CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL ALMIDONES DE SUCRE S.A.S. V. BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. 9 DE SEPTIEMBRE DE 2024 Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 2 TABLA DE CONTENIDO I. PARTES Y ANTECEDENTES 6 1.
PARTES Y REPRESENTANTES 6
2. PACTO ARBITRAL 6
3. TRÁMITE DEL PROCESO 7
3.1. LA DEMANDA Y SU REMISIÓN AL CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 7
3.2. LA DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS 9
3.3. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
3.4. ADMISIÓN DE LA DEMANDA
3.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 9
3.6. REFORMA DE LA DEMANDA 10 3.7. CONCILIACIÓN Y FIJACIÓN DE HONORARIOS 11
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE 11
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 11
6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 11
7. PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA 12 8.
HECHOS EN LOS QUE SE FUNDAMENTA LA DEMANDA REFORMADA 16
9. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA Y EXCEPCIONES DE LA CONVOCADA 18
10. ETAPA PROBATORIA 18 10.1. DOCUMENTALES 18
10.2. INFORME JURAMENTADO A CARGO DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA CONVOCANTE 18 Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 3
10.3. PRUEBA POR INFORME AL CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ (“CAC”) 19 10.4. INTERROGATORIO Y DECLARACIÓN DE PARTE 19 10.5. TESTIMONIOS 19
10.6. DICTÁMENES PERICIALES 20
10.7. EXHIBICIONES DE DOCUMENTOS 21
10.8. RATIFICACIÓN DE DOCUMENTOS 21
11. CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA 22 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL
1. ASPECTOS PROCESALES Y OTRAS CUESTIONES PREVIAS 23
1.1. PRESUPUESTOS PROCESALES 23
1.2. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONVOCANTE Y SU INCIDENCIA EN EL TRÁMITE ARBITRAL 23
1.3. ANÁLISIS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES PLANTEADA POR LA CONVOCADA 23
2. SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO 41
3. EL CONTRATO DE SEGURO OBJETO DE LA CONTROVERSIA
3.1. LA PÓLIZA “TODO RIESGO DAÑO MATERIAL”. PARTES, INTERÉS ASEGURABLE, DEDUCIBLES, VALORES ASEGURADOS Y DEMÁS ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO 46
3.2. LOS AMPAROS GENERALES CONTRATADOS POR ALMIDONES DE SUCRE 49
3.3. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO Y SUS REGLAS 49
4. LAS COBERTURAS CONTRATADAS POR ALMIDONES DE SUCRE BAJO LA PÓLIZA RESPECTO DEL SINIESTRO OBJETO DE LA CONTROVERSIA 55
4.1. POSICIÓN DE LAS PARTES 55 Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 4
4.2. PROBLEMA JURÍDICO 57 4.3. CONSIDERACIONES 58
4.3.1. EL AMPARO DE LUCRO CESANTE CONTENIDO EN LA PÓLIZA PARA EVENTOS GENERALES DE DAÑO MATERIAL
4.3.2. EL AMPARO ADICIONAL DE LUCRO CESANTE CONTENIDO EN LA PÓLIZA PARA EVENTOS DERIVADOS DE ROTURA DE MAQUINARIA EN LA MODALIDAD DE FÓRMULA INGLESA
4.3.3. ANÁLISIS DE LA INCLUSIÓN EN LA PÓLIZA DEL AMPARO ADICIONAL DE EXISTENCIAS ACUMULADAS EN EVENTOS DE LUCRO CESANTE DERIVADOS DE ROTURA DE MAQUINARIA
4.3.4. DE LA EXCEPCIÓN DENOMINADA “NO COBERTURA DE LAS EXISTENCIAS ACUMULADAS”
4.3.5. EL AMPARO ADICIONAL DE HONORARIOS DE AUDITORES, REVISORES Y CONTADORES 4.4. CONCLUSIÓN 88
5. EL ANÁLISIS DE LA PRUEBA DEL SINIESTRO Y SU CUANTÍA CONFORME A LA LEY. LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE SEGÚN LA FORMA INGLESA 89
5.1. POSICIÓN DE LAS PARTES
5.2. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE
5.3. LOS CRITERIOS DE LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE ESTABLECIDOS EN LA PÓLIZA CORRESPONDIENTE AL CONTRATO DE SEGURO CELEBRADO ENTRE ALMIDONES DE SUCRE Y BBVA SEGUROS
5.4. LA DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE EN EL CASO CONCRETO
5.4.1. SOBRE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO POR EL DAÑO SUFRIDO EN EL EQUIPO CENTRÍFUGA EBS CT-60 EN LA PLANTA DE ALMIDONES DE SUCRE EL 29 DE JUNIO DE 2018
5.4.2. METODOLOGÍA DE ANÁLISIS
5.4.3. SOBRE LOS DICTÁMENES PERICIALES APORTADOS AL PROCESO Y SU VALORACIÓN Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 5
5.4.4. LA UTILIDAD BRUTA O UTILIDAD DEL NEGOCIO
5.4.5. DETERMINACIÓN ESPECÍFICA DE LA SUMA A INDEMNIZAR BAJO EL AMPARO DE LUCRO CESANTE POR ROTURA DE MAQUINARIA
5.5. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES RELACIONADAS CON ESTE CAPÍTULO DEL LAUDO
6. EXCEPCIÓN DE MALA FE DEL ASEGURADO 145
7. LOS INTERESES MORATORIOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 1080 DEL CÓDIGO DE COMERCIO 147 III. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES 151 IV. JURAMENTO ESTIMATORIO 151 V. COSTAS 152 VI. PARTE RESOLUTIVA 154 Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 6 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALMIDONES DE SUCRE S.A.S. VS. BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. (Trámite 142.820) LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., 9 de septiembre de 2024 Cumplidos los trámites necesarios para el efecto, procede el Tribunal, mediante el presente Laudo, a resolver en derecho las controversias surgidas entre ALMIDONES DE SUCRE S.A.S. y BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. I. PARTES Y ANTECEDENTES 1.
PARTES Y REPRESENTANTES La parte convocante es ALMIDONES DE SUCRE S.A.S. (en adelante, la “Convocante” o “Almidones de Sucre”), empresa industrial y comercial del Estado identificada con el NIT. No. 900.202.405-1, domiciliada en Corozal (Sucre) y representada legalmente por Sergio Manuel Ramos Oviedo. Su apoderado judicial en este proceso es el abogado Juan Guillermo López.
La parte convocada es BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. (en adelante, la “Convocada” o “BBVA Seguros”), sociedad comercial identificada con el NIT. No. 800.226.098-4, domiciliada en Bogotá, D.C., y representada legalmente por Alexandra Elías Salazar. Su apoderado judicial en este proceso es el abogado Julio César Yepes. Dada la naturaleza jurídica de la Convocante, en el presente trámite arbitral ha intervenido, por parte del Ministerio Público, la Dra. Goethny Fernanda García Flórez, Procuradora 119 Judicial II de Bogotá, D.C., adscrita a la Procuraduría General de la Nación. Este Tribunal, en adelante, se referirá conjuntamente a la Convocante y a la Convocada como las “Partes”.
2. PACTO ARBITRAL El objeto de la demanda promovida por la Convocante es que se diriman las diferencias que tiene con la Convocada originadas en el no pago del lucro cesante derivado de un siniestro que aquella entiende cubierto por la Póliza “PYME INDIVIDUAL” No. 013101001458 expedida por BBVA Seguros (en adelante, la “Póliza”), la cual contiene la siguiente cláusula Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 7 compromisoria en sus condiciones generales, concretamente en el numeral 1.25 del acápite denominado “CLÁUSULA SEXTA – CONDICIONES”1: “1.25.
ARBITRAMENTO “Entre las partes, a saber: La Compañía y el Asegurado se ha pactado la presente cláusula compromisoria que forma parte integrante del presente contrato de seguro que dispone lo siguiente: “Las diferencias que surjan entre las partes con motivo del desarrollo, cumplimiento o interpretación de este contrato, se resolverán por un Tribunal de Arbitramento cuya integración se hará de acuerdo con la ley colombiana vigente.
Los árbitros serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá y su domicilio será la misma ciudad de Bogotá, sus fallos serán proferidos en derecho, en aquellos casos en los cuales las diferencias presentadas sean de carácter técnico, se deben nombrar árbitros con capacidad para atender este tipo de situaciones. Para la aplicación de esta cláusula se tendrán en cuenta las siguientes reglas: “El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, No obstante si los asuntos materia del conflicto fueren de cuantía inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento del siniestro, el asunto se someterá a la decisión de un solo arbitro.
La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.”
3. TRÁMITE DEL PROCESO
3.1. LA DEMANDA Y SU REMISIÓN AL CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ El 18 de septiembre de 2020, la Convocante presentó demanda de controversias contractuales ante los Juzgados Administrativos de Sucre y fue repartida al Juzgado 2 Administrativo de Sincelejo2. Mediante auto del 14 de octubre de 2020, el Juzgado 2 Administrativo de Sincelejo declaró su falta de competencia para conocer de la demanda presentada por la aquí Convocante, por lo que ordenó su remisión al Tribunal Administrativo de Sucre3. 1 Expediente Digital. 02_Pruebas. 04_Reforma.
Prueba No. 01_1_Clausulado_general_V_01_08_2008_1341_P_0_BBVA_Todo_Riesgo_GE004_0109_2_. Págs. 157 y 158. 2 Expediente Digital. 02_Pruebas. 02_Contestación.
6.3.1. ACTUACIONES JUZGADO ADMINISTRATIVO. Documento “Consulta de Procesos por Número de Radicación 3”. 3 Ibid. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 8 Posteriormente, la demanda fue repartida en el Tribunal Administrativo de Sucre el 16 de diciembre de 2020 y asignada al Despacho del Magistrado Eduardo Torralvo Negrete, quien decidió admitirla mediante auto de 16 de julio de 20214.
Notificada personalmente del auto admisorio de la demanda, BBVA Seguros, oportunamente, presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda el 30 de julio de 2021, en el que solicitó, con fundamento en lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (“C.P.A.C.A.”), que se revocara la providencia impugnada ante la existencia de una cláusula compromisoria en el contrato de seguro objeto de la controversia, y la consecuente remisión del expediente a Centro de Arbitraje del domicilio de la Convocada5.
Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante auto del 2 de mayo de 2023, resolvió “DECLARAR la falta de jurisdicción de este Tribunal para conocer del presente asunto” y, en consecuencia, ordenó6: “TERCERO: Por Secretaría, REMITIR el proceso al Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá para lo de su competencia. Para todos los efectos, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción, esto es, el 18 de septiembre de 2020.
“CUARTO: Dentro de los 20 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, las partes DEBERÁN realizar las gestiones necesarias para integrar el respectivo Tribunal de Arbitramento, de conformidad con el artículo 95 del C.G.P.” En línea con esta orden, mediante comunicación secretarial del 8 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre remitió el expediente judicial No. 70001233300020200034900 al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante, el “CAC”)7.
El 17 de mayo de 2023, por medios electrónicos, el CAC acusó recibo “de la demanda arbitral” e invitó a las Partes a la correspondiente reunión de designación de árbitros para el 19 de mayo de 20238. 4 Expediente Digital. 02_Pruebas. 02_Contestación.
6.3.2. ACTUACIONES TRIBUNAL ADMINISTRATIVO SUCRE.Documento “Consulta de Procesos por Número de Radicación- Consejo Superior de la Judicatura 4”. 5 Expediente Digital. 02_Pruebas. 02_Contestación. Documento 6.3.3 A. 6 Expediente Digital. 02_Pruebas. 02_Contestación. Documento 6.3.4. 7 Expediente Digital. 01_Principal.Principal_02. Documento 001. 8 Expediente Digital. 01_Principal.Principal_02.
Documento 019. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 9
3.2. LA DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Las Partes designaron de común acuerdo 9 a los Árbitros Arturo Solarte Rodríguez, Ernesto Rengifo García y Marco Antonio Velilla Moreno, quienes aceptaron su designación y dieron oportuno cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 sobre el deber de información10. Las Partes no realizaron ninguna manifestación al respecto.
3.3. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL El 16 de junio de 2023 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal. Allí, mediante Auto No. 1, se dispuso: a. Designar a Sebastián Escobar Torres como secretario del Tribunal (en adelante, “el Secretario”). b. Establecer como lugar de funcionamiento y secretaría la sede del CAC ubicada en Bogotá, D.C., y definir que el trámite funcionaría por medios virtuales. c. Reconocer personería a los apoderados de las Partes.
Adicionalmente, mediante Auto No. 2 de la misma fecha, se inadmitió la demanda arbitral y se otorgó el término establecido en la ley para su correspondiente subsanación. El Secretario, a su turno, aceptó el cargo y cumplió con el deber de información establecido en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, sin que existiera reparo alguno de las Partes.
3.4. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Subsanada la demanda el 23 de junio de 2023, el Tribunal, mediante Auto No. 3 del 5 de julio de 2023, la admitió y ordenó notificar a la Convocada.
3.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El 11 de agosto de 2023, el apoderado de la Convocada contestó oportunamente la demanda mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones, controvirtió los hechos, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, y aportó y solicitó pruebas 11. Considerando que varios documentos de los que fueron aportados no permitían una correcta visualización, el 14 de agosto de 2023 estos fueron allegados en un formato legible. 9 Expediente Digital. 01_Principal.Principal_02.
Documento 020. 10 Expediente Digital. 01_Principal.Principal_02. Documentos 023, 024 y 025. 11 Expediente Digital. 01_Principal.Principal_03. Documento 019. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 10 Previo a que el Tribunal ordenara correr traslado mediante auto de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio, el apoderado de la Convocante, en memorial del 22 de agosto de 2023, radicó el que denominó “pronunciamiento a contestación y excepciones previas (sic)”.
Con ese escrito aportó pruebas documentales y allegó un dictamen pericial12.
3.6. REFORMA DE LA DEMANDA El 24 de agosto de 2023, el apoderado de la Convocante radicó escrito de reforma de la demanda13. Mediante Auto No. 4 del 15 de septiembre de 2023, el Tribunal Arbitral la admitió. El 19 de septiembre de 2023, el apoderado de la Convocada presentó recurso de reposición respecto del auto admisorio de la demanda reformada, el cual amplió el 20 de septiembre de 2023 14.
El 22 de septiembre de 2023 el apoderado de la Convocante se opuso a la prosperidad del referido recurso de reposición15. El Tribunal, mediante Auto No. 5 del 2 de octubre de 2023, confirmó el auto admisorio de la demanda reformada. En consecuencia, el 19 de octubre de 2023, la Convocada contestó la demanda reformada, escrito en el que se pronunció sobre sus hechos y pretensiones, solicitó y aportó pruebas, objetó el juramento estimatorio de la demanda y, en general, ejerció su derecho de defensa en los términos allí planteados.
Luego de varios memoriales en los que la Convocante solicitó tener por contestada extemporáneamente la demanda reformada, esta parte, el 24 de octubre de 2023, presentó un memorial por medio del cual emitió “pronunciamiento a contestación y excepciones previas (sic)”. Allí se pronunció respecto de las excepciones de mérito propuestas por BBVA Seguros, se manifestó frente a la “oposición al juramento estimatorio”, solicitó varias pruebas y allegó la copia del envío de varias peticiones16.
El Tribunal, mediante Auto No. 6 de 30 de octubre de 2023, tuvo por contestada oportunamente la demanda arbitral reformada y corrió, mediante auto, el traslado de la objeción al juramento estimatorio formulada por la Convocada. La Convocante, en memorial del 3 de noviembre de 2023, descorrió el traslado correspondiente17. 12 Expediente Digital. 01_Principal.Principal_03.
Documentos 025 y 027. 13 Expediente Digital. 01_Principal.Principal_03. Documento 011. 14 Expediente Digital. 01_Principal.Principal_03. Documentos 014 y 015. 15 Expediente Digital. 01_Principal.Principal_03. Documento 017. 16 Expediente Digital. 01_Principal.Principal_03. Documento 025. 17 Expediente Digital. 01_Principal.Principal_03.
Documento 027. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 11 3.7. CONCILIACIÓN Y FIJACIÓN DE HONORARIOS El 23 de noviembre de 2023 se llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, la cual se suspendió hasta el 12 de diciembre de 2023 en atención a la solicitud expresa de las Partes para explorar un eventual acuerdo.
Ante la imposibilidad de que las partes conciliaran sus diferencias, mediante Auto No. 9 del 12 de diciembre de 2023 el Tribunal declaró agotada esa etapa al no existir ánimo conciliatorio. Por lo anterior, mediante Auto No. 10 del 12 de diciembre de 2023, el Tribunal fijó los honorarios correspondientes para los Árbitros y el Secretario, así como los gastos de administración y otros gastos a cargo de las Partes.
En la oportunidad legal, la Convocante y la Convocada pagaron las sumas a su cargo.
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 15 de enero de 2024 tuvo lugar la Primera Audiencia de Trámite, en desarrollo de la cual el Tribunal, mediante Auto No. 12, se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración. Respecto de esa decisión, la Convocada formuló recurso de reposición, el cual fue desestimado en Auto No. 14 del 16 de enero de 2024.
Posteriormente, mediante Auto No. 15 de esa fecha, el Tribunal efectuó un control de legalidad. Finalmente, mediante Auto No. 16 del 16 de enero de 2024, el Tribunal resolvió sobre las pruebas solicitadas por las Partes, decretando y teniendo como tales las que se relacionan más adelante.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El 17 de julio de 2024 se llevó a cabo la audiencia de alegatos de conclusión por medios virtuales. Las Partes y la señora Agente del Ministerio Público hicieron sus exposiciones orales y aquellas allegaron sus alegatos por escrito18.
6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Las Partes no acordaron el término de duración del proceso arbitral, por lo cual, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, este sería de 6 meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, hecho que tuvo lugar el 16 de enero de 2024. Por ende, el término vencería el 16 de julio de 2024.
Sin embargo, deben adicionarse los días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las Partes, según se decretó en los Autos y por los periodos que se señalan a continuación: 18 Expediente Digital. 01_Principal.Principal_03. Documentos 094 y 096. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 12 En consecuencia, agregados los 45 días hábiles de suspensión, el término para proferir el laudo vencerá el 19 de septiembre de 2024.
Por ende, este laudo es proferido en el término legal.
7. PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA En el escrito de reforma de la demanda, Almidones de Sucre formuló las siguientes pretensiones, que serán objeto de pronunciamiento en el presente Laudo Arbitral: “A. DECLARATIVAS: “a. Principales: “Primera. Que se declare la ocurrencia del siniestro ‘daño en el equipo Centrifuga EBS CT- 60 en la planta de procesamiento de yuca’ acaecido el día 29 de junio de 2018 durante la vigencia del seguro celebrado entre Almidones de Sucre S.A.S. y BBVA Seguros Colombia S.A. mediante póliza de Seguros Pyme Individual N° 013101001458.
“Segundo. Que se declare el periodo de afectación de ciento ochenta y cinco (185) días como periodo de indemnización por las utilidades frustradas y los gastos fijos de funcionamiento por la actividad empresarial interrumpida, tiempo comprendido entre el día 29 de junio de 2018, día de la ocurrencia del siniestro, hasta el día 31 de diciembre de 2018, fecha de restablecimiento normal de la actividad empresarial.
Auto que la decreta Fechas de suspensión Días hábiles Auto No. 36 del 30 de mayo de 2024 8 de mayo a 6 de junio de 2024 (ambas fechas incluidas) 20 Auto No. 37 del 6 de junio de 2024 7 de junio de 2024 a 13 de junio de 2024 (ambas fechas incluidas) 4 Auto No. 42 del 20 de junio de 2024 21 de junio a 1 de julio de 2024 (ambas fechas incluidas) 6 Auto No. 45 del 12 de agosto de 2024 9 de agosto a 30 de agosto (ambas fechas incluidas) 15 Total 45 Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 13 “Tercero. Declarar el surgimiento de la obligación de indemnización de lucro cesante por parte de BBVA Seguros Colombia S.A. en favor de Almidones de Sucre S.A.S. por materialización de la circunstancia futura e incierta generadora de un perjuicio cubierto mediante póliza de Seguros Pyme Individual N° 013101001458, amparado bajo sistema Forma Inglesa con periodo de indemnización de 12 meses y deducible de 5 días laborales y en atención al clausulado individual versión 01/08/2008 – 1341 – P – 0 – BBVA Todo Riesgo GE004-0109-2 por ocurrencia del hecho condicionante el día 29 de junio de 2018 el cual se consolidó el día 31 de diciembre del mismo año, ‘eventus damni’ dando lugar a la exigibilidad del daño asegurado.
“Cuarto. Que se declare el incumplimiento contractual por parte de la compañía aseguradora BBVA Seguros Colombia S.A. por el no pago de la indemnización que corresponde asumir en favor de su asegurado Almidones de Sucre S.A.S. dentro del marco del (los) contrato(s) de seguro. “Quinto. Que se declare la existencia y monto del daño sufrido por Almidones de Sucre S.A.S. por concepto de lucro cesante por la suma de dos mil seiscientos ochenta y siete millones trescientos veinticinco mil ciento veintinueve pesos Mcte.
(COP $2.687.325.129) de conformidad con la reclamación presentada el día 7 de marzo de 2019 y no objetada por BBVA Seguros Colombia S.A., o la que se logre determinar en el proceso. “Sexto. Que se declare la causación de intereses moratorios liquidados a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia por el no pago del riesgo asegurado desde la fecha en la que se hizo exigible la obligación, 8 de abril de 2019, o aquella que se pruebe en el proceso, y los que se sigan causando hasta el pago total de la obligación. “Séptimo. Que se declare que con ocasión al siniestro, le asiste a la aseguradora BBVA Seguros Colombia S.A., el deber de asumir los costos de honorarios profesionales para demostrar la cuantía del siniestro, de conformidad con la póliza de Seguros Pyme Individual N° 013101001458 y en atención al clausulado individual versión 01/08/2008 – 1341 – P – 0 – BBVA Todo Riesgo GE004-0109-2.
“b. Primeras subsidiarias a las principales. “Primera. Que se declare la ocurrencia del siniestro ‘daño en el equipo Centrifuga EBS CT- 60 en la planta de procesamiento de yuca’ acaecido el día 29 de junio de 2018 durante la vigencia del seguro celebrado entre Almidones de Sucre S.A.S. y BBVA Seguros Colombia S.A. mediante póliza de Seguros Pyme Individual N° 013101001458.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 14 “Segundo. Que se declare el periodo de afectación de ciento ochenta y cinco (185) días como periodo de indemnización por las utilidades frustradas y los gastos fijos de funcionamiento por la actividad empresarial interrumpida, tiempo comprendido entre el día 29 de junio de 2018, día de la ocurrencia del siniestro, hasta el día 31 de diciembre de 2018, fecha de restablecimiento normal de la actividad empresarial.
“Tercero. Declarar el surgimiento de la obligación de indemnización de lucro cesante por parte de BBVA Seguros Colombia S.A. en favor de Almidones de Sucre S.A.S. por materialización de la circunstancia futura e incierta generadora de un perjuicio cubierto mediante póliza de Seguros Pyme Individual N° 013101001458, amparado bajo sistema Forma Inglesa con periodo de indemnización de 12 meses y deducible de 5 días laborales y en atención al clausulado individual versión 01/08/2008 – 1341 – P – 0 – BBVA Todo Riesgo GE004-0109-2 por ocurrencia del hecho condicionante el día 29 de junio de 2018 el cual se consolidó el día 31 de diciembre del mismo año, ‘eventus damni’ dando lugar a la exigibilidad del daño asegurado.
“Cuarto. Que se declare el incumplimiento contractual por parte de la compañía aseguradora BBVA Seguros Colombia S.A. por el no pago de la indemnización que le corresponde asumir, en favor de su asegurado, Almidones de Sucre S.A.S. dentro del marco del (los) contrato(s) de seguro. “Quinto. Que se declare la existencia y monto del daño sufrido por Almidones de Sucre S.A.S. por concepto de lucro cesante por la suma de dos mil noventa y cinco millones ciento veintidós mil cuatrocientos cincuenta y tres pesos Mcte.
(COP $2.095.122.453) de conformidad con la reclamación presentada el día 27 de mayo de 2020 y no objetada por BBVA Seguros Colombia S.A., o aquella que se determine en el proceso. “Sexto. Que se declare la causación de intereses moratorios por el no pago del riesgo asegurado desde la fecha en la que se hizo exigible la obligación, 28 de junio de 2020, o aquella que se pruebe en el proceso, liquidados a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia y los que se sigan causando hasta el pago total de la obligación. “Séptimo. Que se declare que, con ocasión al siniestro, le asiste a la aseguradora BBVA Seguros Colombia S.A., el deber de asumir los costos de honorarios de profesionales para demostrar la cuantía del siniestro, de conformidad con la póliza de Seguros Pyme Individual N° 013101001458 y en atención al clausulado individual versión 01/08/2008 – 1341 – P – 0 – BBVA Todo Riesgo GE004-0109-2.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 15 “Una vez declaradas las pretensiones ya sean principales o subsidiarias de manera consecuencial, solicito al H. Tribunal se ordenen las siguientes condenas: “B. PRETENSIONES DE CONDENA “a. A las principales. “Primera. Se condene a BBVA Seguros Colombia S.A. pagar en favor de Almidones de Sucre S.A.S. la suma de dos mil seiscientos ochenta y siete millones trescientos veinticinco mil ciento veintinueve pesos Mcte.
(COP $2.687.325.129) por concepto de Lucro Cesante. “Segunda. Se condene a BBVA Seguros Colombia S.A. pagar en favor de Almidones de Sucre S.A.S intereses moratorios causados a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia desde el día 8 de abril de 2019 hasta el pago efectivo de los montos reconocidos. “Tercera.
Se condene a BBVA Seguros Colombia S.A. pagar en favor de Almidones de Sucre S.A.S. la suma de veinte millones de pesos Mcte. (COP $20.000.000) correspondiente a los gastos propios asumidos por el importe de honorarios de la labor de demostración de la cuantía, los cuales están cubiertos por la póliza de Seguros Pyme Individual N° 013101001458.
“Cuarta. Condénese en costas y agencias en derecho a favor de la parte convocante y a cargo de la convocada. “b. A las primeras subsidiarias. “Primera. Se condene a BBVA Seguros Colombia S.A. pagar en favor de Almidones de Sucre S.A.S. la suma de dos mil noventa y cinco millones ciento veintidós mil cuatrocientos cincuenta y tres pesos Mcte.
(COP $2.095.122.453) por concepto de Lucro Cesante. “Segunda. Se condene a BBVA Seguros Colombia S.A. pagar en favor de Almidones de Sucre S.A.S intereses moratorios causados desde el día 28 de junio de 2020 hasta el pago efectivo de los montos reconocidos. “Tercera. Se condene a BBVA Seguros Colombia S.A. pagar en favor de Almidones de Sucre S.A.S. la suma de veinte millones de pesos Mcte.
(COP $20.000.000) correspondiente a los gastos propios asumidos por el importe de honorarios de la labor de demostración de la cuantía, los cuales están cubiertos por la póliza de Seguros Pyme Individual N° 013101001458. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 16 “Cuarta. Condénese en costas y agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la demandada.” 8.
HECHOS EN LOS QUE SE FUNDAMENTA LA DEMANDA REFORMADA La demanda reformada se fundamenta en 90 hechos, que se sintetizan de la siguiente manera. Almidones de Sucre es una Empresa Industrial y Comercial del Estado cuyo objeto social es la producción y comercialización de almidón de yuca. Para tales efectos, la compañía adquiere yuca de proveedores locales y a través de un proceso de transformación industrial, que involucra una máquina centrífuga destinada a facilitar la extracción del almidón del citado producto, posteriormente lo comercializa con clientes de la industria alimenticia. Según la demanda reformada, el 29 de junio de 2018 la máquina centrífuga empleada para la extracción del almidón de yuca (Centrífuga EBS CT-60) sufrió un “daño” consistente en “la falla de un elemento del equipo que por su característica y funcionamiento impidió la adecuada y segura operación de la misma”.
Señala que la citada máquina es fundamental para la ejecución de su actividad principal y que con ocasión del daño se produjo una “parálisis total del proceso de producción”. Sostiene que, para el año 2018, estaba vigente la Póliza “PYME INDIVIDUAL” No. 013101001458 suscrita por BBVA Seguros, en la que estaba cubierto el “lucro cesante” bajo “el sistema Forma inglesa”, advirtiendo que el equipo afectado “se encontraba amparado bajo la póliza”.
Indica Almidones de Sucre que se vio obligada a adquirir un nuevo equipo, cuya importación, montaje y “puesta a punto” finalizó el 15 de octubre de 2018, fecha en la que inició varias pruebas de operación. Afirma la Convocante que la citada Póliza amparó el daño material de la máquina afectada, por lo que llegó “a feliz término la liquidación y pago total de los daños en lo que respecta al amparo de daño material”.
Advierte la Convocante que contaba con inventarios de almidón de yuca al momento del siniestro y que para “minimizar el daño” procedió a venderlos, lo que ocurrió “hasta el mes de septiembre del año 2018”. También sostiene que “tercerizó maquila” del producto a través de otras compañías y que incluso llegó a importar “producto terminado” desde Paraguay.
Afirma, entonces, que sus “presupuestos de ventas” proyectados para 2018 no pudieron alcanzarse, enfatizando en que en el segundo semestre su actividad presenta “más niveles de ingresos o de ventas” en comparación con el primer semestre de cada año. Por otra parte, señala la Convocante que el 7 de marzo de 2019 presentó reclamación a la Convocada por intermedio de su corredor de seguros con el fin de obtener la indemnización por el concepto de lucro cesante derivado del daño de la maquinaria afectada.
Sostiene que la Convocada designó al ajustador de seguros “Abaco International Loss Adjusters” (en adelante, “Abaco”) para la determinación de la pérdida, compañía que, “sin objetar la cuantía pretendida”, solicitó el envío de información complementaria, requerimiento que, en criterio de la Convocante, se atendió a cabalidad el 22 de mayo de 2019.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 17 Sostiene la Convocante que el 11 de julio de 2019 se realizó una reunión en la que Abaco presentó los resultados del ajuste, los cuales fueron rechazados por Almidones de Sucre, pues, en su criterio, estos “desconocían no sólo la realidad económica de Almidones de Sucre S.A.S. sino también el clausulado y alcance de los amparos contratados”.
Afirma que, con posterioridad a este rechazo, Abaco volvió a solicitar el envío de documentación, la cual fue allegada el 5 de agosto de 2019, situación que se repitió en varias oportunidades durante el segundo semestre de 2019, hasta que el 19 de diciembre de 2019 Abaco “presentó un nuevo informe de liquidación de pérdida”, en el que concluyó que el valor del lucro cesante ascendía a “ciento cincuenta millones seiscientos setenta mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos Mcte.
(COP $150.670.459)”. Advierte que, nuevamente, Abaco aumentó el valor de la liquidación del lucro cesante, entregando un informe el 27 de enero de 2020 en el que concluyó que la indemnización por este concepto ascendía a “la suma de doscientos treinta y un millones cuatrocientos ochenta mil ciento seis pesos Mcte. (COP $231.480.106)” y señala que ese informe, al igual que el anterior, presenta “inconsistencias y apreciaciones erróneas” en lo relativo al análisis del estado de resultados, los ingresos, la utilidad bruta, el aumento de los gastos de funcionamiento y el análisis de pérdida de utilidad.
Señala que en atención a las inconsistencias advertidas en la liquidación del lucro cesante presentada por la Convocada y por su ajustador Abaco, la Convocante contrató los servicios de la firma A. Silva y Cía. Ltda. (en adelante, “A. Silva y Cía.”) por la suma de $20.000.000,oo, con el fin de que esta pudiera “determinar la pérdida objeto de reclamación”.
Advierte que A. Silva y Cía. emitió un informe el 17 de mayo de 2020, en el que concluyó que el “total de la pérdida incurrida por concepto de lucro cesante ascendió a la suma de $2.095.122.453”. Finalmente, sostiene la Convocante que volvió a presentar una reclamación ante BBVA Seguros el 27 de mayo de 2020 con fundamento en los hallazgos de A. Silva y Cía., en la que solicitó el pago del lucro cesante por “dos mil noventa y cinco millones ciento veintidós mil cuatrocientos cincuenta y tres pesos ($2.095.122.453)”, así como los respectivos intereses moratorios, al igual que la suma de “ciento veinticuatro millones setecientos cincuenta y seis mil ciento veintidós pesos ($124.756.122) correspondientes al importe de los gastos de honorarios en los que incurrió Almidones de Sucre S.A.S. para la determinación del siniestro”.
Indica que, ante esta reclamación, Abaco solicitó información adicional el 17 de junio de 2020 que inclusive ya había sido entregada en ocasiones anteriores. Manifiesta que, ante la negativa de la Convocada en reconocer la indemnización solicitada por concepto de lucro cesante, se vio obligada a promover la demanda que originó este arbitraje.
A modo de cierre, la Convocante señala que BBVA Seguros ocultó que el profesional Arnulfo Silva, adscrito a la compañía A. Silva y Cía., participó en la fase de ajuste del presente caso, lo que obligó a la Convocante a contratar en el curso del trámite a los peritos Pilar Ballén y Hember Rondón para que elaboraran un nuevo dictamen pericial.
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9. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA Y EXCEPCIONES DE LA CONVOCADA En la contestación de la demanda reformada, la Convocada se opuso a todas las pretensiones, se manifestó sobre los fundamentos fácticos de la demanda y solicitó condena en costas a cargo de la Convocante. Adicionalmente, y como medio de defensa, BBVA Seguros propuso nueve (9) excepciones, denominadas de la siguiente forma: NÚMERO EXCEPCIÓN
5.1. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ARBITRAL
5.2. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGURO 5.2. (REPITE NÚMERO) NO DEMOSTRACIÓN DE LA CUANTÍA DEL SINIESTRO
5.3. REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN A CARGO DEL ASEGURADOR POR AGRAVACIÓN DE LA EXTENSIÓN DEL SINIESTRO
5.4. NO COBERTURA DE EXISTENCIAS ACUMULADAS
5.5. NO COBERTURA DE LOS HONORARIOS DE LA FIRMA A SILVA Y CÍA. LTDA.
5.6. INEXISTENCIA DE INTERESES MORATORIOS
5.7. PÉRDIDA DEL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN POR LA MALA FE EN LA RECLAMACIÓN 5.8. GENÉRICA
10. ETAPA PROBATORIA Durante la etapa probatoria del presente proceso se solicitaron, decretaron y practicaron las siguientes pruebas: 10.1. DOCUMENTALES El Tribunal tuvo como tales y los incorporó, con el mérito probatorio correspondiente a cada uno, los documentos aportados por las Partes en las oportunidades legales pertinentes.
Igualmente, tuvo como prueba, con el valor que legalmente les corresponde, los documentos allegados por los testigos durante sus declaraciones19.
10.2. INFORME JURAMENTADO A CARGO DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA CONVOCANTE El 5 de febrero de 2024, de acuerdo con el auto de decreto de pruebas y con la naturaleza jurídica de la Convocante, se allegó un informe juramentado rendido por Camilo Romero Piñeres, representante legal de Almidones de Sucre20. Por solicitud de la Convocada, y según 19 Expediente Digital. 02_Pruebas. 12_Aportados por Testigos. 20 Expediente Digital. 01_Principal\Principal_03.
Documentos 049 y 050. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 19 se ordenó por el Tribunal, este informe se complementó mediante escritos del 27 de febrero de 202421 y del 11 de marzo de 202422.
10.3. PRUEBA POR INFORME AL CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ (“CAC”) El 4 de marzo de 2024, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal, la Jefe de Arbitraje del CAC allegó al Tribunal un informe sobre los puntos indagados por BBVA Seguros respecto del inicio de los trámites relativos a este arbitraje con posterioridad al envío del expediente que realizara el Tribunal Administrativo de Sucre 23 Del informe se corrió traslado oportunamente, todo lo cual se refleja en el Auto No. 31. 10.4.
INTERROGATORIO Y DECLARACIÓN DE PARTE El 7 de febrero de 2024, según consta en Acta No. 20, se recibió la declaración de parte del representante legal de la Convocante y se practicó el interrogatorio de parte de la representante legal de la Convocada, toda vez que el apoderado de BBVA Seguros desistió de la práctica de la declaración de parte de su poderdante, desistimiento que se aceptó en Auto No. 21 de la citada fecha. 10.5.
TESTIMONIOS Se recibieron los testimonios que se relacionan a continuación: No. Testigo Fecha Testimonio 1 Jorge Mario Pacheco Oviedo 14 de febrero de 2024 Acta No. 13 2 Carlos Mario Cadavid Calle 14 de febrero de 2024 Acta No. 13 3 Jaime Linares Alarcón 22 de febrero de 2024 Acta No. 14 4 Arnulfo Silva González 22 de febrero de 2024 Acta No. 14 5 Franco Alexis Moncayo Castillo 6 de marzo de 2024 Acta No. 15 6 Andrea Carolina de la Ossa Romero 6 de marzo de 2024 Acta No. 15 7 Bladimir Restrepo Gallego 6 de marzo de 2024 Acta No. 15 21 Expediente Digital. 01_Principal\Principal_03.
Documentos 049 y 050. 22 Expediente Digital. 01_Principal\Principal_03. Documentos 049 y 050. 23 Expediente Digital. 02_Pruebas. 11_Prueba por Informe CAC CCB. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 20 8 Sergio Manuel Ramos Oviedo 13 de marzo de 2024 Acta No. 16 9 Ricardo Castro González 4 de abril de 2024 Acta No. 17
10.6. DICTÁMENES PERICIALES La Convocante aportó con la demanda un “DICTAMEN PERICIAL” de “LUCRO CESANTE” elaborado por el perito Arnulfo Silva González24. Posteriormente, en el término de traslado de las excepciones de mérito formuladas por la Convocada respecto de la demanda inicial, la Convocante aportó un nuevo dictamen pericial elaborado por los expertos Pilar Ballen Ariza y Hember Rondón Sánchez25, el cual se aportó nuevamente como prueba con la reforma de la demanda26.
De acuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral en el Auto No. 16 del 16 de enero de 2024, el único dictamen pericial de lucro cesante que se tendría en cuenta por la parte Convocante es el elaborado por los expertos Pilar Ballen Ariza y Hember Rondón Sánchez. Al respecto se consideró: “En consecuencia, el Tribunal Arbitral no decretará ni tendrá como prueba el dictamen pericial aportado inicialmente por ALMIDONES DE SUCRE S.A.S., esto es, el elaborado por Arnulfo Silva González, pues la misma Convocante prescindió de ese medio de prueba en la demanda reformada, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 226 del C.G.P. establece que “[s]obre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial”.
“Por tanto, las demás solicitudes probatorias de las Partes relacionadas con el dictamen pericial inicialmente aportado por ALMIDONES DE SUCRE S.A.S., esto es, el elaborado por Arnulfo Silva González, no resultan útiles para esclarecer los hechos materia del litigio, pues se refieren a un medio de prueba que no será valorado por el Tribunal Arbitral, conforme a los argumentos antes expuestos.” (Se destaca) Para efectos de la contradicción del dictamen pericial elaborado por los expertos Pilar Ballen Ariza y Hember Rondón Sánchez, la Convocada ejerció los derechos previstos en la ley.
Para tal efecto, el Tribunal le otorgó un plazo para aportar un dictamen de contradicción. A su vez, solicitó la comparecencia de los expertos Pilar Ballen Ariza y Hember Rondón Sánchez27 para interrogarlos en los términos del artículo 228 del Código General del Proceso (“C.G.P.”). 24 Expediente Digital. 02_Pruebas. 01_Demanda y subsanación. Documento 050. 25 Expediente Digital. 02_Pruebas. 03_Traslado Excepciones.
Documento 085. 26 Expediente Digital. 02_Pruebas. 04_Reforma. Documento 085. 27 Expediente Digital. 01_Principal\Principal_03. Documento 019. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 21 La Convocada, asimismo, solicitó un término para aportar un dictamen pericial sobre “liquidación del lucro cesante bajo la fórmula inglesa y con sujeción a las cláusulas pactadas en el contrato de seguro”.
Aunque BBVA Seguros inicialmente pretendió aportar cuatro dictámenes periciales al proceso28, el Tribunal, en el Auto No. 36 de 30 de mayo de 2024, dispuso que solo tendría en cuenta el “1. Dictamen pericial mediante el cual se liquida correctamente el lucro cesante sufrido por Almidones de Sucre S.A.S.” y el “2. Dictamen de contradicción al dictamen rendido por los peritos Ballén y Rondón.”, ambos elaborados por los expertos José María Montoya y Álvaro Montoya, que fueron aportados el 5 de abril de 202429.
Respecto de estos dictámenes, la Convocante solicitó la comparecencia de los peritos a audiencia para los fines previstos en el artículo 228 del C.G.P.30. El interrogatorio de los peritos Pilar Cecilia Ballén Ariza y Hember Rondón Sánchez se llevó a cabo en audiencia del 14 de junio de 2024, reseñada en el Acta No. 20 de la fecha. Por su parte, el interrogatorio a los peritos José María Montoya y Álvaro Montoya se adelantó en las audiencias del 20 de junio de 2024 y del 2 de julio de 2024, como se evidencia en las Actas No. 22 y 23 de las citadas fechas.
10.7. EXHIBICIONES DE DOCUMENTOS El Tribunal decretó una exhibición de documentos a cargo de Almidones de Sucre por solicitud de BBVA Seguros. Los documentos fueron exhibidos por la Convocante el 7 de febrero de 2024 y el Tribunal, mediante Auto No. 22 de esa fecha, le otorgó un término de 10 días a la Convocada para que indicara qué documentos solicitaría incorporar al expediente y para que manifestara si la exhibición se realizó en debida forma.
Transcurrido el término al que se ha hecho alusión, BBVA Seguros guardó silencio, por lo que el Tribunal, mediante Auto No. 31 del 6 de marzo de 2024, declaró cerrada la exhibición a cargo de Almidones de Sucre. Finalmente, el Tribunal decretó exhibiciones de documentos a cargo de los terceros A. Silva y Cía. y Arnulfo Silva González. La documentación a cargo de Arnulfo Silva se remitió al Tribunal el 4 de marzo de 202431 y la que estaba a cargo de la sociedad A. Silva y Cía. se allegó en la misma fecha32.
Los documentos fueron incorporados al expediente33.
10.8. RATIFICACIÓN DE DOCUMENTOS Las ratificaciones de documentos (art. 265 del C.G.P.) decretadas por el Tribunal Arbitral se realizaron de la siguiente manera: 28 Expediente Digital. 01_Principal\Principal_03. Documento 079. 29 Expediente Digital. 01_Principal\Principal_03. Documento 079. 30 Expediente Digital. 01_Principal\Principal_03.
Documento 082. 31 Expediente Digital. 02_Pruebas. 08_Exhibiciones Documentos. 02_Arnulfo Silva. Documento 04. 32 Expediente Digital. 02_Pruebas. 08_Exhibiciones Documentos. 03_A Silva y Cia Ltda. Documento 05. 33 Expediente Digital. 02_Pruebas. 08_Exhibiciones Documentos. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 22 No. Sujeto que ratificó Fecha Ratificación 1 Jorge Mario Pacheco Oviedo 14 de febrero de 2024 Acta No. 13 2 Arnulfo Silva González 22 de febrero de 2024 Acta No. 14 3 Bladimir Restrepo Gallego 6 de marzo de 2024 Acta No. 15 4 Ricardo Castro González 4 de abril de 2024 Acta No. 17 5 Luz Marina Herrera de Silva 20 de junio de 2024 Acta No. 22 6 Codipsa S.A. (Andrea Antonella González) 20 de junio de 2024 Acta No. 22 Como no comparecieron los demás sujetos llamados a ratificar documentos, el Tribunal, mediante Auto No. 43 del 2 de julio de 2024, prescindió de sus declaraciones, decisión que no fue recurrida por las Partes.
11. CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA Mediante Auto No. 44 del 2 de julio de 2024, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria por haberse practicado todas las pruebas decretadas, salvo las que fueron desistidas. Así mismo, en los términos del artículo 132 del C.G.P. se realizó un control de legalidad respecto de la totalidad de la actuación, en el que el Tribunal manifestó que no encontraba causal de nulidad o vicio que ameritara su saneamiento.
Adicionalmente, el Tribunal realizó diversos controles de legalidad durante el trámite, tal como consta en el Auto No. 15 del 16 de enero de 2024 (Primera Audiencia de Trámite) y en el Auto No. 44 del 2 de julio de 2024 (Cierre Probatorio), en los que de manera expresa, además de la constatación por parte del Tribunal de que no se advertía causal de nulidad o irregularidad alguna en las actuaciones, las Partes manifestaron no haber encontrado vicio que afectara el trámite del proceso, salvo por la alegación de BBVA Seguros en cuanto a que se habría configurado la caducidad de la acción, y el planteamiento realizado por Almidones de Sucre respecto de la ilegalidad de la prueba pericial aportada por la Convocada, aspectos estos de la controversia a los que el Tribunal se referirá posteriormente.
El Tribunal concluye, entonces, que el trámite arbitral se ha desarrollado con sujeción a la normatividad aplicable, sin que en la oportunidad en la que se profiere el Laudo se haya advertido ninguna causal de nulidad del proceso, ni irregularidad alguna que pueda afectar la actuación o la decisión que se adopta en la fecha para decidir la controversia.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 23 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL
1. ASPECTOS PROCESALES Y OTRAS CUESTIONES PREVIAS
1.1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1. En este trámite están reunidos todos los presupuestos necesarios para emitir una decisión de fondo. En efecto, el Tribunal observa que la relación jurídica procesal se constituyó en debida forma y que se reúnen los presupuestos procesales para su validez, además de lo cual no se configuró defecto alguno que, de conformidad con la ley, pueda invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida. 2.
El Tribunal constató que la Convocante y la Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad de disposición, por cuanto de la documentación estudiada no se evidencia restricción alguna al efecto. Por tratarse de un arbitraje en derecho, las Partes han comparecido debidamente representadas al proceso. 3.
Las Partes actuaron por conducto de apoderados debidamente autorizados y reconocidos por el Tribunal como tales. 4. Los miembros del Tribunal fueron designados de común acuerdo por las Partes, la instalación del Tribunal se realizó en debida forma, se surtieron adecuadamente los trámites de integración de la litis, el Tribunal asumió competencia y decretó y practicó las pruebas decretadas, atendiendo los principios y las garantías constitucionales. 5.
