunio o relevancia propia del riesgo, en últimas, tendiendo a sobreestimar – inconscientemente – el resultado que tuvo lugar. 52 De lo antedicho y para el caso concreto, de la situación de disolución de la Sociedad ni del hecho que esta no tenga, como se indica, suficientes activos para satisfacer en su totalidad el pasivo externo ni restituir los aportes a sus accionistas, no se desprende necesariamente y per se, que el administrador haya incumplido sus deberes, ni la consecuente responsabilidad.
Ahora bien, en relación con el análisis de las decisiones de negocio de los administradores bajo su régimen de responsabilidad y en especial su alcance, teniendo en cuenta alguna de las Conductas del administrador que se controvierten bajo el objeto del presente proceso, se hace necesario por el Tribunal, señalar unas consideraciones adicionales.
Más allá de la conveniencia o no del trasplante a nuestro ordenamiento jurídico de la business jugment rule o regla de discrecionalidad de los negocios o la “deferencia al criterio empresarial de los administradores” de conformidad con la denominación de iniciativas legislativas frustradas, así de como ciertas decisiones judiciales, para este Tribunal, lo cierto, es que es claro que no existe una prohibición normativa para que una autoridad en ejercicio de las funciones jurisdiccionales pueda revisar una conducta de un administrador, sea una decisión de negocio u otra conducta, y por el contrario, precisamente el artículo 200 del Código de Comercio,53 establece que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, por lo que de forma evidente, le corresponde a las 52 Rachlinsky, J. A positive Psychological Theory of Judging in Hindsight.
Paginas 571 y ss. 1998. Fleisher, H. La business judgment rule a la luz de la comparación jurídica y de la economía del derecho. Página 1733. 2002. 53 Modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 89 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá autoridades revisar la conducta para determinar si existe dolo o culpa así como perjuicio, no siendo posible -lógicamente- hacer un juicio de responsabilidad bajo el supuesto que la conducta no es sujeta a revisión judicial, lo que resulta totalmente contradictorio.
Adicionalmente, negarse el Tribunal a revisar una conducta cuestionada, considera este, conlleva a desconocer el ejercicio de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de las personas, dado que a pesar que una persona considere el actuar de una persona como ilegal o perjudicial, y ejerza una acción en dicho sentido, el juez se niegue manifestando que la misma, así sea contraria a derecho, no está sujeta a revisión judicial, como si el ordenamiento le hubiera previsto una inmunidad a dicha persona – que se reitera no existe norma jurídica en dicho sentido- o hubiese establecido una norma que restrinja el derecho de acción de los titulares indicados en el artículo 200 del Código de Comercio; y más aún, no puede dejarse de lado, que contrario a una norma que restrinja o limite la responsabilidad, el régimen de responsabilidad de los administradores, establece una presunción de culpa, estableciendo que en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador; aunado a que, le corresponde al administrador desvirtuar la misma, lo que de suyo, implica la revisión de la decisión por el juez.
Lo anterior no implica, que como lo ha señalado la Corte Constitucional54 bajo la libertad de configuración legislativa en materia de derechos patrimoniales así como del derecho en general como del derecho a la reparación, el legislador no pueda establecer unas reglas especiales para efectos de revisar y/o determinar la responsabilidad y/o conductas de los administradores, sino lo que acá se sostiene, se reitera, es que claramente no existe en nuestro ordenamiento una disposición 54 Corte Constitucional.
C-1008 de 2010 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 90 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en ese sentido (ni cercana), teniendo en cuenta además, que las iniciativas legislativas en dicho sentido, no han prosperado. Ahora cuestión distinta, y que se hace necesario precisar, es que teniendo en cuenta que el factor para atribuir responsabilidad a los administradores es subjetivo, conductas dolosas y culposas, bajo el estándar de la diligencia de un buen hombre de negocios y demás deberes fiduciarios, no es que se desprenda que una autoridad judicial, como se ha malinterpretado por ciertos actores, no pueda revisar una decisión de un administrador, sino que en sana lógica y bajo las reglas de la experiencia, es que para evaluar el actuar del evaluado – no dejar de evaluarlo- se toma ese estándar o modelo de comportamiento del buen hombre de negocios; lo que implica, para el ámbito de las decisiones de negocios, que “el estándar del buen hombre de negocios se entiende cumplido cuando ellas se han adoptado de buena fe, sin interés personal en el asunto, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento idóneo”,55 y lo anterior, fundamentado en que “si bien la administración de una empresa demanda conocimientos de diversa índole (economía, contabilidad, finanzas, etc.), la ley tampoco ha de interpretarse en el sentido de llegar al extremo de que los administradores sean expertos en cada una de esas materias.
Por eso, en suma, la responsabilidad de los administradores, si bien profesional, no alcanza los niveles de exigencia de que trata la categoría de la culpa levísima”.56 De conformidad con la sentencia citada de la H. Corte Suprema de Justicia, el administrador habrá cumplido el deber de diligencia de un buen hombre de negocios en las decisiones de negocio, cuando en su adopción se cumplan los siguientes cuatro requisitos: (1) buena fe, (2) sin interés personal en el asunto, (3) con información y (4) con arreglo a un procedimiento idóneo.
Téngase en cuenta, que dentro de estos requisitos se encuentran incluidos los deberes fiduciarios de 55 CSJ SC 2749-2021 de 7 de julio de 2021. Rad. 2012-00109 56 Ibíd. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 91 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá buena fe y lealtad (sin interés personal en el asunto, del cual también se desprende el cumplimiento de las disposiciones de conflictos de interés), y que igualmente deberá verificarse el cumplimiento de los demás deberes legales específicos de los administradores, como se desprende igualmente de la decisión citada.
Sobre este último requisito, señalar que no sería de recibo considerar ajustada a derecho, una decisión de negocios que cumple estos requisitos pero que contraviene una norma legal. Téngase en cuenta sobre este punto, que el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 establece que, en el cumplimiento de su función, los administradores deberán velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, y del incumplimiento de los demás deberes legales establecidos en el artículo 23, se deriva lógicamente el incumplimiento de una norma legal.
Así, a modo de ejemplo, si un administrador adopta una decisión de negocios transgrediendo las normas de secretos empresariales, no se encontrará satisfecho el cumplimiento de sus deberes para el caso de dicha decisión de negocios, dado que, de forma expresa, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 establece que los administradores deben guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.
Asimismo, es importante tener en cuenta, que este análisis para el caso del deber de diligencia, aunque evidente, pero para alejar cualquier duda, recae sobre una decisión de negocio, independiente del sentido – así sea el de no hacer-, pero no sobre la ausencia de decisión, por lo que las omisiones de los administradores no se encuentran cobijadas, dado que la ley expresamente le impone realizar los esfuerzos, y no adoptar una decisión o conducta contraviene ese esfuerzo que es exigible al administrador.
Igualmente, debe precisarse, que el requisito de buena fe señalado, conlleva que en las decisiones de negocios de los administradores no debe ir envuelto un fraude, dado que nuestro régimen de responsabilidad se basa en el elemento subjetivo de culpabilidad (artículos 1603 y 1604 del Código Civil, artículo 23 de la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 92 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Ley 222 de 1995 y artículo 200 del Código de Comercio, estos dos últimos para el caso de los administradores), y la extensión del resarcimiento del daño, no aplica para los casos de dolo.
En este sentido, como lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia, el dolo acarrea en todos los casos sanciones civiles: “Las voces utilizadas por la ley (Art. 63 C.C.) para definir el dolo concuerdan con la noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés jurídico ajeno; el dolo se constituye pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia. De esas características sustanciales surgen, como es obvio, las consecuencias legales respectivas; el dolo generalmente no se presume (artículo 1516 C.C.) ni su tratamiento legal puede ser modificado por la voluntad individual (…) acarrea en todos los casos sanciones civiles de igual intensidad y agrava la posición del deudor aún en frente de eventos imprevisibles (artículo 1616 C.C.); la culpa, por el contrario, se presume en el incumplimiento contractual (…) las parte pueden alterar libremente las regulaciones legales respecto de ella, y su intensidad se gradúa para asignar diferentes efectos a sus diversos grados (artículo 1604), y por último no agrava la posición del deudor sino ante los que se previó o pudo preverse al tiempo del contrato (artículo 1616 C.C.)” 57 Recapitulando lo anterior, frente a una decisión de negocio (no una omisión), se entiende que, un administrador ha cumplido sus deberes y por lo tanto no es 57 Corte Suprema de Justicia, T. LXVI, pag.356.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 93 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá responsable, cuando la misma se haya adoptado de (1) buena fe (lo que incluye que no envuelva fraude) (2) sin interés personal en el asunto (lo que incluye que no desconozca las disposiciones de conflictos de interés) (3) con información (4) con arreglo a un procedimiento idóneo, y (5) que no sea ilegal (lo que incluye pero sin limitarse al cumplimiento de los deberes específicos).
Sobre estos requisitos de decisiones adoptadas con información y con arreglo a un procedimiento idóneo, y en general, para acreditar el cumplimiento de los deberes del administrador en un juicio de responsabilidad, el Tribunal considera igualmente, necesario advertir unas consideraciones generales. En la aplicación del estándar del buen hombre de negocios bajo la revisión de una decisión de negocios – como para cualquier conducta del administrador-, el juzgador debe aplicar la sana crítica y las reglas de la experiencia. Lo anterior implica, tener presente en esta revisión, la existencia natural de los riesgos, las circunstancias propias de los negocios, la discrecionalidad propia del administrador, las realidades económicas y la concentración o no de capital en la respectiva sociedad (el grado de separación entre la propiedad y la gestión).
Asimismo, es importante tener en cuenta, consistente con la realidad mercantil y empresarial, que no existe una regulación detallada sobre las actuaciones de los administradores, no siendo posible, de otra manera, que existiese un régimen que estableciera un tratamiento unitario y detallado de la responsabilidad de los administradores, lo que daría lugar a que los administradores solo podrían seguir ciertas actuaciones y en los términos de ley, y se convirtieran meramente en unos ejecutores estáticos, lo que por demás, se convertiría en un exceso que trastocaría la esencia propia de las sociedades.
Asimismo, acá es importante tener en cuenta, que no existe para los administradores una lex artis de donde pueda determinarse unas reglas definitivas e inamovibles o univocas para la adopción de una decisión o para una conducta. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 94 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Así, no le es dado, al juez extremar su celo respecto de situaciones o incluir precauciones más allá de las legalmente exigibles, en últimas exigir un sobrecumplimiento vía revisión, análisis o cuestionamiento de las actuaciones de un administrador societario.
Bastante se ha enfatizado sobre el sesgo retrospectivo que tiene un juzgador al analizar una conducta de un administrador con posterioridad a la misma – sin tener en cuenta las circunstancias particulares del momento- y bajo unas circunstancias diferentes, pero acá debe decirse que el mismo riesgo aplica para la gran mayoría – por no decir todas- de análisis a los que se ve avocado el juez con ocasión de los hechos que le presentan las partes para su decisión judicial, dado que el análisis del juez, por regla general es ex post (las demandas no suelen versar sobre hechos futuros), pero asimismo debe señalarse, que es igualmente exigible al juez que adelante dicho análisis, eso sí bajo la sana crítica y las reglas de experiencia -sin que de esto derive la inexistencia de un potencial error-, y sin que sea dable predicar que por adelantar ese análisis, de alguna manera se parta del supuesto que los administradores gozan de las facultades de predictibilidad, del comportamiento humano y/o de los negocios o que de las limitaciones o sesgos propios de todo humano, se derive la imposibilidad de administrar justicia. Teniendo en cuenta el análisis de la responsabilidad sometido a la aplicación del estándar del buen hombre de negocios y lo indicado, se reitera, el Tribunal debe considerar las circunstancias propias de los negocio.
Como acertadamente se manifestó por Herbert A. Simon en su teoría de la decisión, que lo hizo acreedor del reconocimiento del premio nobel,58 debiendo rescatarse su trabajo e insistencia respecto del comportamiento humano en las sociedades comerciales, la teoría 58 Rational Decision-Making In Business Organizations- Nobel Memorial Lecture. 8 de diciembre de 1978.
Herbert A. Simon TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 95 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá clásica de la racionalidad omnisciente, sorprendentemente simple y hermosa, nos permite predecir y determinar plenamente los comportamiento “sin movernos de nuestros sillones”, solamente con caracterizar el entorno, combinado con los supuestos de perfecta racionalidad; sin embargo, la realidad y las capacidades humanas no se ajustan a esta teoría, lo que ha derivado en la necesidad que se abran paso otras teorías (v.g. teorías del comportamiento de la elección racional; teorías de racionalidad limitada), más realistas, que reconocen las debilidades de las capacidades humanas y que tienen en cuenta las habilidades y conocimientos limitados de los agentes partiendo del supuesto que no es posible predecir que esos agentes equipararán los costos y devuelvan el margen.
En esa medida, bajo la teoría de la decisión, y su marcada evolución, es claro, que las situaciones que envuelven decisiones deben examinarse bajo las condiciones de incertidumbre y competencia imperfecta. Así, siguiendo el desarrollo de la teoría de la decisión, el análisis del juzgador de la diligencia de un buen hombre de negocios respecto de una decisión adoptada, bajo toda lógica y realidad económica, social y jurídica, no supone un mercado perfecto, la absoluta racionalidad de los agentes de decisión, el conocimiento completo de todas las alternativas que están abiertas a elección, la capacidad para calcular las consecuencias que seguirán en cada una de las alternativas, la certeza en la evaluación presente y futura del tomador de decisiones, ni la capacidad de comparar consecuencias bajo una misma función de utilidad sin importar lo diverso y heterogéneo de las alternativas, sino que, muy por el contrario, debe tener presente el conocimiento imperfecto de las consecuencias de las alternativas, como se podrían adoptar las decisiones cuando hubo que buscar las alternativas de búsqueda, las limitaciones, las incertidumbre del mundo externo, los costos de información – y la imperfección de la misma- y la inexistencia de una función de utilidad consistente para comparar alternativas heterogéneas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 96 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Pero de lo señalado, muy general por demás y cuyo desarrollo necesario claramente excede a la presente providencia, el Tribunal quiere dejar enunciado, reconociendo claro esta, que no existe una respuesta univoca y definitiva así como la evolución de las distintas teorías, que la teoría de las decisiones como de la administración, no se tratan de unas ciencias oscuras o inexploradas, sino muy por el contrario, con bastante desarrollo e investigación, que se han formalizado y cuentan con verificaciones empíricas, que no pueden ser absolutamente ajenas y desconocidas por los administradores ni por el juzgador.
Si bien, en ciertos asuntos se presentará el desconocimiento de los juzgadores, estos gozan de los distintos medios para poder lograr un conocimiento y convicción sobre los asuntos correspondientes, y dicha situación no es óbice para excluir asuntos de su conocimiento, porque de lo contrario, para todos los asuntos que envuelven aspectos técnicos para determinar la responsabilidad, que es lo usual, como ocurre entre otros, con la responsabilidad médica, las obras de infraestructura, los desarrollos de software y en general las actividades que conllevan aspectos intelectuales y técnicos considerables, no se podría acudir al juez para contar con una resolución de los conflictos y las controversias que se generen.
Reiterándose – incansablemente-, no es que se determine bajo este análisis del deber de diligencia del buen hombre de negocios para los casos de la adopción de decisiones de negocio, que es cuestionable la decisión por el sentido de la misma, de lo que no se deriva que no sea revisable, sino que, para efectos del cumplimiento del deber de diligencia en las decisiones de negocio, tal como lo señaló la H. Corte Suprema de Justicia, el mismo se encuentra satisfecho con, además de los requisitos indicados, los requisitos de información suficiente y un procedimiento idóneo.
Téngase en cuenta, que bajo el análisis económico mencionado, se ha señalado que, tanto en la teoría de la decisión como en la teoría de la administración, se comparte un elemento central, que es el que se traslada al análisis de las decisiones de los administradores, y este es, por las formas en que se toman las decisiones, y no solo por los resultados de la decisión, y como lo TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 97 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ha sugerido Simon, “estas son teorías sobre cómo decidir más que teorías sobre qué decidir.”.59 Por lo anterior, y para total claridad, no pretende este Tribunal señalar que existen reglas normativas y descriptivas definitivas y únicas para la adopción de decisiones (a modo ilustrativo una regla de decisión que obligatoriamente se debe adoptar para garantizar un equilibrio razonable de costos), y se reitera, ni suposiciones bajo un mundo simplificado, o reglas de decisiones definitivamente optimas bajo funciones lineales o cuadráticas, o incluso el desconocimiento de decisiones prácticas, ni la infalibilidad de los administradores, pero sí, que es lo que se ha sostenido, que no se puede dejar de lado ni desconocer la evolución de las teorías de la decisión y de la administración, y pretender, se itera, que las mismas sean absolutamente ajenas y desconocidas por los administradores y/o por los jueces.
Asimismo, es importante señalar, que para la responsabilidad de los administradores, que aunque evidente a veces se echa de menos, se estableció el estándar del buen hombre de negocios, apartándose de la clasificación y calificación de las culpas del artículo 63 del Código Civil. En este sentido, la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado “Cumple precisar, con todo, que al haber hecho referencia expresa el legislador colombiano al modelo abstracto del "buen hombre de negocios", como parámetro objetivo para escrutar la actuación del administrador, se obvió conscientemente la remisión a la clasificación tripartita de las culpas consagrada en el artículo 63 del Código Civil, y por supuesto, a la levísima, que jurisprudencialmente ha servido para determinar la responsabilidad de ciertos profesionales, como por ejemplo, los dedicados a las actividad bancaria”.60 59 Ibíd. 60 CSJ SC 2749-2021 de 7 de julio de 2021- Rad: 2012-00109 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 98 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Con ocasión de la aproximación a la revisión de la responsabilidad de los administradores bajo el estándar del buen hombre de negocios, se infiere claramente, que el riesgo es propio de la empresa, y si se quiere, toda conducta y decisión entraña un riesgo.
En esa medida, al ser dicho estándar especifico y apartarse de la clasificación y calificación del Código Civil como la del buen padre de familia, y de los negocios de este, donde prevalece la prudencia, precisamente por envolver la familia y las obligaciones de padre, a la del buen hombre de negocios, que desarrolla actividades empresariales con el fin de generar ganancias, prevalece, de forma inherente y necesaria a su calidad, el llamado a asumir riesgos en relación con las actividades de la sociedad que administra, porque no hay negocio ni ganancia sin riesgo previo y latente.
Igualmente, no existe por regla general, creación de valor de la sociedad con cero decisión, o decisiones sin margen de error, y tan es así, que la no asunción al riesgo y/o el rechazo al riesgo va en contravía de los intereses de la sociedad y los accionistas, que es precisamente lo que debe buscar el administrador. Por ende, no da lugar a un desconocimiento de sus deberes o la atribución de responsabilidad de los administradores lo adopción de riesgos por estos, lo que por demás, es propio de la gestión las funciones del administrador como de los asuntos empresariales, y el derecho, valga decirlo, no desconoce la obviedad.
En esa medida, en relación con las decisiones de negocio, dado que las mismas se analizan bajo los deberes fiduciarios y específicos, y como se anotó previamente, las obligaciones de los administradores, genéricamente son de medios, el administrador cumple sus deberes – y por ende no es responsable- si obra con la diligencia del buen hombre de negocios que corresponda y bajo el cumplimiento de los demás deberes fiduciarios y específicos legales, tipificados en la Ley 222 de 1995 y en los términos indicados, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario de la sociedad que administra o la decisión de negocios, no hubiese sido la “acertada” o la “mejor”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 99 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Valga señalar que en sentencia reciente, 61 citada varias veces en esta decisión, la H. Corte Suprema de Justicia hace mención a la business judment rule para inferir que el deber fiduciario de diligencia del buen hombre de negocios, para las decisiones de negocio se entiende cumplido en los términos indicados, es decir, explicando como se aplica el marco del deber fiduciario en la revisión de las decisiones de los negocios, no determinando la no revisión de las mismas, y señalando que lo anterior, sigue las orientaciones de la business judment rule no incorporando la misma en nuestro sistema.
De esta sentencia del Alto Tribunal, se desprende (i) que la business judment rule no se encuentra incorporada en nuestro ordenamiento jurídico, sino que se encuentra desarrollada en la jurisprudencia del derecho anglosajón y positivamente en el derecho continental europeo62 - no en Colombia-, y (ii) cómo se aplica el estándar del buen hombre de negocios en el análisis y revisión de las decisiones de negocios, lo cual conlleva a que, lógicamente, sí se revisa la decisión para verificar el cumplimiento del estándar señalado.
Lo anterior se corrobora con la misma decisión judicial, mediante la cual la Corte Suprema decide casar la sentencia de segunda instancia, y adicionalmente, ordena la aclaración y complementación del dictamen pericial rendido en dicho proceso, para que se adicione entre otros, señalamientos sobre la inclusión o no de partidas del presupuesto de la sociedad parte de dicho proceso, las razones técnicas de ciertas referencias así como otros detalles técnicos.
Reiterando – innecesariamente- lo anotado, como se ha fundamentado, cierto es, que bajo nuestro ordenamiento el fracaso económico – potencial en las funciones del administrador- o las decisiones de negocios desacertadas, de las que claramente se puede devenir un perjuicio que es propio del riesgo empresarial, no determinan la responsabilidad de los administradores ni el desconocimiento del 61 CSJ SC 2749-2021 de 7 de julio de 2021- Rad: 2012-00109, 62 Por ejemplo la reforma al articulo 93 del aktg en 2005 en Alemania o el artículo 226 de la ley de sociedades en capital en España de conformidad con la modificación de la Ley 31 de 2014.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 100 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá cumplimiento del deber de diligencia del buen hombre de negocios, y la aplicación de este estándar no incluye los niveles de culpa levísima ni conlleva al extremo de determinar que los administradores sean expertos en todas las materias que envuelve la administración o el desconocimiento de los riesgos que deben asumir los administradores, pero igualmente, y no es menos cierto, que no existe en nuestro ordenamiento una disposición que no permita que una autoridad judicial no revise una decisión ni una conducta bajo el análisis de la responsabilidad del administrador o que deban existir unos supuestos – una especie de test de responsabilidad- para que proceda la revisión. Ahora bien, más allá de que el resultado termine siendo el mismo, bien sea aplicando la business jugment rule o el régimen de responsabilidad colombiano, esto es, no se atribuya responsabilidad al administrador por el resultado de una decisión o por el contenido de la misma, o de la de la discusión de si la business jugment rule se trata de una regla de conducta o de revisión judicial o de exoneración de responsabilidad o de abstención o de puerto seguro, lo cierto, es, que no es dable suprimir al juez la revisión de una decisión, máxime cuando en ejercicio de su deber de juzgador, precisamente esta obligado a la revisión de la misma.
Una vez establecido el marco que delinea el análisis de la responsabilidad al que se debe someter el Tribunal, se procederá a analizar las Conductas objeto del presente proceso. Teniendo en cuenta que se formularon tachas de sospecha de la testigo Ángela María Estupiñán Rodríguez y del testigo Juan Manuel Lacouture Díaz Granados, es pertinente previo al análisis de responsabilidad indicado, decidir estas tachas y por ende, si los testimonios serán o no apreciados y valorados conjuntamente con las demás pruebas regularmente allegadas al proceso, tal como lo dispone el artículo 176 del Código General del Proceso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 101 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 3.2. La tacha de sospecha de la testigo Ángela María Estupiñán Rodríguez y del testigo Juan Manuel Lacouture Díaz Granados Durante el curso de la audiencia de pruebas, concretamente en la sesión realizada el día 13 de noviembre de 2020, apoyado en las previsiones del artículo 211 del Código General del Proceso, el señor apoderado de la parte convocada tachó de sospechoso el testimonio de Ángela María Estupiñán Rodríguez, cuya declaración fue decretada y consiguientemente practicada a solicitud de la convocante.
La tacha en cuestión se fundó en la circunstancia de que, a juicio de la convocada, la testigo tenía dependencia podría tener interés, al señalar que la testigo no era imparcial, dado que lleva más de catorce años trabajando para beneficiario real de quién es convocante en este caso, el señor Orlando Murra Benedetti, además de Imlla, en cuyo favor se estableció que iba a ser el único proveedor de la Sociedad, con quien tiene un evidente afecto e interés durante estos años, lo que cuestionaba su credibilidad, señalando también presuntas contradicciones de su testimonio.
Señaló igualmente que la testigo tenía un interés contrario a su labor como contadora de la Sociedad, que era el de ser contadora de la convocante, y que, sostuvo, como bien lo dijo la testigo a lo largo de su interrogatorio, tenía funciones no solamente contables, sino también de auditoría y funciones de control y de representación y de realizar políticas y supuestos procedimientos establecidos que no lo estaban.
Por otro lado, en el curso de la audiencia de pruebas, concretamente en la sesión realizada el día 1 de marzo de 2021, apoyado en las previsiones del artículo 211 del Código General del Proceso, el señor apoderado de la parte convocante tachó de sospechoso el testimonio de Juan Manuel Lacouture Díaz Granados, cuya TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 102 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá declaración fue decretada y consiguientemente practicada a solicitud de la convocada.
La tacha en cuestión se fundó en la circunstancia de que, a juicio de la convocante, el testigo es hermano de la parte convocada, por lo que consideró que su testimonio debía ser rigurosamente contrastado con los documentos y todas las pruebas que se han aportado al proceso, para efectos de contrastar su dicho. La tacha del testimonio de una persona que se encuentre en circunstancias que afecten su credibilidad e imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas –lo que el Código de Procedimiento Civil denominaba testigos sospechosos en su artículo 217– no impide su recepción y su apreciación; lo que impone es que una vez recibido deberá ser analizado con mayor severidad.
Al respecto la H. Corte Constitucional, en Sentencia C-790 de 2006 señaló: “En cuanto al artículo 217 del CPC, este lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador; ello por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “ la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha”, lo que permite concluir que dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 103 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, este deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia. “En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión, sin que ello implique, como lo afirma el actor, que se quebrante la presunción de buena fe que se atribuye a todas las actuaciones de los particulares.
Si ello fuere así, la labor del juzgador se limitaría al registro de la versión, de la cual no podría dudar, lo que dejaría sin sentido su actuación e impediría el objetivo último del proceso, que no es otro que el arribo a la verdad material”. En ese contexto cabe señalar que las razones que expuso el señor apoderado de la convocada para inferir que la relación laboral de la señora Estupiñán con la convocante y el tiempo de la misma, así como con otras sociedades, habría podido generar un sentimiento personal de afecto y de gratitud hacia el señor Murra así como unos intereses opuestos, el Tribunal considera que no resulta suficiente para concluir que la declaración de la testigo hubiere sido opacada o empañada por intereses, por propósitos, por intenciones o por sentimientos diferentes a los de declarar con estricta sujeción a la verdad y su valoración se realizará en conjunto con las demás pruebas y, naturalmente, a la luz de la sana crítica.
En apoyo de lo dicho y manteniendo la misma línea expuesta, conviene agregar que la sola circunstancia de que exista un vínculo laboral y de dependencia no TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 104 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá conlleva a considerarlos como sospechosos, y adicionalmente, el Tribunal no encontró la contradicciones enunciadas.
Para minar el valor probatorio de la declaración de un testigo no basta enunciar el motivo de sospecha, sino que es necesario demostrar que “la propia versión testifical no permite concederle, por ningún motivo, credibilidad; en una palabra, demostrar, con la labor crítica inherente, que lo declarado por el testigo, antes que enervar la desconfianza con que se lo mira de comienzo, acabó confirmándolo.
Porque, insístese, lo sospechoso no descarta lo veraz”.63 Como lo ha expresado la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil: “Viene bien recordar aquí entonces que la sospecha sola no es bastante para descalificar testimonios de esta laya, porque en los tiempos que corren “la sospecha no descalifica [ese tipo de testimonio] de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso–, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.
Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después –acaso lo más prominente– halla respaldo en el conjunto probatorio” (Cas. Civ., sent. de sep. 19/2001, exp. 6624).64 Con base en lo expuesto y en ausencia de prueba que reste credibilidad a la testigo, el Tribunal ha de desestimar la anotada tacha de sospecha que se formuló en relación con la referida declarante Ángela María Estupiñán Rodríguez, cuyo testimonio será apreciado y valorado en consecuencia, conjuntamente con las demás pruebas regularmente allegadas al proceso, tal como lo dispone el artículo 176 del Código General del Proceso. 63 CSJ, SC.
Sentencia 180 de 19 de septiembre de 2001, Expediente 6624 64 CSJ, SC. Sentencia 9505 del 26 de octubre de 2004 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 105 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En relación con la tacha al testigo Juan Manuel Lacouture Díaz Granados, valga señalar que el cuestionamiento del apoderado de la convocante se centra principalmente en la valoración que debe adelantar el Tribunal respecto de ese testimonio.
Sobre estos fundamentos de la tacha, el Tribunal debe precisar que las normas procesales vigentes –en particular aquellas del Código General del Proceso que exigen que toda decisión judicial debe fundarse en pruebas regularmente allegadas al proceso (artículo 164); las que habilitan y validan los diversos medios de prueba; las que indican que las pruebas deben valorarse en su conjunto (artículo 176); y las que regulan cada medio de acreditación (artículos 183 a 277), así como las normas constitucionales y legales que consagran tanto el debido proceso como el derecho de acceso a la administración de justicia, son exigibles claramente al Tribunal como juzgador, por demás, por su fuente constitucional y legal, sin necesidad que se requiera solicitud de las partes para el cumplimiento por parte del Tribunal, cumplimiento que por demás, se ha dado de forma rigurosa y detallada por este Tribunal, tanto para el decreto, practica y valoración del acervo probatorio de este proceso, lo que incluye pero sin limitarse al testimonio del señor Juan Manuel.
Para el análisis de la tacha de este testigo, el Tribunal debe acoger las mismas consideraciones efectuadas respecto de la testigo Estupiñan, toda vez que, de su parentesco, no resulta suficiente para concluir que la declaración del testigo hubiere sido opacada o empañada por intereses, por propósitos, por intenciones o por sentimientos diferentes a los de declarar con estricta sujeción a la verdad y su valoración se realizará en conjunto con las demás pruebas y, naturalmente, a la luz de la sana crítica así como la ausencia de prueba que reste credibilidad a la testigo, por lo que el Tribunal ha de desestimar la anotada tacha de sospecha que se formuló en relación con el referido declarante Juan Manuel Lacouture Díaz TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 106 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Granados, cuyo testimonio será apreciado y valorado en consecuencia, conjuntamente con las demás pruebas regularmente allegadas al proceso, tal como lo dispone el artículo 176 del Código General del Proceso. 3.3.
Análisis de las pretensiones No. 2 y No. 3; análisis concreto de las Conductas y análisis de la excepción No. 4.4. El análisis de las Conductas atribuidas en la demanda al convocado, el señor Luís Felipe Lacouture Díaz Granados, en calidad de administrador de la Sociedad, mediante las cuales sostiene que el convocado llevó a cabo una serie de conductas contrarias a los intereses de la Sociedad; actuaciones lesivas y deliberadas que suponen una infracción del artículo 23 y siguientes de la Ley 222 de 1995, y en las que igualmente, el convocado se extralimitó y violó la ley y los estatutos sociales, se adelantará en el orden en que fueron presentadas dichas Conductas por la convocante en la demanda, y en los términos y bajo el marco indicado previamente.
Si bien, previamente, en la síntesis de los hechos de la demanda, se hizo una mención a las Conductas, con el análisis de cada una se expondrán los otros elementos expuestos por la convocante en la demanda y en el que denomina en la demanda como “Informe irregularidades Asociados L&M S.A.S. elaborado por la accionista Inversiones AESA”, (el “Informe”) apartes del cual fueron transcritos en la demanda, y que valga indicar, se denomina es, de conformidad con el propio documento que se allegó con la demanda, “Anexo irregularidades realizadas por Luis Felipe Lacouture en la sociedad Asociados L&M S.A.S.”.
Asimismo, teniendo en cuenta que tal como se anotó, el convocado formuló la excepción de “la diligencia y cuidado del administrador Luis Felipe Lacouture Díaz Granados, quién obró en Interés de Asociados Ly M S.A.S.” (excepción 4.4.), que precisamente controvierte lo señalado por el convocante sobre el incumplimiento TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 107 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de los deberes del convocado como administrador de la Sociedad y las pretensiones No. 2 y 3, el Tribunal considerará y analizará dicha excepción en esta misma sección, mediante la cual se revisan las Conductas del administrador, que se han cuestionado. 3.4.
Análisis de la Conducta No. 1 Tal como se señaló, el convocante cuestionó el actuar del convocado como administrador de la Sociedad, mediante la Conducta No. 1 sustentado por el convocante en sostener la existencia de irregularidades en el manejo de cartera por el convocado, Luis Felipe Lacouture Díaz Granados, al no seguir los procedimientos y políticas, y respecto de las Situaciones No. 1, 2 y 3, previamente señaladas (clientes Diva Luz de la Hoz, Soluciones AVA y Sis Colombia S.A.S.).
En relación con la Situación No. 1, y de conformidad con la demanda y el Informe: (i) se efectuó una venta a la señora Diva Luz de la Hoz por la suma de COP$44.440.000 “sin tener la documentación completa, las sugerencias y recomendaciones del área de cartera e igualmente sin el estricto cumplimiento de los procedimientos establecidos”, a pesar de haber sido notificado y capacitado durante varias reuniones y talleres;
(ii) se recibieron cuatro cheques “los cuales no fueron avalados por la entidad que se tenía para ellos”; (iii) que “a pesar de todas las advertencias por la situación de cartera y falta de garantías que presentaba este cliente y según acta de entrega del funcionario Luis Carlos Álvarez de Sept de 2017 (Anexo 1D), en esa misma época se le despacharon 4 llantas referencia 295/80R22.5 y 2 llantas referencia 295/80R22.5 SP350 las cuales nunca fueron reportadas”;
(iv) que solo hasta una reunión del 20 de julio de 2018 fue expuesto esto, y, según este Informe transcrito en la demanda “Lo MÁS grave es que durante todo este tiempo se manipularon y falsificaron los reportes periódicos (semanal /quincenal/ mensual) de inventarios”, y adicionalmente se señala que “Al ser descubierta esta irregularidad en julio de 2018”, el convocado “intentó TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 108 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá encunbrirse con más acciones irregulares e ilegales, tales como el la situación con Distrillantas Medellín – Factura No. 1898 de julio 5 de 2018” cono lo cual se demuestra el actuar irregular del represnetante legal Luis Felipe Lacouture”; y (v) sobre la venta, se indica que la cliente de la Sociedad (Diva Luz de la Hoz) efectuó unos pagos, y que sobre el saldo insoluto, correspondiente a la suma de COP$28.160.000 se inició un proceso judicial, de cuyo estado “a pesar de las innumerables solicitudes del estatus del proceso legal contra Diva Luz de la Oz, nunca se recibieron informe alguno. Sin embargo, a raíz de la presión el pasado 13 de Julio recibimos copia del informe del abogado (Anexo 1E) respecto a este caso y se advierte que en Mayo 18 de2018 se envió Auto ordenando un Edicto.
Una vez más se le solicitó a Luis Felipe Lacouture informe de las acciones que había ejecutado al respecto y al día de hoy, nunca dio razón alguna”. Con la demanda se acompañó copia de las facturas y de los cheques y de los demás anexos indicados, pruebas decretadas en este proceso, tal como se indicó previamente. En relación con la Situación No. 2, y de conformidad con el Informe, apartes transcritos en la demanda, se señala que (i) en noviembre de 2016 y “nuevamente sin cumplir las Políticas y Procedimientos establecidos, entre las que se encontraba tener la documentación requerida y vinculación debidamente soportada, se realiza venta a Soluciones AVA” y que respecto de este cliente, la suma de COP$10.196.000 se encuentra en proceso jurídico y (ii) frente a esta Situación No. 2, señala que se le solicitó “en muchísimas oportunidades” el estado del proceso y que solo se conoció hasta el 19 de julio de 2017 por un informe remitido por el abogado.
Asimismo, en relación con este proceso, se señala que “Se continuo insistiendo y no se recibió ningún otro informe escrito o verbal” por el convocado, y que el 28 de noviembre de 2018 “recibimos una muy preocupante y desagradable comunicación (Anexo 2D) por parte del abogado que lleva el caso, en donde menciona 2 comunicaciones enviadas a LUIS FELIPE LACOUTURE el TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 109 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 15 de mayo de 2018 y el 13 de julio de 2018 con instrucciones de ejecutar acciones que no se cumplieron” así como la referencia a una providencia judicial que ordenó la publicación de un emplazamiento, señalando que “Esto demuestra una vez más la clarísima y evidente falta de gestión y descuido total de LUIS FELIPE LACOUTURE en su responsabilidad como Gerente / Representante Legal, que perjudicó economicamente a la empresa”.
Con la demanda se acompañó, entre otros, copia de dos facturas a este cliente y la comunicación remitida por el abogado, pruebas decretadas en este proceso, tal como se indicó previamente. En relación con la Situación No. 3, y de conformidad con el Informe, apartes transcritos en la demanda, se señala que “Nuevamente y a pesar de las múltiples advertencias se irrespetan las Políticas y Procedimientos al realizar despacho de la factura de venta # 1114 a SIS Colombia” según consta en los emails de Diciembre 19 de 2017 (Anexo 3A)” y que en dichos mensajes “igualmente se reclama por qué este caso fue reportado en Diciembre de 2017, cuatro (4) meses después de ocurrido”.
Finalmente sobre esta Situación No. 3 se señala que “debido al no cumplimiento de los procedimientos a pesar de las inumerables” advertencias se responsabiliza y exige el pago de dicha factura a Gladis Pacheco y al convocado, en un 50% a cada uno. El análisis de esta Conducta No. 1 se adelantará efectuando (i) unas consideraciones generales sobre los estatutos sociales de la Sociedad, (ii) unas consideraciones previas sobre el Informe y la tacha de falsedad del mismo, (iii) unas consideraciones sobre las denominadas políticas y procedimientos, y (iv) unas consideraciones sobre las actuaciones de los procesos judiciales indicados.
En relación con lo indicado respecto de la “manipulación y falsificación” de los reportes periódicos (semanal /quincenal/ mensual) de inventarios, teniendo en TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 110 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá cuenta que este reproche se encuentra indicado igualmente en la Conducta No. 3, el Tribunal adelantará su análisis al momento de tratar esta Conducta No. 3. 3.4.1.
Consideraciones generales sobre los estatutos sociales de la Sociedad Inicialmente, debe señalarse que en el artículo vigésimo de los estatutos de la Sociedad, se establecieron unas funciones al represente legal de la Sociedad, así: “ARTICULO VIGÉSIMO. REPRESENTANTE LEGAL. La representación legal de la sociedad estará a cargo de del Gerente de la misma, quien tendrá la representación legal de la compañía quien no tendrá limitación alguna para celebrar contratos u operaciones mercantiles dentro del objeto social.
El Gerente tendrá un suplente quien ejercerá la representación legal de la sociedad en las faltas absolutas o temporales del mismo. El Suplente del Gerente no podrá contratar o celebrar operaciones mercantiles, sin autorización de la Asamblea o la junta de Socios para operaciones cuya cuantía sea o exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.
El Representante Legal y en sus faltas el Suplente tendrá las siguientes atribuciones y facultades: 1. Representar a la Sociedad; 2. Nombrar o remover a todos los empleados y dependientes de la Compañia, cuyo nombramiento y remoción no corresponda a la Asamblea General o a la Junta Directiva. Los Directores serán nombrados por el Gerente, con el apoyo de un Comité de la Junta Directiva.
El perfil y calidades de los directivos serán definidas por la Junta Directiva. 3. Convocar a la Asamblea General y a la Junta Directiva, a sesiones extraordinarias, cuando lo juzgue necesario; 4. Constituir apoderados judiciales o extrajudiciales que en nombre de la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 111 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Sociedad, la representen en juicio o fuera de él, y delegarles si fuera el caso las facultades que a bien tenga, previa autorización de la Junta directiva; 5.
Presentar anualmente a la Junta Directiva con destino a la Asamblea General de Accionistas el balance de fin de ejercicio con un proyecto de distribución de utilidades, un detalle de la cuenta de pérdidas y ganancias, un inventario de las existencias y un informe escrito sobre la forma como hubiere llevado a cabo su gestión y las medidas cuya adopción recomiende a la Asamblea. 6.
Presentar a la Junta Directiva anualmente el presupuesto correspondiente a los gastos que deban hacerse en ese período y de los recursos para atenderlos; 7. Mantener a la Junta Directiva permanente y detalladamente informada de los negocios sociales y suministrarle todos los datos que ésta solicite 8. Hacer depósitos en los bancos, manejar las cuentas corrientes en los mismos, celebrar el contrato de cambio en todas sus manifestaciones; 9.
Velar porque todos los empleados y trabajadores de la empresa cumplan rigurosamente con sus obligaciones; 10. Cumplir y hacer cumplir las decisiones de la Asamblea General de Accionistas y de la Junta Directiva; 11. Asistir a las reuniones de la Asamblea General de Accionistas y de la Junta Directiva; 12. El Gerente no tendrá limitación alguna para el ejercicio de sus funciones; el Suplente del Gerente tendrá las limitaciones para ejercer sus funciones que señalan estos estatutos, celebrar contratos sin autorización hasta por cien salarios mínimos legales mensuales, y, podrá disponer de los bienes de la sociedad en operaciones del giro ordinario de los negocios, dentro de sus facultades. 13.
Ejercer las funciones que le deleguen la Asamblea General de Accionistas y la Junta Directiva, y en general cumplir todas las funciones inherentes al cargo de acuerdo con la ley y los Estatutos de la organización.” Adicionalmente, en el artículo décimo de los estatutos de la Sociedad, correspondiente a las funciones de la asamblea general de accionistas de la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 112 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Sociedad, se incluyeron entre otras, las de “10.
Adoptar todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el interés común de los accionistas” y “15. Las demás que le correspondan como suprema autoridad de la sociedad previstas en el artículo 420 del Código de Comercio”. Valga señalar que, de conformidad con esta disposición del Código de Comercio, que establece las funciones que legalmente ejercerá la asamblea general de accionistas, sin perjuicios de las demás que estatutariamente incluyan libremente los accionistas en los estatutos, prevé, entre otras, las de “6) Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad”.
