TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 1 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA BOGOTÁ D.C., 5 DE MAYO DE 2021 TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 2 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 5 de mayo de 2021 Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre PALMERA MARKETING SAS de una parte, (en adelante PALMERA, PALMERA MARKETING o la convocante), y CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, de la otra, (en adelante la convocada), previos los siguientes: I.
ANTECEDENTES
1. EL CONTRATO Con la demanda arbitral, la convocante aportó copia del documento privado del 22 de diciembre de 20151 por medio del cual se constituyó la sociedad PALMERA MARKETING SAS, la cual según su cláusula segunda tiene por objeto “PALMERA MARKETING SAS. Será filial de la empresa PALMERA MARKETING, INC, con domicilio en 952, HOLLYWOOD, FL 33019.
La sociedad tendrá como principal objeto social todas las actividades concernientes a una agencia de creatividad y publicidad, principalmente en el campo de las telecomunicaciones digitales (Web, dispositivos Móviles, Redes sociales, contenidos); La edición e impresión de afiches, volantes, vallas, realización de campañas BLT y todo tipo de publicidad contratada;
Preparación y presentación de actividades de esparcimiento, actividades culturales y deportivas, además de eventos destinados a campañas publicitarias; Consultoría y asesoría en el 1 Folios 2 al 16 del Cuaderno de Pruebas No.1 TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 3 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá desarrollo de programas (software) para dispositivos móviles;
Consultoría y asesoría en el desarrollo de programas widgets destinados a la publicidad. Consultoría en estrategias de comunicación y digitales. Compra de medios ATL, BTL y digitales. Desarrollo de comercio electrónico. La sociedad podrá llevar a cabo, en general, todas las operaciones de cualquier naturaleza, relacionadas con el objeto social expresado, como de igual forma con las actividades similares, conexas o complementarias, que permitan en el desarrollo del ámbito comercial o Industrial de la misma y/o cualquier otra actividad comercial de indole legal”.
2. EL PACTO ARBITRAL En el artículo 18 del citado documento privado de constitución de la sociedad PALMERA MARKETING SAS, está contenida la cláusula compromisoria, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 18. Arbitramento. Todas las diferencias que ocurran a los accionistas entre sí, o con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales, será resulta por un tribunal arbitral compuesto por en (sic), designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal, sesionará en el Centro antes mencionado y se sujetará a las tarifas y reglas de procedimiento vigentes en él para el momento en que la solicitud de arbitraje sea presentada”.
3. PARTES PROCESALES 3.1. PARTE CONVOCANTE: TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 4 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá PALMERA MARKETING SAS, sociedad constituida mediante documento privado del 22 de diciembre de 2015, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá, el 22 de diciembre de 2015, bajo el número 02047345 del libro IX, con Matricula No. 02639712 del 22 de diciembre de 2015 con Nit.900924386-8, representada legalmente por JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO, mayor de edad, identificado con pasaporte Nº 147044426, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente a folios 35 a 38 del Cuaderno Principal No. 1., quien confirió poder general al abogado CAMILO ANDRÉS DÍAZ TRILLOS, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía 1.018.424.046 y Tarjeta Profesional 234.997 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder general otorgado que obra en el expediente a folios 28 a 34 de Cuaderno Principal No.1.
3.2. PARTE CONVOCADA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía 98.772.682. quien confirió poder a la abogada LAURA PÉREZ CASTAÑO, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía 1.128.279.856 y Tarjeta Profesional 222.514 del Consejo Superior de la Judicatura, quien le sustituyó el poder al doctor MARCO ANTONIO CAMPAÑA VERA, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía 1.010.185.494 y Tarjeta Profesional 227.253 del Consejo Superior de la Judicatura, según el poder otorgado que obra en el expediente a folios 100 a 101 del Cuaderno Principal No.1. y la sustitución de poder que obra en el expediente a folios 316 a 317 del Cuaderno Principal No.1.
LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía 37.724.471. quien confirió poder al abogado PABLO ANDRÉS ROBAYO CALDERÓN mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 5 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 79.944.648 y Tarjeta Profesional 145.721 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder otorgado que obra en el expediente a folios 297 a 299 de Cuaderno Principal No.1.
3.3. LLAMADO EN GARANTÍA JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO, mayor de edad, identificado con pasaporte Venezolano Nº 147.044.426. quien otorgó poder al abogado JOSÉ LUIS MORALES CHAPARRO, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía 80.882.504 y Tarjeta Profesional 273.248 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder otorgado que obra en el expediente a folio 215 del Cuaderno Principal No.1.
4. ETAPA INICIAL 4.1. El 16 de diciembre de 2019, la convocante presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 1 a 27 del Cuaderno Principal No. 1.). 4.2. Mediante sorteo público realizado el 2 de enero de 2020, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, designó como árbitro único del presente trámite arbitral a la doctora SANDRA LILIANA SANTISTEBAN AVELLA.
Quien aceptó oportunamente y surtió el deber de información. 4.3. El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 30 de enero de 2020. Se designó como Secretaria a la doctora MARGOTH PERDOMO RODRÍGUEZ, quien hace parte de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal, surtiendo el deber de TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 6 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá información. Así mismo, en esta providencia, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 número 11 – 52 de la ciudad de Bogotá, se reconoció personería al apoderado de la convocante y a la apoderada de la convocada LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, admitiendose la demanda presentada (folios 74 a 76 del Cuaderno Principal No. 1). 4.3.
El 12 de marzo de 2020, dentro del término previsto para el efecto, la doctora LAURA ESTEFANÍA FUENTES CASALLAS apoderada de la señora LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, presentó; i) Contestación de la demanda, en la cual formuló excepciones de mérito y solicitó en el mismo escrito, el llamamiento en garantía al señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO; y ii) Escrito de excepciones previas. 4.4.
El día 12 de marzo de 2020, dentro del término previsto para el efecto, la doctora LAURA PÉREZ CASTAÑO apoderada del señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA presentó; i) Contestación de la demanda, en la cual formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio; y ii) Escrito de llamamiento en garantía al señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO. 4.5.
El 13 de mayo de 2020, el Tribunal rechazó por improcedente las excepciones previas formuladas por la convocada LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA; admitió el LLAMAMIENTO EN GARANTÍA propuesto por la apoderada del convocado CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA en contra del señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO en su condición de representante legal de la sociedad PALMERA MARKETING S.A.S. y en consecuencia ordenó notificar el llamamiento en garantía al señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO en la forma prevista para la TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 7 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá notificación del auto admisorio de la demanda, en los términos del artículo 23 de la Ley 1563 de 2012 y ordenó correrle traslado del llamamiento en garantía formulado en su contra por el término de veinte (20) días, conforme lo dispone el artículo 66 del Código General del Proceso; e inadmitió el llamamiento en garantía formulado por LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA en contra del señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO, en su condición de representante legal de la sociedad PALMERA MARKETING S.A.S.. 4.6.
El 19 de mayo de 2020, dentro del término otorgado, la doctora LAURA ESTEFANIA FUENTES CASALLAS, presentó subsanación del llamamiento en garantía. 4.7. El 20 de mayo de 2020 por secretaria y a los correos electrónicos informados, fue realizada la notificación a través de correo electrónico certificado, al señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO de la admisión del LLAMAMIENTO EN GARANTÍA propuesto por la apoderada del convocado CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, obteniendo acuse de recibo en la misma fecha. 4.8.
El 17 de junio de 2020, el Tribunal admitió el LLAMAMIENTO EN GARANTÍA propuesto por la apoderada de la convocada LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA en contra del señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO en su condición de representante legal de la sociedad PALMERA MARKETING S.A.S. y en consecuencia ordenó notificar el llamamiento en garantía al señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO en la forma prevista para la notificación del auto admisorio de la demanda, en los términos del artículo 23 de la Ley 1563 de 2012 y del Decreto 491 de 28 de marzo de 2020 y 806 del 05 de junio de 2020 y ordenó correrle traslado del llamamiento en garantía formulado en su contra por el término de veinte (20) días, conforme al artículo 66 del Código General del Proceso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 8 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 4.9. El 17 de junio de 2020 por secretaría fue realizada la notificación a través de correo electrónico certificado, al señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO de la admisión del LLAMAMIENTO EN GARANTÍA propuesto por la apoderada de la convocada LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, obteniendo acuse de recibo en la misma fecha. 4.10.
El 19 de junio de 2020, dentro del término previsto para el efecto, el doctor JOSÉ LUIS MORALES CHAPARRO presentó contestación al llamamiento en garantía del señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO, propuesto por la apoderada del convocado CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, en la cual formuló excepciones de mérito. 4.11. El 25 de junio de 2020, la secretaria realizó revelaciones a las partes según deber de información previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, sin manifestación alguna de las mismas. 4.12.
El 17 de julio de 2020, dentro del término previsto para el efecto, el doctor JOSÉ LUIS MORALES CHAPARRO presentó contestación al llamamiento en garantía del señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO, propuesto por la apoderada de la convocada LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, en la cual formuló excepciones de mérito. 4.13. El 29 de julio de 2020, el Tribunal ordenó correr traslado conjunto a las partes de las excepciones de mérito propuestas en los escritos de la contestación de la demanda por parte de LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, la contestación de la demanda por parte de CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, la contestación del llamamiento en garantía propuesto por JULIANA PUMAREJO USEDA y de la la contestación del llamamiento en garantía propuesto por CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, por el término de cinco (5) días, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 1563 de 2012; correr traslado conjunto a las partes de TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 9 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá la objeción al juramento estimatorio presentada en el escrito de contestación de la demanda por parte de CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, por el término de cinco (5) días, conforme a lo dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso; y señaló el 14 de agosto de 2020 a las 10:00 a.m. para realizar a través de medios electrónicos, la próxima audiencia del Tribunal.
Actuación ésta, en la que si las partes lo solicitaban de común acuerdo, tendría lugar la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, para lo cual deberán asistir los representantes legales de las partes y sus apoderados, señalando que de no lograrse acuerdo conciliatorio, o de no ser solicitada la audiencia de conciliación por las partes, el Tribunal procederá a fijar el monto de los gastos y honorarios del trámite arbitral. 4.14.
El 10 de agosto de 2020, la doctora LAURA ESTEFANIA FUENTES CASALLAS en su calidad de apoderada judicial de LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, sustituyó el poder otorgado al doctor PABLO ANDRÉS ROBAYO CALDERÓN. 4.15. Las partes no solicitaron la realización de audiencia de conciliación, por lo que el 14 de agosto de 2020 el Tribunal procedió a fijar las sumas por concepto de honorarios del árbitro único y de la secretaria, así como el monto correspondiente a gastos de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación, y otros gastos a cargo de las partes. 4.16.
En la respectiva oportunidad procesal y según los honorarios y gastos decretados por el Tribunal mediante Auto 7 del 14 de agosto de 2020, la convocante pago la parte que le correspondía y la que estaba a cargo de la convocada; y el llamado en garantía pagó la suma a su cargo. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 10 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá II.
LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. DEMANDA PRINCIPAL
1.1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la demandante, en síntesis son las siguientes: El señor JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO, es el fundador de la agencia PALMERA MARKETING INC, empresa con domicilio principal en Miami y constituida bajo las leyes de Estados Unidos de América en enero de 2015.
Señalando que uno de los principales objetivos de esta compañía, es prestar servicios como agencia de marketing en todo latinoamérica. Que en cumplimiento de este objetivo queriendo expandir su negocio en Colombia, contactó a su amigo CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA para invitarlo a hacer parte del proyecto, quien le dice que deben incuir a otra persona y que el conoce a la señora LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA.
El señor JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO aceptó y el 22 de diciembre de 2015, constituyen la sociedad PALMERA MARTKETING S.A.S., fecha en la cual se designó como representante legal principal de la sociedad a CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y como representante legal suplente a LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, hasta el 25 de mayo de 2017. Estableció que el 25 de mayo de 2017, la Asamblea de Accionistas de PALMERA, eligió como representantes legales suplentes mancomunados de la sociedad a CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA y que ambos ejercieron ese cargo hasta el 28 de agosto de 2012.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 11 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Señaló que los convocados además de haber ejercido como administradores empleados de PALMERA, son sus accionistas. CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, con una participación del 39% de las acciones que conforman el capital suscrito y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, una participación del 6%, tal como consta en el libro de accionistas de la convocada.
Quienes tenían acceso y manejo directo de los recursos monetarios que estaban disponibles en caja y en las cuentas bancarias de PALMERA, y tenían el control de los ingresos, egresos y gastos de la convocante, relacionado a la nómina, proveedores, contratistas, clientes, operacionales y administrativos. Se refirió a que por recomendación de LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA y con la autorización CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA contrataron en el año 2016 a MARIA TERESA MONTAÑO ALBORNOZ para que fuera la contadora de PALMERA.