Tal y como se consignó en los Autos Nos. 12 y 14, el Tribunal es competente para decidir en derecho las diferencias sometidas a su consideración, pues las pretensiones de la demanda arbitral reformada y las excepciones propuestas por la Convocada se refieren a asuntos de libre disposición y se encuentran enmarcadas en el pacto arbitral, el cual no adolece de vicio alguno que afecte su validez. 6.
El proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas para el efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes. El Tribunal efectuó durante el proceso los controles de legalidad a los que se hizo referencia en el recuento de los antecedentes del proceso. 7.
Finalmente, no se advierte causal de nulidad que afecte la actuación.
1.2. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONVOCANTE Y SU INCIDENCIA EN EL TRÁMITE ARBITRAL 8. Como se mencionó al identificar a las partes de este trámite arbitral, Almidones de Sucre es una empresa industrial y comercial del Estado con una participación estatal superior al 50%. Por lo tanto, se trata de una entidad pública que, en principio, se rige Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 24 por las normas contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Sin embargo, al tratarse de una sociedad cuyo objeto es el desarrollo de actividades que se encuentran en competencia con el sector privado — como es la producción y comercialización del almidón de yuca—, su régimen contractual aplicable es el del derecho privado. 9. No obstante, como Almidones de Sucre es una empresa industrial y comercial del Estado con participación estatal superior el 50%, le es aplicable el régimen de Contabilidad Pública —que incorpora el Marco Conceptual y las Normas para el Reconocimiento, Medición, Revelación y Presentación de los Hechos Económicos—.
Lo anterior se desprende del artículo 2 de la Resolución No. 414 de 2014 expedida por la Contaduría General de la Nación, en virtud del cual “el Marco Conceptual y las Normas para el Reconocimiento, Medición, Revelación y Presentación de los Hechos Económicos, dispuestos en el anexo de la presente Resolución, serán aplicados por las empresas que se encuentran bajo el ámbito del Régimen de Contabilidad Pública y que tengan las siguientes características: que no coticen en el mercado de valores, que no capten ni administren ahorro del público y que hayan sido clasificadas como empresas por el Comité Interinstitucional de la Comisión de Estadísticas de Finanzas Públicas”. 10.
Comoquiera que Almidones de Sucre no cotiza en el mercado de valores, ni capta o administra dineros del público, le son aplicables las reglas de contabilidad pública. Esto, además, se confirma teniendo en cuenta que la Convocante hace parte de la lista publicada por la Contaduría General de la Nación que incluye las empresas que se rigen por lo dispuesto en la resolución No. 414 de 201434. 11.
En síntesis, Almidones de Sucre es una entidad estatal al ser una empresa industrial y comercial del Estado. Como su objeto se dirige a la producción y comercialización del almidón de yuca y se encuentra en competencia con el sector privado, el régimen contractual que le resulta aplicable es el del derecho privado35. Sin embargo, por su naturaleza jurídica, debe regirse y seguir las reglas de la Contabilidad Pública. 12.
Al respecto se observa, por ejemplo, que en las condiciones generales de la Póliza se incluyó lo siguiente respecto del cálculo de la utilidad bruta para efectos de la liquidación del lucro cesante: “ES EL MONTO POR EL CUAL LOS INGRESOS DEL 34 Disponible en: https://www.contaduria.gov.co/documents/d/guest/empresas-de-la-resolucion-414-de- 2014-31-de-julio-2024- 35 Artículo 14 Ley 1150 de 2007: “Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley.
Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.” Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 25 NEGOCIO Y EL VALOR DEL INVENTARIO AL FIN DEL AÑO DE EJERCICIO, EXCEDE LA SUMA TOTAL DEL VALOR DEL INVENTARIO AL COMIENZO DEL MISMO AÑO DE EJERCICIO MÁS EL VALOR DE LOS GASTOS ESPECÍFICOS DE TRABAJO.
PARA LLEGAR A LOS VALORES DE LOS INVENTARIOS, SE TENDRÁ EN CUENTA EL SISTEMA CONTABLE QUE UTILICE EL ASEGURADO APLICANDO LAS RESPECTIVAS DEPRECIACIONES” (se destaca). 13. Sobre el régimen de contabilidad aplicable a Almidones de Sucre, la Convocante se pronunció en sus alegatos de conclusión, así: “En términos de plan general de cuentas, dinámicas y descriptores, es normal, además de legal que, existan regulaciones aplicables según la naturaleza jurídica o económica del ente al que se debe aplicar el plan general de cuentas.
“De hecho, cada país define una serie de regulaciones que en específico delimitan el plan general de cuentas. Por eso, para conocer la realidad económica de un ente, hay que aclarar cuál es el marco de regulación al que debe atender, pues de ello dependerá el análisis de costos fijos y variables que exige la póliza. Dicho de otra manera, es obligación del perito o técnico reconocer la naturaleza de las operaciones y su registro, ya que de lo contario le será imposible identificar qué gastos son específicos de trabajo.
“En este sentido, a modo de ejemplo, se ilustran tres marcos regulatorios diferentes: “-Decreto 2650 de 1993. De aplicación exclusiva para comerciantes en Colombia. “-Resolución 414 de 2014 de la Contaduría General de la Nación (CGN), que a su vez regula las resoluciones 355, 356 y 357 del 2008 de la misma entidad. Dicha resolución es aplicable a la contabilidad de Almidones de Sucre S.A.S., en razón de su naturaleza jurídica, en la medida que el Estado es el accionista principal de la sociedad, con una participación superior al 50% del capital.
“(…)”. 14. Lo anterior significa, entonces, que el referido régimen contable de las entidades públicas deberá ser tenido en cuenta por el Tribunal, en cuanto dicha materia resulte pertinente y haya sido oportunamente planteada y controvertida por las partes, para efectos de la adopción de las decisiones que sean del caso en el presente trámite arbitral.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 26
1.3. ANÁLISIS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES PLANTEADA POR LA CONVOCADA
1.3.1. POSICIÓN DE LA CONVOCADA 15. Al contestar la demanda reformada, la Convocada propuso la excepción de mérito que denominó “CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ARBITRAL”. En el desarrollo del referido medio de defensa, BBVA Seguros precisó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando un proceso inicia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y se declara la existencia de una cláusula compromisoria, la parte demandante debe presentar la demanda arbitral dentro de los veinte (20) días siguientes al auto que decreta la terminación del proceso.
De no hacerlo, se quedará sin efectos la interrupción de prescripción o la inoperancia de la caducidad, según sea el caso. Lo anterior, con fundamento en la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2015 por la Sección Tercera del Consejo de Estado y en el trámite que seguidamente se surtió en el asunto de Unión Temporal Agroredes la Despensa de Oriente Cundinamarca, que la Convocada considera un precedente aplicable al presente caso. 16.
Aplicando lo anterior al caso concreto, la Convocada indicó que, mediante auto del 16 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda de controversias contractuales presentada por Almidones de Sucre en contra de BBVA Seguros. Respecto de esa providencia, la aseguradora interpuso recurso de reposición en el que alegó la existencia de una cláusula compromisoria que le impedía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer el asunto.
Posteriormente, mediante auto del 2 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre resolvió el recurso de reposición y declaró su prosperidad, revocando la providencia del 16 de julio de 2021. 17. Según el criterio de la Convocada, al formular el recurso de reposición mencionado en el numeral anterior, BBVA Seguros estaba formulando la excepción previa prevista en el numeral 2° del artículo 100 del C.G.P., es decir, la consistente en la existencia de un “compromiso o cláusula compromisoria.” Al respecto, destacó que esta excepción es diferente de la denominada “falta de jurisdicción o competencia” prevista en el numeral 1° del mencionado artículo 100 del estatuto procesal, pues esta implica que el juzgador debe remitir el expediente al juez competente, mientras que aquella supone la terminación del proceso “devolviendo la demanda y sus anexos al demandante, siendo necesario que el demandante formule la demanda ante el Panel Arbitral”.
Asimismo, señaló que, en este último evento, el numeral 4° del artículo 95 del C.G.P. le impone al demandante la carga de promover el proceso arbitral dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria del auto en el que se disponga la terminación del proceso, so pena de que la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad no resulten eficaces.
Para esos efectos, la Convocada afirmó que es necesario: (i) que exista una petición de parte en ese sentido, por lo que no bastaba con que el Tribunal Administrativo de Sucre enviara el expediente a la Cámara de Comercio de Bogotá; (ii) que esa petición de parte se concretara con la Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 27 presentación de una demanda dirigida al juez respectivo; y (iii) que, además, de la demanda y sus anexos se remitiera copia por correo electrónico al demandado.
Todo lo anterior, de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 82 del C.G.P., 6 de la Ley 2213 de 2022 y 12 de la Ley 1563 de 2012. 18. En ese contexto, BBVA Seguros señaló que el Tribunal Administrativo de Sucre “reconoció la existencia de la cláusula compromisoria que le impedía tramitar el proceso de controversias contractuales”, por lo que se habría producido la consecuencia prevista en el artículo 101 del C.G.P., esto es, la terminación del proceso.
De allí que el Tribunal Administrativo de Sucre le ordenara a la Convocante que adelantara las gestiones necesarias para integrar el tribunal arbitral correspondiente, dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la providencia. 19. En ese sentido, agregó la Convocada que antes del 6 de junio de 2023, fecha en la que se vencía el término de veinte (20) días de que trata el numeral 4 del artículo 95 del C.G.P., no se presentó ante el Centro de Arbitraje escrito alguno que pueda considerarse como una demanda arbitral.
Esto, por cuanto “no es válido que los árbitros tomasen como demanda arbitral la demanda de controversias contractuales presentada en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, aunada con el memorial a través del cual ‘se informan diligencias previas’, porque con ello desconoce lo dispuesto en los artículos 8, 82 y en el numeral 4 del artículo 95 del CGP, el artículo 6 de la Ley 2113 de 2022, y el artículo 12 de la Ley 1563 de 2012”.
Por lo tanto, expresó que perdió eficacia la interrupción de la caducidad y que, en consecuencia, en el laudo se debe declarar dicho fenómeno. 20. Concluyó señalando que, además, habría operado la caducidad respecto de las pretensiones de la reforma de la demanda, pues no resulta admisible que a través de esa vía se introduzcan pretensiones nuevas con el fin de desconocer el término que el legislador estableció para iniciar la acción de controversias contractuales. 21.
Posteriormente, estos argumentos fueron reiterados en el recurso de reposición que interpuso la Convocada contra el Auto No. 12 del 15 de enero de 2024, mediante el cual el Tribunal se declaró competente para conocer de la presente controversia. En concreto, la Convocada reiteró que, cuando el proceso termina por haber prosperado la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria, es necesario promover un trámite arbitral, lo que considera que no ocurrió en el presente caso. 22.
Finalmente, en sus alegatos de conclusión, la Convocada reiteró los argumentos en los que fundó la excepción de caducidad de la acción y destacó lo siguiente: “En definitiva, como la parte convocante dentro del término de veinte (20) días establecido en el numeral 4 del artículo 95 del CGP (06 de junio de 2023) NO presentó la demanda arbitral ante la Cámara de Comercio de Bogotá, sino que lo hizo el día 23 de junio de 2023, entonces perdió eficacia la interrupción de la caducidad de la acción de controversias contractuales, con la presentación de la demanda ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, configurándose así́́ dicho fenómeno. Estando configurada Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 28 la caducidad de la acción, será imperativo que en el laudo se declare la misma, y en consecuencia se desestimen todas las pretensiones de la demanda, y si se sostuviese que no hay caducidad de la acción inicial, lo que es imposible de acuerdo a lo expuesto, debe entonces considerarse que las nuevas pretensiones incluidas en la reforma de la demanda no pueden ser analizadas por cuanto fueron formuladas cuando se había configurada el fenómeno de la caducidad de la acción contractual, tramitar una reforma de demanda con nuevas pretensiones es permitir resucitar una acción que está caducada”.
1.3.2. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 23. En el escrito mediante el cual la Convocante se pronunció sobre las excepciones de mérito presentadas por la Convocada, Almidones de Sucre expuso que en el asunto de que se trata la Convocante promovió los trámites correspondientes para iniciar el proceso arbitral dentro del término de veinte (20) días siguientes a la fecha en la que el Tribunal Administrativo de Sucre revocó el auto admisorio de la demanda.
Así las cosas, y en consonancia con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 95 del C.G.P., se mantuvieron los efectos de la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad. 24. Agregó que las sentencias citadas por el apoderado de la Convocada reafirman la tesis según la cual los efectos relacionados con la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad se mantienen si se “promueve” el respectivo proceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la providencia que declara terminado el proceso por encontrar probada la excepción de cláusula compromisoria. 25.
En línea con lo anterior, resaltó que la Convocante promovió las gestiones necesarias para integrar el Tribunal Arbitral el 10 de mayo de 2023 —fecha en la que se radicó el proceso ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporó el texto de la demanda inicial al trámite arbitral—. Por lo tanto, indicó que la promoción del trámite arbitral se realizó en un tiempo inferior a los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto proferido el 2 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Sucre. 26.
Al pronunciarse sobre este asunto en los alegatos de conclusión, Almidones de Sucre reiteró y resumió su postura en los siguientes términos: “Ahora bien, teniendo en cuenta los Decretos 564 y 491 del 2020, que suspendieron los términos judiciales por el lapso de 3 meses y 13 días, los dos (2) años indicados en el artículo precedente, fenecían el día 13 de octubre del mismo año. En este orden de ideas, el día diecisiete (17) de septiembre del año dos mil veinte (2020), se radicó, ante el Tribunal Administrativo de Sucre, demanda de controversias contractuales en contra de BBVA Seguros Colombia S.A.; la cual fue admitida por ese Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 29 Despacho mediante auto del dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021); posteriormente, el día 30 de julio de 2021, la parte demandada BBVA Seguros Colombia S.A, presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, argumentando la existencia de pacto arbitral entre las partes, recurso que fue resuelto en su favor mediante auto del 2 de mayo de 2023, notificado el día 3 de idéntica data.
En razón a lo anterior, el expediente del proceso fue remitido por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Sucre, al Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, el día 8 de mayo de 2023. “Por consiguiente, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dio por terminado el proceso debido a la existencia y prosperidad de la cláusula compromisoria, se promovieron las gestiones necesarias para integrar el respectivo Tribunal de Arbitramento con fundamento en el numeral 4 del artículo 95 del Código General del Proceso.
Se advierte en este punto que, contrario a lo que se ha manifestado en reiteradas ocasiones por la parte convocada, el hecho de que el trámite debiera ser conocido en sede arbitral, no obligaba a la parte convocante a presentar un nuevo escrito de demanda ante el Centro de Arbitraje, razón por la cual, se incorporó al trámite arbitral el texto de la demanda inicial sin solución de continuidad.”
1.3.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 27. Al pronunciarse sobre este punto en su concepto, el Ministerio Público sintetizó su posición en los siguientes términos: “Respecto de la caducidad de la acción o medio de control en lo atinente a la oportunidad para presentar la demanda, pues el CPACA la establece en el artículo 164 y siguientes, comparte el Ministerio Público el análisis efectuado por el Tribunal Arbitral mediante auto número 4 y a lo señalado por el CPACA en lo concerniente.
La demanda fue remitida por el Tribunal Administrativo de Sucre el día 8 de mayo mediante el oficio 00303, por lo tanto, se coadyuva la posición del Tribunal Arbitral respecto del análisis efectuado, respecto a que la demanda de Almidones de Sucre S.A.S. fue presentada el 18 de septiembre de 2020 ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y que ese hecho de que el trámite debiera ser conocido en sede arbitral no obligaba a la parte convocante a presentar una nueva demanda ante el Centro de Arbitraje antes de los 20 días previstos en el numeral 4° del artículo 95 del Código General del Proceso.
Para este Ministerio Público, la mera formalidad no afecta al fondo, si tenemos en cuenta que se radicó dentro de los 20 días siguientes que habla la norma y que está el juez entonces supliendo esa carga del interesado. Analizar lo contrario sería decir que el Tribunal Administrativo no lo hizo bien al no ser el competente, y que hizo mal al remitir a la Cámara de Comercio de Bogotá el trámite para que surtiera todo el proceso arbitral con una demanda que ya había sido debidamente radicada, preguntándose este Ministerio Público, entonces, cuál sería la eficacia del acceso a la administración de justicia, razón por la cual este Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 30 Ministerio Público comparte lo manifestado en su momento a través del auto por el Tribunal Arbitral”.
1.3.4. LA DECISIÓN ADOPTADA POR EL TRIBUNAL ARBITRAL DURANTE LA PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE 28. Toda vez que la excepción de mérito denominada “CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ARBITRAL” se fundamenta, en esencia, en los mismos argumentos que la Convocada expuso en el recurso de reposición que interpuso respecto del Auto No. 12 de 15 de enero de 2024, el Tribunal considera pertinente reiterar, en primer término, las consideraciones que allí se consignaron sobre el particular. 29.
Mediante el Auto No. 14 del 16 de enero de 2024, al resolver el recurso de reposición presentado por la Convocada contra el auto mediante el cual el Tribunal se declaró competente para conocer el presente asunto, el panel arbitral manifestó lo siguiente: “(…) “3.2. La iniciación de un trámite arbitral cuando las actuaciones han sido remitidas por un Juez que considera que carece de jurisdicción o competencia. “(…) “En segundo lugar, respecto de los argumentos sostenidos por la recurrente en relación con la forma de iniciación de los procesos arbitrales y al hecho de que supuestamente no se presentó una demanda arbitral por parte de ALMIDONES DE SUCRE S.A.S., lo que debería conducir a la caducidad de la acción y a la falta de competencia del Tribunal, debe advertirse que si bien es cierto que los trámites arbitrales ordinariamente comienzan con la presentación de una demanda, también lo es que existen supuestos especiales en los que la actuación puede derivarse de otra iniciada previamente en un escenario judicial, que pueden dar lugar a situaciones excepcionales, según pasa a analizarse seguidamente.
“En efecto, considerando que el caso concreto inició ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el Tribunal Administrativo de Sucre, luego de que la Convocada recurriera en reposición el auto admisorio de la demanda de controversias contractuales, en aplicación de la norma especial prevista en el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011 decidió declarar su falta de jurisdicción para conocer de la controversia y estimó procedente, en decisión que las partes no cuestionaron, remitir el expediente a quien consideró competente, fijar un plazo para la realización de las gestiones tendientes a integrar el Tribunal Arbitral correspondiente Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 31 y hacer referencia a la aplicación, en lo pertinente, del numeral 4 del artículo 95 del C.G.P. “Resulta importante destacar que el Tribunal Administrativo de Sucre no ordenó la terminación del proceso iniciado ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, ni tampoco la devolución de la demanda al demandante – como habría ocurrido ante la prosperidad de la excepción de cláusula compromisoria o compromiso en los términos del artículo 101, núm. 2, inc. 4, del C.G.P. –, sino que se limitó a declarar su falta de jurisdicción y a ordenar la remisión del expediente al juez competente conforme lo ordena el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011, que dispone: ‘En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible.
Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión.’ (Se destaca) “Así las cosas, atendiendo a que el proceso surtido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no terminó y, en consecuencia, tampoco hubo devolución de la demanda a la parte actora, resultaba innecesario presentar una nueva demanda, como eventualmente habría tenido que hacerse en caso de que se hubiera dado por terminado el proceso originario.
Por el contrario, aplicando la norma antes citada de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de Sucre ordenó remitir el expediente al CAC para que se procediera con las gestiones de integración del Tribunal Arbitral, sin ordenar en esa decisión que ALMIDONES DE SUCRE S.A.S. estuviera obligada a presentar una nueva demanda. Al respecto, el auto en mención estableció: “‘TERCERO: Por Secretaría, REMITIR el proceso al Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá para lo de su competencia. Para todos los efectos, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción, esto es, el 18 de septiembre de 2020.
“‘CUARTO: Dentro de los 20 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, las partes DEBERÁN realizar las gestiones necesarias para integrar el respectivo Tribunal de Arbitramento, de conformidad con el artículo 95 del C.G.P.’ “Por lo anterior, el Tribunal Arbitral considera que no era necesario presentar una nueva demanda ante el CAC, máxime cuando el proceso contencioso-administrativo tramitado inicialmente ante la jurisdicción no terminó y, en consecuencia, se conservaron los efectos del ejercicio del derecho de acción. En efecto, sencillamente se remitió el expediente al juez Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 32 competente (Tribunal Arbitral administrado por el CAC) y a partir de allí́́ (8 de mayo de 2023) se comenzaron las gestiones necesarias para conformar el panel que habría de resolver este litigio y darle continuación a la demanda que se había promovido ante la jurisdicción. Particularmente, destaca este Tribunal que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria del auto mediante el cual el Tribunal Administrativo de Sucre ordenó la remisión del proceso al CAC, las partes, de mutuo acuerdo, designaron a los árbitros que habrían de decidir la controversia ya existente entre ellas, suscitada, precisamente, con ocasión de la demanda inicialmente presentada ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo y posteriormente remitida al CAC.” 30.
Adicionalmente, en relación con los antecedentes jurisprudenciales invocados por la Convocada, particularmente la sentencia de tutela proferida el 11 de marzo de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el asunto de Unión Temporal Agroredes la Despensa de Oriente Cundinamarca, que fue confirmada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 3 de mayo de 2021, el Tribunal explicó lo siguiente: “En ese sentido, es importante precisar, en cuanto [a] lo expuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de tutela proferida el 11 de marzo de 20219, que fue confirmada por la Sección Segunda de la mencionada Corporación en sentencia de 3 de mayo de 2021, providencias estas que fueron citadas por la Convocada como fundamento de su recurso, que el supuesto de hecho allí estudiado difiere del que es objeto de examen en el presente trámite.
En efecto, en las sentencias de tutela citadas por la compañía de seguros, el demandante en el proceso respectivo acudió ante el CAC y radicó la demanda correspondiente junto con el expediente que reposaba en el Consejo de Estado, luego de que hubiera vencido el término de veinte (20) días que la Sección Tercera le había otorgado para ‘promover los trámites correspondientes al proceso arbitral’.
Fue en ese contexto particular, y con fundamento en lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 95 del C.G.P. (y no en el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011), que el Consejo de Estado señaló que, ‘únicamente cuando se presenta la demanda arbitral dentro del plazo de los 20 días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de la decisión que declaró probada la excepción mencionada, el demandante puede esperar que se mantengan los efectos beneficiosos de la presentación del documento que contiene sus pretensiones ante los jueces y su notificación, es decir, que los términos de prescripción y caducidad se interrumpen’.” 31.
Así las cosas, el Tribunal concluyó lo siguiente: “En línea con lo expuesto, exigir que se presente una demanda que indique expresamente que el juez designado es un Tribunal Arbitral o que se cite la Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 33 cláusula compromisoria en el texto de la demanda resultaría una exigencia formal innecesaria, pues los elementos centrales de la acción promovida por ALMIDONES DE SUCRE S.A.S. estaban plasmados en el escrito inicialmente presentado ante los Juzgados Administrativos de Sincelejo, actuaciones a las que se les dio continuidad en sede arbitral.
Al respecto, no puede olvidarse que, por mandato legal (art. 11 del C.G.P.) la interpretación de normas procesales como el artículo 95 del C.G.P. debe hacerse teniendo en cuenta ‘que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial’ y que el juez ‘se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias’.
En nada habría cambiado el hecho de que la Convocante hubiera mencionado que el libelo se dirige a un Tribunal Arbitral – y no a un Tribunal Administrativo – o una mención o cita de la cláusula compromisoria, que en todo caso se encuentra incluida en la Póliza. “(…) “De acuerdo con lo anteriormente señalado, estima el Tribunal Arbitral que para este caso concreto, cuando el numeral 4 del art. 95 del C.G.P. hace referencia a que se ‘promueva’ un proceso arbitral, no exige la presentación de una nueva demanda, máxime cuando, se reitera, el proceso no terminó por la prosperidad de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, sino que se declaró la falta de jurisdicción de una autoridad y se remitió al juez competente, conservándose los efectos de la presentación inicial de la demanda, tal como lo reconoce el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011.
“Las anteriores consideraciones permiten al Tribunal concluir que no se materializó la caducidad de la acción de controversias contractuales ejercida por ALMIDONES DE SUCRE S.A.S. No debía el Tribunal exigir la presentación de una nueva demanda cuando las actuaciones fueron remitidas al CAC en aplicación del artículo 168 de la Ley 1437 de 2011, ni tampoco procedía el rechazo de la demanda arbitral o de su reforma.
Por tanto, además de las restantes consideraciones realizadas por el Tribunal en el auto impugnado sobre la arbitrabilidad objetiva y subjetiva, teniendo en cuenta que no ha operado la caducidad de la acción de controversias contractuales es dable concluir que, también desde el punto de vista temporal, este panel arbitral es competente para conocer de la presente controversia.” 32.
Como se puede observar, en esa oportunidad el Panel Arbitral consideró que, por la regulación particular que se consagra en el artículo 168 del C.P.A.C.A., no era necesaria la presentación de una nueva demanda por parte de la actora para mantener los efectos de la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad, pues para todos los efectos se tendría en cuenta la fecha de presentación Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 34 de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Por el contrario, para que tales efectos se mantuvieran, resultaba suficiente la remisión del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y la designación de los árbitros de común acuerdo dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria del auto mediante el cual el Tribunal Administrativo de Sucre encontró acreditada la existencia de la cláusula compromisoria.
Lo anterior, se reitera, porque en el caso concreto, contrario a la interpretación que sugiere la Convocada, el Tribunal Administrativo de Sucre (i) no declaró la prosperidad de una excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria, sino que resolvió un recurso de reposición respecto del auto admisorio de la demanda mediante una providencia en la que declaró la falta de jurisdicción, y, por lo tanto, (ii) no dispuso la terminación del proceso, con la consecuente devolución de la demanda a la Convocante, sino la remisión del expediente al juez competente.
1.3.5. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN EN EL MARCO DEL PRESENTE LAUDO 33. Según el artículo 168 del C.P.A.C.A., norma en la que se fundamentó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Sucre en el auto de 2 de mayo de 2023, “en caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible.
Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”. De conformidad con la norma citada, cuando el juez, de oficio o a petición de parte —lo que puede ocurrir, por ejemplo, por la vía del recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda o de la formulación de la excepción previa de falta de jurisdicción o competencia de que trata el numeral 2° del artículo 100 del C.G.P.—, advierta que carece de jurisdicción o competencia, deberá ordenar la remisión del expediente al juez competente, a la mayor brevedad posible.
En ese caso, se mantienen los efectos de la presentación inicial de la demanda, como lo son la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad. 34. En ese contexto, para efectos de comprender el adecuado alcance de la falta de jurisdicción o competencia, particularmente en lo que respecta a la eventual inoperancia de la caducidad, el Tribunal considera pertinente diferenciar, en primer término, dicho fenómeno del que se presenta cuando la parte interesada invoca la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria de que trata el numeral 2° del artículo 100 del C.G.P. Esto, teniendo en cuenta que el planeamiento de la Convocada en la excepción denominada “CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ARBITRAL” se fundamenta, en esencia, en que el recurso de reposición que interpuso el 30 de julio de 2021 respecto del auto mediante el cual el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda de controversias contractuales, consistía en realidad en la formulación de la mencionada excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria.
Por consiguiente, considera que lo que ocurrió con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Sucre mediante auto de 2 de mayo de Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 35 2023 fue la terminación del proceso, por lo que la Convocante debía presentar una nueva demanda ante el CAC para efectos de la inoperancia de la caducidad. 35.
Sobre el particular, en el inciso tercero del numeral 2° del artículo 101 del C.G.P. se establece, en sentido semejante a lo que dispone el mencionado artículo 168 del CPACA, que “si prospera la falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará su validez”. Por el contrario, en el inciso cuarto del citado numeral 2° del artículo 101 del estatuto procesal se señala que “si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos”.
Según se observa, cuando el juez concluye que carece de jurisdicción o de competencia, y así lo señala en providencia motivada, la consecuencia que se genera es la remisión del expediente al juez competente. Por su parte, cuando lo que ocurre es que la parte demandada en el proceso formula una excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria, el efecto que se produce es la terminación del proceso y la devolución de la demanda al demandante, junto con sus anexos. 36.
En ese orden de ideas, en lo que respecta a la eficacia de la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad, en el primer caso (falta de jurisdicción o competencia), conserva validez lo actuado y se tiene en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante el juez que ordenó la remisión del expediente. Lo anterior, por cuanto, al no producirse la terminación del proceso, lo que se pretende es evitar dilaciones en la resolución de la controversia, de forma tal que, una vez el juez competente reciba el expediente, pueda iniciar directamente su estudio.
Por su parte, en la hipótesis de la excepción previa de compromiso o de cláusula compromisoria, el numeral 4° del artículo 95 del C.G.P. establece que no se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad, “salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso”.
Se destaca que, en ambos supuestos, la ley exige una decisión judicial en el sentido de ordenar la remisión del expediente o dar por terminado el proceso, según corresponda. 37. Precisado lo anterior, se observa que, respecto de la inoperancia de la caducidad cuando se ha declarado la falta de jurisdicción y se ha remitido el expediente al juez competente, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha explicado lo siguiente: “(…) debe indicarse que, en la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando se declara la falta de jurisdicción o de competencia, el juez debe remitir el expediente al competente, pero, para efectos de la caducidad del medio de control, se tendrá en cuenta la fecha de presentación inicial de la demanda ante la autoridad judicial que ordena la remisión; así lo determina el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011, que dispone lo siguiente: “(…) Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 36 “51.
De modo que, la presentación oportuna de la demanda interrumpe el término de caducidad de la acción, así se hubiere presentado ante un juez distinto al que por ley se atribuyó competencia -como en este caso, que se presentó la demanda ante los Juzgados Administrativos de Bogotá-, ello es así, dado que la falta de jurisdicción o de competencia corresponde a un asunto que, i) debe ser determinado por los jueces; y, ii) no puede ser aducido para entorpecer el acceso a la justicia, en el entendido de que, establecida la irregularidad, la demanda tiene que enviarse al competente para conocer el asunto sin dilación alguna y directamente.”36 (Se destaca) 38.
En similar sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia cuyas consideraciones resultan igualmente aplicables, señaló lo siguiente respecto del artículo 168 del C.P.A.C.A.: “Ahora, en atención al debate planteado en el presente asunto, uno de los eventos excepcionales y que contempla la ley, para que se tenga en cuenta la presentación inicial de una demanda es cuando se declara la falta de jurisdicción o competencia, así lo regula el artículo 168 del CPACA, veamos al respecto: “(…) “Colofón de lo anterior, ningún efecto puede generarse en el asunto bajo estudio por la presentación de la demanda que se hizo anteriormente, tal como lo sostiene la demandante, toda vez que ello rompería con las reglas procesales que se deben seguir, por cuanto simplemente la parte retiraría la demanda cuantas veces considere sin tener incidencia alguna el término de caducidad -cuando el asunto que se debate está sujeto a éste término-, situación que a todas luces desconoce la finalidad de este fenómeno jurídico de orden público que precisamente es racionalizar el ejercicio del derecho de acción. “Adicionalmente como atrás se advirtió, solo en aquellos eventos en los cuales se declara la falta de jurisdicción y competencia se puede tener en cuenta la presentación inicial de una demanda en atención al artículo 168 del CPACA.”37 (Se destaca) 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto de 4 de junio de 2021.
Rad. 66636. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Segunda Sección, Subsección A. Auto Interlocutorio 0-0307-2018 de 4 de octubre de 2018. Rad. 00944-01. C.P. William Hernández Gómez. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 37 39. Pues bien, en el caso concreto se observa que el 18 de septiembre de 2020 la Convocante radicó para reparto una demanda de controversias contractuales38.
La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Sucre mediante auto de 16 de julio de 202139. Una vez notificada, dicha providencia fue recurrida por BBVA Seguros, quien en su recurso de reposición señaló lo siguiente: “cuando el Tribunal realizó el estudio de admisibilidad de la demanda, omitió analizar si tenía o no jurisdicción para resolver el litigio, y para ello era necesario que hubiese analizado el contrato de seguro que da base a la acción, de haberlo analizado habría concluido que, en virtud de la cláusula compromisoria suscrita entre las partes, no tiene jurisdicción para conocer de la controversia contractual y que la llamada a dirimir la controversia, es la jurisdicción arbitral.” (Se destaca).
Seguidamente, indicó que “de conformidad con el artículo 168 del CPACA cuando no existe jurisdicción, el juez en decisión motivada debe remitir el expediente al competente a la mayor brevedad posible”40 (Se destaca). 40. Al resolver el recurso de reposición, el Tribunal Administrativo de Sucre precisó lo siguiente: “Al respecto, advierte el Despacho que una vez se admitió la demanda, la parte demandada, en ejercicio de su derecho de defensa y como estrategia para la protección de sus intereses, presentó recurso de reposición, a fin de lograr que el proceso fuera tramitado en los términos fijados en el acuerdo de voluntades, evitando el desgaste de la administración de justicia, de manera que no existió una renuncia táctica, ni expresa a la aplicación de la cláusula compromisoria, que tiene plenos efectos en la actualidad.
“(…) “Como consecuencia de lo anterior, esta Corporación carece de jurisdicción para conocer de las pretensiones de la demanda y en virtud de ello, es necesario, revocar el auto admisorio de la demanda y en su lugar disponer la remisión al competente para que lo trámite (sic), tal como lo ordena el artículo 168 del CPACA (…).” (Se destaca) 41.
Con base en lo anterior, el Tribunal resolvió lo siguiente: “PRIMERO: REPONER el auto de 16 de julio de 2021, con fundamento en lo expuesto. 38 Expediente digital. 02. Cuaderno Pruebas. 04_Reforma. 069_Radicación_demanda_controversias_contractuales_BBVA_Seguros_Colombia_S_A. 39 Expediente digital. 02. Cuaderno Pruebas. 04_Reforma. 070_Auto_admite_demanda_ADS_(TAS). 40 Expediente digital. 02.
Cuaderno Pruebas. 04_Reforma. 071_Recurso_de_reposicion_al_auto_admisorio Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 38 “SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR la falta de jurisdicción de este Tribunal para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en la parte motiva. “TERCERO: Por Secretaría, REMITIR el proceso al Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá para lo de su competencia. Para todos los efectos, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción, esto es, el 18 de septiembre de 2020.
“CUARTO. Dentro de los 20 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, las partes DEBARÁN realizar las gestiones necesarias para integrar el respectivo Tribunal de Arbitramento, de conformidad con el artículo 95 del Código General del Proceso.”41 (Se destaca) 42. En ese contexto, se observa que el Tribunal Administrativo de Sucre no declaró terminado el proceso, sino que, al advertir que no tenía jurisdicción, en concordancia con el artículo 168 del C.P.A.C.A. así lo declaró y ordenó remitir el expediente al Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esto último lo realizó el 8 de mayo de 202342.
Se destaca, además, que la providencia citada no fue objeto de recurso alguno, por lo que cobró ejecutoria sin que las Partes manifestaran inconformidad alguna con los efectos que el Tribunal Administrativo de Sucre derivó de la falta de jurisdicción, esto es, la remisión del expediente al CAC. 43. En ese orden de ideas, el Tribunal reafirma su posición en el sentido de que no ha operado la caducidad de la acción, debido a que: (i) la determinación adoptada por el Tribunal Administrativo de Sucre en auto de 2 de mayo de 2023 se produjo con ocasión del recurso de reposición formulado por la aquí Convocada respecto del auto admisorio de la demanda de controversias contractuales, y no en virtud de la prosperidad de una excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria;
(ii) dicho recurso de reposición se fundamentó, además, en el artículo 168 del C.P.A.C.A., como expresamente lo invocó BBVA Seguros; (iii) fue, entonces, respecto de ese planteamiento —el del recurso de reposición— que la aquí Convocante ejerció su derecho de defensa; (iv) en ese contexto, el Tribunal Administrativo de Sucre, también con fundamento en el mencionado artículo 168 del C.P.A.C.A., resolvió declarar su falta de jurisdicción, no la prosperidad de una excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria; y (v), como consecuencia de lo anterior, ordenó remitir el expediente al Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, no la terminación del proceso, determinación esta que no fue objeto de recurso alguno. 41 Expediente digital. 02.
Cuaderno Pruebas. 04_Reforma. 073_ Auto_resuelve_recurso 42 Expediente digital. 02. Cuaderno Pruebas. 04_Reforma. 074_0_OFICIO_N_00303_Remision_expediente Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 39 44. Por consiguiente, toda vez que no se produjeron la terminación del proceso y la consecuente devolución de la demanda a la Convocante, sino que en los términos del artículo 168 del C.P.A.C.A. se remitió el expediente al CAC, se mantienen los efectos de la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad desde la fecha de presentación inicial de la demanda, como lo ha establecido el Consejo de Estado en las providencias arriba citadas. 45.
Así las cosas, y comoquiera que el expediente del proceso fue oportunamente remitido al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá una vez el Tribunal Administrativo de Sucre decretó su falta de jurisdicción para conocer el asunto, el término para la caducidad de la acción se interrumpió desde el 18 de septiembre de 2020 —fecha de presentación inicial de la demanda—. 46.
Además, se destaca que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria del auto de 2 de mayo de 2023, las Partes adelantaron los trámites necesarios para promover la integración del Tribunal Arbitral, como lo fue la designación de los árbitros. En consecuencia, y en aplicación de los artículos 168 del C.P.A.C.A. y 95 del C.G.P., la caducidad de la acción de controversias contractuales incoada por la Convocada no ha operado. 47.
Lo anterior, por cuanto, debido a las particularidades del presente caso, no era necesaria la presentación de una nueva demanda en la que la Convocante expresamente señalara que el escrito introductorio del proceso se dirigía a un tribunal de arbitraje, pues la demanda presentada ante los Juzgados Administrativos contenía todos los elementos necesarios para el adecuado ejercicio del derecho de acción, además de que, una vez subsanada, reunía los requisitos establecidos en la ley para su admisibilidad, motivo por el cual este panel arbitral la admitió mediante Auto No. 3 de 5 de julio de 2024, providencia respecto de la que no se interpuso recurso alguno. 48.
Adicionalmente, como se explicó en el auto de competencia, ante la primacía del derecho sustancial sobre las formas y la necesidad de garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, la presentación de una nueva demanda resultaba en una carga innecesaria en este asunto. Lo anterior, además, teniendo en cuenta que la actuación del Tribunal Administrativo de Sucre generó en la Convocante la confianza legítima en el sentido de que bastaba con la remisión del expediente al CAC para conservar los efectos de la presentación de la demanda inicial respecto de la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad, comoquiera que, según se ha señalado, en auto de 2 de mayo de 2023 que no fue objeto de recursos, se declaró la falta de jurisdicción y nada se dijo en relación con la presunta terminación del proceso a la que hace referencia la Convocada en la excepción que formuló. 49.
Se aprecia, asimismo, que los antecedentes jurisprudenciales citados por la Convocada no constituyen un precedente en este caso, pues, como se advirtió en el Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 40 Auto No. 14 de 16 de enero de 2024, se refieren a supuestos en los que se declaró la terminación del proceso, lo que aquí no ocurrió. 50.
Finalmente, se advierte que la Convocada señaló, al contestar la demanda reformada, que “el estudio de la caducidad también debe realizarse respecto de la reforma de la demanda, toda vez que con esta figura no puede evadirse el cómputo de la caducidad”. Sobre la caducidad de las pretensiones novedosas incorporadas en la demanda reformada, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: “13.
Debido a lo anterior, y dado que la caducidad de la acción marca la finalización del plazo en que los administrados pueden accionar para elevar las solicitudes que quieran propias del medio de control que corresponda, se debe advertir que una vez configurado dicho instituto no es posible que a través de ningún mecanismo, sea mediante la presentación de una demanda o de su reforma en el tiempo establecido para ello, se expongan nuevas pretensiones a la jurisdicción, por lo que en ese escenario realmente no hay una diferencia entre el individuo que no demandó en ningún momento y el sujeto que sí lo hizo, pero que sólo expuso parcialmente las peticiones que estaba legitimado para elevar, puesto que a los dos les habría fenecido la oportunidad objetiva que tenían para accionar y por consiguiente, para formular ante la justicia las solicitudes que desearan en ejercicio de ese derecho.” (Se destaca) 51.
Por lo tanto, la Sala Plena de la Sección Tercera resolvió unificar jurisprudencia “en relación con (i) la necesidad de verificar el fenómeno procesal de la caducidad respecto de todas las nuevas pretensiones que se eleven en ejercicio del derecho de acción, cuando ello suceda en el marco de la presentación de un escrito de adición de una demanda inicialmente interpuesta (…).”43 (Se destaca) 52.
Lo anterior significa, entonces, que el Tribunal debe hacer un análisis sobre la configuración de la caducidad respecto de las pretensiones nuevas que se plantean en la reforma de la demanda. Para el efecto, se deberá tener en cuenta la fecha de presentación de la reforma correspondiente. Sin embargo, se destaca que, cuando se trata de pretensiones que, aunque formalmente parezcan novedosas, conservan identidad sustancial con las que se formularon en la demanda inicial, el criterio temporal para la valoración de la caducidad deberá ser la presentación de la demanda original. 53.
Así las cosas, analizadas las pretensiones incluidas por la Convocante en la reforma de la demanda, el Tribunal observa que los conceptos reclamados tienen identidad, pues se refieren al pago de la indemnización con cargo a la Póliza, a los intereses de mora y a los gastos por honorarios profesionales para la demostración del siniestro. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena.
Sentencia de 25 de mayo de 2016. Rad. 40.077. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 41 Aunque dichos conceptos hayan tenido variaciones en su cuantía, no se presenta una sustitución de lo originalmente pretendido, por lo que el análisis de la caducidad debe hacerse teniendo como punto de partida la fecha de presentación de la demanda inicial ante los Juzgados Administrativos, esto es, el 18 de septiembre de 2020. 54.
Como consecuencia de las anteriores consideraciones, concluye el Tribunal que no ha operado la caducidad y, por tanto, declarará no probada la excepción denominada “CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ARBITRAL”.
2. SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO 55. El Tribunal iniciará el análisis del fondo de la controversia pronunciándose sobre el asunto relativo a la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, propuesta como excepción por la Convocada, para efectos de lo cual resulta pertinente el análisis realizado previamente respecto de la caducidad del medio de control ejercido por Almidones de Sucre, toda vez que una y otra excepciones se basan en similares argumentos.
2.1. POSICIÓN DE LA CONVOCADA 56. BBVA Seguros, en su contestación a la demanda reformada, propuso la excepción de “PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGURO”. Para tal efecto, trajo a colación el texto del artículo 1081 del Código de Comercio, el cual gobierna esta figura, así como lo establecido en los artículos 94 y 95 del C.G.P. en relación con la interrupción de la prescripción y la carga que tiene el demandante de promover el respectivo proceso arbitral ante la terminación de un proceso judicial por la prosperidad de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria.
En adición a las normas citadas, BBVA Seguros hizo referencia específica al artículo 168 del C.P.A.C.A. sobre la declaratoria de falta de competencia y al artículo 12 de la Ley 1563 de 2012 respecto de la forma de iniciación del trámite arbitral allí regulado. 57. Como complemento de las normas invocadas, la Convocada trajo a colación el texto del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil y se refirió a la sentencia C-662 de 2004 proferida por la Corte Constitucional, señalando que la referida norma del antiguo estatuto procesal “de forma tajante indicaba que si prosperaban unas excepciones entre las cuales estaba la cláusula compromisoria, la interrupción de la prescripción era ineficaz”.
También mencionó la sentencia SU-103 de 2022, en la que, en su concepto, la Corte Constitucional “recordó que cuando prospera la excepción de cláusula compromisoria la parte demandante debe integrar el tribunal arbitral, presentando la demanda arbitral dentro del plazo fijado por la autoridad judicial”. 58. Posteriormente, BBVA Seguros invocó como precedente el “laudo del 05 de abril de 2016 de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA en contra de ADRIANA GUZMAN GUERRA que se llevó a cabo en el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ”, según el cual, en su lectura, se “declaró la Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 42 prescripción de la acción impetrada al declarar ineficaz la interrupción de la prescripción con la demanda presentada en la justicia ordinaria antes de acudir a la justicia arbitral”.
En la cita de este laudo, se transcribe un aparte en el que se señala que “una vez notificada la demandada, propuso la excepción previa de cláusula compromisoria, la cual fue declarada probada mediante auto notificado por estado del 28 de julio de 2014, (…)”. 59. Seguidamente, la Convocada realizó una presentación cronológica de las actuaciones procesales que se adelantaron en este asunto desde que el Tribunal Administrativo de Sucre declaró su “falta de jurisdicción” y hasta que el trámite arbitral llegó a la fase de admisión de la demanda en esta sede.
En este punto, reiteró que, una vez proferida la citada decisión en sede jurisdiccional, Almidones de Sucre “debía promover el respectivo proceso arbitral presentando la demanda arbitral según lo disponen los artículos 8 y 82 del CGP, y el 12 de la Ley 1563 de 2012, dentro del término de 20 días hábiles siguientes a la ejecutoria”. Sostiene que “la convocante no presentó una demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá con anterioridad al día 07 de junio de 2023, no obstante que el término para promover el proceso arbitral vencía el 06 de junio de 2023 a las 12 pm, olvidando que según el artículo 95 del Código General del Proceso, debía presentarse la demanda en el término de 20 días siguientes para que la interrupción de la prescripción fuera eficaz, en virtud de la prosperidad de la declaratoria de existencia de una cláusula compromisoria, vía recurso de reposición”. 60.
En concepto de la aseguradora Convocada, la demanda de Almidones de Sucre solo se presentó hasta el 23 de junio de 2023, esto es, cuando “se subsanaron los requisitos del auto inadmisorio”. En esencia, tal como lo hizo al plantear su argumento relativo a la caducidad de la acción, BBVA Seguros considera que la Convocante debía presentar una nueva demanda ante este Tribunal para que los efectos de interrupción de la prescripción pudieran conservarse. 61.
En su escrito de alegatos de conclusión, BBVA Seguros reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda reformada.