En relación con la responsabilidad de los administradores, se estableció una disposición expresa, así: “ARTÍCULO VIGÉSIMO PRIMERO. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. Las reglas relativas a la responsabilidad de administradores contenidas en la Ley 222 de 1995, le serán aplicables tanto al representante legal de la sociedad como a los demás órganos de administración. El gerente será responsable ante la sociedad, sus accionistas y terceros por los actos que por dolo o culpa suya ocasionen perjuicios a aquellos, o a la sociedad, cuando se extralimite en el ejercicio de sus funciones, de sus facultades y atribuciones, o exceda el ámbito del objeto social de la sociedad.” Valga señalar que, si bien este artículo no coincide plenamente con la redacción del artículo 200 del Código de Comercio, en todo caso, (i) en el mismo artículo estatutario se indica que aplican las reglas de responsabilidad de administradores contenidas en la Ley 222 de 1995 – que entre otras disposiciones, modificó el artículo 200 del Código de Comercio-, (ii) como se explicó ampliamente, el régimen de responsabilidad de los administradores es de fuente legal, y (iii) que incluso si se entendiera, en gracia de discusión, que existe estatutariamente una limitación o modificación al régimen legal de responsabilidad de los administradores, debe tenerse en cuenta que el artículo 200 del Código de Comercio expresamente establece que “Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 113 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”.
Adicionalmente, en el artículo décimo noveno de los estatutos, se estableció entre otros, que “Cuando exista la Junta Directiva, ésta tendrá las siguientes funciones… 7. Definir las políticas y objetivos estratégicos de la organización”. Por otro lado, en relación con el derecho de inspección de los accionistas, en el artículo décimo tercero de reuniones ordinarias de la asamblea general de accionistas, se establece que “Para la realización de esta Asamblea la sociedad deberá poner a disposición de los accionistas los documentos exigidos por la ley para que puedan realizar y ejercer el derecho de inspección”; y sobre la revisión de los documentos, ya no del derecho de inspección, que dentro de las funciones de la junta directiva se encuentran las de “Examinar, cuando lo tenga a bien, por sí o por comisionados, los libros, comprobantes y archivos de la compañía”.
Sobre los estatutos sociales de la Sociedad, valga advertir, en adición a lo señalado y a modo general, que: (i) se estableció en el artículo cuarto un objeto social indeterminado (cualquier actividad comercial o civil lícita), incluyéndose actividades en su desarrollo, (ii) si bien se encuentran incluidas en los estatutos varias disposiciones del órgano social de la junta directiva, órgano por demás no obligatorio para las sociedades del tipo de las S.A.S., - pero que en desarrollo de la autonomía privada se puede crear - y como se indica en su artículo décimo noveno y como se deben entender esas disposiciones y referencias a la junta directiva en los estatutos, las mismas aplican en el evento que se cree dicho órgano, como lo indican por demás varios artículos de los estatutos, sin que las partes hubiesen manifestado la creación de dicho órgano en la Sociedad, ni conste una decisión de la asamblea general de accionistas de la Sociedad en dicho TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 114 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá sentido,65 y de lo cual entre otros, se deriva que no eran exigibles las funciones del representante legal ante la junta directiva, con ocasión de la no creación de este órgano, y (iii) no se establecieron estatutariamente limitaciones al representante legal principal de la Sociedad, pudiendo, de conformidad con el artículo estatutario transcrito, celebrar contratos u operaciones mercantiles dentro del objeto social – indeterminado como se indicó-, sin limitación alguna, ni de tipos de negocio o cuantía o cualquier otra índole, e indicándose igualmente en el mismo artículo, que el “Gerente no tendrá limitación alguna para el ejercicio de sus funciones”.
Valga señalar que en los estatutos se establecieron unas limitaciones al representante legal suplente, pero las mismas no se deben considerar en la presente providencia, dado que bajo este proceso se están revisando las actuaciones del convocado como representante legal principal y no como suplente. Estas consideraciones respecto de los estatutos de la Sociedad aplican para todas las demás Conductas, adicionales a la Conducta No. 1, pero para efectos de economía procesal no se repetirán en cada uno de los puntos de análisis correspondientes. 65 El Tribunal destaca lo manifestado por el señor Orlando Murra Benedetti como representante legal de Inversiones Aesa S.A.S., parte demandante en este proceso, y uno de los accionistas de la Sociedad que confirmar la inexistencia de este órgano: “DR. GRILLO: Al interior de la empresa que hemos venido mencionando L y M S.A.S., ¿existía una junta directiva conformada por quién? SR. MURRA: En este momento no lo tengo tan presente como tal.
DR. GRILLO: ¿Pero existía? SR. MURRA: Supongo que sí, tengo que ser honesto en este momento no lo tengo presente, digamos no tengo claro si existía y yo no participe? DR. GRILLO: Tiene conocimiento si tenía reuniones periódicas, si tenía convocatorias mensuales, bimensuales, semestrales? SR. MURRA: ¿Qué tipo de convocatoria de reuniones? DR. GRILLO: Junta directiva.
SR. MURRA: No se tenían, por lo menos yo no participé y que sepa no se tenían.” TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 115 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 3.4.2. Consideraciones previas sobre el Informe y la tacha de falsedad del mismo Por otro lado, en relación con el Informe, que contiene los supuestos de las Conductas No. 1 a No. 5, el Tribunal debe advertir, que fue elaborado o redactado por la convocante, Inversionista Aesa S.A.S. como accionista de la Sociedad, documento este que no tiene firma y tampoco una fecha cierta; si bien en el testimonio de la señora Ángela Estupiñan, contadora de la convocante y en su momento de la Sociedad, una vez se le puso de presente el Informe, declaró que ella lo elaboró,66 el Informe como tal, independiente de las personas naturales – o la persona natural- que adelantó su elaboración, se presentó como un informe elaborado por la convocante, persona jurídica, y teniendo en cuenta que el mismo contiene un número considerable de hechos (las Conductas), se deviene preciso recordar que, de conformidad con el artículo 167 del C.G.P. “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Por otro lado, el Tribunal debe analizar la tacha de falsedad del Informe por la convocada, que se indica en la contestación de la demanda (respuesta a los hechos No. 6.3, 6.5. de la demanda y demás apartes de la contestación), señalando entre otros, que “Todas estas acusaciones carecen de soporte y obedecen a un informe que desde ya se tacha de falso…”;
“NO ES CIERTO lo 66 La señora Estupiñan indicó que lo suscribió, pero teniendo en cuenta que el Informe no se firmó y el análisis de la información se entiende su referencia hacia la elaboración. “DR. IZQUIERDO: Ustedes entenderán que por razón de que estamos en la virtualidad yo no tengo el expediente completo, más o menos el folio dos o tres, lo primero sería preguntarle a la testigo si reconoce este documento de irregularidades? SRA. ESTUPIÑÁN: Sí señor.
DR. IZQUIERDO: Usted lo suscribió, es así? SRA. ESTUPIÑÁN: Sí señor.” TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 116 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contenido en el documento Anexo 5 de la Demanda denominado “Informe de irregularidades Asociados LyM S.A.S.”, el cual no corresponde a un hecho, sino a un documento aportado para pretender que se valga como prueba, que se TACHA DE FALSO por contener afirmaciones distantes de la realidad, para soportar un medio espurio tendiente a inducir en error a este Honorable Tribunal y así obtener un Laudo contrario a derecho”;
“Para probarlo, simplemente aporta lo que denomina “Informe de irregularidades Asociados LyM S.A.S.”, un documento preconstituido por la Parte Convocante y que contiene una serie de afirmaciones categóricamente negadas y tachadas como falsas en esta contestación…”. La tacha de los documentos está regulada en nuestro ordenamiento en los artículos 269 a 274 del CGP.
El artículo 269 del C.G.P., expresamente establece respecto de la procedencia de la tacha de falsedad que, “La parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, …”. Teniendo en cuenta que el Informe no se atribuye al convocado, sino muy por el contrario al convocante, quién por demás lo aportó, claramente, no es procedente la tacha formulada por el convocado.
Valga indicar que, frente a los anexos del Informe (correspondientes de conformidad con la numeración manuscrita y la referencia en el cuerpo del Informe a los siguientes: Anexo 1A, - facturas, Anexo 1B – cheques-, Anexo 1C – correos electrónicos, Anexo 1D – planilla de inventario- correspondientes a facturas, Anexo 1E – comunicación suscrita por Guillermo José del Toro Morales y una providencia-, Anexo 2A – facturas-, Anexo 2B – correos electrónicos-, Anexo 2C – correos electrónicos-, Anexo 2D – comunicación suscrita por Guillermo José del Toro Morales y una providencia-, Anexo 3A –correos electrónicos-, Anexo 4A – correos electrónicos-, Anexo 4B –correos electrónicos-, Anexo 4C –declaración jurada de Marlys Patricia Martínez Rua-, Anexo 4D –soporte de un depósito ante TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 117 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Banco Davivienda-, Anexo 4E –factura-, Anexo 4F –soporte de un depósito ante Banco Davivienda-, Anexo 5A – planilla de inventario- Anexo 5-2A – declaración jurada de Jhon Agustín Schmalback Trujillo-, Anexo 5-2B – acta de recepción de declaración extra proceso de Glaidis Marbeya Pacheco Ortíz-, Anexo 5-2C – una hoja sin firma-, Anexo 5-2D – una factura-, Anexo 5-2D – correos electrónicos-, Anexo 5-2F – correos electrónicos-, Anexo 5-2F – correos electrónicos-, Anexo 5- 2G – correos electrónicos-, Anexo 5-2H – correos electrónicos y factura-, Anexo 5- 2I – comunicación suscrita por el convocado-, Anexo 5-3A – factura-, Anexo 5-3B– factura-, Anexo 5-3C – recibo de transporte-, Anexo 5-3D – correos electrónicos-, Anexo 5-3E – correos electrónicos-, Anexo 5-3F – correos electrónicos-, Anexo 5- 4A – factura y fotos-, Anexo 6-1ª, Anexo 6-1B – comunicación remitida por Imlla-, Anexo 6-2A – movimiento de proveedores, extracto de cuenta, Anexo 6-3A – correos electrónicos-, Anexo 6-3B – correos electrónicos-, Anexo 6-4A – correos electrónicos-, Anexo 6-5A – estado de cuenta patrimonio autónomo FC Imlla a la Sociedad como Cliente, correos electrónicos y estado de cartera-, Anexo 6-5B – correos electrónicos y extractos bancarios-), solo en los Anexos 1C, 2B, 3A, 5-3D, 6-3A, 6-3B, 6-4A sí se encuentran unos correos dirigidos al convocado – al menos a la dirección electrónica luisflacouture@gmail.com o remitidos por este, desde la dirección electrónica gerencia@lmtires.com; y al parecer otros correos electrónicos en los que no se pudo verificar la dirección electrónica pero tenía la denominación jefe.
Adicionalmente se encuentra el Anexo 5-2I, que corresponde a una comunicación suscrita por el convocado. Asimismo, el artículo 270 del C.G.P., establece que “Quien tache el documento deberá expresar en qué consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostración. No se tramitará la tacha que no reúna estos requisitos”, y sobre este requisito, el Tribunal debe advertir que la convocada no expresó en que consistía la tacha de falsedad, reiterándose que esta procede contra quién se atribuye, y que, por ende, solo se podría referir a los documentos de los anexos que tienen relación con el convocado, pero en la oportunidad de la tacha (la contestación) y TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 118 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá no se enunciaron esos documentos ni se expresaron las razones de la misma.
Valga señalar que el documento del Anexo 5-2I fue igualmente aportado por el convocado con la contestación así como otros correos electrónicos, y que de conformidad con el artículo 244 del C.G.P. “La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad”.
Por lo anterior, dado que la tacha del documento formulada por la convocada no cumple los requisitos mínimos exigidos para su procedencia y trámite, el Tribunal debe declararla improcedente y por ende, no es dable considerarla ni decidir respecto de la misma. Valga señalar, que el Tribunal, en todo caso, no encontró algún indicio de falsedad del Informe ni que cuestionara su autenticidad, siendo importante indicar que cuestión distinta es la falsedad de un documento al hecho que las partes no estén de acuerdo con el mismo y/o con las afirmaciones personales de quién elaboró el mismo.
Así, no existiendo duda sobre la autenticidad del Informe, el cual ha sido y será tenido en cuenta, y será apreciado y valorado conjuntamente con las demás pruebas regularmente allegadas al proceso, tal como lo dispone el artículo 176 del Código General del Proceso. Estas consideraciones respecto del Informe aplican para todas las demás Conductas, adicionales a la Conducta No. 1, pero para efectos de economía procesal no se repetirán en cada uno de los puntos de análisis correspondientes. 3.4.3.
Consideraciones sobre las denominadas políticas y procedimientos Respecto de la Conducta No.1 y como un reproche general al convocado, como administrador de la Sociedad, se cuestiona por el convocante, que el convocado TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 119 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá no hubiese seguido los procedimientos y políticas que correspondían, lo que aplica para la mayoría de los hechos de la Conducta 1, tales como la venta a crédito por la Sociedad, los requisitos para que los clientes pudieran pagar a través de ciertos medios, los avales de los cheques y en general aspectos de cartera, garantías y demás de la Sociedad, tal como se reseñaron previamente, que considera, da lugar el incumplimiento de los deberes del convocado y la comisión de irregularidades.
Sobre estos procedimientos y políticas, debe tenerse en cuenta, que el convocado en su excepción 4.4.( “4.4. la diligencia y cuidado del Administrador Luis Felipe Lacouture Díaz Granados, quien obró en interés de asociados L y M S.A.S.”), señaló que “jamás se establecieron políticas o procedimientos de ningún tipo que debieran seguirse por el señor Lacouture, de modo que no podían desconocerse parámetros de diligencia que no existían”, y sobre dicha inexistencia fue insistente en la contestación como a lo largo del proceso.
En este sentido, entre otros, en la contestación de la demanda (respuesta al hecho 6.1.), el convocado señaló que “Nunca hubo tales “políticas o procedimientos establecidos” por parte de la Sociedad Asociados LyM SAS, ni por ninguno de sus órganos sociales. Tampoco tenía la Sociedad un sistema de control interno y calidad en el que pudiera aparecer establecido alguna de tales procedimientos.
En consecuencia, no hubo ni podía haber ventas que desconocieran “políticas o procedimientos establecidos”, y no se produjo ni se podía producir pérdida de inventarios como consecuencia del desconocimiento de unas “políticas y procedimientos establecidos” inexistentes”. Una vez apreciado y valorado rigurosamente el material probatorio del presente proceso, se pudo concluir por el Tribunal, que: (i) si bien, no es del todo es cierto que no existían unas indicaciones, más allá de su denominación de políticas y procedimientos, toda vez que en múltiples comunicaciones en las que interviene el convocado se hace mención y referencia a las mismas, y además reconoce de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 120 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá su existencia en su declaración, no es claro – o no se probó- cuales eran las mismas y su contenido;
(ii) pero más allá de lo anterior, se pudo evidenciar que la Sociedad no adoptó unas políticas y procedimientos ni que las mismas hubiesen sido determinadas al convocado por la Sociedad en el contrato que los vinculó; y (iii) que las políticas y procedimientos, que se reitera para claridad, no fueron adoptadas por la Sociedad ni impuestas por esta al convocado como administrador, eran unas recomendaciones y/o sugerencias, por lo que no existía una orden desde la Sociedad para que las mismas fueran obligatorias y exigibles al convocado, en su calidad de administrador de la Sociedad.
En relación con los órganos de la sociedad y estas denominadas políticas y procedimientos, indicarse que no se evidenció en este proceso una decisión de la asamblea general de accionistas - ante la inexistencia de la junta directiva- que evidenciara o al menos de manera indiciaria permitiera señalar la adopción de políticas y procedimientos de cartera, ventas, clientes, garantía pero de ningún otro tipo, y si bien, en diversas pruebas de este proceso se hace referencia a capacitaciones e información, lo cierto es que no existe como tal la decisión, sin dejar de mencionar por demás, que en el presente proceso se evidenció que la Sociedad no contaba con el libro de actas de la asamblea, que hubiese sido el medio idóneo para evidenciar la existencia de una decisión de la asamblea general de accionistas de la Sociedad en dicho sentido.
Tal como se señaló – y transcribió- una de las funciones estatutarias de la junta directiva de la Sociedad era la de definir políticas de la organización – entiéndase de la Sociedad en el contexto de los estatutos-, pero como igualmente se evidenció en este proceso, dicho órgano social no se creó en la Sociedad, y las funciones y operación de ese órgano como se explicó, solo tendrían lugar ante su creación. En todo caso, independiente de una eventual interpretación de que, ante la ausencia de la junta directiva, la asamblea debía asumir las funciones asignadas TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 121 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá estatutariamente de aquel órgano, lo cierto es que ningún órgano adoptó las denominadas políticas y procedimientos.
Igualmente, el convocado en la oportunidad para la contradicción de la exhibición de los documentos de la Sociedad, insistió en la inexistencia de actas que pudieran dar cuenta de los procedimientos indicados por la convocante, señalamiento que indefectiblemente, también debe acoger este Tribunal respecto de la valoración y apreciación de las pruebas de presente proceso, ante su evidente ausencia. Adicionalmente, la existencia de las políticas y procedimientos de la Sociedad, de esta, y adoptados por esta, es confirmada y corroborada por las declaraciones del señor Orlando Murra Benedetti, representante legal de la parte convocante al manifestar: “DR. IZQUIERDO: Bueno dividimos, cómo es cierto sí o no que no existían procedimientos establecidos para ventas a crédito en Asociados L y M. SR. MURRA: No existían procedimientos establecidos en Asociados L y M como lo está planteando propiamente de Asociados L y M porque toda esa gestión se hacía desde el equipo de apoyo y toda esa gestión, los procedimiento quiero decir se aplicaban desde el equipo de apoyo para ser más claros L y M no tenía departamento de cartera, ese apoyo se lo prestaba el equipo de apoyo que ya he mencionado de Imlla y/o Aesa, en ese sentido lo que sí fue informado a L y M era cómo funcionaban esos procedimientos y los protocolos que había de tal manera que L y M cuando gestionara su actividad tuviera en cuenta que las sugerencias, las recomendaciones por parte del equipo de apoyo estaban guiados y se ceñían por unos procedimientos ya establecidos.” En la declaración, la parte convocante es clara en afirmar que no existían políticas y procedimientos establecidos de cartera, de lo que se concluye, que por ende no TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 122 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá eran exigibles al convocado.
En reiteradas oportunidades el señor Orlando Murra Benedetti insistió acerca de la inexistencia de dichas políticas y procedimientos, así: “DR. IZQUIERDO: Pregunta No. 10. Usted nos dice que había unas recomendaciones y por lo tanto no unas instrucciones, pero por el otro lado nos dice que había unas políticas y procedimientos establecidos, ¿dónde estaban esas políticas y procedimientos establecidos? SR. MURRA: Las políticas y los procedimientos establecidos me refiero durante muchos años en Imlla y en Aesa se desarrollaron manuales de procedimientos, entre otras porque Imlla estuvo certificado ISO 9001 durante muchísimos años.
DR. IZQUIERDO: Recuerde que le estoy preguntando por L y M, manuales y procedimientos. SR. MURRA: Claro y estoy hablando de Aesa, Imlla en esos manuales que desarrolló como parte de la certificación ISO 9001 lo compartió con sus aliados y/o empresas en las que tenía especial interés como lo es Aesa y como lo pudo haber sido LM en el sentido que si ya se habían establecido unos procedimientos para ciertas actividades se utilizara como guía, se utilizara como orientación para que esos procedimientos fueran debidamente desarrollados, pongo como ejemplo tema cartera, si existían unos procedimientos para la vinculación, el estudio de créditos esos procedimientos eran los aplicados en las actividades de L y M, por ejemplo.” Resulta oportuno para el Tribunal resaltar para una mejor comprensión de las declaraciones, que la sociedad Importadora Nacional de Llantas – Imlla S.A.S.-, a pesar de no ser parte en este proceso, tiene un vinculo comercial con Inversiones Aesa S.A.S., parte convocante, y con la Sociedad, de la que son accionistas ambas TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 123 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá partes del presente proceso, en proporciones iguales.
Sobre lo anterior, afirmó el declarante: “DR. GRILLO: Alguna persona vinculada a su entorno familiar trabajaba al interior de L y M? SR. MURRA: No de manera directa, pero mi hermana es la subgerente de Imlla de la empresa proveedora de L y M y dentro del equipo de apoyo que recibió L y M estaba el área contable, estaba el área de presupuesto, el área de cartera y mi hermana como miembro porque ella es accionista de Imlla, entonces obviamente como miembro de Imlla representante de la suplente brindaba el apoyo en términos generales a nivel de apoyo a L y M. DR. GRILLO: En virtud del desarrollo de esta audiencia y mostrando el diligenciamiento y la preocupación que usted ha aflorado entorno a las respuestas que ha dado de su vigilancia, de su cuidado, de su participación en todo su entorno económico, cuál era su participación ya como el señor Murra Benedetti al interior de L y M en la toma de decisiones, en el ejercicio del objeto social, en el desarrollo de la actividad contable, crediticia y comercial? SR. MURRA: Yo como Orlando Murra Benedetti siendo representante legal de Imlla y accionista, de pronto no durante todo el trayecto pero si con interés en Aesa que es la socia de L y M tenía un interés muy particular en que este proyecto surgiera y fuera exitoso, de hecho tenía varios proyectos similares o de diferentes esquemas de desarrollo a través de Aesa como lo mencioné en el país y básicamente eran unos canales de comercialización de Imlla.” Habiendo hecho la referencia sobre la relación entre Imlla, Inversiones Aesa S.A.S., y la Sociedad, para claridad de las declaraciones, retomando el tema de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 124 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá las inexistentes políticas y procedimientos en materia de crédito y cartera para los clientes y la administración de la Sociedad, se indicó igualmente: “DR. IZQUIERDO: Pregunta No. 12.
Diga cómo es cierto sí o no, que no existían procedimientos establecidos al interior de Asociados L y M en lo relacionado con el cobro de cartera? Diga cómo es cierto sí o no y yo digo que no existían procedimientos establecidos para cobro de cartera al interior de Asociados L y M? Una claridad usted pensará que le estoy preguntando lo mismo sino que el Honorable Tribunal me pidió dividir los hechos, procedimientos sobre ventas crédito, procedimientos sobre cobro de cartera entonces es por eso, por eso se lo pregunté. SR. MURRA: No existían propiamente de Asociados L y M porque como lo mencioné en la respuesta anterior, L y M no tenía un departamento propio de cartera, L y M no tenía un departamento propio de presupuesto o contable, en el acuerdo al que se llegó cuando se constituyó L y M se determinó que debido a la experiencia, debido a toda la confianza que generaba el equipo de Imlla éste le brindaría el apoyo en estas áreas a L y M, además para ahorrarle un dinero importante que obviamente L y M no tenía y adicionalmente a L y M sí se le informó en muchísimas ocasiones y en los programas de capacitación que se brindaron al inicio de este proyecto donde se trajo a Bogotá a varios miembros de L y M para explicarles cuáles eran los procedimientos, cómo iban a funcionar cada una de estas áreas y para que así mismo tuviera L y M conocimiento del tema y bajo qué normas y marco se iban a desarrollar.
L y M pagaba por estos servicios a dos de estas áreas de apoyo mediante una cuenta de cobro mensual de $300 mil cada una para un total de $600 mil, al área de presupuesto y al área de contabilidad.” TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 125 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “DR. IZQUIERDO: Pregunta No. 13.
Diga cómo es cierto sí o no y yo digo que no existían procedimientos establecidos al interior de Asociados L y M en materia de contabilidad SR. MURRA: No propiamente de L y M por lo que he dicho en las dos respuestas anteriores y cabe aclarar por último es que este apoyo iba en el sentido de orientación, recomendaciones, sugerencias y en la elaboración en el caso de… y por eso lo traigo a colación en la elaboración de la contabilidad y el control presupuestal y es por esto que a estas dos áreas de apoyo se les pagaba un valor mensual por la elaboración de la contabilidad y por la elaboración del control presupuestal.” “DR. IZQUIERDO: Pregunta No. 14.
Diga cómo es cierto sí o no y yo digo que sí, conforme a sus respuestas anteriores que la gestión de la autorización de créditos en Asociados LyM la gestionaba directamente el equipo de créditos de Aesa S.A.S. SR. MURRA: No, la gestión de créditos no la gestionaba el equipo de Aesa S.A.S., de hecho en Aesa S.A.S. no hay departamento de cartera o de crédito, ese existe en Imlla, o sea que es el equipo de Imlla quien gestionaba ese estudio de crédito y quien sugería los cupos y las políticas de cartera y de otorgamiento de créditos, entonces no era Aesa que es su pregunta directa porque no contaba con un departamento de cartera propiamente.” De la anterior declaración de la parte convocante, se desprende de forma diáfana, que la Sociedad no tenía políticas y procedimientos en materia de crédito y cartera, y por ende, no se puede atribuir un incumplimiento al convocado en calidad de administrador, de dicha políticas y procedimientos que no existen – o que se cuestiona que existen- pero que en todo caso, no fueron adoptadas por la Sociedad ni le eran exigibles.
Acá es importante resaltar con esta declaración, que se indica que existían unas políticas y procedimientos en Imlla. – y que esta TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 126 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá sociedad tenia un departamento de cartera y créditos con políticas y procedimientos- así como en la convocante, y que ciertas personas de estas empresas tenían relación con los asuntos de cartera, ventas y contabilidad de la Sociedad, pero dicha indicación y/o la participación de personas en varias empresas que incluían a la Sociedad, no conlleva a que las políticas y procedimientos de esas otras empresas distintas de la Sociedad, fuesen trasladables a la Sociedad o que se habían impuesto, o mandatoriamente se debían seguir por la Sociedad o por la administración de esta.
Acá, consistente con lo anterior, traer a colación con las preguntas de los interrogatorios, igualmente se subsumieron sobre las políticas de otras personas distintas de la Sociedad, y que, por efectos de economía procesal, no se transcriben todas, pero a modo ilustrativo: “DR. ARRIETA: Pregunta No. 4. Diga cómo es cierto, que usted decidió suministrar crédito al cliente Diva Luz de la Hoz, por valor de 44.440.000 pesos a pesar de la negativa de los socios estratégicos de Inversiones Aesa S.A.S, SR. LACOUTURE: Eso es parcialmente cierto, se le vendió a la señora Diva Luz de La Hoz, cliente que realmente Diva Luz de la Hoz es a nombre de quien pasan los papeles y a nombre de quién se factura, yo caí en manos o la sociedad cayó en manos de un estafador profesional que se llama Sergio Acosta Angulo, me refiero a profesional porque con el mismo negocio de las llantas estafó a Inversiones Alena, estafó si no estoy mal Sergio Acosta Angulo fue la factura número 4 de esta sociedad, yo podría decir que el señor Sergio Acosta en compinche o de pronto hasta en sociedad con el señor Algenor Ospina quien llegó como vendedor de la empresa recomendado por un ex socio del señor Murra de casualidad con el señor Amauri Eslava.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 127 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Llegó con un gran vendedor, que podría ser un apoyo importante para la sociedad se contrató y fue un fracaso, fue un fracaso porque el cliente más importante que llegó fue este señor Sergio Acosta Angulo con todas las recomendaciones del mundo y toda la cosa, no solamente me estafó a mí, no solamente estafó a Asociados LyM estafó a muchas compañías con reconocimiento y con años en el mercado de llantas el señor Murra lo reconoce.
Y con todas las argucias profesionales entonces las facturas salían a nombre de la señora Diva Luz de la Hoz, pero quien firmaba la recepción de las facturas era Sergio Acosta, quien firmaba los cheques era Sergio Acosta, entonces fue una estafa se desapareció y solo supimos que vivía en Panamá recuerdo tan informado estaba el señor Orlando Murra del caso, que algún día me dijo busquemos la forma de apretarlo.” “DR. IZQUIERDO: Pregunta No. 2.
Le voy preguntando mientras si puede buscar. en el caso de la señora Diva Luz, diga cómo cierto, sí o no, que el señor Murra le autorizó previamente venderle a la cliente Diva Luz De La Hoz, siempre y cuando ella le entregara cheques posfechados. DR. VILLARROEL: Pero yo si le voy a pedir para claridad del Tribunal, por eso dejamos que la pregunta pasara, usted conversó con el equipo que los asesoraba, usted conversó previamente el tema de venderle a esta señora? SR. LACOUTURE: Sí claro.
DR. VILLARROEL: ¿Con quién lo converso? SR. LACOUTURE: Se mandaron los documentos y se habló por vía telefónica con Orlando Murra. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 128 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá DR. VILLARROEL: ¿Qué documentos se enviaron? SR. LACOUTURE: Se enviaron un formato de instrucciones, un formato de vinculación y crédito con pagaré firmado, con los requisitos que tiene el formato de vinculación. DR. VILLARROEL: ¿Y el señor que le contestó? SR. LACOUTURE: Véndele, pero véndele con cheques, hasta ahí.” Por otro lado, sobre el traslado y aplicación de las políticas y procedimientos de otras compañías a la Sociedad, en la declaración de la convocante se indicó: “DR. IZQUIERDO: Usted nos dijo que las políticas de Imlla de adaptaba a LyM y que las políticas de Imlla se aplicaban a través de los trabajadores, dónde consta que una política de Imlla se adaptó a la realidad de LyM, dónde constaba eso? SR. MURRA: Por el tipo de negocios o por el tipo de temas que, volvamos al tema de cartera, que es como el más sensible, dentro de las políticas de Imlla por ejemplo, hay negocios de estricto contado, negocios muy grandes, por el esquema de negocios, muy grandes que son de estricto contado, por ejemplo, respaldaos por cheque o lo que fuese, en LyM no se daban ese tipo negocio, los negocios de LyM eran negocios muy pequeño, comparado con lo que Imlla puede desarrollar y hacer, ok, 10 millones, 5 millones, 15 millones eran en promedio la facturación de LyM, en Imlla hay un cliente que mueve fácilmente 300 400, 500 millones de pesos en una sola factura, por ejemplo, entonces son, cuando yo digo ajustadas, es bajo el mismo fin, objeto, aplicarlo pero para clientes de 10 o 15 millones, entonces es mucho más fácil que autoricen o confirmen a través de Fenalco un cheque de 10 millones a que autoricen uno de 300, 400 millones para un pago de contado, por ejemplo.” TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 129 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Para el Tribunal, aunque obvio, es importante adicionalmente, resaltar la diferencia significativa entre unas políticas y procedimientos y su adopción, respecto de otros actos como capacitaciones, recomendaciones y sugerencias, aspectos en lo que se coincidió por la convocante en su declaración como por la contadora de la Sociedad.
Al respecto, el representante legal de la convocante indicó: “DR. IZQUIERDO: Usted hace un rato nos habló de capacitación, cuando le estábamos preguntando por política, ¿qué es una capacitación para usted? SR. MURRA: En este caso específico y la que mencioné, me refiero a que cuando iba a comenzar la operación, se trajo a Bogotá, Luis Felipe viajó, bueno Luis Felipe ha viajado en diferentes oportunidades, pero al personal de LyM, se trajo a la asistente en ese momento de Luis Felipe, se trajo a Bogotá por ejemplo para decirle cómo eran las políticas, cómo debía proceder, porque esa era la persona allá en LyM que facturaba, que recibía cheque si era cheque, que mantenía o retroalimentaba al equipo de apoyo con información o con documentación, ese tipo de capacitaciones se hicieron al principio y actualmente se repasaron, se pudieron haber repasado en el trascurso de los años, con algunas muy pocas.
Y la otra era capacitación técnica, esa sí se llevaba los clientes de Luis Felipe y a Luis Felipe y su equipo para, de eso hay diferentes niveles, desde cómo se ve una llanta, cómo se construye una llanta, cuáles son las causales de reclamo y defectos de una llanta, en fin, eso hay cualquier cantidad de niveles y de esas capacitaciones sí se hacían con más prioridad, tanto a Luis Felipe y su equipo como a los clientes de Luis Felipe que así lo ameritaban o lo exigían DR. IZQUIERDO: ¿Entonces es lo mismo una política y una capacitación? TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 130 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá SR. MURRA: No, no tiene nada que ver una cosa con la otra.
DR. IZQUIERDO: No tiene nada que ver una cosa con la otra.” En el mismo sentido, coincide el testimonio de la señora Ángela Estupiñán, para lo cual resulta importante traer a colación varios apartes de su testimonio, de donde se confirma igualmente la no adopción de procedimientos y políticas en la Sociedad, que se trataban de ciertas recomendaciones o sugerencias teniendo en cuenta las políticas y procedimientos de otras empresas así como la discrecionalidad del convocado como administrador de la Sociedad: “Desarrollamos todas nuestras funciones, llevamos todo el tema contable, hasta donde el acceso a la información nos permitió, cuál era nuestra función? Simplemente era pedir la implementación de los procesos que tiene Imlla desde que arrancó su proceso, desde que arrancó sus desarrollos, todos los procesos y todos los procedimientos, nosotros sugerimos que hacer o no hacer, y era el señor Luis Felipe Lacouture, como representa legal, quien en últimas tomaban las decisiones de acoger o no acoger esas sugerencias.
SRA. ESTUPIÑÁN: Él era representante legal, tenía responsabilidad de todo el manejo de la compañía y de toda la toma de decisiones en todos los ámbitos, el manejo contable era mío, pero todas las decisiones administrativas las tomabas siempre él, nosotros desde aquí solamente dábamos un apoyo y lo que nosotros hacíamos aquí eran los registros contables y el tema de la liquidación de impuestos, la construcción de estados financieros.
DR. ARRIETA: ¿Cómo fue el inicio del manejo contable de Asociados LyM? TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 131 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá SRA. ESTUPIÑÁN: Cuando Imlla decidió darle el manejo de comercial de la costa a LyM, desde ese mismo momento los socios acordaron que todo el tema administrativo lo íbamos a llevar desde Bogotá, entonces, teniendo en cuenta eso y teniendo en cuenta además que yo soy una persona que lleva muchos años trabajando con el señor Orlando Murra, que tengo mucha experiencia, que conozco el negocio, por eso decidieron que la contabilidad la iba a manejar yo.
DR. NAIZIR: ¿Por qué abrieron la cuenta bancaria en Barranquilla, si tengo entendido y usted mencionó acá, que se había hablado dentro de la empresa el funcionamiento de la empresa iba a hacer en Bogotá? SRA. ESTUPIÑÁN: No el funcionamiento de la empresa, el apoyo administrativo lo íbamos a dar desde Bogotá, pero el enfoque de la empresa siempre estuvo dado a tener los clientes y el manejo de los clientes de las costa, por eso se decidió abrir la cuenta en Barranquilla, nosotros simplemente desde aquí dábamos apoyos administrativos, entonces, nosotros llevábamos el tema contable, para eso teníamos un usuario de consulta en la cuenta dónde podemos verificar el saldo y el dinero que ingresa y el dinero que salía y dábamos apoyo en el tema de cartera y se le daba la orientación y las sugerencias al señor Luis Felipe, en cuanto al manejo de los clientes, de los inventarios, ese tema, pero era solamente un tema de apoyo y para darle facilidad a los clientes en el manejo, por eso se decidió abrir la cuenta allá. SRA. ESTUPIÑÁN: Eran dos cosas diferentes, la sugerencia no era tanto en temas contable, porque el tema contable era mi responsabilidad y no tenía porque hacer sugerencias sobre como registrar o no determinada situación a nivel contable, las sugerencias eran en el tema administrativo, las sugerencias eran en el tema de los clientes, era en el tema del efectivo, era en el manejo de la cartera, esas eran las sugerencias que se le hacían desde Bogotá, pero el tema contable es uno. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 132 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá DR. IZQUIERDO: ¿Eso quiere decir que usted hacía sugerencias en materias diferentes a la contabilidad? SRA. ESTUPIÑÁN: No solo yo, todo el equipo administrativo, no solamente yo.
DR. IZQUIERDO: ¿Cuáles sugerencias hacia usted y cuáles sugerencias hacia el resto del equipo administrativo? SRA. ESTUPIÑÁN: Las sugerencias especialmente eran tema de cartera, que lo hacía el equipo de cartera de Imlla, esas eran las sugerencias, nosotros a nivel contable que hacíamos, a un tema de presupuesto también, cuando algún gasto estaba incrementado se le sugería revisar la situación. DR. IZQUIERDO: Señora Ángela María, usted estaba diciendo que habían unas sugerencias de diferente tipo, en materia de cartera, en materia de presupuesto, en materia de inventarios, en materia de contabilidad, yo le estaba preguntando, cuáles de esas sugerencias, le pediría el favor que nos precisara digamos con toda exactitud, ¿de qué tipo era la sugerencia y si la sugerencia la hace usted u otra persona y si la sugerencia la otra persona, nos diga quién? SRA. ESTUPIÑÁN: Doctor Izquierdo, todo lo que hizo lmlla fue prestarle a Asociados LyM toda una estructura administrativa que estaba integrada por varias personas, entre esas estaba yo, nosotros somos todo un equipo que llevamos muchos años trabajando en lmlla, que tiene mucha experiencia y mucho conocimiento en el negocio y que fue precisamente eso es lo que se buscó darle a Asociados LyM, adicional a que una estructura administrativa, montar una estructura administrativa es muy costoso.
Entonces, éramos varias personas apoyando esa labor, varias personas dábamos sugerencias, en algunos momentos las daba el área de cartera, en algún otros TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 133 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá momentos las daba yo, en otras oportunidades las daba Diana Romero, así, dependiendo del tema que se tratara, por ejemplo, en el tema de cartera, si el área de cartera decía: no haga la venta, pues mi responsabilidad era hacer seguimiento a si la venta se hizo o no se hizo.
DR. IZQUIERDO: O sea, además de la función de registrar los hechos de la empresa, ¿usted también hacía seguimiento a que las ventas se hubieran hecho o nos hubieran hecho, es correcto? SRA. ESTUPIÑÁN: No solamente a las ventas, no, no señor, no es correcto, hacía seguimiento a las sugerencias que se habían dado desde aquí, ha si se habían tomado o no se habían tomado, si no se habían tomado indagamos acerca de por qué, porque la mayoría de veces cuando no se acogía una sugerencia que se da desde Bogotá, teníamos un problema.
DR. IZQUIERDO: O sea, usted hacía seguimiento en general a todo tipo de sugerencias que se hicieran desde Bogotá SRA. ESTUPIÑÁN: Desde el área administrativa, sí señor. SRA. ESTUPIÑÁN: La auditoría hace parte de mi labor como contadora, entonces, al cierre de cada mes hacíamos una auditoría al inventario que estaba físico en las bodegas, la instrucción que tenían los administradores de los puntos de venta en este caso el señor Luis Felipe Lacouture y su asistente, era levantar un inventario físico de la mercancía, enviarnos el reporte y nosotros cruzamos con lo que teníamos en el sistema, de igual forma al cierre de mes con la conciliación bancaria, revisamos que todos los reportes que se hubieran hecho de pagos en efectivo, estuvieran efectivamente consignados en el banco y lo que no, tuviera un soporte de un gasto que fuera aprobado inicialmente dentro de un presupuesto, esa era básicamente el tema de las auditorías, sobre cartera, sobre efectivos y sobre inventarios, y eso hace parte de mis labores como contadora.
DR. VILLARROEL: Una inquietud ahí señora Ángela María, cuando dice, desde aquí se aprobaba un cupo, ¿desde, a que hace referencia? TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 134 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá SRA. ESTUPIÑÁN: Desde Bogotá, se aprobaban, no, se sugería un cupo y era el señor Luis Felipe Lacouture, quién decidía si acogía esa sugerencia o no, y pues la verdad es que nunca quedó acogida, por qué cuando se hacían las revisiones al cierre de mes, los cupos que se había sugerido de 5 millones, eran clientes que tenían venta de 20 millones, 25 millones de pesos.
DR. IZQUIERDO: Eso que usted llama no acoger una sugerencia ¿es lo mismo que llamó al principio de su testimonio, una irregularidad? SRA. ESTUPIÑÁN: No, no señor, una irregularidad es por ejemplo falsificar un inventario. SRA. ESTUPIÑÁN: Quisiera aclarar como se dieron la situación con grupo Obimco y E.Danies. DR. VILLARROEL: Adelante señora Ángela María. SRA. ESTUPIÑÁN: Grupo Obimco fue un cliente nuevo, que nos llegaron los documentos a Bogotá para aprobación de crédito, no se le aprobó cupo de crédito, desde el área de cartera se sugirió que se realizará la venta mediante cheques avalados, los cheques fueron negados, aún así las llantas se despacharon a grupo Obimco, cuando vimos la factura en medio de los reportes que nos enviaban diariamente sobre facturación, hicimos la consulta al señor Luis Felipe Lacouture, acerca de porqué se había emitido una factura, fue en ese momento cuando él nos pidió anular la factura, yo le pregunté mediante un correo electrónico si las llantas habían sido despachada, y él me aseguró que no habían sido despachadas, que las llantas estaban físicas en la bodega, lo cual no era cierto, eso pasó unos días antes del inventario físico.
Cuando nos enviaron el inventario físico, esa fue una de las llantas que venía con TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 135 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá novedad, nos estaban asegurando que habían 10 llantas físicas en la bodega y las llantas no estaban, cuando empezamos a indagar sobre ese tema fue que nos dijeron que la instrucción había sido que desde grupo Obimco se despacharon a E.Danies, había una factura que soportaba esa venta, es cierto, pero cuando llevamos a cabo la comunicación con el cliente, el cliente nos confirmó que las llantas aún no se las habían despachado, fue un par de semanas después que las llantas se las entregaron a E.Danies, pero cuando todo esto salió a la luz, efectivamente esas llanta ni estaban en físicas en la bodega de LyM, ni estaban donde E.Danies, que era a quién estaban facturadas.
DR. IZQUIERDO: ¿Le consta de alguna reunión de asamblea general donde se establecieran políticas y procedimientos para el funcionamiento de la compañía? SRA. ESTUPIÑÁN: No, no me consta, yo sé que las políticas se establecieron, pero no sé si fue en una asamblea general de accionistas, fue en varias reuniones que hicieron los socios, pero no sé si sería formalmente una asamblea general de accionistas.