Indicó que PALMERA al ser una sociedad nueva, los ingresos que obtenía no eran suficientes para sus cubrir gastos operativos y administrativos y que por lo tanto, JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO, en su calidad de representante de PALMERA MARKETING INC., accionista mayoritario de PALMERA, con una participación del 57% del capital suscrito, giraba dinero para poder cubrir estos gastos.
Manifestó que a principios del año 2017, JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO sospechaba que el manejo financiero y administrativo de PALMERA, no era el más adecuado, ya que los convocados no enviaban los reportes de ingresos y gastos y que por esta razón decidió vincular a la señora MASSIEL MENDOZA ROBLES, cuya función primordial de ella, era hacer el manejo financiero y admisnitrativo de la convocante.
Quien al hacer la revisión del manejo financiero, contable y administrativo, detectó algunas irregularidades que le fueron informadas a JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO, respecto de lo cual se tomaron TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 12 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá varias medidas: 1) Reformar los estatutos sociales el 25 de mayo de 2017, en el “Artículo 8.
Administración y Representación Legal de la Sociedad”.; y 2) Ordenar la realización de una auditoría contable y financiera de PALMERA desde el 2016 hasta junio de 2017. Determinó que el resultado de la auditoría permitió evidenciar: 1) Inconsistencias e irregularidades por un valor de $74.569.379; 2) Errores que se estaban cometiendo en el manejo contable de PALMERA, dado a las inconsistencias, falta de soportes y conciliaciones bancarias; 3) Liquidación incorrecta de sus prestaciones sociales y no consignación de sus propias cesantías.
Lo que fue presentado a los convocados en una reunión y éstos guardaron silencio. Que adicional a lo anterior, el señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA a través de su correo electrónico corporativo y sus redes sociales personales, insultó al accionista mayoritario y a varios funcionarios de la compañía, afectando la imagen de la compañía, lo cual no solo afectó la imagen comercial de PALMERA, sino es un incumplimiento propio de sus deberes como administrador.
Y que por lo anterior, el día 22 de noviembre de 2017 la empresa dio por terminado con justa causa el contrato laboral del convocado. Estableció que el señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, al día siguiente de haber sido despedido de PALMERA, el 23 de noviembre de 2017, constituyó una sociedad denominada PLM MARKETING GROUP S.A.S. (en adelante PLM) señalando su objeto social y concluyendo que tanto PALMERA como PLM MARKETING GROUP S.A.S. ofrecen servicios como agencia de publicidad, diseño y desarrollo de software.
Argumentó que desde la constitución de PLM, el señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, aprovechándose de la información confidencial que obtuvo como representante legal de la convocante, ha contactado a varios TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 13 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá clientes de PALMERA, para ofrecerle los mismos servicios, respecto de lo cual ya se presentó demanda de compentencia desleal ante las autoridades competentes.
En relación con la señora LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, manifestó que el 31 de agosto de 2017, PALMERA decidió terminar su contrato de trabajo por sus bajos rendimientos y por los malos manejos administrativos. Y que el 20 de abril de 2018 LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA demandó a PALMERA ante la jurisdicción laboral por el pago indebido de sus prestaciones sociales y el no pago de sus cesantías correspondientes al año 2017.
El 17 de enero de 2019, CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, demandó a PALMERA ante la jurisdicción laboral por el pago indebido de sus prestaciones sociales y el no pago de sus cesantías correspondientes al año 2016. Señaló que con la finalidad de tener mayor certeza de las irregularidades cometidas por las convocadas, hizo una auditoría externa sobre los libros contables de la compañía entre el 1 de febrero de 2016 hasta el 31 de agosto de 2017, arrojando 17 hallazgos; gastos irregulares de CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA por un valor de $51.709.291; y gastos irregulares de LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA por un valor de $39.752.952.
Estableciendo finalmente que el 2 de abril de 2019 la Asamblea de Accionistas de PALMERA facultó al representante legal para adelantar la acción social de responsabilidad en contra de la convocada por haber incumplido sus deberes como administrador durante el periodo que se desempeñó como representante legal de la compañía. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 14 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá
1.2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE Las pretensiones contenidas en la demanda son las siguientes: “ 1. Que se declare que el señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Ex Representante Legal de la sociedad PALMERA MARKETING SAS incumplió los deberes como administrador de la sociedad señalados en la ley y en los estatutos sociales; 2.
Que se declare que el señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Ex Representante Legal de la sociedad PALMERA MARKETING SAS incumplió sus funciones como administrador de la sociedad señalados en la ley y en los estatutos sociales; 3. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene reconstuir el patrimonio de la sociedad PALMERA MARKETING S.A.S. por un valor de CINCUENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($51.709.291), indexadas por las actuaciones realizadas por el Ex Representante Legal CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA en contra de sus deberes y funciones como administrador, impuestas por la ley; 4.
Que se inhabilite a CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA para ejercer el comercio; 5. Que se declare que la señora LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA Ex Representante Legal de la sociedad PALMERA MARKETING S.A.S. incumplió los deberes como administrador de la sociedad señalados en la ley y en los estatutos sociales; TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 15 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 6.
Que se declare que la señora LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA Ex Representante Legal de la sociedad PALMERA MARKETING S.A.S. se incumplió (sic) sus funciones como administrador impuestos en la ley y en los estatutos sociales; 7. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a reconstuir el patrimonio de la sociedad PALMERA MARKETING S.A.S. por un valor de TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($39.752.952), indexadas por las actuaciones realizadas por el Ex Representante Legal LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA en contra de sus deberes y funciones como administrador, impuestas por la ley; 8.
Que se inhabilite a LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA para ejercer el comercio; 9. Se le condene a los convocados al pago de costas y agencias en derecho”.
1.3. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE CONVOCADA FRENTE A LA DEMANDA
1.3.1. PARTE CONVOCADA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA En el escrito presentado el 12 de marzo de 2020, se dio contestación a la demanda por parte de CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, señalando como cierto el hecho 18; no ciertos los hechos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14,15, 18, 19, 20; y manifestando que no le constan los hechos 16 y
17. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 16 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Se opuso a todas las pretensiones formuladas en la demanda y propuso las siguientes excepciones: “i) Falta de competencia del Tribunal Arbitral para conocer de las pretensiones de la demanda; ii) Cumplimiento de los deberes como administrador por parte del demandado CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, al haber obrado de buena fe, lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios; iii) Cumplimiento cabal de los deberes como administrador en los términos supervisados por el demandante en su calidad de accionista mayoritario, sociedad Matriz y controlante; iv) Inexistencia de daño o detrimento patrimonial de la DEMANDANTE por actuaciones que sean imputables al señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA; v) Ejercicio abusivo del derecho por parte del accionista mayoritario-Nulidad de la decisión societaria por ilicitud de objeto -Artículo42 de la ley 1258 de 2008; y vi) Excepción genérica”.
1.3.2. PARTE CONVOCADA LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA En el escrito presentado el 12 de marzo de 2020, se dio contestación a la demanda por parte de LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, señalando como ciertos los hechos 2, 3, 4, 12, 21; no ciertos los hechos 6, 7, 9,16; que no le constan los hechos 1, 13, 14, 15, 20; y haciendo manifestaciones frente a los hechos 5, 10, 11, 17, 18, 19.
Se opuso a todas las pretensiones formuladas en la demanda y propuso las siguientes excepciones: “1. Cobro de lo no debido; 2. Inexistencia de las obligaciones y derechos pretendidos; y 3. Ausencia de título y de causa en las peticiones de El Convocante”. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 17 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá
2. EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA
2.1. LLAMAMIENTO FORMULADO POR CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA EN CONTRA DE JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO 2.1.1.
HECHOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA FORMULADO POR CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Las alegaciones de hecho en las que apoya el llamamiento en garantía CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, en síntesis son las siguientes: Estableció que PALMERA fue constituida el 22 de diciembre de 2015, y registrada en la Cámara de comercio y que en el acto de constitución fueron nombrados los señores CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO en calidad de representantes legales principales, y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, en calidad de suplente.
Señaló que con posterioridad, el 25 de mayo de 2017, se modificó por decisión del accionista principal PALMERA MARKETING INC, la representación legal de la compañía en cabeza de una sola persona y fue nombrado representante legal en señor JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO, y fueron nombrados representatn legales suplentes mancomunados CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA.
Manifestó que PALMERA inició una demanda de acción social de responsabilidad, en la cual manifiesta que CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA debe responder por unas presuntas erogaciones irregulares y no aprobadas, pasando por alto que tales gastos además de estar asociados a la operación de la compañía siempre fueron conocidos y aprobados por el señor TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 18 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO, quien además suscribió los estados financieros de la compañía durante todas las vigencias.
2.1.2. PRETENSIONES DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA FORMULADO POR CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA La pretensión contenida en el llamamiento en garantía formulado por CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA es la siguiente: “El presente llamamiento tiene por objeto que, ante una eventual sentencia condenatoria a mi representado el llamado responda solidariamente por los perjuicios que se lleguen a reconocer en favor de la demandante”.
2.1.3. OPOSICIÓN AL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA En el escrito presentado el 19 de junio de 2020, se dio contestación por parte de JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO al llamamiento en garantía formulado en su contra por CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, señalando respecto a los hechos de la demanda que eran ciertos, y en relación con el llamamiento desarrolló una argumentación jurídica encaminada a determinar desde el derecho sustantivo la ausencia de responsabilidad del llamado.
Señaló como excepciones: “Falta de legitimación por pasiva”, e “Inexistencia de la obligación”.
2.2. LLAMAMIENTO FORMULADO POR LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA EN CONTRA DE JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO 2.2.1.
HECHOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA FORMULADO POR LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 19 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Las alegaciones de hecho en las que apoya el llamamiento en garantía LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, en síntesis son las siguientes: Estableció que el señor JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO como fundador de la agencia de marketing PALMERA MARKETING INC, constituye la sociedad PALMERA MARKETING S.A.S. con el señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA.
Señaló que el señor JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO, tiene el 51% de las acciones siendo accionista mayoritario de la sociedad y que por tanto, la participación de CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA es del 39% y la de LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA de un 6%. Manifestó que el señor JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO, como representante legal y accionista mayoritario de la sociedad, endilga supuestas omisiones a sus deberes a los Representantes Legales y que, por ende, el señor RIOS CEDEÑO como representante legal a la fecha de los hechos, también podría estar inmerso en las responsabilidades que se le imparten a LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA; y que al existir una administración mancomunada entre LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, las partes y el señor RIOS CEDEÑO, de ser hallados responsables, es muy posible que se contara con la participación activa del citado o que este actuara de manera autónoma.
2.2.2. PRETENSIONES DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA FORMULADO POR LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA La pretensión contenida en el llamamiento en garantía formulado por LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA es que se involucre en el presente proceso a JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO, en su condición de socio y representante legal de la sociedad PALMERA MARKETING SAS, para que mediante el TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 20 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá LLAMAMIENTO EN GARANTÍA este ampare las obligaciones que resulten en el presente trámite en contra de LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA y a favor de la convocante.
2.2.3. OPOSICIÓN AL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA En el escrito presentado el 17 de julio de 2020, se dio contestación por parte de JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO al llamamiento en garantía formulado en su contra por LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, señalando respecto a los hechos de la demanda que eran ciertos, y en relación con el llamamiento desarrolló una argumentación jurídica encaminada a determinar desde el derecho sustantivo la ausencia de responsabilidad del llamado.
Señaló como excepciones: “Falta de legitimación por pasiva”, e “Inexistencia de la obligación”.
3. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 16 de septiembre de 2020, se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.
2. ETAPA PROBATORIA La etapa probatoria se desarrolló así: TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 21 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá a. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en: (i) Las aportadas por la parte convocante junto con la demanda arbitral y el escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio propuestos en la contestación de la demanda por parte de CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA;
(ii) Las aportadas por CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA junto con la contestación de la demanda arbitral, el llamamiento en garantía y el escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación del llamamiento en garantía; (iv) Las aportadas por LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA junto con la contestación de la demanda arbitral, el llamamiento en garantía y el escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación del llamamiento en garantía; y (v) Las aportadas por el llamado en garantía junto con las contestaciones de los llamamientos en garantía. Adicionalmente, conforme a lo establecido en el artículo 221, numeral 6º del Código General del Proceso, se incorporaron al expediente las pruebas aportadas en su declaración por la señora MARIA TERESA MONTAÑO ALBORNOZ; y los documentos exhibidos por la señora MASSIEL MENDOZA ROBLES. b. Interrogatorios y testimonios En audiencias celebradas entre el 1º de octubre de 2020 y 2 de octubre de 2020, se recibieron los interrogatorios y testimonios de las personas que se indican a continuación: TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 22 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá • El 1º de octubre de 2020, se recibieron: (i) El interrogatorio de parte de LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, y JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO; y (ii) El testimonio de EDHER HERNÁNDEZ LANCHEROS. • El 2 de octubre de 2020, se recibieron los testimonios de MASSIEL MENDOZA ROBLES, MARIA TERESA MONTAÑO ALBORNOZ y CARLOS ALBERTO RUSCONI, El 2 de octubre de 2020, el Tribunal aceptó el desistimiento manifestado por la doctora LAURA PÉREZ CASTAÑO de los testimonios de la señora LINA GARCÍA y el señor WILMAR SILVA SANDOVAL; y del desistimiento manifestado por el doctor PABLO ANDRÉS ROBAYO CALDERÓN, respecto a la práctica del testimonio del señor WILMAR SILVA SANDOVAL.