2.2. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 62. Al descorrer el traslado de las excepciones formuladas por BBVA Seguros, Almidones de Sucre se opuso a la configuración en este asunto de la prescripción extintiva regulada en el artículo 1081 del Código de Comercio. Al respecto, sostuvo que, luego de la decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, la Convocante promovió el trámite arbitral en el término de 20 días “de conformidad con el artículo 95 del C.G.P.” y adujo que el escrito remitido ante el CAC, luego de que fuera requerida para realizar varios ajustes y aclaraciones formales, no correspondía a una demanda sino a un “documento con la información de los trámites adelantados desde la presentación de la demanda y hasta la fecha, en procura de contextualizar, y en especial, informar al Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 43 Bogotá, que la parte convocada se encontraba plenamente informada, tanto del proceso iniciado en el Tribunal Administrativo de Sucre, como de la existencia y radicación del trámite arbitral con radicado 142820 y en el que se actualizan las direcciones de notificación y los certificados de existencia y representación legal de las partes”. 63.
En sustento de su posición, realizó un recuento de las actuaciones procesales relevantes desde la presentación de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en septiembre de 2020 y el pronunciamiento del Tribunal Arbitral sobre la admisión de la demanda, para concluir que sí se atendió la carga establecida en el artículo 95 (numeral 4) del C.G.P. 64.
Finalmente, en su alegato de conclusión, la Convocante hizo una presentación conjunta para los fenómenos de la prescripción y la caducidad e insistió en que adelantó las gestiones previstas en “el numeral 4 del artículo 95 del Código General del Proceso”, a pesar de que, en su entendimiento, “el hecho de que el trámite debiera ser conocido en sede arbitral, no obligaba a la parte convocante a presentar un nuevo escrito de demanda ante el Centro de Arbitraje”.
2.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 65. En su intervención durante la audiencia de alegatos, la representante del Ministerio Público no hizo referencia específica al fenómeno prescriptivo establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio, sin perjuicio de que, al referirse al asunto de la “oportunidad para presentar la demanda”, la Procuradora indicó, tal como se reseñó con anterioridad, que “ese hecho de que el trámite debiera ser conocido en sede arbitral no obligaba a la parte convocante a presentar una nueva demanda ante el Centro de Arbitraje antes de los 20 días previstos en el numeral 4° del artículo 95 del Código General del Proceso”.
2.4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 66. El contrato de seguro es uno de aquellos tipos negociales en los que el legislador comercial definió unos términos específicos de prescripción extintiva para el ejercicio de las acciones que de este se deriven. Para tal efecto, el Código de Comercio, en su artículo 1081, contempló dos tipos especiales de prescripción extintiva, sujetos cada uno de ellos a un plazo específico y a unas reglas particulares para su configuración. La norma en cuestión es del siguiente tenor: “La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.
“La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 44 “La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
“Estos términos no pueden ser modificados por las partes.” 67. Frente a estas dos clases de prescripción, a saber, la ordinaria y la extraordinaria, la jurisprudencia ha precisado que su diferencia radica, esencialmente, en los sujetos que están llamados a ejercer las acciones derivadas del contrato de seguro y particularmente en la posibilidad efectiva que estos tienen de conocer la ocurrencia del siniestro.
Al respecto se ha advertido: “Es claro entonces, que todas las acciones derivadas del contrato de seguro, inclusive aquellas que apuntan a obtener el pago de la respectiva indemnización, se sujetan a los términos de prescripción ordinaria y extraordinaria contenidos en el artículo 1081 del C. Co., por cuanto lo que define la procedencia de una u otra, a juicio de la Corte, es 1) el ‘quién’ está ejerciendo la acción, es decir, la calidad del demandante y si le era exigible o no conocer el siniestro, y 2) el momento en que este se produjo; porque la acción ordinaria, de 2 años, procede frente a quienes, siendo personas capaces, supieron o debieron saber de la existencia del siniestro, y corre desde el momento en que, precisamente, tuvieron conocimiento o debieron tenerlo sobre dicho hecho; es decir, que se trata de una acción ‘subjetiva’, que califica la capacidad del interesado y tiene en cuenta el conocimiento suyo sobre la ocurrencia del siniestro; en cambio, la prescripción extraordinaria, es objetiva, en la medida en que, independientemente de quién sea el interesado, capaz o incapaz, por cuanto la misma norma dice que procede ‘contra toda clase de personas’, el término de 5 años, corre inexorablemente, a partir ya no del momento en que se conoció o debió conocer el siniestro, sino desde el momento en que el mismo se produjo efectivamente.”44 (Se destaca) 68.
En ese contexto, resultará aplicable la prescripción ordinaria del contrato de seguro ⎯y su correspondiente término de dos años⎯ cuando se esté frente a un sujeto con capacidad para conocer sobre el acaecimiento del siniestro, dada su posición frente al riesgo objeto de aseguramiento. Esta aptitud, entonces, implica que el interesado haya podido conocer o efectivamente haya conocido de su ocurrencia, por lo que este tipo de prescripción se ha calificado tradicionalmente como “subjetivo”45. 44 Entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Auto del 24 de febrero de 2016, Rad: 68001- 23-33-000-2014-00152-01(54925).
M.P. Marta Nubia Velásquez Rico y Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 6 de julio de 2007, Rad: 41001-23-31-000-2001-01343-01. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 45 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 2013. Rad: 0500131030012004- 00457-01. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 45 69.
Atendiendo a la clase de póliza analizada por el Tribunal en este asunto, se advierte que la clase de prescripción que debe ser valorada es la ordinaria, pues tratándose de un seguro de daños como el presente, es claro que el asegurado-beneficiario ⎯para el caso, Almidones de Sucre⎯ es quien tenía la posibilidad efectiva de conocer sobre el acaecimiento del siniestro en sus instalaciones y respecto de su maquinaria. 70.
Así las cosas, encuentra el Tribunal que Almidones de Sucre, tal como lo ha reconocido46, conoció del siniestro que se materializó con el daño de la máquina centrífuga EBS CT- 60 el 29 de junio de 2018, fecha esta en la que se presentó el desperfecto que la afectó. Es decir, que en este caso la fecha del siniestro y la fecha de su conocimiento por parte de la Convocante, en su calidad de asegurado, fue concomitante.
Por tanto, en principio, Almidones de Sucre tenía hasta el 29 de junio de 2020 para ejercer las acciones derivadas de la Póliza. 71. Sin embargo, como es ampliamente conocido, con ocasión de la pandemia asociada al virus COVID-19, los términos de prescripción y caducidad fueron suspendidos entre el 16 de marzo de 2020 y el 30 de junio de 2020, en aplicación de los Acuerdos PCSJA20 11517 del 15 de marzo, 11521 del 19 de marzo, 11526 del 22 de marzo, 11532 del 11 de abril, 115646 del 25 de abril, 11549 de 7 de mayo, 11556 del 22 de mayo y 11567 del 05 de junio de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura. 72.
En tal sentido, y como lo reconoce la misma Convocada 47, “la parte demandante contaba con 106 días corrientes adicionales al término de prescripción inicial”, es decir, podía promover la demanda hasta el 14 de octubre de 2020. Considerando lo anterior, está plenamente demostrado que Almidones de Sucre formuló la demanda de controversias contractuales ⎯sin estar sometida a cumplir requisitos de procedibilidad, dada su calidad de entidad pública demandante⎯ el 18 de septiembre de 2020, con suficiente antelación al vencimiento de los 2 años previstos en el artículo 1081 del Código de Comercio. 73.
Así pues, deviene innecesario que el Tribunal valore si, entre el 29 de junio de 2018 y el 18 de septiembre de 2020, se interrumpió civilmente el término del artículo 1081 del Código de Comercio conforme lo permite el artículo 94 del C.G.P., esto es, a través del escrito previsto en su último inciso, pues aún si tal interrupción no se hubiera producido con las reclamaciones presentadas por la Convocante y la solicitud de conciliación promovida frente a BBVA Seguros, el término de dos años para presentar la demanda habría sido cumplido cabalmente por Almidones de Sucre. 74.
Conviene precisar, en gracia de discusión, que para BBVA Seguros el término prescriptivo del artículo 1081 ya citado se interrumpió con la reclamación del 7 de marzo de 201948 y al volver a iniciarse su cómputo, también se suspendió con la 46 Expediente Digital. 01_Principal.Principal_03. 094_ADS_Alegatos de Conclusión. Página 5. 47 Expediente Digital. 01_Principal.Principal_03. 096_BBVA_Alegatos.
Página 19. 48 Expediente Digital. 01_Principal.Principal_03. 019_Contestación reforma BBVA. Página 55. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 46 solicitud de conciliación extrajudicial del 12 de junio de 2020 49. De tomarse tal posición, el término de prescripción ordinaria de las acciones derivadas de la Póliza sería, desde luego, aún mayor al antes indicado por el Tribunal. 75.
Por tanto, considera el Tribunal que la acción derivada del contrato de seguro fue ejercida en los 2 años establecidos en el artículo 1081 del Código de Comercio, contados desde que Almidones de Sucre tuvo conocimiento del siniestro. 76. Ahora bien, respecto de los reiterados argumentos de BBVA Seguros en el sentido de que la interrupción de la prescripción con la presentación de la demanda de controversias contractuales es “ineficaz” pues resultaba indispensable que Almidones de Sucre presentara una nueva demanda ante el CAC, el Tribunal se remite al extenso análisis realizado al resolver lo relativo a la caducidad de la acción, pues se trata de argumentos semejantes a los que ya analizó el tribunal, que, por tanto, se resuelven en forma análoga. 77.
En efecto, reitera el Tribunal, en síntesis, que el proceso contencioso administrativo iniciado ante la jurisdicción correspondiente no terminó por el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, pues esta autoridad, según se destacó, ordenó remitir la actuación al CAC en providencia que no fue recurrida por la Convocada, conservando los efectos de la presentación del libelo introductorio original.
Así las cosas, al no existir obligación para Almidones de Sucre de formular una nueva demanda, es claro que los efectos de interrupción civil de la prescripción se produjeron con la radicación de la demanda ante los Juzgados Administrativos de Sincelejo, acción que, según fue indicado arriba, se promovió dentro de los 2 años previstos en el artículo 1081 del Código de Comercio. 78.
Por lo anterior, el Tribunal declarará no probada la excepción “5.2. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGURO” formulada por BBVA Seguros.
3. EL CONTRATO DE SEGURO OBJETO DE LA CONTROVERSIA 79. A continuación, el Tribunal realizará una breve descripción del clausulado del contrato de seguro celebrado entre las Partes, haciendo especial referencia a las estipulaciones de la Póliza que tienen incidencia en la decisión que el Tribunal habrá de adoptar. Se destaca que no existe controversia entre las Partes sobre la celebración del contrato de seguro, ni sobre su vigencia, sus características generales, o los valores asegurados.
3.1. LA PÓLIZA “TODO RIESGO DAÑO MATERIAL”. PARTES, INTERÉS ASEGURABLE, DEDUCIBLES, VALORES ASEGURADOS Y DEMÁS ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO 49 Ibid. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 47 80. El 17 de agosto de 2017, BBVA Seguros expidió la Póliza de Seguros Pyme Individual No. 013101001458, mediante la cual se instrumentalizó un contrato de seguro “Todo riesgo daño material”.
El tomador, asegurado y beneficiario de la Póliza fue Almidones de Sucre50. 81. El valor asegurado total ascendió a la suma de $29.006.112.698. Este valor se encuentra discriminado en las siguientes coberturas, según se observa en las condiciones particulares de la Póliza: SECCIONES DE COBERTURA VALOR ASEGURABLE VALOR ASEGURADO DEDUCIBLES SECCIÓN BÁSICA INCENDIO Y SUS AMPAROS ADICIONALES Edificio $7.985.842.863 $7.985.842.863 Mínimo 1 SMMLV para rotura de vidrios 10% de valor del siniestro, mínimo 1 SMMLV Índice variable 10% $798.584.286 $798.584.286 Contenidos $17.565.168.681 $17.565.168.681 10% de valor del siniestro, mínimo 1 SMMLV Índice variable 10% $1.456.516.868 $1.456.516.868 SECCIONES ADICIONALES Terremoto, temblor, maremoto $25.551.011.544 $25.551.011.544 2% de valor asegurable del artículo afectado Índice variable 10% $2.255.101.154 $2.255.101.154 Amit $25.551.011.544 $25.551.011.544 10% del valor del siniestro, mínimo 2 SMMLV Índice variable 10% $2.255.101.154 $2.255.101.154 Lucro cesante $1.200.000.000 $1.200.000.000 5 días laborables Sustracción con o sin violencia $93.500.000 $93.500.000 10% del valor del siniestro, Índice variable 10% $9.350.000 $9.350.000 50 Expediente Digital.
Carpeta 02. Pruebas, Subcarpeta No. 04 Reforma, 001 001_0_Poliza_PYME_individual_013101001458. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 48 mínimo 1 SMMLV Sustracción con violencia $17.471.668.681 $17.471.668.681 10% del valor del siniestro, mínimo 1 SMMLV Índice variable 10% $1.447.166.868 $1.447.166.868 Corriente débil $93.500.000 $93.500.000 Índice variable 10% $9.350.000 $9.350.000 Equipos móviles y portátiles fuera de los predios asegurados $5.500.000 $5.500.000 15% del valor del siniestro, mínimo 1 SMMLV Responsabilidad civil extracontractual $2.000.000.000 $2.000.000.000 10% del valor del siniestro, mínimo 1 SMMLV Rotura de maquinaria $14.361.668.681 $14.361.668.681 10% del valor del siniestro, mínimo 2 SMMLV Índice variable 10% $1.436.166.868 $1.436.166.868 Lucro cesante por rotura de maquinaria $1.200.000.000 $1.200.000.000 5 días laborables Manejo global comercial (No. Trabajadores 150) $80.000.000 $80.000.000 10% de valor del siniestro, mínimo 1 SMMLV Transporte de valores $20.000.000 $150.000.000 10% de valor del siniestro, mínimo 1 SMMLV 82.
La vigencia de la Póliza, según se desprende de la lectura de sus condiciones particulares, se pactó entre el 26 de julio de 2017 y el 26 de julio de 2018. Y el valor de la prima correspondió a la suma de $38.026.900 más IVA, para un total de $45.252.011. 83. Posteriormente, Almidones de Sucre solicitó que se aumentara el valor asegurado total y, especialmente, que se incrementara el valor asegurado del lucro cesante.
BBVA Seguros atendió dicha solicitud y se formalizó el incremento del valor asegurado total de la Póliza a la suma de $32.389.009.128. El valor asegurado del lucro cesante se fijó en la suma de $5.582.896.430. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 49
3.2. LOS AMPAROS GENERALES CONTRATADOS POR ALMIDONES DE SUCRE 84. Dentro de los amparos contratados por Almidones de Sucre se encuentra la cobertura de lucro cesante, respecto de la cual resulta importante precisar su alcance. Según se observa en la Sección IV del clausulado general de la Póliza, se contrató en primer término una cobertura de lucro cesante “a consecuencia de eventos amparados en las secciones I, II y III de la presente póliza de seguro”.
Es decir, se encuentra cubierto por la Póliza el lucro cesante que se cause como consecuencia de hechos amparados por las coberturas (i) todo riesgo daño material; (ii) terremoto, temblor y/o erupción volcánica y maremoto o tsunami; y (iii) actos malintencionados de terceros (AMIT). 85. Adicionalmente, como un amparo adicional opcional a la cobertura de rotura de maquinaria, se encuentra el amparo de lucro cesante por rotura de maquinaria, contemplado en la sección 2.12. de las condiciones generales de la Póliza, al cual posteriormente el Tribunal hará referencia en detalle. 86.
En cuanto al valor asegurado de este amparo, se estableció en las condiciones particulares lo siguiente: “hasta la suma de $8.000.000.000 de límite único combinado para Rotura de maquinaria incluyendo lucro cesante por Rotura de maquinaria”. Seguidamente, se indicó que el deducible para el lucro cesante por rotura de maquinaria es de “cinco (5) días laborables por siniestro”.
Se señaló asimismo que el lucro cesante se calcularía con base en la forma inglesa y con un periodo de indemnización de doce (12) meses.
3.3. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO Y SUS REGLAS 87. De manera general, la jurisprudencia del Consejo de Estado 51 ha precisado lo siguiente sobre la interpretación de los contratos: “3.2. De los principios y las reglas de interpretación de los contratos. Del contenido de los artículos 1618 a 1624 del Código Civil emergen los principios y reglas aplicables en materia de interpretación de los contratos.
Según la doctrina especializada, son dos los principios rectores que se desprenden de tales disposiciones, esto es, (i) la búsqueda de la común intención de las partes —communis intentio o voluntas spectanda— y (ii) la buena fe contractual. Las reglas, por su parte, son cinco: (i) la especificidad, (ii) la interpretación efectiva, útil o conservatoria (iii) la interpretación naturalista o fundada en la naturaleza del contrato, y de la interpretación usual;
(iv) la interpretación contextual, extensiva y auténtica; (v) la interpretación incluyente o explicativa y (vi) la 51 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Consejera Ponente: María Adriana Marín Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-31-000-2003-01681-01(40353) Actor: Inversiones Murra Ramírez y Otros Demandado: Nación – Instituto Nacional de Adecuación De Tierras – Inat en Liquidación. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 50 interpretación de cláusulas ambiguas en favor del deudor y en contra del estipulante o predisponente.
En lo que aquí incumbe, hay que decir que la tarea de encontrar la verdadera intención de los contratantes es la tradicionalmente conocida como criterio subjetivo de interpretación, en contraste con el criterio objetivo, que más bien busca privilegiar la voluntad externa o declarada de las partes del contrato. “La doctrina (local y foránea) y la jurisprudencia nacional reconocen que existe jerarquía entre los criterios de interpretación del contrato y, en esa medida, han señalado que el subjetivo prevalece sobre el objetivo, a partir de la idea de que el principio de la búsqueda de la real voluntad de los contratantes es fundamental dentro de la labor hermenéutica y que los demás principios y reglas son subsidiarios.
Por ejemplo, el profesor chileno Jorge Baraona S. “le asigna al artículo 1560 de su Código Civil, equivalente a nuestro artículo 1618, el rótulo de ‘regla matriz’, y a las reglas agregadas o complementarias, el título de ‘reglas secundarias’”. De forma similar, el profesor Carlos Darío Barrera Tapia expresa que ‘la averiguación de la verdadera voluntad de las partes es la regla fundamental, y las restantes son subsidiarias’.
Por su parte, en sentencia del 19 de diciembre de 2008, la Corte Suprema de Justicia dijo: [D]ebe reiterarse también, como está suficientemente decantado, que en el derecho privado nacional en materia de interpretación contractual rige el principio básico según el cual ‘conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras’ (artículo 1618 del Código Civil).
Desde antiguo, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que este principio es el fundamental dentro de la labor interpretativa, al lado del cual los demás criterios y reglas establecidos en el Código Civil toman un carácter subsidiario, instrumental o de apoyo, en la labor de fijación del contenido contractual. Como se ve, la búsqueda de la común intención de las partes se erige como punto de partida de la labor interpretativa de los contratos.
De ahí que un adecuado ejercicio hermenéutico contractual deba empezar siempre por determinar cuál era la communis intentio a la que alude el artículo 1618 del Código Civil, y solo en caso de que esa labor resulte infructuosa es posible aplicar las pautas objetivas de interpretación que ya fueron reseñadas, como las previstas en los artículos 1619, 1620, 1621, 1623 y 1624 de esa misma codificación (…).
“Por su pertinencia, conviene citar la opinión del profesor Carlos Ignacio Jaramillo J. en esta materia: Una interpretación equilibrada, amén que cauta y por ello conveniente, debe entonces primero procurar encontrar esa voluntad que, por intermedio de su exteriorización, revele lo realmente querido por las partes, artífices señeros del contrato, por supuesto sin alterar su plataforma, ni tampoco recrear una voluntad inexistente o, por lo menos, enteramente divergente, tanto que se desdibuje el contenido del negocio jurídico celebrado, para lo cual podrá acudir a diferentes Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 51 expedientes, por vía de ejemplo, con el propósito de auscultar el comportamiento interpartes a lo largo del iter contractual, incluso después de expirado el mismo (comportamientos anteriores, concomitantes o posteriores a la celebración del negocio jurídico, en general), o a considerar la naturaleza y la finalidad del tipo contractual celebrado.
Empero, si agotado ese camino, que debe ser emprendido en todo caso, con independencia del resultado obtenido, así se pueda intuir, incluso, no aflora la referida intención, o existen dudas tan profundas y consistentes que impidan su genuino o racional esclarecimiento, el intérprete podrá acudir a criterios de estirpe objetiva (…). Es sabido que los principios y las reglas de interpretación de los contratos adquieren relevancia cuando las disposiciones en ellos contenidas no son lo suficientemente claras y precisas para fijar su alcance y contenido.
De hecho, no en vano se ha afirmado que ‘la hermenéutica contractual fija el contenido y reconstruye el sentido de las declaraciones y comportamientos asumidos por las partes’. Con fundamento en esos principios y reglas se pueden corregir los errores o incongruencias que se presentan al momento de denominar el negocio jurídico, ‘pasando por encima de lo dicho por las partes, para ajustar el contenido a la función social verdadera de la disposición, de manera que esta pueda realizar su objetivo propio.
O dicho en otros términos, la calificación que hagan las partes no le impide al juez determinar la verdadera naturaleza del contrato’ (…).” 88. Ahora bien, en lo que respecta a la interpretación del contrato de seguro, conviene recordar, en primer término, sus características, de las que se desprenden algunas pautas interpretativas particulares.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia 52 indicó que el contrato de seguro procura dar seguridad y estabilidad jurídica a las relaciones de la vida diaria y, en virtud del mismo, se genera una obligación a cargo del asegurador en caso de producirse un siniestro: “(…) El contrato de seguro procura dar seguridad y estabilidad jurídica a las relaciones obligatorias frente a los riesgos que rodean la vida diaria.
En la materia, el asegurador se obliga a indemnizar el daño o a‘(…) responder hasta concurrencia de la suma asegurada (…)’ (artículo 1079 del Código de Comercio), ante la posibilidad de ocurrencia de un riesgo o frente a la amenaza de un derecho subjetivo de contenido patrimonial, inclusive la vida misma, debido a peligros personales, destrucciones a la propiedad o la responsabilidad de terceros.
Se gesta ahí, una obligación a cargo del asegurador sometida en forma a una condición, que de conformidad con el artículo 1054 del ordenamiento comercial nacional, equivale al riesgo, el cual es definido en el mismo precepto como ’(…) el suceso incierto que no 52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC7814-2016 de 15 de junio de 2016.
M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 52 depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador’. Hasta tanto no acaezca el riesgo, es meramente una condición suspensiva (artículo 1536 del Código Civil), que se halla en estado latente, virtual o potencial a la espera de que el acontecimiento futuro incierto acontezca o no (artículo 1530, ibídem).
Realizado el riesgo por el cumplimiento de la condición (artículo 1072 del 27 Código de Comercio), nace inevitablemente la obligación del asegurador, por haberse configurado el siniestro, mutándose por regla general en obligación pura y simple y por tanto exigible automáticamente (…)'.” 89. En oportunidad posterior, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia precisó lo siguiente: “4.3.
El contrato de seguro: “El artículo 1037 del Código de Comercio lo define como el acuerdo mediante el cual una persona, natural o jurídica, decide trasladar a otra, de naturaleza jurídica, autorizada para ello, los riesgos que pudieran afectar su patrimonio o su integridad física. La Corte tiene definido que ‘f..) el seguro es un contrato por virtud del cual una persona -el asegurador- se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina 'prima', dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al 'asegurado' los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro’.
El riesgo, en consecuencia, condiciona el surgimiento de la obligación sometida a una condición a cargo de la aseguradora. ¿Se define en el artículo 1054 ibídem, como el "suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurado? Pero la actividad de seguros no se limita a la asunción de los peligros que el tomador traslada al asegurador y al cumplimiento de la obligación de pagar la indemnización. Involucra otras instituciones derivadas del negocio mismo.
Su efectividad no solo depende de la solvencia futura del asegurador, sino de la responsabilidad técnica, legal y financiera frente al ejercicio de su actividad profesional (…).”53 90. En lo que respecta puntualmente a la interpretación del contrato de seguro, debido 53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 7 de septiembre de 2020.
Radicación 11001- 31-03-013-2011.00079-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 53 a las particularidades antes mencionadas, la jurisprudencia ha explicado que la hermenéutica de este negocio jurídico es de carácter restrictivo, especialmente en lo que concierne a sus coberturas y exclusiones: “Por lo demás, téngase en cuenta que, en materia de interpretación de contratos de seguros, subyacen aspectos técnicos que, analizados y aplicados al ramo y a los riesgos potencialmente amparables por el asegurador.
Esto es, «el contrato de seguro es de interpretación restrictiva y por eso en su ámbito operativo, para determinar con exactitud los derechos y las obligaciones de los contratantes, predomina el texto de la que suele denominarse ‘escritura contentiva del contrato’ en la medida en que, por definición, debe conceptuársela como expresión de un conjunto sistemático de condiciones generales y particulares que los jueces deben examinar con cuidado, especialmente en lo que tiene que ver con las cláusulas atinentes a la extensión de los riesgos cubiertos en cada caso y su delimitación, evitando favorecer soluciones en mérito de las cuales la compañía aseguradora termine eludiendo su responsabilidad al amparo de cláusulas confusas que de estar al criterio de buena fe podrían recibir una inteligencia que en equidad consulte mejor los intereses del asegurado, o lo que es todavía más grave, dejando sin función el contrato a pesar de las características propias del tipo de seguro que constituye su objeto, fines éstos para cuyo logro desde luego habrán de prestar su concurso las normas legales, pero siempre partiendo del supuesto, valga insistir, de que aquí no son de recibo interpretaciones que impliquen el rígido apego literal a estipulaciones consideradas aisladamente y, por ende, sin detenerse en armonizarlas con el espíritu general que le infunde su razón de ser a todo el contexto contractual del que tales estipulaciones son parte integrante.”54 91.
Por su parte, la doctrina arbitral ha señalado al respecto lo siguiente: “(i) En primer lugar, para destacar que la interpretación restrictiva propuesta debe predicarse de todo el contenido contractual, es decir, comprendiendo tanto las estipulaciones que tienen que ver con la delimitación, propiamente tal, de los riesgos asegurados, como las que atañen a las denominadas exclusiones, a partir de la previsión del artículo 1056 del Código de Comercio, lo que seguramente explica, ya vista la cuestión desde la perspectiva de la antagónica posición defendida por las partes en el proceso, que cada una ellas pretenda enfatizar la misma tesis conceptual en aspectos diversos del clausulado, el Asegurado – demandante-, en cuanto pregona la apreciación rigurosa de las exclusiones, 54 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 29 de enero de 1998. Radicado 4894. Reiterada en: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC442-2023 de 21 de noviembre de 2023. M.P. Francisco Ternera Barrios. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 54 y las Aseguradoras –demandadas-, haciendo lo propio respecto de los amparos otorgados.
“(ii) En segundo término, para recalcar que no por obvio debe dejar de tenerse siempre presente, en ese sentido, que la actividad interpretativa del juzgador ha de propender por la ponderación en el análisis, de modo que garantice, a partir, desde luego, del particular contenido negocial y de los elementos probatorios de los que dispone en todos sus frentes, que la determinación de los riesgos asegurados no comprenda menos de lo que corresponde a lo estipulado, pero sin que pueda, tampoco, hacerse extensiva por consideraciones subjetivas seguramente colocadas en el terreno de lo que hubiera podido o debido ser –y no de lo que fue-, al mismo tiempo que, con relación al señalamiento del alcance de las exclusiones consignadas, ni se exceda su cabal significación, puestas en correlación con los amparos otorgados, como para desnaturalizar el alcance de tales amparos, ni se reduzcan inapropiadamente, so pretexto de limitarlas en su genuino contenido.
“(iii) Y para puntualizar, por último, que el Tribunal entiende que la interpretación restrictiva que se predica del contrato de seguro, acogida dentro del marco conceptual planteado, no significa interpretación literal, como que las herramientas de hermenéutica negocial permiten ir más allá, conforme a los parámetros expuestos, sabiendo que no llegan a habilitar al juzgador para suplir o crear un determinado contenido volitivo cuya existencia, con base en los datos probatorios arrimados a la litis, no se pueda establecer.
En síntesis: el juzgador, como intérprete cuando media controversia al respecto, ha de procurar la determinación cabal del contenido volitivo vertido en el negocio jurídico celebrado, haciendo uso de todas las herramientas de hermenéutica contractual referidas, siempre con la consigna de no desbordar, ni por exceso ni por defecto, el recíproco ‘querer contractual’ en su momento manifestado, precisado con base en los elementos de constatación de que en cada caso dispone, los que, como se dejó dicho, tienen específica orientación cuando se trata de la hipótesis particular del contrato de seguro.”55 92.
En relación con el marco general de la interpretación del negocio aseguraticio, debe indicarse que al ser el seguro un contrato que se celebra por adhesión que, además, debe interpretarse según el principio de la buena fe, la jurisprudencia ha concluido que, por regla general, las cláusulas ambiguas que se incluyan en las respectivas pólizas deben interpretarse a favor del beneficiario o asegurado y no en su contra.56 55 Tribunal Arbitral de Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. Bancoldex v. Seguros Alfa S.A. y Liberty Seguros S.A. Laudo de 11 de abril de 2013. 56 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC487-2022 de 4 de abril de 2022. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 55 Sobre este tema volverá el Tribunal más adelante. 93. Debe recordarse igualmente, que, de conformidad con la naturaleza del contrato de seguro, el artículo 1058 del Código de Comercio establece la obligación de declarar de forma abierta y sincera sobre los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, obligación que se deriva del carácter bilateral, oneroso y aleatorio del contrato. 94.
Así, en la medida en que el asegurador va a asumir un riesgo, debe conocer razonablemente su naturaleza, como condición para la manifestación libre de su voluntad o consentimiento, y para determinar el alcance de la contraprestación que exigirá a manera de prima por parte del tomador, lo que explica y justifica la obligación citada, siempre que esto sea exigido en la solicitud de aseguramiento. 95.
En ese orden de ideas, cuando las cláusulas no definen de manera explícita las condiciones de la cobertura debido a la incorporación de textos de excesiva vaguedad o exclusiones de carácter eminentemente genérico, se vulnera la buena fe del tomador en tanto no resulta posible establecer el alcance de la cobertura. 96. En ese marco, y, en síntesis, las partes del contrato de seguro deben tener un acceso equitativo a la información relevante, sobre el alcance del riesgo asegurado —por una parte— y la cobertura real del contrato —por otra—.
4. LAS COBERTURAS CONTRATADAS POR ALMIDONES DE SUCRE BAJO LA PÓLIZA RESPECTO DEL SINIESTRO OBJETO DE LA CONTROVERSIA 97. Previo a emitir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones declarativas y de condena relativas a la indemnización por lucro cesante reclamada en la demanda reformada, el Tribunal habrá de referirse al tema de las coberturas de la Póliza y en particular a los siguientes puntos: (i) el amparo de lucro cesante contenido en la Póliza para eventos generales de daño material;
(ii) el amparo adicional de lucro cesante contenido en la Póliza para eventos derivados de rotura de maquinaria en la modalidad de fórmula inglesa; (iii) determinar si la Póliza incluye el amparo adicional de “existencias acumuladas” en eventos de lucro cesante derivados de rotura de maquinaria; y (iv) el alcance del amparo adicional de honorarios de auditores.
4.1. POSICIÓN DE LAS PARTES
4.1.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 98. La Convocante, sobre los puntos anteriores, afirmó que, además de los amparos básicos contenidos en la Sección I del clausulado general de la Póliza y así pactados en el clausulado particular, acordó con la Convocada coberturas adicionales, entre ellas, la prevista en la sección VII de las condiciones generales denominada “rotura de maquinaria” junto con los siguientes amparos adicionales opcionales derivados de Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 56 esta cobertura: lucro cesante; existencias acumuladas; y amparo de auditores, revisores y contadores, tal como quedó expresamente incluido en las condiciones particulares de la Póliza. 99.
Así mismo, el extremo activo enfatizó la manera como están estructuradas cada una de las coberturas en las condiciones particulares, de modo que, pese a que las condiciones generales aparentemente excluyen el amparo relativo a existencias acumuladas de la cobertura “rotura de maquinaria”, lo cierto es que en las condiciones particulares sí se prevé; en todo caso, acudiendo a los criterios interpretativos “pro consumatore” y “contra proferentem”, por virtud de su condición de consumidor financiero y adherente a unas condiciones generales de contratación, la aparente contradicción entre el clausulado general y el particular tendría que ser resuelta en favor de Almidones de Sucre, en el entendido de que las existencias acumuladas deberían ser tenidas en cuenta al momento de liquidar el lucro cesante por rotura de maquinaria. 100.
En igual sentido, la Convocante aseguró que, además del amparo adicional opcional de existencias acumuladas, también se incluyó en las condiciones particulares de la Póliza el cubrimiento de los honorarios de auditores, revisores y contadores a los que haya tenido que pagar el asegurado por el acaecimiento del siniestro “rotura de maquinaria”, pues de manera similar a como lo justificó para las existencias acumuladas, este amparo quedó incluido dentro de la cobertura “rotura de maquinaria” en el clausulado individual de la Póliza.
Concluyó, entonces, que la aseguradora está obligada a indemnizar a Almidones de Sucre por concepto de los honorarios que tuvo que pagarle a la firma A. Silva y Cía. en virtud del contrato de prestación de servicios que la Convocante celebró con aquella con el objeto de “brindar un informe complementario de la liquidación de pérdida en relación con el lucro cesante y con ello determinar la pérdida objeto de reclamación.”57
4.1.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA 101. La Convocada, por su parte, negó que las existencias acumuladas hubieran sido pactadas dentro de la cobertura de rotura de maquinaria, pues las condiciones generales de la Póliza solo prevén el amparo adicional opcional de existencias acumuladas para el lucro cesante generado por las coberturas de: (i) todo riesgo daño material;
(ii) terremoto, temblor y/o erupción volcánica y maremoto o tsunami; y (iii) actos malintencionados de terceros (AMIT), es decir, los eventos amparados en las secciones I, II y III del clausulado general. 57 Hecho 71 de la Reforma de la Demanda. Expediente Digital. 01_Principal.Principal_03. 012_Reforma Demanda ADS. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 57 102.
Así mismo, interpretando las condiciones particulares del contrato de seguro, destacó que la manera como debe entenderse la inclusión del amparo de “existencias acumuladas” para efectos de liquidar el lucro cesante no varía, pues esta estipulación se encuentra en el título “OTROS AMPAROS CLÁUSULAS Y CONDICIONES PARTICULARES” del folio 9 del documento, el cual simplemente lista cláusulas libres que integran toda la Póliza y que no está incluido en el título “ROTURA DE MAQUINARIA” establecido en el folio 8 del contrato individual.
Por ende, debe negarse la inclusión de las existencias acumuladas dentro del lucro cesante por rotura de maquinaria, en razón a que están previstas por el clausulado general de manera exclusiva para los siniestros contenidos en las secciones I, II y III. 103. Respecto del amparo adicional opcional de honorarios de auditores y revisores fiscales, la Convocada señaló que lo que pretende la Convocante rebasa el alcance de la cláusula.
En efecto, si bien fue pactado este amparo adicional opcional, en criterio de la Convocada, la labor desplegada por la firma A. Silva y Cía. no se subsume dentro de los supuestos de hecho de esta cobertura, por cuanto Almidones de Sucre contrató a A. Silva y Cía. para formular la reclamación presentada por la Convocante a BBVA Seguros el 27 de mayo de 2020.
Así, la Convocada destacó que el amparo pretende cubrirle al asegurado las sumas de dinero que tenga que asumir con el fin de suministrar a la aseguradora la información requerida por esta para estudiar las solicitudes del asegurado, mas no un segundo concepto técnico como lo pretende Almidones de Sucre. 104. Adicionalmente, controvirtió esta pretensión con base en que al proceso se allegó un dictamen pericial ya no elaborado por A. Silva y Cía, sino por la perita Pilar Ballén, por lo que carece de sentido que, si se está fundamentando el cálculo de los perjuicios en la experticia de esta última, se reclamen los costos asumidos por el trabajo elaborado por A. Silva y Cía. En todo caso, finalizó la Convocada solicitando que, si el Tribunal llegase a considerar que la indemnización por honorarios de auditores, revisores o contadores es procedente, el cálculo no se haga con base en lo pagado a A. Silva y Cía. sino a la perita Pilar Ballén, al haber sido su experticia el sustento allegado al proceso por la Convocante para calcular los perjuicios alegados.
4.2. PROBLEMA JURÍDICO 105. Lo expuesto plantea en esencia dos problemas jurídicos: si se entienden incluidas en la Póliza las existencias acumuladas en la cobertura de lucro cesante por rotura de maquinaria, y si respecto de los gastos en que incurrió Almidones de Sucre, como resultado de la contratación de A. Silva y Cía., es procedente su cubrimiento a la luz del amparo adicional opcional correspondiente a honorarios de auditores, revisores y contadores.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 58 4.3. CONSIDERACIONES
4.3.1. EL AMPARO DE LUCRO CESANTE CONTENIDO EN LA PÓLIZA PARA EVENTOS GENERALES DE DAÑO MATERIAL 106. Según ya se ha indicado, las condiciones generales de la Póliza bajo examen de este Tribunal contienen unas previsiones básicas, establecidas en el numeral 1° de la Sección Primera del literal A, lo que implica que se presumen incluidas, sin necesidad de realizar actos o acuerdos adicionales al contrato de seguro individual celebrado entre las Partes. 107.
Al lado de la cobertura básica, están las coberturas adicionales, las cuales son ofertadas por el asegurador y no se entienden incluidas en las condiciones particulares del contrato hasta tanto el tomador así lo disponga. 108. La posibilidad de cubrimiento del lucro cesante se encuentra en la sección IV del literal B de las condiciones generales de la Póliza titulada “COBERTURA DE LUCRO CESANTE A CONSECUENCIA DE EVENTOS AMPARADOS EN LAS SECCIONES I, II Y III DE LA PRESENTE PÓLIZA DE SEGURO”, que establece: “CON SUJECIÓN A LAS CONDICIONES GENERALES, PARTICULARES Y ESPECIALES DE ESTA COBERTURA Y DE ESTA SECCIÓN, LA COMPAÑÍA SE OBLIGA A INDEMNIZAR AL ASEGURADO LAS PÉRDIDAS POR INTERRUPCIÓN DEL NEGOCIO ASEGURADO COMO CONSECUENCIA DE LA DESTRUCCIÓN O DE LOS DAÑOS AMPARADOS BAJO LAS SECCIONES I.- COBERTURA DE TODO RIESGO INCENDIO, II.- COBERTURA DE TERREMOTO, TEMBLOR Y/O ERUPCIÓN VOLCÁNICA Y MAREMOTO O TSUNAMI Y III.- COBERTURA DE ACTOS MAL INTENCIONADOS DE TERCEROS (AMIT) QUE EN ADELANTE SE LLAMARÁN ‘DAÑO’, DE CUALQUIER EDIFICIO U OTROS BIENES O CUALQUIER PARTE DE LOS MISMOS UTILIZADOS POR EL ASEGURADO EN EL PREDIO, PARA EL DESARROLLO DE SUS ACTIVIDADES INDUSTRIALES Y/O COMERCIALES, SALVO LOS RIESGOS Y LOS BIENES EXPRESAMENTE EXCLUIDOS EN LAS CLÁUSULAS SEGUNDA (EXCLUSIONES GENERALES) Y TERCERA (BIENES EXCLUIDOS) TANTO EN FORMA GENERAL COMO EN FORMA ESPECÍFICA.” 109.
Como fácilmente se infiere de la estipulación citada, el cubrimiento del lucro cesante, además de ser un amparo adicional, en principio es predicable respecto de los siniestros que se presenten dentro de las coberturas descritas en las secciones I, II y III, a saber, “todo riesgo incendio”; “cobertura de terremoto, temblor y/o erupción volcánica y maremoto o tsunami”; y “cobertura de actos mal intencionados de terceros (AMIT)”.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 59 110. Esta cobertura quedó recogida a folios 6 y 7 del clausulado particular de la siguiente manera: 111. Así pues, con la intención de cubrir el lucro cesante derivado del siniestro “rotura de maquinaria”, como consta en folio 1 del clausulado individual de la Póliza, Almidones de Sucre, tomador de este seguro, decidió contratar con la aseguradora la inclusión de la cobertura adicional correspondiente a la rotura de maquinara junto con el amparo adicional opcional de lucro cesante para este tipo de siniestros en particular.
4.3.2. EL AMPARO ADICIONAL DE LUCRO CESANTE CONTENIDO EN LA PÓLIZA PARA EVENTOS DERIVADOS DE ROTURA DE MAQUINARIA EN LA MODALIDAD DE FÓRMULA INGLESA 112. La cobertura adicional denominada “ROTURA DE MAQUINARIA” se halla en la sección VII del clausulado general, recogida de la siguiente manera: “1. AMPARO BÁSICO – ROTURA DE MAQUINARIA “LA COMPAÑÍA SE OBLIGA A INDEMNIZAR AL ASEGURADO LOS DAÑOS INTERNOS DIRECTOS DE LA MAQUINARIA Y EQUIPO ASEGURADO, CONTENIDOS DENTRO DEL PREDIO O PREDIOS DESCRITOS EN LA Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 60 CARÁTULA DE LA PÓLIZA Y/O SUS CONDICIONES PARTICULARES, SIEMPRE QUE TALES DAÑOS INTERNOS DIRECTOS SE PRODUZCAN EN FORMA ACCIDENTAL, SÚBITA E IMPREVISTA Y HAGAN NECESARIA LA REPARACIÓN O REPOSICIÓN DE LOS MISMOS, SALVO LOS RIESGOS Y LOS BIENES EXPRESAMENTE EXCLUIDOS EN LAS CLÁUSULAS SEGUNDA (EXCLUSIONES GENERALES) Y TERCERA (BIENES EXCLUIDOS) TANTO EN FORMA GENERAL COMO EN FORMA ESPECÍFICA Y QUE SEAN CONSECUENCIA DIRECTA DE: “1.
IMPERICIA, NEGLIGENCIA Y ACTOS MALINTENCIONADOS INDIVIDUALES DEL PERSONAL DEL ASEGURADO O DE EXTRAÑOS. “2. LA ACCIÓN DIRECTA DE LA ENERGÍA ELÉCTRICA COMO RESULTADO DE CORTOCIRCUITOS, ARCOS VOLTAICOS Y OTROS EFECTOS SIMILARES, ASÍ COMO LOS DEBIDOS A PERTURBACIONES ELÉCTRICAS CONSECUENTES A LA CAÍDA DEL RAYO EN LAS PROXIMIDADES DE LA INSTALACIÓN. “3.
ERRORES DE DISEÑO, CALCULO O MONTAJE, DEFECTOS DE FUNDICIÓN, DE MATERIAL, DE CONSTRUCCIÓN DE MANO DE OBRA Y EMPLEO DE MATERIALES DEFECTUOSOS. “4. FALTA DE AGUA EN CALDERAS Y OTROS APARATOS PRODUCTORES DE VAPOR. “5. FUERZA CENTRIFUGA, PERO SOLAMENTE LA PÉRDIDA O DAÑO SUFRIDO POR DESGARRAMIENTO EN LA MAQUINA MISMA. “6. CUERPOS EXTRAÑOS QUE SE INTRODUZCAN EN LOS BIENES ASEGURADOS O LOS GOLPEEN.
“7. DEFECTOS DE ENGRASE, AFLOJAMIENTO DE PIEZAS, ESFUERZOS ANORMALES, Y AUTOCALENTAMIENTO. “8. FALLO EN LOS DISPOSITIVOS DE REGULACIÓN. “9. TEMPESTAD, GRANIZO, HELADA Y DESHIELO. “10. CUALQUIER OTRA CAUSA QUE ORIGINE DAÑO INTERNO NO EXCLUIDA EXPRESAMENTE. “LA PRESENTE SECCIÓN AMPARA LA MAQUINARIA Y EQUIPO SÓLO CUANDO ESTA SE ENCUENTRA DENTRO DEL PREDIO DESCRITO EN LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA Y/O SUS CONDICIONES PARTICULARES, MIENTRAS SE ENCUENTREN EN FUNCIONAMIENTO O PARADA, ASÍ Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 61 COMO DURANTE SU DESMONTAJE Y MONTAJE SUBSIGUIENTE CON EL OBJETO DE PROCEDER A SU REVISIÓN, LIMPIEZA O REPARACIÓN.” 113.
Esta cobertura es la que interesa al presente litigio y, en mayor medida, el lucro cesante específicamente derivado de este siniestro. El tenor literal de la cobertura, que se transcribe íntegramente para efectos de claridad, es el siguiente: “2. AMPAROS ADICIONALES OPCIONALES A LA COBERTURA DE ROTURA DE MAQUINARIA “MEDIANTE ACUERDO ENTRE LAS PARTES, QUE CONSTE EXPRESAMENTE EN LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA Y/O SUS CONDICIONES PARTICULARES Y SIEMPRE QUE SE HAYA CONTRATADO EL AMPARO BÁSICO DE ROTURA DE MAQUINARIA Y SE PAGUE LA PRIMA ADICIONAL QUE CORRESPONDA, LA COMPAÑÍA INDEMNIZARÁ AL ASEGURADO BAJO LAS SIGUIENTES COBERTURAS ADICIONALES HASTA EL LÍMITE ASEGURADO ESTABLECIDO PARA CADA UNA DE ELLAS: “(…) “2.12.
AMPARO ADICIONAL OPCIONAL DE LUCRO CESANTE POR ROTURA DE MAQUINARIA “LA COMPAÑÍA INDEMNIZARÁ AL ASEGURADO CUALQUIER PÉRDIDA DE UTILIDAD BRUTA POR UNA DISMINUCIÓN EN LOS INGRESOS A CONSECUENCIA DE UNA INTERRUPCIÓN DEL NEGOCIO ASEGURADO, SI DICHA INTERRUPCIÓN SE ORIGINA POR UN DAÑO MATERIAL CUBIERTO POR LA PRESENTE SECCIÓN SIN EXCEDER DEL LÍMITE ESTABLECIDO EN LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA Y/O SUS CONDICIONES PARTICULARES, SALVO LOS RIESGOS Y LOS BIENES EXPRESAMENTE EXCLUIDOS EN LAS CLÁUSULAS SEGUNDA (EXCLUSIONES GENERALES) Y TERCERA (BIENES EXCLUIDOS) TANTO EN FORMA GENERAL COMO EN FORMA ESPECÍFICA, SUJETO A LAS SIGUIENTES CONDICIONES: (…).” 114.