DR. NAIZIR: Yo voy a hacerle varias preguntas acá y de pronto nos vamos a devolver a ciertos temas anteriores, entonces, de una vez lo anunció, usted afirmó que usted tenía funciones en la empresa de sugerencias y auditorías, ¿es cierto? SRA. ESTUPIÑÁN: No señor, nosotros íbamos a dar un apoyo administrativo a Asociados L&M, dentro de ese apoyo estaba sugerir ciertas cosas y estaba hacer las revisiones correspondientes en los cierres, básicamente.
DR. NAIZIR: Entonces, tenía como funciones de sugerir, digamos y unas funciones de auditoría, usted lo ha explicado muchas veces y el doctor Izquierdo, inclusive también le preguntó sobre eso, ¿no? SRA. ESTUPIÑÁN: Sí señor. DR. NAIZIR: ¿Cuál es esa función de sugerir o de sugerencia en la empresa, en qué consiste? TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 136 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá SRA. ESTUPIÑÁN: Básicamente no era solamente mía, sino de todo el equipo que apoyaba el área administrativa de Asociados LyM, sugerir manejos con los clientes, sugerir cupos de crédito, esas eran las sugerencias que se hacían.
DR. NAIZIR: Y esas sugerencias provenían de ustedes como soporte en la empresa o ustedes eran como retransmisores de esas sugerencias? SRA. ESTUPIÑÁN: No, esas sugerencias provenían de nosotros, hacen parte de nuestra labor. DR. NAIZIR: ¿Y cómo le hacían las sugerencias al doctor Lacouture? SRA. ESTUPIÑÁN: Por correo electrónico.” Adicionalmente, el Tribunal debe advertir, que de forma coincidente con lo señalado, en el documento mediante el cual la parte convocante se pronunció sobre el traslado de las excepciones de mérito, y en la misma línea, la convocante reconoció que se trataba de unas sugerencias y recomendaciones, señalando que “Al respecto debe decirse que el objeto del presente proceso es demostrar la negligencia con la que actuó el socio Luis Felipe Díaz Granados Lacouture en el manejo de la sociedad, de manera especifica por no seguir las recomendaciones y protocolos sugeridos y recomendados por el socio Inversiones AESA SAS”.
Así, si bien es claro que se dieron unas recomendaciones o sugerencias sobre estos asuntos, por ejemplo, de no solicitar garantías, y si bien se aportaron correos electrónicos, en los que se le indicaba al convocado la existencia de políticas, y que por ejemplo “no está permitido entregar mercancía a los clientes sin tener en nuestro poder todos los documentos y garantías que respaldan la venta.
En el caso de las ventas con cheques posfechados, no se puede entregar la mercancía hasta tener el cheque que respalde el pago de la factura, dicho documento debe estar avalado por la entidad respectiva, estos cheques se deben consignar en la fecha en la que se pactó inicialmente, a menos que el cliente recoja el cheque y consigne el efectivo” (correo electrónico de Ángela Estupiñán de diciembre 2 de 2014 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 137 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá dirigido a Luis Felipe Lacouture, Sandra Pacheco y Karina Murra), la afirmación coincidente por todas las partes, y que indefectiblemente debe acoger el Tribunal, es que se trataban de sugerencias y recomendaciones; porque en el caso de haberse tratado de políticas y procedimientos adoptados por la Sociedad, que se hubiese instruido a la administración, el Tribunal tendría que considerar su cumplimiento.
Por lo antes expuesto, se encuentra confirmado y acreditado, reiterando, que la Sociedad no adoptó unos procedimientos y políticas en materia de crédito y cartera – ni de ningún otro tipo-, y que la Sociedad tampoco le impuso o instruyó a su administración con unos procedimientos y políticas en materia de crédito y cartera – ni de ningún otro tipo-, no siendo procedente que, ante esta situación, se le pueda exigir al convocado el cumplimiento de los mismos ni en sana lógica, declarar su incumplimiento o responsabilidad, aunado a que durante el proceso, se determinó, igualmente, incluso por la parte convocante y demás involucrados, que se trataban de unas recomendaciones y sugerencias de un accionista o de otras personas vinculadas a este y/o a la Sociedad pero en todo caso no por la Sociedad, por lo que no se les puede dar a estas el carácter – bastante distinto- de una instrucción precisa y mandatoria para el administrador por la Sociedad.
Debe señalarse que, el Tribunal es consciente de las dinámicas y realidad de los negocios que conlleva a que en algunas sociedades cerradas, los accionistas suelan discutir y revisar en distintos escenarios y bajo diversos mecanismos aspectos del devenir de la sociedad de la que son parte, pero esta realidad con que ciertos accionistas decidan adelantar sus negocios, que para nada es reprochable, no tiene la virtualidad, en el evento para el caso en análisis que efectivamente se hubiese querido tratar como una política fija y exigible – no de recomendaciones-, como no fue el caso, o que llegue a derogar o sustituir los requisitos que exige la ley para la adopción de decisiones por los órganos sociales TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 138 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de una sociedad y que se incluya como un deber expresamente informado y exigible a los administradores de la misma.
Para efectos de claridad, lo anterior no quiere decir, (i) que la Sociedad no pueda adoptar políticas y procedimientos de cartera o de venta, lo cual es un derecho y una libertad de las personas bajo la autonomía privada y la libertad de manejar sus negocios a su conveniencia y criterio, y serán los órganos sociales los que decidan el tipo de políticas y procedimientos y su rigidez o flexibilidad en ejercicio de su autonomía, bien sea en los estatutos sociales o en las actas de dichos órganos, aspecto que no es censurable ni restringido para los mismos, pero lo que acá se echa de menos, es que efectivamente no se adoptó una decisión en dicho sentido por los órganos de la Sociedad ni se encuentra incorporara en los estatutos sociales, ni (ii) que ante la ausencia de una política y procedimiento de cartera o de ventas o de algún otro tipo por la Sociedad, el convocado como administrador no debía guardar el cumplimiento de sus deberes fiduciarios ni cumplir las disposiciones contables, y parar ser más concretos, no actuar lealmente, de buena fe y con la diligencia de un buen hombre de negocios para las operaciones de venta y cartera, sino que bajo el análisis del caso concreto de los deberes del administrador, no le era dado exigir o cuestionar judicialmente el cumplimiento o no de unas recomendaciones y sugerencias – ni siquiera políticas y procedimientos-, que no fueron adoptadas por la Sociedad, y de lo cual se desprende, que no es posible, ya sea por seguir o no esas políticas, procedimientos, sugerencias y/o recomendaciones señaladas por la convocante, declarar el incumplimiento de los deberes legales y estatutarios del convocado como administrador de la Sociedad, ni que el convocado se extralimitó o violó la ley y los estatutos sociales.
Valga reiterar, como se señaló en el marco al cual debe ajustarse el Tribunal para la revisión de las Conductas, no le es dado a este incluir precauciones más allá de las legalmente exigibles, en últimas, exigir un sobrecumplimiento vía revisión, análisis o cuestionamiento de las actuaciones de un administrador societario. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 139 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Adicionalmente, es relevante señalar que no existe en los estatutos sociales, en la ley ni en decisiones de los órganos sociales una disposición que prohibiera que se vendiera a crédito o sin garantías, que pudiera conllevar a determinar el desconocimiento por el convocado de una disposición legal o estatutaria o una extralimitación de sus funciones.
Ahora bien, como se indicó, lo anterior no significa que bajo el régimen general de administradores no se pueda cuestionar y revisar el actuar de un administrador por una conducta en relación con las ventas y/o la cartera o cualquier otro asunto relacionado con la Conducta No. 1, por incumplimiento de sus deberes, y para el caso concreto, que no se pudiese cuestionar el incumplimiento de un deber del administrador respecto a asuntos como la determinación del plazo para el pago de las ventas, el conocimiento y capacidad de los clientes para la venta a crédito, y demás aspectos que rodearon a las Situaciones No. 1, 2 y 3, e incluso, frente al caso de la situación No. 1 cuando ante un proceso judicial y un incumplimiento previo se volvió a vender, pero dado que el ataque contra estos asuntos se fundamentó y ciñó bajo el presente proceso al incumplimiento de los procedimientos y políticas, no, a modo de ejemplo, el cuestionar la mínima información que se debió solicitar a uno de los clientes para la venta a crédito dadas las circunstancias de cada una y la diligencia exigible al administrador en forma general, mal podría el Tribunal ocuparse de estudiar y resolver acerca de un asunto que no constituye parte del objeto del litigio sometido a su decisión, puesto que con ello estaría trasgrediendo la garantía constitucional al debido proceso (artículo 29 C.P.), que constituye un derecho fundamental para las partes, así como el principio de congruencia que limita el marco de sus competencias, de conformidad con el artículo 281 del Código General del Proceso, porque en caso contrario, estaría endilgándose incumplimiento al administrador de la Sociedad, acá convocado, respecto de unos supuestos sobre los que no pudo defenderse y que no se incluyeron en el ataque de la parte activa.
En esa medida, dado que el TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 140 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá supuesto sobre el que se controvirtió el “deber de cuidado” y demás deberes del convocado cuando fungió como administrador y respecto de la Conducta No. 1, se sustentaron sobre el desconocimiento de los procedimientos y políticas y no sobre otros aspectos, es solamente sobre este asunto, este desconocimiento y no otro, que debe adelantar este Tribunal el análisis, y porque claramente, es este, reiterado y enfático desconocimiento invocado en la demanda de los procedimientos y políticas, y no otros, el que está en este proceso inescindiblemente atado a derivar si el convocado incumplió sus deberes bajo la Conducta No.1, de manera que la desestimación del incumplimiento de los procedimientos y políticas, obligatoriamente conlleva a no considerar otros supuestos para el análisis de la responsabilidad de administrador, so pena de que se pudiera violar el principio de congruencia que marca el campo de acción y/o de competencia para el juzgador.
Así, al caso concreto que ahora se resuelve, debe el Tribunal detenerse a examinar para la Conducta No. 1 – salvo para lo referente a inventarios y los procesos judiciales-, el cuestionamiento de la convocante que está sustentado única y exclusivamente en el desconocimiento de los políticas y procedimientos. Reitérese que este supuesto fue en el que centró su ataque la parte activa, y así a modo ilustrativo señala “El administrador Luis Felipe Lacouture Díaz Granados, ahora demandado, llevó a cabo una serie de conductas contrarias a los intereses de la sociedad; actuaciones lesivas y deliberadas que suponen una infracción del artículo 23 y siguientes de la Ley 222 de 1995 y que se resumen así: 6.1.
Infracción al deber de cuidado al realizar ventas a crédito sin cumplir con las políticas y procedimiento establecidos, lo cual conllevó a la pérdida de inventario de la sociedad”; en el documento mediante el cual se pronunció sobre el traslado de las excepciones, aparte previamente transcrito, que “Al respecto debe decirse que el objeto del presente proceso es demostrar la negligencia con la que actuó el socio Luis Felipe Díaz Granados Lacouture en el manejo de la sociedad, de manera especifica por no seguir las recomendaciones y protocolos sugeridos y TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 141 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá recomendados por el socio Inversiones AESA SAS”, así como la cantidad de referencias en el Informe como en documentos y demás pruebas a los procedimientos y políticas, y su incumplimiento por el convocado, de donde se reafirma la conclusión del Tribunal, de no poder considerar otros aspectos por fuera del desconocimiento de los procedimientos y políticas, tantas veces citado.
En este punto importa poner de presente que el invocado principio de congruencia se encuentra consignado de manera expresa y positiva –naturalmente con carácter imperativo– en el artículo 281 del Código General del Proceso, cuyos incisos 1 a 4 establecen: “Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
“No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. “Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio”.
Acerca de los alcances del referido principio de congruencia han sido múltiples los pronunciamientos que de manera reiterada, pacífica y uniforme ha realizado la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 142 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá jurisprudencia nacional, tal como lo refleja, entre otros, el pronunciamiento que realizó la Honorable Corte Suprema de Justicia el 13 de agosto de 2001, oportunidad en la cual señaló: “1.
Se sabe que la congruencia de los fallos judiciales, constituye principio rector del ordenamiento procesal civil (art. 305 C.P.C.), en virtud del cual se le imponen diáfanas fronteras a la función jurisdiccional, por definición “reglada y, por contera, limitada, no sólo por obra de la ley, sino también con arreglo al pedimento de las partes, …, artífices señeros del marco dentro del cual, a posteriori, deberá el fallador inscribir su resolución” (cas. civ. de 4 de septiembre de 2000; exp: 5602), motivo por el cual se ha considerado que dicho postulado “es el reverso del principio de idoneidad”67 predicable de las peticiones de los contendientes, que de ser aptas para provocar un fallo estimatorio, imponen –de paso– que este sea acorde con el alcance de tales súplicas.
“Es esta una regla vinculada a la causa jurídica de la sentencia, a “la reclamación que ha engendrado el proceso en el que la sentencia se dicta”68, lo que explica que, de antaño, para preservar ese nexo con el thema decidendum, la legislación procesal haya establecido que “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta” (art. 305 C.P.C.), norma ésta que recoge la antiquísima regla que así se enuncia: ne aet judex ultra, extra o citra petita partium”69.
La jurisprudencia de la H. Corte Constitucional ha definido el principio de congruencia 67 Pedro Aragoneses. Sentencias congruentes. Madrid. Aguilar. 1957. Pág. 10. 68 Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Madrid. Instituto de Estudios Políticos. 1968. T. I. Pág. 516. 69 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. sentencia del 13 de agosto de 2001; exp. 5993 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 143 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “… como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, “en la medida que impide determinadas decisiones porque su justificación no surge del proceso por no responder en lo que en él se pidió, debatió, o probó”70.
No desconoce pues el Tribunal, tanto la regulación procesal legal que consagra en forma positiva y mandatoria el principio de congruencia, como la importancia y el alcance que la jurisprudencia le atribuye, puesto que según queda expuesto y claramente desarrollado, los hechos, las pretensiones y las excepciones constituyen el marco que delimita el campo de acción del juez de la causa, sin que le sea permitido excederlo comoquiera que ese principio, además, forma parte sustancial del debido proceso a cuya observancia también se encuentra sometido el fallador.
Por lo anterior, el Tribunal debe concluir que no el convocado no incumplió sus deberes como administrador de la Sociedad respecto de estas actuaciones relacionadas con la Conducta No. 1 por no poderse configurar un incumplimiento de las políticas y procedimientos, y en esa medida, prospera parcialmente la excepción 4.4. formulada en la contestación de la demanda. 3.4.4.
Consideraciones sobre las actuaciones de los procesos judiciales indicados Respecto de los cuestionamientos en la Conducta No. 1 sobre la atención de los procesos judiciales por el convocado como administrador, los mismos no están supeditados a los denominados procedimientos y políticas, previamente analizados, por lo que es procedente su análisis al margen de estos. 70 Corte Constitucinal.
Sentencia T-714 de 2013, que a su vez reitera lo dicho en las sentencias T- 773 de 2008; T-450 de 2001 y T-025 de 2002, entre otras. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 144 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá El convocante cuestiona el actuar del convocado (i) frente al proceso judicial de la señora Diva Luz (Situación No. 1), señalando la falta de información de los mismos, y (ii) frente al proceso judicial de Soluciones AVA (Situación No. 2), igualmente por la falta de información del mismo así como por la falta de cumplimiento de instrucciones de ejecución del apoderado judicial, lo que, según el Informe “demuestra una vez más la clarísima y evidente falta de gestión y descuido total de LUIS FELIPE LACOUTURE en su responsabilidad como Gerente / Representante Legal…” En esa medida, el Tribunal debe analizar en primer término, la falta de información alegada que se cuestiona respecto de ambos procesos, y que por ende se analizará conjuntamente, y posteriormente, lo referente al señalamiento del incumplimiento de las instrucciones de ejecución. En relación con la falta de información, el convocante sostiene que a pesar de la insistencia y las múltiples solicitudes de su parte sobre el estado de los procesos, el convocado no dio respuesta.
Estos señalamientos se encuentran en el Informe así como en otras pruebas practicas en el proceso. Así, en el testimonio de la señora Estupiñán se indicó: “SRA. ESTUPIÑÁN: Eso fue, todo se destaparon después de julio, digamos que las dos primeras situaciones que ocurrieron en 2014 y en 2016 con los clientes de Diva Luz y soluciones Abba, se entablaron procesos jurídicos, esos los entabló el señor Luis Felipe Lacouture, pero nosotros nunca tuvimos retroalimentación de esos procesos, a pesar de haberle insistido varias veces que nos enviara las respuestas de los abogados, solamente hasta que se destapó todas las situaciones, nosotros directamente en comunicación con los abogados, logramos que ellos nos retroalimentaran del estado de esos procesos, ya de Julio a TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 145 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá septiembre la relación terminó porque se destaparon muchísimas cosas, entonces, en esos dos meses fue que se tomó la decisión de cancelar esa relación”.
Sobre este cuestionamiento al no reporte o no suministro de información del convocado, es importante advertir que el convocante es un accionista de la Sociedad y no esta, siguiendo la distinción de la personalidad jurídica ampliamente desarrollada en la parte inicial de este laudo arbitral, por lo que este cuestionamiento por el convocante, en calidad de accionista, estaría encaminado al incumplimiento del deber especifico de los administradores de respetar el ejercicio del derecho de inspección de los accionistas, previsto en el numeral 6 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, debiéndose señalar de entrada, que la eventual vulneración de este derecho con el consecuente incumplimiento por parte del administrador, no fue puesto de presente en este proceso.
Lo anterior no implica que no existan obligaciones de los administradores de informar y dar explicaciones, sino que existen unos mecanismos previstos por las disposiciones legales para efectos de surtir dichas obligaciones, y que para el caso en análisis, no permitían que un accionista pudiera en cualquier momento pedir una información o documentación al administrador, salvo pacto estatutario en contrario.
Como se indicó previamente sobre las consideraciones de los estatutos sociales, solamente se previó el derecho de inspección para el término de la convocatoria de la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas en los términos del artículo décimo tercero. Si bien, en virtud de la ley que regula las sociedades del tipo de las S.A.S. (Ley 1258 de 2008) como es el caso de la Sociedad, en especial por lo dispuesto en el artículo 20, es posible que los accionistas bajo su autonomía privada establezcan un derecho de inspección con un término superior a la convocatoria de la reunión ordinaria, e incluso en cualquier momento y con una significativa amplitud, lo cierto es, que para el caso en análisis, los accionistas no TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 146 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá previeron ni regularon en los estatutos sociales un derecho de inspección más amplio, que entre otros, permitiera que los accionistas pudieran solicitar información en cualquier momento o a través de medios y parámetros adicionales previstos en la ley.
Téngase en cuenta, que el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, Establece que “Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad…” Acá se debe insistir, no es que no puedan los accionistas como partes del contrato social, decidir prever y acordar un derecho de inspección o auditorias u otros mecanismos más amplios que los previstos en la Ley, permanentes y/o exhaustivos y regular su desarrollo, que en términos generales puede ser conveniente para considerables sociedades colombianas con ocasión de su estructura cerrada, sino que en el caso en análisis, no se previó ese derecho de inspección en los estatutos de esa forma particular, no siendo exigible que ante dicha ausencia, se pretenda que el administrador, persona distinta de los accionistas así ostente la misma calidad, deba cumplir una obligación no prevista.
Sin perjuicio de estas apreciaciones, siguiendo el principio de congruencia desarrollado previamente y su obligatoriedad para el juzgador, no es dable pronunciarse a este Tribunal sobre un eventual desconocimiento del derecho de inspección por las conductas del convocado o ahondar en el mismo, toda vez que lo que acá se discute, no es el ejercicio del derecho de inspección, sino el hecho que un administrador no informó de un asunto a un accionista, a pesar de la insistencia de solicitudes de información de este por medio de comunicaciones, debiéndose señalar que para este caso concreto no existe una obligación legal o estatutaria que demandará al administrador a brindar esa información precisa por TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 147 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fuera de una reunión de un órgano de la Sociedad o por fuera del ejercicio del derecho de inspección ante la ausencia de regulación estatutaria diferente.
Ahora bien, para este Tribunal es claro que los procesos judiciales hacen parte del contenido del informe de gestión de los administradores, toda vez que el artículo 47 de la Ley 222 de 1995, establece que el mismo deberá contener, entre otros, una exposición fiel sobre la jurídica de la sociedad, lo que incluye a los procesos judiciales, pero nuevamente, para el análisis concreto de los procesos judiciales de la Conducta No. 1 no se puso de presente que la señalada falta de información estaba relacionada con la no presentación u omisiones de un informe de gestión, por lo que nuevamente, bajo los límites que impone el principio de congruencia, el Tribunal no puede analizar esta falta de información de los procesos de cara a la obligación de los informes de gestión del convocado.
Valga advertir que, dado que uno de los ataques del convocante es la falta de presentación de los informes de gestión del convocado (Conducta No. 6), estos se analizarán posteriormente, pero no es de procedente confrontar dicha obligación frente a la Conducta No. 1, aspecto que se reitera, nunca se manifestó en las controversias de esta Conducta No. 1.
En relación con el segundo cuestionamiento referente al señalamiento del incumplimiento de las instrucciones de ejecución del apoderado judicial, inicialmente indicarse que obra en el expediente del presente proceso (i) comunicación del señor Guillermo José del Toro Molinares, calendada el 13 de julio de 2018, dirigida a la Sociedad y con atención al convocado, indicando la orden de emplazamiento, y que previamente se había remitido la información del emplazamiento (señalando la guía) así como el envío (con otra guía) de la solicitud de medidas cautelares así como la providencia con la orden de emplazamiento del 2 de mayo de 2018.
Tal como lo precisó el convocado en su declaración, en este proceso se demandó fue al señor Sergio Acosta Ángulo, y no a la señora Diva Luz por unos presuntos engaños que rodearon a las ventas de la Situación No. 1; y (ii) TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 148 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá comunicación del señor Guillermo José del Toro Molinares, calendada el 28 de noviembre de 2018, dirigida a la Sociedad y con atención al convocado, indicando la orden de emplazamiento, que previamente se había remitido la información del emplazamiento así como el auto en el cual se requería nuevamente a la demandante del proceso para adelantar la publicación del edicto emplazatorio.
En esta comunicación, el señor Toro manifiesta que “Con fechas 15 de mayo y 13 de julio de 2018, le remití comunicaciones en las que adjuntaba copia del edicto emplazatorio, las cuales fueron recibidas en su empresa, los días 19 de mayo y 14 de julio de 2018, respectivamente, e igualmente le informaba en que periódicos se debía hacer la publicación, así como también los valores de la misma y el día en que se debe publicar.
Sin embargo, nuevamente le informo que la publicación del edicto…”, (iii) copia de la providencia del Juzgado Séptimo Civil Municipal de oralidad de Barranquilla de 2 de mayo de 2018 mediante la cual ordena el emplazamiento al demandado Hernando Rodríguez, ordenando a la Sociedad como parte demandante allegar copia informal de la publicación, y (iv) copia de la providencia del Juzgado Séptimo Civil Municipal de oralidad de Barranquilla de 20 de noviembre de 2018, en la que en su informe secretarial se indica “Señora Juez a su Despacho el presente proceso informándole que la parte Demandante no ha efectuado la publicación del emplazamiento requerida en el auto anterior…” y requirió a la parte demandante para que dentro del término de 30 días efectuara la publicación del emplazamiento.
Valga indicar que el cuestionamiento de inejecución recae sobre la Situación No. 2, y los documentos indicados en los numerales (ii), (iii) y (iv) son los que se refieren a dicha Situación No. 2 y que el proceso contra el señor Hernando Rodríguez corresponde a esa Situación No. 2. Sobre este aspecto, en comunicación calendada el 11 de abril de 2019, suscrita por el convocado y dirigida a los liquidadores de la Sociedad, como representantes legales, se indica que el proceso es contra “Hernando Rodríguez como codeudor de Soluciones AVA”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 149 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá De conformidad con esta providencia judicial de 20 noviembre de 2018 que requiere nuevamente a la Sociedad como parte demandante, para que cumpla con el acto procesal ordenado con más de seis meses de antelación, so pena de decretar la terminación del proceso por desistimiento tácito, para el Tribunal es claro que, con ocasión de esta desatención absoluta, el convocado desconoció su deber de diligencia del buen hombre de negocios, ya que el cumplimiento de sus funciones de administrador, implica entre otros, hacer seguimiento y control de los procesos judiciales que por demás obedecían a un proceso para el cobro de unas obligaciones que no le fueron pagadas a la Sociedad.
Valga señalar que la función de un administrador no se limita a designar apoderados judiciales (facultad que por demás expresamente se le asignó al representante legal de la Sociedad en el numeral 4 del artículo vigésimo de los estatutos sociales) sino participar activamente en los asuntos de la Sociedad, lo que implica el seguimiento al avance y estado de los procesos judiciales en lo que es parte la sociedad que administra.
En este sentido, para el Tribunal no es de recibo que, habiéndose ordenado judicialmente la publicación de un edicto emplazatorio a la Sociedad, en un proceso que inició esta, la juez del proceso, ante el incumplimiento y desatención por más de seis meses, hubiese tenido que requerir nuevamente a la Sociedad para que cumpliera su carga procesal; sumado a que el apoderado judicial de la Sociedad tuvo que enviar una tercera comunicación a la Sociedad - con atención al convocado- para que se adelantara la publicación. No obstante lo anterior, incluso si el convocado como administrador de la Sociedad no hubiese recibido las comunicaciones del apoderado judicial, como se trató de señalar en algunas pruebas, sin que se hubiese acreditado esta situación, de haber actuado el convocado con la diligencia mínima y exigible a su calidad de administrador, hubiese hecho un seguimiento a los procesos judiciales para poder constatar el estado y adoptar las medidas necesarias para cumplir con la carga de notificación que le ordenó el juzgado, no encontrándose plausible, que a pesar de haber transcurridos más de seis meses no se hubiera adelantado actuación alguna de seguimiento de control ni adoptado las medidas correspondientes, o incluso de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 150 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá haberse hecho seguimiento, aspecto que tampoco se acreditó, no se hubieran adoptado las medidas correspondiente.
En relación con el deber de diligenciar, señalar como lo ha expuesto la H. Corte Suprema de Justicia que: “Ese patrón o modelo de comportamiento que marca cómo ha de ser o de qué manera puede evaluarse si un acto de administración fue diligente o no, es en palabras de la ley, el de un “buen hombre de negocios”, frase que encierra la consagración de una diligencia superior a la del hombre medio, valga anotar, la de un profesional en el manejo de los asuntos de la empresa, pues, el legislador no se limitó a exigir el actuar que tiene cualquier negociante en el desempeño de sus responsabilidades, sino aquél que es característico de los “buenos hombres de negocios.”71 Aunque evidente, es de interés de una parte que inicia un proceso ejecutivo que el mismo se resuelva con la mayor celeridad posible, en especial porque está persiguiendo el cobro de una obligación ejecutiva que le adeudan, lo que claramente repercute en los ingresos de la parte demandante del mismo, no siendo admisible que las actuaciones se adelanten tardíamente por la propia parte.
Igualmente es importante tener en cuenta que, dentro de las funciones de los administradores se encuentran los asuntos relacionados con la situación jurídica de la sociedad que administra así como la administración de los bienes y negocios de la sociedad, lo que comprende los procesos judiciales en que es parte la sociedad que administra, velando para que se adelanten de la mejor manera posible, y atendiendo por demás, las solicitudes de colaboración o diligencias formuladas por los apoderados que designe la Sociedad.
Precisamente, al advertir la importancia de este deber de diligencia, la Circular Externa de la Superintendencia de Sociedades, estableció: 71 CSJ SC, 2749-2021. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 151 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “Los administradores deberán observar y verificar el cumplimiento de las disposiciones de naturaleza laboral, fiscal, ambiental, comercial, contable, de protección al consumidor, de propiedad intelectual, de promoción y respeto de la competencia, entre otras, que regulan el funcionamiento de la sociedad y sus relaciones con los distintos interesados.
Igualmente, deben acatar y velar por la observancia de las estipulaciones de carácter estatutario, comoquiera que las mismas recogen la voluntad de los asociados y regulan sus relaciones entre sí y con la compañía”.72 Valga enfatizar, que tal como lo señaló la providencia de 20 de noviembre de 2018, se requeriría nuevamente a la Sociedad, so pena de decretar la terminación del proceso por desistimiento tácito.
En esa medida, para el caso análisis, la desatención señalada, configuró una omisión negligente por parte del convocado, en su calidad de administrador de la Sociedad, reiterando que pasaron más de seis meses, sin que hubiese cumplido el requerimiento de publicación del edicto emplazatorio al demandado, término que para este Tribunal, dista bastante de cualquier prudencia o parámetro mínimo teniendo en cuenta que la actuación correspondía a una publicación, esfuerzo mínimo y pertinente que le era exigible, sumado a que de esta omisión, igualmente se infiere una falta de control y seguimiento mínimo y/o de la adopción de medidas mínimas unas vez constatada una mala diligencia de los mandatarios designados por la Sociedad, debiendo cogerse igualmente los señalamientos de falta de gestión y descuido total que sobre este asunto, le atribuye la convocante al convocado.
Valga aclarar que en este caso concreto, no se está revisando o analizando si con posterioridad a la providencia de noviembre de 2018 citada, se cumplió el requerimiento o no, aspecto no controvertido, sino la omisión entre el 72 Circular Externa 100-006 de 2008. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 152 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá requerimiento judicial de 2 mayo de 2018 y el nuevo requerimiento judicial de 20 de noviembre de 2018.
Por lo anterior, el Tribunal acogerá parcialmente la pretensión No. 2 de la demanda con ocasión del incumplimiento de convocado a su deber de diligencia de buen hombre de negocios respecto de las omisiones indicadas en relación con el proceso judicial de la Sociedad contra Hernando Rodríguez (radicación No. 2017- 01198, y se denegará la excepción No. 4 sobre este asunto.
Asimismo, teniendo en cuenta que esta omisión negligente señalada no se corresponde a la extralimitación de las funciones del administrador o una violación, y que el deber de diligencia de un buen hombre de negocios, es un deber legal, como se ha explicado ampliamente, se acogerá parcialmente la pretensión No. 3 de la demanda, en el sentido de la violación por el convocado del deber legal de diligencia de un buen hombre de negocios y respecto de las omisiones indicadas en relación con el proceso judicial de la Sociedad contra Hernando Rodríguez (radicación No. 2017-01198, y se denegará la excepción No. 4 sobre este asunto.
Si bien en el Informe – aparte transcrito en la demanda- se señaló que “Esto demuestra una vez más la clarísima y evidente falta de gestión y descuido total de LUIS FELIPE LACOUTURE en su responsabilidad como Gerente / Representante Legal, que perjudicó economicamente a la empresa”, los eventuales perjuicios se analizarán por el Tribunal en la sección correspondiente de perjuicios. 3.5.
Análisis de la Conducta No. 2 Tal como se señaló, el convocante cuestionó adicionalmente el actuar del convocado como administrador de la Sociedad, mediante la Conducta No. 2 y de conformidad con el Informe, apartes del cual fueron transcritos en la demanda, cl cual concierne a presuntas irregularidades del convocado en el manejo del TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 153 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá efectivo, en la que considera la convocante tuvo lugar lo que denomina un jineteo, que se volvió sistemático.
Para esta Conducta No. 2, el convocante cuestiona el actuar del convocado como administrador bajo las siguientes siete situaciones, de conformidad con el Informe, apartes del cual se transcribieron de la demanda: (i) frente al cliente Richard Daza, que señala que mediante comunicación telefónica este confirmó el pago desde el año 2017 pero el mismo solo fue efectuado y reportado por el convocado en correo del 9 de julio de 2018, (ii) frente al cliente Sportvit y la factura # 135 que se indica que se encontraba vencida desde 2015, y se reportó el pago el 9 de julio de 2018; y se señala en el Informe, que al igual que en otros casos “se puede presumir que hubo jineteo” por el convocado, (iii) Hernán Maya factura en relación con la factura # 897, que según el convocante, se tomó el dinero por el convocado y fue el mismo quien ordenó efectuar y reportar ese pago según correo electrónico de 6 de julio de 2018, (iv) consignación de 9 de julio por COP$3.950.000, que correspondía a saldos de facturas “varios/muy vencidos” y pago de factura # 1684 por valor de COP2.261.000 de 21 de mayo que se pagó en efectivo, que según lo indica el convocante ” demuestra una vez más, un posible comportamiento sistemático de tomar a título personal los recursos de la empresa y a raíz de los diferentes hallazgos de irregularidades y toda la presión ejercida, se consignaron tiempo después en efectivo” (v) la factura # 259 a nombre de Lautrans, con fecha de vencimiento el 27/11/2015 que se indica fue cancelada por el convocado, el 10/08/2018, tres años después, (vi) la conciliación de los saldos de caja, señalando que esta práctica (referente al manejo de dinero) se volvió sistemática y que “intentaba cubrirlas con los saldos de Caja, pero a pesar de las innumerables solicitudes de aclaración, los saldos Contables de Caja mensual nunca se lograron conciliar y mucho menos estos efectivos existieron o estuvieron en posesión material de la persona responsable para estos efectos.
Para ilustrar un claro ejemplo, el saldo Contable de Caja a Junio 30/18 estaba por $6´953.200 y materialmente este efectivo nunca se pudo soportar y mucho menos estuvo en TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 154 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá posesión de la persona encargada”, (vii) que se encontró “muchos clientes sin información completa en la base de datos, algunos de estos a los cuales el seguimiento solo lo podía realizar LUIS FELIPE LACOUTURE de acuerdo a las instrucciones recibidas en el momento de la entrega del cargo, según Declaración Extra-Juicio de Marlys Martinez (Anexo 4C – Punto No. 4) y confirmado telefónicamente con Gladys Pacheco.
Asumimos que este fue el mecanismo que utilizo durante mucho tiempo para cometer muchas de las irregularidades detectadas y que solo así el pudiera tener control de la situación”, Así, del cuestionamiento de una presunta irregularidad en el manejo del efectivo recaudado de cada uno de estos siguientes casos, el Tribunal adelantó el siguiente análisis, considerando y resolviendo los siguientes puntos (i) La obligación de reporte del convocado como administrador de la Sociedad, y las obligaciones contables;
(ii) la eventual apropiación de recursos y (iii) la información incompleta de los clientes. 3.5.1. La obligación de reporte del convocado como administrador de la Sociedad; y las obligaciones contables Inicialmente el Tribunal debe detenerse en el no reporte que se le cuestiona al convocado como administrador de la Sociedad, teniendo en cuenta que, en varias de las situaciones de la Conducta No. 2, varios de los cuestionamientos se ciernen sobre su falta de reporte.
Frente a estos cuestionamientos, el Tribunal debe indefectiblemente concluir, con sustento en los mismos argumentos que se señalaron sobre cuestionamiento de no información en la Conducta No. 1 – que por economía procesal no se vuelven a señalar-, que no existía una obligación exigible al convocado como administrador de reportar a un accionista los hechos y operaciones económicos que se registran en la contabilidad, que por demás no se alegó en la demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 155 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Así, reiterar y de cara al análisis de la Conducta No. 2, que el no reporte o no suministro de información del convocado como administrador de la Sociedad, cuestionado por el convocante,, teniendo en cuenta que el convocante es un accionista de la Sociedad y no esta, reiterando la distinción de la personalidad jurídica ampliamente desarrollada estaría encaminado al incumplimiento del deber especifico de los administradores de respetar el ejercicio del derecho de inspección de los accionistas, previsto en el numeral 6 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, debiéndose reiterar que la eventual vulneración de este derecho con el consecuente incumplimiento por parte del administrador, no fue puesto de presente en este proceso, sin perjuicio de las consideraciones sobre el ejercicio del derecho de inspección de la convocante, analizadas previamente, que igualmente son aplicadas a este cuestionamiento del no reporte señalado bajo la Conducta No. 2 Lo anterior, igualmente aplicable para esta Conducta No. 2, no implica que no existan obligaciones de los administradores de informar y dar explicaciones, sino que existen unos mecanismos previstos por las disposiciones legales para efectos de surtir dichas obligaciones, y que para el caso en análisis, no permitían que un accionista pudiera por fuera del ejercicio derecho de inspección – salvo como se desarrolló, con una regulación estatutaria en contrario, que no ocurrió con los estatutos de la Sociedad; ni se establecieron estatuariamente auditorias- o por fuera de las oportunidades para la rendición de cuentas del administrador, para exigirle un reporte de un hecho u operación económica de la Sociedad.
Para efectos de claridad, sin discusión alguna el convocante como accionista de la Sociedad puede revisar la información, y resáltese como el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, establece que el ejercicio del derecho de inspección recae sobre los libros y papeles del comerciante, lo que sin discusión alguna comprende los libros contables, pero dicha revisión debe darse en los términos del derecho de inspección “Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 156 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad”.
En esa medida, teniendo en cuenta tal como se desarrolló, no se previó ni acordó un derecho de inspección o auditorias u otros mecanismos más amplios que los previstos en la Ley, permanentes y/o exhaustivos -no se previó ese derecho de inspección en los estatutos de la Sociedad de esa forma particular- ni se está cuestionando su cumplimiento en este proceso, ni se está cuestionando de cara a la Conducta No. 2 transgresiones al informe de gestión (cuestionamiento efectuado de manera particular que se analizará posteriormente), es dable concluir que, siendo exigible que el convocado como administrador le reportara a un accionista o funcionarios de esta, no se encuentra una situación que pudiera dar lugar al incumplimiento de un deber del convocado como administrador de la Sociedad.
Igualmente, debe indicarse que el artículo 62 del Código de Comercio, expresamente establece el derecho de reserva de los libros y papeles de la Sociedad no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, infiriéndose igualmente, que los accionistas acceden a esta información bajo el derecho de inspección del que son titulares.
Adicionalmente, independiente que dicha obligación de reporte se hubiera acordado bajo las políticas y procedimientos tantas veces señalados en el proceso y ampliamente analizados de forma previa, como los mismos no fueron adoptados por la Sociedad ni impuestos al administrador, no eran exigibles a la Sociedad ni a sus administradores, notal como se determinó al analizar la Conducta No. 1, por ende, tampoco de dichas políticas y procedimientos se puede derivar un incumplimiento del convocado respecto de sus deberes como administrador ante el no reporte al convocante.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 157 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Así, en la situaciones de Richard Daza y Serviport en el denominado Anexo 4A del Informe, que se debe precisar no se encuentra un correo electrónico de 9 de julio de 2018 mediante el cual el convocado reporta el pago, sino unos correos electrónicos (aportados de forma impresa) desde la dirección electrónica asisgerencia@lmtires.com – indica como nombre Gladis Pacheco y la firma que es Marlys Martínez Rua” a Ana Karina Murra, “Jefe” con copia a Ángela Estupiñan y Alba Fonseca en el que se indica “Señora Ana Karina, cancelo el cliente SPORVIT Y RICHARD DAZA, los saldos en efectivo” y en el mismo documento, otro mensaje del mismo día pero con hora previa, desde la dirección electrónica advisorgerencia@imlla.com que se indica de Ana Karina Murra dirigido a Glaidis Pacheco, Diana Romero, Jefe con copia a Ángela Estupiñan y Alba Fonseca, estos, independiente de la fecha, se refieren a reportes al convocante.
Respecto del caso del señor Hernán Maya, aparece un mensaje de datos (aportado de forma impresa) de la señora Glaidis Pacheco de 6 de julio de 2018, a Ana Karina Murra, Diana Romerio con copia a Ángela Estupiñan y Alba Fonseca, señalando que el señor Hernán Maya efectuó el pago por la suma de COP300.000, como respuesta a un mensaje de datos (aportado de forma impresa) de solicitud de envío de carta prejurídica como confirmación de pagos de la señora Ana Murra, de la misma fecha – en la misma cadena la señora Murar insiste en un mensaje en el confirmación de pago-, y estos, igualmente, independiente de la fecha, se refieren a reportes al convocante.
Así en las situaciones de la Conducta No. 2 no puede predicarse un manejo irregular de los dineros por no reportar el convocado al convocante o su personal. Aclarado lo anterior, si es claro y evidente que el convocado como administrador, sí debía informar y reportar los hechos económicos de la Sociedad a esta y de conformidad con las obligaciones que tiene la Sociedad como comerciante de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 158 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá llevar su contabilidad y de los administradores de la misma, esto incluye obligaciones de libros, comprobantes y soportes contables Es útil, en relaciones con las obligaciones y asuntos de contabilidad, poner de presente las siguientes consideraciones generales.
De conformidad con el numeral 3 del artículo 19 del Código de Comercio, los comerciantes tienen la obligación de “llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales”. En los artículos 48 y siguientes de Código de Comercio, se regula lo referente a los libros y papeles del comerciante. De forma general, para efectos del. análisis de la Conducta No. 2, considera el Tribunal pertinente citar algunas de esas disposiciones, aplicables para la Sociedad: - La obligación de conformar la contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros sujeto a las disposiciones del Código de Comercio y demás normas que regulan la materia (artículo 48). - La contabilidad debe llevarse en idioma castellano, por el sistema de partida doble, de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, con sujeción a las reglamentaciones que expida el gobierno.(artículo 50). - Hacen parte integrante de la contabilidad todos los comprobantes que sirvan de respaldo a las partidas asentadas en los libros, así como la correspondencia directamente relacionada con los negocios (artículo 50). - En los libros se asentarán en orden cronológico las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante, haciendo referencia a los comprobantes de contabilidad que las respalden.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 159 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá El comprobante de contabilidad es el documento que debe elaborarse previamente al registro de cualquier operación y en el cual se indicará el número, fecha, origen, descripción y cuantía de la operación, así como las cuentas afectadas con el asiento.
A cada comprobante se anexarán los documentos que lo justifiquen (artículo 53). - El comerciante conservará archivados y ordenados los comprobantes de los asientos de sus libros de contabilidad, de manera que en cualquier momento se facilite verificar su exactitud. Adicionalmente, importante señalar que los libros de contabilidad no se deben inscribir obligatoriamente ante el registro mercantil, de conformidad con la modificación al artículo 28 del Código de Comercio mediante el Decreto- Ley 019 de 2012, y que de conformidad con el artículo 56 del Código de Comercio, los libros pueden llevarse de forma electrónica, como es lo usual, y lo que conlleva, entre otros, que no es obligatorio la impresión de los mismos.