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas en forma oportuna, en audiencia del 7 de abril de 2021, las partes alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos se incorporaron al expediente.
4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo 2020, el término de duración del proceso será de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. En consonancia con lo TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 23 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá establecido en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 que establece que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.
En virtud de lo anterior, el cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, 16 de septiembre de 2020, por lo cual el plazo previsto en la ley habría vencido el 16 de mayo de 2021. Sin embargo, a dicho término, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las partes: Total días hábiles en que el proceso estuvo suspendido: 26 días hábiles.
En consecuencia, al sumarle 26 días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término vence el 23 de junio de 2021. Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.
5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL (i) LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. Teniendo en cuenta que se han agotado todas las etapas señaladas para el procedimiento establecido en la Ley 1563 de 2012, como da cuenta la reseña detallada en el acápite anterior, se puede indicar que están dados los Acta Fecha de suspensión Días Hábiles Acta 19 - Auto 29 del 24 de marzo de 2021 25/03/21 a 06/04/21 7 Acta 20 - Auto 32 del 7 de abril de 2021 8/04/2021 a 04/05/21 19 Total 26 TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 24 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá presupuestos procesales para emitir laudo en el presente proceso, pues la demanda fue presentada en forma legal, y la vinculación al proceso de sujetos procesales, el carácter disponible de los derechos objeto de la controversia, y la capacidad de las partes para comparecer a juicio también se constató, así como, la circunstancia de estar habilitado el Tribunal de Arbitramento por la cláusula compromisoria que otorga competencia al Árbitro para proferir decisión de fondo, según fundamentos fácticos y legales de las decisiones precedentes que resolvieron este asunto y de las cuales se concluyó que este Tribunal es competente para adoptar las decisiones pertinente, por lo que no queda duda de la reunión de las condiciones necesarias, para que el proceso tenga existencia jurídica y validez formal.
(ii) DE LOS PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN INTERPUESTA En cuanto a los presupuestos de la acción, se observa que se solicitó la declaratoria de incumplimiento de los deberes y funciones que como administradores se encontraban a cargo de los señores CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA respecto de la SOCIEDAD PALMERA MARKETING S.A.S., solicitando al Tribunal una vez declarado lo anterior, se ordene a los convocados reconstruir el patrimonio social por un valor de CINCUENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($51.709.291) y TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($39.752.952) respectivamente, sumas que deberán ser indexadas y finalmente que a consecuencia de lo anterior, se les inhabilite para ejercer el comercio.
En los términos expuestos, el litigio fue fijado con fundamento en la demanda y sus pretensiones, en el sentido de establecer: TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 25 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Ø Si los administradores procedieron en omisión o extralimitación de sus funciones en el manejo contable y financiero de la sociedad, generando el detrimento económico reclamado, ya fuera por apropiación indebida de recursos, pagos injustificados a terceros, gastos y retiros injustificados, o incumplimiento de las normas contables; Ø Si los administradores procedieron en omisión o extralimitación de sus funciones, en cuanto al incumplimiento de las normas de seguridad social y normas laborales. Ø Si con las conductas señaladas, los administradores demandados incurrieron en violación a los deberes de lealtad y buena fe, o incumplimiento al deber de diligencia de un buen hombre de negocios, y/o al de deber de realizar esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social; Ø Si los demandados denigraron el nombre de la compañía o faltaron al deber de abstenerse de competir con la empresa o utilizar información confidencial.
Sobre la cuestión debatida hacemos énfasis en que el arbitraje, como mecanismo alternativo de solución de conflictos, ha sido definido como “un proceso en virtud del cual, personas plenamente capaces, sustraen de la justicia ordinaria el conocimiento de una controversia susceptible de transacción, para que sea decidida por particulares, investidos transitoriamente de la función pública de administrar justicia”2, e igualmente definido en el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012 indicándose al respecto que, “las partes defieren a árbitros la 2 Ramiro Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición, Bogotá, Editorial Temis, 2011, p. 456 TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 26 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”, resaltándose de lo anterior, la relevancia del principio de la autonomía de la voluntad privada para enmarcar un asunto al arbitraje bien sea nacional o internacional.
En consecuencia, podrán acudir al arbitraje para resolver sus conflictos de carácter eminentemente transigibles “(…) las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que tengan capacidad de disposición respecto de sus derechos transigibles. Es decir, el arbitramento es un mecanismo abierto, en general, a todas las personas, siempre que cuenten con capacidad dispositiva (…)”3.
Debe entonces acotarse, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y lo dispuesto por la Ley, que no todo asunto o materia que de origen a un conflicto jurídico puede ser dirimido por el arbitraje, al respecto la reiterada jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional ha señalado sobre la arbitrabilidad objetiva que “(…) el arbitramento tiene límites materiales, en el sentido de que no todos los asuntos se pueden someter a la decisión de los árbitros.
En términos generales, únicamente se pueden sujetar a este tipo de procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad. (…)”4 Desde antaño con la revisión del Decreto 2279 de 1989 la Corte Constitucional en sentencia C-226-93 señaló que “(…) Por regla general se puede transigir sobre todo aquello de que se puede disponer.
El fallo arbitral no puede ser cumplido por los mismos árbitros en razón de que proferida la 3 Corte Constitucional, Sentencia SU-174/07, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, Bogotá, 14 de marzo de 2007 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-174/07, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, Bogotá, 14 de marzo de 2007 TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 27 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá sentencia cesan en las funciones, que no comprenden cosas ni personas distintas de las señaladas limitadamente en la cláusula compromisoria o en el compromiso que los enviste de autoridad pública, con autorización de la ley.
El arbitramento debe referirse a bienes o derechos patrimoniales de que puedan disponer las partes libremente (…)”.5 Así las cosas, estudiados los presupuestos procesales y la fijación del litigio en el contexto del alcance del fallo arbitral, se confirma que los asuntos sobre los que versa la controversia son susceptibles de ser resueltos a través de este mecanismo de solución de controversias.
(iii) DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD SOCIAL La acción interpuesta por el convocante del trámite arbitral refiere en particular a la Acción Social de Responsabilidad de administradores que agotó según se acredita del libelo de demanda, el requisito legal de procedibilidad, con el acta de asamblea de accionistas de la sociedad de fecha 02 de abril de 2019, por la cual se autoriza a la sociedad al inicio de acciones legales contra exadministradores, surtiéndose así las etapas procesales requeridas para identificar la eventual existencia de daño o detrimento al patrimonio social y establecer el grado de culpa o dolo atribuible a los representantes legales En este tópico, la Corte constitucional en Sentencia C-123 del 22 de febrero de 2006, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández en estudio de la inconstitucionalidad de la presunción de culpa de los administradores efectuó un estudio de la responsabilidad de los administradores, concluyendo: “(…) 5 Corte Constitucional, Sentencia C-226-93, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, Santa Fe de Bogotá D.C., 17 de junio de 1993.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 28 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Y, en relación con los administradores, dada la importante labor que desempeñan, por los inmensos poderes que hoy en día detentan, consideró necesario el legislador someterlos a un estricto código de conducta, para lo cual se precisó el marco general de sus actividades, sus funciones y responsabilidad, estableciendo, además, normas que agilizaran y facilitaran las consecuentes acciones para el establecimiento de dicha responsabilidad.
Así lo recordó el legislador durante el trámite legislativo de la Ley 222 de 1995, cuando señaló en la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes que: “La necesidad de abandonar los modelos tradicionales de responsabilidad referidos al buen padre de familia, que hoy resultan disueltos, para acoger como nuevo patrón el del correcto y leal empresario, ha llevado a proponer un acápite sobre administradores.
Una mejor protección del crédito, del público, de los trabajadores y de los mismos socios hace indispensable detallar y precisar las funciones y responsabilidades de los administradores así como las consecuentes acciones de responsabilidad, puesto que es claro que tales funcionarios detentan hoy inmensos poderes y adoptan decisiones de profundas implicaciones sociales, que como es de esperar deben ceñirse a un estricto código de conducta, que resulta concordante con las normas de rendición de cuentas previstas en el capítulo de estados financieros.
(…) Confiamos que con estas nuevas disposiciones no sea difícil, como hasta ahora, establecer las responsabilidades de los administradores y lograr el reconocimiento de las respectivas indemnizaciones, con la seguridad que a los buenos administradores el régimen no les impone obligaciones distintas de las que ya tienen.” TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 29 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá En efecto, en el Libro I de la Ley 222 de 1995, se estableció el Régimen de Sociedades, y en el Capítulo IV, de los Órganos Sociales, se consagra en la Sección II lo referente a los administradores (artículos 22 al 25), señalando quienes tienen esta calidad, sus deberes y responsabilidades, y lo relacionado con la acción social de responsabilidad contra éstos.
En efecto, el art. 22 de la citada ley, indica que son administradores el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes conforme a los estatutos ejerzan o detenten dichas funciones. Así mismo, respecto de la conducta de los administradores, el art. 23 de la ley, señala que deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, así como que sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad y observando los intereses de sus asociados.
Además, de manera específica se establecen, los deberes de los administradores en el cumplimiento de su función así: “En el cumplimiento de su función los administradores deberán: 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3.
Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la Revisoría Fiscal. 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 30 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.
En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuera socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.” Por su parte, el artículo 24 de la mencionada ley, consagra la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, a la que no estarán sujetos los que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
Finalmente, el artículo 25 de la citada ley, consagra la acción social de responsabilidad contra los administradores, señalando expresamente que: “ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD. La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 31 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador.
Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos.
Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros.” Puede concluir la Corte, que en materia de sociedades, dada la importante labor que desempeñan sus administradores, en razón a la gran responsabilidad que asumen y la repercusión que sus actuaciones pueden tener en el desarrollo social, ha sido la ley la que les ha impuesto de manera general a éstos, ejercer sus funciones con sujeción a los principios de lealtad y buena fe, así como actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
En tal medida, la actuación de los administradores debe ir más allá de la diligencia común y corriente, pues su gestión profesional de carácter comercial debe orientarse al cumplimiento de las metas propuestas por la sociedad. Cabe recordar, que la Ley 222 de 1995, impuso a los administradores un grado de diligencia y prudencia superiores a la mediana que hasta entonces TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 32 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá tenían, la de un buen padre de familia, pues ahora deberán actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios, es decir, con la que pondría un comerciante normal en sus propios asuntos, lo que supone una mayor exigencia en la administración de los asuntos propios de la sociedad.
Dicho marco general anotado, así como las reglas específicas que imponen deberes a los administradores, se complementan en la citada Ley 222, con las normas relativas a la responsabilidad solidaria e ilimitada en que éstos pueden incurrir por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Responsabilidad en la que se presumirá la culpa del administrador en los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, o cuando hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia.
(…)”6 Con fundamento en las normas anteriormente estudiadas se procede al estudio de la de demanda en los siguientes términos: (iv) ACERCA DE LA FIGURA DE ADMINISTRADOR – REPRESENTANTE LEGAL En Colombia conforme al derecho vigente, son considerados “administradores” según el artículo 22 de Ley 222 de 1995 el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de las juntas o consejos directivos y quienes conforme a los estatutos ejerzan u ostenten esas funciones, al respecto se ha predicado 6 Corte Constitucional, Sentencia C-384.
Magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño. Bogotá 23 de abril de 2008. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 33 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá diferentes esquemas de representación conforme el tipo de sociedad que se trate, así: “(…) La administración y representación de las sociedades puede operar a través de diversos esquemas, que dependen del tipo de sociedad y de las decisiones que adopten al respecto los órganos de deliberación, deduciéndose los siguientes modelos: (i) Mediante la administración ejercida por todos los socios, prevista en la ley para las sociedades colectivas y de responsabilidad limitada, con la posibilidad de delegarla en otras personas, que pueden ser socios o terceros;
(ii) Asignando la administración a una sola categoría de socios, como ocurre en el caso de la sociedad en comandita, en la cual corresponde a los socios colectivos o gestores está función, que podrá ser directamente ejercida por éstos o por sus delegados; (iii) La administración por medio de gestores temporales y revocables, elegidos directa o indirectamente por los socios; este último esquema que es propio de las sociedades anónimas, es también adoptado en la práctica por los otros tipos de sociedades, cuando los socios que por ley tienen el derecho de administrar, delegan esta función. Salvo en los casos en que la administración de la sociedad corresponde por ley a determinada clase de socios, los encargados de la administración son elegidos por la asamblea o por la junta de socios, con sujeción a lo prescrito en la ley o en el contrato social.