El denominado amparo adicional opcional de lucro cesante por rotura de maquinaria fue estipulado en los folios 8 y 9 del archivo en formato PDF contentivo de las condiciones particulares de la Póliza “Anexo de Condiciones para los Amparos y Cláusulas Adicionales”58, tal como sigue: 58 Expediente Digital. 02_Pruebas. 01_Demanda y subsanación. Documento 001.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 62 115. No cabe duda, entonces, que dentro de la Póliza que vincula a Almidones de Sucre y a BBVA Seguros se incluyó la cobertura adicional de rotura de maquinaría junto con el amparo adicional opcional correspondiente al lucro cesante, cuyo cálculo quedó previsto bajo la forma o fórmula inglesa y con un período de indemnización de doce (12) meses.
4.3.3. ANÁLISIS DE LA INCLUSIÓN EN LA PÓLIZA DEL AMPARO ADICIONAL DE EXISTENCIAS ACUMULADAS EN EVENTOS DE LUCRO CESANTE DERIVADOS DE ROTURA DE MAQUINARIA 116. El 27 de mayo del 202059, Almidones de Sucre, a través de su apoderado judicial, presentó reclamación contra BBVA Seguros para efectos de solicitar la indemnización derivada del contrato de seguro contenido en la Póliza, en virtud del acaecimiento del siniestro “rotura de maquinaria” cubierto en las condiciones particulares de la misma. 117.
En dicho escrito, la Convocante solicitó el pago de DOS MIL NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($2.095.122.453) pesos por concepto de indemnización bajo el amparo de lucro cesante. Con el fin de justificar dicha suma, Almidones de Sucre anexó un informe de 59 Expediente Digital. 02_Pruebas. 04_Reforma.
Documento 052. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 63 liquidación de ajuste elaborado por la firma A. Silva y Cía., en el que se discriminó el monto del pago pretendido en dos grandes rubros. 118. El primero, correspondiente a MIL SEISCIENTOS QUINCE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($1.615.768.374) por “Pérdida de Utilidad Bruta por disminución de ingresos”.
El consultor arribó a este valor a partir de la sumatoria entre MIL TRESCIENTOS TRECE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS DIECISIETE PESOS ($1.313.784.517) por disminución de ingresos y TRES MIL CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO PESOS ($3.058.274.188) por la venta de las existencias acumuladas, a cuyo producto se le extrajo el 36,957% correspondiente al porcentaje de utilidad de bruta reflejado en los ingresos del negocio durante el año de ejercicio inmediatamente anterior a la fecha del daño. 119.
El segundo, por el valor de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SETENTA Y NUEVE PESOS ($479.354.079), por concepto de aumento de gastos de funcionamiento. 120. Como consta en la contestación al hecho 81 de la demanda60 y en la declaración de parte de la representante legal de BBVA Seguros61, se aceptó que, a la fecha de 60 Expediente digital.
Cuaderno 01 Principal. 04 Contestación de la Reforma de la demanda. Folio 20. 61 Audiencia del 07 de febrero del 2024. Minuto 26:39 a 31:52 de la grabación. “PREGUNTADO: Bueno, doctora Alexandra, en contestación a la demanda, ustedes afirman haber recibido dos reclamaciones por parte de Almidones de Sucre, información que fue brindada a través de su apoderado judicial, una reclamación el día 7 marzo del 2019, otra presentada el día 27 mayo del 2020.
Con ocasión a estas dos reclamaciones, infórmele de manera clara y precisa, sí o no, a este Tribunal, ¿si el BBVA presentó objeción formal de dichas reclamaciones al asegurado? CONTESTADO: Bueno, frente a estas dos solicitudes de indemnización por parte de Almidones de Sucre a la compañía de seguros, pues no se presentó una objeción teniendo en cuenta que la compañía de seguros nunca desconoció la cobertura desde el punto de vista material de la rotura de la maquinaria, tan es así, que la compañía de seguros, como ya pues lo dije anteriormente, pagó el daño emergente, el daño de la máquina junto con su anticipo, y de lo cual surgió la firma de una de un anticipo, reitero, la compañía de seguros no puso, digamos, en duda la cobertura material, por ello fue que se procedió con el pago.
“Ahora bien, frente al lucro cesante, lo cierto es que el debate aquí es que Abaco no ha formalizado la reclamación en los términos del Artículo 1077 del Código de Comercio. ¿Y por qué? Porque no se tiene certeza frente a la cuantía del lucro cesante, por ello es que Abaco se demoró tanto tiempo en elaborar las liquidaciones que hizo, y tan es así, que a hoy en la contestación de la demanda, por intermedio del doctor Julio César Yepes, se solicitó la exhibición de unos documentos necesarios para que nosotros también a posterioridad, podamos aportar nuestro nuestra prueba pericial.
“A hoy no se tiene certeza frente a la cuantía del siniestro en lo que corresponde al lucro cesante, para la sección de la de la cobertura de rotura de maquinaria, es por ello que la compañía como tal no presentó una objeción, porque no se está poniendo en duda la cobertura material del lucro cesante, sí de otras coberturas anexas que, por ejemplo, que me refiero a ella y vale la pena, que es frente a la cobertura de existencias acumuladas que se está solicitando, pero pues que es un amparo adicional que no existe para la sección de rotura de lucro cesante de la rotura de maquinaria, sí existe para otros riesgos diferentes.
La compañía tiene apetito de riesgo, y lo ofrece como una cobertura adicional para otros riesgos diferentes a la rotura, al lucro cesante de la rotura de maquinaria. “Pero en el caso en particular, en frente a las existencias acumuladas del lucro cesante de la rotura de maquinaria, la compañía de seguros sí planteó una objeción expresa mediante la excepción de falta de cobertura material, de Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 64 iniciación de este trámite arbitral, la Convocada no le había dado una respuesta definitiva a la reclamación realizada por la Convocante, en el sentido de objetarla, no obstante que sí accedió al pago del daño emergente, recordando que era la cuantía del lucro cesante por rotura de maquinaría la que hasta la fecha era incierta. 121.
La misma suma fue pedida en la pretensión quinta subsidiaria de la demanda en los siguientes términos62: “Quinto. Que se declare la existencia y monto del daño sufrido por Almidones de Sucre S.A.S. por concepto de lucro cesante por la suma de dos mil noventa y cinco millones ciento veintidós mil cuatrocientos cincuenta y tres pesos Mcte.
(COP $2.095.122.453) de conformidad con la reclamación presentada el día 27 de mayo de 2020 y no objetada por BBVA Seguros Colombia S.A., o aquella que se determine en el proceso.” 122. En el dictamen pericial realizado por los expertos Pilar Ballen y Hember Rondón aportado a este proceso63, del cual se sirvió la Convocante para justificar la cuantía de sus pretensiones de condena, nuevamente se incluyen las existencias acumuladas como factor determinante de la pérdida de utilidad bruta por disminución de ingresos, componente del lucro cesante por rotura de maquinaria64. 123.
Finalmente, la Convocada objetó la inclusión de las existencias acumuladas para el cálculo del lucro cesante por rotura de maquinaria por las razones expuestas en la introducción de este aparte. 124. Como puede verse, las existencias acumuladas constituyen un tema sensible en el presente litigio, especialmente porque su inclusión afecta el cálculo del quantum de las pretensiones indemnizatorias de la Convocante y porque su exclusión, de ser el caso, generaría variaciones relevantes en la cuantificación del resarcimiento. 125.
Sea lo primero detenerse en las circunstancias bajo las cuales las condiciones generales de la Póliza se refieren a las existencias acumuladas. Su consagración está en el artículo 3.7. del numeral tercero de la sección cuarta titulada “COBERTURA DE LUCRO CESANTE A CONSECUENCIA DE EVENTOS AMPARADOS EN LAS SECCIONES I, II Y III”. Esta cobertura adicional ya fue expuesta supra por lo que solo se dirá que consta esa cobertura adicional en virtud de lo establecido en el Artículo 1056 del Código de Comercio, y en virtud al Artículo 1602 del Código Civil, y esto es, pues, que las compañías de seguros no están obligadas a amparar todos los riesgos, salvo en los seguros obligatorios por ley, pero en este caso, pues no nos aplica este amparo, digamos no tiene como cobertura obligatoria por ley, no hay ningún decreto, el Código de Comercio tampoco lo dispone, que BBVA Seguros Colombia esté obligada a ofrecer, y tampoco a contratar la cobertura de existencias acumuladas para el lucro cesante en la sección de rotura de maquinaria.” 62 Expediente digital. 01Cuaderno Principal.
Demanda Reformada. Folio 11. 63 Expediente digital. 02Cuaderno Pruebas. 04_Reforma. 085_CAC_CCB_ARBIT_DICTAMEN_142820_ ADS_vs_BBVA. 64 Ibid. Folio 9. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 65 de un cubrimiento adicional únicamente para los eventos amparados en las secciones I, II y III del clausulado general, al tiempo que cuenta con amparos adicionales opcionales, dentro de los que están registradas las existencias acumuladas: “SECCIÓN IV – COBERTURA DE LUCRO CESANTE A CONSECUENCIA DE EVENTOS AMPARADOS EN LAS SECCIONES I, II Y III DE LA PRESENTE PÓLIZA DE SEGURO “[…] “3.
AMPAROS ADICIONALES OPCIONALES A LA COBERTURA DE LUCRO CESANTE A CONSECUENCIA DE EVENTOS AMPARADOS EN LAS SECCIONES I, II Y III “MEDIANTE ACUERDO ENTRE LAS PARTES, QUE CONSTE EXPRESAMENTE EN LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA Y/O EN SUS CONDICIONES PARTICULARES, Y SIEMPRE QUE SE HAYA CONTRATADO LA COBERTURA DE LUCRO CESANTE A CONSECUENCIA DE EVENTOS AMPARADOS BAJO LAS SECCIONES I, II Y III DE LA PRESENTE PÓLIZA DE SEGURO Y AL PAGO DE LA PRIMA ADICIONAL QUE CORRESPONDA, LA COMPAÑÍA INDEMNIZARÁ AL ASEGURADO BAJO LAS SIGUIENTES COBERTURAS ADICIONALES OPCIONALES: “[…] “3.7.
EXISTENCIAS ACUMULADAS “QUEDA CONVENIDO QUE AL CALCULAR LA PÉRDIDA INDEMNIZABLE BAJO LA PRESENTE SECCIÓN, SE TENDRÁ EN CUENTA A FAVOR DEL ASEGURADO, LA FALTA DE DISMINUCIÓN EN LAS VENTAS O SU DISMINUCIÓN PARCIAL, POR RAZÓN DE EXISTENCIAS ACUMULADAS DE PRODUCTOS YA ELABORADOS POR EL ASEGURADO, ANTES DE OCURRIR EL SINIESTRO CORRESPONDIENTE.” 126.
A primera vista se observa que las condiciones generales de la Póliza restringieron la posibilidad de considerar la falta de disminución en las ventas por existencias acumuladas para el cálculo del lucro cesante de la sección IV al acaecimiento de los siniestros descritos en las secciones I, II y III, o sea, para las coberturas “todo riesgo incendio”;
“cobertura de terremoto, temblor y/o erupción volcánica y maremoto o tsunami”; y “cobertura de actos mal intencionados de terceros (AMIT)”. 127. Como se sabe, la rotura de maquinaria es un siniestro distinto de aquellos contenidos en las secciones I, II y III, por lo que en principio pareciera que no es posible extender el amparo adicional opcional de existencias acumuladas al lucro cesante por rotura de maquinaria.
En efecto, esta cobertura adicional está en la sección VII de las Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 66 condiciones generales donde se le dio el carácter de adicional. Así, el régimen indemnizatorio por lucro cesante con causa en el siniestro “rotura de máquina” es el reglado en la sección VII y no el “general” de la sección IV65: “SECCIÓN VII - COBERTURA DE ROTURA DE MAQUINARIA “1.
AMPARO BÁSICO – ROTURA DE MAQUINARIA “LA COMPAÑÍA SE OBLIGA A INDEMNIZAR AL ASEGURADO LOS DAÑOS INTERNOS DIRECTOS DE LA MAQUINARIA Y EQUIPO ASEGURADO, CONTENIDOS DENTRO DEL PREDIO O PREDIOS DESCRITOS EN LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA Y/O SUS CONDICIONES PARTICULARES, SIEMPRE QUE TALES DAÑOS INTERNOS DIRECTOS SE PRODUZCAN EN FORMA ACCIDENTAL, SÚBITA E IMPREVISTA Y HAGAN NECESARIA LA REPARACIÓN O REPOSICIÓN DE LOS MISMOS, SALVO LOS RIESGOS Y LOS BIENES EXPRESAMENTE EXCLUIDOS EN LAS CLÁUSULAS SEGUNDA (EXCLUSIONES GENERALES) Y TERCERA (BIENES EXCLUIDOS) TANTO EN FORMA GENERAL COMO EN FORMA ESPECÍFICA Y QUE SEAN CONSECUENCIA DIRECTA DE: “1.
IMPERICIA, NEGLIGENCIA Y ACTOS MALINTENCIONADOS INDIVIDUALES DEL PERSONAL DEL ASEGURADO O DE EXTRAÑOS. “2. LA ACCIÓN DIRECTA DE LA ENERGÍA ELÉCTRICA COMO RESULTADO DE CORTOCIRCUITOS, ARCOS VOLTAICOS Y OTROS EFECTOS SIMILARES, ASÍ COMO LOS DEBIDOS A PERTURBACIONES ELÉCTRICAS CONSECUENTES A LA CAÍDA DEL RAYO EN LAS PROXIMIDADES DE LA INSTALACIÓN. “3.
ERRORES DE DISEÑO, CALCULO O MONTAJE, DEFECTOS DE FUNDICIÓN, DE MATERIAL, DE CONSTRUCCIÓN DE MANO DE OBRA Y EMPLEO DE MATERIALES DEFECTUOSOS. “4. FALTA DE AGUA EN CALDERAS Y OTROS APARATOS PRODUCTORES DE VAPOR. “5. FUERZA CENTRIFUGA, PERO SOLAMENTE LA PÉRDIDA O DAÑO SUFRIDO POR DESGARRAMIENTO EN LA MAQUINA MISMA. “6. CUERPOS EXTRAÑOS QUE SE INTRODUZCAN EN LOS BIENES ASEGURADOS O LOS GOLPEEN. 65 Expediente digital. 02.
Pruebas. 04_Reforma. 001_1_Clausulado_general_V_01_08_2008_1341_P_0_BBVA_Todo_Riesgo_GE004_0109_2. Folio 46. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 67 “7. DEFECTOS DE ENGRASE, AFLOJAMIENTO DE PIEZAS, ESFUERZOS ANORMALES, Y AUTOCALENTAMIENTO. “8. FALLO EN LOS DISPOSITIVOS DE REGULACIÓN. “9.
TEMPESTAD, GRANIZO, HELADA Y DESHIELO.” 128. En este orden de ideas, el amparo básico del siniestro de “rotura de maquinaria” no englobaría lo relativo al cubrimiento del lucro cesante por este siniestro. Por ello, desde el numeral 2 en adelante de la sección VII del mismo documento se listaron amparos adicionales opcionales dentro de los cuales se halla el lucro cesante por rotura de maquinaria y las instrucciones para su cálculo en los numerales 2.12 a 2.12.4.4: “2.
AMPAROS ADICIONALES OPCIONALES A LA COBERTURA DE ROTURA DE MAQUINARIA “MEDIANTE ACUERDO ENTRE LAS PARTES, QUE CONSTE EXPRESAMENTE EN LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA Y/O SUS CONDICIONES PARTICULARES Y SIEMPRE QUE SE HAYA CONTRATADO EL AMPARO BASICO DE ROTURA DE MAQUINARIA Y SE PAGUE LA PRIMA ADICIONAL QUE CORRESPONDA, LA COMPAÑÍA INDEMNIZARÁ AL ASEGURADO BAJO LAS SIGUIENTES COBERTURAS ADICIONALES HASTA EL LÍMITE ASEGURADO ESTABLECIDO PARA CADA UNA DE ELLAS: “(…) “2.12.
AMPARO ADICIONAL OPCIONAL DE LUCRO CESANTE POR ROTURA DE MAQUINARIA “LA COMPAÑÍA INDEMNIZARÁ AL ASEGURADO CUALQUIER PÉRDIDA DE UTILIDAD BRUTA POR UNA DISMINUCIÓN EN LOS INGRESOS A CONSECUENCIA DE UNA INTERRUPCIÓN DEL NEGOCIO ASEGURADO, SI DICHA INTERRUPCIÓN SE ORIGINA POR UN DAÑO MATERIAL CUBIERTO POR LA PRESENTE SECCIÓN SIN EXCEDER DEL LÍMITE ESTABLECIDO EN LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA Y/O SUS CONDICIONES PARTICULARES, SALVO LOS RIESGOS Y LOS BIENES EXPRESAMENTE EXCLUIDOS EN LAS CLÁUSULAS SEGUNDA (EXCLUSIONES GENERALES) Y TERCERA (BIENES EXCLUIDOS) TANTO EN FORMA GENERAL COMO EN FORMA ESPECÍFICA, SUJETO A LAS SIGUIENTES CONDICIONES: “(…).” Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 68 129.
No se requiere la transcripción de la totalidad de las disposiciones contractuales que en el clausulado general regulan la liquidación del lucro cesante por rotura de maquinaria para dar cuenta de que, al menos en esa parte de la Póliza, en principio no se encuentra prevista de manera expresa la posibilidad de tener la falta de disminución en ventas por existencias acumuladas como factor para calcular este rubro del daño para este evento en específico. 130.
Empero, el estudio de las condiciones particulares de la Póliza contratada da lugar a una aproximación diferente. En realidad, como se observa en la carátula de la Póliza66, Almidones de Sucre optó por la cobertura adicional de rotura de maquinaria junto con el amparo adicional opcional de lucro cesante: 131. Ahora bien, a partir de los folios 5 en adelante del archivo en formato PDF contentivo de las condiciones particulares67 se adopta una metodología de exposición de cada una de las coberturas pactadas junto con los amparos adicionales opcionales por los que optó Almidones de Sucre de acuerdo con las posibilidades ofrecidas en el clausulado general.
El orden, a modo de ejemplo, es el siguiente: 66 Expediente digital. 02 Cuaderno Pruebas. 04_Reforma. 001_0_Poliza_PYME_individual_013101001458. 67 Expediente Digital. 02_Pruebas. 01_Demanda y subsanación. Documento 001. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 69 132. Nótese que primero se menciona de qué cobertura se trata, en este caso, la “COBERTURA TODO RIESGO DAÑO MATERIAL, TERREMOTO Y AMIT”; luego los amparos escogidos por el tomador, los cuales coinciden con los ofrecidos en las condiciones generales de la Póliza; posteriormente, el valor asegurado; después los deducibles; y, por último, los amparos adicionales opcionales bajo el título de “OTROS AMPAROS, CLÁUSULAS Y CONDICIONES PARTICULARES”.
Obsérvese cómo ese orden recoge lo relativo a las condiciones particulares únicamente para la cobertura “TODO RIESGO DAÑO MATERIAL, TERREMOTO Y AMIT”. 133. Esta misma presentación o acomodación es reproducida a lo largo del clausulado particular, como se verá: 134. Para la cobertura de “SUSTRACCIÓN CON VIOLENCIA”: Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 70 135.
Para la cobertura de “EQUIPO ELÉCTRICO Y ELECTRÓNICO”: 136. Para la cobertura de “LUCRO CESANTE PARA TODO RIESGO DAÑO MATERIAL, TERREMOTO Y AMIT”: Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 71 137. Por lo tanto, es enteramente razonable entender que la estructura bajo la cual fueron redactadas las condiciones particulares del contrato y, específicamente, el contenido de cada una de las coberturas incluidas va desde el título que denomina la cobertura de que trata hasta el listado de los amparos adicionales opcionales acordados identificados con el título “OTROS AMPAROS, CLÁUSULAS Y CONDICIONES PARTICULARES”. 138.
Es necesario ahora pasar a la manera como quedó estipulada la cobertura por rotura de maquinaria en el contrato individual de seguro68: 68 Expediente digital. 02 Pruebas. 04_Reforma. 001_0_Poliza_PYME_individual_013101001458. Folios 8 y 9. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 72 139.
El modo en que quedó registrada esta cobertura en el clausulado particular no escapa al orden mostrado para las demás coberturas. Primero, se hace referencia a la cobertura de que se trata, que es la de “ROTURA DE MAQUINARIA”; segundo, se listan los amparos elegidos, el básico y los adicionales; tercero, el valor asegurado; cuarto, los deducibles; y quinto, los amparos adicionales opcionales bajo el título “OTROS AMPAROS, CLÁUSULAS Y CONDICIONES PARTICULARES”.
Este orden, idéntico al empleado para las demás coberturas, es el que comprende desde su denominación hasta el título “OTROS AMPAROS, CLÁUSULAS Y CONDICIONES PARTICULARES” cuáles serán las condiciones especiales que regirán para Almidones de Sucre en caso de rotura de maquinaria. 140. El ítem número 9, en orden descendente, dentro del título “OTROS AMPAROS, CLÁUSULAS Y CONDICIONES PARTICULARES” hace referencia a las existencias acumuladas como amparo adicional opcional de la cobertura “ROTURA DE MAQUINARIA”. 141.
Así pues, no es de recibo el argumento de la Convocada, encaminado a desconocer la estructura bajo la cual fue hecho el clausulado particular. En su alegato de conclusión BBVA Seguros señaló69: “Si bien durante la audiencia de contradicción del dictamen de la perita BALLEN se sostuvo que dicho amparo se incluía en el condicionado particular, conforme a lo indicado en el acápite de “OTROS AMPAROS, CLAUSULAS Y CONDICIONES PARTICULARES”, visible a folio 9 del archivo 001-0 de las pruebas de la reforma a la demanda.
“Resulta claro que tal conclusión es incorrecta, en efecto, y como bien fue señalado por los peritos Álvaro Montoya y José María Montoya, tal disposición contiene una serie de pactos libres que están distribuidos a lo 69 Expediente digital. 01Cuaderno Principal. Alegatos de Conclusión. Alegatos de Conclusión BBVA Seguros Colombia S.A. Folio 57.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 73 largo de las diferentes secciones de la póliza, y se trata de un título diferente al de “COBERTURA DE ROTURA DE MAQUINARIA”, visible a folio 8 del documento antes mencionado.” 142. Y no es de recibo este razonamiento, pues pasa por alto el orden expositivo de las coberturas que es reproducido a lo largo del clausulado particular.
Entonces, para este Tribunal el título “OTROS AMPAROS, CLÁUSULAS Y CONDICIONES PARTICULARES”, junto con los amparos adicionales opcionales allí listados, hacen parte de la cobertura “ROTURA DE MAQUINARIA”, por lo que las existencias acumuladas fueron pactadas por las partes y deben tenerse en cuenta para la liquidación de este siniestro. 143.
Ahora bien, no se desconoce la posible contradicción entre el clausulado general y el particular de la Póliza en tanto, se repite, aquel previó la consideración de las existencias acumuladas únicamente con el objeto de liquidar el lucro cesante producto del acaecimiento de los siniestros cubiertos en las secciones I, II y III de dicho documento; mientras que el segundo las pactó para el siniestro “ROTURA DE MAQUINARIA”, contenido en la sección VII del reglamento general. 144.
Este Tribunal, teniendo en cuenta los criterios generales de interpretación del contrato de seguro a los que se hizo referencia en acápites anteriores, en punto de dicha contradicción la interpretará en contra de la aseguradora por las siguientes razones. 145. La Póliza de seguro constituye un clásico ejemplo de lo que se conoce como contrato de adhesión70, porque consta de un contenido general inmodificable sobre el cual el 70 Nótese que en Sentencia de 27 de agosto de 2008 (M.P. William Namén Vargas.
Rad. 11001-3103-022-1997- 14171-01), la Corte Suprema de Justicia ya había tenido al contrato de seguro como uno de adhesión: “En cuanto a sus características relevantes el seguro es contrato de prestaciones correlativas al generar obligaciones para ambas partes, el asegurador y tomador quien puede coincidir con el asegurado (artículo 1037 Código de Comercio), oneroso (artículo 1497 Código Civil), aleatorio (artículo 1498 Código Civil), de ejecución sucesiva, consensual o de forma libre, principal (artículo 1499 Código Civil, aunque el seguro de fianza es accesorio), intuitus personae, con tipicidad legal, nominado, de o por adhesión, y, en algunos casos, forzado o impuesto, incluso con contenido mínimo legalmente impuesto, excluido a nivel de prohibición o dictado a través de ley, decreto o resolución (verbi gratia, el seguro ecológico, de accidentes personales, transporte, etc.).
“Constituyendo un negocio jurídico por o de adhesión, donde de ordinario, el contenido está predispuesto por una de las partes, usualmente en su interés o tutela sin ningún o escaso margen relevante de negociación ni posibilidad de variación, modificación o discusión por la otra parte, aun cuando, susceptible de aceptación, no por ello, su contenido es ilícito, vejatorio o abusivo per se, ni el favor pro adherente e interpretatio contra stipulatorem, contra preferentem, actúa de suyo ante la presencia de cláusulas predispuestas, sino en presencia de textos ambiguos y oscuros, faltos de precisión y claridad, en cuyo caso, toda oscuridad, contradicción o ambivalencia se interpreta en contra de quien las redactó y a favor de quien las aceptó (cas. civ. 12 de diciembre de 1936, XLIV, pp. 676 y ss.; septiembre de 1947, 2053, p. 274; 15 de diciembre de 1970, 6 de marzo de 1972, 12 de junio de 1973, 8 de mayo de 1974, 21 de marzo de 1977, 9 de septiembre de 1977, 29 de agosto de 1980; 2 de febrero de 2001, S-002- 2001 [5670];
A. GENOVESE, Contratto di adesione, EdD. X, Milano, 1962 pp. 1 y ss.; ID., Le condizioni generali di contratto, Padova, 1954, BERLIOZ, Le contrat d'adhesion, Paris, Librairie Générale de Droit et de jurisprudence, Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 74 tomador o adherente carece de poder de negociación. Este está restringido a que el adherente escoja cuáles de los términos generales predispuestos desea que hagan parte del clausulado particular.
Sobre esta materia, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Pese a los cuestionamientos que, en lo relativo a la autonomía de la voluntad y al equilibrio negocial, entre otros aspectos, pueda suscitar la contratación ajustada mediante la adhesión a estipulaciones predispuestas, es innegable que irreductibles factores de índole económico la han consolidado como una modalidad característica de las operaciones jurídicas contemporáneas.
En efecto, el inusitado incremento de la producción derivado del tránsito de la manufacturación artesanal a la industrial trajo consigo la necesidad de ofrecer, con la mayor eficacia y al menor costo posible, los bienes y servicios producidos, de manera que la distribución a grandes escalas impuso la negociación en masa, al punto que los modelos de mercado prescindieron de los tratos individuales y de la intervención de personas con poder de negociación del contenido del acto jurídico y, en su lugar, surgió el contrato de adhesión caracterizado porque el empresario predisponerte somete a consideración del potencial cliente un reglamento convencional inmodificable al cual queda vinculado por la mera aceptación. “En ese orden de ideas, las condiciones generales se enderezan a posibilitar la contratación masiva minimizando los costos de la operación; desde luego que los formularios rígidos e inmodificables simplifican de tal modo el proceso, que es viable ajustar, con la intervención de un reducido número de agentes y en poco tiempo, una gran cantidad de negocios; amén que le permiten al predisponerte planificar sus recursos y técnicas de producción y distribución, en cuanto puede prever los términos de la negociación, las responsabilidades que asume y los beneficios que obtendrá, a la vez que podrá organizar de modo eficiente su actividad.
“Empero, es evidente que esas ventajas se ven ensombrecidas por las potestades que, igualmente, recaen sobre el empresario, quien, amparándose en la inflexibilidad de las cláusulas, en el escaso o nulo espacio para la negociación, podrá, así mismo, mejorar injustificadamente su posición contractual, ya sea desplazando cargas, riesgos y obligaciones hacía los clientes o arrogándose derechos y facultades irritantes; en fin, tratando de maximizar sus beneficios en detrimento del adherente.
Tan preocupante es esta situación que no es de extrañar, como acontece en el contrato de seguro, que sea menester la intervención de la autoridad A. Pichon et R. Durand-Auzias, 1976; Le condicioni generali di contratto, a cura di C. MASSIMO BIANCA., Vol. primo e Vol. secondo, Milano, Giuffré, 1979 y 1981)”. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 75 administrativa correspondiente, encaminada a poner coto a las atribuciones del proponente.
“2.2. En consecuencia, para decirlo sin ambages, ciertas peculiaridades de los referidos contratos, relativas a la exigua participación de uno de los contratantes en la elaboración de su texto; la potestad que corresponde al empresario de imponer el contenido del negocio; la coexistencia de dos tipos de clausulado, uno necesariamente individualizado, que suele recoger los elementos esenciales de la relación; y el otro, el reglamentado en forma de condiciones generales, caracterizado por ser general y abstracto; las circunstancias que rodean la formación del consentimiento; la importancia de diversos deberes de conducta accesorios o complementarios, como los de información (incluyendo en ese ámbito a la publicidad), lealtad, claridad, entre otros; la existencia de controles administrativos a los que debe someterse; en síntesis, las anotadas singularidades y otras más que caracterizan la contratación de esa especie, se decía, le imprimen, a su vez, una vigorosa e indeleble impronta a las reglas hermenéuticas que le son propias y que se orientan de manera decidida a proteger al adherente (interpretación pro consumatore).”71 146.
Según se observa, cuando se trata de un contrato en el que el consentimiento se expresa mediante la adhesión a condiciones generales predispuestas y en el que, además, interviene un consumidor, el criterio de interpretación pro consumatore adquiere particular relevancia. Dicho criterio cuenta con expresa consagración legal en la Ley 1480 del 2011, aplicable tanto a relaciones de consumo general como a las financieras en virtud de la remisión que hace el inciso segundo del artículo 2° de ese estatuto: “ARTÍCULO 4o.
CARÁCTER DE LAS NORMAS. […] “Las normas de esta ley deberán interpretarse en la forma más favorable al consumidor. En caso de duda se resolverá en favor del consumidor.” 147. Otro criterio para tener en cuenta con el fin de reafirmar la tesis de la inclusión de las existencias acumuladas reposa en el artículo 1624 del Código Civil, cuyo tenor recoge la interpretación contra proferentem: “ARTICULO 1624.
INTERPRETACIÓN A FAVOR DEL DEUDOR. […] 71 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 4 de noviembre de 2009, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, rad. 11001 3103 024 1998 4175 01: Por último, en virtud del criterio de “la condición más beneficiosa”, cualquier enfrentamiento entre estipulaciones que conforman las condiciones generales, y entre éstas y una condición particular, se resuelve aplicando aquella cláusula que resulte más provechosa para el consumidor”.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 76 “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” 148.
Sobre este criterio de interpretación, la Corte Suprema de Justicia ha indicado lo siguiente: “Para no ahondar en fatigosas y complejas disquisiciones, que no vienen al caso, sea oportuno resaltar que en punto del discernimiento de las estipulaciones predispuestas la importancia de los tradicionales criterios hermenéuticos de índole subjetiva (particularmente la norma del artículo 1618 del Código Civil), en cuanto están enderezados a descubrir la común intención de los contratantes, se atenúan y desdibujan, cabalmente, porque no tendría sentido indagar por ese querer mutuo a sabiendas que el contenido del contrato refleja predominantemente la voluntad del empresario; por el contrario, cobran especial relevancia, algunas pautas objetivas, particularmente, la regla contra proferentem, que abandona el carácter subsidiario que se le atribuye en el ámbito de los contratos negociados, para pasar a convertirse en un principio de aplicación preponderante (artículo 1624 ibídem)”.72 149.
Específicamente, para el caso de contratos de adhesión, como el de seguro, la Corte Suprema de Justicia ha destacado la relevancia de las dos reglas interpretativas antes citadas: “Específicamente en tratándose de contratos de adhesión, como lo es el de seguros, está la interpretación ‘pro consumatore’ o favorable al consumidor (art. 78 Constitución Nacional); ‘la contra proferentem’ en virtud de la cual las cláusulas ambiguas dictadas por una de las partes deben interpretarse en su contra (art. 1624 ib) la de confianza del adherente, según la cual las disposiciones deben comprenderse en su acepción corriente o habitual desde el punto de vista del destinatario; entre otras.”73 72 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 4 de noviembre de 2009. Rad. 11001 3103 024 1998 4175 01. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 73 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 12 de diciembre de 2018. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC2879-2022 de 27 de septiembre de 2022, M.P. Luis Alonso Rico Puerta: “Finalmente, su artículo 1624, en una regla residual (en cuanto advierte que «[n]o pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación»), manda interpretar las cláusulas ambiguas a favor del deudor, deduciendo de ello un criterio en pro del sujeto pasivo del débito conyugal (sic).
De otro lado, para contrarrestar cualquier conducta que pudiera animar la mala fe negocial o el propósito de derivar ventajas unilaterales inconsultas, su inciso final consagra una auténtica sanción cuando median cláusulas ambiguas extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, al ordenar Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 77 150.
Finalmente, no puede pasarse por alto la “regla de la prevalencia”, en virtud de la cual, para los contratos por adhesión, cuando exista ambigüedad o contradicción entre las condiciones generales y las particulares, el intérprete debe darles prevalencia a las segundas sobre las primeras: “La regla de ‘la prevalencia’ confiere preponderancia a la condición particular o negociada cuando entra en contradicción con las de carácter general; desde luego que es lógico preferir el clausulado particular, por cuanto hace referencia al caso concreto, amén que, en principio, aclara o altera las estipulaciones generales […].”74 151.
Recopiladas las herramientas de interpretación con que cuenta el Tribunal, no cabe duda de que las existencias acumuladas deben entenderse incluidas dentro del clausulado particular del contrato de seguro para efectos de la liquidación del lucro cesante por rotura de maquinaria. Si bien podría ser discutible que este amparo no está contemplado en las condiciones generales para el siniestro “rotura de maquinaria”, sí lo está en las condiciones particulares.
En efecto, en estas aparece como amparo adicional opcional las existencias acumuladas por la rotura de maquinaria. 152. Al existir esa contradicción, el Tribunal tendrá incluido dentro del lucro cesante por rotura de maquinaria el factor de existencias acumuladas, por tratarse de la interpretarlas contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.
Ya de antaño, en sentencia de 15 de diciembre de 1970 (M.P. Guillermo Ospina Fernández) la Corte ha considerado la interpretación en favor del adherente en los contratos de seguros: “Es claro que, si la adhesión de una parte a la voluntad de la otra basta para formar el contrato, todas las cláusulas del mismo se deben tener como queridas y aceptadas por el adherente […].
También se justifica que la ley establezca normas particulares para la interpretación de los contratos por adhesión, en forma tal que sus cláusulas dudosas sean interpretadas en favor del adherente, que es a lo que, entre nosotros, conduce el inciso 2° del artículo 1624 del Código Civil.” De igual forma en la sentencia de 29 de agosto de 1980 (M.P. Humberto Murcia Ballén G. J. Tomo CLXVI n.° 2407, pp. 117 a 131): “Se ha dicho con estrictez que el contrato por adhesión, del cual es prototipo el de seguro, se distingue del que se celebra mediante libre y previa discusión de sus estipulaciones más importantes, en que en aquél una de las partes ha preparado de antemano su oferta inmodificable, que la otra se limita a aceptar o rechazar sin posibilidad de hacer contrapropuestas.
Y es verdad, como lo apunta la sentencia recurrida, que la mayoría de las veces ocurre que tales contratos se hacen constar en formatos impresos que el asegurado ni siquiera se entera de su contenido anteladamente. Pero de que ello sea así no puede desconocerse a esa clase de convención su naturaleza contractual, pues mientras el cliente pueda rechazar la oferta su voluntad actúa a tal punto que al acogerla presta libremente su consentimiento.
“Es igualmente cierto que, inspiradas en la equidad, jurisprudencia y doctrina han sostenido que estos contratos deben ser interpretados a favor de la parte que ha dado su consentimiento por adhesión. Mas, este criterio interpretativo no puede entrañar un principio absoluto: es correcto que se acoja cuando se trata de interpretar cláusulas que por su ambigüedad u oscuridad son susceptibles de significados diversos o sentidos antagónicos, pero no cuando las estipulaciones que trae la póliza son claras, terminantes y precisas […].” 74 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 4 de noviembre de 2009. Rad. 11001 3103 024 1998 4175 01. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 78 interpretación más favorable al adherente. Además, dicha inclusión implica también recoger la regla de la stipulatio contra proferentem o contra stipulatorem la cual, en la relación jurídica que se discute, actúa en contra de la sociedad convocada, así como el acogimiento de la prevalencia de la condición particular sobre la general. 153.
Así las cosas y en virtud de todo lo expuesto, este Tribunal arriba a la conclusión según la cual las existencias acumuladas deben entenderse incluidas en la cobertura adicional por rotura de maquinaria y las tomará en la cuenta para liquidar el lucro cesante solicitado por Almidones de Sucre. Siguiendo, igualmente, el criterio de interpretación sistemática (artículo 1622 del C.C.), el Tribunal aplicará, en lo pertinente, la definición de la cobertura de existencias acumuladas establecida en el numeral 3.7 de la Sección IV de las condiciones generales de la póliza para las determinaciones que deba adoptar sobre la liquidación del lucro cesante en la forma inglesa por la rotura de maquinaria que es objeto de decisión en este proceso.
4.3.4. DE LA EXCEPCIÓN DENOMINADA “NO COBERTURA DE LAS EXISTENCIAS ACUMULADAS” 154. La Convocada excepcionó en su escrito de contestación de la reforma de la demanda que las existencias acumuladas no pueden entenderse incluidas dentro del amparo adicional opcional de lucro cesante por rotura de maquinaria debido a que aquel amparo no está previsto para el siniestro de rotura de maquinaria, sino exclusivamente para los eventos contenidos en las secciones I, II y III del clausulado general. 155.
Adicionalmente, afirmó que, de considerarse las existencias acumuladas como incluidas en el lucro cesante por rotura de maquinaria, igualmente no pueden ser reconocidas, por cuanto ello iría en contra del principio de reparación integral, pues los inventarios efectivamente fueron vendidos, de manera que Almidones de Sucre obtuvo réditos por los stocks, lo que descarta que la Convocante hubiera sufrido daño alguno por las existencias acumuladas. 156.
Sobre la primera de las razones, este Tribunal estimó que las existencias acumuladas deben entenderse cubiertas en cuanto esa es la conclusión que se obtiene en virtud de la aplicación de las reglas de interpretación del contrato de seguro. Por ello, se remite a lo dicho al respecto. Ahora bien, en relación con la segunda razón, se anticipa el Tribunal a afirmar que ella también deviene infundada por las siguientes consideraciones. 157.
La cláusula de las condiciones generales que expone el amparo adicional opcional por existencias acumuladas lo hace en los siguientes términos: “3.7. EXISTENCIAS ACUMULADAS “QUEDA CONVENIDO QUE AL CALCULAR LA PÉRDIDA INDEMNIZABLE BAJO LA PRESENTE SECCIÓN, SE TENDRÁ EN CUENTA A FAVOR DEL Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 79 ASEGURADO, LA FALTA DE DISMINUCIÓN EN LAS VENTAS O SU DISMINUCIÓN PARCIAL, POR RAZÓN DE EXISTENCIAS ACUMULADAS DE PRODUCTOS YA ELABORADOS POR EL ASEGURADO, ANTES DE OCURRIR EL SINIESTRO CORRESPONDIENTE”. 158.
Como se observa, el amparo adicional opcional de existencias acumuladas no hace referencia aquí a la pérdida de estas con ocasión del siniestro o a la imposibilidad de venderlas, sino a la falta de disminución de las ventas debido a la comercialización de inventarios que el asegurado ya había elaborado o tenía antes de la ocurrencia de la rotura de maquinaria. 159.
En otras palabras, en puridad el amparo adicional no apunta al cubrimiento de las existencias, inventarios o stocks que se perdieron por la ocurrencia del siniestro o que no pudieron venderse. Lo que efectivamente se está asegurando es la ausencia de disminución de ventas en el período de indemnización, en tanto el asegurado, al no poder producir y vender porque su maquinaria no se encontraba en funcionamiento con ocasión del siniestro, recurrió a la comercialización de los inventarios que ya tenía producidos, conservados o acumulados. 160.
Esta comercialización, prima facie, pareciera apoyar el argumento de la Convocada, en virtud del cual el monto pedido por concepto de lucro cesante es incorrecto y debería reducirse, pues las existencias acumuladas efectivamente se vendieron y se recibieron ganancias por ello. Sin embargo, eso es precisamente lo que cubre el amparo adicional opcional de existencias acumuladas, pues como bien lo señala la cláusula transcrita: “SE TENDRÁ EN CUENTA A FAVOR DEL ASEGURADO LA FALTA DE DISMINUCIÓN EN LAS VENTAS” que se tenga a causa de la comercialización que el asegurado tuvo que hacer de sus inventarios para mantener la entrada de dinero, dado que la producción estaba suspendida por la rotura de la maquinaria. 161.
Entonces, no es cierto inferir que la Convocante no ha sufrido merma por la comercialización de las existencias acumuladas. El sentido de la cláusula propende amparar la realidad del asegurado, en cuanto se tenga a su favor la comercialización de stocks que tuvo que realizar durante el período de indemnización como consecuencia de la rotura de la maquinaria, para así calcular la disminución en las ventas causada por esa circunstancia a partir de la reducción de inventarios sufrida, pero que no se ve reflejada en el reporte de disminución de ventas. 162.
Sobre el amparo de existencias acumuladas, la doctrina especializada ha señalado lo siguiente: “La póliza modelo incluida a manera de apéndice en el presente trabajo incluye la denominada ‘Cláusula de Existencias Acumuladas’, a la cual pasaremos a referirnos a continuación, habida consideración de su frecuente inclusión en las pólizas que se expiden en la actualidad.
De hecho, el numeral 6.4 de las Cláusulas Especiales relativas a amparo de Lucro Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 80 Cesante de la Póliza SEM20079, expedida por Royal & Sun Alliance para amparar a Laboratorios Biogen y que dio lugar al tribunal de arbitramento al que hemos hecho con anterioridad referencia en el presente estudio contiene, si bien incompleta, la referida cláusula, cuyo texto es el siguiente: “EXISTENCIAS ACUMULADAS (En la Forma Inglesa).
Al ajustar una pérdida amparada bajo esta póliza, se tendrá en cuenta a favor del asegurado, el hecho de que las ventas no disminuyan o disminuyan parcialmente durante el período de indemnización, debido al uso de existencias acumuladas de productos elaborados por el asegurado, antes de ocurrir el siniestro correspondiente”. “De igual forma deberá procederse a favor del asegurador en cuanto hace referencia a las existencias acumuladas al momento en que quede restablecida totalmente la operación del asegurado o al vencimiento del período de indemnización, lo que ocurra primero. “Con base en lo consignado en la cláusula transcrita, al valor de la disminución de los ingresos registrada por razón de un siniestro, debe adicionarse la suma de los ingresos por ventas hechas durante el período de indemnización de inventarios existentes al momento del siniestro.” 75 (Se destaca) 163.
En la experticia rendida por el experto Horacio Ayala, perito designado de oficio por el tribunal de arbitraje constituido para resolver el conflicto entre Laboratorios Biogen de Colombia S.A. vs Royal & Sun Alliance Seguros S.A., se lee76: “La instrucción sobre los cálculos de las pérdidas indemnizables, contenida en el numeral 6.4 de las cláusulas especiales, que ordena que se ponderen los efectos sobre la disminución de los ingresos durante el período de indemnización, originados en las ventas de productos en existencia, que fueron elaborados antes de ocurrir el siniestro, persigue el mismo objetivo del principio contenido en la Nota 1.
Numeral 5. 1 O. Ingreso Normal, para que: ‘ después de ajustadas, las cifras representen hasta donde sea razonablemente posible las que se hubieren obtenido durante el período correspondiente después del «daño», si éste no hubiera ocurrido’. “Cuando la póliza busca que los cálculos conserven cifras, hasta donde sea razonablemente posible, similares a las que el Asegurado hubiere obtenido 75 Bernardo Botero Morales.
Estudios sobre seguros (2022). Asociación Colombiana de Derecho de Seguros: Santa Marta. P. 155. 76 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral del 14 de octubre de 2008. Laboratorios Biogen de Colombia S.A. vs Royal & Sun Alliance Seguros S.A. Árbitro: Bernardo Botero Morales. Pp. 102-103. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 81 de no haber ocurrido el siniestro, en esencia persigue devolver al Asegurado su capacidad económica.
La póliza inglesa mide la indemnización con base en la utilidad bruta, lo cual equivale a reconocer, de manera indirecta, los efectos del siniestro sobre el patrimonio del Asegurado, porque, de acuerdo con la regla elemental contable, el patrimonio al final de un ejercicio refleja los resultados obtenidos durante el mismo. “En consecuencia, en el cálculo de las pérdidas originadas en el siniestro, no basta estimar la reducción de los ingresos; es necesario además consultar los efectos que tuvieron sobre el patrimonio del Asegurado, a través del análisis de los inventarios, situación a la cual se refiere la mencionada regla del numeral 6.4.
“El motivo para este procedimiento se deriva del hecho de que las ventas del período de indemnización pudieron no haberse reducido o haber disminuido en menor grado, gracias a que el Asegurado vendió dentro de ese período los productos que tenía en el momento del siniestro. En este evento, los efectos de la ocurrencia del hecho podrían no reflejarse (o reflejarse sólo parcialmente) en las ventas, pero sí en el patrimonio, mediante la reducción de los activos representados en inventarios.” (Se destaca) 164.
En este orden de ideas, para este Tribunal las existencias acumuladas están incluidas en la cobertura de lucro cesante por rotura de maquinaria. Por todo lo expuesto supra, este Tribunal declarará no probada la excepción 5.4. de la contestación de la reforma de la demanda denominada “NO COBERTURA DE EXISTENCIAS ACUMULADAS”.
4.3.5. EL AMPARO ADICIONAL DE HONORARIOS DE AUDITORES, REVISORES Y CONTADORES 165. Almidones de Sucre, en la pretensión tercera principal de condena y tercera subsidiaria de condena recabó, con idéntica redacción, lo siguiente77: “Tercera. Se condene a BBVA Seguros Colombia S.A. pagar en favor de Almidones de Sucre S.A.S. la suma de veinte millones de pesos Mcte.