A lo largo del proceso se pudo evidenciar la falta de rigurosidad en la forma que se adelantó el asentamiento e información contable, aspecto consistente con el dictamen del perito y su interrogatorio, los testimonios de los liquidadores de la Sociedad, la señora Estupiñan contadora de la Sociedad, la exhibición de documentos de la Sociedad y el testimonio de la señora Pacheco, quien fue asistente administrativa y contable de la Sociedad, que alcanza a los pagos recibidos por la Sociedad.
Más allá del debate que se puede dar del catálogo de los libros obligatorios de contabilidad (incluyendo pero sin limitarse a sus consideraciones bajo la regulación de las NIFF y la obligatoriedad o no del libro diario de conformidad con diferentes pronunciamientos), en especial porque el Código de Comercio no loes establece sino hace una remisión, lo cierto es, para efectos del análisis de la Conducta No. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 160 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 2, se pudo evidenciar que no se siguió la rigurosidad exigida legalmente, de asentamiento cronológico – lo que comprende su asentamiento oportuno- ni de forma que suministrará una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante.
Lo anterior, es sustentado entre otros, con lo manifestado por la señora Estupiñan, quien fue la contadora de la Sociedad. Valga reiterar, que la tacha contra dicha testigo no prosperó tal como se indicó, sin que e hubiera encontrado que sus manifestaciones hubiesen sido opacadas o empañadas, profesionalismo y cumplimiento de sus funciones manifestado en el dictamen pericial que se practicó en el presente proceso respecto de la situación financiera y contable de la Sociedad.
En relación con estos asuntos de la Conducta No. 2 señaló la señora Estupiñan: “DR. IZQUIERDO: En ese documento se lee “A raíz de las diferentes situaciones irregulares detectadas en julio del 2018, se procede con comunicación telefónica con el cliente y este confirma pago total desde el año 2017. El pago sólo fue efectuado y reportado por Luis Felipe Lacouture, en email de Julio 9 del 2018.
Esto sólo advierte dice usted sobre un muy probable jineteo de los dineros recaudados” en ese sentido yo le pregunto, porque habría el señor Luis Felipe Lacouture, de reportar ese pago por qué habría él de reportar si él era el representante legal? SRA. ESTUPIÑÁN: Porque nosotros llevamos la contabilidad y teníamos que hacer los respectivos recibos de caja, además que fue un cliente sobre el que varias veces se le consultó acerca a sus compromisos de pago y el cliente había pagado la factura desde el año 2017.
DR. IZQUIERDO: Y usted no tenía acceso a la cuenta bancaria para darse cuenta que se había recibido ese pago? TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 161 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá SRA. ESTUPIÑÁN: Porque el pago fue en efectivo y nunca nos había reportado el recaudo del efectivo.
DR. IZQUIERDO: Por qué le consta que el pago fue en efectivo? SRA. ESTUPIÑÁN: Porque en julio 9 del 2018 el señor Luis Felipe Lacouture, consigno el dinero, si hubiera sido por medio de transferencia electrónica, ya estaba en el banco y hubiéramos podido hacer el recibo de caja. DR. IZQUIERDO: O sea, a usted le consta que los dineros si ingresaron a la compañía? SRA. ESTUPIÑÁN: Claro, en julio 9 del 2018, después de que el cliente había pagado en el 2017.
DR. IZQUIERDO: Quien manejaba las facturas de los pagos en efectivo, quien manejaba los pagos en efectivo en la compañía? SRA. ESTUPIÑÁN: El señor Luis Felipe Lacouture y su asistente. DR. IZQUIERDO: Le consta si el señor Luis Felipe Lacouture, o su asistente usaron esos dineros para un fin diferente a la empresa? SRA. ESTUPIÑÁN: No me consta, pero nunca ingresaron a la empresa hasta el 9 de julio del 2018.
DR. IZQUIERDO: Y sabe usted si el señor Luis Felipe Lacouture, pagaba las cuentas de la compañía, me refiero servicios públicos o a sus proveedores con cargo a estos dineros en efectivo que él recaudaba? TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 162 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá SRA. ESTUPIÑÁN: Sí lo hacía eventualmente, pero eso quedaba reportado.
DR. IZQUIERDO: Sabe usted si alguno de estos pagos fueron con cargo a estos recursos que él administraba en esta caja? SRA. ESTUPIÑÁN: No entiendo la pregunta. DR. IZQUIERDO: Pagaba el señor Lacouture, algunas de las cuentas de la compañía con cargo a la caja que él manejaba? SRA. ESTUPIÑÁN: Sí señor, pero eso nos lo reportaba, él o su asistente nos informaba el cliente fulanito de tal, pago tal factura, en tal fecha y con ese dinero se pagaron los servicios, se compró papelería, se compraron los elementos de cafetería, en este caso eso no aplica porque ese cliente estuvo en cartera hasta Julio 9 del 2018, cuando nos hicieron llegar la consignación. DR. IZQUIERDO: Esto quiere decir que la irregularidad consiste en no haberle reportado a tiempo a la auditoría? SRA. ESTUPIÑÁN: No haberlo reportado a tiempo, claro, sí señor.
DR. IZQUIERDO: No en que él hubiera utilizado esa plata para él, cierto? SRA. ESTUPIÑÁN: Desconozco que hizo con el dinero durante un año, no tengo idea. DR. IZQUIERDO: Lo desconoce, y afirma que él administraba una caja, que él era el encargado de manejar el efectivo, cierto? TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 163 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá SRA. ESTUPIÑÁN: Sí señor, pero el efectivo que quedaba en caja él lo reportaba, se lo repito, en este caso y en los casos que se mencionan en ese reporte, él no reportó ningún recaudado ese dinero, qué pasó con ese dinero durante un año? No sabría decirle, no tengo idea.
DR. IZQUIERDO: Ahí en el cliente Sportvit usted afirma en el informe de irregularidades “Al igual que otros casos similares se puede presumir que hubo jineteo por parte de Luis Felipe Lacouture, y este al sentir la presión de la gestión de seguimiento y cobro que se estaba ejerciendo efectuando, efectuó y reportó este pago según email de Julio 9 del 2018” sobre esto le quiero hacer un par de preguntas, lo primero es, cuando usted decía en ese momento, se puede presumir que hubo jineteo, yo le quiero preguntar, después de eso usted pudo comprobar que hubo jineteo, entendida como la práctica bajo la cual uno utiliza para sí dineros de la compañía? SRA. ESTUPIÑÁN: No, no señor, por eso en ese momento se presumía, fueron dineros que él recogió en algunos casos en el 2015, en el 2016, en el 2017 y solamente hasta Julio 9 del 2018, cuando salió a la luz todo este tema fueron consignados en las cuentas de la empresa.
DR. IZQUIERDO: Y todavía lo presume? SRA. ESTUPIÑÁN: Yo estoy por fuera de esto desde septiembre del 2018, no sé qué hizo él, pero claramente fue un dinero que él tuvo en su poder en algunos casos tres años, dos años, un año sin reportar a la empresa, si lo utilizó o no lo utilizo, no sé, pero si lo tuvo él en su poder porque los clientes se lo pagaron a él. DR. IZQUIERDO: Una última pregunta sobre este tema de Sportvit, la pregunta es la siguiente, le consta si el señor Lacouture, utilizó para sí o para terceros diferentes a L&M los recursos que recibió de Sportvit? TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 164 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá SRA. ESTUPIÑÁN: Le repito, no sé qué hizo con el dinero, lo único que nosotros pudimos constatar fue que no se reportó el pago inmediatamente cómo se recibió, qué es lo que se debe hacer en todos los casos.
DR. IZQUIERDO: En el caso del señor Hernán Maya, que está enseguida, usted dice que “en conversación telefónica con Orlando Murra Benedetti, confirmó el pago oportuno, por lo que se presume que Luis Felipe Lacouture, tomo este dinero a título personal y fue él mismo quien ordenó efectuar y reportar este pago según email de Julio 6 del 2018”, al respecto a varias preguntas, lo primero, pudo probar que el señor Lacouture, tomó ese dinero a título personal? SRA. ESTUPIÑÁN: No pude probarlo, pero lo que está probado es que recibió un dinero en febrero del 2017 y lo reportó en la cuenta de la empresa en julio 9 del 2018.
DR. IZQUIERDO: También usted dice que el señor Orlando Murra Benedetti, pago el pago oportuno que se presume que hizo el señor Luis Felipe Lacouture, le consta que el señor Orlando, o mejor, que otras transacciones le consta que el señor Orlando Murra Benedetti, el mismo confirmó? SRA.ESTUPIÑAN: No, las que están mencionadas ahí, en este momento no las recuerdo, el confirmo eso, no se que otra, no recuerdo porque no revisó este documento hace mucho tiempo, él si nos apoyó con varias confirmaciones con los clientes en julio del 2018.
DR. IZQUIERDO: Lo que consideren los señores árbitros, yo voy a citar una parte más y no más. Más adelante cuando usted habla de clientes sin información incompleta en el TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 165 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá documento, dice: “Asumimos que este fue el mecanismo que utilizó durante mucho tiempo para cometer muchas de las irregularidades detectadas y que sólo así él pudiera tener control de la situación” se refiere en el documento a que el señor Lacouture, supuestamente no reportaba a ustedes, el equipo de apoyo, la información completa y que por eso, eso fue lo que le permitió cometer muchas irregularidades.
Usted pudo comprobar que el señor Lacouture, cometió irregularidades por no entregar información completa, usted lo puedo comprobar, que la compañía haya perdido aunque sea un peso por no reportar información completa? SRA. ESTUPIÑÁN: No, comprobarlo no, pero muchos de los clientes de los que él nunca reportó un número telefónico, una dirección o un correo electrónico, fueron los que después de mucho indagar y de mucha investigación, conseguimos los números telefónicos y nos confirmaron los pagos completos de las facturas.
DR. IZQUIERDO: Pagos que en su totalidad entraron a la compañía, cierto? SRA. ESTUPIÑÁN: Un año, dos años y tres años después de haber recibido el pago. DR. IZQUIERDO: Sobre el cliente Lautrans, la factura 259, que fue cancelada por el doctor Luis Felipe Lacouture, tiene prueba de que el señor Luis Felipe Lacouture, utilizó esos recursos para si, los de Lautrans? SRA. ESTUPIÑÁN: No señor, la respuesta es la misma que le he dado a las últimas cuatro preguntas, la única prueba que tenemos es que él recibió con mucho tiempo antelación el pago de la factura y lo reportó hasta después de que todo este tema salió a la luz.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 166 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá DR. IZQUIERDO: Otra de las cosas que usted menciona es “Los saldos contables de caja nunca se lograron conciliar y mucho menos estos efectivos existieron o estuvieron en posición material de la persona responsable para estos efectos”.
Usted afirmó que la persona responsable del efectivo era el señor Lacouture, entonces, le preguntó, sigue creyendo que estos efectivos nunca estuvieron en posesión material del señor Luis Felipe Lacouture, pese a que usted nos ha dicho que supo que esos pagos se recibieron aunque se hubieran reportado meses o años después? SRA. ESTUPIÑÁN: Lo que pasa es que son dos temas diferentes, habían unos pagos que ellos reportaban en efectivo, ellos el señor Luis Felipe y su asistente, los reportaron como recibidos en efectivo, que quedaban contablemente en una cuenta de caja, de la que nunca pudimos verificar si efectivamente estaban en esa cuenta de caja, pero no es ninguno de los casos que usted acabó de mencionar, porque estos clientes eran clientes que continuaban con la cartera vigente, que no se había reportado el pago ni efectivo, ni en transferencia, ni nada, continuaban con la cartera.
Esos dineros en caja, eran dinero es que si se habían reportado como afectivos, que se suponía que estaban bajo la custodia del señor Luis Felipe o de su asistente, pero que nosotros nunca pudimos verificar que efectivamente así era, son dos cosas diferentes. DR. IZQUIERDO: Esos saldos de caja que no se lograron conciliar, usted nos mencionó que cada mes hacían reuniones de rendición de cuentas en las que se envían los estados financieros, esos saldos de caja no conciliadas quedaron consignados en los estados financieros? SRA. ESTUPIÑÁN: Sí señor, claro, en la cuenta caja”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 167 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Adicionalmente esta falta de rigurosidad en los asentamientos y reportes contables en lo concerniente a los pagos en efectivo, es igualmente corroborado por la señora Glaidis Marbeya Pacheco Ortíz quien fue asistente administrativa y contable de la Sociedad por aproximadamente un año y nueve meses, desde junio de 2016 y hasta 2018.
Valga señalar, sobre este testimonio consistente de la señora Pacheco, que si bien el convocado, sin mérito, trató de cuestionar el testimonio de la señora Estupiñán por vínculos con el convocante y otras personas y que su relación con la Sociedad obedecía a esas relaciones, la señora Pacheco se vinculó con la Sociedad sin relación alguna con el convocante – que se reitera, de haber sido así tampoco cuestionaría su veracidad en su declaración-, ni previa ni posterior, y que fue el propio convocado él que lo contrató. De este testimonio, valorado en conjunto con las pruebas indicadas, es determinante el incumplimiento del reporte, comprobantes y asentamientos de forma cronológica – oportuna – y con la rigurosidad exigida por las normas aplicables a las obligaciones de contabilidad.
Declaró la señora Pacheco: “SRA. PACHECO: De la relación que tuve con la empresa Asociados L y M fue a mediados del año 2016 como empleada en el cargo de asistente administrativa y contable, en ese mismo año a mediados del mes de junio ingresé a la empresa con los cargos administrativos, contables. En el año 2017 aproximadamente en septiembre recibo como función el inventario de la Sociedad ya que el compañero Luis Carlos se había retirado, el compañero al querer dejarme todo el cargo en su orden me doy cuenta que él coloca una nota con su puño y letra en donde dice que hay, que por órdenes de gerencia existen 7 llantas de unas referencias específicas que prácticamente de camión, que no estaban en el inventario.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 168 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Lo que él me entrega me dice por orden de gerencia usted pregunte cómo va a ser el tema, cuando yo pregunto verbalmente no hice correo, ni nada a la persona, al fecha en ese momento al señor Luis Felipe y me indica que ese manejo se le va a dar a él desde ese momento.
Resulta que finalmente se manejó así hasta el mes de abril/18 que yo estuve en la empresa, al momento de yo entregar también mi puesto, incluyendo esas funciones, el señor Luis Felipe me dice que él mismo se va a encargar de tal función, entonces como tal ese es mi testimonio, esos fueron los hechos en los que de pronto directamente evidencié la irregularidad del inventario de la empresa Asociados L y M. DR. GRILLO: Cómo fue su trato, en particular quién fue la persona que la recomendó a usted frente al señor Lacouture para prestar los servicios de contadora, servicios administrativos y de inventario? SRA. PACHECO: No, absolutamente nadie, fue una oferta que vi, de hecho mediante un profesor de la Universidad que en ese tiempo estaba estudiando y apliqué a ella, no llegué por recomendación de nadie.
DR. GRILLO: Y directamente quién la contrató? SRA. PACHECO: El señor Luis Felipe Lacouture, con él tuve las entrevistas y fue directamente a la empresa Asociados L y M. … SRA. PACHECO: Cuando digo en forma desordenada me refiero a que en caso tal en un momento se tuvo algún problema con la parte de la retención de dinero, TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 169 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá como la parte de la caja, en caso tal los gastos como tal de representación o de gerencia o gastos administrativos no eran legalizados correctamente, eso desencadenó a que las contadoras o la auxiliar de contabilidad de Bogotá se tuviera que dirigir Barranquilla a hacer un tipo de arqueo, un tipo de análisis o de revisión para mirar qué eran los faltantes que no estaban evidenciados en la relación de caja, en todo lo que se había requerido.
Desordenado en lo que dijeran los asociados, no era lo que siempre se hacía, si era por recomendación de los asociados encargados de la cartera de no despacharle más a un cliente, no era así como se hacía, se hizo muchas veces hasta un día se despachó pero buscando un acuerdo de pago, pero sin que los asociados supieran, a veces se hacía con cheques postfechados pero en algunos casos se reportaba en otros no, entonces caímos como en esa dinámica de siempre ah no, vamos a seguir despachando, vamos a seguir debiendo porque teníamos que llegar a un tope, porque teníamos que llegar a las ventas, porque las ventas usted me tiene que hacer 200, entonces de esa forma y tanto que uno termina como envolviéndose en eso y por eso digo que fue de forma desordenada.
DR. IZQUIERDO: Usted mencionó que cuando aludía al desorden del funcionamiento de la empresa, aludía al manejo de la caja, le quiero preguntar puntualmente por qué le consta, si es que le consta que había desorden en el manejo de la caja, usted estaba a cargo de la caja? SRA. PACHECO: Sí señor, yo estaba a cargo de ella, incluso para cosas como gastos de representación era que se suministraba el dinero directamente al señor Luis Felipe y por eso en muchas ocasiones vi ese dinero no se legalizaba.
DR. IZQUIERDO: A usted le consta si algún dinero de la empresa se perdió? TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 170 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá SRA. PACHECO: Como tal no puedo decir que se perdió, no se legalizó, se gastó, de pronto en cosas de representación que si almuerzos, que manejo de combustible, todas estas cosas, pero como tal que se haya perdido, no, se gastó sin legalizar.
DR. IZQUIERDO: A qué se refiere con que no se legalizó? SRA. PACHECO: Legalizar es que cuando usted saca un dinero de la caja menor ese dinero se le da a alguien para gastos administrativos, gastos de trabajo y eso se tiene que legalizar con una factura de venta para contablemente poder legalizar. DR. VILLARROEL: Gastos que usted manifiesta no se legalizaron sabe cuál fue el destino de esos recursos o para qué se usaron? SRA. PACHECO: Como le digo no puedo decir se perdió… normalmente eran de almuerzos gerenciales, de combustibles, de gastos menores en realidad que como estaba el gerente hace uso.
DR. VILLARROEL: Pero eran gastos de Asociados L y M o gastos personales del gerente? SRA. PACHECO: Eso se podía entender como Asociados L y M porque como tal el dinero se tomaba como para servir o hacer… reuniones… DR. VILLARROEL: Se usaba para qué, que hubo interrupción. SRA. PACHECO: Para reuniones con clientes en muchos casos. DR. VILLARROEL: Pero de eso sí había soporte? Para entenderle que había unos gastos que no se tenía el soporte de esos gastos y por lo tanto s su opinión no se TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 171 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá legalizaban, no había cómo legalizarlos, ahora con lo último entiendo que sí había unos soportes de esos pagos, eran los pertinentes, le pido me aclare ese punto, estoy equivocado.
SRA. PACHECO: De la parte comercial que era la… lo que se realizaba de eso, pues casi siempre o siempre se legalizó, eso eran correrías a otras ciudades, eso se reportaban a Bogotá para el seguimiento, pero como tal algunos gastos administrativos que ya se daban propiamente en Barranquilla eso muchas veces no llegaba factura, se me olvidó, se me perdió, qué le digo gasto de combustible, gastos de almuerzos, peajes algunas veces que salía de la ciudad y eso, pues muchas veces no se presentaron, entonces esa fue una de las constantes porque las que en algún momento se evidenció desde Bogotá que había una irregularidad en la caja pero por simplemente gastos que no se habían legalizado como tal con facturas de venta.
DR. NAIZIR: Usted como contadora considera que no legalizar los pagos significa o es equivalente a perder el dinero? SRA. PACHECO: Sí. DR. NAIZIR: Por qué? SRA. PACHECO: Porque obviamente todo gasto contablemente necesita ser soportado por una factura y el momento en que no se legaliza y no se presenta una factura de venta es como decir este dinero lo estoy agarrando pero no sé para qué es, no sé cuál es el destino de él y normalmente eso se tendría que soportar porque contablemente de hecho hasta nivel de impuestos esos gastos pequeños administrativos son deducibles de renta, eso no es tanto beneficioso como para la empresa, o sea es también beneficioso para la empresa” TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 172 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá El tribunal debe advertir, que no haber llevado la contabilidad en debida forma, conlleva múltiples efectos negativos, como no poder conocer la situación y real – en este caso de la Sociedad –, no poder usar en sus declaraciones los costos, deducciones, impuestos descontables, exenciones, descuentos tributarios y demás conceptos que carezcan de soporte, sin perjuicio de las eventuales sanciones (v.g. artículo 654 y 655 del estatuto tributario), como no garantizar la fiabilidad y contabilidad de los datos, con referencia a los comprobantes de contabilidad que las respalden, por lo tanto, no llevar la contabilidad rigurosamente y ajustada a las disposiciones, tal como lo establece las disposiciones del Código de Comercio, conlleva a un desconocimiento de las normas legales como al deber de diligencia de un buen hombre de negocios, del cual se conlleva, conforme a lo referido sobre dicho deber, a adoptar las medidas para el cumplimiento de las normas legales y para llevar la contabilidad conforme a las misma, que garantice su fiabilidad y confiabilidad así como su historia.
Así con ocasión de los aspectos, se encuentra la de que los “saldos Contables de Caja Mensual nunca se lograron conciliar” como todos los problemas de la totalidad de la información contable de la Sociedad evidenciados a lo largo del proceso. Adicionalmente, si la falta de rigurosidad de la forma de llevar la contabilidad hubiese obedecido al actuar o la omisión de un funcionario de la Sociedad, dicha situación no es óbice para que el administrador hubiese adoptado las medidas correctivas necesarias, para garantizar y asegurarse del cumplimiento de las obligaciones contables de la Sociedad, aunado a las consideraciones sobre este punto que se indican en el análisis del Conducta No. 6, que son igualmente aplicables en este análisis de la Conducta No. 2 pero que por economía procesal no se repiten.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 173 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá El Tribunal no puede dejar de advertir que los administradores al gestionar bienes y negocios de terceros (la sociedad que administran), y en este caso concreto, el manejo de efectivo de la Sociedad, les es exigible de manera rigurosa la ejecución de conductas de manera proactiva y diligente así como la adopción de medidas para asegurar el cumplimiento así como la obligación de conformar la contabilidad, los registros contables, así como de sus comprobantes – en debida forma-, que como se indicó forman parte integral de la misma, en orden cronológico e incluyendo toda aquella información que pueda influir en el patrimonio de la Sociedad y de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios de la Sociedad, obligaciones que no fueron cumplidas satisfactoriamente por el convocado con el rigor que le es exigible.
En esa medida, con ocasión de este incumplimiento, concerniente exclusivamente al asentamiento y el manejo contable de los recursos en efectivo de la Sociedad de manera oportuna, cronológica, con sus comprobantes y sujeta a las disposiciones y ala rigurosidad exigible al convocado como administrador de la Sociedad, se configuró un incumplimiento de sus deber de debida diligencia del buen hombre de negocios y del deber especifico previsto en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, que le exigía al convocado como administrador, el deber de velar por el estricto – se enfatiza- cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.
De la situación indicada, no se deriva que el convocado se hubiese apropiado de los recursos en efectivo, situaciones que son bastante diferentes, cuyo análisis de adelanta a continuación. 3.5.2. La eventual apropiación de recursos El Tribunal se debe apartar del señalamiento de la demanda, en el sentido que del no reporte – a la Sociedad- o de los comprobantes adecuados, en últimas del TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 174 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá incumplimiento analizado en el numeral anterior, se deviene que el convocado se hubiese apropiado de los recursos en efectivo de la Sociedad, siendo enfático el Tribunal que es muy distinto que el convocado como representante legal de la Sociedad hubiese recibido unos recursos en efectivo y no los hubiera entregado a la Sociedad, para en su lugar apropiárselos a título personal.
Con la misma congruencia que dio lugar a determinar las irregularidades de exclusivamente – se enfatiza- los aspectos contables del manejo de recursos en efectivo (en los términos indicados), es claro que no se evidenció ni probó que dichos recursos en efectivo fueron apropiados por el convocado de conformidad con los mismos testimonios de las señoras Estupiñan y Pacheco transcritos, del dictamen pericial y de la exhibición de documentos de la Sociedad.
En los testimonios de las señoras Estupiñán y Pacheco transcritos en el numeral anterior, manifestaron de forma clara que no tenían conocimiento del uso de esos recursos ni de que el convocado como administrador de la Sociedad se los hubiera apropiado. En este sentido, la señora Estupiñan expresamente señaló “Lo que pasa es que son dos temas diferentes, habían unos pagos que ellos reportaban en efectivo, ellos el señor Luis Felipe y su asistente, los reportaron como recibidos en efectivo, que quedaban contablemente en una cuenta de caja, de la que nunca pudimos verificar si efectivamente estaban en esa cuenta de caja, pero no es ninguno de los casos que usted acabó de mencionar, porque estos clientes eran clientes que continuaban con la cartera vigente, que no se había reportado el pago ni efectivo, ni en transferencia, ni nada, continuaban con la cartera.
Esos dineros en caja, eran dinero es que si se habían reportado como afectivos, que se suponía que estaban bajo la custodia del señor Luis Felipe o de su asistente, pero que nosotros nunca pudimos verificar que efectivamente así era, son dos cosas diferentes”, y en esa medida, como se señaló y consistente con lo indicado, se trata de asuntos TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 175 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá diferentes, sin que se pueda, por lo tanto -se reitera-, concluir o determinar por el hecho de la ausencia de un comprobante o el reporte tardío contablemente de un hecho económico y demás asuntos indicados en el numeral anterior, que el convocado se hubiese apropiado de los recursos.
De forma congruente, en relación con las situaciones de la Conducta No. 2, la señora Estupiñan manifestó que no tenían prueba que el convocado se hubiera apropiado de los recursos. Así de forma ilustrativa, respecto de la situación de Lautrans, al igual que en las demás sobre la supuesta apropiación de recursos en efectivo señaló: “DR. IZQUIERDO: Sobre el cliente Lautrans, la factura 259, que fue cancelada por el doctor Luis Felipe Lacouture, tiene prueba de que el señor Luis Felipe Lacouture, utilizó esos recursos para si, los de Lautrans? SRA. ESTUPIÑÁN: No señor, la respuesta es la misma que le he dado a las últimas cuatro preguntas, la única prueba que tenemos es que él recibió con mucho tiempo antelación el pago de la factura y lo reportó hasta después de que todo este tema salió a la luz.” En esa manera no se probó que efectivamente el convocado, como administrador de la Sociedad, se hubiera apropiado de recursos.
Así a modo ilustrativo, advirtiendo libertad probatoria de la que gozaba el convocante para hacer uso de cualquier medio probatorio que permitiera acreditar por cualquier medio útil pa apropiación señalada, tales pero no limitativo, a pruebas relacionadas con un arqueo de caja, o cualquier otro soporte, e, que permitiera evidenciar, el momento de las situaciones de la Conducta No. 2, que efectivamente el efectivo se encontraba en la caja de la Sociedad o era consistente con la información o un soporte que el convocado se hubiera transferido esos recursos a una cuenta personal o algún otro aspecto personal.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 176 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Teniendo en cuenta lo señalado sobre la carga que les corresponde a las partes de probar, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, en el presente proceso se desatendió la misma por el convocante, al no haberse probado los hechos que le interesa demostrar en el proceso así como la acreditación de sus propias aseveraciones, al no haberse, se reitera, probado la apropiación de los recursos para efectos de lo analizado.
Por lo anterior, no es procedente que en sustento exclusivamente de las aseveraciones y manifestaciones de la convocante, como de un “probable jineteo”, “ un muy probable jineteo”, “se puede presumir que hubo jineteo”, “un posible comportamiento sistemático de tomar a título personal los recursos de la empresa”, puede acreditar la ocurrencia de las mismas.
Aunado a lo anterior, varios aspectos tampoco fueron probados, como por ejemplo, (i) la fecha del pago de los clientes Richard Daza y Hernán Maya, dado que solo se manifestó una confirmación telefónica con ellos por funcionarios del convocante, y dichos clientes no fueron citados al presente proceso ni rindió declaración en el mismo, (ii) tampoco se pudo probar la fecha de pago de cliente Serviport, debiéndose señalar que si bien en la demanda se indica que la factura No. 135 se encuentra vencida desde 2015, del vencimiento de la factura no es dable desprender la fecha de pago de la misma, y al igual que lo señalado respecto de Richard Daza y Hernán Maya, dicho cliente de la Sociedad, no fue citado al presente proceso ni rindió declaración en el mismo, (ii) tampoco se pudo probar la fecha de pago de las facturas No. No. 259 y 1684, porque del hecho de la forma de pago, como de la fecha de vencimiento indicados en la factura no es dable determinar su pago en efectivo y (iv) tampoco se pudo probar la relación de los recibos de depósito ante Davivienda (allegados en los anexos 4d y 4f del Informe, con ID diferentes de depositantes y con número de cuenta del destinatario pero sin nombre del mismo) con las aseveraciones de apropiación de recursos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 177 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Pero más allá de lo anterior, lo importante para efectos de lo anterior, incluso con la verificación del pago, es que era necesario determinar y probar que el convocado se apropió de los recursos; y aún más teniendo que en cuenta lo indicado en la propia demanda, las pruebas documentales y demás pruebas del presente proceso, incluyendo la declaración de convocado que se refiere a cada cliente (sin perjuicio que igualmente de forma equivoca confunde reporte con pago, pero que declara la entrega de las sumas de dinero a la Sociedad al momento que las recibía), las sumas de las cuentas indicadas en la Conducta No. 2 fueron entregadas por el Convocado, por lo que la carga de la prueba para el convocante era mayor, en la medida que debía determinar que previo a esa entrega, en unos momentos determinados, el convocado se había apropiado de los recursos.
En este caso, no se evidenció cuando hizo el pago el señor, y si bien se indica que en comunicaciones con dicho cliente, sin indicar con quien y demás condiciones, se confirmó el pago del total desde el año 2017, pero esto es al decir del Informe (que se itera sin informar de quién) pero no se pudo evidenciar ni probar cuando se hizo el pago por el señor Daza, pero tampoco cuando se reportó, porque contrario a lo indicado en el Informe, el correo del 9 de julio de 2018, no fue remitido por el convocado, pero aún más importante, no se tiene soporte de alguna disposición que obligará al convocado como administrador a reportar a una persona especifica, indicándose que tampoco se indica a quién supuestamente no informó ni a quién debía informar.
Por lo anterior, no se encontró acreditado que el convocado se hubiese apropiado de los recursos en efectivo ni la irregularidad en el manejo del efectivo recaudado por lo que el Tribunal denegará parcialmente las pretensiones No. 2 y 3, en relación con este asunto. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 178 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 3.5.3.
La información incompleta de los clientes. Quedando solo pendiente de resolver respecto de la Conducta No. 2, la situación de información completa de los clientes el Tribunal procederá a resolver a la misma. Este cuestionamiento se cierne sobre (i) información incompleta de los clientes de la Sociedad en la base de datos, (ii) que a unos clientes solo podía hacerle seguimiento el convocado; y que en virtud de lo anterior, por la convocante (iii) “asumimos” fue el mecanismo usado para “cometer muchas de las irregularidades detectadas”.
El sustento para lo anterior, se da con ocasión del punto 4 de la declaración jurada y rendida para fines procesales del 14 de julio de 2018 ante la Notaría Cuarta del Círculo de Barranquilla, de la señora Marlys Patricia Martínez Rua, quien fue asistente administrativa de la Sociedad. Valga señalar que la declaración de la señora Martínez se ajusta a lo previsto en el artículo 188 del C.G.P. de testimonios anticipados y teniendo en cuenta que la parte convocada, contra quién se adujó el testimonio rendido de forma anticipada no solicitó su ratificación, no era necesaria la misma, y por tanto es procedente valoración y la apreciación del testimonio anticipado de la señora Martínez, aportado como anexo del Informe, de conformidad con el régimen probatorio.
En el punto No. 4 del testimonio de la señora Martínez, se manifestó “Relaciono lo de la cartera vencida de Asociados LYM, esta me fue entregada con clientes sin número de teléfonos y resaltada en amarillo, los cuales Glaidis me comento que esos clientes se los dejara al jefe para que el se comunicara con ellos, nunca los llame solo los clientes que nos hacen pedidos seguidamente”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 179 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Adicionalmente, la señora Estupiñan en su testimonio, reafirmó que habían unos clientes que solamente eran atendidos por el convocado, y con los que el convocado tenía absolutamente prohibido que cualquier funcionario tuviera algún contacto.
Frente a este cuestionamiento al convocado, la base de datos, haciendo uso de la Ley 1581 de 2012, se refiere a un conjunto organizado de datos. Por lo general, pero no exclusivamente, las empresas tienen bases de datos de empleados, clientes y proveedores, y las mismas pueden llevarse a través de medios físicos (ej: papel) o en medio electrónico (archivos en cualquier formato como repositorios electrónicos, hojas electrónicas, tratamiento de texto, con el uso o no de motores de bases de datos, etc., sin importar la cantidad de datos personales que contenga).
Frente a este cuestionamiento señalado por el convocante, el Tribunal debe igualmente señalar que, con esta única prueba des testimonio anticipado no fue suficiente para determinar o concluir que efectivamente la base de datos de clientes de la Sociedad no contaba con la información completa, base de datos que, valga señalar, no se aportó ni se solicitó bajo el presente proceso, y debiéndose reiterar que, bajo la libertad probatoria de la que gozan las partes, sirviendo por lo tanto, como prueba cualquier medio que sea útil para la formación del convencimiento del juez, en el presente proceso no se probó de manera plena dichos supuestos de la base de datos, no siendo suficiente en la valoración adelantada por este Tribunal este testimonio anticipado y la aseveración por la propia convocante que fue confirmado telefónica para efectos de verificar esta falta de información de la base de datos de los clientes de la Sociedad.
No obstante lo anterior, incluso en el evento que se hubiese acreditado dicha falta de información de los clientes, no encuentra el Tribunal como, dicha situación, TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 180 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá dada lugar a una irregularidad en el manejo del efectivo de la Sociedad por parte del convocado, es más, no pudo inferir relación alguna.
Por otro lado, en relación con la aseveración de que el convocado solo le hacía seguimiento a unos clientes, tampoco se acreditó o probó este hecho en el presente proceso; pero igualmente, incluso de haberse probado dichas circunstancias, no siendo suficiente para la acreditación de dicha circunstancia el testimonio de la señora Estupiñan, el Tribunal tampoco encuentra, que dicha situación de entrada sea reprochable teniendo en cuenta que el convocado era el representante legal y se entiende como una de sus funciones – incluso en la práctica ciertas empresas deciden que ciertos clientes sean atendidos exclusivamente por personal directivo o el gerente-, o que de dicho seguimiento exclusivo pudiese dar lugar a una irregularidad en el manejo del efectivo de la Sociedad por parte del convocado.
Si bien, se puede inferir que para el convocante, el convocado hacia el seguimiento exclusivo de ciertos clientes (se reitera circunstancia no probada) con las motivaciones para cometer irregularidades, este aspecto tampoco fue probado en el presente proceso. Eventualmente podría dar lugar a considerarse una falta de diligencia no llevar las bases de datos de la sociedad que se administra, pero este no fue un asunto controvertido en el presente proceso ni es objeto del mismo, por lo que nuevamente, bajo el principio de congruencia mencionado, no le es dado llegar a analizar dicha situación por fuera del marco de una eventual irregularidad en el manejo del efectivo, que fue lo señalado y delimitado en este proceso.
Asimismo, acá igualmente debe señalarse, que no es procedente que bajo la aseveración de “asumimos” este fue el mecanismo para la comisión de irregularidades en el manejo del efectivo, por la propia convocante, sin la acreditación o prueba, se pueda derivar o que se haya configurado una irregularidad en el manejo de efectivo de la Sociedad por parte del convocado.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 181 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Por lo anterior, el Tribunal denegará parcialmente las pretensiones No. 2 y 3, en relación con este asunto de la información de las bases de datos. 3.6. Análisis de la Conducta No. 3 Tal como se señaló, el convocante cuestionó adicionalmente el actuar del convocado como administrador de la Sociedad, mediante la Conducta No. 3 y de conformidad con el Informe, apartes del cual fueron transcritos en la demanda, concierne a presuntas irregularidades del convocado en el manejo de inventarios del convocado, en la que considera la convocante tuvo lugar la manipulación de informes e irregularidades en el manejo de inventarios, mediante cuatro circunstancias señaladas por el convocante con ocasión de un inventario físico que solicitó 4 de julio de 2018 en ejercicio rutinario, mediante el cual se identificaron las siguientes inconsistencias (i) dos inconsistencias (a) respecto de las referencias de las llantas 295/80R22.5 SP350 indicando “Físicas 5 unidades y reportadas en Inventario del Sistema 7 unidades = Diferencial de 2 Unidades (aprox.
COL$2´000,000)” (“Inventario 1”) y (b) respecto de las referencias de las llantas 295/80R22.5 SP431 “Físicas 2 unidades y reportadas en Inventario del Sistema 6 unidades = Diferencial de 4 Unidades (aprox. COL$4´000,000)” (“Inventario 2”); (ii) una inconsistencia respecto de la referencia 12R22.5 SP350 indicando “Físicas 0 unidades y reportadas en Inventario del Sistema 10 unidades = Diferencial de 10 Unidades (aprox.
COL$10´000,000)” (“Inventario 3”); (iii) una inconsistencia respecto de la referencia 305/50R20 PXSTII indicando “Faltante de 4 Unidades” (“Inventario 4”); y (iv) una inconsistencia respecto de la referencia 185/60R14 SPLM704 indicando “Faltante de 2 Unidades en inventario de 4 de julio”. Valga indicar que, tal como se señaló, bajo los señalamientos de la Conducta No. 1, el convocante igualmente cuestionó aspectos con los informes y manejo de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 182 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá inventarios, cuestionamientos que se adelantarán igualmente bajo la Conducta No. 3.
De conformidad con la valoración en conjunto del considerable acervo probatorio del presente proceso, a la luz de la sana crítica, se pudieron acreditar con pruebas múltiples y determinantes pruebas, irregularidades respecto de el Inventario No. 1, el Inventario No. 2 y el Inventario No. 3, de conformidad con lo siguiente: - En relación con el Inventario No. 1 y el Inventario No 2: - De conformidad con el testimonio anticipado de la señora Marlys Patricia Martínez Rua previamente mencionado, cuya ratificación, se reitera, no fue solicitada por el convocado, se manifestó que los despachos que el convocado afirmó que se habían realizado el 5 de julio a Distrillantas Medellín y Edanies, ella no los conoce y solamente cumplió con su trabajo de realizar las facturas que le ordenó el convocado y del resto se encargó el convocado así como que no “puede” dar certeza que las referencias 295/80R22.5 SP350 y SP431 se encontraban en la bodega ya que muy poco conocía el inventario físico sino escrito, y trabajaba de acuerdo con lo que le había dejado la señora Glaidis Pacheco, anterior asistente de la Sociedad, y que en el momento de hacer el inventario de esas referencias, el administrador de patio le indico que no estaban físicamente “pero se facturaron y por eso envié confía el inventario, no teniendo conocimiento alguno si había físicamente o no las llantas”. - De conformidad con el testimonio de la señora Ángela Estupiñan que reitera lo referente al inventario físico de las llantas y las inconsistencias, teniendo en cuenta que era la contadora de la Sociedad y quien podía corroborar la información en el sistema con la información física, como señaló que era una de sus funciones y que por eso había solicitado.
El informe para TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 183 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá corroborar la información. Sobre esta afirmación, el Tribunal quiere enfatizar que efectivamente como lo señaló la contadora, de sus funciones se desprendía la corroboración de los hechos y operaciones económicas de la contabilidad de la Sociedad, y como se indicó previamente sobre las obligaciones de contabilidad, se encuentra entre otras, las de conformar los inventarios sujeto a las disposiciones del Código de Comercio y demás normas que regulan la materia.
En esta declaración en relación con el faltante de las seis llantas del Inventario No. 1 y del Inventario No. 2, manifestó que “encontramos que de esas llantas, 2 de esas referencias habían sido despachadas desde el 2014 al mismo cliente que a la fecha tenía un saldo en cartera, cuatro llantas de una de las referencias, dos llantas de la otra referencia, las habías despachados desde el 2014, desde el 2014 hasta julio del 2018 estuvieron manipulando y diciendo mentiras en los informes de inventario”.
Igualmente, la declaración de la señora Estupiñan es consistente con lo indicado por el señor Schmalbach sobre el reporte de los inventarios. Igualmente la señora Estupiñan manifestó la venta sin despacho en relación con el caso de Distrillantas, y como corroboró esta situación con la señora Aguirre de Distrillantas. - De conformidad con el testimonio del señor John Agustín Schmalbach mediante el cual indica que hizo varios levantamientos del inventario físico “creo que lo hice tres veces si no estoy mal” con ocasión de las solicitudes de la señora Estupiñan y sin la presencia del convocado, y que al hacerlo nuevamente por la nueva solicitud de la señora Estupiñan, estuvo presente el convocado, quien le indicó que faltaban unas llantas, y le solicitó modificar el inventario por las distintas razones personales y laborales que manifestó el señor Schmalbach a lo largó de su testimonio, y que por esta solicitud modificó el inventario, incluyendo en el mismo llantas que efectivamente no estaban en la bodega en físico, y en estas llantas incluidas a pesar no estar, las dejó indicadas con unos puntos en la hoja del inventario; y escaneo la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 184 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá hoja y por correo electrónico se la envió a la señora Marlys Martínez, quién se la remitió a la señora Estupiñan.
Valga señalar, que en el anexo 5 -2c del Informe aparece una hoja manuscrita con referencias de llantas y con tres puntos indicados, los cuales se encuentran en las referencias 295/80R22.5 SP350, 295/80R22.5 SP431 y 12.R 431. - Adicionalmente, debe señalarse que el señor Jhon Agustín Schmalbach Trujillo rindió declaración jurada para fines procesales el 14 de julio de 2018 ante la Notaría Cuarta del Círculo de Barranquilla, la cual se ajustó a lo previsto en el artículo 188 del C.G.P. de testimonios anticipados y teniendo en cuenta que la parte convocada, contra quién se adujó el testimonio rendido de forma anticipada no solicitó su ratificación, no era necesaria la misma, y por tanto es procedente la valoración y la apreciación del testimonio anticipado del señor Schmalbach, aportado como anexo del Informe, de conformidad con el régimen probatorio.