La elección podrá delegarse por disposición expresa de los estatutos en la junta directiva elegida por la asamblea general de accionistas (Art. 198, inc. 1° Código de Comercio). (…)”7 Ahora para el asunto en cuestión puede comprobarse que la citada calidad de representantes legales la ostentaban conforme el certificado de existencia y 7 Corte Constitucional, Sentencia C-384.
Magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño. Bogotá 23 de abril de 2008. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 34 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá representación legal y el documento constitutivo - estatutos - de la sociedad Palmera Marketing S.A.S. que data del 22 de diciembre de 2015, las siguientes personas: “(…) Representante Legal: Se designa en este cargo a: CARLOS MARIO CADAVID, identificado con la cédula de ciudadanía No. 98.772. 682 de Medellín. La persona designado como representante legal principal Representante Legal: Se designa en este cargo a: JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO, identificado con PASAPORTE VENEZOLANO No. 063689420.
La persona designado como representante legal principal Representante Legal Suplente: Se designa en este cargo a: LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 37. 724.471 de Bucaramanga. La persona designado como representante legal principal (…)”8 Nótese de la cita anterior, que los señores Cadavid y Ríos Cedeño fueron designados simultáneamente como representantes legales titulares y no se condicionó jerárquicamente su participación, lo que, por defecto lleva a concluir que los dos tenían la condición de principales en periodo en que estuvieron vigentes estas designaciones. 8 Folio 11 del Cuaderno No. 001 de Pruebas TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 35 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Designaciones que permanecieron vigentes hasta el día 25 de mayo de 2017 fecha en la cual se efectuó Asamblea Extraordinaria de Accionistas, que consta en acta No. 002 del libro de actas de la sociedad, y mediante la cual se reformó el artículo 8 de los estatutos, referente a la administración y representación legal, convirtiendo la representación suplente en mancomunada y designándose para dichos roles a las siguientes personas: “(…) REPRESENTANTE LEGAL PRINCIPAL: JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO, mayor de edad, Venezolano con domicilio y residencia en la ciudad de Miami – Florida – Estados Unidos, identificado con pasaporte 63689420, documento expedido el 25 de octubre del año 2012 en la ciudad de Caracas – República de Venezuela.
REPRESENTANTE LEGAL SUPLENTE MANCOMUNADO: CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, mayor de edad, colombiano con domicilio y residencia en la ciudad de Medellín, identificado con la cédula de ciudadanía número 98.772.682, documento expedido el 22 de diciembre del año 2003 en la ciudad de Medellín – Antioquia. REPRESENTANTE LEGAL SUPLENTE MANCOMUNADO: LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, mayor de edad, colombiano con domicilio y residencia en la ciudad de Bogotá D.C., identificado con la cédula de ciudadanía número 37.724.471, documento expedido el 21 de abril del año 1997 en la ciudad de Bucaramanga - Santander.
(…)”9 9 Folio 21 y 22 del Cuaderno No. 001 de Pruebas TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 36 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Habiéndose modificado sustancialmente los citados artículos en Asamblea Extraordinaria del 25 de mayo de 2017 la cual consta en Acta No. 02, otorgándose el ejercicio pleno de dicho encargo al representante legal principal, y de manera mancomunada ante la ausencia de este a los representantes legales suplentes, tal y como se menciona a continuación: “(…) La administración y representación legal de la Sociedad estará en cabeza del representante legal principal titular y dos (2) representantes legales suplentes mancomunados.
Los representantes legales suplentes mancomunados ejercerán sus funciones de manera conjunta y con la aquiescencia del otro, en caso de ausencia relativa, temporal o accidental del principal. (…)” 10 (Negrilla y subraya fuera de texto.) De lo anterior se colige, que tratándose de una sociedad por acciones simplificada, en la cual los socios están legalmente facultados para elegir a su arbitrio y con amplio margen dispositivo el gobierno corporativo de la persona jurídica, decidieron voluntaria y expresamente desde el acto constitutivo asignarse entre ellos mismos la condición de administradores sociales, circunstancia que posteriormente ratifican con las variaciones que más adelante estudiaremos, concurriendo en cabeza de todos y cada uno la doble condición de socio y administrador.
Consecuencia de lo anterior, el señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA desde la constitución de la sociedad y hasta el día 25 de mayo de 2017, fungió por decisión unánime y expresa de los socios y por la propia suya y su expresa aceptación del cargo, como representante legal principal de PALMERA MARKETING SAS, fecha esta última, en la cual con ocasión de la reforma de los estatutos ejerció conservó la condición de administrador y representante legal, 10 Folio 22 del Cuaderno No. 001 de Pruebas TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 37 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá ahora de manera suplente y mancomunada con la señora LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA.
Por su parte, la señora LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, ejerció desde la constitución de la sociedad y hasta la fecha de su retiro de ésta, por decisión unánime y expresa de los socios y por la propia suya y su expresa aceptación del cargo, como representante legal suplente de PALMERA MARKETING SAS, rol que asumió de manera mancomunada desde el 25 de mayo de 2017, con el señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, según fue probado dentro del proceso.
Esto para concluir conforme se demostró en el acervo probatorio que los demandados CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA fungieron en sus respectivos cargos hasta el 22 de noviembre de 2017 y 31 de agosto de 2017 respectivamente, fechas determinantes para el estudio de la responsabilidad social que se les endilga.
Ahora bien, este Tribunal estima conveniente para fines metodológicos y de manera preliminar establecer el alcance y consecuencias que se derivan de la condición de administradores y de las categorías de representación legal principal, suplente y mancomunada, lo que permitirá definir los límites de las responsabilidades asumidas en cada uno de estos roles por parte de los socios administradores vinculados al proceso.
“(…) Las facultades de administración y de representación son distintas, puesto que mientras las primeras comportan obligaciones respecto de la sociedad, las segundas constituyen poderes facultativos para actuar en su nombre. Estas dos funciones (administrar y representar a la sociedad) en ocasiones concurren en una misma persona, mientras que en otras está adscrita a diferentes agentes: los TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 38 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá administradores que se ocupan de la vida interna de la compañía, y el representante legal que actúa externamente, relacionándose con terceras personas.
El alcance de la potestad de representación y de gestión está demarcado por el objeto social, y cualquier limitación o restricción que se quiera imponer deberá constar explícitamente en el contrato social e inscribirse en el registro mercantil para que sea imponible a terceros. (…)”11 (Negrilla y subraya fuera de texto) En esta medida al tratarse los actos de administración de una actividad “positiva” del designado administrador, el análisis debe concentrarse para cada caso, en el acto o actos efectivamente realizados por el sujeto y en los efectos que, por acción u omisión, pueden derivarse de esa actuación concreta respecto de la sociedad, los asociados o terceros, pues téngase en cuenta que el incumplimiento en alguna de sus funciones no implica per se hacerle exigible el cumplimiento genérico de otras inherentes al cargo.
No puede perderse de vista, que la actividad calificada como de administración debe consistir en el ejercicio de una atribución legal o estatutaria, o de actuaciones relativas al cargo que se ejecutan pese a la existencia de un administrador principal u otro del mismo nivel, o ante su ausencia temporal o permanente de aquellos por parte de su suplente.
Lo anterior, sin perjuicio de la presunción legal de responsabilidad ya citada. De lo manifestado puede señalarse en este tópico, que claros han sido los estatutos, las pruebas documentales aportadas por las partes –sendos correos electrónicos- y los testimonios e interrogatorios de parte practicados en este proceso; los que logran dar cuenta de las funciones y actuaciones que cada uno desplegó en función del objeto social en el interregno de 2015 (fecha de 11 Corte Constitucional, Sentencia C-384.
Magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño. Bogotá 23 de abril de 2008. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 39 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá constitución de la sociedad ) a 2017 (fecha en la que se produjo el despido y renuncia de los administradores ahora demandados).
Frente a las condiciones de principal o suplente asignadas estatutariamente, es destacable que parten del presupuesto común de asumir todos los delegados administradores de forma genérica las funciones propias de su cargo, y dentro de ellas, asumen todos las obligaciones, deberes, facultades y prohibiciones legales y reglamentarias derivadas de tal condición. Solo en el caso en que los estatutos limiten a unos o algunos administradores determinadas funciones en ajuste a su especial condición de principal o suplente se estará a lo expresamente señalado con fundamento en la autonomía privada, y en caso de no vincularse a dichas condiciones obligaciones o facultades específicas de alguno, se entenderá que todos ellos adquieren idénticas obligaciones y responsabilidades como administradores, caso en el cual la diferencia entre principal o suplente se limita a referir al periodo de ejercicio de las funciones como administrador social y no a la exoneración de alguna de aquellas responsabilidades.
Por su parte la administración mancomunada refiere a la necesidad de concertación de los designados administradores previo al ejercicio de funciones. Por regla general y salvo se establezca otra cosa en los estatutos, será el administrador preferente el designado expresamente como principal, a quien se le delega el ejercicio ordinario del día a día de tal rol de cara a los socios, trabajadores, proveedores, clientes, entes de control y/o terceros; y sólo en ausencia de aquel (cualquiera que fuere su extensión o causa) ejercerá el suplente, ya sea todas o parte de sus facultades, de acuerdo nuevamente con lo expresamente convenido en el contrato social oponible a terceros mediante el registro mercantil.
Nótese nuevamente, que en el caso objeto de estudio se designaron para un primer periodo dos principales legales titulares sin TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 40 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá discriminarse entre ellos su prelación y para un segundo periodo se designaron dos suplentes que fueron condicionados a la administración mancomunada que obligaba a concertar previa ejecución de funciones.
Como primera medida, es de señalar que conforme puede desprenderse de los estatutos se reguló en el contrato social en sus artículos 8° y 9° que los representantes legales suplentes ejercerán las funciones en caso de ausencia relativa, temporal o accidental de los principales, pudiendo ejecutar acciones como lo son, representar a la sociedad ante terceros sin restricciones de contratación por razón de la naturaleza ni de la cuantía de los actos que celebre, entre tanto los celebre y ejecute en razón al objeto social.
En el caso objeto de estudio, y a fin de ir aterrizando el rol de cada uno de los vinculados al proceso, la representación principal de los señores CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO operó hasta mayo 25 de 2017, fecha a partir de la cual asumió como tal, exclusivamente el señor RÍOS CEDEÑO. Y frente a la representación legal suplente, hasta esa misma fecha referida, la ejerció la señora PUMAREJO, y a partir de entonces de forma mancomunada ella misma y el señor CADAVID.
Ahora bien, frente al ejercicio mancomunado de la administración y/ representación legal, reiteramos que dicha calificación corresponde a una limitación expresa y explicita derivada del contrato social, según la cual deben ejercerse las funciones, obligaciones, facultades y deberes de administrador en explícito consenso y de manera conjunta entre quienes tengan tal condición, esto es, previo acuerdo o aval simultáneo de los designados administradores mancomunados.
Establecido como antecede la condición uniforme de administradores y simultánea de representantes legales, así como, los periodos de tiempo en que TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 41 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá cada uno asumió respectivamente como principal, suplente o mancomunado, será necesario analizar en cada caso el régimen de deberes, estableciendo a quien corresponde directa e indirectamente la responsabilidad por el acatamiento, omisión o extralimitación de sus funciones.
(v) ACERCA DE LAS INFRACCIONES AL RÉGIMEN DE DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES En relación con las infracciones al régimen de deberes de los administradores procederá el Tribunal a examinar cada uno de los cargos formulados en contra de CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, con el fin de determinar si, en su calidad de administradores de PALMERA MARKETING S.A.S., se produjeron infracciones al régimen de deberes de los administradores, a la luz de lo establecido en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y en su momento se pronunciará el tribunal respecto de la responsabilidad del llamado en garantía: “(…) El artículo 23 de la ley 222 de 1995, hace imperativo para los administradores obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Los anteriores principios imponen a los administradores una conducta transparente y una actividad que vaya más allá de la diligencia ordinaria porque la ley exige un grado de gestión profesional, caracterizada por el compromiso en la solución de los problemas actuales y en el aprovechamiento de las oportunidades en curso, por el análisis de la información contable de la compañía y por el diagnóstico del futuro de los negocios sociales, procurando en cada caso satisfacer las exigencias de los mismos, actuando siempre con lealtad y privilegiando los intereses de la sociedad sobre los propios o los de terceros.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 42 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá La Ley 222, adicionalmente impone a los administradores el deber de observar una diligencia superior a la que hasta ahora se les exigía., en razón a que su gestión se desarrolla como gestores de negocios ajenos dentro del tráfico mercantil, con las responsabilidades y consecuencias que de estos aspectos se derivan.(…)”12 Al respecto y como se manifestó con antelación, se les ha impuesto a los administradores en razón a su cargo y las funciones que se le asignan, el deber de actuar con sujeción a los principios de lealtad, buena fe, y la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y los intereses de sus asociados y en este proceder la actuación de los mismos deberá ser netamente en cumplimiento de las metas propuestas por la sociedad, definiéndose por la Superintendencia de Sociedades, los citados principios rectores que deben orientar la conducta de los Administradores de la siguiente manera: “(…) La buena fe es un principio de Derecho que presume que las actuaciones de las personas son legítimas, exentas de fraude o cualquier otro vicio, es decir, que los administradores deben obrar satisfaciendo totalmente las exigencias de la actividad de la sociedad, y de los negocios que ésta celebre y no solamente los aspectos formales que dicha actividad demande.