(COP $20.000.000) correspondiente a los gastos propios asumidos por el importe de honorarios de la labor de demostración de la cuantía, los cuales están cubiertos por la póliza de Seguros Pyme Individual N° 013101001458.” 166. La Convocante fundamentó su pretensión en que el 17 de mayo de 2020 la firma A. Silva y Cía., especializada en consultorías financieras, auditorías y servicios en 77 Expediente digital. 01Cuaderno Principal.
Demanda reformada. Folio 12. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 82 seguros, realizó por encargo de ella un peritaje que sirvió de base para el cálculo del lucro cesante por rotura de maquinaria incluido en la reclamación que Almidones de Sucre presentó a BBVA Seguros el 26 de mayo del 202078. 167.
Este encargo quedó registrado en el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES No. 12/2020” aportado con la demanda reformada. Previo a su clausulado, se hicieron las siguientes consideraciones79: “CONSIDERACIONES “[…] “2. Almidones de Sucre en ocasión a un siniestro ocurrido en su planta de producción en el mes de junio de 2018, realizó las reclamaciones correspondientes ante su compañía aseguradora.
“3. Que A SILVA & CIA LTDA es una empresa que tiene por objeto inspeccionar y determinar riesgos, estudiar determinados negocios de seguros con el objeto de rendir conceptos técnicos sobre esos asuntos. “4. Que Almidones de Sucre tiene la necesidad de contratar una firma experta en temas de seguros con el fin de establecer el nivel de pérdida patrimonial causado por el siniestro de daño material ocurrido en la empresa.” 168.
El objeto de este contrato de prestación de servicios profesionales y las actividades que la firma A. Silva y Cía. tuvo que desarrollar, consistieron en lo siguiente: “Primera – Objeto: EL CONTRATISTA, de manera independiente, es decir, sin que exista subordinación jurídica, se obliga a prestar sus servicios relacionados con la valuación de las operaciones de la empresa ALMIDONES DE SUCRE S.A.S. para establecer el nivel de la pérdida patrimonial causada por un siniestro de daño material ocurrido a EL CONTRATANTE en el mes de junio del año 2018.
“Segunda – Actividades: Para el cumplimiento del objeto contractual, EL CONTRATISTA deberá realizar las siguientes actividades: 78 Expediente digital. 02Cuaderno Pruebas. 04_Reforma. 052_Reclamacion_solicitud_pago_indemnizacion_BBVA_Seguros_Willis_Towers_Watson. Folio 10 y ss. 79 Expediente digital. 02Cuaderno Pruebas. 04_Reforma. 044_0_Contrato_prestacion_servicios_A_Silva_y_Cia_Ltda_y_Almidones_de_Sucre.
Folio 2 y ss. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 83 “1. Análisis de las operaciones contables de EL CONTRATANTE, para establecer la razonabilidad del seguro contratado inherentes a las condiciones del amparo de Lucro Cesante. “2. Análisis de la extensión del daño y cálculo de la pérdida patrimonial sufrida durante el período de indemnización que pudo afectarse causado por el siniestro.
“3. Preparación del informe de ajuste de la pérdida, cumpliendo con las condiciones del seguro contratado y la presentación formal de la pérdida a la Aseguradora, en cumplimiento del artículo 1077 y 1080 del Código de Comercio. “4. Prestar el soporte necesario para atender las reuniones a las que haya lugar, directamente con la Compañía de Seguros o con los ajustadores designados.” 169.
La cláusula cuarta del referido contrato contiene lo atinente a los honorarios pactados como contraprestación: “Cuarto – Honorarios: El valor del presente contrato es de VEINTE MILLONES DE PESOS M/CTE. ($20.000.000) más IVA. “Para el pago de honorarios se acuerda la siguiente modalidad: “1. Un valor fijo por la suma de veinte millones de pesos M/CTE.
($20.000.000) más IVA, causados en la fecha de presentación del informe final, en cuyo valor quedarían incluidos los fastos incurridos por traslados a cualquier ciudad del país (…). “2. Adicionalmente, un valor variable de éxito de la reclamación, tasado en el 5% aplicable al valor obtenido de la indemnización, y sería facturado cuando la aseguradora haya aceptado la responsabilidad y adquirido el compromiso de pago de la indemnización.” 170.
Las Partes de consuno dejaron sin efectos el numeral 2° de la cláusula cuarta, acuerdo que consta en el otrosí suscrito por los representantes de Almidones de Sucre y A. Silva y Cía. el 18 de agosto del 202380. 171. El amparo adicional de honorarios de auditores, revisores y contadores alegado por la Convocante con el objeto de cubrir los honorarios pagados a A. Silva y Cía. por la 80 Expediente digital. 02Cuaderno Pruebas. 04_Reforma. 044_0_Contrato_prestacion_servicios_A_Silva_y_Cia_Ltda_y_Almidones_de_Sucre.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 84 realización del peritaje del 17 de mayo del 2020, se encuentra en el numeral 2.12.4.1. de las condiciones generales de la Póliza: “2.12.4. CLÁUSULAS Y OTRAS CONDICIONES ADICIONALES INCLUIDAS EN FORMA AUTOMÁTICA PARA EL AMPARO ADICIONAL OPCIONAL DE LUCRO CESANTE POR ROTURA DE MAQUINARIA “2.12.4.1.
AMPARO ADICIONAL OPCIONAL DE HONORARIOS DE AUDITORES, REVISORES Y CONTADORES “LA COMPAÑÍA INDEMNIZARÁ AL ASEGURADO HASTA EL LÍMITE ASEGURADO QUE FIGURA EN LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA Y/O SUS CONDICIONES PARTICULARES APLICABLES A LA PRESENTE SECCIÓN, LOS HONORARIOS EN QUE NECESARIA Y RAZONABLEMENTE INCURRA EL ASEGURADO EN CASO DE SINIESTRO AMPARADO POR LA PRESENTE SECCIÓN, A FIN DE PAGAR A SUS AUDITORES, REVISORES Y CONTADORES PARA OBTENER Y CERTIFICAR: “A. LOS DETALLES EXTRAÍDOS DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD Y DEL NEGOCIO DEL MISMO ASEGURADO, Y B. CUALESQUIERA OTRAS INFORMACIONES, DOCUMENTOS Y TESTIMONIOS QUE SEAN PEDIDOS POR LA COMPAÑÍA AL ASEGURADO SEGÚN LO ESTABLECIDO EN LAS CONDICIONES GENERALES DE LA PRESENTE PÓLIZA DE SEGURO.” 172.
Se trata de un amparo adicional que se entiende incluido de manera automática en el clausulado particular celebrado con el tomador cuando este opta por contratar el amparo adicional opcional de lucro cesante por rotura de maquinaria. De esta manera se observa a folio 9 del archivo en formato PDF81, ítem sexto en orden descendente dentro del aparte intitulado “OTROS AMPAROS CLÁUSULAS Y CONDICIONES PARTICULARES” que lista los amparos adicionales opcionales elegidos por el tomador para la cobertura adicional de rotura de maquinaria en las condiciones particulares de la Póliza, la cobertura referida: 81 Expediente Digital. 02_Pruebas. 01_Demanda y subsanación. Documento 001.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 85 173. Se infiere, entonces, que los honorarios derivados de la experticia desarrollada por la firma A. Silva y Cía. no son objeto de cobertura material a través del amparo adicional opcional de honorarios de auditores, revisores y contadores en tanto la labor que se comprometió a realizar la mencionada sociedad no se subsume en las hipótesis de indemnización descritas en los literales A y B de dicho aparte. 174.
Del dicho del testigo Arnulfo Silva82 y de las cláusulas citadas se aprecia que el objeto del contrato de prestación de servicios que Almidones de Sucre celebró con su firma 82 Audiencia del 22 de febrero del 2024. Minuto 20:15 a 24:48. PREGUNTADO: “Bueno, en el expediente consta, y así se ha declarado, que usted después tuvo una participación igualmente en este caso pues que todos aquí, lo conocemos y usted también. Pues todo el proceso de reclamación por la rotura de una maquinaria o el daño de una máquina centrífuga en la planta de Almidones Sucre a las afueras de Sincelejo, que usted tuvo una participación ya no por el lado de Abaco, sino una participación con almidones de Sucre que usted les rindió a ellos unos informes y elaboró, digamos, una pericia. ¿Indíquenos en qué época surge esa relación con Almidones de Sucre Para qué fue contratado y cuál fue, digamos, cuáles fueron los términos de esa contratación? CONTESTADO: Bueno, esa contratación se hace.
Si esto fue en el 19, en el año 2020. Fue precisamente cuando empieza la pandemia que se empieza el proceso en donde el señor Sergio Ramos tal vez por intermedio del doctor Juan Guillermo, me contactan con el propósito de saber si lo puedo, si les puedo colaborar en el tema, si no estoy digamos con algún tipo de conflicto o algo, entonces pues creo que fue a don Sergio el que le comenté que pues yo había presentado un informe de Abaco y pues como era algo muy informal y en fin, también se lo consulté a un abogado amigo en Bogotá y pues eh, la vinculación no era digamos como un de compromiso, ni había recibido dinero, ni había hecho contratos ni nada, sino como más como de amistad.
Entonces vimos que se podía hacer una intervención directamente con Almidones de Sucre. Esa vinculación se hizo mediante un contrato en el cual básicamente lo que se establecía era establecer, digamos cuál era la pérdida razonablemente medida, razonablemente de acuerdo al condicionado de la póliza y de acuerdo a la información financiera que ellos tenían esa es básicamente la vinculación se suscribió un contrato en donde les hice un cobro de determinado valor después me lo pagaron, no recuerdo, creo que fueron 20, 25 millones de pesos y se estableció un valor que he utilizado siempre como una medida, como una forma de ser equitativo con los asegurados y pues como acogiendo lo que los abogados a veces hacen un cobro por cuota litis con el propósito de darle digamos que a veces cuando uno está de asesor doctor entra uno cobrando en de costumbre algún valor y pues lo que le dicen a uno los asegurados es y qué seguridad tengo.
Entonces la seguridad es hacerles un trabajo con objetividad, hacerles un trabajo eh adecuado, profesional y técnico, con el propósito de que otros sean los que decidan que son, en este caso ustedes entonces se establecieron, digamos que un honorario adicional, dependiendo del monto que finalmente les indemnizarán que era muy equitativo y razonable para el asegurado en decir si me dan menos, pues le pago menos y le gano más, pues le pago más y que esa decisión no dependía de mí. Entonces, desde el punto de vista de los asesores, a veces uno como asesor como sirviendo de apoyo, no puede uno medir la parte de cuota litis, digámoslo así, ni pedir anticipos, porque generalmente los asegurados le dicen no, pero es que ahí usted no me está garantizando nada.
Entonces esa fue, digamos el tratamiento que se le dio alrededor del informe que debía de presentar con Almidones de Sucre. Entonces ahí empezamos el proceso en el año, en enero, febrero del año 2020.” Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 86 era el de establecer de manera razonable el lucro cesante sufrido por la Convocante como consecuencia del daño de una de sus máquinas.
Sin embargo, y comoquiera que la redacción del amparo adicional opcional se encamina a indemnizar únicamente los honorarios que la Convocante hubo de asumir por la obtención, extracción y certificación de la información contable y del negocio en general, y de otras “informaciones, testimonios y documentos” pedidos por el asegurador, debe colegirse que la labor realizada por A. Silva y Cía. excede el objeto del referido amparo. 175.
El ajustador Arnulfo Silva declaró, ante una pregunta del apoderado de la Convocante, que para la realización de su labor se había basado en la información extraída, entregada y certificada por el revisor fiscal de Almidones de Sucre: “PREGUNTADO: Informó que Almidones de Sucre le había entregado información relacionada con estados de resultados, información financiera, de producción e inventarios y que usted y que Almidones de Sucre tenía un sistema de información. Adicional a esto, ¿usted utilizó algún método de validación o de confirmación de la información contable? “CONTESTADO: pues doctor número uno, pues uno se basa en la información del revisor fiscal, que es el que certifica digamos que la contabilidad se lleva de acuerdo con las normas contables número dos, la conciliación que uno hace con la información de la parte no si yo me reduje los inventarios en X valor los vendía tanto pues tengo tres cuentas con los cuales deben cruzar aquí no hay forma, digamos de establecer alguna diferencia. Para mí toda la información que me otorgaron fue extractada directamente del sistema contable y pues si hubiese tenido algún cuestionamiento pues habría tenido que ir a revisar el por qué. Pero no doctor para mí fue confiable la información que nos dieron.”83 176.
Entonces, la tarea de extracción y certificación de información contable y del negocio de Almidones de Sucre ya había sido realizada por su revisor fiscal. La cobertura examinada, e invocada por la Convocante en la demanda reformada como fundamento de sus pretensiones no contempla los honorarios que el asegurado tuvo que pagar para la realización de un peritaje y la determinación del daño, pues eso sería ampliar los alcances del amparo en estudio.
Tampoco se adecúa al supuesto según el cual el asegurador cubrirá los honorarios causados por la extracción y certificación de información, documentos y testimonios que este le haya solicitado al asegurado, pues no obra en el expediente prueba que acredite que BBVA Seguros le pidió a Almidones de Sucre que aportara una liquidación propia de su lucro cesante.
Su realización fue una actividad propia derivada de la libertad que la Convocante tenía en el objetivo de cumplir con la carga que impone el artículo 1077 del Código de Comercio, según el cual el beneficiario deberá probar la cuantía del siniestro. Y dicha 83 Expediente digital. 01Cuaderno Principal. Audiencia del 22 de febrero del 2024.
Minuto 47:25 a 48:46. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 87 actividad sirvió para fundamentar su segunda reclamación presentada el 27 de mayo del 2020. 177. Se observa que en el clausulado general se contempla, en el numeral 2.5.7. de la Sección I, un amparo adicional opcional denominado “GASTOS PARA DEMOSTRAR LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO Y LA CUANTÍA DE LA PÉRDIDA”, que reza: “2.5.7.
GASTOS PARA DEMOSTRAR LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO Y LA CUANTÍA DE LA PÉRDIDA. “SE AMPARAN LOS GASTOS Y COSTOS EN QUE NECESARIA Y RAZONABLEMENTE INCURRA EL ASEGURADO, DE COMÚN ACUERDO CON LA COMPAÑÍA, PARA LA DEMOSTRACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO Y LA CUANTIA DE LA PÉRDIDA, DISTINTOS A LOS QUE CONSTITUYEN COSTOS O GASTOS FIJOS DE SU PROPIA ORGANIZACIÓN O LOS NECESARIOS PARA ACTUALIZAR LA CONTABILIDAD (…).” 178.
A diferencia del amparo adicional opcional de honorarios de auditores, revisores y contadores, esta cláusula prevé una hipótesis específica de cubrimiento por parte de la Póliza de los gastos que el asegurado haya tenido que soportar para efectos de demostrar la cuantía de la pérdida por ocurrencia del siniestro. 179. Visible a folio 9 del archivo en formato PDF contentivo84 del clausulado particular, en específico en el ítem 7 en orden descendente del inciso segundo del título “RECONOCIMIENTO DE OTROS GASTOS A CONSECUENCIA DEL SINIESTRO”, este amparo adicional opcional fue pactado para la Póliza particular que rige este litigio: “RECONOCIMIENTO DE OTROS GASTOS A CONSECUENCIA DE SINIESTRO (sin aplicación de deducible): “La compañía indemnizará al Asegurado los Gastos debidamente comprobados, en que necesaria y razonablemente incurra como consecuencia directa de un siniestro amparado bajo las presentes coberturas con sujeción a los sub límites asegurados establecidos para cada uno de ellos en la caratula de la presente póliza o sus condiciones particulares.
Estos gastos no incrementan la responsabilidad máxima de la compañía. “Para las coberturas de Incendio todo riesgo, AMIT, Terremoto, temblor y/o erupción volcánica y Maremoto o Tsunami, Sustracción con Violencia, Equipo eléctrico y electrónico y rotura de maquinaria: 84 Expediente Digital. 02_Pruebas. 01_Demanda y subsanación. Documento 001.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 88 “[…] “- Gastos para demostrar la ocurrencia y cuantía de la pérdida hasta el 5% del valor asegurable del predio afectado máximo hasta la suma de $200.000.000.” (Se destaca) 180. Empero, es manifiesta la intención del asegurador de querer amparar únicamente los gastos y costos en que razonablemente haya incurrido el asegurado DE COMÚN ACUERDO CON LA COMPAÑÍA, para la demostración de la cuantía de la pérdida. 181.
En este sentido, no obra prueba en el expediente que acredite que BBVA Seguros consintió o autorizó la contratación que Almidones de Sucre hizo de la firma del ajustador Arnulfo Silva para la valoración que este realizó del lucro cesante por rotura de maquinaria padecido por la Convocante. Tal es la certeza sobre este hecho que la Convocada, a través de su ajustador designado Abaco elevó a Almidones de Sucre, el 16 de abril de 201985 y el 17 de junio de 202086 respectivamente, sendas solicitudes de información para que aportara datos contables, financieros y certificaciones de otro tipo para que ella pudiera realizar su propia liquidación del lucro cesante. 182.
Por lo tanto, no se está en la hipótesis del numeral 2.5.7 de la Sección I de las condiciones generales que aclara los supuestos bajo los cuales es procedente el amparo adicional opcional por “GASTOS PARA DEMOSTRAR LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO Y LA CUANTÍA DE LA PÉRDIDA”. 183. En este orden de ideas, se declarará probada la excepción 5.5 de la contestación a la demanda reformada intitulada “NO COBERTURA DE LOS HONORARIOS DE LA FIRMA A. SILVA & Cia LTDA” y, por tanto, el Tribunal no accederá a las pretensiones séptima declarativa principal y séptima declarativa subsidiaria, ni a las pretensiones tercera principal y tercera subsidiaria de condena por las razones expuestas en esta sección. 4.4.
CONCLUSIÓN 184. En virtud de lo expuesto en este aparte, el Tribunal concluye que la Póliza cubre el lucro cesante por rotura de maquinaria en la modalidad o forma inglesa con un período de indemnización de doce (12) meses y que para su liquidación tendrán que considerarse las existencias acumuladas que tenía Almidones de Sucre durante el período indemnizable. 185.
En este sentido, declarará como no probada la excepción 5.4. de la contestación de la reforma de la demanda denominada “NO COBERTURA DE EXISTENCIAS ACUMULADAS”. 85 Expediente digital. 02Cuaderno Pruebas. 04_Reforma. 026_Correo_requerimiento_Abaco_del_20190416. 86 Expediente digital. 02Cuaderno Pruebas. 04_Reforma. 049_Respuesta_comunicado_20200526_Abaco_International_Loss_Adjusters_20200617.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 89 186. Así mismo, se declarará probada la excepción 5.5 de la contestación a la demanda reformada intitulada “NO COBERTURA DE LOS HONORARIOS DE LA FIRMA A. SILVA & Cia LTDA” y, por tanto, el Tribunal no accederá a las pretensiones séptima declarativa principal y séptima declarativa subsidiaria, ni a las pretensiones tercera principal y tercera subsidiaria de condena, por cuanto la experticia realizada por A. Silva y Cía., por intermedio del señor Arnulfo Silva, no se adecuó a los supuestos de hecho requeridos para la procedencia del amparo adicional opcional por honorarios de auditores, revisores y contadores contratado por la Convocante en las condiciones particulares del contrato de seguro, así como tampoco a los establecidos para que opere la cobertura de gastos para la demostración de la cuantía del siniestro.
5. EL ANÁLISIS DE LA PRUEBA DEL SINIESTRO Y SU CUANTÍA CONFORME A LA LEY. LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE SEGÚN LA FORMA INGLESA
5.1. POSICIÓN DE LAS PARTES
5.1.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 187. En la pretensión primera principal declarativa, la Convocante solicita que se declare la ocurrencia del siniestro “daño en el equipo Centrifuga EBS CT-60 en la planta de procesamiento de yuca” el 29 de junio de 2018, suceso ocurrido durante la vigencia del contrato de seguro celebrado entre Almidones de Sucre y BBVA Seguros.
Seguidamente, en la pretensión segunda principal declarativa, solicita que se declare el periodo de afectación de ciento ochenta y cinco (185) días como periodo de indemnización por las utilidades frustradas y los gastos fijos de funcionamiento por la actividad empresarial interrumpida, tiempo comprendido entre el 29 de junio de 2018 —día en el que ocurrió el siniestro— y el 31 de diciembre de 2018 —fecha del restablecimiento normal de la actividad empresarial—. 188.
En línea con lo anterior, solicita que se declare el surgimiento de la obligación de indemnización del lucro cesante por parte de BBVA Seguros por la ocurrencia del siniestro al que se hizo referencia anteriormente (pretensión tercera principal declarativa) y que se declare el incumplimiento contractual por parte de BBVA Seguros por el no pago de la indemnización que le era exigible (pretensión cuarta principal declarativa). 189.
Por lo tanto, la Convocante pretende que se declare la existencia y el monto del lucro cesante sufrido por Almidones de Sucre por la suma de DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO VEINTINUEVE PESOS ($2.687.325.129) o la que resulte probada (pretensión quinta principal declarativa). Lo anterior de conformidad con la reclamación presentada el 7 de marzo de 2019 ante BBVA Seguros, y que no fue objetada por la aseguradora.
En consecuencia, solicita que se condene a BBVA Seguros a pagar a favor de Almidones de Sucre la suma antes mencionada (pretensión primera principal de condena). Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 90 190. De manera subsidiaria —al igual que en las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta principal declarativa— Almidones de Sucre solicita que se declare (i) la ocurrencia del siniestro “daño en el equipo centrífuga EBS CT-60 en la planta de procesamiento de yuca” acaecido el día 29 de junio de 2018 durante la vigencia del seguro expedido por BBVA Seguros y contratado por la Convocante (pretensión primera subsidiaria);
(ii) que se declare el periodo de afectación de ciento ochenta y cinco (185) como periodo de indemnización por las utilidades frustradas y los gastos fijos de funcionamiento por la actividad empresarial interrumpida entre el 29 de junio de 2018 y el 31 de diciembre de 2018 (pretensión segunda subsidiaria); (iii) que se declare el surgimiento de la obligación de indemnización del lucro cesante en cabeza de BBVA Seguros y en favor de Almidones de Sucre por la ocurrencia del siniestro señalado (pretensión tercera subsidiaria); y (iv) que se declare el incumplimiento contractual por parte de BBVA Seguros por el no pago de la indemnización que le corresponde asumir (pretensión cuarta subsidiaria). 191.
En consecuencia, la Convocante pretende que se declare la existencia y el monto del lucro cesante sufrido por ella en un valor de DOS MIL NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($2.095.122.453), de conformidad con la reclamación presentada el día 27 de mayo de 2020 ante BBVA Seguros, y que no fue objetada por la aseguradora, o aquel que resulte probado (pretensión quinta subsidiaria declarativa).
Con fundamento en lo anterior, solicita que se condene a BBVA Seguros a pagar a favor de la Convocante el monto antes señalado (pretensión primera subsidiaria de condena). 192. Como fundamento de las pretensiones reseñadas, la Convocante manifestó que BBVA Seguros y Almidones de Sucre celebraron un contrato de seguro el 1° de agosto de 2008.
Dentro de los amparos consagrados en la póliza respectiva se encontraba el lucro cesante, que se suscribió bajo el sistema “forma inglesa”, con un periodo de indemnización de doce (12) meses y un deducible de cinco (5) días laborales. 193. Indica que, el 29 de junio de 2018, en la planta de procesamiento de yuca de Almidones de Sucre se presentó un daño en el equipo Centrífuga EBS CT-60.
Esta máquina hace parte del ciclo productivo de la extracción de almidón de yuca, por lo que su falla impide el procesamiento del producto. 194. En concepto de la Convocante, lo narrado en el numeral anterior constituyó un siniestro en los términos de la Póliza, pues el equipo Centrífuga EBS CT-60 se encontraba amparado bajo el contrato de seguro.
Destacó, además, que, dado que la reparación del daño del equipo tenía un valor superior a su valor real, se configuró la pérdida total del activo. 195. Almidones de Sucre indicó que, para efectos de disminuir el monto del daño, solicitó la compra de un nuevo equipo, y, luego de los respectivos trámites, su instalación y montaje culminó el 15 de octubre de 2018.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 91 196. Agregó que desde el 29 de junio de 2018 hubo una parálisis total del proceso de producción de almidón de yuca. Desde esa fecha y hasta el mes de septiembre de 2018, Almidones de Sucre adoptó una serie de medidas para minimizar el daño. Dentro de estas, señaló que (i) vendió la totalidad de los inventarios de producto terminado con los que contaba;
(ii) tercerizó maquila de producto a través de Alminso S.A.; y (iii) importó producto terminado desde Paraguay. 197. Precisó que, desde el momento en el que ocurrió el siniestro hasta el 31 de diciembre de 2018, los niveles de inventarios de Almidones de Sucre disminuyeron significativamente. 198. El 7 de marzo de 2019, una vez conocidos los daños, Almidones de Sucre presentó ante BBVA Seguros una reclamación para la indemnización del daño emergente y el lucro cesante sufridos como consecuencia del siniestro.
En la reclamación, se solicitó la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($598.903.774) por concepto de daño emergente; y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO VEINTINUEVE PESOS ($2.687.325.129) por concepto de lucro cesante. Se precisa que, luego de distintas discusiones alrededor del monto del daño emergente, en febrero de 2020, BBVA Seguros liquidó y pagó a Almidones de Sucre la indemnización correspondiente al daño emergente, por lo que ese rubro no se reclama en el presente proceso. 199.
Por otra parte, luego de una serie de comunicaciones cruzadas, reuniones y requerimientos entre la firma ajustadora, la Convocante y su corredora de seguros, el 19 de diciembre de 2019 Abaco presentó un informe de liquidación de pérdida. En lo que respecta al lucro cesante, la firma ajustadora indicó que la pérdida determinada por el ajustador ascendía a la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($150.670.459).
Sin embargo, la Convocante destacó que no se le aportó un informe detallado sobre los métodos empleados para el cálculo de la suma anteriormente señalada. Esto, en su concepto, no le permitió a Almidones de Sucre la posibilidad de analizar y refutar el informe. 200. El 27 de enero de 2020, la firma Abaco presentó a la Convocante un nuevo informe de liquidación de la pérdida, en el que de manera unilateral modificó la cifra del lucro cesante.
En esta oportunidad, precisó que la pérdida ascendía a la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL CIENTO SEIS PESOS ($231.480.106). 201. Para la Convocante, en el informe al que se hace referencia en el numeral anterior, “son evidenciables las inconsistencias y apreciaciones erróneas de este profesional”. En síntesis, resaltó que los errores se encontraban en los siguientes apartes: (i) “Estado Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 92 de resultados”;
(ii) “Ingresos”; (iii) “Utilidad bruta”; (iv) “Pérdida – Aumento de gastos de funcionamiento”; y (v) “Análisis Pérdida Utilidad Bruta”. 202. Como consecuencia de la gran diferencia entre la cifra reclamada y la ofrecida por la aseguradora, Almidones de Sucre no accedió a recibir los valores liquidados. Seguidamente, contrató los servicios de la firma ajustadora A. Silva y Cía. Ltda., con el propósito de obtener un informe complementario de la liquidación de la pérdida en lo que respecta al lucro cesante.
Este análisis fue presentado el 17 de mayo de 2020 y en él se concluyó que el valor del lucro cesante ascendía a la suma de $2.095.122.453. 203. Con base en lo anterior, la Convocante indicó que el 27 de mayo de 2020 presentó una nueva reclamación ante BBVA Seguros, en la que se solicitó “reconocer y pagar la suma de dos mil noventa y cinco millones ciento veintidós mil cuatrocientos cincuenta y tres pesos ($2.095.122.453), por concepto de indemnización del amparo de lucro cesante”.
Esta solicitud fue acompañada por el informe técnico referido en el numeral anterior. 204. Manifestó Almidones de Sucre que, el 9 de junio de 2020, BBVA Seguros se pronunció sobre la nueva reclamación e indicó que remitiría la reclamación a la compañía Abaco. 205. Señaló que, para la fecha de presentación de la reforma de la demanda, BBVA Seguros no había dado respuesta a la reclamación presentada por la Convocante el 27 de mayo de 2020. 206.
Finalmente, Almidones de Sucre destacó que, “teniendo en cuenta información que respecto del perito ocultó la aseguradora BBVA Seguros Colombia S.A., se hizo necesario obtener nuevo dictamen pericial con miras a determinar las pérdidas de utilidad bruta que tuvo mi representado con ocasión del siniestro”. Para estos efectos, se designó a los peritos Pilar Cecilia Ballen Ariza y Hember Rondón Sánchez, quienes definieron la pérdida total incurrida por concepto de lucro cesante en DOS MIL NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($2.095.142.998). 207.
Con base en todo lo anterior, en el juramento estimatorio la Convocante estimó la cuantía por concepto de lucro cesante en la suma de DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO VEINTINUEVE PESOS ($2.687.325.129). Para estos efectos, tuvo en cuenta los siguientes conceptos: (i) ingresos del negocio;
(ii) inventario inicial y final del año 2017; (iii) los costos y gastos variables del año 2017; (iv) la utilidad bruta; (v) el ingreso anual; (vi) el porcentaje de utilidad bruta; y (vii) la tendencia del negocio, cuyos valores se discriminaron de la siguiente manera: a. Ingresos del negocio para el año 2017: $11,054,680,441. b. Inventario inicial: $619.397.137. c. Inventario final: $1.339.163.508. d. Costos y gastos variables: $7.461.820.388.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 93 e. Utilidad bruta —calculada siguiendo la fórmula (ingresos del ejercicio + inventario inicial) – (inventario final + costos y gastos específicos de trabajo)—: $4.312.626.423. f. Ingreso anual: $11.865.945.534. g. Porcentaje de utilidad bruta: 39.01%. h. Tendencia del negocio: 36.72% 208.
Al pronunciarse sobre la liquidación del lucro cesante en los alegatos de conclusión, la Convocante reiteró lo afirmado en la demanda reformada, controvirtió las conclusiones que se incorporaron en el dictamen pericial allegado por la Convocada y presentó una serie de modelos de validación para “determinar la razonabilidad, lógica y coherencia de las cifras reclamadas por Almidones de Sucre S.A.S.”.
En su concepto, los once (11) modelos presentados demuestran el monto del lucro cesante sufrido por la Convocante. 209. Con base en lo anterior, reiteró que los valores reclamados por Almidones de Sucre eran lógicos, coherentes y tenían un soporte matemático.
5.1.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA 210. En la contestación a la demanda reformada, la Convocada se opuso a la totalidad de las pretensiones planteadas por la Convocante, objetó el juramento estimatorio y formuló, respecto de las pretensiones que se analizan en este acápite, las excepciones de mérito que denominó “NO DEMOSTRACIÓN DE LA CUANTÍA DEL SINIESTRO” y “REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN A CARGO DEL ASEGURADOR POR AGRAVACIÓN DE LA EXTENSIÓN DEL SINIESTRO”. 211.
Como fundamento del primer medio de defensa antes mencionado, indicó que, según el artículo 1077 del Código de Comercio, es obligación del asegurado demostrar que el siniestro existió y también demostrar la cuantía de la pérdida padecida con ocasión de éste. Seguidamente precisó que, de conformidad con lo pactado en el numeral 1.23 de la cláusula sexta de las condiciones del contrato de seguro celebrado entre las Partes, se estipuló la designación de un perito ajustador para ilustrar a la aseguradora sobre la ocurrencia del siniestro y su cuantía en atención a las particularidades de los amparos contratados. 212.
Señaló que, de conformidad con lo anterior, BBVA Seguros designó a la firma Ábaco International Loss Adjusters como perito ajustador, quien adelantó todas las gestiones para analizar la información y realizar un informe de ajuste sobre lo ocurrido con la máquina centrífuga el 29 de junio de 2018. 213. Luego de reseñar las diferentes actuaciones que adelantó la firma ajustadora, así como las fechas en las que Almidones de Sucre dio respuesta y presentó las reclamaciones, la Convocada indicó lo siguiente: “se puede advertir claramente que hubo dos etapas diferentes en el devenir de la labor de ajuste realizada por ÁBACO Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 94 INTERNATIONAL LOSS ADJUSTERS.
La primera etapa fue con ocasión de la reclamación del 07 de marzo de 2019, en la que sólo se acompañaron copia de algunos documentos para pretender soportar un lucro cesante de $2.687.325.129, que en concepto del asegurado era el valor de su pérdida por lucro cesante. La segunda etapa inició con la solicitud del 27 de mayo de 2020, en la que ALMIDONES DE SUCRE S.A.S. cuantificó el lucro cesante en la suma de $2.095.122.453, aportando con esta copia de un informe de liquidación realizado por la firma A. SILVA Y CIA. LTDA”. 214.
Según la Convocada, la diferencia en las dos etapas responde a una falta de claridad por parte de la Convocante en lo que pretendía como pago de la indemnización por concepto de lucro cesante. “En otras palabras, el asegurado no cumplió con la carga de acreditar la cuantía de la pérdida del siniestro, ni en la primera reclamación del 07 de marzo de 2019, ni en la segunda reclamación del 27 de mayo de 2020, y menos aún en el presente trámite arbitral, puesto que, de forma contradictoria, se pretende de forma principal un valor y de forma subsidiaria otro, no guardando relación el cálculo del primero con el segundo (…)”. 215.
Seguidamente, la Convocada indicó que en la primera reclamación se realizó la liquidación de la pérdida sin tener en cuenta la forma inglesa, ni se aplicó el método de cálculo establecido en las condiciones generales de la póliza. Esto, según BBVA Seguros, tuvo como consecuencia que la aseguradora no pudiera atender favorablemente la solicitud, pues no se demostró de manera adecuada la cuantía de la pérdida, en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio. 216.
Por lo anterior, precisó que la firma ajustadora continuó realizando sus labores, acudió al contador Arnulfo Silva González para que examinara el caso de la Convocante y éste hizo un análisis de la reclamación presentada, estimado que la pérdida por lucro cesante ascendía a la suma de $185.801.671. Basado en este informe, Abaco realizó un informe de ajuste en el que cuantificó el lucro cesante bajo la forma inglesa por un valor de $150.670.479. 217.
Posteriormente, ante las inconformidades presentadas por Almidones de Sucre, la firma ajustadora reconsideró las conclusiones de su informe el 23 de enero de 2020, e incrementó el monto de la indemnización a la suma de $231.480.106. 218. Luego de explicar de manera breve cómo se hicieron los cálculos del informe mencionado en el numeral anterior, la Convocada manifestó que los resultados del ajuste de Abaco no fueron aceptados por la Convocante, por lo que cuatro meses después Almidones de Sucre presentó una nueva solicitud de indemnización por un valor menor al inicialmente reclamado.
Al haberse presentado una variación en las cifras solicitadas y en los conceptos que les sirven de sustento, en opinión de BBVA Seguros se demuestra que no se acreditó la cuantía del siniestro. 219. Señaló que, al analizar la nueva reclamación presentada por la Convocante, la firma ajustadora solicitó una serie de documentos, que, según la Convocada, Almidones de Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 95 Sucre se negó a entregar.
Como consecuencia de lo anterior, manifestó la aseguradora, Abaco no pudo constatar ni verificar los cálculos realizados por la firma A. Silva y Cía. Ltda. 220. Seguidamente, la Convocada analizó las reclamaciones realizadas por Almidones de Sucre. Respecto de la reclamación presentada el 7 de marzo de 2019 concluyó, en síntesis, que los cálculos no se habían hecho teniendo en cuenta el condicionado general de la Póliza y, en todo caso, se habían tomado como base montos incorrectos.
Sobre la segunda reclamación, BBVA Seguros manifestó que (i) el contador Arnulfo Silva González estaba incurso en un conflicto de intereses, lo que afectó su imparcialidad; (ii) los cálculos presentan errores, pues se citaron de manera inexacta cláusulas del contrato de seguro que afectaron las operaciones realizadas; (iii) el contador Silva se contradijo frente a lo que había indicado cuando era asesor de Abaco; y (iv) los peritos Ballen y Rondón incurrieron en “graves errores técnicos al liquidar el lucro cesante bajo la fórmula inglesa”. 221.
Con base en lo anterior, la aseguradora señaló que “tanto los montos solicitados en las pretensiones declarativas principales como subsidiarias adolecen de graves yerros conceptuales y aritméticos, todo lo cual conlleva importantes errores de cálculo al momento de determinar la cuantía del lucro cesante bajo la fórmula inglesa”. 222.
Por otra parte, al objetar el juramento estimatorio, la Convocada manifestó que se oponía a la suma reclamada por la Convocante por concepto de lucro cesante, por las siguientes razones: a. La tendencia de aumento de ingresos se debía calcular teniendo en cuenta los doce meses previos a la rotura de la máquina, y no teniendo en cuenta los periodos de los años 2016 y 2017.
Así las cosas, la tendencia de aumento de ingresos no podría superar el porcentaje de 26%. b. Entre los años 2017 y 2018 Almidones de Sucre tuvo un incremento en ventas del 21%, lo que comporta un resultado normal según el comportamiento del negocio de la Convocante. c. Aunque Almidones de Sucre dice calcular el lucro cesante con base en un incremento de ventas del 36,72%, en realidad se está calculando lo reclamado con base en un incremento de ventas del 84%. d. El porcentaje de utilidad bruta, calculado de manera correcta y con sujeción a los literales B y A de la cláusula 2.12.2. de las condiciones generales de la póliza, solo podría ascender a la suma de 31,4%, y no al 39,01%, como lo alega la Convocante. e. Con base en lo anterior, el verdadero monto del lucro cesante sufrido por Almidones de Sucre no podría ser superior a la suma de $231.480.106. f. Finaliza señalando que, “para establecer el juramento estimatorio la parte convocante fija unos montos de inventarios iniciales y finales, unos costos de gastos variables, un ingreso anual, un porcentaje de utilidad bruta, que son diferentes a los mismos rubros tenidos en cuenta por sus peritos”.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 96 223. Al pronunciarse sobre este grupo de pretensiones en los alegatos de conclusión, la Convocada reiteró los argumentos expuestos al contestar la reforma de la demanda y resaltó nuevamente que no se había probado la cuantía de la pérdida. Para esos efectos, destacó que en las dos reclamaciones presentadas por Almidones de Sucre había diferencias en los montos solicitados a título de indemnización por el lucro cesante, y resumió las diferencias en la siguiente tabla: 224.
La Convocada reiteró, además, la falta de imparcialidad del señor Arnulfo Silva y añadió que la contadora Ballén no tenía la idoneidad ni la experiencia para realizar el peritaje que le fue encomendado. 225. Concluyó, entonces, que se le debía restar valor probatorio al dictamen pericial presentado por la experta Ballén, mientras que se le debía asignar plena credibilidad al realizado por los señores Montoya de la firma Criteria quienes, en opinión de la Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 97 Convocada, presentaron unos cálculos sólidos y con sujeción a la forma inglesa para establecer el monto del lucro cesante por $488.279.752. 226.
Por otra parte, en la excepción denominada “5.3. REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN A CARGO DEL ASEGURADOR POR AGRAVACIÓN DE LA EXTENSIÓN DEL SINIESTRO”, la Convocada señaló, en síntesis, que Almidones de Sucre se habría tardado en adoptar medidas para mitigar los efectos de la rotura de la máquina centrifuga EBS CT-60, particularmente porque la importación de producto terminado tuvo lugar 35 días después del siniestro y la tercerización de extracción de almidón se contrató 67 días después, por lo que la indemnización a cargo de la aseguradora se debe reducir proporcionalmente. 227.
Con base en lo expuesto, BBVA Seguros solicitó que se desestimen las pretensiones de la reforma de la demanda.
5.1.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 228. La señora Agente del Ministerio Público presentó concepto verbal en el que, luego de reseñar lo sucedido en el trámite, concluyó que “[u]na vez evaluados los diferentes peritajes, testimonios, declaraciones y en general con todo el acervo probatorio adjunto y recaudado, este Ministerio Público observa objetividad y ecuanimidad en el pronunciamiento proferido por la firma Criteria en el presente tramite arbitral, el cual además tuvo en cuenta los pronunciamientos de los peritos Ballén, [p]or lo cual no excluye de facto sus consideraciones, sino que las trae para su análisis y posterior constatación. También se observa que guarda coherencia con el contenido de la póliza, con el método utilizado para su elaboración y con las declaraciones y testimonios recaudados a lo largo del trámite arbitral”. 229.
Agregó que en los interrogatorios realizados a los peritos Ballén y Rondón no se obtuvieron respuestas claras ni precisas, lo que genera dudas y poca certeza. En lo que respecta a los peritos de la firma Criteria, señaló que, si bien no son contadores públicos, su trabajo se realizó con base en los estados financieros certificados por los contadores públicos de Almidones de Sucre.
Por lo anterior, indicó que los peritos no estaban realizando un análisis contable, sino un estudio financiero para establecer de manera adecuada la cuantificación del lucro cesante. 230. Finalmente, con base en lo anteriormente reseñado el Ministerio Público concluyó lo siguiente: “Lo anterior para coadyuvar en este momento la posición que tienen estos peritos al rendir su dictamen [que] es bastante extenso (…) tuvimos la oportunidad de verlo en la Procuraduría, y nosotros básicamente estamos, este Ministerio Público con la posición de que la propuesta de indemnización debe ser por la suma de $488.279.752”.
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5.2. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE 231. El seguro de lucro cesante opera, de manera general, para amparar las pérdidas que sean consecuencia de la interrupción de los negocios con ocasión de los daños a bienes materiales. Sobre el particular, la doctrina ha explicado lo siguiente: “A través del seguro de lucro cesante, se amparan los perjuicios patrimoniales que sufra el asegurado como consecuencia de la interrupción del negocio originado por un daño material cubierto bajo una póliza de daño material, como sería una póliza de incendio o de rotura de maquinaria.
De manera que lo que se busca es que el asegurado cuente con un medio de resarcimiento respecto de la pérdida de rendimiento económico que hubiera podido alcanzar en su actividad de no haberse producido el siniestro, claro está con sujeción a los términos y condiciones de la respectiva póliza. “De esta forma, se cubren las pérdidas de utilidades o beneficios derivadas de la interrupción total o parcial de la actividad empresarial desarrollada por el asegurado como consecuencia de daños o pérdidas acaecidas en los bienes amparados bajo una póliza de daño material y por lo tanto, se orienta a que la empresa asegurada pueda preservar el nivel financiero previsto antes de la ocurrencia del siniestro.
En otras palabras, mediante el seguro de pérdida de beneficios o de lucro cesante, la indemnización vendrá́ determinada por la disminución de la pérdida de utilidad bruta como consecuencia de la disminución de los ingresos normales del negocio y si es bajo la modalidad de forma inglesa, con sujeción a un período de indemnización. De esta manera se amparan, entonces, los gastos generales fijos, la pérdida de beneficio neto y los gastos extraordinarios para reanudar la actividad empresarial.
“Bajo la denominada modalidad inglesa, la cobertura del seguro ampara el beneficio neto y/o los gastos permanentes o, incluso, identificar aquellos gastos permanentes que se desean asegurar. Generalmente, se suelen computar las cuentas contables que suponen gastos fijos y el beneficio neto de la empresa. Además, se fija un periodo de indemnización, que se inicia con la ocurrencia del siniestro, continúa mientras los resultados de la empresa se ven afectados y finaliza cuando la empresa se ha recuperado o, como máximo cuando se alcanza la duración previamente contratada.”87 232.
Se trata, entonces, de una forma de proteger el patrimonio de una empresa que se ve afectada luego de la interrupción de sus operaciones por el daño a alguno de sus bienes materiales, como lo pueden ser las máquinas necesarias para el desarrollo de 87 Jorge Eduardo Narváez Bonnet. Análisis crítico del principio indemnizatorio en los seguros de daños.
Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. Pontificia Universidad Javeriana. Julio 2018. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 99 su actividad. De esta manera, se cubren las pérdidas en la utilidad bruta, que tienen, a su vez, una incidencia en la utilidad que recibe el comerciante. Como señala el profesor Bernardo Botero, “[d]e conformidad con los términos y condiciones establecidas en cada contrato de seguro suscrito, mediante la cobertura otorgada por el seguro de lucro cesante, se ampara la pérdida de utilidad bruta sufrida por el asegurado, causada por la disminución del ingreso y el aumento de los gastos de funcionamiento”88. 233.
Ahora bien, dado que las utilidades que percibe una compañía son, por regla general, variables, y que en el supuesto de que se trata el cálculo corresponde a unos beneficios proyectados, se presenta la dificultad inherente a la realización de la cuantificación del lucro cesante. Por eso, en esta clase de seguros se debe acudir a una serie de proyecciones de acuerdo con lo que haya sido pactado por las partes para el efecto. 234.
Una de las modalidades de cobertura del lucro cesante y, particularmente, una forma de calcular este tipo específico de daño es la denominada “forma inglesa” o “fórmula inglesa”, mediante la cual se busca “contar con mecanismos que garanticen la continuidad del ingreso neto esperado, haciendo posible así para los propietarios continuar percibiendo los beneficios que el negocio estaba llamado a producir” 89.
Asimismo, se señala que la modalidad mencionada, “denominada también Loss of Profits, Pérdida de Beneficios o Pérdida por Disminución de los Ingresos, ampara la reducción de estos en el período de indemnización contratado, el cual se inicia en la fecha de ocurrencia del daño y termina al nivelarse las ventas o al finalizarse el periodo pactado, lo que ocurra primero”90. 235.
El origen de esta modalidad de cobertura se remonta al siglo XX, en el mercado británico, cuando surgió la necesidad de obtener pólizas que cubrieran no solo los daños materiales o el daño emergente, sino también la pérdida de ganancia de una actividad económica durante el periodo de paralización de actividades como consecuencia de la ocurrencia de un siniestro, lo que se conoce como lucro cesante91. 236.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia señaló que “el seguro de lucro cesante a la forma inglesa, cubre períodos de readaptación de una empresa hasta lograr el mismo nivel productivo anterior al siniestro, siendo el fin de la indemnización el consensuado razonablemente como ‘periodo de indemnización’ coexistiendo una 88 Bernardo Botero Morales.
El seguro de lucro cesante forma inglesa. Pérdida de utilidad bruta. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2009. Pág 26. 89 Bernardo Botero Morales. El seguro de lucro cesante forma inglesa. Pérdida de utilidad bruta. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2009. Págs. 24 y 25. 90 Hernán Mejía Delgado. Seguro de lucro cesante para empresas.