Igualmente, debe indicarse, tal como se indicó, que se recibió igualmente testimonio del señor Schmalbach, prueba que fue decretada con ocasión de la solicitud de la misma en la demanda por la convocante. Bajo este testimonio, cuya ratificación, se reitera, no fue solicitada por el convocado, se resalta que de forma consistente, con su testimonio en el proceso, manifestó que había remitido el inventario en físico que estaba en la bodega, “el cual se realizó como realmente estaba en ese momento”; que había adelantado los inventarios el 3 y 4 de julio de 2018, y dado que el “inventario no cuadraba con lo que registraba en el sistema; nuevamente lo hizo el 5 de julio junto con el convocado, quién le manifestó que colocara en el inventario unas llantas de las referencias 295/80R22.5 SP350, 295/80R22.5 SP431 y 12.R 431, que no estaban físicamente en la bodega, y que en principio manifestó que el “no podía decir dicha mentira” pero le TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 185 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá insistió, y las incluyó así como los tres puntos -mencionados previamente- sobre la hoja. - De conformidad con el testimonio de la señora Glaidis Pacheco, en el que señaló que había un faltante de 7 llantas.
Debe indicarse, que se recibió el testimonio de la señora Pacheco, prueba que fue decretada con ocasión de la solicitud de la misma en la demanda por la convocante, pero que adicionalmente, la señora Glaidis Pacheco rindió declaración jurada y extraproceso el 18 de julio de 2018 ante la Notaría Diez y Ocho del Círculo de Medellín, la cual se ajustó a lo previsto en el artículo 188 del C.G.P. de testimonios anticipados y teniendo en cuenta que la parte convocada, contra quién se adujó el testimonio rendido de forma anticipada no solicitó su ratificación, no era necesaria la misma, y por tanto es procedente la valoración y la apreciación del testimonio anticipado de la señora Pacheco, aportado como anexo del Informe, de conformidad con el régimen probatorio.
Es testimonio anticipado, es igualmente consistente con el rendido en el transcurso del proceso, señalando que una vez quedó como responsable de la elaboración del inventario de la Sociedad, la persona que salió del cargo le entregó el último inventario, dejando la salvedad por medio de una “donde indica que por órdenes de gerencia deja en inventario la cantidad de 7 llantas de referencia 295/80R22.5 que realmente no están físicas en bodega”; manifestando igualmente en este testimonio, que al momento de presentar el documento a gerencia “a quién debía darle rendición sobre la entrega de mi compañero, procedo a preguntar que el encargado había entregado el inventario con la nota antes mencionada a lo que me responde que es un tema del cual él se ha encargado y que a partir del momento en que yo realizara el siguiente inventario esa así como debía quedar”.
Sobre esta declaración, indicar que (i) la convocante señaló en el Informe, que el las llantas faltantes de los Inventarios No. 1 y 2 venía desde cuatro años atrás, sustentado entre otros, en este testimonio anticipado de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 186 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la señora Pacho, y (ii) que contrario a lo indicado en la práctica del testimonio de la señora Pacheco, no era una testigo de oídas, dado que ella manifestó que a ella le entregaron y que ella le preguntó a la gerencia. - El Tribunal no puede dejar de advertir en su valoración y apreciación de pruebas, que de acuerdo con lo indicado, mediante tres testimonios practicados en el presente proceso como de forma anticipada, y sin dejar de lado todas las implicaciones legales de los mismos de conformidad con las declaraciones, que los tres declararon y manifestaron la alteración de la información de los inventarios, incluyendo en la misma faltantes, ni que los cuatro testimonios reseñados son consistentes y soportados en la alteración de la información y los faltantes de los inventarios. - Adicionalmente, obra en el expediente, como anexo del Informa (anexo 5- 2f) mensaje de datos (aportado de forma impresa) de la señora Marlys Martínez, del 17 de julio de 2018, en el que manifiesta que el convocado le solicitó que se comunicará con el transportador para que lo ayudara con el soporte de salida de mercancía de 6 llantas a Distrillantas, y que el convocado le “reconocía algo”, a pesar que ambos sabían que esas llantas que no se habían despachado. - Valga señalar sobre estos cuestionamientos, y teniendo en cuentas las fechas de ocurrencia, que obra en este proceso (i) la factura No. 1898 de julio 5 de 2018, expedida por la Sociedad a Distrillantas Medellín S.A.S., y cuya descripción son 4 llantas Dunlop 295/80R22.5 SP431 152 M y 2 llantas Dunlop 295/80R22.5 SP350, por un total de COP$5.720.000 así (ii) como la factura No. 4551 del 6 de julio de 2018, expedida por la Distrillantas Medellín S.A.S. al convocado como persona natural, cuya descripción es la misma de la factura No. 1898 y corresponde igual a seis llantas.
Esta factura, igualmente tiene un valor total de COP$5.720.000. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 187 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Ahora, si bien los indicado como informes del levantamiento físico (anexo 5A del Informe, documento denominado “Planilla de Inventario” y anexo 5 - 2c de la hoja de Jhon Agustín Schmalbach) no fueron elaborados ni suscritos por el convocado, el Tribunal no puede obviar la comunicación calendada el 11 de julio de 2018, suscrita por el convocado y dirigida al señor Orlando Murra como representante legal suplente de la Sociedad y Orlando y Samuel Toro como representante legal del convocante, comunicación calendada el 9 de julio de 2018, remitida por los señores Murra y Toro en las calidades señaladas, que fue allegada al presente proceso por ambas partes, en la que da respuesta a las inconsistencias de inventarios indicadas en la Conducta No. 3 con ocasión de la comunicación e indicando respecto de las seis llantas faltantes de los Inventarios No. 1 y 2 (4 llantas 295/80R22.5 SP431 y 2 llantas 295/80R22.5 SP350), que las mismas fueron vendidas a Distrillantas Medellín, lo que evidencia la información brindada directamente por el convocado como administrador de la Sociedad. - Siendo lo anterior suficiente para el Tribunal, para acreditar el manejo irregular como las inconsistencias frente al Inventario No. 1 y el Inventario No 2 y el faltante de las 6 llantas, contundente y definitivo, eliminando cualquier duda para el Tribunal, es el testimonio de la señora Blanca Myriam Aguirre López como el mensaje de datos (aportado de forma impresa) del 15 de agosto de 2018, en el que manifiesta que el convocado le pidió el favor de facturar a nombre de Distrillantas Medellín S.A.S., seis llantas (que coinciden con las llantas faltantes de los Inventarios No. 1 y 2) por las razones personales y empresariales manifestadas en estas pruebas, accediendo ante la insistencia del convocando, y reconociendo que esas llantas nunca las recibió, accedió a que la Sociedad le expidiera una factura y le expidió una factura al convocado como persona natural (facturas TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 188 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá indicadas previamente) para asegurar que no quedará solo debiendo ella ante cualquier circunstancia, pero que dichas seis llantas nunca las recibió ni nunca hubo el negocio de venta que se indican en dichas facturas.
Adicionalmente, manifestó que el convocado le dejó tres millones de pesos para el pago de estas facturas. Por lo anterior, para el Tribunal están plenamente acreditadas y evidenciadas las irregularidades e inconsistencias por el convocado frente al Inventario No. 1 y el Inventario No 2, al haberse brindado información que no fue cierta así como por la gravedad de haber emitido una factura respecto de un negocio que no se celebró, y por haber brindado igualmente información que no era cierta, al haber señalado que se habían despachado las 6 llantas (4 llantas 295/80R22.5 SP431 y 2 llantas 295/80R22.5 SP350) a Distrillantas Medellín S.A.S. - En relación con el Inventario No. 3: - De acuerdo con el testimonio anticipado de la señora Marlys Patricia Martínez Rua.
Bajo este testimonio, cuya ratificación, se reitera, no fue solicitada por el convocado, se resaltan las siguientes manifestaciones para efectos del presente análisis de la Conducta No. 3: 1. Que el 3 de julio de 2018 las señoras Ángela Estupiñán y Diana Romero le solicitaron de manera física el inventario de la Sociedad. 2. Que de conformidad con la solicitud anterior, la señora Martínez le pido colaboración al señor Jhon, quien le entregó en inventario y ella lo pasó a Excel. 3.
Que en este archivo de Excel colocó 10 llantas de la referencia 12R22.5 SP431 (lo que coincide con el documento Planilla de Inventario allegado en el anexo 5A del Informe), que según testimonio ella colocó en el archivo a pesar que Jhon no las colocó en el inventario porque efectivamente no estaban, y que ella sabía que se habían despachado el 26 de junio de 2018 a Grupo Obimco TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 189 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá S.A.S. con factura de venta No. 1870, y que el convocado le había pedido enviar el pedido y facturarlo, junto con otro pedido (Equiterra). 4.
Que el despacho a Grupo Obimco S.A.S. lo recogieron el 26 de junio de 2018, y al día siguiente el convocado le solicito anular la factura pero sin que Grupo Obimco S.A.S. hiciera la devolución, dado que ella no las había recibido en la sede de la Sociedad en Barranquilla, y que el convocado estuvo encargado de todo ese tema con este pedido y le comentó a la señora Martínez que las 10 llantas despachadas a Grupo Obinco S.A.S. fueron devueltas directamente a E. Danies 6.
Que la señora Martínez hizo un despacho a E. Danies el 5 de julio de tres llantas 7. Que los despachos que el convocado afirmó que se habían realizado el 5 de julio a Distrillantas Medellín y E. Danies, ella no los conoce y solamente cumplió con su trabajo de realizar las facturas que le ordenó el convocado y del resto se encargó el convocado. ario, no teniendo conocimiento alguno si había físicamente o no las llantas” - De conformidad con el testimonio del señor John Agustín Schmalbach en los términos previamente reseñados, con las mismas consideradores sobre los inventarios físicos y su marca en el inventario que elaboró a las llantas del Inventario No. 3. - De conformidad con el testimonio de la señora Estupiñan en que señala en relación con los asuntos del Inventario No. 3, que empezaron a hacer auditorias y se encontraron con 10 llantas en otra referencia también habían sido despachadas, y que el convocado aseguró por un correo electrónico que no las había despachado, pero las llantas no estaban físicamente en la bodega.
Adicionalmente indicó que el Grupo Obimco fue un cliente al que no se le aprobó el cupo y que en medio de los reportes que enviaban diariamente sobre facturación, le consultó al convocado por qué se había emitido una factura, y que en ese momento él convocado les pidió anular la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 190 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá factura, y que la señora Estupiñan le preguntó mediante un correo electrónico si las llantas habían sido despachada, y él aseguró que no habían sido despachadas, que las llantas estaban físicas en la bodega, lo cual no era cierto, y que estos aspectos indicados ocurrieron unos días antes del inventario físico.
Indicó que cuando les enviaron el inventario físico, esa fue una de las llantas que venía con novedad, nos estaban asegurando que había 10 llantas físicas en la bodega y las llantas no estaban. Asimismo señaló que cuando indagaron, le indicaron que la instrucción había sido que desde Grupo Obimco que se despacharan a E.Danies, y había una factura que soportaba esa venta, lo cual era cierto, pero cuando llevaron a cabo la comunicación con el cliente, el cliente les confirmó que las llantas aún no se las habían despachado, y fue un par de semanas después que las llantas se las entregaron a E.Danies, pero cuando “todo esto salió a la luz”, efectivamente esas llanta ni estaban en físicas en la bodega de la Sociedad, ni estaban donde E.Danies, que era a quién estaban facturadas. - En relación con este Inventario No. 3, al igual que en el análisis del Inventario No. 1 y del Inventario No. 2, dl Tribunal no puede dejar de advertir en su valoración y apreciación de pruebas, que de acuerdo con lo indicado, mediante un testimonio practicados en el presente proceso como dos de forma anticipada (el del señor Schmalbach), y sin dejar de lado todas las implicaciones legales de los mismos de conformidad con las declaraciones, que ambos declararon y manifestaron la alteración de la información de los inventarios, incluyendo en la misma faltantes, ni que los tres testimonios reseñados son consistentes y soportados en la alteración de la información y los faltantes de los inventarios. - De conformidad con la factura No. 1870, expedida el 27 de junio de 2018 a Grupo Obingo S.A.S., que obra en el expediente, se indica que los TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 191 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá productos facturados corresponden a la cantidad de 10 Dunlop 12R22.5 SP431 y 4 Dunlop 12R22.5 SP350, que igualmente es consistente con lo indicado.
Asimismo, con fecha de 5 de julio de 2018, uno de los días en que surgieron las controversias respecto de los inventarios físicos, se expidió factura No. 1903 por la Sociedad a E. Dannies & Compañía Ltda. 10 Dunlop 12R22.5 SP431 (una de las referencias de la factura No. 1870 y que indicada que corresponde igualmente a una cantidad de 10 llantas). - Adicionalmente, obra en el expediente un mensaje de datos (aportado de forma impresa) remitido por el convocado del 29 de junio de 2018 a “Ángela Estupiñan”, “Galidis Pacheco”, “Diana Romero” y “Kelly Aesa” en el que en relación con la factura No 1870 (de conformidad con la cadena de correos, cuya anulación se había solicitado por Marlys Martínez en correo electrónico del mismo 29 de junio de 2018) y dando respuestas a unas inquietudes de la señora Ángela respecto de las razones de anulación y si las llantas fueron enviadas, señaló “La intención era facturarles este mes, para acercarnos a la meta de ventas en subdistribución. Se anula la factura, a la espera de los cheques avalados o aprobación de cupo, puesto que Alba solicitó que firmarán las garantías.
Las llantas no han sido enviadas, ya que aún las estamos esperando de un pedido que se le hizo a Corbeta. Se deja el negocio en espera, hasta no tener el aval del cupo de crédito de cartera de imlla”. - Igualmente de conformidad con la comunicación calendada el 11 de julio de 2018, suscrita por el convocado y dirigida al señor Orlando Murra como representante legal suplente de la Sociedad y Orlando y Samuel Toro como representante legal del convocante, previamente señalada, en la que, como se indicó, da respuesta a las inconsistencias de inventarios indicadas en la Conducta No. 3 con ocasión de la comunicación e indicando respecto de las diez llantas faltantes del Inventario No. 3, que esas llantas fueron TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 192 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá facturadas a E.Danies., lo que evidencia la información brindada directamente por el convocado como administrador de la Sociedad como la consistencia de las pruebas anteriores, y en la cual, contrario al mensaje de datos remitido por el convocado del 29 de junio de 2018, mencionado previamente, señaló que sí se habían despachado a Grupo Obinco S.A.S. - Asimismo, de conformidad con el mensaje de datos (aportado de forma impresa) del señor Iván Ortega Porto (dirección electrónica legalizaciones@edanies.com) dirigido a administrativo@aesa.com.co y con copia a gerencia@edanies.com, del 24 de julio de 2018, en el que indica que “La factura está físicamente aquí pero aun no se registra en el sistema porque estamos a la espera de que nos envíen las llantas”, que es igualmente en relación con las fechas y despachos de la entrega de las 10 llantas del Informe y las demás pruebas reseñadas respecto del Inventario No. 3.
Valga señalar que el convocado en su declaración manifestó que sí despacho las llantas a Grupo Obinco Por lo anterior, para el Tribunal están plenamente acreditadas y evidenciadas las irregularidades e inconsistencias por el convocado frente al Inventario No. 3, al haberse brindado información que no fue cierta, inicialmente respecto del despacho de las 10 llantas de la referencia 12R22.5 SP431 a Grupo Obinco S.A.S. así como respecto de las fechas de la devolución de dichas llantas por esta empresa.
Por otro lado, en relación con el Inventario No. 4 no se acreditó ni evidenció en este proceso, una manipulación de informes e irregularidades en el manejo de inventarios de la Sociedad. Lo anterior, en la medida que (i) solo se allegó la factura No. 1899 de 5 de julio de 2018 expedida por la Sociedad a Ivercaal S.A.S. y solamente con esta factura, que si bien es expedida en los días que se generaron las controversias de los inventarios no es dable deducir alguna irregularidad de los TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 193 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá inventarios, y respecto del análisis de lo concerniente al Inventario No. 4 no se encontró manifestaciones de alteración en los términos indicados ni mensajes de datos con información, y si bien en la comunicación se hace mención a la referencia del Inventario No. 4, de la misma tampoco es posible desprender una irregularidad, y (ii) de acuerdo con el Informe, el cuestionamiento del Inventario No. 4, más que a un manejo de inventario, porque se reconoce que se despacharon, se cierne sobre la eventual no expedición de la factura No. 1889 de manera oportuna y la “presunción de jineteo” señalada por el convocante y previamente analizada, de lo cual tampoco puede desprender este Tribunal el faltante de 4 unidades señalado respecto del Inventario No. 4, ni una irregularidad en el manejo de los inventarios de la Sociedad por el convocado respecto del Inventario No. 4 Finalmente, en relación con el Inventario No. 5, tampoco se acreditó ni evidenció en este proceso, una manipulación de informes e irregularidades en el manejo de inventarios de la Sociedad.
Lo anterior, en la medida que de las pruebas obrantes en el proceso no se evidenció que el convocado se hubiese llevado las dos llantas indicadas ni tampoco sobre su devolución el 5 de julio ni del faltante de las mismas en el inventario del 4 de julio, sin dejar de advertir que de las fotografías allegadas no es posible determinar que se trataba de las mismas llantas cuestionadas en el Inventario No. 5, ni de que las mismas fueron vendidas e instaladas en el vehículo de un cliente el 13 de julio, cliente que por demás no se menciona, y porque de acuerdo con el Informe, los demás cuestionamientos respecto del Inventario No. 5, se refieren a asuntos relacionados con la responsabilidad y garantía en la venta como de información a los clientes y nuevamente del señalamiento de “jineteo” por el convocante y previamente analizada, de lo cual tampoco puede desprender este Tribunal el faltante de 2 unidades señalado respecto del Inventario No. 5, ni una irregularidad en el manejo de los inventarios de la Sociedad por el convocado respecto del Inventario No.
5. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 194 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En relación con estas irregularidades e inconsistencias por el convocado frente al Inventario No. 1, el Inventario No. 2, y el Inventario No. 3, al haberse brindado información que no fue cierta en los términos señalados, conlleva por el convocad un desconocimiento abierto de los deberes fiduciarios de buena fe, que le implicaba, tal como se señaló, ajustar su comportamiento más allá de las exigencias formales a la honestidad de intención su proceder, libre de malas artes o subterfugios; de lealtad, al desconocer que sus funciones deben estar puestas en el mejor interés de la sociedad, separando sus interés personales; y de la diligencia de un buen hombre de negocios, porque del parámetro del buen hombre de negocios, intrínsecamente, y de ahí del término bueno que no se limita a sus destrezas- se acompaña el actuar con absoluta rectitud, sin dejar de indicar la relevancia para la buena marcha de un negocio, de la consistencia del inventario de existencias del mismo.
Sobre estos asuntos de el Inventario No. 1, el Inventario No. 2, y el Inventario No. 3, dejar indicado que lo que este Tribunal ha reprochado es faltar a la verdad, por lo que no es dable bajo esta consideración tener en cuenta otras consideraciones, como por ejemplo si efectivamente las diez llantas de Grupo Obimco fueron después efectivamente facturadas, pagadas y entregadas a E.Danies o si efectivamente como lo señala el convocado en su declaración respecto del Grupo Obimco “yo me hice responsable, diligentemente cogí y subsané el error que había cometido, por afán, por la necesidad de cumplirle aun cliente que se veía iba a ser un buen cliente” o si las seis llantas faltantes del Inventario No. 1 eran las que se facturaron en su momento a Diva Hoz, sino bajo la lupa del juicio del cumplimiento de los deberes acá adelantado, el reproche gira en torno a la información brindada, a la veracidad de la misma, y cuya ausencia para efectos de su reproche, no se ve morigerada por las actuaciones posteriores o los efectos o por si el convocado obtuvo o no provecho.
Lo anterior, sin perjuicio – claramente- que para efectos de determinar una eventual responsabilidad patrimonial y la correlativa indemnización de perjuicios, si requiere tener en cuenta esos elementos, pero que se reiteran, no TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 195 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá incidente en el contraste para la verificación del cumplimiento o no de los deberes de los administradores de una sociedad.
Finalmente, este Tribunal deja indicado que en relación con el Inventario No. 1 y No. 2 estaría en entredicho, entre otros, el incumplimiento de disposiciones legales y tributarias sobre las facturas de venta previstas en el estatuto tributario y el código de comercio – modificado por la Ley 1231-, debiendo señalarse forma general y no exhaustiva, que de conformidad con el artículo 772 del Código de Comercio “No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito”.
De conformidad con lo anterior, se acogerán las pretensiones No. 2 y 3 de la demanda en relación con el Inventario No. 1, el Inventario No. 2, y el Inventario No. 3, en los términos indicados. 3.7. Análisis de la Conducta No. 4 Tal como se señaló, el convocante cuestionó adicionalmente el actuar del convocado como administrador de la Sociedad, mediante la Conducta No. 4 y de conformidad con el Informe, apartes del cual fueron transcritos en la demanda y que valga indicar, concierne al incumplimiento de los deberes como representante legal, y en dicho Informe, se señalan respecto a (i) multas en la terminación del contrato de arriendo por negligencia como representante legal, (ii) compra de mercancía a Colombia de Comercio sin consultar y/o solicitar la debida autorización a los socios, y (iii) otros siete cuestionamiento bajo el título de otros del Informe.
En relación con los cuestionamiento respecto de las multas en la terminación del contrato de arrendamiento y la compra de mercancía a Colombia de Comercio sin TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 196 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá consultar y/o solicitar la debida autorización a los socios, el Tribunal adelantará su análisis de manera conjunta, teniendo en cuenta que se sustentan en los mismos fundamentos.
En relación con la decisión del convocado de efectuar compras de mercancía por la Sociedad a Colombia de Comercio, el convocante cuestiona la conducta de convocado por haber adelantado las mismas “sin consultar y/o solicitar la debida autorización de los socios”; y por su lado, el convocado principalmente sostiene la prevalencia del intereses de la Sociedad.
En relación con lo anterior, el Tribunal considera que dicho cuestionamiento del convocante no es procedente y por lo tanto no está llamada a prosperar las pretensiones No. 1 y No. 2 de la demanda sobre este asunto. Lo anterior, entre otros argumentos, porque (i) en primer lugar y como razón suficiente, porque un administrador bajo el ordenamiento jurídico no está obligado a seguir instrucciones, recomendaciones, órdenes o cualquier señalamiento en general efectuado por un accionista a título personal y por fuera del seno de los órganos sociales, correspondiéndole administrador el cumplimiento de sus funciones de conformidad con la ley y los estatutos, en los términos ampliamente señalados;
(ii) como lo indicó el convocado en su declaración rendida en este proceso respecto del seguimiento de los procedimientos y políticas (analizado en extenso previamente) y aplicable sobre las indicaciones que recibía del convocante y sus funcionarios “pues yo como gerente general y como representante de la sociedad no recibía instrucciones específicas a mi no me daban órdenes, si bien controlaban absolutamente todo a mí no me daban órdenes, a mi me sugerían que hiciera cosas”;
(iii) como lo manifestó el convocado en su declaración en este proceso, y la lectura de un documento que obra en el expediente del proceso “mi responsabilidad como administrador es velar por los intereses de la empresa”, obligación de velar por los intereses de la Sociedad que se reitero en la contestación y a los largo del proceso; (iv) para este Tribunal es claro y mandatorio, que bajo nuestro ordenamiento, un administrador no solo no está obligado a seguir manifestaciones de un accionista a título propio, sino que TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 197 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá sus actuaciones deben adelantarse y cumplirse en interés de la sociedad que administra, lo que conlleva, que incluso dicha actuación a la que sí esta obligado a adelantar, contraríe una orden, instrucción o manifestación de cualquier título de un accionista a título personal;
(v) porque tal como se señaló al indicar aspectos de los estatutos sociales de la Sociedad, no se establecieron limitaciones al representante legal respecto de cuantía o tipo de contrato o negocio jurídico o de cualquier otra índole. Igualmente, con la misma congruencia con la que este Tribunal determinó que no le eran exigibles las políticas y procedimientos al convocado al analizar la Conducta No. 1 por no contarse con una decisión ni instrucción de un órgano social de la Sociedad y no teniendo las comunicaciones y conversaciones entre los accionistas de manera informal la virtualidad de configurar una decisión de un órgano social o de darle los efectos de la misma.
Siendo lo anterior suficiente, dejar indicado que el Tribunal no encontró un negocio jurídico en el que fuera parte la Sociedad que le impidiera efectuar compras a Colombia de Comercio y por ende se pudiera predicar un eventual incumplimiento de un contrato del que fuera parte la Sociedad. Por otro lado, en relación con las multas impuestas a la Sociedad con ocasión del contrato de arrendamiento, el convocante cuestiona la conducta de convocado, tildándola de negligente, lo que dio lugar a la imposición de multas y cobros a la Sociedad; y por su lado, el convocado principalmente sostiene, tal como lo manifiesta en su declaración, que si bien era cierto que él era el responsable de hacer la entrega del inmueble el 15 de diciembre, tanto para el traslado, la entrega como con los asuntos de los pagos del contrato de arrendamiento consultó con el señor Murra y el equipo de Bogotá, quiénes entre otras, le dieron instrucciones de no adelantar el traslado cuando el convocado lo solicitó así como no de pagar.
Por lo anterior, bajo la congruencia debida, y siguiendo el mismo rasero y línea argumentativa de esta providencia, entre otros, según lo analizado bajo la Conducta No. 1, la Conducta No. 2 y las compras a Colombia de Comercio, no es TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 198 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de recibo para el Tribunal que el convocado como administrador de la Sociedad no haya efectuado los actos derivados de un contrato en el que era parte la Sociedad bajo la justificación de una instrucción, orden o cualquier tipo de manifestación de accionista o de los funcionarios o las personas relacionadas con este.
En esa medida, sería absolutamente contradictorio que en los demás casos se hubiera acogido que lo indicado por los accionistas a título personal (o por sus funcionarios o personas relacionadas) no fuera vinculante ni exigible y que el administrador debía prevalecer el interés de la sociedad, incluso e independiente de dichas indicaciones- o instrucciones u ordenes- pero para este caso, bajo los mismos mecanismos, el actuar debía ser diferente, y sin prevalecer el interés de la Sociedad.
Asimismo, tampoco sería congruente, que el convocado como administrador hubiese señalado que no recibía órdenes sino le sugerían que hiciera cosas, pero para este caso a diferencia de los demás analizados en esta providencia, darle una connotación diferente a las manifestaciones de los accionistas o de sus funcionarios o personas relacionadas; lo que igualmente derivaría en otra contradicción, que por demás no se ajustaría al ordenamiento jurídico colombiano, y es que los accionistas o de sus funcionarios o personas relacionadas pueden a título personal y por fuera delas decisiones adoptadas por los órganos sociales dar órdenes a los accionistas.
No obstante siendo lo anterior suficiente para acreditar el incumplimiento de los deberes del convocado como administrador, no puede dejar de indicarse que, para el Tribunal no es de recibo que ante la ausencia de respuesta de la última prórroga solicitada no hubiese adelantado actuación alguna. En la declaración rendida por el convocado en este proceso, manifestó: “…pero bueno que toca pedir otra prorroga mando una carta a la inmobiliaria que es una gente muy poco seria diciéndole señores les ruego que me den 15 días para hacer un traslado ya que ya tenemos todo listo para mudarnos nunca respondieron, nunca los señores de la inmobiliaria nunca dieron un sí y un no, y yo para el 13 o el 15 de diciembre le mando, les pido que vayan a recibirme en la bodega.
Cuando yo les pido que me TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 199 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá vayan a recibir la bodega me dicen no, nosotros le prorrogamos pero por dos meses más, sin exigir documento alguno ahí empiezo yo estos tipos son saben jugar…”.
Sobre lo anterior, el Tribunal debe resaltar que, dado que el convocado en su calidad de administrador representaba a la Sociedad - lo que implica representarla en la celebración, ejecución, terminación y demás actos derivados de los contratos en que sea parte la Sociedad o en los que intervenga- y que administraba sus bienes y negocios, no se ajusta a su deber legal de la debida diligencia de un buen hombre de negocios, que ante la ausencia de respuesta solicitud de prórroga, no hubiese adelantado actuación alguna, así como tampoco hubiese adelantado actuaciones para asegurarse de la terminación y liquidación de dicha relación negocial, para evitar el cobro de valores adicionales o la exigibilidad de obligaciones adicionales, omisiones que ciertamente configuran una negligencia por parte del convocado.
Acá es importante enfatizar, que del deber de la diligencia de un buen hombre de negocio, se desprende que el administrador haga seguimiento y las indagaciones que sean pertinentes de forma adecuada y necesaria para los negocios en que sea parte o tenga algún vínculo la sociedad que adminsitra. Acá debe resaltarse que, del deber de diligencia de un buen hombre de negocios, le era exigible al convocado la adecuación de las tareas y compromisos propios de un administrador, lo que implicaba además, una conducta activar para asegurar la correcta ejecución de los actos que involucraban a la Sociedad como que estaba honrara sus obligaciones sin asumir obligaciones o costos adicionales.
En esa medida, en relación con el cuestionamiento al convocado sobre el cumplimiento de los deberes como administrador de la Sociedad, el Tribunal (a) denegará las pretensiones No. 2 y 3 respecto del cuestionamiento sobre las compras a Colombiana de Comercio y (b) acogerá las pretensiones No. 2 y 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 200 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá respecto de las multas que rodearon a la terminación de contrato de arrendamiento, en los términos indicados.
Valga señalar que en relación con estos asuntos de la multa no se verificó una extralimitación del convocado, por lo que dicha extralimitación pretendida no será acogida por el Tribunal. Por otra parte, en relación con los otros siete cuestionamiento bajo el título de otros del Informe, son procedentes las siguientes consideraciones: 1.
En relación con el señalamiento (punto 3 del acápite de otros del Informe) de la “permanente omisión e irrespeto de los Procedimientos + Sugerencias / Recomendaciones en temas de Cartera”, la misma ya fue resuelto en extenso al analizarse la Conducta No. 1. 2. En relación con el señalamiento (puntos 4 y 5 del acápite de otros del Informe) el mismo se refiere a la no respuesta del convocado respecto de las exigencias de información y acciones, que por demás se indicaron en otros apartes de las Conductas, asunto igualmente ampliamente desarrollado respecto a los efectos de las solicitudes de un accionista y el ejercicio del derecho de inspección, por que de esta falta de respuesta, y en los mismos términos indicados en el análisis de las Conductas No. 1 y No. 2 sobre la inexigibilidad de las solicitudes de los accionistas de esta forma, no se configura un incumplimiento del convocado de los deberes como administrador. 3.
En relación con el señalamiento (punto 6 del acápite de otros del Informe), el mismo se refiere a la posición del convocado en el seno de un órgano social de la Sociedad y ante un centro de conciliación, esta última por demás confidencial, para manifestar, según el convocante, su buena voluntad y una posición del convocado “tan lejana a la realidad + irrespetuosa + deshonesta + soberbia + prepotente asumida”, corresponden a TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 201 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá aseveraciones personales del convocante sobre actitudes y motivaciones personales, que en nada contravienen los deberes de los administradores, sin que por demás, se hubiera indicado por el convocante cual era el incumplimiento o desconocimiento que se le podía atribuir al administrador. 4.
En relación con el señalamiento (puntos 7 y 9 del acápite de otros del Informe), el mismo se refiere los asuntos que rodearon la decisión del convocado de reasumir el manejo de la cuenta bancaria de la Sociedad así como los movimientos de la misma, igualmente repetido en otros apartes por el convocante y analizado en extenso bajo la Conducta No. 5 5.
En relación con el señalamiento (punto 8 del acápite de otros del Informe), el mismo se refiere a una presunta manipulación del DVR, dicho cuestionamiento comprende a varias personas que no son parte ni fueron vinculados a este proceso, y adicionalmente, siguiendo lo señalado de forma reiterada en el presente laudo de la carga de la prueba prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso, así como la obligación del Tribunal de adoptar sus decisiones fundado en las pruebas regular u oportunamente allegadas al proceso, el Tribunal no encontró mérito suficiente de conformidad con las pruebas efectivamente allegadas para determinar o concluir la participación del convocado en la manipulación del DVR, por lo que ante esta ausencia de pruebas que permitieran llegar al convencimiento de la comisión por el convocado – ni de las otras personas indicadas- de las conductas señaladas, en especial por las distintas implicaciones legales de las conductas señaladas, no es procedente un juicio de responsabilidad bajo el régimen de responsabilidad de los administradores ante la no acreditación en el presente proceso del hecho que daría lugar a dicho análisis.
En relación con estos últimos cuestionamientos, el Tribunal considera pertinente dejar indicado que, bajo el ordenamiento jurídico colombiano, una persona, puede TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 202 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ostentar la calidad de accionista y de administrador de una misma sociedad, como ocurre con la parte convocada, situación que no está prohibida en nuestro ordenamiento, y por demás, es usual en el sistema de sociedades cerradas, preponderante, por no decir exclusivo, en Colombia.
Y esta situación en alguna ocasiones, da lugar en la práctica a la dificultad de poder diferenciar con precisión en que casos se actúa como accionista y en cuales como administrador, el objeto de este proceso, tal como se delimitó en la demanda y se desarrolló previamente en extenso, es el análisis de las conductas del demandado, en calidad de administrador y bajo el régimen de responsabilidad de los administradores previsto de forma especial en el ordenamiento jurídico.
Así, si bien en las sociedades cerradas esa dobles calidades son usuales y entre las partes del presente claramente existe un conflicto societario, no puede dársele el mismo tratamiento, dado que nuestro ordenamiento las trata como negocios jurídicos distintos en un caso el vínculo que tiene la Sociedad con los accionistas y el vínculo que tiene la Sociedad con sus administradores, así económicamente se tenga una relación de agencia, y la demanda y el objeto del presente proceso, se cierne el cumplimiento o no de los deberes de la convocada como administrador y su eventual o no responsabilidad por dicha calidad de administrador, de conformidad con los límites fijados por las propias partes. 3.8.
Análisis de la Conducta No. 5 Tal como se señaló, el convocante cuestionó adicionalmente el actuar del convocado como administrador de la Sociedad, mediante la Conducta No. 5 señalando que retiró el dinero de las cuentas bancarias de la Sociedad con posterioridad a su remoción como representante legal (hecho 6.5), señalando que en la reunión de la asamblea general de accionistas de la Sociedad, se definió hacer entrega del manejo de la cuenta bancaria de la Sociedad a Orlando Murra Benedetti y “Sin embargo, basado en argumentos gaseosos sin sustento alguno y TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 203 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá quien sabe con qué oscuro fin, unos días después LUIS FELIPE LACOUTURE de manera arbitraria echó para atrás esta decisión tomada en Asamblea y procedió a desautorizar la firma de Orlando Murra ante el banco (Anexo 6-7B)”, y que a pesar que el 20 de septiembre de 2018 se designaron los liquidadores de la Sociedad (nuevos administradores), el convocado “ha realizado retiros de dinero, sin ya tener facultad para ello, desconociéndose el destino de dichos dineros”.
En relación con el análisis de la Conducta No. 5, inicialmente señalarse que, sin necesidad de un desarrollo extenso, en este proceso se acreditó, asunto además reconocido por las partes, que el (i) 20 de septiembre de 2018, la asamblea general de accionistas, designó a los señores Andrés Araujo Ariza u José Isaac Perna Kalil como liquidadores de la Sociedad, (ii) que esta designación fue aprobada por la asamblea general de accionistas mediante el voto afirmativo de ambas partes del presente proceso, cada una de las cuales ostenta el 50% de la titularidad de las acciones suscritas, toda vez que en el acta No. 03-18, se indica que la designación de los liquidadores, fue aprobada por unanimidad, aspecto no controvertido por las partes, y (iii) que de conformidad con el certificado de existencia y representación de la Sociedad expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla que obra en el expediente, la designación de los señores Andrés Araujo Ariza y José Isaac Perna Kalil como liquidadores de la Sociedad fue inscrito en la Cámara de Comercio de Barranquilla el 22 de febrero de 2019 bajo el número 357.410 del libro IX.
La parte convocante ha señalado que, de conformidad con la decisión anotada del 20 de septiembre de 2018, el convocado dejó de ser administrador de la Sociedad desde ese día, y no obstante lo anterior, reasumió el manejo de la cuenta bancaria de la Sociedad y adelantó movimientos y retiros de la misma. Por su parte, el convocado señaló que no es cierto que el dejó de ser administrador el 20 de septiembre de 2018, sino que siguió siéndolo hasta el 22 de febrero de 2019, fecha TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 204 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en que se inscribió el acta No. 03-18 de 20 de septiembre de 2018 ante la Cámara de Comercio de Barranquilla.
Tal como se indicó previamente y en varias oportunidades, el Tribunal se debe detener en la calidad que ostentaba el convocado al momento de la ocurrencia de la Conducta No. 5, para determinar si ostentaba o no la calidad de administrador, y en últimas si el convocado cesó en sus funciones el 20 de noviembre de 2018, fecha en la cual la asamblea general de accionistas designó a los liquidadores (nuevos administradores) o hasta el 22 de febrero de 2019.
En esa medida, previo a la revisión de la Conducta No. 5 y las implicaciones del cambio de firmas ante Davivienda respecto de la cuenta de la Sociedad, reasumiendo su administración, y demás aspectos controvertidos por ambas partes, el Tribunal debe esclarecer la calidad del convocado en las fechas indicadas; para en últimas, determinar de manera preliminar, si al momento de la Conducta No. 5, le eran exigibles al convocado, los deberes de los administradores y el correspondiente juicio del régimen de responsabilidad de los mismos, advirtiéndose que en caso que el convocado no fuese administrador al momento de la Conducta No. 5, no se contaría con legitimidad en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que las acciones de responsabilidad del administrador se deben dirigir contra este, como se explicó en extenso previamente.
Por lo tanto, más allá de la discusión de si el convocado fue removido o que realmente lo sucedido es la designación de otros representantes como liquidadores, lo cierto e importante para efectos del esclarecimiento indicado, es que se designaron por la asamblea general de accionistas unos nuevos administradores el 20 de septiembre de 2018 y que dicha designación que consta en el acta No. 03-18, fue inscrita en el registro mercantil (Cámara de Comercio de Barranquilla) el 22 de febrero de 2019.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 205 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En relación con el aspecto temporal de los administradores y los efectos de la inscripción como de la falta de inscripción de las designaciones de los administradores, el Código de Comercio regula este asuntos, en los artículos 164 aplicable para todas y el artículo 442 aplicable para las sociedades del tipo de las anónimas, en los siguientes términos: “Art. 164.- Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. La simple confirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción. “Art. 442.- Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento.
Valga señalar que no existe una disposición especial sobre esta temporalidad de los administradores de las sociedades del tipo de las S.A.S. por lo que de conformidad con la remisión del artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, son aplicables estas disposiciones, en orden señalado por dicho artículo 45 “En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio”.
Por su parte, el numeral 9 del artículo 28 del Código de Comercio, incluye respecto de las personas, actos contratos y documentos que deben inscribirse en el registro TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 206 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá mercantil “la constitución, adiciones o reformas estatutarias y la liquidación de sociedades comerciales, así como la designación de representantes legales y liquidadores, y su remoción.”; y el artículo 117 del Código de Comercio señala que “para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso” La constitucionalidad de los artículos 164 y 442 del Código de Comercio fue analizada y declarada exequible por la H. Corte Constitucional, en la sentencia C- 621 de 2003.
En esta providencia, la Corte señala que si bien se reconoce que los efectos del registro de manera general son simplemente declarativos, la doctrina se ha percatado que en ocasiones la inscrito es condición de su eficacia jurídica, tratándose de inscripciones constitutivas, dentro de las cuales se reconocen tres posibilidades. Frente al alcance de estos artículos, la Corte señala: “Como puede verse, el alcance normativo de las anteriores disposiciones consiste en establecer que la designación de representantes legales y revisores fiscales sólo produce efectos jurídicos cuando ha sido inscrita en el registro mercantil.
Ahora bien, cuando por cualquier causa (renuncia, remoción, muerte, etc.), la persona cuyo nombre aparece inscrito deja de ocupar cargo, el sólo registro de este hecho no es suficiente para que cesen sus obligaciones y responsabilidades como tal, pues lo que determina esta cesación no es el registro de la renuncia, remoción, muerte, incapacidad o cualquier otra circunstancia que ponga fin al ejercicio de sus funciones, sino la inscripción cómo representante legal o revisor fiscal de la persona llamada a reemplazarlo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 207 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En efecto, a pesar de que el artículo 163 del Código de Comercio permite el registro de la revocación de los administradores[9] o revisores fiscales, no es esta inscripción la que pone fin a las obligaciones y responsabilidades de quienes ejercen estos cargos, sino que, por mandato de las normas acusadas, solamente el “registro de un nuevo nombramiento” desvincula definitivamente tal responsabilidad suya frente a la sociedad.[10]”.
Por lo anterior, la Corte determinó que el registro de la designación de un administrador tiene carácter constitutivo, pero advirtiendo, que no se deduce con claridad, si la falta de inscripción del nuevo nombramiento no sea oponible, siendo “dable pensar” que sí es oponible frente a la sociedad y a los socios que tengan conocimiento: “Destaca la Corte que del texto de los artículos acusados no se deduce con claridad si los efectos de la falta de inscripción del “nuevo nombramiento” se producen únicamente frente a terceros.
En efecto, las normas no sólo no lo señalan, sino que el artículo 164 dice que el representante o revisor “para todos los efectos legales” continuará siendo el que aparece inscrito. Aunque es dable pensar que el conocimiento que tengan los socios respecto de la causa que puso fin al ejercicio del cargo hace que frente a ellos y a la sociedad sí sea oponible la desvinculación y que por lo tanto ante ellos no exista la responsabilidad inherente a la función de representante legal o revisor fiscal, en cierta clase de sociedades, especialmente en las anónimas, no es presumible el conocimiento general por parte de los socios respecto de la renuncia, remoción, muerte o cualquier otra causa de retiro del cargo.
Lo anterior hace que en virtud de lo dispuesto por las normas acusadas pueda decirse que el registro del nombramiento de representante legal o revisor fiscal tiene un carácter no simplemente declarativo, sino también constitutivo, en cuanto los efectos jurídicos de la designación no se producen ante terceros sino con la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 208 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá inscripción en la Cámara de Comercio, y en ocasiones posiblemente esos efectos jurídicos tampoco podrán ser oponibles a los asociados o la misma sociedad.