La lealtad es el actuar recto y positivo que le permite al administrador realizar cabal y satisfactoriamente el objeto social de la empresa, evitando que en situaciones en las que se presente un conflicto de sus intereses se beneficie injustamente a expensas de la compañía o de sus socios. 12 Cartilla de los Administradores. Superintendencia de Sociedades Bogotá D.C. 2009, Pág. 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 43 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Al respecto el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, reitera el deber de lealtad y expresa que las actuaciones de los administradores deben adelantarse en interés de la sociedad, y de los asociados, resultando claro que si los intereses de los socios se apartan de los fines de la empresa, aquellos deben ceder a los de ésta.
La diligencia de un buen hombre de negocios hace relación a que las actuaciones de los administradores no sólo deben encontrarse acompañadas de la prudencia de un buen padre de familia, sino que su diligencia debe ser la que tendría un profesional, un comerciante sobre sus propios asuntos, de manera que su actividad siempre debe ser oportuna y cuidadosa, siempre verificando que la misma esté ajustada a la ley y los estatutos, lo que supone un mayor esfuerzo y una mayor exigencia para los administradores en la conducción de la empresa.
La diligencia del buen hombre de negocios, lleva implícitos deberes como el de informarse suficientemente antes de tomar decisiones, para lo cual el administrador debe asesorarse y adelantar las indagaciones necesarias, el de discutir sus decisiones especialmente en los órganos de administración colegiada, y, por supuesto, el deber de vigilancia respecto al desarrollo y cumplimiento de las directrices y decisiones adoptadas.(…)”13 (Negrilla y subraya fuera de texto) Conforme a lo manifestado en los estatutos sociales vigentes en este periodo, se convalidan como legítimas el total de las actuaciones desplegadas por los Representantes Legales Principales y Suplentes en el periodo objeto de estudio, toda vez que válidamente podían aplicar la excepción a la regla general, cuando se evidenciara la ausencia relativa, temporal o accidental del principal en el 13 Cartilla de los Administradores.
Superintendencia de Sociedades. Bogotá D.C. 2009, Pág. 5 a
6. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 44 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá día a día de la sociedad (lo anterior, sin perjuicio de su acompañamiento remoto mediante llamadas o correos electrónicos), como quiera que se acreditó en debida forma dentro del proceso, de los sendos testimonios recopilados y de información suministrada, que el domicilio principal de quienes fungieron como administradores titulares se encontraba fuera del domicilio principal de la sociedad.
En su caso, CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA permanecía mayoritariamente en la ciudad de Medellín, y JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO se encontraba localizado en Miami – Estados Unidos, lo que no impidió que actuaran de forma remota, ocasional y periódica, pero no directa o permanente en el día a día de la gestión de la sociedad. Lo que resulta cierto, es que frente al ejercicio normal del objeto social y ante terceros (clientes, proveedores y demás) la representación legal de la sociedad la ostentaban alternativamente los tres administradores, así: Frente a los clientes internacionales y con carácter gerencial macro el señor RÍOS CEDEÑO, de cara a la gestión comercial de los clientes locales y la administración del negocio los señores CADAVID y señora PUMAREJO respectivamente, pues eran estos últimos quienes de cara a proveedores, clientes y autoridades en Colombia tenían la gestión ordinaria, continua, presencial del objeto social y con los terceros vinculados a la empresa, supliendo de esta manera la ausencia física permanente del señor RÍOS CEDEÑO y la ocasional del señor CADAVID, requerida para gestionar el día a día operativo y comercial en nombre de la sociedad, sin que tal circunstancia fáctica probada, le exonere a aquéllos en alguna medida del deber de cumplir sus obligaciones legales o estatutarias.
Sin perjuicio de lo anterior, téngase en cuenta que: “En el ordenamiento societario colombiano no existen restricciones para que los administradores cumplan con sus funciones a distancia. Es decir que el ejercicio de la representación legal desde un lugar diferente al del TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 45 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá domicilio social no constituye, necesariamente, una falta absoluta o temporal del administrador principal que haga necesaria la actuación de los suplentes.
(…) Sin embargo, debe recordarse que la suplencia del representante legal, según la doctrina especializada ―[e]stá orientada a facilitar la representación de la compañía ante terceros, pues evita interrupciones en el desarrollo del objeto social durante las ausencias del principal. Se ha entendido con buen criterio, que el suplente está legitimado para actuar en cualquier tiempo y se presume que cuando lo hace, el principal está en imposibilidad de actuar.
También se ha señalado que ―[u]na vez los suplentes actúan, quedan sometidos al régimen jurídico aplicable a los administradores sociales […] a contrario sensu, la demostración de que un suplente no ha actuado, no sólo puede exonerarle de responsabilidades ([L]ey 222 de 1995 art. 24), sino que, además, le pone a salvo de ciertas prohibiciones que les impone a los administradores sociales la ley, como sería la contenida en el artículo 185 del Código de Comercio(…)”14 En referencia a lo antes manifestado, se ha enfatizado por parte de la Superintendencia de Sociedades que los Administradores darán cumplimiento a sus deberes siempre que lo hagan: “(…) 1.
Realizando los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. En el desarrollo de éste deber los administradores deben procurar la realización de las actividades comprendidas en el objeto social de la compañía, llevando a cabo las gestiones apropiadas para la consecución de los resultados perseguidos con la constitución de la 14 Superintendencia de sociedades.
Sentencia del 31 de octubre de 2019. Radicado 2017-800- 00281 TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 46 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá sociedad, teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones económicas y de mercado que la rodean. 2.
Velando por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. Los administradores deberán observar y verificar el cumplimiento de las disposiciones de naturaleza laboral, fiscal, ambiental, comercial, contable, de protección al consumidor, de propiedad intelectual, de promoción y respeto de la competencia, entre otras, que regulan el funcionamiento de la sociedad y sus relaciones con los distintos interesados.
Igualmente, deben acatar y velar por la observancia de las estipulaciones de carácter estatutario, como quiera que las mismas recogen la voluntad de los asociados y regulan sus relaciones entre sí y con la compañía. 3. Permitiendo la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal. Los administradores deben suministrar de manera oportuna la información necesaria, adecuada, completa, organizada y soportada, para el cabal desarrollo de las actividades relacionadas con la revisoría fiscal. 4.
Guardando y protegiendo la reserva comercial e industrial de la sociedad. Para el efecto debe tenerse en cuenta que el artículo 61 del Código de Comercio establece que los libros y papeles del comerciante sólo pueden ser examinados por personas distintas de su propietario o por personas autorizadas para ello, únicamente para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.(…)”15 15 Cartilla de los Administradores.
Superintendencia de Sociedades. Bogotá D.C. 2009, Pág. 8 TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 47 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Ante la situación planteada, es claro que,“(…) La ley mercantil no prevé de manera explícita y generalizada las funciones que corresponden a un administrador, en razón a que ellas dependen de la naturaleza del objeto social y de lo que prevean los estatutos al respecto, lo que quiere decir que en principio, el legislador dejó en libertad a las sociedades para definir cuál es el régimen jurídico que regirá la relación que se establece entre la compañía y su administrador o su representante legal, respetando obviamente, la configuración de los tipos societarios.
(…)”16. (Negrilla y subraya fuera de texto.) A lo que se ha añadido que: “La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustará a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil serán oponibles a terceros”17 Verificados los estatutos sociales de PALMERA MARKETING S.A.S. particularmente los artículos 8ª y 9ª solo resta acotar que en la reglamentación 16 Corte Constitucional, Sentencia C-384.
Magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño. Bogotá 23 de abril de 2008. 17 Artículo 196 del Código de Comercio. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 48 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá de sus funciones para los administradores, el contrato social que estarán investidos de los mas amplios poderes para actuar en todas las circunstancias en nombre de la sociedad, salvo obtener bajo cualquier forma o modalidad jurídica prestamos por parte de la sociedad u obtener de parte de la sociedad aval, fianza o cualquier otro tipo de garantía de sus obligaciones personales.
En este sentido, del debate probatorio puede concluirse el rol que cada uno de los administradores y representantes legales, CADAVID, RÍOS CEDEÑO y PUMAREJO, desplegaban en la sociedad, y que todos ellos sin excepción y sin perjuicio de su condición de representante legal titular, suplente o suplente mancomunado, estaban permanentemente informados de las actividades administrativas, obligaciones, facturas, cuentas por pagar, abonos parciales y saldos pendientes de pago, que tenían conocimiento general de los proveedores y clientes y de los resultados de la gestión económica de la empresa, contenidos en correos electrónicos y en los estados financieros de la empresa, lo que no obsta para destacar también que quedó igualmente probado que en la mayoría de los casos se requería de la autorización del señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO (Representante Legal Principal y socio mayoritario) para desplegar determinadas actividades críticas o relevantes para la sociedad, como acciones tendientes al cierre de negociaciones con tentativos clientes, ejecución de tareas, autorización de gastos para la ejecución de contratos, entre otros.
Así las cosas, frente al estudio particular de la legitimación y validez de las actuaciones de los demandados como administradores y representantes legales, no solo en el periodo comprendido desde la constitución de la empresa y el 25 de mayo de 2017, sino desde esta fecha hasta el retiro o renuncia de CADAVID y PUMAREJO, no se evidencia de manera genérica impedimento alguno para ejercer con alternancia los deberes de administración, siendo posible concluir que no existió extralimitación de ninguno de los tres por el ejercicio mismo de sus funciones como Administradores, como quiera que explícitamente se contempló TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 49 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá en los estatutos que ante la ausencia temporal del titular principal, los otros administradores principal o suplentes podrían fungir con plena libertad siempre y cuando sus actuaciones se ejercieran en favor de la sociedad y en los términos citados por la Ley.
Así pues, una vez verificado conforme el plenario y declaraciones que las acciones que ejercieron en favor de la sociedad en la consecución y concreción de negocios y contratos se ejecutaron válida, legitima y oponiblemente bajo prerrogativas normativas, se evidenció de manera genérica que no existe causa de reproche por el simple ejercicio de sus facultades, pues téngase en cuenta que: “(…) A falta de estipulación contractual la ley mercantil contempla amplias facultades a los administradores designados para representar y comprometer a la sociedad, lo que implica que en tales eventos el vínculo jurídico que se establece, en virtud de un acto de elección, se encuentre fundado en una especial relación de confianza.
(…)”18 Enfocándonos ahora en la necesaria delimitación de los periodos de tiempo en que cada uno de los demandados y el llamado en garantía ejercieron como administradores sociales; información ésta relevante para establecer eventuales acciones u omisiones en el ejercicio de las funciones legales según cronología de los hechos objeto de reproche.
Al respecto, concluye este Tribunal precisamente con fundamento en el acervo probatorio recaudado directamente de las partes, que sin perjuicio de la jerarquía establecida en el esquema de gobierno corporativo de la empresa PALMERA MARKETING SAS, la administración de la sociedad se dio con alternancia permanente de todos los administradores, más con enfoque a la fortaleza o especialidad del respectivo administrador, que por segmentos de tiempo específico o de manera supletoria según la jerarquía interna o su condición de principales o suplentes.
A 18 Corte Constitucional, Sentencia C-384. Magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño. Bogotá 23 de abril de 2008. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 50 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá manera de ejemplo, podía concurrir en la gestión de la sociedad en un mismo periodo de tiempo tres frentes de administración y/o representación legal, el gerencial desplegado por el señor RÍOS CEDEÑO, el comercial desplegado por el señor CADAVID y el administrativo contable liderado por la señora PUMAREJO, en todos ellos se realizaron actos positivos de administración y representación legal de la sociedad.
Es así que según se acreditó en este proceso, todos ellos administraron con alternancia y cierta simultaneidad, pero sin contradicción o colisión, los intereses sociales y/o representaron legalmente a la sociedad durante el periodo bajo estudio, sin que sea posible discriminar con claridad periodos de administración temporal para cada uno de ellos.