Asegurando la continuidad del negocio. ECOE Ediciones. Bogotá, 2022. Pág. 99. 91 Bernardo Botero Morales. Estudios sobre seguros, Asociación Colombiana de Derecho de Seguros - ACOLDESE-. Santa Marta. 2022. Pág. 146. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 100 suma estimada de ‘utilidades brutas’, siguiendo como guía los resultados comerciales o financieros del año anterior, considerando los eventuales aumentos o las condiciones del nuevo período, que no siempre coinciden con el período de vigencia de la póliza”92. 237.
Se observa, pues, que el fin del amparo de lucro cesante pactado bajo forma inglesa es el de mermar las pérdidas y el impacto que causa la ocurrencia de un siniestro en una empresa, que para el caso en análisis consistió en la rotura de la máquina centrífuga EBS CT-60. 238. Así las cosas, mediante esta cobertura y según la forma inglesa se protege al empresario sobre la base de lo que hubiese podido recibir de no haberse presentado el siniestro, de tal forma que se ofrece una protección frente a la disminución de la utilidad bruta y el aumento en los gastos de funcionamiento. 239.
Sobre el cálculo de la pérdida de la utilidad bruta, la doctrina arbitral ha explicado que “[e]l valor de la indemnización se establece llevando a cabo la proyección de los ingresos que posiblemente se hubieren generado durante el periodo indemnizable, esto es, de ‘ingresos futuros posibles’, con el fin de garantizar que el monto a establecerse de la indemnización a cargo de la Aseguradora reporte el mayor grado posible de realidad y certeza.
En consideración a ello, las pólizas contienen una estipulación en la que se acuerda que, para establecer el porcentaje de utilidad bruta, ingreso anual e ingreso normal, las cifras deben ajustarse, teniendo en cuenta las tendencias del negocio y las circunstancias especiales y demás cambios que lo afecten antes o después del ‘daño’, así́́ como aquellos que le habrían afectado si no hubiere ocurrido el ‘daño’, de tal suerte que, después de ajustadas, las cifras representen, hasta donde sea razonablemente posible, las que se hubieren obtenido durante el periodo correspondiente después del ‘daño’, si éste no se hubiere presentado”93. 240.
Para la determinación de la utilidad bruta, la doctrina ha señalado que existen diferentes métodos o procedimientos que pueden ser empleados. Esto, claro está, ante la ausencia de una fórmula contractualmente establecida por las partes en el contrato de seguro. 241. Existe, por una parte, el método por adición, según el cual la utilidad bruta es el resultado de la sumatoria “que resulta de añadir al beneficio neto la cantidad de gastos permanentes del ejercicio anterior asegurados, o si no hay beneficio neto, dicha cantidad de gastos permanentes asegurados menos la parte proporcional de pérdida 92 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC7814-2016 de 15 de junio de 2016. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 93 Tribunal de Arbitraje de Laboratorios Biogen de Colombia S.A. v. Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. Laudo de 14 de octubre de 2008. Árbitro único: Bernardo Botero Morales. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 101 que corresponde a tales gastos permanentes asegurados con relación al total de los gastos permanentes del negocio en el ejercicio anterior”94. 242.
Por otra parte, existe el método de diferencia —establecido en la póliza que es objeto de estudio en este trámite arbitral—, en virtud del cual la utilidad bruta se define como “el monto por el cual los ingresos del negocio y del valor del inventario al fin del año del ejercicio, excede la suma total del valor del inventario al comienzo del mismo año de ejercicio más el valor de los gastos específicos de trabajo”95. 243.
De conformidad con esta metodología, “resulta de especial trascendencia la noción de volumen comercial o ingresos del negocio, los cuales también, por norma general se definen en el condicionado de la póliza. En estos casos, la delimitación de la utilidad o beneficio bruto se realiza restando del volumen de ingresos del negocio, los gastos no asegurados.
En consecuencia, en este caso el Asegurado debe señalar en la solicitud los gastos o costos que decide no sean asegurados, normalmente los gastos o costos de naturaleza variable”96. Esos gastos que habría que descontar bajo el método de la diferencia, según lo precisa la doctrina, corresponden a los gastos variables del negocio, esto es, “aquellos incurridos únicamente cuando la empresa realmente produce o vende sus productos o servicios; por tanto, son gastos NO indemnizables, porque al reducirse proporcionalmente en función de la producción o ventas no causan pérdidas97”. 244.
Lo anterior significa, entonces, que para calcular la utilidad bruta de conformidad con el método de diferencia es necesario estudiar los conceptos de ingresos del negocio, volumen de inventarios, año de ejercicio, y gastos y costos fijos y variables, según las definiciones que se hayan establecido en el contrato de seguro. Con dicho fundamento deberá determinarse el porcentaje de incremento de la utilidad bruta, el que deberá aplicarse al monto en el que se hubieren disminuido los ingresos como consecuencia del siniestro. 245.
Asimismo, según se ha señalado, este tipo de coberturas ampara, adicionalmente, el incremento de los gastos de funcionamiento en los que haya incurrido el asegurado como consecuencia del siniestro, todo esto con el propósito de restablecer su situación patrimonial a la que tendría si no se hubiere visto expuesto a las consecuencias del acaecimiento del riesgo.
Se trata, en general, de las erogaciones que el asegurado realice con el propósito de disminuir o evitar la disminución de los 94 Francisco Javier Tirado Suárez. Ley del contrato de seguro. Comentarios a la ley 50/1980 de 8 de octubre, y a sus modificaciones. Citado en: Tribunal de Arbitramento de Laboratorios Biogen de Colombia S.A. v. Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. Laudo de 14 de octubre de 2008.
Árbitro único: Bernardo Botero Morales. 95 Tribunal de Arbitramento de Laboratorios Biogen de Colombia S.A. v. Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. Laudo de 14 de octubre de 2008. Árbitro único: Bernardo Botero Morales. 96 Ibidem. 97 Hernán Mejía Delgado. Seguro de lucro cesante para empresas. Asegurando la continuidad del negocio.
ECOE Ediciones. Bogotá, 2022. Pág. 51. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 102 ingresos del negocio durante el periodo de indemnización, partida de la que se deducen las cantidades que la empresa haya economizado o ahorrado durante dicho lapso.
5.3. LOS CRITERIOS DE LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE ESTABLECIDOS EN LA PÓLIZA CORRESPONDIENTE AL CONTRATO DE SEGURO CELEBRADO ENTRE ALMIDONES DE SUCRE Y BBVA SEGUROS 246. En primer término, debe recordarse la forma en la que las Partes acordaron la cobertura del lucro cesante por el evento particular de la rotura de maquinaria. A ese respecto, constan en el clausulado del contrato de seguro las siguientes estipulaciones: “2.12.
AMPARO ADICIONAL OPCIONAL DE LUCRO CESANTE POR ROTURA DE MAQUINARIA “LA COMPAÑÍA INDEMNIZARÁ AL ASEGURADO CUALQUIER PÉRDIDA DE UTILIDAD BRUTA POR UNA DISMINUCIÓN EN LOS INGRESOS A CONSECUENCIA DE UNA INTERRUPCIÓN DEL NEGOCIO ASEGURADO, SI DICHA INTERRUPCIÓN SE ORIGINA POR UN DAÑO MATERIAL CUBIERTO POR LA PRESENTE SECCIÓN SIN EXCEDER DEL LÍMITE ESTABLECIDO EN LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA Y/O SUS CONDICIONES PARTICULARES, SALVO LOS RIESGOS Y LOS BIENES EXPRESAMENTE EXCLUIDOS EN LAS CLÁUSULAS SEGUNDA (EXCLUSIONES GENERALES) Y TERCERA (BIENES EXCLUIDOS) TANTO EN FORMA GENERAL COMO EN FORMA ESPECÍFICA, SUJETO A LAS SIGUIENTES CONDICIONES: “2.12.1.
INDEMNIZACIÓN “LA RESPONSABILIDAD DE LA COMPAÑÍA QUEDARA LIMITADA A LA PÉRDIDA DE UTILIDAD BRUTA, DEBIDO A LA DISMINUCIÓN DE LOS INGRESOS DEL NEGOCIO Y AL AUMENTO EN LOS GASTOS DE FUNCIONAMIENTO, CALCULADOS ASÍ: “1. CON RESPECTO A LA DISMINUCIÓN DE LOS INGRESOS: LA SUMA QUE RESULTE DE APLICAR EL PORCENTAJE DE UTILIDAD BRUTA AL MONTO EN QUE, A CONSECUENCIA DEL ‘DAÑO’, SE HUBIEREN DISMINUIDO LOS INGRESOS NORMALES DEL NEGOCIO, DURANTE EL PERÍODO DE INDEMNIZACIÓN CONVENIDO.
“2. CON RESPECTO AL AUMENTO DE LOS GASTOS DE FUNCIONAMIENTO: LOS GASTOS ADICIONALES EN QUE NECESARIA Y RAZONABLEMENTE INCURRA EL ASEGURADO CON EL ÚNICO PROPÓSITO DE EVITAR O REDUCIR LA DISMINUCIÓN DE LOS INGRESOS NORMALES DEL NEGOCIO QUE HUBIEREN OCURRIDO DURANTE EL PERÍODO DE INDEMNIZACIÓN Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 103 CONVENIDO, SI TALES GASTOS NO SE HUBIEREN HECHO, PERO SIN EXCEDER, EN NINGÚN CASO, EN TOTAL, LA SUMA QUE RESULTE DE APLICAR EL PORCENTAJE DE UTILIDAD BRUTA AL VALOR DE LA REBAJA EVITADA POR TALES GASTOS.
“SE DEDUCIRÁ CUALQUIER SUMA ECONOMIZADA DURANTE EL PERÍODO DE INDEMNIZACIÓN, CON RESPECTO A AQUELLOS COSTOS Y GASTOS DE NEGOCIO QUE HAYAN PODIDO SUPRIMIRSE O REDUCIRSE A CONSECUENCIA DEL ‘DAÑO’. SI LA SUMA ASEGURADA BAJO ESTE AMPARO ES MENOR QUE LA SUMA QUE RESULTE DE APLICAR EL PORCENTAJE DE UTILIDAD BRUTA (COMPLEMENTADO MEDIANTE LA INSCRIPCIÓN DE UNA Y MEDIA O DOS VECES, SI EL PERÍODO INDEMNIZACIÓN ES DE DIECIOCHO O VEINTICUATRO MESES) A LOS INGRESOS ANUALES DEL NEGOCIO, EL MONTO A PAGAR SERÁ REDUCIDO PROPORCIONALMENTE.
“(…) “2.12.3. PORCENTAJE DE PÉRDIDA DE PRODUCCIÓN “ES EL PORCENTAJE QUE EL DAÑO DE UNA MAQUINA REPRESENTA CON RELACIÓN A LA UTILIDAD BRUTA TOTAL, SIN TENER EN CUENTA EVENTUALES MEDIDAS PARA AMINORAR LAS CONSECUENCIAS DEL DAÑO. SI AL OCURRIR UN DAÑO EN UNA MAQUINA ASEGURADA, EL PORCENTAJE DE PÉRDIDA DE PRODUCCIÓN ESTIPULADO POR EL ASEGURADO PARA ESA MAQUINA ES MENOR AL REAL EN EL MOMENTO DEL DAÑO, LA COMPAÑÍA INDEMNIZARA SOLAMENTE LA PROPORCIÓN ENTRE EL PORCENTAJE DE PÉRDIDA ESTIPULADO Y EL REAL.
“NOTA 1. “PARA ESTABLECER EL PORCENTAJE DE UTILIDAD BRUTA, INGRESO ANUAL E INGRESO NORMAL SE TENDRÁ EN CUENTA LO SIGUIENTE: “LAS CIFRAS DEBEN AJUSTARSE, TENIENDO EN CUENTA LAS TENDENCIAS DEL NEGOCIO Y LAS CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES Y DEMÁS CAMBIOS QUE LE AFECTEN ANTES O DESPUÉS DEL ‘DAÑO’, Y TAMBIÉN AQUELLOS QUE LE HABRÍAN AFECTADO SI NO HUBIERE OCURRIDO EL DAÑO, DE TAL SUERTE QUE, DESPUÉS DE AJUSTADAS, LAS CIFRAS REPRESENTEN HASTA DONDE SEA RAZONABLEMENTE POSIBLE LAS QUE SE HUBIEREN OBTENIDO DURANTE EL PERÍODO CORRESPONDIENTE DESPUÉS DEL ‘DAÑO’, SI ÉSTE NO HUBIERE OCURRIDO.
“NOTA 2. “OTRAS OPERACIONES O ACTIVIDADES: Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 104 “SI DURANTE EL PERÍODO DE INDEMNIZACIÓN, EL ASEGURADO U OTRA PERSONA OBRANDO POR CUENTA DE ÉL Y PARA BENEFICIO DEL NEGOCIO VENDEN MERCANCÍAS O PRESTAN SERVICIOS EN LUGARES QUE NO SEAN DEL PREDIO DESCRITO EN LA PRESENTE SECCIÓN, EL TOTAL DE LAS SUMAS PAGADAS O PAGADERAS AL ASEGURADO POR TALES VENTAS O SERVICIOS ENTRARAN EN LOS CÁLCULOS PARA DETERMINAR EL MONTO DE LOS INGRESOS DEL NEGOCIO DURANTE EL PERÍODO DE INDEMNIZACIÓN. “NOTA 3.
“SI ALGÚN GASTO PERMANENTE DEL NEGOCIO ESTUVIERE EXCLUIDO DEL AMPARO DE ESTA COBERTURA (POR HABERSE DEDUCIDO AL CALCULAR EL MONTO DE LA UTILIDAD BRUTA TAL COMO SE DEFINE EN LA MISMA), AL COMPUTAR EL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN POR RAZÓN DEL AUMENTO DE LOS GASTOS DE FUNCIONAMIENTO SÓLO ENTRARÁ EN LOS CÁLCULOS LA PROPORCIÓN DE DICHOS GASTOS ADICIONALES DE FUNCIONAMIENTO, QUE LA UTILIDAD BRUTA TIENE EN COMPARACIÓN CON LOS GASTOS NO AMPARADOS, SUMADOS A LA UTILIDAD BRUTA.
“ES ENTENDIDO QUE LA COMPAÑÍA NO RESPONDERÁ POR LA PÉRDIDA SUFRIDA DURANTE EL DEDUCIBLE TEMPORAL ESTABLECIDO EN LA PRESENTE SECCIÓN, EL CUAL SE EMPEZARA A CONTAR DESDE EL COMIENZO DE LA DISMINUCIÓN DE LOS INGRESOS DEL NEGOCIO ASEGURADO”. 247. En la póliza objeto de estudio, particularmente en el numeral 2.12.2., las Partes definieron los términos que consideraron indispensables para efectuar el cálculo del lucro cesante por rotura de maquinaria de la siguiente manera: “A. DEFINICIÓN DE AÑO EJERCICIO “PARA LOS EFECTOS DE ESTA SECCIÓN LA EXPRESIÓN ‘AÑO DE EJERCICIO’ SIGNIFICA EL AÑO QUE TERMINA EL DÍA EN QUE SE CORTAN, LIQUIDAN Y FENECEN LAS CUENTAS ANUALES EN EL CURSO ORDINARIO DEL NEGOCIO.
“B. UTILIDAD BRUTA “ES EL MONTO POR EL CUAL LOS INGRESOS DEL NEGOCIO Y EL VALOR DEL INVENTARIO AL FIN DEL AÑO DE EJERCICIO, EXCEDE LA SUMA TOTAL DEL VALOR DEL INVENTARIO AL COMIENZO DEL MISMO AÑO DE EJERCICIO MÁS EL VALOR DE LOS GASTOS ESPECÍFICOS DE TRABAJO. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 105 “NOTA: PARA LLEGAR A LOS VALORES DE LOS INVENTARIOS, SE TENDRÁ EN CUENTA EL SISTEMA CONTABLE QUE UTILICE EL ASEGURADO APLICANDO LAS RESPECTIVAS DEPRECIACIONES.
“C. GASTOS ESPECÍFICOS DE TRABAJO
1. TODAS LAS COMPRAS (MENOS LOS DESCUENTOS OTORGADOS) 2. FLETES
3. FUERZA MOTRIZ
4. MATERIALES DE EMPAQUE
5. ELEMENTOS DE CONSUMO
6. DESCUENTOS CONCEDIDOS
7. AQUELLOS GASTOS QUE SE DETERMINEN ESPECÍFICAMENTE PARA LA CONTRATACIÓN DEL SEGURO “D. INGRESOS DEL NEGOCIO “SON LAS SUMAS PAGADAS O PAGADERAS AL ASEGURADO POR MERCANCÍAS VENDIDAS Y ENTREGADAS Y POR SERVICIOS PRESTADOS EN EL CURSO DEL NEGOCIO EN EL ESTABLECIMIENTO. “E. PERIODO DE INDEMNIZACIÓN “ES EL PERÍODO QUE EMPIEZA CON LA OCURRENCIA DEL ‘DAÑO’ Y TERMINA A MÁS TARDAR EN EL PERÍODO ESTABLECIDO EN LA CARÁTULA DE LA PRESENTE SECCIÓN, DESPUÉS DEL MISMO Y DURANTE EL CUAL LOS RESULTADOS DEL NEGOCIO ESTÁN AFECTADOS A CAUSA DEL ‘DAÑO’.
“F. PORCENTAJE DE UTILIDAD BRUTA “ES LA RELACIÓN PORCENTUAL QUE REPRESENTA LA UTILIDAD BRUTA RESPECTO A LOS INGRESOS DEL NEGOCIO DURANTE EL AÑO DE EJERCICIO INMEDIANTAMENTE ANTERIOR A LA FECHA DEL ‘DAÑO’. “G. INGRESO ANUAL “ES EL INGRESO DURANTE LOS DOCE MESES INMEDIATAMENTE ANTERIORES A LA FECHA DEL ‘DAÑO’ “H. INGRESO NORMAL “ES EL INGRESO DURANTE AQUEL PERÍODO DENTRO DE LOS DOCE MESES INMEDIATAMENTE ANTERIORES A LA FECHA DEL ‘DAÑO’, QUE CORRESPONDA CON EL PERÍODO DE INDEMNIZACIÓN.” Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 106 248.
Estos son, entonces, los conceptos que se deben tener en cuenta para el cálculo de la utilidad bruta y para la cuantificación de la indemnización por lucro cesante, según los términos de la Póliza. Seguidamente se hará referencia a algunos conceptos doctrinales o antecedentes arbitrales que pueden ser útiles para ilustrar el criterio del Tribunal respecto de algunos de los conceptos o partidas anteriormente referidas. 249.
Sobre los gastos específicos de trabajo, la doctrina ha precisado lo siguiente: "La lista anotada arriba es una guía [que coincide con la de la póliza objeto de estudio] y se pueden agregar algunos gastos adicionales por excluir del seguro o suprimir uno que otro por incluir en el seguro. “En efecto, como se ha anotado arriba respecto a la ‘Utilidad Bruta’, hay que repasar todos los gastos que no son obviamente fijos y permanentes para resolver su inclusión o exclusión del seguro.
“Las reservas anuales que se acumulan para el pago de las indemnizaciones legales al personal, las de despidos y ‘cesantías’ y pensiones son ‘gastos’ que deben quedar incluidos dentro del seguro con los demás gastos permanentes que no se deducen del seguro bruto. Igual situación se encuentra respecto a las reservas para impuestos de todas clases sobre las ganancias.
“Los pagos por intereses pueden ser de diferentes clases. Puede haber pagos por sobregiros, hipotecas, prestamos, bonos y cuentas pendientes de pago. Aunque una parte de los intereses puede terminar cuando, por ejemplo, una indemnización recibida bajo la póliza de incendio se utiliza para pagar algunas deudas, los intereses deben asegurarse.”98 250.
Lo anterior significa que en el rubro de los gastos específicos de trabajo debe analizarse qué gastos tienen una relación directa con la elaboración y comercialización del producto. Estos, denominados costos variables, son los que se incorporan a la fórmula, mientras que, en general, los costos fijos se excluyen del análisis para determinar la utilidad bruta.
Al respecto, resulta pertinente también traer a colación la opinión del doctor Botero Morales quien indica que “en el desarrollo de los procesos de cálculo de las indemnizaciones es práctica generalmente aceptada en relación con alguno o algunos de los gastos de la empresa, realizar, según criterios aplicables a cada caso en particular, distribuciones proporcionales asignándole únicamente a parte de los mismos el carácter de Gastos Específicos de Trabajo.
El suscrito comparte dicho criterio, no solamente por constituir el mismo, como se anotó, práctica generalmente aceptada en el seguro de lucro cesante, sino por considerar que dicha práctica es reflejo de una realidad fáctica, o sea, del hecho de que existen algunos 98 Charles E. Howe. El Seguro de Lucro Cesante por Interrupción Causada por Incendio y Otros Riesgos.
Medellín: Editorial De Bedout. 1976. Pág. 88. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 107 gastos en la causación de los cuales, si bien influyen en los niveles de producción o de ingresos, tal influencia no suele ser totalmente determinante en cuanto a la necesidad de su erogación”99. 251.
En relación con el valor de los inventarios, se destaca que, “cualquiera que sea el sistema contable que adopte el asegurado, es necesario poder establecer la relación de bienes en existencia y los valores de los mismos tanto al comienzo como al final del año de ejercicio, una vez aplicadas las respectivas depreciaciones”100. 252. En lo que respecta al porcentaje de utilidad bruta, la doctrina ha precisado lo siguiente: “Para establecer el porcentaje de utilidad bruta, ingreso anual e ingreso normal se tendrá en cuenta lo siguiente: “Las cifras deben ajustarse, teniendo en cuenta las tendencias del negocio y las circunstancias especiales y demás cambios que lo afecten antes o después del ‘daño’, y también aquellos que le habrían afectado si no hubiere ocurrido el ‘daño’, de tal suerte que, después de ajustadas, las cifras representen hasta donde sea razonablemente posible las que se hubieren obtenido durante el período correspondiente después del ‘daño’, si este no hubiere ocurrido.
“(…) “De no establecerse en la póliza, como suele suceder con frecuencia, una metodología o metodologías específicas para el cálculo de los porcentajes de utilidad bruta, ingreso anual e ingreso normal, requeridos con miras a definir la suma a indemnizar bajo la cobertura de lucro cesante y existiendo en la doctrina, según se vio, amplia flexibilidad al respecto, procederá definir, de entre las metodologías más generalmente aceptadas, las que se estimen procedentes, con miras a establecer, como lo consigna expresamente la transcrita Nota 1 ‘…las cifras representen hasta donde sea razonablemente posible las que se hubieren obtenido durante el período correspondiente después del ‘daño’, si éste no hubiere ocurrido’.”101 253.
Es decir, en primer lugar debe analizarse si en la póliza se define una metodología para realizar el ajuste de cifras. De no ser así, y atendiendo a lo que señala la doctrina, 99 Bernardo Botero Morales. El seguro de lucro cesante forma inglesa. Pérdida de utilidad bruta. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2009. Pág. 34. 100 Bernardo Botero Morales.
El seguro de lucro cesante forma inglesa. Pérdida de utilidad bruta. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2009. Pág. 30. 101 Bernardo Botero Morales. El seguro de lucro cesante forma inglesa. Pérdida de utilidad bruta. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2009. Pág. 42. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 108 el Tribunal podrá seleccionar la metodología que considere más adecuada con el propósito de establecer, de manera razonable, las cifras de ingresos y utilidad que se hubieran obtenido de no haberse presentado el siniestro. 254.
Según ya se ha reseñado, en el contrato de seguro celebrado entre las Partes se incluyeron previsiones para el cálculo del porcentaje de utilidad bruta, el ingreso anual y el ingreso normal. En ese sentido, en la ya referida Nota 1 a la cláusula 2.12.3., se indicó que “[l]as cifras deben ajustarse, teniendo en cuenta las tendencias del negocio y las circunstancias especiales y demás cambios que le afecten antes o después del ‘daño’, y también aquellos que le habrían afectado si no hubiere ocurrido el daño, de tal suerte que, después de ajustadas, las cifras representen hasta donde sea razonablemente posible las que se hubieren obtenido durante el período correspondiente después del ‘daño’, si éste no hubiere ocurrido”. 255.
Se observa, entonces, que se pactó que se harían ajustes teniendo en cuenta la tendencia del negocio, pero no se indicó un método específico para hacerlas, por lo que el Tribunal podrá utilizar la metodología que estime procedente de conformidad con las particularidades del caso.
5.4. LA DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE EN EL CASO CONCRETO
5.4.1. SOBRE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO POR EL DAÑO SUFRIDO EN EL EQUIPO CENTRÍFUGA EBS CT-60 EN LA PLANTA DE ALMIDONES DE SUCRE EL 29 DE JUNIO DE 2018 256. Si bien la Convocada se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda reformada, es evidente también que BBVA Seguros no negó la ocurrencia del siniestro materializado con el daño que se presentó en la Centrífuga EBS CT-60 el 29 de junio de 2018, comportamiento que fue consistente tanto en el proceso de ajuste adelantado por Abaco, como por las manifestaciones que la Convocada realizó durante el trámite arbitral, de lo que son demostración la declaración realizada en la contestación a los hechos 13 y 14 de la demanda reformada cuando contestó que eran ciertos.
Adicionalmente, se encuentra acreditado que la aseguradora Convocada pagó la indemnización correspondiente al daño material102 y reconoció la existencia de un lucro cesante causado por la avería de la referida máquina, aunque se distanció de la Convocante respecto de la cuantía reclamada103. Con ese fundamento, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión declarativa primera principal.
5.4.2. METODOLOGÍA DE ANÁLISIS 257. Según se señaló anteriormente, para efectos de la liquidación del lucro cesante por rotura de maquinaria reclamado por la Convocante con fundamento en la Póliza, el 102 041_Entrega_contrato_finiquito_indemnización_daño_material_ADS_20191227. 103 Expediente Digital. 01_Principal.Principal_03. 096_BBVA_Alegatos.
Pág. 20. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 109 Tribunal procederá en los términos establecidos en esta última y, para el efecto, tendrá en cuenta los rubros que, según lo estipulado por las Partes, deben ser incluidos en el cálculo, según el alcance y la definición que las Partes les dieron, en cuanto corresponda.
Con ese propósito, el Tribunal hará una primera referencia a los dictámenes periciales aportados por las Partes, particularmente en lo que respecta a las inconformidades planteadas por ellas en relación con la idoneidad de los peritos y con el mérito probatorio de las experticias. Establecido lo anterior, el Tribunal examinará cada uno de los rubros que se deben analizar para efectos de calcular el lucro cesante cubierto por la Póliza y determinará su monto teniendo en cuenta, en cada caso, la solidez de la fundamentación de cada uno de los dictámenes, valorados conforme a las reglas de la sana crítica y en conjunto con las demás pruebas que obran en el expediente.
5.4.3. SOBRE LOS DICTÁMENES PERICIALES APORTADOS AL PROCESO Y SU VALORACIÓN 258. Según se anticipó, previo a determinar el monto del lucro cesante por rotura de maquinaria reclamado por la Convocante, el Tribunal considera pertinente hacer referencia a los dictámenes periciales que fueron aportados por las Partes y a las glosas formuladas por estas respecto de su mérito probatorio y de la idoneidad de los peritos.
(i) Sobre el dictamen pericial elaborado por los expertos Pilar Cecilia Ballén Ariza y Hember Rondón Sánchez, aportado por Almidones de Sucre con la demanda reformada104 259. Como sustento de sus pretensiones, la Convocante aportó un dictamen pericial elaborado por los expertos Pilar Ballén Ariza y Hember Rondón Sánchez, cuyo objeto consistió en lo siguiente: “OBJETO DEL DICTAMEN “Se solicita resolver los siguientes temas: “1.
Describir las condiciones de aseguramiento de la cobertura de lucro cesante amparada en la póliza expedida a Almidones de Sucre S.A.S. con Nit No 900.202.405-1 por el siniestro ocurrido el 29 de junio de 2018. “2. Explicar los conceptos y términos de Lucro Cesante, definidos en las condiciones de la póliza de seguros y que sean de utilidad para interpretar los resultados del informe. 104 Expediente Digital. 02_Pruebas. 04_Reforma.
Documento 085. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 110 “3. Describir brevemente las circunstancias del siniestro y cuáles fueron las afectaciones más importantes que causaron la pérdida de lucro cesante. “4. Basado en las condiciones del seguro realizar los cálculos relacionados con el amparo de lucro cesante y determinar el valor de la pérdida patrimonial sufrida por Almidones de Sucre S.A.S. aplicando en un todo las condiciones de Lucro Cesante descritas en la Póliza.” 260.
En relación con la experticia aportada por Almidones de Sucre, la Convocada reprochó que la señora Pilar Ballén habría hecho referencia a su experiencia en un único asunto en el que cuantificó el lucro cesante por la paralización de una unidad productiva, pero “antes de ese caso no había analizado directamente una póliza de lucro cesante bajo fórmula inglesa”.
Por lo anterior, considera que carece de idoneidad, pues “no tiene experiencia en liquidación de indemnización para siniestros”, ni tampoco una “formación académica sobre este especializado tipo de contrato de seguro”. 261. Pues bien, en cuanto a la idoneidad de la experta Pilar Ballén, examinado el dictamen con sus anexos y lo manifestado por ella en la audiencia de contradicción realizada el 14 de junio de 2024, el Tribunal encuentra que se acreditó lo siguiente: (i) que la señora Ballén es contadora pública titulada;
(ii) que ha actuado como perito avaluador de bienes inmuebles, bienes muebles, maquinaria pesada, intangibles y daños y perjuicios en múltiples procesos judiciales; y (iii) que, respecto de la elaboración de dictámenes periciales para determinar lucro cesante por la paralización de una actividad productiva, su experiencia se deriva, principalmente del siguiente caso: “Hace varios años ante el Tribunal Administrativo estuve desarrollando un dictamen en donde se solicitaba un lucro cesante originado en un accidente de un avión de Sam en el Cerro del Burro en Medellín, y lo elaboré con otro perito del Tribunal en ese peritaje lo desarrollé durante más o menos un tiempo porque pues tocó en detalle determinar la operación del avión, los servicios y no solamente se manejó lo que tenía que ver con la operación normal del avión, sino también por las personas fallecidas”. 262.
Contrastado lo anterior con el objeto del dictamen, y con la metodología y los cálculos que realizó la señora Pilar Ballén, el Tribunal considera que se trata de una experta que cuenta con conocimientos técnicos para la estimación de perjuicios y tiene la formación para valorar un lucro cesante en la forma inglesa según los términos de la Póliza, pues además de que la contabilidad es un insumo necesario para adelantar el análisis respectivo —sin que esto signifique, como se precisará más adelante, que se trate de un dictamen técnico contable—, ha actuado en múltiples casos como avaluadora de intangibles y de daños, y cuenta con experiencia profesional en asuntos contables y financieros.
Ahora bien, no desconoce el Tribunal las manifestaciones de la experta en el sentido de que, salvo por un caso en el que determinó los perjuicios derivados de un accidente aéreo, no había elaborado antes dictámenes que tuvieran por objeto la liquidación de un lucro cesante bajo forma inglesa. No obstante, esa sola Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 111 circunstancia no conduce a restarle todo mérito probatorio al dictamen por una presunta falta de idoneidad de la experta, si bien esa circunstancia, junto con su comportamiento en la audiencia de contradicción, será tenida en cuenta al momento de valorar el dictamen en conjunto con los demás medios de convicción, especialmente con los dictámenes elaborados por Criteria.
(ii) Los reparos formulados respecto de los dictámenes periciales elaborados por la firma Criteria, aportados por BBVA Seguros105 263. La Convocada aportó al proceso dos dictámenes periciales elaborados por la firma Criteria, suscritos por los expertos José María Montoya y Álvaro Montoya: (i) el primero, denominado “liquidación correcta del lucro cesante”, como fundamento de sus excepciones, cuyo objeto consistió en elaborar la “correcta liquidación del lucro cesante bajo fórmula inglesa, aplicando las condiciones generales y particulares del contrato de seguro, en el que no se incluya el amparo de existencias acumuladas, toda vez que no aplica para el caso concreto”; y (ii), el segundo, el dictamen de contradicción denominado “análisis de dictamen de Ballén y Rondón”, cuyo objeto fue “señalar y refutar técnicamente todos los errores conceptuales y de cálculo en los que incurrió el dictamen pericial de los contadores públicos PILAR CECILIA BALLEN ARIZA y HEMBER RONDON SANCHEZ”. 264.
En relación con los dictámenes anteriormente mencionados, y particularmente con la idoneidad de los expertos que los elaboraron y el mérito probatorio que, en consecuencia, tienen dichas experticias, Almidones de Sucre solicitó que se descarten o no se tengan en cuenta los referidos dictámenes periciales porque quienes los elaboraron no ostentan la calidad de contadores públicos.
Dicho reparó se fundamentó en lo siguiente: (i) en la audiencia de contradicción de los dictámenes periciales elaborados por Criteria, que tuvo lugar el 20 de junio de 2024, el apoderado de la Convocante solicitó la exclusión de las experticias antes mencionadas porque quienes las suscribieron no son contadores públicos, por lo que considera que no cumplen con las exigencias legales para fungir como expertos en el presente caso; y (ii) en sus alegatos de conclusión, la Convocante reiteró que, “quienes fueran designados como peritos en el presente proceso debían ser profesionales de la contaduría pública”, pues para “los informes periciales de contenido técnico contable” debe aplicarse lo establecido en la Ley 43 de 1990, por lo que considera que los dictámenes elaborados por Criteria corresponden a una prueba ilegal pues los señores José María Montoya y Álvaro Montoya no son contadores públicos, lo que implica una inobservancia del requisito establecido en el numeral 3° del artículo 226 del Código General del Proceso y de lo dispuesto en el literal c) del numeral 1° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990 para los dictámenes técnicos contables.
A lo anterior agregó que “una persona extranjera sólo puede realizar dictámenes técnico contables en Colombia si cuenta con la calidad de contador público”. 105 Expediente Digital. 02_Pruebas. 13_Dictamenes BBVA. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 112 265. Sobre el particular, el Tribunal considera que, contrario a lo que sostiene la Convocante, respecto de ninguno de los dos dictámenes elaborados por Criteria era exigible un requisito particular en el sentido de que ellos debieran haberse realizado por un contador público, pues no se trata de dictámenes de carácter contable que, en consecuencia, hubieran requerido que quien los elaborara fuera un experto en la ciencia contable. 266.
En efecto, el artículo 13 de la Ley 43 de 1990, que regula la profesión de contador público y que fue expresamente invocado por la Convocante como fundamento de sus reparos, establece que se requiere la calidad de contador público “para actuar como perito en controversias de carácter técnico-contable, especialmente en diligencia sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas, avalúo de intangibles patrimoniales, y costo de empresas en marcha”.
Según se observa, la exigencia que establece la Ley 43 de 1990 se predica únicamente de los dictámenes técnicos contables, esto es, aquellos que tienen por objeto un asunto relacionado con la ciencia contable. Esta última se define en el artículo 2° de la mencionada Ley 43 de 1990 en los siguientes términos: “para los efectos de esta ley se entienden por actividades relacionadas con la ciencia contable en general todas aquellas que implican organización, revisión y control de contabilidades, certificaciones y dictámenes sobre estados financieros, certificaciones que se expidan con fundamentos en los libros de contabilidad, revisoría fiscal prestación de servicios de auditoría (sic), así como todas aquellas actividades conexas con la naturaleza de la función profesional del Contador Público, tales como: la asesoría tributaria, la asesoría gerencial, en aspectos contables y similares”. 267.
En ese orden de ideas, es necesario distinguir las experticias que tienen por objeto dictaminar o conceptuar sobre la contabilidad en sí misma considerada, la forma en la que se lleva y el carácter adecuado de sus partidas a la luz de las normas contables, de aquellos dictámenes que acuden a la contabilidad como un insumo para, como ocurre en este caso, valorar una pérdida patrimonial.
En esta última hipótesis resulta improcedente la exigencia de que, quien rinda el dictamen, sea contador público. 268. En el presente caso, si bien en los dictámenes periciales elaborados por Criteria se hace referencia a la contabilidad de Almidones de Sucre, es claro que el objeto de sus experticias no fue un asunto de carácter técnico contable, sino el alcance y la concreción económica de las estipulaciones de una póliza de seguros, aspecto este en el que se acreditó suficientemente la preparación y experiencia de los señores Montoya.
Como se puede observar en los dictámenes que ellos elaboraron, debido a las particularidades de lo pactado en la Póliza, para la liquidación del lucro cesante se hacía necesario acudir a la contabilidad de Almidones de Sucre, pero exclusivamente como un insumo para el análisis que, desde la técnica de los seguros, debieron realizar los expertos con el propósito de determinar el daño reclamado por la Convocante.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 113 269. Lo anterior, además, tampoco implica un desconocimiento del requisito previsto en el numeral 3° del artículo 226 del Código General del Proceso, que establece que el dictamen pericial deberá contener la información sobre “la profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística”.
Dicho requisito se encuentra satisfecho en el presente caso, pues en ambos dictámenes se precisó la profesión de los señores José María Montoya y Álvaro Montoya, y se anexaron los títulos académicos y los demás documentos que dan cuenta de su experiencia. 270. En consecuencia, el Tribunal concluye que los dictámenes periciales elaborados por Criteria no adolecen de irregularidad alguna que conduzca a restarles valor probatorio, particularmente en cuanto a los motivos expuestos por Almidones de Sucre.
(iii) La valoración de los dictámenes periciales conforme a las reglas de la sana crítica, junto con las demás pruebas que obran en el expediente 271. Precisado lo anterior en relación con el mérito probatorio de los dictámenes aportados por las Partes, con el propósito de liquidar el lucro cesante con base en la forma inglesa estipulada en la Póliza, el Tribunal tendrá en cuenta las tres experticias antes identificadas.
Cada una será valorada en los términos del artículo 232 del Código General del Proceso, que establece lo siguiente: “el juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”.
Así las cosas, para fijar el monto del lucro cesante en la forma inglesa, respecto de cada uno de los rubros que lo componen se analizará, en lo pertinente, la solidez, claridad y precisión de los fundamentos de las conclusiones de cada dictamen, apreciados estos en conjunto con las demás pruebas que obran en el expediente.
5.4.4. LA UTILIDAD BRUTA O UTILIDAD DEL NEGOCIO
5.4.4.1. LOS INGRESOS DEL NEGOCIO O DEL EJERCICIO ANTERIOR AL SINIESTRO 272. Según se ha señalado, los ingresos del negocio corresponden a los que se hayan percibido por las ventas en el ejercicio económico anterior a la fecha del siniestro y corresponden a los ingresos que se derivan de la actividad que adelanta el asegurado. Los peritos de Criteria, señores José María Montoya y Álvaro Montoya, toman la cifra de $10.754.858.519 con base en el estado de resultados de Almidones de Sucre al 31 de diciembre de 2017, mientras que, con ese mismo fundamento, el dictamen de los peritos Ballén y Rondón se refiere a la cifra de $10.740.056.127.
La diferencia se encuentra en que los expertos Ballén y Rondón incluyen solamente los ingresos por Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 114 la venta de bienes (cuenta 42), pero no los correspondientes a la venta de servicios (cuenta 43), que según los estados financieros ascienden a la suma de $14.802.392,22 y están vinculados con el servicio de maquila de almidón, relacionado directamente con la actividad principal de Almidones de Sucre.
En consecuencia, el Tribunal acogerá la cifra de $10.754.858.519 como valor de los ingresos del negocio.
5.4.4.2. INVENTARIOS INICIAL Y FINAL PARA EL PERIODO 2017 273. De conformidad con el análisis realizado en apartes anteriores de esta providencia, tanto por lo que dispone la Póliza en la letra b. del numeral 2.12.2., como por lo que señala la doctrina que se ha pronunciado sobre el tema, el valor de los inventarios inicial y final del periodo anterior al del siniestro se debe tener en cuenta para el cálculo de la utilidad bruta.
No obstante, los expertos Pilar Ballén y Hember Rondón no incorporaron dichas partidas en las cuantificaciones que realizaron y tampoco lo hicieron los señores Montoya de Criteria, estos últimos con el argumento de que las partidas de inventarios no figuraban en la “contabilidad oficial” de Almidones de Sucre, en particular en los Estados Financieros de fin de ejercicio debidamente auditados y registrados, tal y como, en su concepto, lo exige la Póliza.
Tampoco hay referencia a los inventarios inicial y final de 2017 en las cuantificaciones realizadas por Abaco. 274. Al respecto, resulta relevante destacar que la experta Pilar Ballén manifestó en su declaración en audiencia que no le había resultado posible determinar en los Estados Financieros el valor de los inventarios inicial y final del año 2017, pues Almidones de Sucre, por las reglas contables que le son aplicables, maneja “inventarios permanentes” y que el dictamen que ella presentó con el señor Rondón no tenía información respecto del valor de los inventarios para los meses de enero y diciembre de 2017106. 106 “DR. YEPES: [02:01:03] ¿Doctora para el año 2017, usted tiene algún documento que le permitiera establecer cuáles eran los inventarios iniciales de Almidones de Sucre, de almidón de yuca y cuáles eran al finalizar el año 2017 a 31 de diciembre, esos inventarios? SRA. BALLÉN: [02:01:26] Doctor lo que pasa es que cuando uno revisa los estados financieros, dentro de la cuenta seis se encuentran los inventarios, pero yo no tengo adjunto ningún anexo de los inventarios de enero a diciembre del año 2017.
DR. YEPES: [02:01:47] ¿Y pidió algún anexo, algún documento auxiliar que le permitiera a usted definir cuáles eran los inventarios iniciales en enero 2017 y cuáles eran los inventarios finales en enero de 2017? SRA. BALLÉN: [02:02:11] Dentro del balance manejo lo que tiene que ver con los datos, pero no tengo esos reportes. (…) DR. YEPES: [02:03:37] Bien pueda doctora (…) SRA. BALLÉN: [02:07:02] Sí, estoy revisando los anexos y ya término. DR. SOLARTE: [02:07:06] Perfecto, gracias.
SRA. BALLÉN: [02:10:40] Ya, doctor. Entonces en los anexos que se tienen dentro del peritaje como el sistema del inventario es permanente y están incluidos dentro de la cuenta de costos, se tomaron mes a mes. Pero esos estados de resultados en donde aparece la cuenta de costo de ventas, eso fue lo que se observó, porque como los inventarios Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 115 275.
Por su parte, el ingeniero Jorge Mario Pacheco Oviedo, ajustador de seguros vinculado a Abaco y experto en el cálculo del lucro cesante en este tipo de siniestros, afirmó en su declaración que la referencia que contiene este tipo de pólizas a los inventarios inicial y final corresponde a una época de la contabilidad en la que los inventarios se manejaban en forma periódica.
Indicó que, en la actualidad, cuando lo usual es utilizar los inventarios permanentes, la diferencia a la que hace alusión la Póliza ya está incluida en el Estado de Resultados, por lo cual incorporar los inventarios inicial y final en la fórmula podría conducir a que los respectivos valores se dupliquen107. 276. Finalmente, los señores Montoya de Criteria, en el dictamen denominado “Liquidación correcta del lucro cesante”, señalaron lo siguiente: “Hay contabilidades en las que se reflejan los importes de las Existencias Iniciales y Finales [léase los inventarios] en los Estados de Resultados de los EEFF.
Si no se reflejan así es porque esos importes están incluidos en otras cuentas reflejadas en los EEFF en los desgloses de Coste de Ventas y Gastos operacionales. “Por tal razón no siempre se puede valorar la Utilidad Bruta exactamente cómo define la póliza en las Condiciones Generales impresas, que se unen a todas las pólizas de ese mismo tipo, sin discriminar cómo se contabilizan las existencias, pero siempre debe valorarse con base en los datos extraídos de los EEFF. son permanentes en esa misma cuenta están inmersos los inventarios.
Pero ya un dato de inventarios de cantidad y detallado de valores no lo tengo”. (se destaca) 107 “DR. LÓPEZ: [00:59:31] ¿Usted reconoce o se sabe la definición que contiene la póliza específica de este caso respecto del concepto utilidad bruta? (…) DR. SOLARTE: [01:00:12] El Tribunal (…) reenfoca la pregunta sobre lo siguiente: la póliza tiene un concepto de utilidad bruta.
¿Cuál es su comprensión sobre el alcance de ese concepto? SR. PACHECO: [01:00:27] El concepto de utilidad bruta está bien aplicado, como lo mencionaba o está bien estructurado en el sentido que lo que estructura es el método de la diferencia, el cual lo que partes de los ingresos y de los ingresos restarle o deducir, digamos, los gastos específicos de trabajo.
Dentro de estos gastos específicos de trabajo está el costo que se puede establecer que no se contempla derivado de los ingresos en las ventas. En la definición específica que viene establecida hay una diferencia de inventarios. Esta diferencia de inventarios se establece derivado de que en la contabilidad, cuando se manejaba de forma periódica la contabilidad dentro del estado de resultados identificábamos un inventario inicial y un inventario final, los cuales vienen vinculados dentro de la definición. Partiendo la definición está estructurada, así está bien, pero haciendo el análisis frente, digamos, a la estructuración de la pérdida real, esta diferencia de inventario ya está establecida, ya está estructurada dentro del estado de resultados.
Por lo tanto, si se vuelven a tomar o al retomar nuevamente los inventarios, estaríamos estableciendo digamos, el costo dos veces. Entonces, derivado de eso, la definición parte que son los ingresos operacionales de la operación menos, o hay que deducirlo, restarle los gastos específicos de trabajo”. (se destaca) Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 116 “Por lo tanto, como en el caso de ADS las existencias iniciales y finales no están contabilizadas por sus importes en los EERR, a los datos extraídos de los EEFF aplicamos cualquiera de las fórmulas que vemos en el Anexo 3.
Métodos de cálculo de la Utilidad Bruta en la Forma Inglesa (del Manual de Peritación de Pérdida de Beneficios). “En cualquier caso, la definición que cita la póliza, mencionada más arriba, tiene el mismo objetivo que el procedimiento que citamos en el Manual de Pérdida de Beneficios antes mencionado, que es determinar, en el ejercicio anterior a aquel en el que ocurrió el siniestro: el importe de los ingresos totales de la actividad, y el importe de la Utilidad Bruta, como pasos previos para el cálculo de la indemnización final.
“(…) “En el caso de ADS no figuran contabilizados los importes de las Existencias Finales e Iniciales en la contabilidad oficial, pues esos gastos está[n] incluidos en cuentas como ‘Coste de ventas’ y otras, por lo que utilizamos cualquiera de las dos fórmulas, pues por ambas obtenemos el mismo resultado (…)”108 277. Obran en el expediente los Estados Financieros de Almidones de Sucre con corte al 31 de diciembre de 2017 y su comparación con las cifras al 31 de diciembre de 2016, suscritos por el representante legal, el contador y el revisor fiscal109.