Por último, los alcances de las normas acusadas, especialmente de la expresión “para todos los efectos legales”, hacen que el representante legal y el revisor fiscal sigan considerándose como tales en todo sentido. Es decir en cuanto al cumplimiento de las obligaciones y funciones inherentes al cargo, como a la responsabilidad personal por el incumplimiento o extralimitación en las mismas.” Adicionalmente, en la sentencia la Corte analiza ¿cuáles son las funciones y responsabilidades de los representantes legales y revisores fiscales que continúan en cabeza de ellos hasta tanto no se inscriba un nuevo nombramiento?, enunciando los artículos 23, 24 y 42 de la Ley 222 de 1995, indicando que, sin que sean las únicas, las mismas ponen de presente el alcance de las responsabilidades que siguen en cabeza de los representantes legales y revisores fiscales mientras no se desvinculen del cargo mediante la inscripción de un nuevo nombramiento.
De conformidad con el texto del artículo 164 del código de comercio y el alcance del mismo determinado por la Corte Constitucional, es claro que las personas que aparecen en el registro serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento; con la duda – y dificultad-, que advierte la Corte frente a la oponibilidad o no de la desvinculación frente a los socios que tengan conocimiento de la causa que puso fin al ejercicio del administrador como a la sociedad, como ocurre en el presente caso.
Finalmente, la Corte reconoce que bajo el entendido de que la responsabilidad que endilgan a los representantes legales y revisores fiscales salientes de sus cargos, mientras se registra un nuevo nombramiento, no puede carecer de límites TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 209 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá temporales y materiales, estableció los mismo en la sentencia, en los siguientes términos: “11.
Por todo lo anterior la Corte concluye que las normas demandadas no pueden ser consideradas constitucionales, sino bajo el entendido de que la responsabilidad que endilgan a los representantes legales y revisores fiscales salientes de sus cargos, mientras se registra un nuevo nombramiento, no puede carecer de límites temporales y materiales.
Dichos límites temporales y materiales implican que: (i) Se reconozca que existe un derecho a que se cancele la inscripción del nombramiento del representante legal o del revisor fiscal en todas las oportunidades en que por cualquier circunstancia cesan en el ejercicio de sus funciones. Este derecho acarrea la obligación correlativa de los órganos sociales competentes en cada caso, de proveer el reemplazo y registrar el nuevo nombramiento.
(ii) Para el nombramiento del reemplazo y el registro del nuevo nombramiento se deben observar, en primer lugar, las previsiones contenidas en los estatutos sociales. (iii) Si los estatutos sociales no prevén expresamente un término dentro del cual debe proveerse el reemplazo del representante legal o del revisor fiscal saliente, los órganos sociales encargados de hacer el nombramiento deberán producirlo dentro del plazo de treinta días, contados a partir del momento de la renuncia, remoción, incapacidad, muerte, finalización del término estipulado, o cualquier otra circunstancia que ponga fin al ejercicio del cargo.
Durante este lapso la persona que lo viene desempeñando continuará ejerciéndolo con la plenitud de las responsabilidades y derechos inherentes a él. A esta conclusión arriba la Corte, aplicando por analogía las normas que regulan la terminación del contrato de trabajo a término indefinido, contenidas en el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5° del Decreto Ley 2351 de 1956.[26] (iv) Pasado el término anterior sin que el órgano social competente haya procedido a nombrar y registrar el nombramiento de un nuevo representante legal o revisor fiscal, termina la responsabilidad legal del que cesa en el ejercicio de esas funciones, incluida la responsabilidad penal.
No obstante, para efectos de la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 210 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá cesación de la responsabilidad a que se acaba de hacer referencia, el representante legal o el revisor fiscal saliente debe dar aviso a la Cámara de Comercio respectiva, a fin de que esa información se incorpore en el certificado de existencia y representación legal correspondiente a la sociedad.
(v) Si vencido el término de treinta días y mediando la comunicación del interesado a la Cámara de Comercio sobre la causa de su retiro no se produce y registra el nuevo nombramiento de quien reemplazará al representante legal o al revisor fiscal saliente, este seguirá figurando en el registro mercantil en calidad de tal, pero únicamente para efectos procesales, judiciales o administrativos, sin perjuicio de las acciones que pueda interponer en contra de la sociedad por los perjuicios que esta situación pueda irrogarle.
(vi) No obstante todo lo anterior, la falta de publicidad de la causa que da origen a la terminación de la representación legal o de la revisoría fiscal, hace inoponible el acto o hecho frente a terceros, ante quienes el representante legal o revisor fiscal que figure registrado como tal continuará respondiendo para todos los efectos legales.” Con ocasión de estos límites, la Corte determinó que se mantiene la inscripción de la persona que venía ejerciendo la representación legal como una forma de garantía a los intereses de terceros y por razones de seguridad jurídica, pero la misma adquiere un carácter meramente formal pasados los treinta días indicados y mediando comunicación del interesado sobre el hecho de su desvinculación; en los siguientes términos: “Los anteriores condicionamientos hacen que la permanencia en el registro mercantil de la inscripción del nombre de quien venía ejerciendo la representación legal o la revisoría fiscal de la sociedad se mantenga una vez producida la causa de su desvinculación, como una forma de garantía a los intereses de terceros y por razones de seguridad jurídica.
Empero, pasado el término de treinta días, y mediando comunicación del interesado sobre el hecho de su desvinculación, dicha inscripción adquiere un carácter meramente formal”. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 211 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Teniendo en cuenta las consideraciones y señalamientos de la sentencia indicada como de las previsiones indicas, el Tribunal considera que la interpretación plausible y armónica consistente con lo indicado y el presente caso, es que, en los términos indicados por la Corte como porque la decisión de designar un nuevo representante fue adoptada por la propia Sociedad y porque en principio corresponde a la sociedad la inscripción de la nueva designación, es que en los casos de designación de un nuevo administrador por el máximo órgano social de una sociedad – lo que excluye los eventos en los que la designación corresponda a la junta directiva- con las formalidades legales y estatutarias, los efectos de la desvinculación sí son oponibles frente la Sociedad y frente a los accionistas y “por lo tanto ante ellos no existe la responsabilidad inherente a la función de representante legal” respecto a que el administrador no está obligado a adelantar las actuaciones y sus funciones como administrador, salvo para los casos que el administrador saliente tenga que necesariamente actuar como representante legal para los efectos procesales, judiciales o administrativos, en cuyo caso, estas actuaciones ante terceros sí daría lugar a la responsabilidad de los administradores salientes, solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los accionistas o a terceros en los términos del régimen de responsabilidad de los administradores.
Lo anterior, en la medida que la oponibilidad ante los accionistas y la sociedad, corresponde, se reitera, a que ya no le es exigible al representante legal saliente que adelante sus funciones, salvo, se reitera, ante los casos estrictamente necesarios para los efectos procesales, judiciales o administrativos. Esta oponibilidad indicada opera, siempre y cuando, (1) dentro de los treinta días siguientes a la designación del nuevo representante legal no se haya inscrito la misma ante el registro mercantil;
(2) que la no inscripción de la designación del nuevo representante legal no sea imputable al representante legal, bien sea porque, a modo de ejemplo, falte su firma, o sea él quien tenga el acta que se debe TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 212 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá inscribir, o haya sido designado como secretario de la reunión y pueda adelantar la inscripción, y (3) que el representante legal saliente de aviso a la Cámara de Comercio respectiva sobre la causa de su retiro.
Por lo tanto si vencido el término de treinta días y no mediando la comunicación del interesado a la Cámara de Comercio sobre la causa de su retiro y/o que la no inscripción de la designación del nuevo representante legal sea imputable al representante legal saliente, serán inoponibles frente a la sociedad y los accionistas los efectos del retiro del representante legal saliente, y por lo tanto, este representante legal saliente será responsable plenamente ante los accionistas y la Sociedad de conformidad con las reglas del régimen de responsabilidad de los administrador, debiendo cumplir todos sus deberes.
Lo anterior, en la medida que si bien, la responsabilidad que se endilga a los representantes legales salientes de su cargo, mientras se registra un nuevo nombramiento, no puede carecer de límites temporales y materiales, también es cierto, que esto no puede ser óbice para que los administradores, escudados en dicha inoponibilidad, puedan, sin limite temporal ni material, adelantar cualquier tipo de actuación e indiscriminadamente obligar y representar a la sociedad.
Adicionalmente, debe advertir que, los análisis adelantados por la H. Corte Constitucionales tanto en la sentencia mencionada como en otras providencias sobre la misma temática, se ha presentado principalmente por los cuestionamientos desde el administrador por encontrarse forzado a permanecer en el registro mercantil a pesar de su renuncia. En esa medida, en los casos que designe un nuevo administrador, bien sea por remoción o por efecto de dicha nueva designación, y el administrador saliente haya sido informado de dicha situación, no puede valerse de la ausencia de dicha ausencia de inscripción de la nueva designación para desconocer absolutamente la decisión del órgano social, lo que además daría lugar a desconocer la prohibición de la inamovilidad de los administradores, y sin dejar de anotar que el administrador saliente que se TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 213 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá encuentre en estas condiciones, puede dar aviso a la Cámara de Comercio respectiva sobre la causa de su retiro.
Sobre este aviso, el Tribunal considera que en ejercicio de los deberes de buena fe y lealtad que le son exigibles a los administradores así como por los efectos del registro mercantil, los administradores que han cesado en sus funciones por decisión del órgano social competente y que se les haya informado la misma, transcurridos los treinta días indicados sin la inscripción de la nueva designación, deben – ya no potestativo- dar aviso a la Cámara de Comercio respectiva sobre la causa de su retiro, para que de esta manera, simultáneamente, su inscripción en el registro adquiera un carácter meramente formal, se garantice los derechos de terceros y se respeten las facultades y decisiones de los órganos sociales.
Por lo anterior, de conformidad con lo expuesto, para el caso concreto, el convocado fue representante legal de la Sociedad, para todos los efectos legales, hasta el 22 de febrero de 2019, fecha en que se inscribió ante la Cámara de Comercio de Barranquilla la designación de los liquidadores de la Sociedad (nuevos administradores), y hasta esa fecha, estuvo sujeto al régimen de responsabilidad de los administradores, sin inoponibilidad alguna ante la Sociedad ni ante los accionistas de esta.
Si bien, el no aviso de la causa de su retiro por el convocado a la Cámara de Comercio de Barranquilla, podría dar lugar a un eventual desconocimiento de sus deberes fiduciarios, en los términos indicados, dado que esta falta de aviso no fue ni enunciada ni controvertida de manera alguna, el Tribunal, de conformidad con los límites y garantías de principio de congruencia señalado en esta providencia – tanto en sus elementos objetivo y subjetivo- no puede adelantar análisis ni pronunciamiento alguno sobre el mismo.
Por otro lado, frente al cuestionamiento que el convocado hubiese reasumido el manejo de la cuenta bancaria de titularidad de la Sociedad, de conformidad con el TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 214 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá acervo probatorio del presente proceso, dicha situación ocurrió antes del 20 de septiembre de 2018, es decir, antes que se hubiese designado a los liquidadores de la Sociedad, como nuevos administradores de esta.
Así, frente a la reunión del 23 de julio de 2018 (acta No. 02-18) que generó bastantes reproches y cuestionamientos por ambas partes, más allá que la misma no se encuentra suscrita por el presidente de la misma, e independiente de los cuestionamientos que se han manifestado rodearon la falta de firma de la misma, lo cierto es, que en esa reunión no se designó un nuevo representante legal, como se evidencia en el punto No. 5 denominado nombramiento de liquidador, en se indicó que “Este punto se suspende hasta tanto se de la respuesta del punto anterior”.
Adicionalmente, en lo referente a la entrega inmediata de la cuenta bancaria, y al margen de la prueba del acta No. 02-18 para efectos de las decisiones adoptadas por la asamblea general de los accionistas, en el punto 3 de dicha acta se indica que “El señor Murra propone que se realice de inmediato las siguientes acciones, dado que no confía en el actual representante legal principal”, dentro de las que se encuentra la de la “Entrega inmediata del manejo de la cuenta bancaria” y otras acciones inmediatas, y una vez enunciadas las mismas, se indicó en dicha acta que “Ante la propuesta del señor Orlando Murra, en representación del accionista Inversiones Aesa S.A.S., el señor Luis Felipe Lacouture manifiesta que dará una respuesta en los próximos días”.
Asimismo si bien se encuentra un acta de entrega del mismo 23 de julio de 2018, de los tokens, la chequera y de una carta dirigida a Davivienda, acta de entrega suscrita por el convocada así como que esta carta fue radicada ante Davivienda, todos estos actos, tuvieron lugar antes del 20 de septiembre de 2018. Ahora bien, más allá de lo anterior, las actuaciones cuestionadas, reasumir el manejo de la cuenta, fueron igualmente adelantadas antes de la designación de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 215 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá los nuevos administradores (antes del 20 de septiembre de 2018) Así, en comunicación calendada el 16 de agosto de 2018, y remitida por el señor Murra como representante legal, se indica que “el día de ayer 15 de agosto en horas de la tarde no logramos tener acceso al portal de Davivienda con el usuario administrador.
El día de hoy al ingresar al portal con el usuario (. ) encontramos que se realizó na transferencia por $8.085.000, la cual yo no autorice, ni fue procesada con el Token (. ) (Administrador)”73, correo electrónico (aportado de forma impresa) del convocado al señor Murra y otros, del 16 de agosto de 2018, señalando entre otros, que “…con base en mis facultades legales y sociales, le informo que a partir del 15 de agosto, he reasumido el manejo de dichas cuentas”; una comunicación calendada el 22 de agosto de 2018, remitida por el señor Toro como representante legal de Inversiones Aesa S.A. S. a la sazón, cuestionando el cambio unilateral e inconsulto de haber procedido a cambiar las condiciones de manejo de la cuenta bancaria de la Sociedad, así como un correo electrónico (aportado de forma impresa) con los soportes de pago remitidos por el convocado el 8 de septiembre de 2018.
Ahora, si bien se pudo corroborar, principalmente con las declaraciones de ambas partes, que las mismas acordaron - no una decisión de la asamblea de la Sociedad- que el manejo de la cuenta lo asumiera el señor Murra y ya no lo tuviera el convocado, lo cierto es que para la fecha en que el convocado reasume el manejo de las cuentas y revoca la instrucción de las firmas (15 de agosto de 2018), era administrador de la Sociedad y ni siquiera la asamblea general de accionistas había decidido que el convocado cesará en sus funciones, situación está última que ocurrió hasta el 20 de septiembre de 2018.
Por lo tanto si tuvo lugar o no un incumplimiento del acuerdo entre las partes sobre el manejo de las cuentas, se reitera, sin que se trata de una decisión de un órgano social, eventualmente podría dar lugar a un incumplimiento de un acuerdo de accionistas o desconocimiento de 73 Los (. ) se indicaron deliberadamente en esta transcripción del Tribunal para omitir información de los elementos financieros.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 216 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá deberes entre estos, pero no a un cuestionamiento al convocado como administrador bajo un régimen y juicio de responsabilidad de los administradores ni a que de dicho acuerdo entre los accionistas se pueda desprender que el convocado hubiese sido removido como administrador de la Sociedad.
Valga adicionar que, con el énfasis que este Tribunal ha hecho sobre la personalidad jurídica y el marco del juicio de responsabilidad, que no sería consistente que se alegará que alguien no es administrador pero al mismo tiempo se le pretenda atribuir la responsabilidad como administrador, bajo una acción individual, por lo que esta situación (una controversia contra una persona que no es administrador) no puede adelantarse bajo un juicio de responsabilidad, sin perjuicio de los casos excepciones para los administradores previstos en el parágrafo del artículo 27 de la Ley 222 de 1995.
Por otro lado, relación con el cuestionamiento de los pagos adelantados por el convocado una vez tenía nuevamente el control de las cuentas bancarias, el convocado igualmente era representante legal de la Sociedad. En su declaración, el convocado señaló lo siguiente (dada la extensión se incluyen unos apartes no consecutivos): “DR. ARRIETA: Muchísimas gracias.
Pregunta No. 1. Diga cómo es cierto, y yo afirmo que sí es cierto, que usted fungió como representante legal principal de la sociedad Asociados LyM S.A.S desde su creación y hacia el día 20 de septiembre de 2018? SR. LACOUTURE: Hasta el día de hoy, bueno es cierto que fui el representante legal de la sociedad Asociados LyM S.A.S. desde su creación, pero no es cierto que yo fui representante legal hasta el 20 de septiembre de 2018, el 20 de septiembre de 2018 se llevó a cabo una asamblea en la cual el socio de Inversiones Aesa en cabeza del doctor Jorge Perna que ahorita entrará tuvimos TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 217 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá una asamblea con Andrés Araujo que también estarán posteriormente y quien es el otro liquidador de la empresa, donde acordamos liquidar y disolver la sociedad.
Se hizo una propuesta de liquidación incluso en esa ocasión y se nombró al doctor Perna como encargado de llevar a cabo, de inscribir en la Cámara de Comercio de Barranquilla dicha disolución, esa inscripción a pesar de haberle insistido innumerables veces el doctor Araujo tendrá más exactitud en esas veces que se hicieron, porque yo simplemente me aparte de la discusión y todo se llevaba a cabo por medio de estas dos personas el doctor Andrés Araujo y el doctor Jorge Perna.
El doctor Jorge Perna solo hasta febrero si no me equivoco el 23 de febrero, solo hasta febrero del año 2019 inscribió dicha acta en la Cámara de Comercio de Barranquilla, por lo tanto no es cierto que yo fui representante legal hasta esa fecha. …. DR. ARRIETA: Pregunta No. 15. Diga cómo es cierto, yo afirmo que es cierto, que usted utilizó las cuentas de asociados LyM S.A.S en fecha posterior a ser removido como representante legal? SR. LACOUTURE:..Entonces se estaba pagando al patrimonio autónomo … 2015, estaba pagando a Colombiana de Comercio, pero no estaba pagando el arriendo, yo seguía siendo representante legal y no estaba pagando impuestos, llamo yo al doctor Araujo, doctor Andrés qué hacemos este señor se le quiere pasar por encima a mi papa precisamente para hacerlo negociar, pero qué más hay, qué más hay es que no está pagando arriendo no está pagando impuestos, no está pagando nomina usted tiene total potestad para revocar esas cuentas.
Me fui para el banco revoque la autorización como representante legal llevando una Cámara de Comercio que me acreditaba como tal y le revoque las cuentas al TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 218 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá señor Murra se fue para el banco Davivienda dijo que le habían robado las cuentas a mí me llaman de Davivienda con quién hablo con Luis Felipe Lacouture como es este caso de que hay una denuncia de que usted retiró, le quitó unas cuentas a quien tenía la autorización eso es cierto, que yo le revoque las cuentas a un señor que tenía la autorización. Pero yo soy el representante legal, yo tengo la potestad de hacerlo, no paso más nada, entonces lo que hice en mi facultades legales como facultades legal de la sociedad …, entonces es cierto que yo retome las cuentas de asociados LyM, pero yo retomé las cuentas, para pagar el arrendamiento, para pagar unos impuestos que teníamos que pagar y para pagar un solo, siendo representante legal teniendo derecho a un pago un único pago que me hice al 31 de julio.…” Por su parte, la señora Estupiñan, quien fue la contadora de la Sociedad, indicó en su testimonio (apartes no consecutivos): “DR. GRILLO: En cabeza de él qué obligaciones de tipo pecuniario, dinerario, estaba en cabeza de él o todas las obligaciones se cancelan desde Bogotá? SRA. ESTUPIÑÁN: No, nosotros no cancelábamos nada, el único que tenía manejo de la cuenta era él, entonces, él era quién como representante legal hacia los pagos a los proveedores, hacia todo tipo de pagos, los servicios, los arriendos, todo lo hace a él, lo que teníamos nosotros aquí en Bogotá era un usuario de consulta, con el que ingresa vamos por la mañana a revisar los movimientos en la cuenta, pero la persona que tenía el manejo de esa cuenta, hasta creo que agosto del 2018 cuando lograron hacer una primera asamblea de accionistas, fue el señor Luis Felipe.
En ese momento acordaron en esa asamblea que él iba a entregar el manejo de esa cuenta, hicieron cambios de firmas en Banco Davivienda, que era donde TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 219 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá asociados L&M tenían cuenta, pero una semana después él se acercó al banco, canceló la firma del señor Orlando Murra y volvió a asumir el manejo de la cuenta, hizo transferencias de las que nunca tuvimos soportes, no tuvimos retroalimentación de para qué habían sido, inclusive esas transferencias se dieron después de que él ya no era más representante legal.
DR. IZQUIERDO: …entonces, yo le quiero preguntar, recuerda cuáles fueron las transacciones que hizo el señor Lacouture, después de suscrita el acta por el cual se aceptaba su renuncia pero que todavía no se había escrito en la cámara? SRA. ESTUPIÑÁN: Los valores no, pero sí recuerdo que fueron tal vez cinco o seis retiros del banco ¿cuál fue su uso? No sé, porque eso hizo parte de las preguntas que se le formularon a él en muchos correos electrónicos, pero los valores no los sé. DR. IZQUIERDO: Señora Ángela María, sabía usted que esas transacciones fueron para el pago impuestos de la compañía? SRA. ESTUPIÑÁN: No fueron para el pago de impuestos de la compañía, porque los impuestos, lo único que quedó pendiente fue el ICA y ese pago en septiembre.
DR. IZQUIERDO: ¿Sabía usted que fueron para el pago de proveedores de la compañía? SRA. ESTUPIÑÁN: No lo sabía, porque el señor Lacouture, no nos contestó los correos electrónicos en los que le pedimos que nos informarán para que había utilizado esos recursos. … TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 220 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá DR. IZQUIERDO: Una cosa muy breve sobre ese mismo punto.
Señora Ángela, sabe usted por qué el señor Luis Felipe Lacouture como representante legal volvió a retomar el control de la cuenta? SRA. ESTUPIÑÁN: No señor, no conozco las razones. DR. IZQUIERDO: Sabía que ello se debe a la necesidad de pagar los arrendamientos que no estaba pagando a Asociados L&M y por lo cual se estaba perjudicando el codeudor? SRA. ESTUPIÑÁN: No, no señor, no conozco las razones. … DR. IZQUIERDO: Yo le voy a pedir al doctor Cristian que nos vayamos al folio 329, un correo del señor Lacouture a la señora Estupiñán o al señor Samuel Toro, tal vez.
Ahí el señor Lacouture dice: “De acuerdo a la solicitud realizada por usted el 27 de noviembre”, aclaro que el señor Samuel Toro era el representante legal de AESA, parte convocante en este Tribunal, él envío soportes de las siguientes transacciones: 2.444.000 pesos de pago del impuesto de Industria y Comercio, 182.000 pesos de pago del Movistar del representante legal y 2 millones de cuota del acuerdo de pago celebrado con Unifianzas.
Usted antes en este contrainterrogatorio nos dijo que durante esta época el señor Lacouture había hecho pagos, pero que no había hecho pagos de impuestos. Después de encontrar este correo donde se afirma que se entrega el soporte, usted se ratifica en que el señor Lacouture no hizo pago de impuestos? SRA. ESTUPIÑÁN: Es que yo no tenía ese soporte.
Esa fue la información que le pedimos al señor Lacouture en 25 correos electrónicos.” TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 221 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá El Tribunal considera importante advertir, en especial por las distintas afirmaciones sobre la calidad o no de administrador del convocado, que la calificación de la calidad o no de administrador de una persona, es una labor estrictamente jurídica de conformidad con el marco desarrollado.
Por otra parte, como se indicó, igualmente se cuestionó el manejo de las cuentas y unos movimientos por el convocado, posteriores el 20 de septiembre de 2018. En relación con la administración de la cuenta, y en los términos indicados el convocado seguía ostentando la calidad de representante legal de conformidad con lo indicado para efectos de que cesen las obligaciones y responsabilidades de los representantes legales.
En es medida, valga señalar que no es procedente determinar que el convocado como administrador se extralimitó. Ahora, si bien con el anexo 7 del Informe se aportaron unos extractos de la cuenta corriente de la Sociedad de los meses de octubre a diciembre, que evidencian movimientos de ingresos y salidas en estos tres meses, con dicha información, que por demás no permite conocer remitentes o destinatarios, no se pudo verificar el incumplimiento de los deberes de los administradores a cargo del convocado.
Por su parte el convocado aporto unos mensajes de datos (de forma impresa) y unos soportes de dichos pagos, insistiendo a lo largo del proceso, que se trató de pagos a proveedores, y si bien, la Sociedad declaró su disolución desde el 20 de septiembre de 2018, lo que implica, entre otros, que se debía proceder de inmediato a su liquidación, no iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y que su capacidad jurídica se conservará únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación, es claro que no se pudo probar que el convocado hubiese hecho un pago que hubiese implicado un desconocimiento de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 222 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá sus deberes o alguna prelación o norma relacionada con la disolución, sin perjuicio que este último aspecto no se puso de presente.
Finalmente, en relación con la información – o no información- por el convocado sobre los pagos efectuados desde a cuenta, sin perjuicio que el convocado, como se indicó, señaló que se trató solamente de pago a proveedores, y bien acompañó con su contestación información como el formulario del pago del impuesto de industria y comercio, son igualmente aplicables las mismas consideraciones efectuadas por este Tribunal al analizar la Conducta No. 1, que por economía procesal no se vuelve a señalar, que dan a lugar a que ante la eventual ausencia de información sobre estos pagos, tampoco se predica un incumplimiento de los deberes del convocado como administrador, reiterándose que esta conclusión no no implica que no existan obligaciones de los administradores de informar y dar explicaciones, sino que existen unos mecanismos previstos por las disposiciones legales para efectos de surtir dichas obligaciones, aunado a las consideraciones efectuadas sobre el derecho de inspección de los accionistas.
Por lo anterior, de conformidad con lo indicado, no son procedentes la pretensión No. 2 ni la pretensión No. 3 respecto de la Conducta No. 5 y correlativamente, prosperará parcialmente la excepción No. 4.4. en relación con esta Conducta No. 5. 3.9. Análisis de la Conducta No. 6 Tal como se señaló, el convocante cuestionó adicionalmente el actuar del convocado como administrador de la Sociedad, mediante la Conducta No. 6 señalando que a la fecha de presentación de la demanda no se habían aprobado balances y estados financieros de la Sociedad ya que “el señor Luís Felipe Lacouture no cumplió con el deber de elaborarlos y presentarlos al órgano competente y mucho menos presentó informe de gestión alguno”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 223 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En relación con este ataque, el convocado señaló en la contestación (respuesta al hecho No. 11 de la demanda), que no era cierto que no se hubiese presentado informes de gestión, indicando que “sí presentó informes periódicos, verbales y escritos al accionista AESA, al señor Orlando Murra Benedetti y a los funcionarios por esa Sociedad designados, durante el periodo en que el señor Lacouture ejerció como representante legal de la compañía. Uno de esos informes, fue el informe final remitido mediante correo electrónico del 25 de abril de 2018” Asimismo, el convocado en su declaración manifestó: “DR. VILLARROEL: Durante sus funciones como representante legal ¿usted presentó los informes de gestión a la asamblea? SR. LACOUTURE: Es que no hacíamos asamblea como tal, era un negocio entre dos amigos, Orlando Murra y Luis Felipe Lacouture, nosotros nos íbamos y nos sentábamos y mirábamos los números, los mirábamos, como la parte administrativa se manejaba toda desde de Bogotá, tan es así que la facturación era por un programa de Importadora Nacional de Llantas no era propio, o sea, el software de facturación o el software contable era un CD de Importadora Nacional de Llantas, entonces, absolutamente todo se manejaba con un software que tenían los señores aquí en Bogotá, o tenían, no sé. DR. VILLARROEL: ¿Entonces no habían reuniones ordinarias de aprobación de estados financieros, informes de gestión? SR. LACOUTURE: No. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 224 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá DR. GRILLO: Durante la vigencia de la Sociedad que hemos venido mencionando ¿cuántos balances se llevaron a cabo, cuántos balance realizó usted con su contador durante los ejercicios contables? SR. LACOUTURE: Se hizo un balance inicial y posterior, la señora Ángela presenta un balance en el 2017.
Como tengo que precisar, la contabilidad la llevaba en su totalidad la parte administrativa aquí en Bogotá, por lo tanto era la parte administrativa o el equipo administrativo de Imlla y Aesa quienes tenían toda la información y aún la tienen. Yo quiero hacer mención a esto, personalmente le pedí a la contadora de Aesa Imlla y LyM, que fue la misma todo el tiempo, en varias ocasiones que nos mandara los libros contables, que nos mandara toda la actividad contable de la compañía. Hoy un año y 8 meses, 7 meses después, no la he recibido.
El doctor Andrés Araujo, liquidador de la Sociedad, representante legal liquidador de la Sociedad se lo ha pedido por intermedio del doctor Jorge Perna, que es quien representa la otra parte, ni una, es que absolutamente nada, no hay un libro contable, no hay actividad contable en las manos de ninguno de los dos representantes legales liquidadores, a menos que el doctor Jorge Perna la tenga, que no podría decirlo, pero se le ha pedido en innumerables ocasiones y no ha llegado a nuestras manos, no conocemos a veracidad los libros contables que la señora Ángela Estupiñan llevaba”.
Adicionalmente, y consistente con lo anterior, no se acreditó en el presente proceso, que el convocado hubiese sometido a la asamblea general de accionistas. Igualmente, se encuentra acreditado y reconocido en el presente proceso, la no elaboración y presentación de los estados financieros de la Sociedad, tanto en la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 225 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda y la contestación como en las demás pruebas decretadas y practicadas en el presente proceso.
El artículo 45 de la Ley 222 de 1995, estableció expresamente la obligación de los administradores de rendición de cuentas, en los siguientes términos: “Articulo 45. Rendición de cuentas. Los administradores deberán rendir cuentas comprobadas de su gestión al final de cada ejercicio, dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se retiren de su cargo y cuando se las exija el órgano que sea competente para ello.
Para tal efecto presentarán los estados financieros que fueren pertinentes, junto con un informe de gestión. La aprobación de las cuentas no exonerará de responsabilidad a los administradores, representantes legales, contadores públicos, empleados, asesores o revisores fiscales”. De conformidad con esta disposición, es totalmente clara (i) la obligación del administrador de rendir cuentas, (ii) que dicha obligación debe cumplirse por los administradores en tres oportunidades (a) al final de cada ejercicio, (b) dentro del mes siguiente a la fecha de cesación de su cargo y (c) cuando lo exija el órgano competente, esto es, para el caso en análisis la asamblea general de accionistas.
Respecto de la rendición de cuentas en la oportunidad del final de cada ejercicio, el artículo 46 de la Ley 222 de 1995 prevé: “Articulo 46. Rendición de cuentas al fin de ejercicio. Terminado cada ejercicio contable, en la oportunidad prevista en la ley o en los estatutos, los administradores deberán presentar a la asamblea o junta de socios para su aprobación o improbación, los siguientes documentos: TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 226 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 1.
Un informe de gestión. 2. Los estados financieros de propósito general, junto con sus notas, cortados a fin del respectivo ejercicio. 3. Un proyecto de distribución de las utilidades repartibles. Así mismo presentarán los dictámenes sobre los estados financieros y los demás informes emitidos por el revisor fiscal o por contador público independiente.” Adviértase como el artículo 46 transcrito, de forma expresa y precisa, señala que los administradores, deben presentar los documentos indicados a la asamblea general de accionistas.
Respecto del informe de gestión, el artículo 47 de la Ley 222 de 1995 establece: “Articulo 47. informe de gestión. El informe de gestión deberá contener una exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación económica, administrativa y jurídica de la sociedad. El informe deberá incluir igualmente indicaciones sobre: 1.
Los acontecimientos importantes acaecidos después del ejercicio. 2. La evolución previsible de la sociedad. 3. Las operaciones celebradas con los socios y con los administradores. 4. El estado de cumplimiento de las normas sobre propiedad intelectual y derechos de autor por parte de la sociedad. El informe deberá ser aprobado por la mayoría de votos de quienes deban presentarlo.
A él se adjuntarán las explicaciones o salvedades de quienes no lo compartieren”. Por otro lado, en lo concerniente a la presentación de los estados financieros, el artículo 446 del Código de Comercio, establece que la “junta directiva y el representante legal presentarán a la asamblea, para su aprobación o aprobación, TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 227 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el balance de cada ejercicio”, acompañado de los documentos indicados en dicho artículo, obligación que para el caso en análisis, recaía exclusivamente en cabeza del convocado en calidad de representante legal de la Sociedad, ante la ausencia de la junta directiva.
Adicionalmente, en varias disposiciones de los estatutos de la Sociedad, se establecían estas obligaciones del representante legal de la misma, y así entre otros, en el artículo vigésimo tercero de dichos estatutos se establece que “Cada año con fecha treinta y uno (31) de Diciembre el representante legal debe presentar los estados financieros de propósito general o especial, los inventarios, balances y el estado de resultados de la sociedad”.
Igualmente, debe tenerse en cuenta, que la convocatoria a las reuniones ordinarias de la asamblea general de accionistas, por disposición legal y estatutaria, igualmente correspondía al convocado como representante legal, durante el término que fungió en dicha calidad. En relación con esta obligación, el artículo 20 de la Ley 1258 de 2008, establece que salvo estipulación estatutaria en contrario, la asamblea será convocada por el representante legal de la sociedad, y en los estatutos sociales (artículo décimo tercero) de la Sociedad, en lugar de disposición en contrario, se reafirma que la convocatoria corresponde al gerente de la Sociedad, quien es el representante legal de la misma, tal como se anotó. Un vez expuesto este marco legal de rendición de cuentas impuesto a los administradores, y con los hechos claramente acreditados y evidenciados en el presente proceso respecto de dicha rendición, que se reiteran, referentes a la no elaboración y presentación por el convocado, en calidad de administrador de la Sociedad y ante la asamblea general de accionistas de la Sociedad de los estados financieros de la Sociedad y del informe de gestión, indefectiblemente conllevan a reconocer la transgresión por parte del convocado, a las disposiciones legales que le imponen esa obligación de rendición de cuentas, previamente transcritas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 228 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En relación con los señalamientos del convocado de su no cumplimiento de estas obligaciones legales por la no entrega de la información por la contadora de la Sociedad a pesar de la solicitud por este, entre otros, con los mensajes de datos de 5 de septiembre de 2018 y 13 de septiembre de 2018 (que obran en el expediente, en la denominada prueba documental 6.1.2.4 de la contestación), así como la efectiva no entrega de dicha información por la contadora, dichas alegaciones, no son admisibles y tienen la virtualidad para desconocer las obligaciones impuestas legalmente al convocado o para justificar su no cumplimiento.
Lo anterior, porque de acuerdo con el régimen de rendición de cuentas señalado, la ley expresamente y de forma univoca estableció las obligaciones en cabeza del convocado como administrador, no siendo posible que traslade su cumplimiento ni los efectos del incumplimiento a otra persona; y es tal el carácter claro y unívoco de esta asignación al convocado como administrador, que el artículo 42 de la Ley 222 de 1995 establece que los administradores y el revisor fiscal, responderán por los perjuicios que causen a la sociedad, a los socios o a terceros por la no preparación o difusión de los estados financieros, por lo que en sana lógica, la ley le asigna la responsabilidad a los titulares de la obligación. Téngase en cuenta sobre esta obligación del administrador, que el mismo convocado en correo electrónico (aportado de forma impresa), de 13 de octubre de 2019, remitido por el convocado, él mismo señala “Te recuerdo que llevar la contabilidad de manera legal y oportuna, además de ser una obligación de los representantes legales, es también una obligación y responsabilidad de contador de la sociedad”, reconociendo, sin perjuicio del cuestionamiento sobre la procedencia o no de afirmación respecto de la obligación del contador, la obligación de él como administrador.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 229 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá El Tribunal no desconoce que en la práctica los administradores requieren de la colaboración de otras personas para la elaboración y preparación de los estados financieros, pero el incumplimiento no conlleva a justificar el incumplimiento de los administradores, y frente a lo cual, el administrador cuenta con distintas herramientas para contratar o designar otros profesionales, sin perjuicio de adelantar las acciones ante las autoridades competentes por el incumplimiento correspondiente.
En este sentido, valga reiterar que, de acuerdo con los estatutos de la Sociedad, el convocado gozaba de amplias facultades, lo que incluye expresamente la de nombre y remover a todos los empleados y dependientes de la Sociedad, y que, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 1258 de 2008, a falta de estipulación, el representante legal podrá celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Asimismo, para el caso en análisis, del cumplimiento del deber legal de diligencia del buen hombre de negocios, el convocado como administrador no solo gozaba con la facultad indicada, sino que mandatoriamente, ante la inejecución, incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las personas vinculadas con la Sociedad, debía tomar las medidas correspondiente, lo que incluye pero sin limitarse a las alternativas de contratar una persona que si cumpliera las mismas.
Por lo anterior, independiente de si la señora Estupiñán efectivamente cumplió o no sus obligaciones como contadora de la Sociedad, en los términos indicados esta situación no desvirtúa el incumplimiento del convocado frente a su rendición de cuentas ni justifica el mismo, sin dejar de advertir, que la renuncia de la señora Estupiñan tuvo lugar el 14 de septiembre de 2018, de conformidad con el correo electrónico aportado por el propio convocado y que las solicitudes a la contadora, solo se evidenciaron en el año 2018, sin dejar de advertir que el convocado ejercicio como representante legal de la Sociedad desde su constitución, esto es, desde el año 2014.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 230 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Igualmente, el convocado manifiesta que sí presentó el informe de gestión en distintas reuniones informales, y que adicionalmente remitió a los liquidadores un informe de gestión, documento que obra en el expediente.
En relación con esta defensa del convocado respecto del informe de gestión, en los documentos que obran en el expediente del proceso, el Tribunal pudo advertir que en las distintas comunicaciones no se encuentran todos los elementos e información que debe contener un informe de gestión de conformidad con las disposiciones legales, pero más allá del cumplimiento del contenido y de los elementos del informe, lo cierto es, que los mismos no se presentaron a la asamblea general de accionistas de la Sociedad, que es uno de los requisitos para cumplir la satisfacción de la obligación de la presentación del informe de gestión, órgano social que podía – y debía- convocar el mismo convocado como representante legal.
Asimismo, debe señalarse que una vez cesó de sus funciones, el convocado tampoco cumplió con su deber de rendición de cuentas en los términos indicados, sin dejar de advertir que, el convocado, asistió a la reunión de la asamblea general de accionistas del 20 de septiembre de 2018, mediante la cual se designaron los liquidadores de la Sociedad y en la que se indica del convocado tanto como accionista como en condición de representante legal, y en la que, ni en esa reunión de la asamblea ni en alguna otra-, se presentó el informe de gestión. Sobre este aspecto, la Superintendencia de Sociedades “La cuestión relativa a la debida presentación del informe de gestión por parte de la junta directiva y el representante legal al máximo órgano social en las sociedades por acciones, se encuentra estrechamente relacionada con el debido cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades de los administradores y con las funciones de la asamblea de accionistas en el marco de un gobierno corporativo armónico y TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 231 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá equilibrado, que le permita a la compañía sortear con claridad y transparencia las circunstancias del momento”74.
El Tribunal no puede dejar de advertir la relevancia del informe de gestión y de los estados financieros, en especial, porque el administrador, a quien legalmente se le exigen esos documentos, se encuentra administrando los bienes y negocios de un tercero (la Sociedad), por lo que no es plausible aligerar los requisitos para el cumplimiento de la obligación de elaboración y presentación de estos documentos, como por ejemplo aceptar que no se presenten a la asamblea general de accionistas o el no cumplimiento de las formalidades legales, que por demás no sería permitido bajo el marco legal actual; y sin dejar de advertir, que el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, le exigía al convocado como administrador, el deber de velar por el estricto – se enfatiza- cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.
Adicionalmente, en el presente caso, no puede dejar de advertir por el Tribunal, los graves problemas de información y conocimiento de la situación de la Sociedad, que se evidenciaron con la exhibición de documentos decretadas así como los testimonios de los liquidadores de la Sociedad, entre otros, por el hecho que la Sociedad no llevaba sus libros y papeles de comercio en debida forma, situación que claramente tiene relación con las obligaciones de rendición de cuentas de los administradores.
Finalmente, el Tribunal debe señalar, que debe aplicar igualmente el mismo rasero usado para determinar que las denominadas políticas y procedimientos no eran exigibles al administrador, entre otros, por la ausencia de una formalidad de adopción por la Sociedad, sin que se hubiese podido brindar a ciertas situaciones informales la calificación que establece una norma jurídica, por la no satisfacción 74 Oficio 220-126269 del 20 de noviembre de 2019 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 232 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de las formalidades legales, por lo que ante, la ausencia acreditada en este proceso de la presentación de la rendición de cuentas ante la asamblea general de accionistas y demás consideraciones señaladas, se deviene indefectiblemente, que el convocado en su calidad de administrador de la Sociedad, incumplió el deber especifico previsto en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, de “2.
Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias” e igualmente, desconoció las disposiciones legales de rendición de cuentas señaladas en este aparte y las obligaciones estatuarias sobre este mismo tópico de rendición de cuentas del administrador. Adicionalmente, en relación con el incumplimiento de esta obligación de rendición de cuentas, para el Tribunal tiene lugar un desconocimiento del deber de lealtad asignado al convocado como administrador de la Sociedad, dado que de dicho deber se desprende no solo las obligaciones de veracidad y ausencia de inexactitudes en la información sino de igualmente brindar la información e informes de conformidad con las disposiciones legales y estatutarias.
En relación con esta Conducta No. 6, no se evidenció una extralimitación por parte del convocado, dado que la misma no corresponde a un acto y/o negocio jurídico por fuera del objeto social de la Sociedad o de las funciones del convocado como administrador Por lo anterior, en lo concerniente a la Conducta No. 6, el Tribunal acogerá la pretensión No. 2 y parcialmente la pretensión No. 3 de la demanda, y declarará el incumplimiento del convocado como administrador del deber legal previsto en el numeral 2 de la Ley 222 de 1995 y el desconocimiento por el convocado como administrador de las disposiciones legales y estatutarias.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 233 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 4. Análisis de las pretensiones No. 4 y 5; análisis de los perjuicios y daños; y análisis de las excepciones No. 4.5. y 4.6. Acogidas parcialmente las pretensiones No. 2 y 3 de la demanda concernientes a la declaratoria del incumplimiento de los deberes de convocado como administrador de la Sociedad así como la violación de la ley y de los estatutos, en los términos indicados, corresponde al Tribunal analizar las pretensiones condenatorias No. 4 y 5 de la demanda, encaminadas a atribuirle responsabilidad al convocado por los perjuicios causados.