Ahora bien, frente a la extralimitación u omisión culposa endilgada a los accionados respecto de algunas obligaciones específicas de los administradores, se resolverá caso a caso, ahondando en el estudio de la responsabilidad de los demandados y llamado en garantía. Lo anterior, no sin antes hacer un breve análisis sobre la carga de la prueba, previo a determinar lo que se probó o logro desvirtuar dentro del proceso: DE LA CARGA DE LA PRUEBA Agotada a satisfacción, y sin observación alguna de las partes, la etapa probatoria dentro de este proceso, ponemos de presente a las Partes que el artículo 167 del Código General del Proceso ha establecido que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
(…)”, y sobre el cual se ha determinado “(…) es deber procesal, refiriéndose a éste aspecto de la prueba, demostrar en el juicio o acto jurídico de dónde procede el derecho, o de dónde nace la excepción invocada. Si el interesado en dar la prueba no lo hace, la da imperfectamente, o se descuida o equivoca en su papel de probador, necesariamente ha de esperar un resultado adverso a sus pretensiones (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 51 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá (Cfr. G. J. T. LXI.
Página 53) (Negrilla y subraya fuera de texto), bajo el entendido que: “(…) La carga de la prueba responde a las preguntas ‘qué debe probarse y quién soporta las consecuencias de la ausencia de prueba’, y ya se dijo que lo que se debe probar son los supuestos de hecho consagrados en la norma sustancial, de suerte que en ausencia de su demostración, el juez deberá negar la declaración del efecto jurídico previsto en la ley.
(…) Desde luego que si en el proceso no están demostrados los supuestos de hecho previstos en la norma sustancial, el juez no puede en ningún caso declarar la consecuencia jurídica que ella consagra, independientemente de a quién se le imponga la obligación de aportar las pruebas que se requieren para la averiguación de la verdad. Lo contrario, por muy buenas intenciones que se esgriman mediante argumentos convincentes, implicaría necesariamente la desfiguración de la ley sustancial y la toma de partido del juez a favor de una de las partes, lo cual no es admisible bajo ningún pretexto.
(…) El descubrimiento de la verdad que interesa al proceso no se logra haciendo caso omiso del principio de necesidad de la prueba, sino con la correcta identificación del tema y el objeto de la prueba; con el cumplimiento de las partes del deber-obligación de aportar los elementos de conocimiento que están dentro de sus posibilidades reales; y, obviamente, con la inteligente, acuciosa y esmerada valoración racional de las evidencias por parte del juez.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 52 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá (…)19 (Negrilla y subraya fuera de texto) De lo manifestado en cita, deberá concluirse que será obligación del interesado adosar las pruebas que se necesitan al interior del proceso a fin de demostrar las hipótesis fácticas previstas en las normas sustanciales en que se ha de fundamentar la decisión, por lo que como se indicó con antelación ante la falta de demostración de los hechos constitutivos de su excepción, esto es, que los gastos que son objeto de reclamo fueron realizados en desarrollo del objeto social y sus funciones, o que se atendieron a cabalidad las normas laborales, no podrá declararse la excepción alegada, debiéndose declarar responsables por los mismos.
INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA CUANDO HAY PRESUNCIÓN DE CULPA DEL ADMINISTRADOR El artículo 24 de la Ley 222 de 1995 que dispone la responsabilidad solidaria e ilimitada para los administradores por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, establece de plano una presunción legal de responsabilidad para aquellos, en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o los estatutos.
Al respecto se ha señalado por la Superintendencia de Sociedades que: “(…) Sin embargo, se exoneran de tal responsabilidad cuando quiera que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión que dio origen a los perjuicios, siempre y cuando no ejecuten el acto respectivo. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC9193-2017 del 29 de marzo de 2017.
Magistrado Ponente Arial Salazar Martínez. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 53 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Adicionalmente, la norma que se comenta consagra una presunción de culpa de los administradores, pues entiende que los mismos son responsables en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, o de violación de la ley o los estatutos de la sociedad.
Dicha presunción es de naturaleza legal, lo que permite a los administradores desvirtuarla, valga decir, demostrar que ellos no fueron los responsables del incumplimiento o extralimitación de funciones de administración, o de la violación de la ley o de los estatutos, demostración que tomará lugar en el proceso judicial o administrativo en el que se encuentre involucrado el administrador”.
(…) la Corte Constitucional, ocupándose de la exequibilidad del artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, en sentencia C-123 de 2006, manifestó: “(…) siendo la presunción de culpa establecida para los administradores en los casos contemplados en los incisos 3 y 4 del artículo 24 de la Ley 222 de 1995 de carácter legal, no impide el ejercicio del derecho de defensa del administrador quien puede presentar la prueba en contrario a fin de desvirtuarla.
Cabe recordar además, que como lo ha reiterado la Corte, la defensa técnica se circunscribe únicamente al ámbito penal. Para la Corte no están llamados a prosperar los cargos respecto de los incisos acusados de la Ley 222 de 1995, en la medida que el establecimiento de la presunción de culpa para los administradores obedece a una finalidad específica e importante como lo es la de facilitar el establecimiento de la responsabilidad de los administradores, atendiendo el alto grado de responsabilidad que asumen por la gestión profesional que les ha sido encomendada, pues los citados funcionarios detentan hoy inmensos poderes y adoptan decisiones de profundas implicaciones de orden social.
Por lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de las expresiones “En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 54 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá presumirá la culpa del administrador” y “ … se presumirá la culpa… ” contenidas respectivamente en los incisos tercero y cuarto del artículo 24 de la Ley 200 de 1995, por los cargos estudiados en esta oportunidad.” Lo anterior ratifica que si bien en principio los administradores, por virtud de la presunción de culpa prevista en los incisos tercero y cuarto del artículo 200 bajo análisis, son quienes deben responder por el incumplimiento o extralimitación de funciones, o por el desconocimiento de la ley o de los estatutos, son a su vez dichos administradores los que pueden probar que tal incumplimiento, extralimitación o desconocimiento no provino de hechos u omisiones imputables a ellos, para lo cual revisten vital importancia las causales de exoneración previstas en el inciso segundo del ya citado artículo 200 del Estatuto Mercantil, esto es, no haber tenido conocimiento de la acción u omisión, o haber votado en contra de la determinación de que se trate, siempre y cuando esta última no se ejecute por los administradores de quienes se predica la responsabilidad.”20 Conforme lo manifestado en cita, se sobreentiende que existe una presunción de culpa en su actuar con respecto a los Administradores en los casos ya citados, lo cual obedece al alto grado de responsabilidad, obligaciones y deberes que han asumido frente a los haberes y cumplimiento de los objetivos de la sociedad y al compromiso que tienen de cara a los accionistas quienes legítimamente les han confiado el manejo de sus negocios, motivo por el cual, la ley le ha asignado un carácter legal, situación que en ningún momento puede interpretarse como un impedimento para que pueda ejercerse en el plano judicial un ejercicio legítimo al 20 Superintendencia de Sociedades.
Asunto: ADMINISTRADORES-La presunción de culpa de los administradores de una sociedad a que alude el artículo 200 del artículo 200 modificado por el artículo 24 dela Ley 222 de 1995, es susceptible de ser desvirtuada. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 55 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá derecho de defensa a fin de desvirtuarse las circunstancias de incumplimiento o extralimitación de sus funciones que le han sido imputadas.
En virtud de lo anterior, se resalta que, estará a cargo del interesado desvirtuar dicha presunción y probar los supuestos sobre los cuales pretende acreditar el cumplimiento idóneo de sus funciones, y que no existe responsabilidad alguna frente a su actuar en la sociedad, teniendo a la mano todos los mecanismos que encuentren pertinentes para probar este hecho, lo que comprende una inversión en la carga probatoria originalmente asignada al accionante quien debía acreditar el supuesto de hecho de la norma cuyos efectos persigue, para el caso bajo estudio, la carga de la prueba por virtud de la presunción legal se trasladó al administrador, lo que significa que cada de los demandados debió orientar su defensa, y en todo caso estuvo facultado en desarrollo de este proceso para actuar con diligencia en la contradicción de las pretensiones del accionante, pudiendo acreditar que no existió un detrimento patrimonial basado en la apropiación indebida de recursos o incumplimiento de normas laborales bajo estándares de mala fe o malos manejos de los negocios y en defecto de lo anterior, pudo probar que no tuvo conocimiento de la acción u omisión, que voto en contra o no la ejecutó. Concluyéndose conforme se ha visto que la carga de la prueba estará en cabeza del exadministrador y no en la sociedad demandante, quien apela a la revisión del actuar de quien fungió como administrador21, y en consideración a que el ordenamiento procesal consagró de manera clara e inequívoca un sistema de “autorresponsabilidad probatoria”, según el cual quien alega un hecho tiene la carga de demostrar que lo que sostiene se compadece con la realidad. 21 La acción social de responsabilidad que persigue la reconstitución del patrimonio de la sociedad, cuando éste ha sido diezmado por la acción u omisión de sus administradores.
Los demandantes no actúan con una legitimación propia, que les pertenezca en su carácter individual. Su accionar se produce con un carácter representativo, con base en una legitimación que pertenece a la sociedad; la verdadera parte interesada es la compañía. Superintendencia de Sociedades Oficio 220- 011590 de 6 de febrero de 2011 TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 56 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 5.1 Del ejercicio individual y/o mancomunado de la condición de administrador de los demandados y el llamado en garantía En el ejercicio deductivo aquí realizado, y habiendo recordado las cargas procesales y probatorias de las partes como reglas del proceso, procedemos a continuación a establecer punto a punto respecto de los demandados y el llamado en garantía, el alcance de lo probado, a fin de resolver el fondo del litigio conforme fue fijado, evitando de esta manera que el Tribunal incurra en un análisis o resolución, infra, extra o ultra petita, para lo cual reiteramos, que se resolverá en exclusiva frente a la responsabilidad individual de los demandados y llamado en garantía frente los asuntos respecto de los cuales previamente se fijó el litigio.
Así las cosas, a) En lo pretendido con respecto al señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, por su parte, puede desprenderse que fungió como administrador y representante legal principal hasta mayo 25 de 2017 y con posterioridad por decisiones de la Asamblea de Accionistas desempeño funciones como administrador y representante legal suplente mancomunado, que se encargaba de la relación con clientes, proveedores y terceros, sostenía el papel de representación legal para comprometer a la sociedad mediante la suscripción de todo tipo de contratos, es decir, tenía un rol más comercial de cara al cliente, siendo el contacto directo de proveedores y clientes y quien suscribía los contratos en Colombia.
Se establece de la contestación de la demanda, que su defensa está orientada a establecer el cumplimiento eficiente de sus obligaciones legales como administrador principal hasta el 25 de mayo de 2017 periodo TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 57 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá éste en referencia al cual señala que el otro representante legal principal Señor JOSÉ RAMÓN RÍOS CEDEÑO “siempre impartió las directrices administrativas, legales, financieras y contables” de la sociedad, y nunca presentó ninguna objeción frente a los estados financieros, ostentando la condición de representante legal de la empresa matriz propietaria mayoritaria del 57% de las acciones de la sociedad PALMERA MARKETING S.A., y en dicho rol siempre tuvo acceso para la aprobación de pagos y revisión de cualquier movimiento bancario sin reparo alguno, pues firmaba los estados financieros.
Igualmente señala su defensa, que los soportes contables fueron allegados en su oportunidad y que el desorden de la empresa no comprende per se un detrimento patrimonial de la misma, o el incumplimiento de los deberes de los administradores. El demandado presentó excepciones como: cumplimiento de los deberes como administrador al haber obrado de buena fe, con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios; cumplimiento en condiciones supervisadas por el demandante; inexistencia del daño o detrimento patrimonial, esto último, que justifica en el argumento que todos los gastos tienen relación de causalidad con la compañía, dado que es permitido contabilizar operaciones a pesar de no contarse con los soportes respectivos, lo que no comprende inexistencia del gasto; y finalmente excepciona ejercicio abusivo del derecho por parte del socio mayoritario.
Puede destacarse de los testimonios e interrogatorios de parte recopilados en esta instancia, que también tuvo temporalmente el control y manejo del token de la empresa con anterioridad a su entrega a la señora PUMAREJO en el año 2017 ejecutando acciones tendientes al control fáctico de recursos dinerarios la sociedad, lo que evidencia participación activa en el proceso de pagos a terceros y gastos.
Igualmente, que se encontraba constantemente informado de la situación administrativa, TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 58 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá contable y financiera de la empresa al ser copiado en los informes de la contadora y la señora PUMAREJO (entre otros).