En el Estado de Situación Financiera individual se observan las cifras del inventario final y del inventario inicial por el ejercicio contable de 2017. El inventario final ascendió a $1.736.357.878, mientras que el inventario inicial fue de $1.152.890.096. Las partidas que integran los inventarios están descritas en la Nota 5 y las cifras antes mencionadas corresponden a los valores totales de los inventarios final e inicial110. 278.
Ahora bien, en relación con la utilización por Almidones de Sucre del método de inventarios permanentes y su incidencia en el resultado cuando se aplica la fórmula tal y como está establecida en la Póliza, se observa en los Estados Financieros de fin de ejercicio a que se ha hecho referencia anteriormente, que, dentro del activo corriente que hace parte del Estado de Situación Financiera Individual, se explicitan 108 Dictamen “Liquidación correcta del Lucro Cesante”.
Criteria. Págs. 16, 21 y 22. 109 Pruebas de la reforma de la demanda. Carpeta 024_68_Estados_Finacieros_2017.pdf 110 Refiriéndose a la forma de calcular el inventario final, el profesor Bernardo Botero señala lo siguiente: “Si bien no se establece en la póliza de lucro cesante forma inglesa objeto de estudio cuales son los conceptos que integran el inventario, no existe razón para que, con el objeto de realizar el cálculo del mismo, deba excluirse concepto alguno de los que normal y contablemente forman parte de los elementos asociados con la producción. En el establecimiento del valor de este rubro es importante, por lo tanto, tomar en consideración, además de los saldos de las cuentas de producto en proceso y producto terminado, los rubros de materias primas y empaques”.
Idéntica consideración realiza respecto del inventario inicial. Bernardo Botero Morales. El seguro de lucro cesante forma inglesa. Pérdida de utilidad bruta. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2009. Págs. 54 y 55. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 117 los inventarios en la forma antes referida, mientras que, en las partidas del Estado de Resultados Integral Individual, los valores del costo de ventas y de los gastos operacionales corresponden a los que fueron utilizados por las Partes para realizar los diferentes cálculos que le presentaron al Tribunal.
Se destaca, igualmente, que las dos Partes en sus alegatos de conclusión hicieron referencia explícita a la incorporación de los inventarios inicial y final dentro de la fórmula, sin que hubieran hecho advertencia alguna sobre los efectos que se presentarían por la utilización por parte de Almidones de Sucre del sistema de inventarios permanentes111. 279.
Como conclusión de lo anteriormente analizado, el Tribunal incorporará en el cálculo de la utilidad del negocio los valores correspondientes a los inventarios inicial ($1.152.890.096) y final del ejercicio de 2017 ($1.736.357.878). De esta manera, se observan con estrictez las exigencias de la Póliza y se sigue la metodología aconsejada por la doctrina. 5.4.4.3.
COSTOS Y GASTOS ESPECÍFICOS DE TRABAJO 280. Según se ha señalado, los costos y gastos específicos de trabajo corresponden a gastos variables, que, por su propia naturaleza, están vinculados a las actividades propias de la empresa, razón por la cual la interrupción del ciclo productivo conduce a su eliminación o disminución. Dado que la reducción o la paralización de la producción implican que dichos gastos disminuyen o dejan de causarse, la consecuencia es que ellos deben deducirse en los cálculos tendientes a establecer la utilidad bruta. 281.
En el asunto de que se trata, las Partes debatieron sobre el carácter fijo o variable de determinados gastos. Igualmente, mientras que el total de los costos y gastos variables para los expertos Ballén y Rondón ascendió a la suma de $6.770.886.407, para los señores Montoya de Criteria este valor total corresponde a la suma de $8.062.461.450.
Asimismo, los peritos de Criteria cuestionaron la cifra que los expertos Ballén y Rondón incorporaron en sus cálculos sobre el rubro de energía. 282. Evaluada por el Tribunal esta temática se observa que los peritos Ballén y Rondón incorporan las siguientes partidas en sus cálculos sobre los costos y gastos variables: 111 Alegatos de conclusión de la Convocante.
Págs. 105 y ss. Alegatos de conclusión de la Convocada. Págs. 29, 32 y 33. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 118 283. Los peritos de Criteria difieren de las operaciones realizadas por los expertos Ballén y Rondón toda vez que, en su concepto, el valor total del costo de ventas está inadecuadamente determinado, pues estiman que de los Estados Financieros de fin de ejercicio por el año 2017 se extrae que el costo de ventas ascendió a la suma de $7.211.619.788 y no se encuentra en los referidos documentos contables la cifra de $5.275.897.013 mencionada por los expertos Ballén y Rondón. Interrogada al respecto en audiencia, la experta Ballén que elaboró el dictamen allegado por la Convocante señaló que la razón de la diferencia se encuentra en el proceso de depuración que ella realizó para separar los gastos fijos de los gastos variables.
Reconoció, en todo caso, que no se incorporó como un anexo de la experticia el ejercicio correspondiente, las partidas específicas, ni sus valores. Y, en el curso de la audiencia en la que se realizó su interrogatorio, la experta Ballén manifestó que la explicación de las operaciones que realizó estaba en un “borrador” que había elaborado como antecedente del dictamen.
Al ser requerida para que lo remitiera, efectivamente se envió al Tribunal un documento en formato word que contiene la información que la experta indicó que estaba consultando, respecto del cual se advirtió que, de conformidad con las propiedades del documento, este había sido creado el día de la audiencia, 14 de junio de 2024, a las 11:02 am, esto es, pocos minutos antes de su remisión112. 284.
Las circunstancias que se han mencionado anteriormente conducen al Tribunal a no tener en cuenta la cifra de $5.275.897.013 determinada por los expertos Ballén y Rondón como costo de ventas, dada la carencia de fundamento para su determinación y verificación. 285. Por su parte, los peritos de Criteria, al analizar el punto en el dictamen denominado “Liquidación correcta del lucro cesante”113, clasifican las referidas erogaciones en gastos variables, gastos permanentes o fijos y gastos que no computan (porque no están vinculados a la operación).
Analizan seguidamente los Estados Financieros de 112 Diligencia de interrogatorio de Pilar Ballen y Hember Rondón. Transcripción. Págs. 41 y ss. 113 Dictamen “Liquidación correcta del Lucro Cesante”. Criteria. Págs. 17 y ss. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 119 Almidones de Sucre de los años 2016 y 2017, con referencia particular a los costos de ventas, gastos operacionales y gastos no operacionales.
A continuación, presentan de manera desglosada la información sobre las partidas que componen los grupos de cuentas antes mencionadas, señalando respecto de cada una si se trata de un gasto variable o un gasto permanente o si no computa. El resultado que se obtiene es que los gastos variables ascendieron en el año 2017 a la suma de $8.062.461.450.
Destacan los expertos que el cálculo que realizan cumple el objetivo previsto en la estipulación contractual que hace referencia a los “Gastos específicos de trabajo”, y señalan que el propósito de la estipulación es separar los gastos fijos de los gastos variables, para excluir de los cálculos aquellos que tienen la connotación de fijos o permanentes. 286.
Las diferentes partidas consideradas por los peritos y su clasificación como gastos variables, fijos o permanentes y los que no computan se sintetizan en la siguiente tabla: Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 120 Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 121 287.
Evaluados por el Tribunal los cálculos realizados por los peritos de Criteria para establecer los gastos fijos y variables del ejercicio contable 2017, así como las erogaciones que no computan para los efectos del cálculo de que se trata, este panel arbitral concluye que la valoración realizada por los señores Montoya está debidamente explicada y fundamentada.
No se desconocen las observaciones y críticas que la Convocante realizó respecto del trabajo realizado por los mencionados peritos y la clasificación que ellos realizaron respecto de algunos gastos como fijos o como variables114. Sin embargo, el Tribunal estima que se trata de asuntos de criterio, que bien pueden ser objeto de discrepancia, pero que no implican la descalificación del trabajo realizado en el trabajo pericial aportado por la Convocada, más aún cuando dicho dictamen no fue objeto de una experticia de contradicción, y, como se ha señalado, las estimaciones efectuadas por los expertos Pilar Ballén y Hember Rondón en cuanto a este aspecto no se encuentran suficientemente fundamentadas y soportadas.
Por las anteriores consideraciones, para el panel arbitral las cifras definidas en el peritaje de Criteria en materia de gastos están adecuadamente soportadas y, por lo tanto, la suma de $8.062.461.450 será acogida para incorporar en la fórmula que se utilizará para determinar la utilidad bruta.
5.4.4.4. LA APLICACIÓN DE LA FÓRMULA 288. De conformidad con las definiciones incorporadas en la Póliza, la utilidad bruta “ES EL MONTO POR EL CUAL LOS INGRESOS DEL NEGOCIO Y EL VALOR DEL INVENTARIO AL FIN DEL AÑO DE EJERCICIO, EXCEDE LA SUMA TOTAL DEL VALOR DEL INVENTARIO AL COMIENZO DEL MISMO AÑO DE EJERCICIO MÁS EL VALOR DE LOS GASTOS ESPECÍFICOS DE TRABAJO”. 289.
En ese sentido, le corresponde al Tribunal obtener el resultado de la utilidad bruta aplicando la siguiente fórmula: (ingresos del negocio + inventario final) – (gastos específicos de trabajo + inventario inicial). Incorporando las partidas definidas en los acápites anteriores, el resultado es el siguiente: ($10.754.858.519 + $1.736.357.878) = $12.491.216.397 - ($8.062.461.450 + $1.152.890.096) = $9.215.351.546 Utilidad Bruta = $3.275.864.851 114 Alegatos de conclusión de la parte convocante.
Págs. 129 a 131. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 122
5.4.4.5. EL PORCENTAJE DE UTILIDAD BRUTA 290. Según ya se ha señalado, el porcentaje de utilidad bruta resulta de encontrar un valor porcentual entre la Utilidad Bruta y los Ingresos del Negocio del año inmediatamente anterior al siniestro. En el caso particular, esa operación arroja un porcentaje de Utilidad Bruta de 30.46%.
5.4.5. DETERMINACIÓN ESPECÍFICA DE LA SUMA A INDEMNIZAR BAJO EL AMPARO DE LUCRO CESANTE POR ROTURA DE MAQUINARIA
5.4.5.1. ESTABLECIMIENTO DEL PERIODO DE INDEMNIZACIÓN 291. Previo al análisis sobre el periodo de indemnización en el caso concreto, corresponde precisar que, según lo ha señalado la doctrina, “en la Forma Inglesa (…), el Período de Indemnización empieza con la ocurrencia del daño y termina, a más tardar, el número de meses pactado después del mismo, durante el cual los resultados del negocio están afectados a causa del daño. Debe anotarse que el final del siniestro no coincide necesariamente con la fecha en que se recupera la normalidad de la actividad, sino que la cobertura va hasta la fecha en que los resultados de la empresa o negocio dejen de verse afectados.
Lo cual significa que, para dar por finalizado el siniestro, la capacidad productiva y el nivel de ventas tendrán que haberse recuperado, sin que la empresa o negocio incurra en sobrecostos para alcanzar esta situación”115. 292. En el caso concreto se observa que en las condiciones generales de la Póliza se estipuló lo siguiente en relación con el amparo opcional de lucro cesante por rotura de maquinaria: “2.12.2.
DEFINICIONES “PARA TODOS LOS EFECTOS DEL PRESENTE AMPARO, LOS TÉRMINOS QUE SE MENCIONAN A CONTINUACIÓN, TIENEN EL SIGNIFICADO QUE AQUÍ SE LES ASIGNA. “(…) “E. PERIODO DE INDEMNIZACIÓN “ES EL PERÍODO QUE EMPIEZA CON LA OCURRENCIA DEL ‘DAÑO’ Y TERMINA A MÁS TARDAR EN EL PERÍODO ESTABLECIDO EN LA CARÁTULA DE LA PRESENTE SECCIÓN, DESPUÉS DEL MISMO Y DURANTE EL CUAL LOS RESULTADOS DEL NEGOCIO ESTÁN AFECTADOS A CAUSA 115 Hernán Mejía Delgado.
Seguro de lucro cesante para empresas. Asegurando la continuidad del negocio. Ed. ECOE Ediciones. Bogotá (2022). Pág. 70. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 123 DEL ‘DAÑO’.” 293. Por su parte, en las condiciones particulares de la cobertura por rotura de maquinaria se estipuló, entre otros amparos, el lucro cesante forma inglesa “con periodo de indemnización de 12 meses”. 294.
De lo convenido por las Partes se desprende, entonces, que el período de indemnización comienza con la ocurrencia del daño (v. gr. la interrupción de las actividades por la rotura de la maquinaria) y finaliza cuando los resultados del negocio dejan de verse afectados por esa circunstancia, lo que, en todo caso, no puede exceder de un término de doce (12) meses. 295.
Ahora bien, sobre el periodo de indemnización, en las pretensiones segunda declarativa principal y segunda declarativa subsidiaria la Convocante solicitó que se declare que el periodo de ciento ochenta y cinco (185) días, comprendido entre el 29 de junio de 2018 —fecha de ocurrencia del siniestro— y el 31 de diciembre de 2018 —fecha de restablecimiento normal de la actividad empresarial—, corresponde al periodo de indemnización por las utilidades frustradas y los gastos fijos de funcionamiento por la actividad empresarial interrumpida. 296.
Como fundamento de sus pretensiones, y según ya se ha señalado, Almidones de Sucre manifestó que el 29 de junio de 2018 se presentó un daño en el equipo centrífuga EBS CT-60 en su única planta de procesamiento de yuca, lo que ocasionó la pérdida definitiva de la maquinaria mencionada y la parálisis total del proceso de producción de almidón de yuca.
Ante esa circunstancia, adquirió un nuevo equipo cuya importación, montaje y puesta en marcha finalizó el 15 de octubre de 2018. No obstante, para ponerlo en condiciones de operación se realizaron pruebas con las que inicialmente se obtuvo un almidón no conforme para “grado alimenticio”, porque presentaba contaminación. En ese contexto, expresó que desde la fecha de ocurrencia del siniestro y hasta el 31 de diciembre de 2018, Almidones de Sucre vio reducidos sus ingresos de manera considerable, por lo que la indemnización debe extenderse hasta esta última fecha. 297.
Por su parte, la Convocada, si bien ha reconocido que el 29 de junio de 2018 se estructuró el siniestro —hecho que, además de que no fue controvertido, se reconoció como cierto en la contestación a los hechos 13 y 14 de la reforma de la demanda—, y que, por lo tanto, el periodo de indemnización debe comenzar desde esa fecha, este se debe extender hasta el 2 de noviembre de 2018.
Lo anterior, según se señaló en los alegatos de conclusión, porque a partir de ese momento “la línea de producción estaba lista para reiniciar sus operaciones normales”. 298. En cuanto a las pruebas que soportan lo afirmado por la Convocante, Almidones de Sucre hizo referencia, en sus alegatos de conclusión, a los siguientes medios de convicción: (i) la reclamación de 7 de marzo de 2019, en la que se señaló que le periodo de indemnización se extendía hasta diciembre de 2018 y se expuso la Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 124 disminución de los ingresos esperados del negocio;
(ii) el informe de Abaco de 27 de enero de 2020, en el que se señaló que el periodo de interrupción se extendió hasta el 31 de diciembre de 2018; (iii) la declaración del testigo Arnulfo Silva, quien manifestó que la afectación se estableció por un periodo de seis meses desde julio hasta diciembre de 2018; y (iv) el dictamen de los peritos Ballén y Rondón, quienes igualmente consideraron que la disminución de los ingresos se presentó hasta diciembre de 2018. 299.
Valorados en su conjunto los medios de prueba mencionados se observa que en ninguno de ellos se señala, de manera clara y precisa, la razón por la que solo hasta el 31 de diciembre de 2018 Almidones de Sucre habría recuperado su volumen de ventas. En efecto, de manera general se reitera un cuadro comparativo de los ingresos obtenidos en los distintos meses de los años 2016, 2017 y 2018, que de hecho demuestra que, particularmente en diciembre de 2018, los ingresos se incrementaron en un porcentaje superior al 70% respecto del mes de diciembre del año inmediatamente anterior.
Es así que el testigo Arnulfo Silva manifestó que “había un tema del mes de diciembre”, sobre el que no profundizó, no obstante lo cual lo incluyó en los cálculos. Por su parte, la experta Pilar Ballén se limitó a explicar lo siguiente en la audiencia de contradicción que se llevó a cabo el 14 de junio de 2024: “DR. YEPES: [01:35:31] Y si usted tiene claro que la máquina el 15 de octubre ya podía producir almidón de yuca porque el periodo de indemnización usted lo lleva hasta al 31 de diciembre de ese año según su dictamen? “SRA. BALLÉN: Doctor la maquina quedo instalada pero de acuerdo a la información que tengo, no solamente uno necesita que la máquina quede instalada toca tener a disposición esa materia prima y la consecución de esa materia prima después de estar, la empresa con una operación de cero, la obligó a que esos contratos de forward los cancelaran y el tiempo en que fue instalada al tiempo en que realmente empezó, pues es toda una serie de programación para que la empresa siga en su normalidad cuando hay una interrupción de cuatro meses, que es bastante tiempo, pues el tiempo también la incautación ya de acuerdo a esas fechas, el 2 de noviembre fue cuando prácticamente ese periodo de adaptación termina e inicia su producción. “(…) “DR. YEPES: [01:56:50] Y si el 2 de noviembre ya tenían yuca y teniendo yuca podían producir almidón de yuca, usted porque puso el periodo indemnizable hasta el 31 de diciembre? “SRA. BALLÉN: [01:57:03] La fórmula americana establece que la empresa apenas empieza a producir llega la cobertura de lucro cesante, pero Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 125 nosotros tenemos una fórmula inglesa y esa fórmula inglesa determina que me está a mí protegiendo mi patrimonio entonces, no solamente es empezar a producir la empresa sufrió cuatro meses de parálisis y entonces al acudir a los inventarios hubo [ahí] un consumo después tuvo unas importaciones, hubo otro periodo en donde vendió esas importaciones y la empresa cuando ya inicia su producción empieza ya a normalizar unas ventas, y esas ventas ya la ponen en una disposición de que opere.” 300.
Es claro, entonces, que la experta Ballén no dio cuenta de los fundamentos por los que consideró que el periodo de indemnización se extendía hasta el 31 de diciembre de 2018, pues únicamente hizo referencia, de manera general y abstracta, a lo siguiente: (i) que luego de la instalación de la nueva máquina se requería la consecución de materia prima, pero nada dijo en relación con el tiempo razonable que eso podría tardar; y (ii) que el 31 de diciembre empezó a operar con normalidad el negocio, pero no señala los motivos en los que sustenta dicha afirmación. 301.
Por otra parte, advierte el Tribunal que Almidones de Sucre, en el “informe técnico como respuesta a requisito instaurado por parte de la aseguradora según correo del 11 de junio de 2019”116, de 18 de junio de 2019, señaló que, “terminados los ensayos de puesta a punto [del nuevo equipo] el 15 de octubre de 2018, se avanzó en otras actividades para tener todo dispuesto a la nueva zafra (cosecha), la cual inició con la molienda en continuo a partir del 02 de noviembre de 2018”.
En relación con este asunto, el señor Franco Alexis Moncayo, que elaboró el informe citado, declaró lo siguiente en audiencia realizada el 6 de marzo de 2024: “DR. YEPES: [00:19:23] Y segunda parte de la pregunta, si cuando usted preparó esa información que ya me quedó muy claro que es poner a punto ¿estableció en qué fecha esa máquina ya poniéndole yuca, no agua u otras cosas y sino poniéndole yuca tuvo ese punto final o real que usted dice de la capacidad operativa de la línea? Si pudo establecer la fecha en que la máquina después de haberla instalado nueva haber hecho las pruebas, meterle unas cositas y ponerle, cuando ya le metieron el verdadero producto que la máquina procesa que es la yuca para sacar el almidón, ¿en qué fecha se logró establecer que se logró el punto que usted nos está indicando de manera muy clara? “SR. MONCAYO: [00:20:12] Sí señor, dentro de lo que recuerdo ahorita haciendo memoria, eso fue si mal no recuerdo en los últimas días del mes de octubre primeros días del mes noviembre del 2018.
“DR. YEPES: [00:20:32] Le pregunto, sea finales de octubre o principios de noviembre, cuando ya se logró el punto final de todo el proceso productivo 116 Expediente digital. 02Cuaderno Pruebas. 04_Reforma. 062_1_a_Informe_CT_60_FAMC_a_20190618. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 126 que usted nos dice en la línea, o sea, no solamente que la máquina funcione sino que funcione toda la línea ¿Almidones de Sucre esa fecha sea finales de octubre o principios de noviembre, teniendo yuca podía producir almidón de yuca? “SR. MONCAYO: [00:21:04] Sí, lógicamente ya una vez puesta a punto la línea de producción integrada la máquina CT60 ya queda la línea habilitada para operatividad.
“DR. YEPES: [00:21:17] En ese estudio histórico porque tengo entendido que usted solo llegó en febrero 2019, pero ya nos dijo que le pidieron que hiciera un histórico, nos sabe decir en a finales de octubre o principios de noviembre todo ese mes de noviembre y todo el mes de diciembre si ¿la máquina produjo almidón de yuca, sí o no? ¿Y por qué sí o por qué no? “(…) “DR. YEPES: [00:22:35] Bueno le pregunto entonces, si ¿usted en ese histórico pudo determinar si la producción de noviembre diciembre fue normal, cómo fue? Comparativamente con los meses en que la máquina antes de suministrarse en junio producía almidón de yuca.
“SR. MONCAYO: [00:23:08] No recuerdo exactamente cómo fue la capacidad operativa en ese momento del resto, ya una vez puesta a punto la máquina hacia el mes de noviembre, diciembre, sí sé que hubo actividad operativa pero no tendría en este momento el dato en mente de cuánta cantidad se logró transformar durante esos meses restantes del año 2018.
“(…) “DR. SOLARTE: [01:14:36] Sí, yo haría una pregunta y es ingeniero el punto que quiere auscultar o que quiere profundizar el doctor Yepes es ¿cuál fue el ritmo de producción ya habilitada la máquina en funcionamiento de la línea a partir del 2 de noviembre hasta el mes de diciembre? ¿Este documento que usted tiene a la mano que es un tema contable sobre inventarios julio a diciembre, le permitiría dar esa respuesta de cuál fue la producción a partir del 2 de noviembre? “SR. MONCAYO: [01:15:11] Con respecto a ese documento no. “DR. YEPES: [01:15:16] ¿Cuál es el documento que le permite a usted saber que volúmenes de yuca tenía la planta disponibles a partir del 2 de noviembre, y cuántas toneladas diarias se molieron entre el 2 y el 31 de diciembre de 2018? Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 127 “SR. MONCAYO: [01:15:37] Tendría como lo dije anteriormente que revisarse los informes de producción que llevaba el ingeniero anterior, el director de planta de las producciones tanto de los meses de noviembre y diciembre 2018.” 302.
Según se observa, el testigo reconoció que, por lo menos a partir de noviembre de 2018, Almidones de Sucre retomó su actividad productiva, aunque el testigo no dio cuenta de si la producción, para esa época, alcanzo los niveles normales o usuales. No obstante, para el efecto aportó con su declaración los reportes diarios de producción de almidón de yuca desde el 2 de noviembre de 2018 hasta el 15 de diciembre de 2018.
En estos se advierte un incremento constante de la producción desde 275 bultos empacados el 2 de noviembre de 2018, hasta más de 1.200 bultos a partir del 19 de noviembre de 2018. 303. Por otra parte, en el dictamen pericial elaborado por Criteria y denominado “Liquidación correcta del lucro cesante”, en el acápite titulado “5.2 determinar el período de indemnización real” se precisó, en lo pertinente, que el periodo de indemnización finaliza “cuando los resultados del negocio dejan de estar afectados, es decir, cuando el nivel de la facturación por ventas, el Volumen de Negocio, llega al que hubiera alcanzado de no haber ocurrido el siniestro”.
Con el propósito de determinar lo anterior, los peritos Montoya examinaron el informe del señor Arnulfo Silva, en el informe de Abaco y en el dictamen de los peritos Pilar Cecilia Ballén y Hember Rondón, respecto de los que Criteria señaló lo siguiente: (i) que en ninguno de los informes mencionados ni en la experticia se tuvo en cuenta cuándo se instaló la nueva máquina y cuándo comenzó a funcionar correctamente;
(ii) que no se tuvo en cuenta que, para la producción de almidón de yuca, se requería precisamente de la yuca como materia prima, no obstante lo cual Almidones de Sucre resolvió o dio por terminados unos contratos forward que garantizarían el ingreso de 3.000 TM de yuca, por lo que la afectación de la producción sería atribuible a Almidones de Sucre; y (iii) que, en todo caso, noviembre de 2018 fue un mes normal en cuanto a producción del almidón de yuca.
Por lo anterior, Criteria concluyó lo siguiente: “Realmente existen dos períodos de afectación: “1) El período de paralización de la producción, que se mide por días y que se extiende del 29/06/2018 al 2/11/2018; desde el día de ocurrencia del siniestro hasta el día en el que la centrifugadora podía centrifugar. “2) El período de indemnización por disminución del volumen de ventas, que se mide por meses y (…) a nosotros nos resulta (…) que el período de indemnización que marcan las pérdidas de ventas de cada mes, comprende los meses de junio a noviembre de 2018, seis meses.” (Se destaca) Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 128 304.
Examinadas en conjunto las pruebas a las que antes se ha hecho referencia en lo que resulta pertinente, encuentra el Tribunal que, en efecto, el 2 de noviembre de 2018 se retomó la producción de almidón de yuca luego de la puesta en funcionamiento del nuevo equipo que reemplazó la centrífuga EBS CT-60. No obstante, dicha circunstancia no significa que, inmediatamente y a partir de esa misma fecha, Almidones de Sucre hubiera recuperado su volumen de ventas.
Por el contrario, examinados los ingresos de noviembre del año 2018 consignados (i) en el informe de 27 de enero de 2020 de Abaco, (ii) en la reclamación de Almidones de Sucre de 7 de marzo de 2019 y (iii) en el dictamen de los expertos Pilar Ballén y Hember Rondón, se observa que durante ese mes únicamente hubo un crecimiento de aproximadamente un 7% en comparación con el mes de noviembre del año inmediatamente anterior (2017).
En efecto, en el dictamen pericial elaborado por los señores señora Ballén y Rondón se señaló que los ingresos de noviembre de 2017 ascendieron a $966.057.060, mientras que los ingresos de noviembre de 2018 ascendieron a $1.028.514.268, lo que representa un incremento de aproximadamente el 6.4%. Por su parte, en el informe de 27 de enero de 2020 de Abaco se señaló que los ingresos de noviembre de 2017 fueron de $987.368.693, mientras que los de noviembre de 2018 ascendieron a $1.058.345.123 (cifras a las que igualmente se refiere Criteria en el dictamen denominado “Liquidación correcta del lucro cesante), lo que representa un incremento del 7.2% aproximadamente. 305.
No obstante lo anterior, destaca el Tribunal que de las pruebas antes mencionadas se desprende que, para el mes de diciembre de 2018, Almidones de Sucre sí había recuperado su volumen de ventas, pues sus ingresos incluso se incrementaron en un porcentaje superior al 70% en comparación con los ingresos de diciembre del año inmediatamente anterior (2017).
Así se desprende del informe de 27 de enero de 2020 de Abaco, en el que se señaló que los ingresos de diciembre de 2017 fueron de $1.038.351.940, mientras que los de diciembre de 2018 ascendieron a $1.981.730.207, lo que representa un incremento del 90.8% aproximadamente (cifras a las que igualmente se refiere Criteria en el dictamen denominado “Liquidación correcta del lucro cesante”).
Por su parte, en el dictamen pericial elaborado por Pilar Ballén y Hember Rondón se señaló que los ingresos del mes de diciembre de 2017 ascendieron a $1.011.687.500, mientras que los ingresos del mes de diciembre de 2018 fueron de $1.731.436.749, lo que representa un incremento de aproximadamente el 71%. 306. Por otra parte, en relación con las predicciones de ventas, en el dictamen pericial elaborado por Criteria y denominado “Liquidación correcta del lucro cesante” se concluyó que, para diciembre de 2018, no solo no hubo pérdida del volumen de negocios, sino que “hubo una venta muy superior a la predicción calculada, debido al fuerte incremento de procesamiento de yuca fresca, que se compró en cantidad alta, lo cual deducimos de la tabla de reportes de producción que aportados en el ‘Anexo No. 6 Reportes de Producción aportados por Franco A. Moncayo’”.
La ausencia de pérdidas y el significativo aumento de las ventas se sintetizó en el siguiente cuadro: Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 129 307. Además de lo anterior, quedó demostrado que la producción de almidón de yuca, según los reportes diarios de producción aportados por el testigo Franco Alexis Moncayo, se mantuvo por encima de los 1.000 bultos diarios durante el mes de diciembre de 2018. 308.
Todo lo anterior da cuenta, entonces, de que para el mes de diciembre de 2018 se recuperó el volumen del negocio que se había afectado como consecuencia de la ocurrencia del siniestro. 309. Ahora bien, le corresponde al Tribunal establecer si, según se señaló en la excepción de mérito denominada “5.3. REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN A CARGO DEL ASEGURADOR POR AGRAVACIÓN DE LA EXTENSIÓN DEL SINIESTRO”, hay lugar a descontar del período de indemnización un mínimo de treinta y cinco (35) días que corresponden a lo que la Convocada considera que fueron tardanzas imputables a Almidones de Sucre en adoptar medidas de mitigación del daño. Al respecto, BBVA Seguros señala: (i) que entre el momento de la rotura de la máquina y la compra de fécula de mandioca transcurrieron 35 días, pues esta última se adquirió el 3 de agosto de 2018; y (ii) que la adquisición de yuca a Alminsa solo tuvo lugar el 4 de septiembre de 2018, es decir, 67 días después del daño de la máquina, por lo que Almidones de Sucre se habría demorado en tener existencias de inventario para producir y comercializar. 310.
Sobre el particular, el Tribunal encuentra lo siguiente: (i) las medidas de maquila de producto e importación adoptadas por Almidones de Sucre no fueron tardías, pues debido al carácter perecedero del producto que comercializa la Convocante (aspecto sobre el que ella se manifestó en la reclamación del 7 de marzo de 2019 117 y se pronunció también la experta Ballén en la audiencia de 14 de junio de 2024118) y al tiempo que pueden tardar los acuerdos comerciales respectivos, no resultaba razonable exigirle a la Convocante que, inmediatamente, adquiriera y comercializara producto de terceros; y (ii), adicionalmente, como medida de mitigación del daño, la Convocante igualmente procedió a la venta de sus inventarios, esto es, de sus 117 Cuaderno de pruebas, 04 Reforma, 024_0-Reclamacion_daños_ocasionados_en_centrifuga_EBS_CT_60. 118 Declaración de la experta Pilar Cecilia Ballén Ariza en la audiencia realizada el 14 de junio de 2024. [01:48:00] Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 130 existencias acumuladas.
En ese orden de ideas, no se evidencia tardanza que resulte imputable a Almidones de Sucre y que implique la inobservancia de la carga de evitar la propagación del siniestro, por lo que el Tribunal considera que no está probada la excepción antes mencionada. 311. Así las cosas, teniendo en cuenta que, según se mencionó en acápites anteriores, la cobertura de lucro cesante tiene por objeto amparar la pérdida de utilidad bruta sufrida como consecuencia de una disminución del ingreso, y que el período de indemnización se calcula “tomando en consideración el lapso que estima el asegurado habrá de transcurrir hasta la plena recuperación de sus actividades después de un siniestro”119, el Tribunal concluye que el periodo de indemnización se extiende desde el 29 de junio de 2018 hasta el 30 de noviembre de 2018, ambas fechas inclusive, esto es, por un total de ciento cincuenta y cinco (155) días. 312.
Lo anterior, toda vez que partir de diciembre de 2018 se recuperó el volumen del negocio en la medida en que los ingresos aumentaron por encima del 70% en comparación con lo ocurrido en diciembre del año inmediatamente anterior y también hubo un incremento de las ventas en contraste con lo que fue su predicción para ese mes, luego de que, desde el 2 de noviembre de 2018, estuviera en funcionamiento un nuevo equipo para la producción de almidón de yuca. 313.
En los anteriores términos se declarará que prospera parcialmente la pretensión segunda principal declarativa, en el entendido de que el periodo de indemnización es de ciento cincuenta y cinco (155) días, que comprende desde el 29 de junio de 2018 hasta el 30 de noviembre de 2018, ambas fechas inclusive. Asimismo, se declarará no probada la excepción de mérito denominada “5.3.
REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN A CARGO DEL ASEGURADOR POR AGRAVACIÓN DE LA EXTENSIÓN DEL SINIESTRO”.
5.4.5.2. LA PÉRDIDA DE VOLUMEN DEL NEGOCIO. LOS INGRESOS “NORMALES” Y “ANUALES” DURANTE EL PERIODO DE INDEMNIZACIÓN 314. De conformidad con el contrato de seguro celebrado por las Partes, en la cláusula 2.12.1. de la Sección VII de las condiciones generales se señaló que “LA RESPONSABILIDAD DE LA COMPAÑÍA QUEDARA LIMITADA A LA PÉRDIDA DE UTILIDAD BRUTA, DEBIDO A LA DISMINUCIÓN DE LOS INGRESOS DEL NEGOCIO Y AL AUMENTO EN LOS GASTOS DE FUNCIONAMIENTO, CALCULADOS ASÍ:
1. CON RESPECTO A LA DISMINUCIÓN DE LOS INGRESOS: LA SUMA QUE RESULTE DE APLICAR EL PORCENTAJE DE UTILIDAD BRUTA AL MONTO EN QUE, A CONSECUENCIA DEL ‘DAÑO’, SE HUBIEREN DISMINUIDO LOS INGRESOS NORMALES DEL NEGOCIO, DURANTE EL PERÍODO DE INDEMNIZACIÓN CONVENIDO”. 119 Bernardo Botero Morales. Estudios sobre seguros (2022). Asociación Colombiana de Derecho de Seguros: Santa Marta.
Pág. 162. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 131 315. Asimismo, resulta pertinente recordar que, en las definiciones incorporadas en el aparte pertinente de la Póliza, se señala que ingreso normal es “ES EL INGRESO DURANTE AQUEL PERÍODO DENTRO DE LOS DOCE MESES INMEDIATAMENTE ANTERIORES A LA FECHA DEL ‘DAÑO’, QUE CORRESPONDA CON EL PERÍODO DE INDEMNIZACIÓN”.
Igualmente, en el mismo acápite del clausulado se indica que el ingreso anual “ES EL INGRESO DURANTE LOS DOCE MESES INMEDIATAMENTE ANTERIORES A LA FECHA DEL ‘DAÑO’”. 316. Por otra parte, según ya se ha indicado, la Nota 1 del numeral 2.12.3. de la Sección VII de la Póliza establece que “LAS CIFRAS DEBEN AJUSTARSE, TENIENDO EN CUENTA LAS TENDENCIAS DEL NEGOCIO Y LAS CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES Y DEMÁS CAMBIOS QUE LE AFECTEN ANTES O DESPUÉS DEL ‘DAÑO’, Y TAMBIÉN AQUELLOS QUE LE HABRÍAN AFECTADO SI NO HUBIERE OCURRIDO EL DAÑO, DE TAL SUERTE QUE, DESPUÉS DE AJUSTADAS, LAS CIFRAS REPRESENTEN HASTA DONDE SEA RAZONABLEMENTE POSIBLE LAS QUE SE HUBIEREN OBTENIDO DURANTE EL PERÍODO CORRESPONDIENTE DESPUÉS DEL ‘DAÑO’, SI ÉSTE NO HUBIERE OCURRIDO”. 317.
De conformidad con lo que se expuso en el marco teórico del presente acápite del laudo, son diversas las metodologías que se pueden utilizar para proyectar los ingresos que el asegurado habría obtenido en el período de indemnización120. Se alude, por ejemplo, (i) al método de proyección de ingresos con fundamento en los resultados históricos de la empresa, en el que se analiza el comportamiento de los ingresos durante varios años antes del siniestro con lo que se puede obtener un promedio; asimismo, se hace referencia (ii) al método de evolución del mercado para la industria de que se trate, en el que se hace un análisis prospectivo con base en datos del mercado en el que actúa el asegurado; igualmente, se menciona (iii) el método de proyección de ingresos con fundamento en la evolución de los pedidos y la facturación de la compañía durante varios años con el fin de establecer un promedio anual ponderado; se utiliza, igualmente, (iv) la metodología de presupuestos, que tiene como fundamento las cifras proyectadas en los presupuestos oficiales del asegurado y, particularmente, el cumplimiento de los mismos en los respectivos periodos; y, finalmente, está la que el profesor Bernardo Botero denomina metodología mixta (v), en la que se combinan varios aspectos de los métodos anteriormente reseñados, todo esto con el propósito de buscar un resultado razonable respecto de los ingresos que se habrían logrado si el siniestro no se hubiera presentado. 318.
Seguidamente se hará referencia a los análisis realizados en los dictámenes periciales allegados al proceso, respecto de los ingresos que Almidones de Sucre habría obtenido de no haber ocurrido el siniestro. 120 Bernardo Botero Morales. El seguro de lucro cesante forma inglesa. Pérdida de utilidad bruta. Pontificia Universidad Javeriana.
Bogotá, 2009. Págs. 67 a 70. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 132 319. En la experticia elaborada por Pilar Cecilia Ballén y Hember Rondón se incluyen los siguientes análisis: (i) Incremento en las ventas por los años calendario 2016, 2017, 2018 y 2019. Se indica que “[l]os ingresos por ventas del año 2017 se incrementaron en un 32.83% con respecto al año 2016 en la suma de $2.654.318.704”.
Se señala seguidamente que los ingresos por ventas del año 2018 se incrementaron “en apenas un 15.10% con respecto al año 2017 en la suma de $1.622.086.935”, lo que en dicha experticia se considera bajo, pues “los ingresos por ventas del año 2019 se incrementaron en un 31.69% con respecto al año 2018 en la suma de $3.916.971.774”. (ii) Seguidamente, se analizan los ingresos anuales por ventas “por el periodo de indemnización, de julio de 2016 a junio de 2017 y siguientes, para determinar el % del incremento de ventas de cada periodo”.
Se señala, entonces, que los ingresos por ventas desde julio de 2017 a junio de 2018 se incrementaron en un “25.48%”, correspondiente a $2.328.795.796. Entre el mes de julio de 2018 y junio de 2019 el incremento fue de “17.06%” que corresponde a la suma de $1.956.216.674, el que los expertos Ballén y Rondón consideran bajos a pesar de los esfuerzos realizados.
(iii) Asimismo, en el peritaje allegado por la Convocante se analizan las ventas en el periodo julio – diciembre de los años 2016, 2017 y 2018, para determinar el incremento en las ventas de cada periodo. En cuanto a los ingresos del periodo julio – diciembre de 2017 aumentaron en un “37.93%” por un valor de $1.600.612.048; y en el periodo julio a diciembre de 2018 los ingresos se incrementaron en un “15.36%” respecto del mismo periodo de 2017, en la suma de $893.903.187.
Con ese fundamento, los peritos Ballén y Rondón concluyen que los ingresos de julio a diciembre de 2018 disminuyeron en el “22.57%”, que “resulta de tomar el porcentaje de incremento de 2017 y restarle el porcentaje de incremento del año 2018”. (iv) Con fundamento en la información a la que se ha hecho referencia, en el peritaje allegado por la Convocante se concluye que la disminución de los ingresos por ventas durante el periodo de indemnización entre julio y diciembre de 2018 fue de $1.313.800.814, con fundamento en las siguientes cifras: (v) Seguidamente los expertos agregan a la cifra antes mencionada, el valor del ingreso real de las existencias acumuladas, por $3.058.274.188, para un total de “disminución de ingresos reales como consecuencia del siniestro por $4.372.075.002”.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 133 320. En el dictamen de Criteria, los señores Montoya, para efectos de calcular la pérdida de volumen de negocio, toman en cuenta, en primer término, los datos de facturación real, mes a mes, de Almidones de Sucre durante los meses anteriores al siniestro, para efectos de lo cual utilizan datos que se encuentran en los soportes de la reclamación presentada a BBVA Seguros, en el informe de Abaco, así como en el dictamen de Pilar Ballén y Hember Rondón. Como resultado de esa información, elaboran el siguiente cuadro sobre “los ingresos mensualizados de los años 2016, 2017, 2018 y 2019”: 321.
A continuación, los señores Montoya proceden a calcular la “predicción de las ventas”, indicando que, si bien existen diversos métodos, ellos utilizan un “método estadístico de predicción de ventas”, diseñado por el Ministerio de Economía y Hacienda de España. Para tal efecto, toman los ingresos mensualizados de los dos años previos al siniestro y obtienen “la predicción de las ventas que se hubieran obtenido durante los meses afectados de no haber ocurrido el siniestro”.
Los cálculos correspondientes se encuentran en el Anexo 5 del dictamen. Los resultados son los siguientes: 322. Luego, realizan una comparación entre las ventas reales y los valores correspondientes a la predicción. Precisan que en el mes de diciembre de 2018 no solo no hubo pérdidas, sino que las ventas fueron muy superiores a las predicciones.
Con ese fundamento determinan que el periodo de indemnización que marcan las pérdidas de ventas por mes “comprende los meses de junio a noviembre de 2019”, y consignan el cálculo correspondiente a la “pérdida de volumen del negocio”, que Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 134 corresponde a la suma de $1.236.820.041.
La información está consignada en el siguiente cuadro: 323. En cuanto a la metodología utilizada por los peritos Ballén y Rondón para realizar la proyección de los ingresos durante el periodo de indemnización, en los alegatos de conclusión de la Convocada no se encuentran referencias concretas en relación con los cálculos realizados y su fundamentación. En cuanto a la metodología utilizada por Criteria y la utilización del método estadístico de predicción para establecer la “pérdida de volumen del negocio” en el periodo de indemnización, la Convocante expresó su desacuerdo con la fórmula estadística utilizada para el efecto por los peritos.
En particular, Almidones de Sucre indicó que los señores Montoya no habían utilizado datos correctos sobre los ingresos reales del asegurado, los que, según se afirma en el alegato, se podrían obtener de la sumatoria de débitos y créditos del “grupo 42” de una serie de balances de prueba que seguidamente relacionó. A continuación, indicó: “[d]e dichas pruebas se colige que los ingresos reales del asegurado en este periodo fueron los siguientes: [espacio en blanco]”, y luego de esa frase no se incorpora información alguna con la que el Tribunal pueda realizar algún tipo de contraste entre los datos utilizados por Criteria y los que la Convocante afirma son los reales121. 324.
En ese contexto, y teniendo en cuenta las consideraciones realizadas al inicio de este punto, en las que el Tribunal destacó la diversidad de metodologías para establecer los ingresos proyectados del asegurado durante el periodo de indemnización, el panel arbitral considera procedente, en aplicación de la metodología mixta a la que se hizo referencia inicialmente, obtener un promedio entre las cifras que propusieron los peritos Ballén y Rondón, que asciende a $1.313.800.814 y la que se incorporó en el dictamen de Criteria, por $1.236.820.041, lo que arroja la suma de $1.275.310.427,5, valor este en el que el Tribunal estima la pérdida de ingresos de Almidones de Sucre durante el periodo de indemnización. 325.
De conformidad con los parámetros contractuales inicialmente reseñados, la indemnización correspondiente a la disminución de ingresos corresponde al resultado de aplicar el porcentaje de utilidad bruta (30.46%) a la disminución de los 121 Alegatos de conclusión de la Convocante. Pág. 132. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 135 ingresos normales del negocio ($1.275.310.427,5), operación esta de la que resulta el valor de la indemnización por la disminución de ingresos: $388.459.556.22
5.4.5.3. LAS EXISTENCIAS ACUMULADAS A LA FECHA DEL SINIESTRO 326. De conformidad con lo expuesto en un acápite anterior de este laudo, las existencias acumuladas se encuentran igualmente cubiertas por la Póliza, motivo por el cual deben ser incluidas dentro de la liquidación del lucro cesante según la forma inglesa. En efecto, según se señaló, dentro de las cláusulas libres de la cobertura denominada “ROTURA DE MAQUINARIA” se incluyó, bajo el título “OTROS AMPAROS, CLÁUSULAS Y CONDICIONES PARTICULARES”, el amparo relativo a las existencias acumuladas.
Si bien en el clausulado atinente a la rotura de maquinaria no se encuentra una definición de este amparo, el concepto correspondiente está en el numeral 3.7 de la Sección IV de la Póliza, en los siguientes términos: “3.7. EXISTENCIAS ACUMULADAS “QUEDA CONVENIDO QUE AL CALCULAR LA PÉRDIDA INDEMNIZABLE BAJO LA PRESENTE SECCIÓN, SE TENDRÁ EN CUENTA A FAVOR DEL ASEGURADO, LA FALTA DE DISMINUCIÓN EN LAS VENTAS O SU DISMINUCIÓN PARCIAL, POR RAZÓN DE EXISTENCIAS ACUMULADAS DE PRODUCTOS YA ELABORADOS POR EL ASEGURADO, ANTES DE OCURRIR EL SINIESTRO CORRESPONDIENTE.” 327.
De lo señalado en la Póliza se desprende, entonces, que para la determinación del lucro cesante es necesario tener en cuenta, a favor de Almidones de Sucre, el valor correspondiente a la falta de disminución en las ventas o su disminución parcial por la venta de existencias de producto que había sido previamente elaborado, y que fue necesario vender como consecuencia de la rotura de la centrífuga EBS CT-60. 328.
Para efectos de su cuantificación, encuentra el Tribunal que en el dictamen pericial elaborado por los expertos Pilar Ballén y Hember Rondón se adelantó el siguiente procedimiento: (i) en primer término, se estableció el total del inventario de producto terminado de almidón de yuca para el 1° de julio de 2018, que ascendió a 1.387.076 kilos;
(ii) seguidamente, los peritos determinaron el valor total de dicho inventario, que ascendía a la suma de $1.959.128.900,7; y (iii) luego, procedieron a fijar el valor de venta del inventario de productos terminados, para efectos de lo cual acudieron a dos métodos: (a) valor unitario mensual y (b) rentabilidad de venta del inventario. El primero de los métodos consistió en tomar el valor de las ventas y los kilos vendidos desde el 1° de julio de 2018 y hasta que se agotaron las existencias, mientras que el segundo consistió en aplicarle al inventario un porcentaje de utilidad bruta.