Previo al análisis de estas pretensiones No. 4 y 5 de la demanda y la excepción No. 4.6 de la contestación, considera necesario detenerse en la revisión de la excepción No. 4.5., que como se señala en formulación “enerva cualquier pretensión económica de parte de este socio en contra de la Parte Convocada, entre otras cosas porque supone que no hubo daño ni perjuicio indemnizable”. 4.1.
Análisis de la excepción No. 4.5. Tal como se reseñó en la parte inicial de esta providencia, el convocado formuló la excepción denominada “4.5. INEXISTENCIA DE LA SUPUESTA DEUDA DE L y M ASOCIADOS S.A.S. CON EL ACCIONISTA INVERSIONES AESA S.A.S. LA SUMA DE $194.156.992 CORRESPONDE A UN APORTE DE CAPITAL DEL ACCIONISTA, QUE NO TENÍA PRELACIÓN SOBRE OTROS CRÉDITOS”, bajo el sustento que la convocante pretende revestir con el aporte de capital bajo el ropaje de una deuda cualquiera de la Sociedad, en últimas que los COP194.156.992 perseguidos con la demanda del presente proceso correspondían es a aportes del convocante como accionista de la Sociedad y no a un crédito otorgado por el convocante a la Sociedad como se señaló en la demanda.
De la calidad de aporte – y no de crédito- de la suma de COP194.156.992, el convocado agrega en su excepción, en ejercicio de sus TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 234 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá funciones como administrador y en procura de tutelar el interés social, siempre dio prelación a los proveedores y demás acreedores.
Tal como se anunció previamente, la suma de COP194.156.992 fue entregada por el convocante a la Sociedad a título de mutuo y no como aporte de capital, por lo que indefectiblemente esta excepción No. 6.5 deberá denegarse. Si bien, sin discusión alguna el contrato de suscripción de acciones y el contrato de mutuo se tratan de negocios jurídicos diferentes, ambos típicos pero con elementos bastantes diferenciables, la discusión en el presente caso, la discusión en el presente caso, se torna es sobre el título mediante el cual el convocante entregó la suma de COP194..156.992 a la Sociedad (en dinero o en especie), lo que se refiere y delimita en la calificación del contrato celebrado entre la Sociedad y el convocante respecto de dicha suma, por lo que el Tribunal analizará la naturaleza de este negocio jurídico, en aras a establecer si se trataba de un contrato de mutuo o un contrato de suscripción. La autonomía de la voluntad es la base sobre la que se sustenta la creación, modificación y extinción de las relaciones entre las personas como sujetos de derecho, y en esa medida, esa autonomía en cuanto libertad, comprende el reconocimiento y respeto legal a toda persona de sus poderes y facultades, que se materializan entre otros, en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 235 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad, libertades y derechos que no son absolutos ni ilimitados bajo el ordenamiento jurídico colombiano, que lo limitan o atenúan bajo ciertas reglas.
Asimismo, la libertad de autorregulación faculta a los contratantes para determinar, con sujeción a los límites mencionados, las reglas o cláusulas que van a regir el vínculo jurídico por ellos mismos creado, en la forma que mejor convenga para la satisfacción de los intereses que los motivaron a celebrar el pacto, y en esa construcción su actuar debe estar regido por la buena fe que irradia el régimen de las relaciones privadas.75 De otra parte, de conformidad con el artículo 1501 del Código Civil, en cada contrato se distinguen las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales, y precisa la norma que “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.
Desde esa perspectiva, el contenido del contrato está conformado por sus elementos esenciales (essentialia negotil) que son aquellos absolutamente necesarios para su validez y eficacia; los naturales (naturalia negotiz) referidos a otros que sin ostentar la connotación de esenciales se derivan de disposiciones jurídicas y se integran al negocio, aunque las partes no los incluyan expresamente si no disponen nada en contrario, y los accidentales (accidentalia negotii), que aluden a los acuerdos que los intervinientes pueden adicionar para configurar la convención conforme a sus intereses particulares.76 75 CSJ, SC. 9 de junio de 2021.
Rad. 2017-00213 76 Ibíd. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 236 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En relación con el contrato de suscripción, a continuación se expondrán de manera breve unas consideraciones generales. Como lo indica el profesor Narváez, la emisión de acciones no es un acto jurídico aislado sino un conjunto escalonado de actos jurídicos tendientes a lanzar al mercado (primario o secundario) determinada cantidad de acciones representativas del capital autorizado, mediante una oferta formal a los accionistas, o a éstos y terceros.77 Asimismo, téngase presente que para la formación y eficacia del contrato de suscripción, se deben obedecer las disposiciones legales, estatutarias y del propio reglamento de suscripción “Por lo demás, es un contrato cuyas fuentes se encuentran en la ley, en los estatutos y en el reglamento de suscripción que dicte el órgano competente, todas las cuales deben ser observadas para asegurar la eficacia del aumento de capital”.78 Por lo tanto, para que la Sociedad pueda verter acciones al mercado con el fin de aumentar su capital suscrito, después del acto constitutivo, es menester, de conformidad con la Ley y los estatutos, cumplir previamente estos requisitos y elementos: 1.
La existencia de acciones en reserva o tesorería 2. Aprobación del reglamento de suscripción de acciones por el órgano social competente y contenido completo y adecuado del reglamento de suscripción de acciones –inclusión de los elementos mínimos- 3. El aviso de oferta 4. Aceptación de la oferta79 77 Narváez García, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano. Tipos de Sociedad.
Segunda Edición. Editorial: Legis. Pág. 296. 78 Martínez, Néstor Humberto. Cátedra de derecho contractual societario. Ed: Legis. Segunda edición. Pág. 517 79 Si bien para efectos de la celebración y perfeccionamiento del contrato de suscripción en ciertos casos se requiere de otros requisitos, tales como designar a un agente colocador para la respectiva TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 237 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 1.
La existencia de acciones en reserva Como es ampliamente conocido, el aumento del capital autorizado de una sociedad corresponde a una reforma estatutaria, por lo que dicha decisión es competencia privativa para el caso de las sociedades del tipo de las S.A.S., de la asamblea general de accionistas, como máximo órgano social. Asimismo, al tratarse de una reforma estatutaria, la misma debe inscribirse ante el registro mercantil.
Por otro lado, si se desea capitalizar una sociedad -aumentar el capital suscrito-, debe revisarse si existe o no capital autorizado para cubrir la emisión, y en caso de no existir, se procede previamente a la reforma del capital autorizado con el fin de aumentar el “techo” del capital, y poder emitir nuevas acciones. Si existe capital autorizado -en los términos anteriores-, pueden emitirse nuevas acciones para cubrir la totalidad del capital autorizado, o sólo una parte del mismo, quedando aún, acciones en reserva.
En este caso, lo que se aumenta es el capital suscrito, que es cuando efectivamente ingresan aportes a la sociedad, y lo que se conoce comúnmente como capitalización. Una vez finalizada la operación que nos ocupa, el aumento del capital debe inscribirse en el registro mercantil de la cámara de comercio correspondiente.80 2. Aprobación del reglamento de suscripción o colocación por el órgano social competente colocación de acciones, autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia para el caso de ofertas públicas, Autorización del órgano estatal de supervisión cuando sea necesaria (C. de Co. 390 y Ley 222 artículos 84 y 85), no se consideraran estos requisitos que no son aplicables para el presente caso, teniendo en cuenta además la prohibición de inscripción en el Registro Nacional de Valores y Emisores y negociarse en bolsa para las sociedades tipo S.A.S. prevista en el artículo 4 de la Ley 1258. 80 Oficio 220-038503 Superintendencia de Sociedades 31 de Mayo de 2012 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 238 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “El aumento del capital suscrito de las sociedades anónimas y comanditarias por acciones puede efectuarse en cualquier momento en que así lo disponga el órgano competente”.81 y “Por regla general, las colocaciones de acciones que haga una sociedad anónima están sometidas a la elaboración de un reglamento de emisión y colocación de acciones aprobado por la junta directiva de la sociedad o por el órgano competente, de acuerdo con los estatutos”.82 Para el caso de las sociedades tipo S.A.S., dada su flexibilidad y libertad de configuración, es posible que cualquier órgano de la sociedad apruebe el reglamento, incluso que el mismo sea solo aprobado por el representante legal, para lo cual, se requiere – nuevamente como elemento necesario- de disposición expresa en los estatutos, en tal sentido, o incluso que se omita ese requisito.
Frente a este punto, la Superintendencia de Sociedades ha indicado que “Es pertinente recordar que la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, según la cual en “la sociedad por acciones simplificada no es obligatorio la elaboración de un reglamento de colocación de acciones y bien se puede entonces pactar en sus estatutos un procedimiento diferente para la colocación de las acciones respectivas” (Oficio 220-167207 del 1 de diciembre de 2011).
En todo caso, la misma entidad ha señalado que, de no pactarse nada sobre este particular en los estatutos de una SAS, deberá prepararse el reglamento de emisión y colocación de acciones conforme a las reglas que al respecto señala la ley para la sociedad anónima (ibíd.)”.83 Valga indicar, que no obstante ciertas imprecisiones de los estatutos de la Sociedad, en los mismos se hace mención al reglamento en los casos de colocación de acciones, por lo que el mismo se tornó obligatorio, debiendo 81 Reyes Villamizar, Francisco.
Derecho Societario. Tomo I. Segunda edición. Ed: Temis. Pág. 331. 82 Ibíd. 83 Reyes, Villamizar Francisco. Sociedad por acciones simplificada. Ed: Legis. Tercera Edición. Pág. 212. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 239 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contener por lo tanto, al menos lo determinado por el artículo 386 del Código de Comercio.
Establece el artículo 386 del estatuto mercantil lo siguiente: “Contenido del reglamento de suscripción de acciones. El reglamento de suscripción de acciones contendrá: 1) La cantidad de acciones que se ofrezca, que no podrá ser inferior a las emitidas; 2) La proporción y forma en que podrán suscribirse; 3) El plazo de la oferta, que no será menor de quince días ni excederá de tres meses; 4) El precio a que sean ofrecidas, que no será inferior al nominal, y 5) Los plazos para el pago de las acciones” 3.
El aviso de oferta Frente a la oferta, el profesor Narváez señala: “En la colocación de acciones hay un período precontractual que lógicamente procede a la suscripción y dentro del cual se enmarcan la oferta y la aceptación. La oferta llamada también policitación, es la propuesta unilateral que una persona dirige a otra, y cuando el destinatario la acepta se perfecciona el contrato, sin necesidad de confirmar la propuesta ni la aceptación. Por eso la ley exige que la oferta contenga los elementos esenciales del negocio jurídico que se espera celebrar con el destinatario de la misma.
El artículo 845 del código de comercio define la oferta y exige la concurrencia de estos requisitos: TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 240 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 1. Que contenga los elementos esenciales del negocio jurídico de que se trate; 2.
Que sea comunicada al destinatario, lo cual se presume cuando al efecto se utiliza cualquier medio adecuado para dársela a conocer”.84 Asimismo, valga anotar que adicional a la imperiosa necesidad de la oferta para la formación del negocio jurídico, en los estatutos de la Sociedad igualmente se establece este requisito. Frente a estos requisitos de la oferta, de manera muy clara, indica el profesor Narváez “Esta oferta ostenta peculiaridades muy propias que le imprimen algunas disposiciones especiales, a saber: a) Sus elementos esenciales están integrados con el reglamento aprobado por el órgano social competente y, si es el del caso, la autorización oficial para colocar las acciones.
Sólo así se considera que la oferta es completa; b) Ha de formularse por escrito, ya se dirija a personas determinadas o ya a personas indeterminadas. La expresión personas indeterminadas denota en público en general o algunas personas del público no accionistas de la sociedad;85 c) Es privada si se trata de una sociedad cerrada y sus destinatarios son sus actuales accionistas; o éstas y personas determinadas.
Para esta 84 Narváez García, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano. Tipos de Sociedad. Segunda Edición. Editorial: Legis. Pág. 305. 85 Esta definición y alcance del concepto de personas indeterminadas se alinea con lo indicado previamente sobre las personas no determinadas y la oferta pública del Reglamento de las Capitalizaciones 3,4 y
5. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 241 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá eventualidad dispone el segundo inciso del artículo 388 del Código de Comercio que se hará por los medios de comunicación previstos en los estatutos para la convocatoria de la asamblea ordinaria; d) Es pública cuando la sociedad emisora tiene sus acciones inscritas en el mercado público de valores, y también cuando sin negociarse en bolsa, los destinatarios son personas indeterminadas, es decir, se dirige a todo el mundo.86 En este caso ha de hacerse mediante avisos y otros medios y como anexo al reglamento de colocación se publica el último estado financiero (balance general) de la sociedad, cortado en el mes anterior a la fecha de la solicitud de autorización y dictaminado por el revisor fiscal ( C. de Co., art. 393).
La finalidad de este anexo es facilitar a los presuntos suscriptores información sobre la situación económica y financiera de la sociedad emisora…”.87 Por su parte, la oferta de las acciones, se entiende como “el ofrecimiento formal denominado aviso de oferta. Este puede efectuarse directamente a terceros cuando se ha prescindido del derecho de suscripción preferente; o en forma sucesiva o subsidiaria, cuando por no mediar la prescindencia de tal derecho, los terceros sólo pueden suscribir después de transcurrido el término señalado para que los accionistas lo ejerzan.
El derecho de suscripción surge cuando el accionista ha recibido la oferta. A partir de ese momento se concreta en cada destinatario y puede ser negociado total o parcialmente (art. 389). Para ello la 86 Ibíd. 87 Narváez García, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano. Tipos de Sociedad. Segunda Edición. Editorial: Legis. Págs. 304 a 306.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 242 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá oferta ha de ser completa, pues el accionista tiene que saber cuál es el límite o extensión en que puede ejercer su derecho, o enajenarlo”.88 4. Aceptación de la oferta “La aceptación concurrente, incondicional y oportuna, sobre la oferta que ha recibido una persona, da lugar a la formación del consentimiento que sirve de fuente a la existencia de todo contrato, siempre que la invitación negocial contemple todos los elementos esenciales del negocio jurídico propuesto”.89 Como se ha insistido, la aceptación presupone para su existencia la oferta como acto previo, en los términos de la ley, los estatutos y el reglamento de suscripción debidamente aprobado por el órgano competente.
Por otro lado, el contrato de mutuo (indistintamente el contrato de mutuo y/o el contrato de préstamo y/o contrato de crédito y/o mutuo y/o préstamo y/o crédito), es definido en el artículo 2221 del Código Civil, como un contrato en que una parte entrega a la otra una cierta cantidad de cosas fungibles, quedando obligada la parte que la recibe a restituir otras tantas del mismo género y calidad.
Si bien, por lo general el bien objeto del contrato es dinero, como expresamente lo señala la norma, puede ser cualquier cosa fungible, lo que incluye pero sin limitarse a las llantas. En el ordenamiento jurídico colombiano, el contrato de mutuo tiene una regulación jurídica paralela, tanto en el régimen civil como en el comercial. La prevalencia de la aplicación de uno u otro régimen dependerá del hecho de que el crédito haya sido celebrado en desarrollo un acto de comercio, o porque en la relación jurídica- económica participe o no una persona que tenga la calidad de comerciante, e. 88 Narváez García, José Ignacio.
Derecho Mercantil Colombiano. Tipos de Sociedad. Segunda Edición. Editorial: Legis. Pág. 304. 89 Martínez, Néstor Humberto. Cátedra de derecho contractual societario. Ed: Legis. Segunda edición. Pág. 535. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 243 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá independiente de vínculo entre la convocante y la Sociedad respecto del negocio de la suma de COP194.156.992, el régimen aplicable, bien sea el contrato de suscripción o el contrato de mutuo, es el comercial.
No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el Código de Comercio no reguló íntegramente el contrato de mutuo, por lo que, ante esta ausencia de desarrollo normativo, es necesario acudir a lo dispuesto en el título preliminar del Código de Comercio (artículos 1 a 9), en donde se establece las fuentes del derecho comercial, entiéndase para el caso concreto, las fuente a aplicar a los contratos de mutuo, las cuales son, en su orden, las siguientes: 1.
La Ley imperativa comercial (artículo 1 del C. de Co.). 2. La Ley comercial dispositiva por vía principal (artículo 1 del C. de Co.). 3. Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados (artículo 4 del C. de Co.) 4. Normas comerciales supletivas. 5. Costumbres comerciales. 6. La legislación civil, siempre que no se trate de remisión directa de la ley mercantil (artículo 2 del C. de Co.). 7.
Las fuentes auxiliares, a saber, los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional y los principios general del derecho comercial. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 244 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Una vez hecho mención a las fuentes y el análisis de su aplicabilidad ante el contrato de mutuo, es dable concluir, que: i. Las estipulaciones del contrato de mutuo entre las partes correspondientes, se preferirán en su aplicación, en virtud del artículo 4 del Código de Comercio, siempre y cuando no contraríen normas imperativas y el orden público.
Acá es importante mencionar, que bajo el principio de la autonomía de la voluntad que irradia nuestro ordenamiento jurídico, el contrato, como especie del negocio jurídico, constituye una de las fuentes de las obligaciones, el cual, celebrado con plenitud de los requisitos de capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos, constituye ley para las partes (art. 1602 del Código Civil); teniendo de tal manera, las normas que regulan los respectivos contratos, el carácter de supletorias de la voluntad de los contratantes. ii.
En relación con la formación, efectos interpretación, extinción, anulación o rescisión de las obligaciones de los contratos de mutuo, se aplicarán las disposiciones del Código Civil, en virtud de la remisión expresa a dicho régimen del artículo 822 del Código de Comercio “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa ”.
Debe señalarse, que la remisión expresa al régimen civil incorporada en el artículo 822 del Código de Comercio, excluye la posibilidad que las normas civiles sobre extinción de actos, contratos y obligaciones se encuentren como la sexta fuente del derecho mercantil en los términos de la clasificación indicada, sino que, reputándose como verdaderas normas comerciales oscilan entre la primera y tercera fuente, dependiendo del carácter imperativo o supletivo de las mismas.
Este punto es importante, teniendo en cuenta que para la calificación de vínculo entre la convocante y la Sociedad acá discutido, el Tribunal debe considerar los artículos 1618 y siguientes del Código Civil. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 245 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá iii.
Ante la ausencia de reglamentación de algún aspecto o vacíos de los contratos de mutuo se aplicarán las disposiciones del código civil que regulan el contrato de mutuo. El desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, conlleva a que, el contrato, como especie del negocio jurídico, constituye una de las fuentes de las obligaciones, el cual, celebrado con plenitud de los requisitos de capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos, constituye ley para las partes (art. 1602 del C.C.); teniendo de tal manera, las normas que regulan los respectivos contratos, el carácter de supletorias de la voluntad de los contratantes.
En relación con los elementos esenciales del contrato de mutuo mercantil, 90 precisar para efectos de este análisis que el objeto del mismo corresponde a bienes fungibles que el acreedor (indistintamente el acreedor o mutuante) se obliga a dar al mutuario (indistintamente el mutuario o el deudor). Este es uno de los elementos esenciales del contrato de crédito; 91 tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “Supone, como elementos esenciales, los concernientes a todo acto o negocio jurídico: la existencia de una voluntad o consentimiento, y la de un objeto jurídico sobre el cual recae la voluntad, éste último, traducido en el debate concreto, es una prestación de dar, la cual, en abstracto, puede ser dinero 90 Traer a colación que el Consejo de Estado ha señalado “La Sala precisa que de los artículos 2221 a 2235 del Código Civil se infiere que el contrato de mutuo civil es de carácter real, unilateral, gratuito, principal y nominado.
El Código de comercio, de su parte, en los artículos 1163 a 1169 destaca el carácter oneroso del contrato, de ahí que, en las demás características, se siguen las reglas del Código Civil.” Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 20 de junio de 2013. Radicación número: 25000-23-27-000-2004-01542- 01(16780) 91 De conformidad con el artículo 1501 del Código Civil, se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales; siendo de la esencia un contrato, aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 246 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá u otra cosa fungible, que el mutuante se obliga a transferir al mutuario.
Puede ser mutuo simple, es decir, sin interés; o con interés a favor del mutuante, debiendo el mutuario retribuir o compensar al prestamista con una prestación económica adicional al capital o a la cosa fungible mutuada. En cualquiera de las hipótesis el mutuante transfiere el dominio de la cosa, la entrega y responde por los vicios o defectos ocultos.
El mutuario, por su parte, debe restituir las cosas prestadas, pagar la compensación o intereses convenidos, entre otras obligaciones.”92 El contrato de mutuo se perfecciona desde el momento en que el mutuante transfiere el dominio de la cosa mutuada en favor del mutuario, de conformidad con el artículo 2222 del Código Civil.93 En esa medida, el mutuo es un contrato real porque se perfecciona por la tradición de la cosa.
Acá es importante precisar, que en los casos que se promete el otorgamiento de un mutuo, estamos es ante un contrato de promesa de contrato de mutuo, y que, ante las eventuales interpretaciones bajo la aplicación del régimen mercantil, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales, igualmente el muto es real.94 Adicional, necesario resaltar, que este elemento del mutuo es la tradición, que implica, tanto la entrega material como la transferencia del dominio sobre el bien 92 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Magistrada Ponente: Margarita Cabello Blanco. SC16496-2016. Radicación n°. 76001 31 03 002 1996 13623 01. 16 de noviembre de 2016 93 Articulo 2222. <Perfeccionamiento del contrato mutuo>. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio.” 94 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 22 de marzo de 2000 “(…) en el derecho colombiano el solo consentimiento ―aún cuando invariablemente se requiere en todas y cada una de las convenciones― es insuficiente para la gestación negocial del mutuo, comoquiera que en la esfera patria la tradición ―que en desarrollo del artículo 740 del C.C. supone la entrega de la cosa―, resulta indispensable, a manera de arquetípico plus, en los ordenamientos civil y comercial ―art. 822―(dado rei; contrahendi vel obligandi causa), cimentados en una arraigada concepción romana, con independencia de la llamada ―por algunos―”crisis de los contratos reales” y de sus modernas proclamas orientadas a erradicar el prenombrado “dogma de la realidad”, esto es, la consideración de que la tradición, per se, es un presupuesto iuris de índole insoslayable, cuya omisión, a manera de valladar, impide el surgimiento de efectos en derecho y, por contera, de un vínculo obligacional definido (contrato real, strictu sensu)”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 247 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que se está entregando, dado que solo la entrega material sin la transferencia del dominio, no daría lugar a la configuración de un contrato de mutuo.95 La tradición puede hacerse a través de distintos medios, dado que lo importante es que el acreedor signifique al deudor, real o simbólicamente, que lo hace dueño,96 tales como: (i) mediante abono en cuenta bancaria;
(ii) encargándose el mutuante de poner la cosa a disposición de mutuario en el lugar convenido por ambos, (iii) mediante la transferencia a un tercero por cuenta del deudor, o (iv) en las formas señaladas en los numerales 1 a 4 del artículo 754 del Código Civil. 97 Si bien existen otras disposiciones que regulan el contrato de mutuo, referente entre otros al plazo y la remuneración, no es necesario acudir a las mismas para efectos de la calificación que acá se discute.
Valga señalar que a lo largo del proceso se manifestó por ambas partes la naturaleza de este vínculo, por la convocante como préstamo – contrato de mutuo- y por la convocada como aportes a la Sociedad – contrato de suscripción-. 95 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 22 de marzo de 2000. “En el derecho colombiano, de lege data, la entrega con efectos de tradición de la cosa dada en mutuo (C.C., art. 740), es un requisito sine qua non de este negocio jurídico (presupuesto de carácter genético), ora en la codificación civil, ora en la mercantil,(…) motivo por el cual si aquella no media ―en cualquiera de sus formas reconocidas sine lege―, mal podrá tenerse por latente, en concreto, la precitada relación negocial, con todo lo que entraña, (…)”. 96 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 22 de junio de 2000. 97 Sobre la tradición del contrato de mutuo, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “(…) Bajo este entendimiento, cabe concluir que en Colombia, a la par que en un elevado número de naciones, el perfeccionamiento del contrato de mutuo no reclama una específica y prefijada forma de tradición, particularmente aquella que se da por la entrega “de mano a mano” ―también apellidada “ordinaria”―, pues no distinguiendo al respecto la ley (C.C.,art. 2222), ella puede ser material o también figurada, como lo avala la doctrina comparada (Federico Puig Peña, Guillermo Borda, Luis Muñoz, entre varios) y como inequívocamente lo regula, en el plano legislativo, el artículo 754 del Código Civil, precepto que disciplina la traditio de cosas corporales muebles, siendo admisible, entonces, cualquiera de los medios ex lege que permiten consolidarla, concretamente el conocido a través de las expresiones constitutum possesorium ―o constituto possesorio (num 5ºib) ―, según lo confirma igualmente la dogmática jusprivativa (Giorgio Giampiccolo, Francisco José Osuna Gómez, Arturo Alessandri, Ramón Mesa Barros, etc.).” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 22 de junio de 2000 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 248 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Así a modo de ejemplo y no exhaustivo, la parte convocada puso de presente un correo electrónico de 29 de octubre de 2014, en el que se señala, entre otros, que los aportes a la fecha son $400.000.000 de conformidad con la tabla insertada en la contestación, y la parte convocante en su declaración señaló: “Entonces L y M recibe una base de clientes que ya venían de mucho tiempo atrás adquiriendo producto a Imlla y en ese entonces las ventas promedio mes de esa zona estaban alrededor de $180 millones, entonces L y M de entrada recibe este grupo de clientes que venían comprando el producto, también recibe unas condiciones comerciales especiales que le permitían seguir desarrollando esa zona en igualdad de condiciones comerciales y de competitividad para no alterar ese tema.
Recibe también L y M como parte del acuerdo un inventario que podía estar, un inventario a disposición que era de Imlla, sin embargo a disposición de L y M dentro de unas bodegas donde operaba L y M que podía tener alrededor de un valor de $400 a $500 millones más o menos, lo cual evitaba que L y M tuviera que invertir ese capital de trabajo porque lo tenía a disposición y lo estaba asumiendo en su momento Imlla, recibe obviamente apoyo en términos de capacitación en temas de llantas tanto el señor Luis Felipe como el equipo de trabajo.
En el desarrollo le otorga, o sea recibe un crédito por parte de Imlla como su principal proveedor que estuvo del orden o en promedio de los $200 millones durante el desarrollo de esta operación, estamos hablando que mal contados entre inventario y cupo de crédito tenía unos $600 millones a disposición.” En la misma línea en el testimonio de la contadora de la Sociedad se indicó: “SRA. ESTUPIÑÁN: Los aportes de los accionistas fueron 400 millones de pesos, de eso la instrucción que yo recibí fue dejar en el capital social 12 millones de pesos, 6 millones de inversiones AESA, 6 millones del señor Lacouture, y el resto TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 249 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de los aportes llevarlos como cuentas por pagar a socios, eso eran 388 millones de pesos, 194 y 194.
DR. VILLARROEL: Retomar, entonces, las preguntas que estaba haciendo inicialmente, yo le estaba preguntando a la señora Estupiñán, en relación con el patrimonio de Asociados L&M. SRA. ESTUPIÑÁN: El patrimonio que se constituyó, los aportes que dieron los socios fueron 400 millones de pesos, de eso la instrucción que me dieron los socios fue llevar al capital social 12 millones de pesos, 6 del señor Luis Felipe Lacouture y 6 millones de inversiones AESA, el resto del aporte se llevó como cuenta por pagar a socios, 194 millones de pesos al Señor Lacouture y 194 millones de Inversiones AESA.
DR. VILLARROEL: Cómo se pagaron esos 12 millones? SRA. ESTUPIÑÁN: Fueron aportes en efectivo, qué parte fue en efectivo y qué parte fue mercancía? No tengo los valores, no los recuerdo porque ya hace muchos años, pero fue en efectivo y fueron aportes en mercancía. DR. VILLARROEL: Pero para efectos de claridad, hay 12 millones en aportes? SRA. ESTUPIÑÁN: En aportes, sí señor.
DR. VILLARROEL: Y la diferencia..(interpelado) SRA. ESTUPIÑÁN: 388 millones en cuentas por pagar a socios. DR. VILLARROEL: Es decir, 388 millones corresponden a un crédito de los accionistas a Asociados L&M S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 250 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá SRA. ESTUPIÑÁN: Sí señor, así se llevó. DR. VILLARROEL: Entonces, los 12 millones… los 12 millones de acuerdo con lo indicado serían solo los aportes a capital, como se pagaron? SRA. ESTUPIÑÁN: No recuerdo la verdad, yo creería que fueron en efectivo, porque una parte de los aportes fueron en efectivo y otra parte de mercancía. DR. VILLARROEL: Y de los 388 millones que corresponde, de acuerdo con lo indicado a un crédito de los accionistas, cómo se otorgó ese crédito? SRA. ESTUPIÑÁN: También, una parte de eso fue en efectivo y una parte de eso fue en mercancía, no recuerdo exactamente qué porcentaje, qué porcentaje, pero fueron asi, mercancía y efectivo DR. VILLARROEL: Cuando hace referencia señora Estupiñán, a mercancía, que es? SRA. ESTUPIÑÁN: Llantas que se le aportaron al Asociado L&M para empezar la operación. DR. VILLARROEL: Pero quien le entregaba las llantas? SRA. ESTUPIÑÁN: Inversiones AESA o el señor Luis Felipe Lacouture, la verdad es que no recuerdo, pero entre los dos socios aportaron mercancía, llantas y efectivo.
DR. VILLARROEL: Y entonces, para entender, los accionistas entregaban las llantas, o mejor es decir, cómo era un crédito, que es una cuenta por cobrar desde TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 251 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el lado de los accionistas y una cuenta por pagar desde Asociados L&M, cuáles eran las condiciones para pagar esas cuentas? SRA. ESTUPIÑÁN: No, las desconozco, no se.
DR. VILLARROEL: Y cuando se tenían que devolver esos 388 millones? SRA. ESTUPIÑÁN: Eso se iba a devolver de la operación, cuando la operación empezará a dar utilidad se iban a devolver esos dineros. DR. VILLARROEL: Había algún acuerdo por escrito de esas condiciones, de cuando devolverlo o el precio o algo? SRA. ESTUPIÑÁN: Yo no lo conozco, no sé si había uno, pero yo no lo conocí. DR. VILLARROEL: El señor Lacouture, había hecho aportes, ah bueno porque diciendo que no tiene certeza de los valores.
SRA. ESTUPIÑÁN: No, no recuerdo, sé que fue una parte importante en mercancía y una parte en efectivo, pero qué porcentaje o qué tanto fue en efectivo y qué tanto fue mercancía, no lo recuerdo. DR. VILLARROEL: Y por qué decidieron que los 400 millones no eran como tal aporte a la sociedad? SRA.ESTUPIÑAN: No, eso tampoco lo sé, a mí me dieron la instrucción 12 millones de ésos 400 son aportes sociales, el resto se van a la contabilidad como una cuenta por pagarle a los socios.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 252 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá DR. VILLARROEL: Y los 400 millones si se pagaron, los 12 millones independiente que si fuese aporte en especie o en efectivo, se pagó en su totalidad por ambos accionistas? SRA. ESTUPIÑÁN: Sí señor.
DR. VILLARROEL: Y los 388 millones que señalaba se otorgaron como crédito, igualmente se entregaron en su totalidad? SRA. ESTUPIÑÁN: Sí, sí, todo se entregó en su totalidad. DR. VILLARROEL: Señora Ángela María, usted acaba de mencionar que para las llantas el soporte eran las facturas de venta o para la mercancía nos puede precisar ese punto.
SRA. ESTUPIÑÁN: IMLLA emitió facturas de venta a Asociados L&M por las llantas que AESA aportó, cómo fue el movimiento contable? IMLLA le facturó Asociados L&M las llantas y fue Inversiones AESA quién canceló esas llantas, por eso quedó registrado, por eso fue un aporte social, una cuenta por pagar a socios, un préstamo de los socios, les repito, no recuerdo qué porción fue exactamente en mercancía y que porción en efectivo.
DR. VILLARROEL: Pero en relación con la mercancía es, le entregaban las llantas? SRA. ESTUPIÑÁN: Sí señor, a Asociados L&M. DR. VILLARROEL: Y había una factura de venta a Asociados L&M? TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 253 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá SRA. ESTUPIÑÁN: Sí señor, pero esa cuenta fue cancelada por Inversiones AESA una porción, y no recuerdo si por el señor Lacouture, otra parte, es que de ese porcentaje no estoy segura cuál fue la relación en efectivos y en mercancía, pero fue así. DR. VILLARROEL: Es decir, a ver si le estoy entendiendo bien y hago algunas recapitulación, IMLLA le factura va a Asociado L&M y a su vez los accionistas le pagaban a IMLLA esa mercancía, por lo tanto quedaban eran los accionistas pagando por un tercero. SRA. ESTUPIÑÁN: Sí señor.” En adición, incluso, las partes se contradicen sobre su calificación del vínculo acá analizado, en las distintas pruebas documentales del proceso, y se controvierte incluso el uso de unos estados financieros para determinar esta situación, el Tribunal debe advertir que, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, Para efecto de la calificación del vínculo entre el convocante y la Sociedad, el juez no puede depender de la denominación que las partes le hayan dado al contrato, para realizar su calificación jurídica98 y las afirmaciones de las partes tampoco tienen la virtualidad de darle una calificación, dado que el proceso de adecuación al ordenamiento de lo convenido por las partes es una labor estrictamente jurídica.
Para el análisis concreto, debe señalarse que el capital autorizado y suscrito de la Sociedad en el acto de constitución correspondió a la suma de COP$12.000.000, y no existe reforma estatutaria de dicha disposición del capital autorizado de la Sociedad, sin dejar de advertir, que ambas partes suscribieron dicho acto de constitución, por lo que la fecha no contaba con acciones en reserva para efectos de una emisión. 98 CSJ SC, 19 de diciembre de 2001.
Rad. 11001310300520000147401. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 254 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Adicionalmente, señalar que, si bien se advirtió un error aritmético en el artículo quinto del acto de constitución de la Sociedad, dado que se indica que cada una de las partes, como accionistas de la Sociedad, suscribieron y pagaron 6.000 acciones por un valor de COP$15.000.000, pero valga indicar en la misma tabla se señala que los totales son COP$12.000.000.
Esa referencia al valor de COP $15.000.000 de las acciones al momento de la constitución de la Sociedad, se infiere que es un error, dado que (i) en la primera página del acto de constitución de la Sociedad se indica que el capital suscrito es la suma de COP$12.000.000, (ii) en el mismo artículo quinto de capital del acto de constitución de la Sociedad se reitera que el capital suscrito y pagado de la Sociedad es la suma de COP$12.000.000 y que el valor nominal de cada acción es la suma de COP$1.000, (iii) en la propia tabla del artículo quinto de capital del acto de constitución de la Sociedad se indica que los totales son COP$12.000.000 y no de COP$30.000.000, esta última, suma que hubiera resultado en el evento que la indicación de las sumas de COP $15.000.000 fueran correctas, (iv) que la suma de COP$12.000.000 coincide con la información de capital de la Sociedad de los estados financieros aportados con la demanda99 Adicionalmente, ninguna de las partes alegó ni señaló la reforma estatutaria para efectos de la modificación del capital, sumado a que la Sociedad como se evidenció no llevaba sus libros, pero más allá de lo anterior, no obra prueba ni indicio alguno, que la asamblea general de accionistas de la Sociedad hubiese aprobado la emisión de acciones, ni de la elaboración del reglamento de colocación de acciones por la Sociedad ni de un aviso de oferta por esta. 99 Folios 15 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 255 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Igualmente, aunado a la falta del libro de accionistas de la Sociedad, no existe al menos prueba de la entrega de títulos representativos de acciones de la Sociedad al convocante ni anotaciones en el libro de registro de accionistas de esta.
Igualmente, en el dictamen pericial que se practicó en este proceso en relación con la situación patrimonial el perito indicó “La compañía se constituyó con un capital de doce millones de pesos ($12.000.000). Este capital suscrito y pagado en su totalidad no se aumentó durante toda la vida de la sociedad y es el mismo que tiene la compañía Asociados L&M S.A.S. en Liquidación, en la actualidad”; y respecto del estado de situación financiera manifestó “Este análisis comparativo, al incorporar las cifras de los activos y pasivos al final de cada período, corrobora el deterioro progresivo de la situación financiera de la compañía. Se observa que la compañía fue apalancada financieramente por prestamos de los accionistas en cuantía de $ 388 millones (he separado el endeudamiento con accionistas de los otros pasivos), los cuales fueron insuficientes.
Conforme al auxiliar de la cuenta 23551000 (cuentas por pagar a socios o accionistas), existen constancias de prestamos de cada uno de los accionistas por valor de $ 194.000.000, realizados en efectivo en el caso de Luis Felipe Lacouture y en compensación de cuentas por pagar con Inversiones Aesa S.A.S., producto de venta de mercancía. La suma $ 313.986, no me fue posible determinar a quien corresponde ya que es la suma algebraica de un número grande de transacciones que no son identificadas adecuadamente”.
Por lo anterior, es claro que no se encontraba ninguno de los elementos del contrato de suscripción, por lo que no es dado calificar que la transferencia de los COP194.156.992 (en dinero u otro bien) pueda llegarse a calificar como un aporte del convocante a la Sociedad. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 256 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En este proceso se pudo acreditar que se entregaron y transfirieron unos bienes fungibles a la Sociedad (llantas), bien fuese que se hubieran entregado y transferido directamente por la convocante o que se hubiesen entregado y transferido por Imlla y la convocante hubiese asumido el pago ante dicha sociedad por los bienes transferidos, aspecto que no se discutió en el presente proceso, sin que se hubiese discutido que esos bienes fungibles, una vez transferidos a la Sociedad eran de propiedad de esta, aspecto corroborado contablemente de conformidad con el dictamen pericial señalado, que determinó que eran préstamos, lo que deviene a concluir que dicho negocio jurídico entre la convocante y la Sociedad correspondió efectivamente a un contrato de mutuo, como lo señaló la convocante.
Ahora bien, la indiciaria falta de determinación de un plazo para la restitución del bien transferido a mutuo (las llantas) o la ausencia expresa de rendimientos, en nada desnaturaliza la calificación de mutuo de ese vínculo entre la Sociedad y la convocante. Por lo anterior, queda evidenciada la falta de procedencia de la excepción 4.5, y por ende, el Tribunal denegará la misma. 4.2.
Análisis de las pretensiones No. 4 y 5 de la demanda y la excepción No. 4.6 de la contestación, Tal como se señaló, mediante las pretensiones No. 4 y 5, la convocante persigue, respectivamente, que se ordene que el convocado debe responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionó a la Sociedad y a la convocante como accionista de la misma por la suma COP$194.156.992 y que se declare que el Convocado como exgerente de la Sociedad, debe responder patrimonialmente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionó a la Sociedad y a la convocante como accionista de la misma por la suma COP$194.156.992.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 257 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Por su parte, el convocado atacó directamente estas pretensiones mediante la excepción No. 4.5. (ya analizada y que no tiene méritos para prosperar) y la excepción No. 4.6.
En relación con la excepción No. 4.6., además de señalar nuevamente los aspectos ya señalados en otras excepciones de falta de legitimidad, demanda sustancialmente inepta, responsabilidad contractual y otros, ya analizados ampliamente y descartados de conformidad con las consideraciones previas, formuló un ataque directo a estas dos pretensiones, señalando la inexistencia de daños o perjuicios indemnizables como consecuencia de la presunta falta de diligencia del convocado, sosteniendo entre otros que, “la forma en que se encausaron las pretensiones y, en particular, los fundamentos de derecho del escrito de la demanda, dejan entrever que el primero de los elementos de la responsabilidad brilla por su ausencia: el daño o perjuicio económico que pudo sufrir Inversiones AESA S.A.S. “ Asimismo señaló que en este caso no existe daño, ni se probó tampoco, y que adicionalmente se están trasladando al convocado las pérdidas sociales así como los resultados como tal de la Sociedad, que no le corresponde a asumir al convocado en calidad de administrador.
En relación con este ataque de la falta de daño y prueba, el Tribunal acogerá el mismo, y por lo tanto denegará las pretensiones No. 4 y 5 de la demanda, de conformidad con las siguientes motivaciones. Valga indicar que, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen en el proceso, salvo los casos en los que el juez de oficio o a petición de parte haga una redistribución de la carga de la prueba de la forma prevista en la precitada norma.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 258 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Bajo este entendimiento, la jurisprudencia ha entendido que: “Para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación; pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.
Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes, la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la demandante, debe anotarse que quien presenta el libelo demandatorio sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, conoce de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos”.100 Así, en el marco de los procesos que versan sobre la declaratoria de responsabilidad patrimonial, resulta claro que, quien la persigue, debe probar los elementos de dicha responsabilidad para que esta pueda acreditarse, y en esta medida, se hace indispensable que se acredite el elemento del daño; el cual, debe ser cierto, es decir, no puede ser eventual, hipotético o fundado en suposiciones y conjeturas; sino que se requiere que no exista duda alguna sobre su ocurrencia.101 Lo anterior, se encuentra decantado en la medida en que, se ha dicho en materia probatoria que: “De suyo, que si el daño es uno de los elementos estructurales de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, su plena demostración recae en quien demanda, salvo las excepciones legal o convencionalmente establecidas, lo que traduce que, por regla general, el actor en asuntos de tal linaje, está obligado a acreditarlo, cualquiera sea su modalidad, de 100 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 9 de mayo de 2011. 101 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 27 de marzo de 1990. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 259 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá donde, en el supuesto señalado, era -y es- imperioso probar que el establecimiento producía utilidades, o estaba diseñado para producirlas en un determinado lapso de tiempo, sin que este último caso, pueda confundirse con el daño meramente eventual o hipotético, que desde ningún punto de vista es admisible.”102 Sobre este particular, es ampliamente reconocido, aceptado y pacifico que, sólo se indemniza el daño debidamente probado; pues, no es admisible condenar a una persona a la reparación de los perjuicios causados, si los mismos no se encuentran acreditados de conformidad con la legislación aplicable.