De lo demostrado en el plenario, puede verificarse constantes inconformidades que presentaba CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA frente a los procedimientos implementados por el señor RÍOS CEDEÑO para emitir autorizaciones de desembolsos y autorizaciones para llevar a cabo los proyectos, los cuales en su concepto relentizaron la operación de la sociedad debido a las retroalimentaciones y autorizaciones que debían esperarse por parte de la señora MASSIEL MENDOZA y las provenientes del señor RÍOS CEDEÑO para que aquella pudiera proceder de conformidad, manifestando una evidente preocupación por honrar compromisos económicos con terceros, clientes y proveedores y frente a las obligaciones contraídas por la sociedad.
Igualmente, queda demostrado del plenario, según testimonios y correos electrónico, que el señor CADAVID presentaba resistencia constante en el suministro oportuno y claro de las legalizaciones por gastos de representación pagados con la tarjeta corporativa, o de los retiros de las cuentas bancarias de la sociedad, a las que podía acceder mediante la tenencia temporal y uso del token y la tarjeta.
Ahora bien, para responder si el señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA como administrador y representante legal de la empresa procedió equivocadamente respecto al manejo contable y financiero de la sociedad generando el detrimento económico reclamado, ya fuera por apropiación indebida de recursos, pagos injustificados a terceros, gastos y retiros injustificados, o incumplimiento de las normas contables, se establece de la auditoría aportada por el accionante, las pruebas de la defensa y el dictamen pericial ordenado de oficio por este Tribunal, que no se acreditó con suficiencia por parte el demandado o su defensa, la TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 59 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá relación de causalidad de los gastos objeto de reproche con el giro ordinario de los negocios sociales, ni la existencia o relación de causalidad de algunos soportes contables de gastos realizados por aquel con cargo a los recursos de la empresa, que fueron reportados por el demandado y/o clasificados contablemente como gastos de representación, que no se justificaron razonablemente retiros, reembolsables y giros efectuados a su favor con recursos de la sociedad, los cuales serán identificados en detalle más adelante, lo que comprende una omisión en el cumplimiento de normas contables.
En este punto traemos a colación la ya suficientemente documentada carga de la prueba, puesto que resulta pertinente destacar que fue deficiente el ejercicio probatorio desplegado por el demandado para atender su derecho a probar en contra de la presunción legal de responsabilidad derivada de la omisión o extralimitación de sus funciones o la violación de la ley y los estatutos sociales, brillando por su ausencia la respuesta individual, pormenorizada y la entrega de soportes que justificaran los hallazgos que se refutan como detrimento al patrimonio social.
Se limitó la defensa a señalar que los soportes y respuestas fueron aportados a la Empresa en su oportunidad, sin probar su dicho, presumiendo la carga probatoria del accionante, renunciando así a su derecho a exonerarse. Se estableció del material probatorio aportado, que en efecto actuó en deliberada omisión de sus funciones por incumplimiento de las normas de seguridad social y normas laborales, al concertar, consentir y ejecutar un acuerdo según el cual, se liquidarían y pagarían las prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social de los salarios de trabajadores de la empresa sobre una base de liquidación significativamente inferior a los salarios devengados, incumpliendo el deber de diligencia de un buen TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 60 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá hombre de negocios y generando el riesgo de eventuales afectaciones patrimoniales futuras para la sociedad.
No se estableció dentro de lo probado por el accionante la ocurrencia de actos positivos del demandado orientados a denigrar el nombre de la compañía, o faltar a los deberes de abstenerse de competir con la empresa o utilizar información confidencial, ni la vulneración del principio de buena fe por parte del señor Cadavid. b) En el caso de la señora LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, quedó probado que la misma fungió desde la constitución de la sociedad como Representante Legal Suplente (22 de diciembre de 2015 y hasta el 31 de agosto de 2017).
Se establece de su contestación de la demanda, que su defensa estuvo orientada a establecer la responsabilidad exclusiva del Señor JOSÉ RAMÓN RÍOS CEDEÑO como administrador y representante legal principal de la sociedad, en tanto refiere que es él quien en su condición de socio mayoritario ejerció una administración dominante y constante, no pudiendo desconocer hoy su vinculación con el giro ordinario de los negocios de la empresa, razón por la cual presenta excepciones por: cobro de lo no debido; inexistencia de las obligaciones y derechos pretendidos, la cual funda en la circunstancia de haber allegado todos los soportes contables, haber obtenido las autorizaciones respectivas, y no haber existido controversia previa frente a la administración; y ausencia de título y de causa en las pretensiones del convocante, pues en su entender obró dentro de la ley, y considera que debió interponerse una acción individual.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 61 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Del material probatorio recaudado, se establece con claridad y certeza, que la demandada durante su vinculación como administradora y representante legal suplente y mancomunada desplegó funciones administrativas y tendientes al manejo de los recursos de la sociedad, es decir, pago de nómina, proveedores, clientes, prestaba su colaboración para la elaboración de la contabilidad, siendo el contacto directo de la contadora de entonces, señora MARÍA TERESA MONTAÑO, con quien según se acreditó con suficiencia, sostenía reuniones periódicas para la entrega de la información contable y para facilitar el desarrollo por esta última de las labores contratadas, entre ellas la conciliación bancaria, para lo cual allegaba los respectivos soportes y direccionaba la causación del gasto en los respectivos centros de costo de cada proyecto; lo anterior, puede corroborarse en particular de los testimonios de MARÍA TERESA MONTAÑO y MASSIEL MENDOZA ROBLES, quienes respectivamente confirmaron en sus declaraciones los manejos que la señora Pumarejo tenia de la cuenta y la parte administrativa de la sociedad, su disposición y organización para el manejo de soportes contables, así como que aquella suscribía estados financieros en ejercicio de su representación legal suplente.
Por otra parte, se estableció de las documentales aportadas, que la señora PUMAREJO tuvo el control temporal del token de la empresa22 siendo la responsable de efectuar los correspondientes pagos a nomina23, pagos a proveedores y demás, como se ratifica de las cuentas que rendía de los dineros que ingresaban a la sociedad, asuntos que fueron compartidos y debatidos por los interesados entre ellos el señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO en correos como el del 10 de marzo de 201724; 22 Folio 207 Cuaderno No. 01 de Pruebas 23 Folio 215 del Cuaderno No. 02 de Pruebas 24 Folio 88 a 389 del Cuaderno No. 01 de Pruebas TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 62 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá también que sus actos y deberes en la sociedad fueron positivamente reconocidos por el señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO en correo del 26 de julio de 2017.
No obstante, también se evidencia tal y como fue señalado por la demandada, que la misma efectuaba préstamos de su tarjeta de crédito personal a la sociedad para poder asumir gastos de la empresa, préstamos éstos de los cuales las partes tenían pleno conocimiento, en tanto eran autorizados los respectivos reembolsos con un procedimiento en el que la misma interesada, de acuerdo a lo parámetros señalados por el señor RÍOS CEDEÑO, solicitaba direccionamiento y coordinación de las políticas contables de la empresa, y previo a recobrar los dineros solicitaba autorización para su reembolso, acreditando incluso que algunos retiros eran inmediatamente reportados y justificados, como se acredita con sendos correos electrónicos del cual se puede resaltar el del 26 de abril de 201725, conductas que pueden entenderse ejecutadas con lealtad y prudencia bajo las prerrogativas de un buen hombre de negocios que se informa suficientemente antes de tomar decisiones, consulta con los demás órganos y superiores, y ejecuta lo debido en cumplimiento de las directrices y decisiones adoptadas en conjunto.
Se probó igualmente, del acervo recaudado, que sus labores en la empresa cesaron con ocasión de su renuncia en el mes de agosto de 2017. Lo anterior, en lo que hasta aquí atañe, da cuenta de que LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA desplegó una conducta guiada a dar cumplimiento a sus deberes como administradora, esto es, como controladora del gasto y recursos de la sociedad, al reportar con eficiencia 25 Folio 391 del Cuaderno No. 01 de Pruebas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 63 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá facturas y abonos a cuentas por pagar con una actitud diligente en el desarrollo de su actividad. Ahora bien, para responder si la señora PUMAREJO procedió erradamente respecto al manejo contable y financiero de la sociedad, generando el detrimento económico reclamado, ya fuera por apropiación indebida de recursos, pagos injustificados a terceros, gastos y retiros injustificados, o incumplimiento de las normas contables, se establece de la auditoría aportada por el accionante, las pruebas de la defensa y el dictamen pericial ordenado de oficio por este Tribunal, que no se acreditaron con suficiencia por la demandada, la existencia de algunos soportes contables de gastos realizados por ella con recursos de la sociedad, legalización de retiros calificados contablemente como gastos de representación o retiros a favor de terceros, o por el pagos de reembolsables efectuados por ella misma, los cuales serán identificados en detalle más adelante, lo que comprende una omisión en el cumplimiento de normas contables.
En este punto traemos a colación la ya suficientemente documentada carga de la prueba, puesto que resulta pertinente destacar que fue deficiente el ejercicio probatorio desplegado por la demandada para atender su derecho a probar en contra de la presunción legal de responsabilidad derivada de la omisión o extralimitación de sus funciones o la violación de la ley y los estatutos sociales, brillando por su ausencia la respuesta individual, pormenorizada y la entrega de algunos soportes que justificaran los hallazgos que en concreto se refutan como detrimento al patrimonio social.
Se limito la defensa, en algunos casos, a señalar que los soportes y respuestas fueron aportados a la Empresa en su oportunidad, sin probar su dicho, presumiendo la carga probatoria del accionante, renunciando así a su derecho a exonerarse. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 64 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Se estableció del material probatorio aportado, que en efecto actuó en deliberada omisión de sus funciones por incumplimiento de las normas de seguridad social y normas laborales, al concertar, consentir y ejecutar un acuerdo según el cual, se liquidarían y pagarían las prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social de los salarios de trabajadores de la empresa, sobre una base de liquidación significativamente inferior a los salarios devengados, incumpliendo el deber de diligencia de un buen hombre de negocios y generando el riesgo de eventuales afectaciones patrimoniales futuras para la sociedad.
No se estableció dentro de lo probado, la vulneración del principio de buena fe, ni la existencia de actos positivos de la demandada orientados a denigrar el nombre de la compañía, o faltar a los deberes de abstenerse de competir con la empresa o utilizar información confidencial. c) Frente al análisis de responsabilidad individual del señor JOSÉ RAMÓN RÍOS CEDEÑO, como llamado en garantía debe señalarse, en contraste con los argumentos esgrimidos por la parte Accionante, que las documentales y testimonios recadados dentro del proceso dan cuenta del control y conocimiento que tenía el señor RÍOS CEDEÑO de cada uno de los movimientos financieros y administrativos de la sociedad, prueba de ello es el correo electrónico jcedeno@palmeramarketing.com de fecha 26 de abril de 2017, el cual ha sido reconocido como de titularidad del señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO de asunto “Expectativas Palm ERA”26 mediante el cual, aquél efectúa una serie de apreciaciones y su evaluación de las gestiones y los manejos que se han dado hasta la mentada fecha en la sociedad, e imparte instrucciones de lo que sería el 26 Folio 405 a 408 del Cuaderno No. 001 de Pruebas TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 65 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá plan de trabajo.
De sendas pruebas como la particularmente citada, puede concluirse que el señor RÍOS CEDEÑO, delegó la responsabilidad tanto de CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA como de LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA de los asuntos comerciales y administrativos de la sociedad, sin embargo, a pesar de su ausencia física en Colombia, concentró poder de decisión en la aprobación de gastos y pagos, así como la relación con abogados y contadores y la autorización de políticas y procedimientos internos. De la sana critica aplicada a las pruebas testimoniales recibidas, se establece que el señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO conocía de manera general, permanente y con cierto nivel de detalle el día a día de las actividades y gastos que se ejecutaban por parte de los señores CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USED en la operación de la sociedad.
Igualmente, se acreditó que conocía los estados financieros de la empresa27 que durante este interregno fueron debidamente presentados y suscritos en su mayoría por aquel, situación que acredita suficientemente que tuvo conocimiento pleno de los gastos y manejos que se venían desplegando al interior de la organización, entre otras razones porque la gestión contable era supervisada de manera constante por sus delegados (Sr. Peña y MASSIEL MENDOZA), y que se concretaba en la aprobación de los estados financieros, documentos que reflejan su situación económica y patrimonial, indicando su fortaleza o debilidad, a nivel patrimonial y a nivel de resultados, y que son la consecuencia de la actividad contable de la empresa, los cuales finalmente son presentados a los Asambleítas no solo para su conocimiento, objeción y/o aprobación, sino también para fundar la toma de decisiones futuras, situación frente a la cual cabe mencionar 27 Folio 280 a 294 del Cuaderno No. 001 de Pruebas TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 66 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá que él y los demás socios tenían derecho no solo a ejercer la inspección de los libros contables en cualquier tiempo, sino a efectuar las observaciones que consideraran pertinentes y adoptar correctivos oportunos. Así mismo, se encuentran aportados al acervo probatorio una serie de correos en los cuales se encontraba copiado el señor RÍOS CEDEÑO y que fueron remitidos por la entonces Contadora de la sociedad señor MARÍA TERESA MONTAÑO, que hacían alusión a la presentación de los impuestos de Palmera, de los cuales también, de su simple lectura se podía desprender un estado parcial de las finanzas de la sociedad.