El resultado en el primer caso fue de $3.058.274.188 y, en el segundo, de $3.107.607.348,48. Finalmente, para efectos del cálculo del lucro cesante, los peritos Ballén y Rondón tomaron en cuenta la cifra de $3.058.274.188. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 136 329. En relación con lo anterior, en el dictamen de contradicción elaborado por la firma Criteria y suscrito por los expertos José María Montoya y Álvaro Montoya no se controvirtieron los cálculos de los peritos Ballén y Rondón, ni la metodología empleada para determinar el valor de las existencias acumuladas.
En efecto, en el dictamen pericial de contradicción se señaló que “las Existencias Acumuladas no tienen cobertura en la póliza”, pues se encuentran previstas en la Sección IV de la Póliza, que no corresponde al siniestro causado por rotura de maquinaria. Por lo anterior, los peritos manifestaron lo siguiente: “dado que no existe cobertura para las Existencias Acumuladas, no comentamos el proceso de cálculo seguido por Pilar Ballén en esta partida”.
En el mismo sentido, en el dictamen elaborado por Criteria y denominado “Liquidación correcta del lucro cesante” no se hizo cálculo alguno por concepto de la venta de existencias acumuladas, por las razones antes expuestas. Igualmente, examinado el interrogatorio adelantado en audiencia del 14 de junio de 2024, se observa que la contradicción del dictamen de los peritos Ballén y Rondón se centró exclusivamente en el debate relacionado con la cobertura o no de las existencias acumuladas, pero no respecto de la forma en la que ellos lo calcularon.
Sin embargo, sobre ese asunto se pronunció el Tribunal en acápites anteriores y concluyó que las existencias acumuladas sí están cubiertas por la Póliza. 330. Así las cosas, examinado el dictamen pericial elaborado por los peritos Pilar Cecilia Ballén y Hember Rondón, en conjunto con lo declarado por la experta Ballén en la audiencia de contradicción y lo expuesto en los dos dictámenes periciales elaborados por Criteria, concluye el Tribunal que para la liquidación del lucro cesante debe tenerse en cuenta el valor que resulta de aplicar el porcentaje de utilidad bruta (30.46%) a la suma de $3.058.274.188 por concepto de existencias acumuladas, esto es la cantidad de $931.550.317,66.
Este procedimiento es coincidente con el utilizado por los peritos Pilar Ballén y Hember Rondón en la liquidación que realizaron del lucro cesante en la experticia presentada por la Convocante122.
5.4.5.4. AUMENTO DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO PARA DISMINUIR LA PÉRDIDA Y DEDUCCIONES POR SUMAS ECONOMIZADAS DURANTE EL PERIODO DE INDEMNIZACIÓN 331. En relación con los gastos de funcionamiento, en el numeral 2.1.2. de las Condiciones Generales de la Póliza se señala lo siguiente: “2.1.2. INDEMNIZACIÓN “EL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN SE ESTABLECERÁ EN LA SIGUIENTE FORMA: “(…) 122 Experticia de Pilar Ballén y Hember Rondón. Pág. 15.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 137 “B) CON RESPECTO AL AUMENTO DE LOS GASTOS DE FUNCIONAMIENTO LOS GASTOS ADICIONALES EN QUE NECESARIA Y RAZONABLEMENTE INCURRA EL ASEGURADO CON EL ÚNICO PROPÓSITO DE EVITAR O REDUCIR LA DISMINUCIÓN DE LOS INGRESOS NORMALES DEL NEGOCIO QUE HUBIEREN OCURRIDO DURANTE EL PERÍODO DE INDEMNIZACIÓN CONVENIDO, SI TALES GASTOS NO SE HUBIEREN HECHO, PERO SIN EXCEDER, EN NINGÚN CASO, EN TOTAL, LA SUMA QUE RESULTE DE APLICAR EL PORCENTAJE DE UTILIDAD BRUTA AL VALOR DE LA REBAJA EVITADA POR TALES GASTOS.
“SE DEDUCIRÁ CUALQUIER SUMA ECONOMIZADA DURANTE EL PERÍODO DE INDEMNIZACIÓN, CON RESPECTO A AQUELLOS COSTOS Y GASTOS DE NEGOCIO QUE HAYAN PODIDO SUPRIMIRSE O REDUCIRSE A CONSECUENCIA DEL ‘DAÑO’. SI LA SUMA ASEGURADA BAJO ESTE AMPARO ES MEJOR QUE LA SUMA QUE RESULTE DE APLICAR EL PORCENTAJE DE UTILIDAD BRUTA (COMPLEMENTADO MEDIANTE LA INSCRIPCIÓN DE UNA Y MEDIA O DOS VECES, SI EL PERIODO DE INDEMNIZACIÓN ES DE DIECIOCHO O VEINTICUATRO MESES) A LOS INGRESOS ANUALES DEL NEGOCIO, EL MONTO A PAGAR SERÁ REDUCIDO PROPORCIONALMENTE”.” 332.
De conformidad con lo estipulado en el contrato de seguro, los gastos de funcionamiento corresponden a los gastos adicionales (i) necesarios y razonables en los que (ii) haya incurrido el asegurado con el propósito de evitar o reducir la disminución de los ingresos, los que, en todo caso, (iii) no pueden exceder la suma que resulte de aplicar la utilidad bruta al valor de la rebaja evitada por esos gastos. 333.
Al respecto, se observa que ambas partes y los distintos peritos coinciden en que los gastos de funcionamiento corresponden a aquellos en los que incurrió Almidones de Sucre por los conceptos de (i) importación de producto y (ii) la contratación de servicios de maquila. Se trata, además, de gastos necesarios y razonables en los que la Convocante incurrió para evitar la disminución de sus ingresos como consecuencia de la paralización de la producción de almidón de yuca en su planta ante la rotura de la centrífuga EBS CT-60, pues su adquisición y venta posterior tuvo por objeto evitar una disminución de los ingresos.
Esos gastos se encuentran se encuentran debidamente soportados en las pruebas documentales aportadas por la Convocante 123 y verificadas igualmente por Criteria en su dictamen pericial denominado “Liquidación correcta del lucro cesante”. 334. Los gastos de funcionamiento fueron liquidados en el dictamen pericial elaborado por los peritos Ballén y Rondón, respecto del cual, en el dictamen de contradicción 123 Expediente digital. 02Cuaderno Pruebas. 04_Reforma. 021_Soportes_gastos_de_importacion_y_maquila.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 138 elaborado por Criteria, se señaló que “el único error (…) es el porcentaje de Utilidad Bruta empleado por P. Ballén en el cálculo de la pérdida evitada (…)”. Así las cosas, en el dictamen pericial denominado “liquidación correcta del lucro cesante”, también elaborado por Criteria, se tomaron los datos utilizados por los peritos Ballén y Rondón como base del cálculo de los gastos de funcionamiento.
Este cálculo se realizó de acuerdo con la siguiente metodología: GASTOS DE FUNCIONAMIENTO PERITOS BALLÉN Y RONDÓN Rubros que comprende Importaciones de producto terminado y contratación de servicios de maquila. Criterio Diferencia entre el costo de importación de los productos y el costo de haberlos producido directamente, multiplicado por la cantidad de kilos adquiridos de terceros.
Valor • Cantidad de kilos: 588.000 • Costo de importación total: $1.282.776.269 • Costo de importación por kilo: $2.181,59 • Costo de producción por kilo: $1.366,36 • Diferencia entre costo de importación y costo de producción: $815,23 • Aumento de gastos de funcionamiento: $851,23 x 588.000 = $479.355.240 TOTAL $479.355.240 335.
En cuanto al valor de la pérdida evitada, los peritos Ballén y Rondón adelantaron el siguiente cálculo: PÉRDIDA EVITADA PERITOS BALLÉN Y RONDÓN Criterio Valor promedio de venta por kilo multiplicado por la cantidad de kilos importados, resultado al que se le aplica el porcentaje de utilidad bruta. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 139 Valor • Cantidad de kilos: 588.000 • Valor promedio de venta por kilo: $2.352,06 • Valor total de venta: $2.352,06 x 588.000 = $1.383.011.280 • Porcentaje de utilidad bruta: 36,957% TOTAL $511.119.478,75 336.
En relación con la pérdida evitada, el único aspecto en el que difiere Criteria es en el relativo al porcentaje de utilidad bruta aplicable, según se observa en el siguiente cuadro que hace parte del dictamen de contradicción: 337. Según se observa, tanto las partes como lo expertos coinciden en los rubros que comprenden los gastos de funcionamiento y en su valor, pues Criteria acogió las cifras y la metodología que igualmente tuvieron en cuenta los peritos Ballén y Rondón para determinar: (i) la cantidad de kilos de almidón de yuca importados o maquilados;
(ii) el aumento de los gastos de funcionamiento, esto es, la diferencia entre el costo de importación del producto y el costo de producción directamente por Almidones de Sucre; (iii) y el valor total de venta, es decir, valor promedio de venta multiplicado por los kilos de almidón de yuca adquiridos de terceros. La única diferencia radica en el porcentaje de utilidad bruta aplicable al valor total de venta para efectos de determinar la pérdida evitada. 338.
Sobre el particular se precisa que, respecto del porcentaje de utilidad bruta, en párrafos anteriores el Tribunal determinó que este corresponde al 30.46%. Así las cosas, aplicado este porcentaje al valor total de venta, correspondiente a $1.383.011.280, se concluye que el valor de la pérdida evitada asciende a la suma de $421.265.235,89. 339.
Siendo este valor ($421.265.235,89) inferior al total del incremento de los gastos de funcionamiento ($479.355.240), de conformidad con las estipulaciones contractuales antes reseñadas, el valor que se deberá tomar asciende a $421.265.235,89. 340. Por otra parte, según se establece en el inciso final numeral 2.1.2 de las condiciones generales de la Póliza, si la interrupción del negocio como consecuencia del Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 140 acaecimiento del siniestro genera una disminución o un ahorro en los costos y gastos asociados con él, la suma correspondiente deberá reducirse de la indemnización que se establezca a favor del asegurado. 341.
Sobre esos “ahorros” que habría obtenido Almidones de Sucre durante el periodo de indemnización nada se dijo en el dictamen pericial elaborado por los peritos Ballén y Rondón, quienes únicamente tuvieron en cuenta, para efectos del cálculo del lucro cesante, (i) la pérdida de utilidad bruta por disminución de ingresos y (ii) el aumento de los gastos de funcionamiento, así: 342.
Por su parte, en el dictamen pericial elaborado por Criteria y denominado “Liquidación correcta del lucro cesante” se realizó el cálculo de los ahorros que el asegurado habría obtenido como consecuencia del siniestro, para efectos de lo cual los expertos Montoya precisaron que, si bien no se aportaron los “justificantes, facturas o datos necesarios” correspondientes, fue posible estimar esas sumas economizadas teniendo en cuenta: (i) los ahorros más habituales que se suelen producir en las empresas, según su experiencia profesional;
(ii) los anexos del dictamen de los expertos Ballén y Rondón; (iii) los documentos aportados por el señor Camilo Andrés Romero, representante legal de Almidones de Sucre, particularmente los relacionados con el consumo de energía eléctrica; y (iv) el informe de ajuste de Abaco de 27 de diciembre de 2019. Con base en lo anterior, Criteria concluyó que Almidones de Sucre economizó en los siguientes costos y gastos: (i) Consumo de energía eléctrica durante el periodo de indemnización, calculado teniendo en cuenta los costos de energía de dicha época según la información suministrada por el señor Camilo Andrés Romero, así: Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 141 (ii) Consumo de gas durante el periodo de indemnización, calculado teniendo en cuenta el dictamen de los expertos Ballén y Rondón, así: (iii) Amortización anual de la máquina averiada, para cuyo cálculo, con base en el informe de ajuste de Abaco de 27 de diciembre de 2019, determinaron el valor real del equipo para el año 2017, al que le aplicaron un porcentaje de depreciación anual del 5%, sin tener en cuenta el tiempo al que no le resulta aplicable la amortización por haberse instalado una nueva máquina el 15 de octubre de 2018, así: 343.
Al respecto, en sus alegatos de conclusión la Convocante manifestó, en relación el dictamen de Criteria, que “los descuentos o ahorros sólo pueden predicarse de los gastos y costos fijos, pues los gastos y costos variables NO se causan ante la interrupción del negocio. En otras palabras, NO es posible ahorrarse lo que no se causa”. 344.
Examinados ambos dictámenes en conjunto con las manifestaciones de la Convocante, observa el Tribunal que Almidones de Sucre realiza una comparación entre los gastos variables del ejercicio anterior (2017) que, según lo establecido en la Póliza, deben descontarse para efectos del cálculo de la indemnización por disminución de ingresos de que trata el literal a) del numeral 2.1.2. de las Condiciones Generales, y los costos y gastos que el asegurado haya “ahorrado” efectivamente durante el periodo de indemnización porque, como consecuencia del siniestro, no debió incurrir en ellos.
Se trata, por tanto, de aproximaciones diferentes respecto de las correspondientes erogaciones, por lo cual el Tribunal concluye que no hay un error en la estimación que realizaron los señores Montoya. En ese sentido, y teniendo en cuenta la solidez de los fundamentos del análisis que realizó Criteria y su comportamiento en la audiencia de contradicción que tuvo lugar el 20 de junio de 2024, en la que explicaron el análisis que llevaron a cabo, el Tribunal considera que hay lugar a aplicar los descuentos por los conceptos antes mencionados, pues razonablemente se concluye que, ante la interrupción del negocio, se trata de gastos y costos que Almidones de Sucre economizó. Así las cosas, se descontará del valor del lucro cesante la suma de $140.392.819.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 142
5.4.5.5. PORCENTAJE DE COBERTURA 345. De conformidad con la metodología aplicable a este tipo de cálculos, corresponde establecer si la suma asegurada es inferior a la cantidad que resulte de aplicar el porcentaje utilidad bruta a los ingresos anuales del negocio (Sección IV, numeral 2.1.2., letra B. segundo párrafo). Si esto llegare a ocurrir, el monto que se debe pagar deberá reducirse proporcionalmente. 346.
Para efectos del cálculo respectivo, se observa que en el literal G del numeral 2.1.3. de las Condiciones Generales de la Póliza se definió el concepto de “ingreso anual” en los siguientes términos: “ES EL INGRESO DURANTE LOS DOCE MESES INMEDITAMENTE ANTERIORES A LA FECHA DEL DAÑO”. 347. Pues bien, teniendo en cuenta que el daño se presentó el 29 de junio de 2018, con base en los ingresos cuantificados por los peritos Ballén y Rondón, e igualmente incorporados en el dictamen pericial elaborado por Criteria denominado “Liquidación correcta del lucro cesante”, con el propósito de determinar el porcentaje de cobertura, el Tribunal calcula los ingresos del año calendario anterior al siniestro (junio de 2017 a mayo de 2018, ambos meses incluidos), de la siguiente forma: MES INGRESO Junio / 2017 $890.319.175 Julio / 2017 $911.914.500 Agosto / 2017 $976.577.900 Septiembre / 2017 $950.456.250 Octubre / 2017 $1.004.083.000 Noviembre / 2017 $966.057.060 Diciembre / 2017 $1.011.687.500 Enero / 2018 $879.193.553 Febrero / 2018 $815.910.293 Marzo / 2018 $888.332.760 Abril / 2018 $984.544.736 Mayo / 2018 $1.436.961.994 TOTAL $11.716.038.721 348.
La suma asegurada por lucro cesante corresponde a $5.582.896.430 y el valor que se obtiene al aplicar el porcentaje de utilidad bruta (30.46%) a los ingresos anuales del negocio obtenidos durante los doce (12) meses anteriores al daño ($11.716.038.721) asciende a la suma de $3.568.705.394,42. De lo anterior se concluye que no existe infraseguro y que no corresponde realizar ningún ajuste respecto de la indemnización por el lucro cesante.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 143 5.4.5.6. DEDUCIBLE 349. Por último, para efectos de la liquidación del lucro cesante por rotura de maquinaria hay lugar a aplicar el deducible pactado en las condiciones particulares de la Póliza, correspondiente a cinco (5) días laborales: 350.
Teniendo en cuenta que dentro del periodo indemnizable (155 días) existieron siete (7) días festivos, el total de días laborables asciende a ciento cuarenta y ocho (148) días. Aplicado lo anterior al caso concreto, la suma a descontar por concepto de deducible asciende a $54.083.861,17, que corresponde al valor de la pérdida por disminución de ingresos y por aumento de gastos de funcionamiento ($1.600.882.290,77), dividida en 148 días y multiplicada por los 5 días que corresponden al deducible, así: $1.600.882.290,77/148 (días laborales) = $10.816.772.23 $10.816.772.23* 5 = $54.083.861,17 5.4.5.7.
RESUMEN Y SUMA TOTAL A INDEMNIZAR POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE CONCEPTO VALOR Utilidad Bruta $3.275.864.851 Porcentaje de Utilidad Bruta 30.46% Periodo de indemnización 155 días Pérdida de ingresos durante el periodo de indemnización $1.275.310.427,5 Valor indemnización por disminución de ingresos $388.459.556,22 Existencias acumuladas $3.058.274.188 Porcentaje de Utilidad Bruta sobre la venta de existencias acumuladas $931.550.317,66 Aumento de gastos de funcionamiento vs. Pérdida evitada $421.265.235,89 Costos y gastos economizados durante el periodo de indemnización $140.392.819 Total pérdida de utilidad bruta por disminución de ingresos y por aumento de gastos de funcionamiento $1.600.882.290,77 ($388.459.556.22 + $931.550.317,66 + Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 144 $421.265.235,89 - $140.392.819) Deducible $54.083.861,17 Total indemnización $1.546.798.429,60
5.5. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES RELACIONADAS CON ESTE CAPÍTULO DEL LAUDO 351. De conformidad con lo expuesto, el Tribunal concluye lo siguiente: (i) que la pretensión primera principal declarativa de la demanda reformada prospera y así lo declarará, pues se acreditó que el 29 de junio de 2018 se presentó el siniestro consistente en el daño del equipo centrífuga EBS CT-60 en la planta de procesamiento de yuca de Almidones de Sucre, y que dicho suceso tuvo lugar durante la vigencia de la Póliza;
(ii) que la pretensión segunda principal declarativa de la demanda reformada prospera parcialmente en el sentido de que el periodo de indemnización corresponde a aquel comprendido entre el 29 de junio de 2018 y el 30 de noviembre de 2018, ambas fechas incluidas, para un total de ciento cincuenta y cinco (155) días de afectación; (iii) que la pretensión tercera principal declarativa de la demanda reformada prospera parcialmente en el sentido de que surgió a cargo de BBVA Seguros la obligación de indemnizar el lucro cesante a favor de Almidones de Sucre, pero únicamente hasta el 30 de noviembre de 2018;
(iv) que la pretensión cuarta declarativa de la demanda reformada prospera, toda vez que se demostró que BBVA Seguros incumplió su obligación de pagar la indemnización por lucro cesante a favor de la Convocante; y (v) que la pretensión quinta declarativa principal de la demanda reformada prospera parcialmente en el sentido de que el valor del daño sufrido por Almidones de Sucre por concepto de lucro cesante como consecuencia del siniestro asciende a la suma de MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE PESOS CON SESENTA CENTAVOS ($1.546.798.429,60) 352.
Como consecuencia de lo anterior, no hay lugar a pronunciarse sobre las pretensiones primera a quinta subsidiarias de la demanda reformada. 353. Por otra parte, prospera parcialmente la pretensión primera principal de condena en el sentido de condenar a BBVA Seguros a pagar a favor de Almidones de Sucre la suma de MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE PESOS CON SESENTA CENTAVOS ($1.546.798.429,60) por concepto de lucro cesante como consecuencia de la ocurrencia del siniestro. 354.
Finalmente, se declaran no probadas las excepciones de mérito denominadas “NO DEMOSTRACIÓN DE LA CUANTÍA DEL SINIESTRO” y “REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN A CARGO DEL ASEGURADOR POR AGRAVACIÓN DE LA EXTENSIÓN DEL SINIESTRO”. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 145
6. EXCEPCIÓN DE MALA FE DEL ASEGURADO
6.1. POSICIÓN DE LA CONVOCADA 355. En su contestación a la demanda reformada, la Convocada formuló la excepción que denominó “PÉRDIDA DEL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN POR MALA FE EN LA RECLAMACIÓN”, en la que sostuvo que la Convocante actuó de mala fe en la reclamación que le fue formulada con cargo a la Póliza y en el curso del presente proceso arbitral. 356.
Como fundamento de dicho medio de defensa, la Convocada afirmó que Almidones de Sucre: (i) en su primera reclamación (formulada el 07 de marzo del 2019), solicitó, por el concepto de lucro cesante, una suma superior a la verdadera pérdida de ingresos; (ii) entregó documentos que no guardaban correspondencia con la suma reclamada; y (iii) no tuvo en cuenta las condiciones del amparo por lucro cesante pactadas en el contrato de seguro. 357.
Asimismo, en la excepción de mérito analizada se afirmó que la Convocante, en su segunda reclamación (formulada el 27 de mayo del 2020), pretendió por el concepto de lucro cesante una suma menor a la contenida en la primera reclamación (además de que se trata de una suma mayor a la indicada por el perito en el informe de ajuste que aportó como soporte), así como una suma por concepto de gastos de funcionamiento que no se había reclamado anteriormente.
Adicionalmente, BBVA Seguros manifestó que la Convocante pretende valores que no tiene derecho a reclamar por no que no están incluidos dentro de la cobertura del seguro contratado (indemnización por un amparo de Existencias Acumuladas), y lo sustenta con documentos que no tienen fundamento y están elaborados por un perito incurso en una causal de impedimento.
6.2. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 358. La Convocante se opuso a las alegaciones respecto de su supuesta mala fe y sostuvo, tanto en el escrito en el que descorrió el traslado de las excepciones como en sus alegatos de conclusión, que su conducta no estuvo precedida de mala fe y que, por el contrario, su reclamación está ceñida a los estrictos términos del seguro contratado. 6.3.
CONSIDERACIONES 359. Para resolver efectos de resolver la excepción antes mencionada, el Tribunal Arbitral encuentra que los señalamientos realizados por la Convocada parten del hecho de que, en su criterio, lo pretendido por la Convocante carece de cobertura y se trata, entonces, de una reclamación sin ningún respaldo en los términos contratados. 360.
No obstante, comoquiera que prosperaron las pretensiones declarativas de la Convocante relativas a la ocurrencia del siniestro, su cobertura en los términos de la Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 146 Póliza (incluidas las existencias acumuladas) y el consecuente derecho al pago de la indemnización del lucro cesante forma inglesa, el Tribunal considera que lo solicitado por Almidones de Sucre en sede extrajudicial, y en este proceso, no corresponde a la solicitud de conceptos injustificados o que carezcan de respaldo.
No es posible confundir las diferencias de criterio entre las Partes, particularmente referidas al monto de la indemnización, con el hecho de que el asegurado haya empleado maniobras contrarias a la buena fe frente a su asegurador. 361. Por otra parte, respecto de la supuesta falta de imparcialidad de uno de los profesionales que apoyó la preparación de los documentos de reclamación, el Tribunal considera que el hecho de que el señor Arnulfo Silva hubiera apoyado, desde el punto de vista técnico, la elaboración de la reclamaciones extrajudiciales y luego se haya pretendido tenerlo como perito en el proceso, no implica, en criterio de este Tribunal, un comportamiento constitutivo de mala fe, especialmente porque, según se ha afirmado, solo fue hasta el trámite que la Convocante advirtió que el citado señor Silva había hecho parte de los profesionales designados por el ajustador y por la aseguradora para valorar la primera reclamación de la Convocante.
Por ese motivo, el Tribunal determinó que no tendría en cuenta los dictámenes elaborados por el señor Arnulfo Silva, por lo que no hay lugar a acoger el argumento propuesto por la Convocada. 362. Adicionalmente, no considera el Tribunal que pueda ser objeto de censura el hecho de que la Convocante, en el curso de la fase extrajudicial, haya presentado reclamaciones con valores que se fueron incrementando con el tiempo, pues estos aumentos en los montos a reclamar tienen respaldo en los documentos y hallazgos financieros y técnicos realizados por las personas involucradas en la cuantificación del lucro cesante, lo que, en sí mismo, no representa un actuar desleal ni injustificado, pues es posible que empleando nuevos soportes documentales y realizando interpretaciones distintas al clausulado de la Póliza se obtengan valores superiores a reclamar, lo que no puede confundirse con una solicitud temeraria o con propósitos engañosos. 363.
Por demás, advierte el Tribunal que la mala fe, como alegación, requiere de un alto estándar probatorio para su acreditación, es decir, se requiere evidencia que respalde la supuesta adopción de comportamientos desleales, fraudulentos, o en general, lesivos de la conducta contractual esperada de las partes. 364. Así las cosas, no encuentra el Tribunal evidencias de que exista una actuación que tenga estas características y que le permitan concluir que la Convocante pretendió engañar a la aseguradora o a este panel arbitral en la defensa de sus pretensiones y argumentos.
Por tanto, se declarará no probada la excepción relativa a la supuesta mala fe del asegurado, aspecto que, se dispondrá en la parte resolutiva de este Laudo. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 147
7. LOS INTERESES MORATORIOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 1080 DEL CÓDIGO DE COMERCIO
7.1. POSICIÓN DE LAS PARTES
7.1.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 365. En la pretensión sexta principal declarativa, la Convocante pretende que se declare “la causación de intereses moratorios liquidados a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia por el no pago del riesgo asegurado desde la fecha en la que se hizo exigible la obligación, 8 de abril de 2019, o aquella que se pruebe en el proceso, y los que se sigan causando hasta el pago total de la obligación”.
Como consecuencia de lo anterior, en la pretensión segunda principal de condena solicita que se condene a BBVA Seguros a pagar los intereses moratorios causados desde el 8 de abril de 2019. 366. De manera subsidiaria, Almidones de Sucre pretende que se declare la causación de los intereses moratorios, liquidados a la máxima tasa certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde el 28 de junio de 2020 —fecha en la que considera que se hizo exigible la obligación del pagar la indemnización por la realización del riesgo asegurado— (pretensión sexta subsidiaria declarativa).
Por consiguiente, en la pretensión segunda subsidiaria de condena solicita que se condene a la Convocada al pago de los intereses moratorios causados desde el 28 de junio de 2020. 367. Al pronunciarse sobre el fundamento de estas pretensiones, la Convocante manifestó que, de conformidad con el artículo 1080 del Código de Comercio, la obligación del pago de la indemnización por la realización del riesgo asegurado nació en cabeza de BBVA Seguros un mes después de que Almidones de Sucre presentó las reclamaciones ante la aseguradora. 368.
Así las cosas, y comoquiera que las reclamaciones fueron elevadas ante BBVA Seguros el 7 de marzo de 2019 y el 27 de mayo de 2020, la obligación de pago se hizo exigible para la Convocada el 8 de abril de 2019, o el 28 de junio de 2020, dependiendo de en qué fecha se considere que se acreditó la ocurrencia del siniestro y su cuantía.
7.1.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA 369. En la contestación a la demanda reformada, la Convocada se opuso a las pretensiones arriba reseñadas, y formuló la excepción de mérito que denominó “INEXISTENCIA DE INTERESES MORATORIOS”. 370. Como fundamento del referido medio de defensa, BBVA Seguros indicó, en síntesis, que la Convocante no acreditó la cuantía del siniestro en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio.
Por lo tanto, no nació en cabeza de la aseguradora la Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 148 obligación principal de pagar las sumas de dinero solicitadas en las pretensiones quinta principal declarativa o quinta principal subsidiaria. 371. Agregó que “es contrario a la lógica afirmar que la cuantía del siniestro ha quedado demostrada desde las reclamaciones extrajudiciales formuladas a BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A., pero pretender en la reforma de la demanda arbitral de forma principal el valor $2.687.325.129, y de forma subsidiaria el monto de $2.095.122.453, fundamentando cada uno de esos conceptos con pruebas contables que tienen resultados disimiles, a pesar de basarse ambas en la misma información contable y financiera del asegurado, como bien lo indica el principio de no contradicción de la deontología ‘una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo’, por lo tanto, un siniestro no puede estar demostrado por la cuantía de $2.687.325.129, y al mismo tiempo estar demostrado por la cuantía de $2.095.122.453”. 372.
Seguidamente, manifestó que, en el caso en que se concedieran las pretensiones de la demanda, la fecha desde la cual se deberían cuantificar los intereses moratorios sería desde la ejecutoria del laudo, pues desde ese momento se acreditan los requisitos consagrados en el artículo 1077 del Código de Comercio.
7.1.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 373. Le corresponde al Tribunal determinar si, en el caso concreto se causaron intereses moratorios, y, en caso afirmativo, desde qué fecha. 374. Como es suficientemente conocido, los intereses moratorios son aquellos que “se pueden cobrar sobre el capital adeudado insoluto, desde la constitución del deudor en mora y durante esta, y cumplen una doble función, indemnizatoria para el acreedor, respecto de los perjuicios patrimoniales sufridos por el incumplimiento, y sancionatoria para el deudor incumplido”124.
En sentido similar, la Corte Constitucional ha explicado que los intereses moratorios son aquellos que “se pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida”125. Es claro, entonces, que los intereses moratorios tienen una finalidad indemnizatoria por los perjuicios causados por el retardo en el cumplimiento de la obligación. 375.
Ahora bien, en materia de seguros, el artículo 1077 del Código de Comercio dispone que el asegurado deberá demostrar la existencia del siniestro y su cuantía para efectos de acreditar el derecho al pago de la indemnización que corresponda 126. Cumplida la carga a la que se ha hecho referencia, el asegurador estará obligado, 124 Juan Carlos Varón. De las obligaciones de dinero.
En Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización. Tomo I. Universidad de los Andes. Segunda Edición. Bogotá. 2015. Pág. 123. 125 Corte Constitucional. Sentencia C-604-2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 126 Código de Comercio. Artículo 1077: “Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso (…)”.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 149 dentro del mes siguiente, a realizar el pago de la respectiva indemnización y, en caso de que esto no ocurra, al pago de los intereses moratorios respectivos una vez se venza el mencionado plazo. Así lo establece el artículo 1080 del Estatuto Mercantil: “El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077.
Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad. “El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro (…).” 376.
Al pronunciarse sobre esta materia, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, en aquellos casos en los que se encuentre demostrado el siniestro, pero solo reste probar su cuantía en sede judicial, los intereses previstos en la norma antes citada deben reconocerse desde la notificación del auto admisorio de la demanda.
En efecto, en oportunidad reciente la Corte señaló: “A partir de ese canon, la Corte ha establecido que «los intereses moratorios» se pagarán desde: (i) El mes siguiente a la fecha en que el tomador o beneficiario pruebe el «siniestro» y la cuantía, aun extrajudicialmente, (Art. 1077 C.Co), (ii) La «ejecutoria de la sentencia» que ordena el pago, cuando la aseguradora objeta la reclamación y únicamente durante el trámite del proceso se acredita «el siniestro» y se determina su monto (SC5217-2019) y (iii) La notificación del auto admisorio de la demanda al demandado, si se demostró «el siniestro» con «la reclamación», pero el valor de la pérdida se logra «probar» ‘al interior del proceso judicial’ (SC5681- 2018).
“Esas sentencias son aplicables para dos hipótesis distintas; fíjese que, en la primera, la existencia del «siniestro» y su «monto» solo pudieron demostrarse en el transcurso del proceso; en la segunda, el daño estaba acreditado, pero «la cuantía» se probó con la demanda. (…)."127 377. En el presente caso es claro que el siniestro que afectó la máquina centrífuga asociada a la operación de Almidones de Sucre fue acreditado en sede extrajudicial, al punto de que BBVA Seguros, con cargo a la Póliza, efectuó pagos por concepto del amparo 127 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de octubre de 2020.
Rad: 11001-22-03- 000-2020-01122-01. M.P. Octavio Tejeiro Duque. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 150 de daño material y reconoció, al realizar múltiples ofrecimientos de pago por concepto de lucro cesante conforme a los valores definidos por Abaco, que existe cobertura de este rubro. 378.
Así las cosas, es claro que el asunto sometido a discusión en este trámite arbitral se refiere específicamente a la cuantía de la indemnización derivada del siniestro —más o no a su existencia—, por lo que resulta aplicable lo señalado por la Sala de Casación Civil en el sentido de que el valor de la pérdida solo logró acreditarse al interior del proceso judicial. 379.
Por lo anterior, el Tribunal no accederá a reconocer intereses moratorios desde el mes siguiente a la fecha de las reclamaciones que presentó Almidones de Sucre, sino que reconocerá intereses de mora sobre el valor determinado como indemnización por el lucro cesante a partir del 14 de julio de 2023, considerando que el auto admisorio de la demanda se remitió por medios electrónicos a BBVA Seguros el 11 de julio de 2023, por lo que, de conformidad con lo previsto en el C.G.P. y en la Ley 2213 de 2022, la notificación personal se entiende surtida “una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje” (artículo 8° de la Ley 2213 de 2012), esto es, el 13 de julio de 2023, por lo que los intereses se computan desde el día siguiente. 380.
De acuerdo con lo anterior y tomando como capital la suma reconocida por concepto de indemnización por lucro cesante, esto es, el monto de $1.546.798.429,60, el cálculo de los intereses moratorios causados entre el 14 de julio de 2023 y el 9 de septiembre de 2024, fecha del presente Laudo, se realizará teniendo en cuenta: (i) el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia para cada período mensual, incrementado en una mitad, que en los términos del artículo 884 del Código de Comercio corresponde a la máxima tasa legal de interés de mora; y (ii) la tasa de interés de mora mensual calculada con base en la tasa de interés moratorio aplicable (expresada en términos de tasa efectiva anual) según la siguiente fórmula: [(1 + tasa de interés moratorio) ^ (1/12)] – 1, salvo para los periodos comprendidos entre el 14 de julio y el 31 de julio de 2023 y el 1° de septiembre y el 9 de septiembre de 2024, periodos respecto de los que se aplicó la tasa de interés proporcional a los días de mora.
Adicionalmente, para efectos de la uniformidad de los cálculos con la forma en la que la Superintendencia Financiera de Colombia certifica el Interés Bancario Corriente, se toman en cuenta únicamente los dos primeros decimales de las cifras porcentuales respectivas. Lo anterior arroja el siguiente resultado: Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 151 381.
Así las cosas, el Tribunal declarará no probada la excepción titulada “5.6. INEXISTENCIA DE INTERESES MORATORIOS” y dará prosperidad parcial a la sexta pretensión principal declarativa y a la segunda pretensión principal de condena en el sentido de condenar a BBVA Seguros a pagar, a favor de Almidones de Sucre, la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS ($549.375.986,79) por concepto de intereses de mora liquidados desde el 14 de julio de 2023 hasta el 9 de septiembre de 2024, intereses que se seguirán causando hasta la fecha de pago efectivo del capital.
Por consiguiente, no hay lugar a estudiar las pretensiones sexta subsidiaria declarativa ni segunda subsidiaria de condena, y así lo dispondrá en la parte resolutiva del Laudo. III. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES 382. El artículo 280 del C.G.P. establece que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas". 383.
Para los fines de esta disposición, el Tribunal advierte que a lo largo del presente trámite las partes y sus respectivos apoderados obraron con sujeción a la buena conducta procesal y lealtad profesional, motivo por el cual no tiene cabida la deducción de indicios en contra de ninguna de ellas. IV. JURAMENTO ESTIMATORIO 384. El artículo 206 del C.G.P. señala que “quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos”.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 152 385. Seguidamente, en el inciso cuarto y en el parágrafo del artículo antes citado, la ley procesal establece sanciones en caso de estimación excesiva de los perjuicios, o mejoras que sean objeto de reclamación, ya sea para cuando la cantidad estimada exceda en un 50% a aquella que resulte probada, o para el caso de que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. 386.
En el caso concreto, ante la prosperidad de la mayoría de las pretensiones de la demanda reformada, no se reúnen los supuestos para la imposición de las sanciones previstas en el artículo 206 del C.G.P. Adicionalmente, no se advierte temeridad ni mala fe imputable a la parte demandante en el trámite del proceso arbitral. V. COSTAS 387.
Las costas están integradas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora128”. 388. Las disposiciones contenidas en la Ley 1563 de 2012 no regulan de manera expresa los criterios y parámetros para la condena en costas, razón por lo cual resulta procedente aplicar el artículo 1° del C.G.P.129. 389.
En ese sentido, la condena en costas y agencias en derecho en materia arbitral se debe efectuar con base en los artículos 365 y 366 del C.G.P. 390. Respecto de los honorarios de los Árbitros y del Secretario del Tribunal, así como los gastos del trámite arbitral, estos se encuentran regulados en los artículos 25 a 28 de la Ley 1563 de 2012, en consonancia con el Decreto 1829 de 2013, cuyas disposiciones se encuentran contenidas en el Decreto 1069 de 2015 y Decreto 1885 de 2021, donde se fija todo lo relacionado con los honorarios de los árbitros y del secretario, así como los gastos de los centros de conciliación y arbitraje. 391.
En lo que hace referencia a las agencias en derecho, no ha existido unanimidad respecto a si deben aplicarse las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, específicamente el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 o si, por el contrario, en materia arbitral no resulta aplicable ese acuerdo. 128 Corte Constitucional, Sentencia C-089 de 2002. 129 “Artículo 1o.
Objeto. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes”.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 153 392. En efecto, en sentencia de fecha 12 de julio de 2021130 el Consejo de Estado consideró que era necesario sujetarse al Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura, mientras que en sentencia de 26 de enero de 2023131 señaló que las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura no resultan aplicables a los procesos arbitrales, pues de conformidad con el artículo primero del Acuerdo, las tarifas se aplican a los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y no a los trámites arbitrales.
El Tribunal se inclina por esta última postura, pues considera que el Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura no comprende a los Tribunales de Arbitraje. 393. Por lo anterior, el Tribunal señalará las agencias en derecho tomando en cuenta la naturaleza y la complejidad del asunto, la duración del proceso y la gestión realizada por el apoderado de la Convocante y para, tal efecto, tendrá como parámetro el valor de los honorarios fijados en este Tribunal para uno de los Árbitros, esto es, la suma de $55.314.063, cantidad que el panel arbitral considera razonable y proporcionada. 394.
Teniendo en cuenta que en el presente caso prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda, por cuanto la cuantía demostrada del siniestro fue inferior a la incorporada en las pretensiones principales y subsidiarias, y así mismo prospera una de las excepciones de mérito, de conformidad con lo previsto en el artículo 365 del C.G.P., es del caso condenar a la Convocada a asumir el setenta por ciento (70%) de las expensas procesales de conformidad con la siguiente liquidación: Concepto Monto Honorarios y Gastos del Tribunal Arbitral $266.294.939 Agencias en Derecho $55.314.063 Menos las sumas pagadas por la Convocada $133.147.469 Total por Costas y Agencias en Derecho $188.461.533 70% correspondiente a la Convocada $131.923.073 Total por costas COP $131.923.073 130 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Radicación 11001-03-26-000-2021-00005-00 (66403), M.P. Jaime Rodríguez Navas. 131 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Radicación 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550), M.P. Martín Bermúdez Núñez.
Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 154 VI. PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas en este Laudo, el Tribunal Arbitral, conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre ALMIDONES DE SUCRE S.A.S., como Parte Convocante, y BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A., como Parte Convocada, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, con el voto unánime de sus miembros, RESUELVE:
PRIMERO. – DECLARAR, en los precisos términos de la parte motiva, que se produjo un siniestro en la planta de procesamiento de yuca de ALMIDONES DE SUCRE S.A.S. el 29 de junio de 2018, consistente en el “daño en el equipo Centrífuga EBS CT-60”, lo que ocurrió durante la vigencia de la Póliza “PYME INDIVIDUAL” No. 013101001458 expedida por BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. Por lo tanto, prospera la Pretensión Declarativa Principal Primera de la Demanda Reformada.
SEGUNDO. – DECLARAR, en los precisos términos de la parte motiva, que el periodo de afectación de ALMIDONES DE SUCRE S.A.S., como consecuencia del siniestro al que se refiere el numeral PRIMERO anterior, fue de ciento cincuenta y cinco (155) días comprendidos entre el 29 de junio de 2018 y el 30 de noviembre de 2018, ambas fechas incluidas.
Por lo tanto, prospera parcialmente la Pretensión Declarativa Principal Segunda de la Demanda Reformada.
TERCERO. – DECLARAR, en los precisos términos de la parte motiva, que, como consecuencia de la ocurrencia del siniestro al que se refiere el numeral PRIMERO anterior, surgió en cabeza de BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. la obligación de indemnizar a ALMIDONES DE SUCRE S.A.S. por el lucro cesante que sufrió durante el periodo de afectación y que se encuentra amparado por la Póliza “PYME INDIVIDUAL” No. 013101001458 bajo la forma inglesa, con un periodo de indemnización de doce (12) meses y un deducible de cinco (5) días laborables.
Por lo tanto, prospera parcialmente la Pretensión Declarativa Principal Tercera de la Demanda Reformada.
CUARTO. – DECLARAR, en los precisos términos de la parte motiva, que BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. incumplió su obligación de pagarle a ALMIDONES DE SUCRE S.A.S. la indemnización por concepto de lucro cesante como consecuencia de la ocurrencia del siniestro al que se refiere el numeral PRIMERO anterior, en los términos de la Póliza “PYME INDIVIDUAL” No. 013101001458.
Por lo tanto, prospera la Pretensión Declarativa Principal Cuarta de la Demanda Reformada.
QUINTO. – DECLARAR, en los precisos términos de la parte motiva, que el monto del daño sufrido por ALMIDONES DE SUCRE S.A.S. por concepto de lucro cesante asciende a la suma de MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE PESOS CON SESENTA CENTAVOS ($1.546.798.429,60). Por Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 155 lo tanto, prospera parcialmente la Pretensión Declarativa Principal Quinta de la Demanda Reformada.
SEXTO. – DECLARAR, en los precisos términos de la parte motiva, que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1080 del Código de Comercio, BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. está obligada a pagar intereses de mora a favor de ALMIDONES DE SUCRE S.A.S. sobre la suma a la que se refiere el numeral QUINTO anterior, a partir del día siguiente a la notificación del auto admisorio de la demanda, esto es, desde el 14 de julio de 2023 y hasta su pago definitivo.
Por lo tanto, prospera parcialmente la Pretensión Declarativa Principal Sexta de la Demanda Reformada.
SÉPTIMO. – Por las razones expuestas en la parte motiva, DECLARAR probada la excepción denominada “No cobertura de los honorarios de la firma A. Silva y Cía. Ltda.”, formulada por BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A.
OCTAVO. – En consecuencia, NEGAR, por las razones expuestas en la parte motiva, las Pretensiones Declarativa Principal Séptima de la Demanda Reformada y Declarativa Subsidiaria Séptima de la Demanda Reformada, de idéntico tenor.
NOVENO. – Por las razones expuestas en la parte motiva, DECLARAR no probadas las excepciones denominadas “Caducidad de la acción arbitral”, “Prescripción de la acción derivada del contrato de seguro”, “No demostración de la cuantía del siniestro”, “Reducción de la indemnización a cargo del asegurador por agravación de la extensión del siniestro”, “No cobertura de existencias acumuladas”, “Inexistencia de intereses moratorios”, “Pérdida del derecho a la indemnización por la mala fe en la reclamación” y “Genérica”, propuestas por BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A.
DÉCIMO. – CONDENAR a BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. a pagar a ALMIDONES DE SUCRE S.A.S., dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo, la suma de MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE PESOS CON SESENTA CENTAVOS ($1.546.798.429,60) por concepto del lucro cesante amparado por la Póliza “PYME INDIVIDUAL” No. 013101001458.
Por lo tanto, prospera parcialmente la Pretensión Condenatoria Principal Primera de la Demanda Reformada.
UNDÉCIMO. – CONDENAR a BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. a pagar a favor de ALMIDONES DE SUCRE S.A.S., dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo, la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS ($549.375.986,79) por concepto de intereses de mora en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio, liquidados desde el 14 de julio de 2023 y hasta el 9 de septiembre de 2024, los que se seguirán causando hasta la fecha de pago efectivo del capital al que se refiere el numeral QUINTO anterior.
Por lo tanto, prospera parcialmente la Pretensión Condenatoria Principal Segunda de la Demanda Reformada. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 156 DUODÉCIMO. – NEGAR, por las razones expuestas en la parte motiva, las Pretensiones Condenatoria Principal Tercera de la Demanda Reformada y Condenatoria Subsidiaria Tercera de la Demanda Reformada, de idéntico tenor.
DÉCIMOTERCERO. – DECLARAR que no hay lugar a efectuar pronunciamiento sobre las demás pretensiones subsidiarias formuladas por ALMIDONES DE SUCRE S.A.S. DÉCIMOCUARTO. – CONDENAR a BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. a pagar a favor de ALMIDONES DE SUCRE S.A.S., dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo, la suma de CIENTO TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS VEINTITRÉS MIL SETENTA Y TRES PESOS ($131.923.073) por concepto de costas y agencias en derecho.
Por lo tanto, prospera la Pretensión Condenatoria Principal Cuarta de la Demanda Reformada. DÉCIMOQUINTO. – DECLARAR que no hay lugar a aplicar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva. DECIMOSEXTO. – ORDENAR el pago de la Contribución Especial Arbitral a cargo del Tribunal Arbitral, hacer las deducciones y pago y librar las comunicaciones respectivas.
DÉCIMOSÉPTIMO. - DECLARAR causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y del Secretario más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación, por lo que se ordena realizar el pago de acuerdo con lo dispuesto en la ley. DÉCIMOOCTAVO. - ORDENAR que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las Partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y que se proceda a la devolución a las Partes de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
DÉCIMONOVENO. - ORDENAR que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes.
VIGÉSIMO. - ORDENAR que, en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por Secretaría del expediente completo del trámite arbitral para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal Arbitral de Almidones de Sucre S.A.S. vs. BBVA Seguros Colombia S.A. (142820) 157 El anterior Laudo se notifica en audiencia realizada por medios electrónicos y se suscribe de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 2213 de 2022, el día 9 de septiembre de 2024.
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Árbitro Presidente ERNESTO RENGIFO GARCÍA Árbitro MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Árbitro SEBASTIÁN ESCOBAR TORRES Secretario