Lo anterior, porque bajo el régimen de responsabilidad y los elementos que lo constituyen, lo que comprende al régimen de responsabilidad de administradores, independiente de su carácter especial señalado, dado que si bien es cierto que el victimario tiene la obligación de resarcir a la víctima, no es menos cierto que esta obligación surge siempre y cuando la conducta afecte injustificadamente el patrimonio de la víctima.
En este sentido, en el supuesto en el que, a pesar de que se evidencia y corrobore un comportamiento antijurídico del demandado, si (i) no se generó un perjuicio o daño o (ii) no se probó el mismo, no procede la reparación reclamada, y por ende no se puede endilgar responsabilidad así exista una conducta infractora o incumplimiento a los deberes de conducta, si no existe un daño acreditado.103 En consonancia con lo anterior “el daño constituye un elemento nuclear de la responsabilidad civil, vale decir, su centro de gravedad, el fundamento del fenómeno resarcitorio, siendo necesarias su presencia y su justificación, para que se abra paso la indemnización de perjuicios”104. 102 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 18 de diciembre de 2008. 103 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de diciembre de 2017. 104 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 260 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Bajo la misma línea, la jurisprudencia, ha sido reiterativa en enunciar que: “No en balde se exige, a título de requisito sine qua non para el surgimiento de la prenotada obligación resarcitoria, la certeza del eslabón en comento, calidad que deberá establecerse, inexorablemente, con sujeción al tamiz de la jurisdicción. De allí que si no se comprueba o determina su existencia -como hecho jurídico que es-, a la vez que su extensión y medida, el Juez no poseerá argumento válido para fundar, en línea de principio, una condena cualquiera enderezada a obtener su resarcimiento, debiendo, en tal virtud, exonerar de responsabilidad al demandado, por más que el demandante, a lo largo de la litis, haya afirmado lo contrario, salvo las restrictas excepciones admitidas por la ley o por la jurisprudencia (v. gr.: intereses moratorios).
(…). Sobre este particular ha señalado la jurisprudencia de la Sala, ‘repitiendo un principio fundamental de derecho, que el perjuicio que condiciona la responsabilidad civil no es materia de presunción legal y que como derecho patrimonial que es, debe ser demandado y probado en su existencia y en su extensión por quien alega haberlo sufrido, que es quien mejor debe saber en qué consiste y cuánto lo ha afectado.
Quien afirma que su demandado le ha inferido un daño por su dolo o su culpa, está obligado, si quiere que se le repare por decisión judicial, a producir la prueba de la realidad del perjuicio demostrando los hechos que lo constituyan y su cuantía, o señalando a este respecto, cuando menos, bases para su valoración.105” (Resaltado fuera del texto).
Por otro lado, no solo resulta menester acreditar en el marco del proceso el daño cierto, personal y directo para que proceda la responsabilidad patrimonial del demandando, sino que, resulta igualmente esencial la demostración de un nexo de causalidad entre la conducta censurable o infractora y el daño en cuestión. En este supuesto, el Código Civil exige el nexo causal como uno de los requisitos para 105 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 25 de febrero de 2002. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 261 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá poder imputar responsabilidad, al disponer que “el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización…”.;nexo de causalidad que debe existir y acreditarse para efectos de atribuir responsabilidad patrimonial. 106 Sobre este aspecto, la jurisprudencia ha sostenido, bajo la teoría de la causalidad adecuada que: “en materia de responsabilidad civil, la causa o nexo de causalidad es el concepto que permite atribuir a una persona la responsabilidad del daño por haber sido ella quien lo cometió, de manera que deba repararlo mediante el pago de una indemnización.”107 Así, ha sido contundente y reiterativa la jurisprudencia al indicar que, para poder determinar el nexo de causalidad en un caso en particular, se deben acudir a la reglas de la experiencia, los juicios de probabilidad y el sentido de razonabilidad, ya que, estos criterios permiten aclarar y puntualizar los hechos jurídicamente relevantes para efectos de la imputación de responsabilidad civil.108 Así en el análisis del caso concreto, en la medida que no se dio la plena probanza del daño alegado y perseguido por la convocante, falta uno de los presupuestos estructurales e imprescindibles de la responsabilidad, 109 y por lo tanto, ante su ausencia no es procedente en el presente proceso atribuir obligación indemnizatoria alguna al convocado.
Valga anotar, que nuestro ordenamiento no prevé un requisito ad sustantiam actus (ad solemnitatem, o ad probationen); ni un sistema de tarifa legal para la prueba o acreditación del daño o para su valoración, primando los principios de libertad probatoria, arbitrio iuris y libre apreciación de la prueba, siguiendo por lo tanto la prueba del daño, las reglas generales - artículos 165 y 176 del Código General del 106 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 14 de diciembre de 2012. 107 Ibídem. 108 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de septiembre de 2002. 109 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 2001. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 262 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Proceso-, sirviendo por lo tanto, como prueba cualquier medio que sea útil para la formación del convencimiento del juez.
Pero acá, para total claridad, no se discute la valoración ni el análisis de algún medio de prueba, sino que está totalmente sentado, la inexistencia de medio de prueba alguno del daño, y de ahí, que para el presente caso, que no se de responsabilidad sin daño demostrado, independiente de la conducta reprochable que se le puede atribuir al convocado; y por lo tanto para efectos de la prosperidad de las pretensiones No. 4 y 5 de la demanda, “es imprescindible que el operador judicial – y el Tribunal ciertamente lo es- valore el acervo probatorio para determinar si el comportamiento del victimario – por más reprochable que haya sido- fue realmente esencial en la producción del daño-“110 En esa medida, el Tribunal no puede acoger, el señalamiento automático de la convocante de señalar – y perseguir- que perjuicios causados a él y a la Sociedad corresponden a la suma de COP$194.156.992, solamente acudiendo y soportándose en un crédito otorgado a la Sociedad, dado que le correspondía de conformidad con la carga probatoria señalada, determinar y cuantificar los perjuicios bajo las Conductas atacadas en el presente y su extensión o cual era la relación de dicha suma del presunto perjuicio de COP$194.156.992 con las Conductas.
Adicionalmente, es importante tener advertir que, solamente se pretenden en el presente caso perjuicios patrimoniales por concepto de daño emergente de conformidad con el juramento estimatorio de la demanda; y no pueda dejar de advertir que dicha suma fue indicada por la que, según la convocante, es la que aparece en la información financiera y tributaria de la Sociedad, es decir, no se 110 Consejo de Estado. 26 de septiembre de 2013.
Rad. 1995-00971 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 263 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá aportaron los documentos ni acreditaron los medios de prueba de pudieran corroborar la suma de la obligación. Así en relación con esta ausencia de determinación y prueba de los perjuicios cuya indemnización se persigue, como de su cuantía y extensión, remitiéndose al incumplimiento del debe de diligencia del convocado frente a la desatención y omisión negligente del proceso judicial de la Situación No. 2, se señaló por la convocante “Esto demuestra una vez más la clarísima y evidente falta de gestión y descuido total de LUIS FELIPE LACOUTURE en su responsabilidad como Gerente / Representante Legal, que perjudicó economicamente a la empresa”, pero no se señaló, ni someramente, cual era el perjuicio el perjuicio causado por ese actuar – omisión – de convocado como administrador, por lo que no es dable bajo consideraciones generales llegar a determinar la responsabilidad.
Y si bien, como se señaló, soportado por demás por la jurisprudencia, por mas reprochable que hayan sido las conductas del convocado como administrador de la Sociedad, no es dable al Tribunal determinar y atribuirle una obligación indemnizatoria al convocado que no se ha acreditado, ni acudir a otros criterios, lo que por demás, implicaría desconocer la garantía de derecho de defensa del demandado.
Sobre este impedimento para el Tribunal, incluso invocando la equidad, la H. Corte Suprema de Justicia sostuvo: “Dicho de otro modo, la equidad como principio inspirador del reconocimiento de los daños podría acudir como ultima ratio, a salvar las situaciones de casi imposibilidad probatoria, peor no es la equidad el sustituto de pruebas llamadas a acreditar objetivamente el quantum del perjuicio”.
Sobre lo anterior, valga adicionar que, el Tribunal entiende que de conformidad con las referidas pretensiones de la demanda inicial, las condenas solicitadas – salvo en lo que toca con las pretensiones de costas de la misma demanda (pretensión No. 7)–, únicamente podrían tener fundamento, fuente y/o causa en TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 264 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá los dineros entregados a título de mutuo por la convocante a la Sociedad, que se determinaron de conformidad con las sumas que adeuda la Sociedad de acuerdo con información financiera y tributaria de la Sociedad.
De esa manera resulta igualmente claro que el fallador no podría, en modo alguno, efectuar reconocimientos o pronunciar condenas con cargo a otros conceptos diferentes, así tuvieren previsión en el contrato social o del vínculo entre el convocante como accionista de la Sociedad, puesto que de hacerlo estaría incurriendo en un fallo extra petita.
En esa misma línea de pensamiento y de precisión, el Tribunal también comprende que con cargo a cada uno de los conceptos antes mencionados e individualizados, las sumas que adeuda la Sociedad al convocante como acreedor de esta, a los cuales quedó limitado su campo de acción y de decisión, no podría reconocer más que el límite cuantitativo que el demandante estableció en sus aludidas pretensiones y por dichos conceptos.
Así pues, aunque por otros conceptos se hubieren probado en el proceso perjuicios, el convocante limitó su reconocimiento a la suma de COP$194.156.992 de sus pretensiones, los cuales no podrían ser excedidos o desconocidos por el Tribunal, ello sin perjuicio de tener la posibilidad válida de negar la condena de las sumas deprecadas en caso de que no hubiere lugar a la estimación de alguna o algunas de tales pretensiones.
Por lo anterior, a la luz del principio de congruencia citado y explicado, tal como se formularon las pretensiones, existe una limitación a las facultades o competencias del juzgador en los términos indicados. Téngase en cuenta igualmente, que la demanda contiene un juramento estimatorio, y el mismo, de conformidad con el Código General del Proceso, hará TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 265 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo, por lo cual a través del juramento no objetado se tendrá por demostrado el monto que el demandante reclama y, por ello, el juez, en principio, quedará atado a dicha estimación, circunstancia que no ocurrió en el presente proceso, dado que la parte convocada objetó el mismo en la contestación. Adicional a la indeterminación y no acreditación del daño, tanto para la Sociedad como para el convocante accionista, así como la ausencia de causalidad entre dicha suma de COP$194.156.992 y las Conductas cuestionadas al Convocado, el Tribunal debe señalar, aspecto igualmente manifestado por el convocado en su excepción, que tal como se desarrolló ampliamente al describir el marco sobre el cual se debe analizar la responsabilidad de los administradores, consideraciones que por economía procesal no se repiten pero aplican totalmente al análisis de los perjuicios perseguidos, los resultados negativos de la Sociedad no implican per se una responsabilidad indemnizatoria de los administradores, y con ocasión de la grave situación financiera de la Sociedad manifestada y/o que se encuentre en liquidación, se puede concluir que automáticamente el convocado debe responder por perjuicios patrimoniales, o que se les traslade el riesgo de empresa asumiendo la pérdidas de la Sociedad.
En relación con este señalamiento de los perjuicios por la suma de COP$194.156.992, debe señalarse que, no es procedente para el Tribunal que, el convocante presentó su demanda arbitral en calidad de accionista de la Sociedad y como titular de la acción individual, aspecto ampliamente analizado en la presente providencia para denegar la excepción la falta de legitimidad por activa, pero para efectos de las pretensiones condenatorias e indemnizatorias, reclame y persiga como accionista, como expresamente lo establece en las pretensiones, eventuales perjuicios que se le hubiesen causado como acreedor de la Sociedad.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 266 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Por lo anterior, y en los términos ampliamente señalados, de la legitimación en la causa, que es condición de la acción, no es posible que el convocante pretenda como accionista, que es la calidad y figura en la que presentó la demanda y mediante la cual ha actuado en este proceso, la indemnización de unos perjuicios que no corresponden a aportes sino a una transferida a título de mutuo; no siendo dable para el Tribunal tratar las calidades y negocios jurídicos como uno solo, lo que por demás desconocería el derecho del debido proceso del demandado, por lo que estas pretensiones indemnizatorias en contra del convocado no pueden de ningún modo fructificar.
Si bien es claro con lo señalado en extenso, que tanto los acreedores como los accionistas de la Sociedad gozan de una acción individual contra el convocado en su calidad de administrador, y que no existe una prohibición legal para que un accionista de una sociedad sea igualmente acreedor de la misma, igualmente lo es, que el presente proceso se inició y adelantó como una acción interpuesta por el convocante como accionista por lo que no es dable que bajo el ropaje de accionista persiga en dicha calidad los perjuicios de acreedor.
Sobre este punto, resaltar que respecto de la suma de COP$194.156.992 perseguida como perjuicios, el convocante afirmó que se trataba de un préstamo, aspecto por demás bastante discutido en este proceso, y cuya calificación por demás fue incluso propuesta como una excepción, previamente resuelta por el Tribunal calificando el negocio que involucró la suma de COP$194.156.992 como un contrato de mutuo, por lo que se debe reiterar, que no es de recibo, que como accionista se ataque el cumplimiento de los deberes de administrador del convocado y al mismo tiempo y en la misma calidad de accionista, se persiga una suma que se señaló y se acreditó se entregó en otra calidad (acreedor) e igualmente se señale el daño para la convocante como accionista pero se persiga un perjuicio en otra calidad.
Sobre esta situación que se adiciona a la imposibilidad de prosperidad de conceder los perjuicios perseguidos de conformidad con los demás argumentos señalados, TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 267 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá como la convocante en su cuantía, no incluyó la suma que aportó a la Sociedad, esta sí como accionista, al momento de la constitución de la misma.
Por lo anterior, tal como se indicó, el Tribunal denegará por falta demérito las pretensiones No. 4 y 5 de la demanda y la prosperidad de la excepción 4.6. en relación con los ataques respecto de la no prueba del daño. 4.3. Análisis de la excepción No. 4.7. “Violación del deber de lealtad por parte del socio Aesa” En relación con esta excepción No. 4.7 formulada por la convocada, se centra en cuestionar unos presuntos comportamientos del señor Orlando Murra para, según la convocada, favorecer otras empresas, y otros asuntos relacionados con asuntos de competencia, afirmando un incumplimiento del deber de lealtad por la convocante en su calidad de accionista de la Sociedad.
De manera general, el Tribunal debe advertir, que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano una prohibición de que una persona vinculada con un accionista o con una sociedad relacionada con los accionistas, se encuentre igualmente vinculado con una sociedad. Adicionalmente, igualmente debe anotarse que, la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales – levantamiento del velo societario-, mediante la cual un asunto de una sociedad pueda extenderse a un accionista y/o se pueda terminar atribuyéndosele obligaciones, requerimientos, exigencias o responsabilidades a un accionista, desconociendo la limitación de responsabilidad, la Corte Constitucional ha establecido. en reiteradas oportunidades, que solo es plausible vincular y/o requerir y/o exigir y/o demandar a accionistas de una sociedad y/o extenderle asuntos de la sociedad en la que participa, en los eventos en que expresamente el legislador haya establecido, siendo por demás una medida excepcional, extraordinaria y restrictiva.
En esa medida, solo el legislador en TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 268 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ejercicio de su potestad de configuración normativa puede establecer cuando es posible, que ciertos aspectos de una sociedad comercial se extiendan a su accionistas, sumado igualmente, a como lo ha señalado dicho alto Tribunal, que solo el legislador goza de la facultad para establecer los atributos de las personas jurídicas de conformidad con los artículos 150.2 y 189.24 de la Constitución Política, no pudiendo, a contrario sensu, desconocerse dichos atributos por los operadores judiciales.
Así, la Corte ha señalado que “Es precisamente en su relatividad intrínseca, como producto de la necesidad de salvaguardar los derechos de los demás o de impedir su desarrollo abusivo como medio de defraudación o engaño, o en últimas, en interés de preservar la moral pública, la seguridad nacional, la seguridad jurídica y el orden público, que el legislador permite interponer acciones contra los socios de dichas sociedades, en casos especiales y excepcionales, previamente tipificados en la ley, con el propósito de responsabilizarlos directamente con su propio patrimonio frente algunas obligaciones”.
Adicionalmente, debe señalarse que para el caso de las sociedades del tipo de las S.A.S., como es el caso la convocante como de las demás sociedades en las que señala la convocada participa el señor Murra, el legislador solo contempló un supuesto para la desestimación de la personalidad jurídica en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, que no se configura de manera alguna en el presente caso.
Dicho artículo establece: “Desestimación de la personalidad jurídica. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados…”, sin dejar de advertir que en el presente proceso no se discute ni es objeto la desestimación de la persona jurídica de persona alguna.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 269 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Ahora bien, se pudo evidenciar a lo largo del presente proceso, la existencia de distintas relaciones y contratos (v.g. entre y con Importadora Nacional de Llantas Imlla S.A.S., Inversiones Aesa S.A.S., Orlando Murra y Luis Felipe Lacouture) así como unos contratos de crédito entre los accionistas y la Sociedad, unas relaciones al parecer servicios y/o laborales entre ciertas personas naturales y la Sociedad, y lógicamente el vínculo entre los accionistas y la Sociedad (el contrato de sociedad) y el vínculo entre la convocada y la Sociedad y del señor Murra como representante legal suplente de la Sociedad, este Tribunal no puede desconocer la personería jurídica de las sociedades, en últimas para el caso concreto, que la Sociedad, Importadora Nacional de Llantas Imlla S.A.S., Inversiones Aesa S.A.S., Orlando Murra y Luis Felipe Lacouture son personas distintas y que pueden actuar con calidades distintas, así como que las personas son libres de elegir y confeccionar los vehículos y mecanismos, bajo la legalidad, para sus actividades empresariales, sin que exista una prohibición, o sea censurable de manera alguna, por conveniencia, especificidad o por las razones que consideren que no le es dado escudriñar a los operadores jurídicos, claro esta, bajo el cumplimiento irrestricto de la legalidad y sin el ánimo de fraude o contravenir una disposición, y así que se no se trata solamente de la interposición de otras personas o vehículos para alejarlas del escrutinio solo tratando de disimular o esconder una situación con fines ilegales.
No puede dejar de anotarse que, si bien las normas jurídicas del régimen de responsabilidad se establecen como salvaguardias jurídicas, la misma no puede desconocer la realidad del mercado, la existencia de salvaguardias de mercado (incentivos económicos) que a su vez son sustituibles por las salvaguardias jurídicas y los costes de las salvaguardias jurídicas. 111 Adicionalmente, estas relaciones entre vinculados que genera un mercado interno, y usual en las sociedades cerradas, dicha situación per se no es cuestionable, y 111 D.W. DIAMOND y R.E. VERRECCHIA, “Optimal Managerial Contracts and Equilibrium Securities Prices”, Journal of Finance 37 (1982), pp. 275 ss.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 270 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá como acertadamente se señala en la contestación “Aunque esa doble utilidad es lícita”, y de lo adelantado en el presente proceso, el Tribunal no advirtió una ilegalidad bajo estas múltiples relaciones, aspecto sobre el que insistió el convocado, en especial respecto de los asuntos de competencia, pero asunto sobre el cual no le corresponde al Tribunal adentrarse como se indicará posteriormente sobre la decisión de esta excepción. Finalmente a modo general, señalar que, lo anterior no implica, como igualmente lo señala el convocado, los accionistas no tengan deberes, como el deber de lealtad, que por demás es exigible a todo operador jurídico - sin perjuicio de todas las implicaciones que se derivan del denominado activismo de los accionistas- por lo que su transgresión puede dar lugar a las acciones judiciales correspondientes, lo que se ha venido a agrupar bajo conflictos societarios, e incluso, siendo posible acumularse en un proceso arbitral, que no es lo ocurrido en el presente caso.
Aterrizando al análisis de la excepción No. 4.7, cl convocado señaló en el desarrollo de esta excepción, que “Esta excepción comprueba que la principal motivación de la demanda reside en encubrir el propio dolo de Inversiones AESA o, mejor aún, el de su controlante y beneficiario real, ORLANDO MURRA BENEDETTI”. Asimismo, señala en este excepción que la convocante omitió su deber de acreditar el monto de los perjuicios, ni cual era el perjuicio, y que el convocante está entendiendo que las pérdidas de la Sociedad son una consecuencia obrar del representante legal.
Asimismo, en esta excepción que ataca asuntos referentes a perjuicios, el convocado señala que los únicos perjuicios que pudieron causarse fueron a la Sociedad con ocasión del incumplimiento del deber de lealtad del señor Murra, y señalando el convocado, en lo que persigue con esta excepción, que “Por esta razón la prueba de la deslealtad de Inversiones AESA S.A.S. es al mismo tiempo, evidencia de que el señor Lacouture Díaz Ganados no fue el responsable TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 271 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de cualquier perjuicio que hubiere podido sufrir Asociados LyM, daño que por demás no fue acreditado ni probado por la parte Convocante”.
Por lo tanto, dado que solo tiene lugar la decisión de las excepciones de mérito, en los términos del el artículo 280, inciso 2°, del Código General del Proceso, cuando “sea procedente resolver sobre ellas”, deviene palmario que al haberse negado las pretensiones No. 4 y No. 5 de la demanda y acogida la excepción No. 4.6. y por lo tanto, no tendrá lugar en le presente laudo condena relacionada con perjuicios, no hay lugar a estudio ni pronunciamiento respecto de la excepción No. 4.7 que vuelve y recae sobre el tema de perjuicios.
Así, carece de significado y de viabilidad toda excepción que se proponga acerca de un derecho – reconocimiento e indemnización de perjuicios en este caso- q que no ha de ser reconocido.Lo anterior, ha sido igualmente establecido por la Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, ha señalado: “(…) La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.
Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose (…) A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor (…) “Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 272 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido “y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen” 112 Por lo anterior, el Tribunal debe abstener de pronunciarse sobre esta excepción No. 4.7. 5.
Análisis de la pretensión No. 6 Ahora, en lo atinente a la solicitud de declaratoria de inhabilidad al convocado para ejercer el comercio contenida en la pretensión No. 6, el Tribunal denegará la misma, teniendo en cuenta que para los supuestos y asuntos objeto del presente proceso, no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento jurídico la sanción de inhabilidad para el ejercicio del comercio, por lo que al margen de la declaratoria y reconocimiento del incumplimiento de los deberes del convocado, así como de la gravedad del mismo, no se cuenta con el sustento legal para considerar y eventualmente imponer dicha sanción. El Código de Comercio indica que, son personas inhábiles para ejercer el comercio las siguientes: “1) Los comerciantes declarados en quiebra, mientras no obtengan su rehabilitación; 2) Los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades mercantiles que tengan relación con sus funciones, y 112 CSJ SC 4574 – 21 de abril de 2015.
Rad. 2007-00600-02 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 273 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 3) Las demás personas a quienes por ley o sentencia judicial se prohíba el ejercicio de actividades mercantiles.”113 Adicionalmente, dentro de este mismo cuerpo normativo, se menciona que se impondrá prohibición de ejercer el comercio de 2 a 10 años, como pena accesoria dentro de los procesos penales que concluyan en sentencia condenatoria y versen sobre los delitos que se enuncian a continuación: “por delitos contra la propiedad, la fe pública, la economía nacional, la industria y el comercio, o por contrabando, competencia desleal, usurpación de derecho sobre propiedad industrial y giro de cheques sin provisión de fondos o contra cuenta cancelada.114” Por otro lado, y a modo meramente enunciativo, el Código de Comercio prescribe la citada sanción en los casos de nulidad por ilicitud del objeto o causa del contrato de sociedad, y establece respecto de estos supuestos precisos, que no corresponden a los acá discutidos, que: “Los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados.
Además, quedarán inhabilitados para ejercer el comercio por el término de diez años, desde la declaratoria de la nulidad absoluta.”115 Además, dentro de los procesos de insolvencia del resorte de la Ley 1116 del 2006, se faculta al juez del concurso para imponer la sanción de inhabilidad para ejercer el comercio a los administradores bajo las causales taxativas indicadas en dicha ley, correspondientes a: 113 Artículo 14.
Código de Comercio. 114 Artículo 16. Código de Comercio. 115 Artículo 105. Código de Comercio. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 274 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “1. Se compruebe que constituyeron o utilizaron la empresa con el fin de defraudar a los acreedores. 2.
Llevar la empresa mediante fraude al estado de crisis económica. 3. La destrucción total o parcial de los bienes que conforman el patrimonio a liquidar. 4. La malversación o dilapidación de bienes, que conduzca a la apertura del trámite liquidatorio. 5. El incumplimiento sin justa causa del acuerdo de recuperación suscrito con sus acreedores. 6.
Cuando antes o después de la apertura del trámite, especule con las obligaciones a su cargo, adquiriéndolas a menor precio. 7. La distracción, disminución, u ocultamiento total o parcial de bienes. 8. La realización de actos simulados, o cuando simule gastos, deudas o pérdidas. 9. Cuando sin justa causa y en detrimento de los acreedores, hubieren desistido, renunciado o transigido, una pretensión patrimonial cierta. 10.
La ejecución de cualquier acto similar, con el cual se cause perjuicio a la entidad deudora, sus asociados o en general a los terceros”.116 Finalmente, se indica en el Decreto 1925 de 2009 que, en lo que respecta a los procesos judiciales que versan sobre la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores indicados en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, que tampoco corresponde al supuesto del presente proceso, se faculta al juez competente para sancionar a los administradores, ya sea con multas o con la inhabilidad para ejercer el comercio de acuerdo con las conductas desplegadas por los mismos.117 116 Artículo 83.
Ley 1116 de 2006. 117 Artículo 5. Decreto 1925 de 2009. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 275 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá De conformidad con lo anterior. resulta evidente que, en el presente litigio, no nos encontramos inmersos en ninguna de las disposiciones normativas señaladas que establecen la sanción de inhabilidad para ejercer el comercio y de acuerdo con el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones y el debido proceso en la imposición de las mismas, ante la inexistencia de norma que faculte imponer la sanción de inhabilidad al convocado en calidad de administrador respecto de los asuntos acá discutidos, se reitera lo señalado, no le es dado ni permitido al Tribunal su análisis ni eventual imposición. Frente a lo indicado, la jurisprudencia constitucional ha sido determinante en señalar que el principio de tipicidad hace referencia a la obligación que tiene el legislador de: “definir con claridad y especificidad el acto, hecho u omisión constitutivo de la conducta reprochada por el ordenamiento, de manera que le permita a las personas a quienes van dirigidas las normas conocer con anterioridad a la comisión de la misma las implicaciones que acarrea su transgresión. (…) De allí que, la tipificación para la descripción de la conducta y la sanción corresponde por mandato constitucional al legislador, mientras que la aplicación de la misma para subsumir el hecho antijurídico al tipo descrito corresponde a la administración”.118 Adicionalmente y de conformidad con lo descrito, corresponde al legislador establecer de forma previa la infracción, las sanciones a que se hacen acreedores quienes incurran en estas y la definición de las autoridades competentes para realizar dicha investigación, graduación e imposición de la sanción. En correspondencia con lo anterior, es mandatorio para el Tribunal acudir al derecho de debido proceso así como al principio de legalidad en materia de sanciones, ya que, la finalidad de dicho principio consiste en que se garantice efectivamente la libertad de los investigados y controlar la arbitrariedad judicial y administrativa, mediante el señalamiento legal previo de las penas aplicables de 118 Corte Constitucional.
Sentencia C-412/15. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 276 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá forma clara, precisa e inequívoca, como también la sanción correspondiente, a fin de garantizar el derecho al debido proceso a que alude el artículo 29 de la Constitución Política,119 y por lo tanto, siendo claro que para las Conductas, el incumplimiento de los deberes de los administradores cuestionados y demás asuntos controvertidos bajo el presente no se previó la sanción perseguida, el Tribunal se ve forzado a denegar la pretensión No. 6 que persigue la misma. 6.
Análisis de la excepción No. 4.8. – Excepción genérica Con apoyo en los dictados del artículo 282120 del Código General del Proceso, en su contestación a la demanda inicial la parte convocada solicitó al Tribunal que reconozca oficiosamente cualquier excepción, si encuentra probados los hechos que la constituyen, pero no aportó elementos concretos y no hizo referencia a situaciones fácticas específicas que pudieren configurar alguna excepción perentoria.
Al respecto el Tribunal pone de presente que después de efectuar una análisis detallado y concienzudo acerca de la totalidad del proceso, así como de las 119 Corte Constitucional. Sentencia C-475/04. 120 “Artículo 282. Resolución sobre excepciones. En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.
“Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada. “Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes. En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia. “Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario se limitará a declarar si es o no fundada la excepción”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 277 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá diversas piezas que se han integrado al expediente, y después de examinar tanto las probanzas aportadas y recaudadas, como los diversos aspectos que se han expuesto y desarrollado a lo largo de las actuaciones que se han desplegado y cumplido en derredor de y con ocasión de la Litis sometida a su conocimiento, no encuentra la acreditación de hechos que pudieren configurar un medio exceptivo a cuya declaratoria debiera proceder en forma oficiosa, razón por la cual la excepción mencionada deberá ser denegada. 7.
Valoración del juramento estimatorio de la parte convocante Desestimadas como serán las pretensiones No. 4 y 5 de la parte convocante en la demanda que persiguen la indemnización de perjuicios por las razones señaladas, lógicamente se desecha el juramento estimatorio por ella formulado y en consecuencia procede el Tribunal a pronunciarse en relación con las sanciones establecidas en el artículo 206 del Código General del Proceso.
La convocante estimó bajo juramento sus pretensiones en la suma de COP$194.156.992 Prevé el artículo 206 del Código General del Proceso sobre la materia lo siguiente: “(…) Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
“El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 278 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
“El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. “PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” El Tribunal estima de la mayor importancia destacar que la sanción pecuniaria que puede y/o debe imponerse a quien hace un juramento estimatorio desmedido, solo tiene lugar si concurren los requisitos que le son propios a la responsabilidad subjetiva, fincada en la culpa probada y no en la responsabilidad objetiva.
Así lo señaló la Corte Constitucional, en la sentencia C-279 de 2013, en la cual indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano”, lo cual implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por la parte demandante y no simplemente la imposición objetiva y automática de la sanción. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 279 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En la sentencia C-157 de 2013, a través de la cual la H. Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del proceso, puntualizó que “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” No siendo el caso, porque no es por falta de pruebas que no prosperan las pretensiones del demandante, sino por su falta de fundamento sustancial y no observando el Tribunal a la luz de lo dispuesto en el artículo 79 del Código General del Proceso una conducta temeraria en las pretensiones, el Tribunal no dará aplicación a una sola de las sanciones consagradas en la ley con ocasión del juramento estimatorio formulado en la demanda. 8.
Costas Para efectos de costas, el Tribunal aplicará lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual prevé que se “condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto” y “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
Teniendo en cuenta que en el presente proceso, prosperarán parcialmente algunas – tres de las seis, exceptuando la de las costas- pretensiones de la demanda (pretensiones No. 1, 2 y 3), que corresponden al incumplimiento y desconocimiento por el convocado de los deberes legales en su calidad de administrador de la Sociedad, a los cuales se encontraban sujetas sus funciones, y que precisamente, dicho incumplimiento y desconocimiento fue el origen y la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 280 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá cusa válida para la interposición de la acción individual de responsabilidad del presente proceso, así como como la prosperidad parcial de las excepciones No. 4.4 y 4.6 formuladas por el convocado, que frustraron la indemnización de perjuicios perseguida en el presente proceso, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.
Por lo tanto, se denegará la pretensión de condena en costas y gastos del proceso (pretensión No. 7) así como al solicitud de condena en costas formulada en la demanda. Por otro lado, de acuerdo con lo informado oportunamente por el Tribunal, la parte convocante pagó los honorarios y gastos del proceso a su cargo, así como los que le correspondían a la parte convocada, correspondientes a la suma de COP$18.389.139.
Lo anterior, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. De conformidad con el inciso tercero del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 “De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas”.
No obra prueba en el expediente de que exista en curso ejecución por parte de la convocante contra la convocada por concepto de los gastos y honorarios del proceso, por lo que la convocada debe reembolsar a la convocante las expensas a su cargo, es decir, la suma de COP$9.194.569,5 más los intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar, esto es, desde el 19 de noviembre de 2019 y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 281 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá III. Parte resolutiva En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre Inversiones Aesa S.A.S., como convocante, y Luis Felipe Lacouture Díaz Granados, como convocada, con el voto unánime de sus miembros, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes, Resuelve Primero: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva, que el Tribunal se integró e instaló en debida forma, y lo por lo tanto se acoge la pretensión No. 1 de la demanda y se deniegan las excepciones No. 4.1., 4.2. y 4.3 de “Ineptitud sustantiva de la demanda presentada por Inversiones Aesa S.A.S. que impone proferir un laudo inhibitorio”, “Falta de legitimidad en la causa por activa de la sociedad Inversiones Aesa S.A.S.” y “Falta de legitimidad en la causa por pasiva del señor Luis Felipe Lacouture Díaz Granados” Segundo: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva y con arreglo a pretensión No. 2 de la demanda, que el señor Luis Felipe Lacouture Díaz Granados incumplió los deberes legales de buena fe, lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios y los deberes específicos iprevistos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 como administrador de la sociedad Asociados L y M S.A.S. respecto de las conductas indicadas en la parte motiva y lo por lo tanto se acoge parcialmente la pretensión No. 2 de la demanda y se acoge parcialmente la excepción No. 4.4. de “la diligencia y cuidado del administrador Luis Felipe Lacouture Díaz Granados, quien obró en interés de Asociados L y M S.A.S.” TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 282 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tercero: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva y con arreglo a pretensión No. 3 de la demanda, que el señor Luis Felipe Lacouture Díaz Granados desconoció la ley y los estatutos sociales de Asociados L y M S.A.S. como administrador de la sociedad Asociados L y M S.A.S. respecto de las conductas indicadas en la parte motiva y lo por lo tanto se acoge parcialmente la pretensión No. 3 de la demanda.
Cuarto: Denegar, por las razones expuestas en la parte motiva, la excepción No. 4.5. de “Inexistencia de la supuesta deuda de Asociados L y M S.A.S. con el accionista Inversiones Aesa S.A.S. la suma de $194.156.992 corresponde a un aporte de capital del accionista, que no tenía prelación sobre otros créditos” formuladas por la parte convocada en contra de la demanda.
Quinto: Denegar por falta de mérito las pretensiones No. 4 y No. 5 de la demanda, por lo cual se decreta que prospera parcialmente la excepción No. 4.6. de “Inexistencia de daños o perjuicios indemnizables, como consecuencia de la presunta falta de diligencia del representante legal de Asociados L y M S.A.S.” de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente laudo.
Sexto: Por las razones expuestas en la parte motiva, abstener de resolver, la excepción No. 4.7 de “Violación del deber de lealtad por parte del socio Aesa” y denegar la excepción No. 4.8 “Excepción genérica” respectivamente. Séptimo: Denegar por falta de mérito la pretensión No. 6 de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente laudo.
Octavo: Condenar al señor Luis Felipe Lacouture Díaz Granados a pagar a la sociedad Inversiones Aesa S.A.S. por concepto de los honorarios y gastos del presente proceso arbitral que le correspondían, la suma de COP$9.194.569,5 dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 283 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá esta providencia, más el valor de los intereses moratorios causados hasta el momento del pago.
Noveno: Abstenerse de condenar en costas a las partes del presente proceso. Décimo: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar improcedente la tacha de falsedad formulada por la parte convocada en su contestación respecto del documento “Anexo irregularidades realizadas por Luis Felipe Lacouture en la sociedad Asociados L&M S.A.S.” aportado por la parte convocante.
Undécimo: Declarar no probada la tacha de sospecha formulada en contra de la testigo Ángela María Estupiñán Rodríguez, quien depuso en el proceso a solicitud de la convocante, de conformidad con lo expuesto sobre el particular en la parte motiva de este laudo. Duodécimo: Declarar no probada la tacha de sospecha formulada en contra del testigo Juan Manuel Lacouture Díaz Granados, quien depuso en el proceso a solicitud de la convocada, de conformidad con lo expuesto sobre el particular en la parte motiva de este laudo.
Decimotercero: Declarar que no hay lugar a la imposición de las sanciones a que se refiere el artículo 206, inciso 4º y su parágrafo, del Código General del Proceso a la parte convocante. Decimocuarto: Declarar causado el veinticinco por ciento (25%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y del secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 284 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Decimoquinto: Disponer que en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el árbitro Presidente del Tribunal a efectuar la liquidación final de gastos y, llegado el caso, devuelva el saldo a las partes, por mitades, junto con la correspondiente cuenta razonada.
Decimosexto: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia queda notificada en audiencia. EDUARDO GRILLO OCAMPO Árbitro – Presidente DANIEL FELIPE VILLARROEL BARRERA JUAN CARLOS NAIZIR SISTAC Árbitro Árbitro CHRISTIAM UBEYMAR INFANTE ANGARITA Secretario TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 285 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá I. Antecedentes 1.
El pacto arbitral 2. Partes procesales 2.1. Parte convocante 2.2. Parte convocada 3. Trámite del Proceso 3.1. La demanda inicial 3.2. Integración del Tribunal 3.3. Instalación del Tribunal Arbitral y notificación de la demanda 3.4. Contestación a la demanda 3.5. Audiencia de fijación de honorarios 3.6. Primera audiencia de trámite 4.
Las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje 4.1. Las pretensiones de la demanda y los hechos en que se fundamentan 4.1.1. Pretensiones de la demanda inicial 4.1.2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda 4.2. La contestación y oposición a la demanda 4.3. Las excepciones planteadas frente a la demanda 4.4.
Pruebas del proceso 4.4.1. Pruebas documentales 4.4.2. Interrogatorios, declaración de parte y testimonios 4.4.3. Dictamen pericial 5. Alegatos de conclusión 6. Término de duración del proceso 1. Que la primera audiencia de trámite concluyó el 24 de enero de 2020. 22 2. Que mediante auto No. 12, se decretó la suspensión del proceso desde el 18 de marzo de 2020 y hasta el 20 de abril de 2020, ambas fechas inclusive. 3.
Que mediante auto No. 13, se decretó la suspensión del proceso desde el 21 de abril de 2020 y hasta el 19 de mayo de 2020, ambas fechas inclusive y entre el 20 de mayo de 2020 y hasta el 30 de junio de 2020, ambas fechas inclusive. 4. Que mediante auto No. 14, se decretó la suspensión del proceso con efectos desde el 1º de julio de 2020 y hasta el 30 de agosto de 2020, ambas fechas inclusive. 5.
Que mediante auto No. 15, se decretó la suspensión del proceso con efectos desde el 1º de septiembre de 2020 y hasta el 31 de octubre de 2020, ambas fechas inclusive. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 286 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 6. Que de conformidad con el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo 2020 el término del presente proceso arbitral es de ocho (8) meses; tal como igualmente se determinó mediante el auto No. 13, sin objeción por las partes. 7.
Que mediante auto No. 28, se decretó la prórroga del término de duración del proceso por seis meses, de conformidad con lo solicitado por las partes y de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012. 8. De conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 para la duración del trámite arbitral, se adicionan los ciento cincuenta (150) días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido a solicitud de las partes, en virtud del inciso 3° del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, de igual forma se adiciona el término de la prórroga solicitada por las partes y decretada por el Tribunal, por lo que teniendo en cuenta las suspensiones y prórroga indicadas y lo previsto por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo 2020, el término de duración del trámite arbitral se extiende hasta el 6 de noviembre de 2021. 7.
Controles de legalidad II. Consideraciones del tribunal 1. Cumplimiento de los presupuestos procesales 1.1. Capacidad para ser parte 1.2. Capacidad para comparecer al proceso 1.3. La demanda en forma 1.4. La competencia del Tribunal Arbitral 2. Análisis de las excepciones de ineptitud de la demanda, falta de legitimidad en la causa por activa y falta de legitimidad en la causa por pasiva 3.
Análisis de las Conductas del convocado bajo el régimen de responsabilidad de los administradores 3.1. Marco para el análisis de la responsabilidad de los administradores 81 3.2. La tacha de sospecha de la testigo Ángela María Estupiñán Rodríguez y del testigo Juan Manuel Lacouture Díaz Granados 3.3. Análisis de las pretensiones No. 2 y No. 3; análisis concreto de las Conductas y análisis de la excepción No. 4.4. 3.4.
Análisis de la Conducta No. 1 3.4.1. Consideraciones generales sobre los estatutos sociales de la Sociedad 3.4.2. Consideraciones previas sobre el Informe y la tacha de falsedad del mismo TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AESA S.A.S. Vs. LUIS FELIPE LACOUTURE DÍAZ GRANADOS 287 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 3.4.3.
Consideraciones sobre las denominadas políticas y procedimientos 3.4.4. Consideraciones sobre las actuaciones de los procesos judiciales indicados 3.5. Análisis de la Conducta No. 2 3.5.1. La obligación de reporte del convocado como administrador de la Sociedad; y las obligaciones contables 3.5.2. La eventual apropiación de recursos 3.5.3.
La información incompleta de los clientes. 3.6. Análisis de la Conducta No. 3 3.7. Análisis de la Conducta No. 4 3.8. Análisis de la Conducta No. 5 3.9. Análisis de la Conducta No. 6 4. Análisis de las pretensiones No. 4 y 5; análisis de los perjuicios y daños; y análisis de las excepciones No. 4.5. y 4.6. 4.1. Análisis de la excepción No. 4.5. 4.2.
Análisis de las pretensiones No. 4 y 5 de la demanda y la excepción No. 4.6 de la contestación, 4.3. Análisis de la excepción No. 4.7. “Violación del deber de lealtad por parte del socio Aesa” 5. Análisis de la pretensión No. 6 6. Análisis de la excepción No. 4.8. – Excepción genérica 7. Valoración del juramento estimatorio de la parte convocante 8.
Costas III. Parte resolutiva