Se establece de su contestación al llamamiento en garantía, que su defensa estuvo orientada a establecer la responsabilidad exclusiva de los Señores CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, que desconocía los soportes allegados al área contable, su eventual condición de ser ajenos al giro ordinario de los negocios o la circunstancia de no existir justificación de reembolsables y giros a favor de los demandados o terceros, estando fuera de su conocimiento o control la verificación soporte a soporte.
Excusa su responsabilidad solidaria e ilimitada por eventual incumplimiento a normas contables, en el hecho de no haber conocido los presuntos detrimentos reclamados hasta la fecha en que de manera unilateral inicia la indagación de los manejos financieros de los demandados, desplegando a través de sus delegados actividades orientadas a la verificación de la ocurrencia de los hechos, la elaboración de auditorías y la toma de decisiones frente a la finalización de contratos labores e inicio de acciones legales aprobadas con su voto.
En los términos expuestos el ejercicio probatorio de la defensa permite a este Tribunal concluir que se encuentra el llamado en garantía en la excepción prevista en el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 67 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá por haber acreditado que no tuvo (a la fecha de ocurrencia de los hechos) conocimiento de la acción u omisión objeto de reproche, esto es, que los demandados aportaron soportes no relacionados con el giro ordinario de los negocios de la sociedad o que omitieron justificar y soportar contablemente giros, pagos, reembolsables y gastos causados con recursos de la sociedad y que cuando tuvo conocimiento de la situación, desplegó actividades orientadas a reprobar la conducta de los demandados y adoptó medidas dirigidas a mitigar el daño y reclamar a responsabilidad de los demandados y la reconstrucción de patrimonio social.
Como lo prueba mediante actas que contienen sendas decisiones y requerimientos. Se estableció del material probatorio aportado, que en efecto, también el Sr. RÍOS CEDEÑO como Administrador y Representante Legal Principal o titular, actuó en deliberada omisión de sus funciones por incumplimiento de las normas de seguridad social y normas laborales, al concertar, consentir y ejecutar un acuerdo según el cual, se liquidarían y pagarían las prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social de los salarios de trabajadores de la empresa, sobre una base de liquidación significativamente inferior a los salarios devengados, incumpliendo el deber de diligencia de un buen hombre de negocios y generando con su inactividad el riesgo de eventuales afectaciones patrimoniales futuras para la sociedad.
No se estableció dentro de lo probado por el accionante la ocurrencia de actos positivos del llamado en garantía orientados a avalar o ejecutar los presuntos actos desplegados por el señor CADAVID para denigrar el nombre de la compañía, o faltar a los deberes de abstenerse de competir con la empresa o utilizar información confidencial.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 68 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Finalmente, en el establecimiento de las responsabilidad individuales este Tribunal encuentra pertinente destacar que si bien quedó probado dentro del proceso la inexistencia de políticas y procedimientos contables específicos que resolvieran en detalle el límite o criterios cualitativos de los gastos reembolsables, la naturaleza de los soportes documentales necesarios para legalización de dichos reembolsables o de los pagos a administradores o terceros, esta circunstancia no excusa el hecho de que los administradores debían actuar con la diligencia calificada de un buen hombre de negocios, sin conflicto de intereses, con lealtad y en protección de los fines de la Empresa, en cumplimiento de las normas contables, laborales y de seguridad social, por lo que no son de recibo los argumentos de la defensa orientados a señalar que se trata de una simple omisión de forma no constitutiva de daño patrimonial, en el entendido que el uso de recursos de la sociedad a favor propio o de terceros, o para fines no vinculados al giro ordinario de los negocios si comprende una reducción injustificada de los recursos de la Empresa. 5.2 De la responsabilidad en el cumplimiento de disposiciones legales o estatutarias orientadas realizar, permitir, facilitar y/o apoyar las funciones de contabilidad y revisoría fiscal y cumplimiento de normas contables.
Según se afirma en la demanda los señores CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA infringieron los principios generales y deberes de administrador, por usar en beneficio propio los activos de la sociedad, como quiera que ellos tenían el control de ingresos, egresos y gastos, así como el pago de nóminas, proveedores, contratistas y clientes, y el control administrativo operacional de la sociedad PALMERA MARKETING S.A.S. para dar cuenta de lo anterior, presenta el accionante a manera de resumen la siguiente relación de gastos por cada uno de los demandados que a TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 69 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá juicio del accionante no son compatibles con el objeto de la sociedad y tampoco se encontraban debidamente autorizados por el señor RÍOS CEDEÑO, así: Gastos endilgados al señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA CONCEPTO VALOR Accesorios $43.800 Anticipo $2.525.000 Anticipo pendiente por legalizar $1.288.000 Aseguradora $167.790 Celular $1.475.286 Combustible $68.333 Electrodomésticos $418.007 Elementos de casa $277.700 Gastos de empresa $574.624 Gastos médicos y drogas $775.822 Licores $298.732 Mayor valor pagado nomina 2016 $6.406.042 Mayor valor pagado nomina 2017 $509.300 Mercado $2.378.511 Muebles y enseres $198.700 Pago ajuste caja $399.371 Pago gastos sin soporte $1.452.611 Pago PSE Avianca SA $209.440 Pago PSE LAN Colombia Airlines $120.390 Pago PSE Pagos online $36.994 Pago PSE Pagosonline $82.371 Pago PSE servicio aéreo a terrestre $392.250 Pago punto de venta redeban $493.476 TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 70 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Pagos realizados con tarjeta empresa sin soporte $5.018.561 Parqueadero $460.562 Pendiente por pagar LEG 2 $312.710 Préstamo $1.906.970 Recreación $ 101.800 Restaurante $12.735.725 Retiro cajero $7.230.000 Ropa y calzado $594.800 Tiquetes aéreos $2.756.614 TOTAL $51.709.291 Gastos endilgados a la señora LAURA JULIANA PUMAREJO CONCEPTO VALOR Abono a deuda $900.000 Arrendamiento $404.600 Celular $1.071.469 Gastos pagados a Laura P. sin soporte $4.969.913 No esta contabilizado $552.000 Nomina $476.215 Reembolso compras $2.080.033 Restaurante $826.440 Gastos sin identificar $40.000 Pago a proveedor $1.200.000 Envío regalos clientes – no identificado Laura Pumarejo $40.000 Almuerzo Navidad – no autorizado Laura Pumarejo $358.000 TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 71 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Abono a Laura Pumarejo – pago no autorizado $800.000 Retiro cajero $1.810.000 Tiquete Bogotá Cali $249.580 Pagos realizados con tarjeta empresa sin soporte $88.213 Pago Carlos Cadavid se llevo como CXC $80.000 Pago a proveedor Alex Tangarife Mon $600.000 Pago a proveedor Adrián Díaz $247.585 Pao soporte plataforma $1.062.600 Mayor valor pagado nomina 2016 $13.208.333 Mayor valor pagado a nomina 2017 $8.687.971 TOTAL $39.752.952 A su turno, se ha sostenido a lo largo del proceso por parte de los demandados que en ningún momento han actuado en contravía de los intereses de la sociedad y que todos los gastos que son reclamados en esta demanda se encuentran sustentados en el ejercicio de la actividad comercial y fueron ejecutados y soportados como necesarios y conducentes con el despliegue de las labores contratadas por los Clientes y el conocimiento del llamado en garantía. Para resolver, debemos tener en cuenta en lo pertinente al conflicto de interés que: “se entiende por conflicto de interés, las situaciones de interferencia entre esferas de interés, en las cuales una persona podría aprovechar para si o para un tercero las decisiones que él mismo tome frente a distintas alternativas de conducta en razón de la actividad misma que desarrolla y del especial conocimiento que tenga y cuya realización TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 72 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá implicaría la omisión de sus obligaciones legales, contractuales o morales a las cuales se halla sujeto” 28 Es así que se han establecido dos formas de realizar el control a las operaciones viciadas por conflicto de interés, la primera de ellas en virtud del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, esto es, la posibilidad de que el máximo órgano social otorgue un aval que subsane el vicio derivado del eventual conflicto, y, “(…) La segunda forma de fiscalización de operaciones viciadas por conflicto de intereses, consiste en un control ExPost de la operación, el cual consiste en un minucioso escrutinio judicial.
Este juicio no es más que la revisión judicial en detalle de la operación confirmando que se celebró en condiciones justas de mercado y que, por lo tanto, resulta equilibrada en términos económicos y financieros para los intereses de la sociedad (…). La prueba de la equidad está diseñada para probar si una transacción en la que se presume hubo conflicto de interés debe respetarse o ser declararla nula por inequitativa, además de determinar la conveniencia económica de la decisión, también se revisa mediante un criterio de objetividad que la decisión hubiese sido la misma, si las personas involucradas en conflicto de intereses no hubieran participado” 29.
Y en referencia al deber de lealtad: 28 Luis Camilo Franco Gómez, Pablo García Henao, El deber de lealtad y el conflicto de intereses en Colombia: un análisis desde el derecho comparado y la jurisprudencia de la Superintendencia de sociedades. 29 Luis Camilo Franco Gómez, Pablo García Henao, El deber de lealtad y el conflicto de intereses en Colombia: un análisis desde el derecho comparado y la jurisprudencia de la Superintendencia de sociedades.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 73 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá “(…) En este punto, debe recordarse que, por virtud del deber general de lealtad, les corresponde a los administradores sociales actuar en el mejor interés de la compañía. De ahí que, en diversas oportunidades, este Despacho haya señalado que tales funcionarios infringen ese deber cuando distraen, para beneficio propio, activos que les han sido confiados para adelantar la gestión de los negocios de una sociedad.
(…)30 Así para resolver, debe destacarse por parte de este Tribunal que frente al caso en estudio y las pretensiones de la demanda tendientes a imputar responsabilidad por el eventual detrimento patrimonial que presuntamente sufrió la Empresa respecto de gastos efectuados por los señores CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, luego de estudiar en detalle la interventoría contable la cual arrojo que los gastos citados por el accionante no encontraban una verdadera justificación, tildándolos a su criterio, como gastos personales que fueron cubiertos por la sociedad y que a su juicio no tenían relación alguna con el objeto social de la empresa, resulta para este Juzgador difícil efectuar “a su exclusivo criterio” una clasificación y calificación de los mismos, sin acudir a la razonabilidad de su relación con el objeto social y la estimación del eventual conflicto de interés, puesto que como es de conocimiento y así mismo se sentó de los interrogatorios y declaraciones de parte, se trataba de una empresa de publicidad que en su operación ordinaria requiere y/o adquiere elementos de distinta y variada naturaleza (según campañas en desarrollo) los cuales deben ser costeados por la empresa determinados contratos, o como gastos anexos que tienden a relacionarse directamente con las labores contratadas por los clientes y como también quedó sentado no existían políticas o procedimientos que permitieran calificar cualitativa y cuantitativamente dichas erogaciones. 30 Superintendencia de Sociedades.
Sentencia del 26 de marzo de2019 dentro del proceso de Sebastián Agustín Martínez Arango en contra de María Carolina Martínez Flórez. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 74 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá No obstante o mencionado, los reproches que a continuación se realizan por el Tribunal se fundamentan en la conceptualización de la responsabilidad social, y las resultas del dictamen pericial decretado por el árbitro único en desarrollo del proceso y que fue rendido por la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO, para lo cual deberá tenerse en consideración que al referir al dictamen pericial, “(…) este tiene por objeto llevar al juez información cuando el campo del conocimiento del que se extraiga no sea de su dominio, puesto que con él es posible obtener un concepto fundado en el método científico, el arte o la técnica; cuyas conclusiones incidirán en la adopción de la decisión que dirima el conflicto planteado, según lo dispone el artículo 226 del Código General del Proceso”31 Reconociéndose entonces el dictamen pericial como “…un mecanismo auxiliar del juez, ya que mediante el dictamen pericial no se aportan hechos distintos de los discutidos en el proceso sino que se complementan los conocimientos necesarios para su valoración por parte del juez.
Mientras los medios de prueba introducen en el proceso afirmaciones fácticas relacionadas con las afirmaciones iniciales de las partes, con interés exclusivo para el proceso concreto, la pericia introduce máximas de experiencia técnica especializadas de validez universal para cualquier tipo de proceso” (…)”32 De esta forma, con apoyo del mecanismo auxiliar se establece que en el estudio del material probatorio arrimado se identificaron numerosas compras y pagos efectuados con las mencionadas tarjetas de propiedad de la compañía, que a criterio preliminar del accionante no tuvieron relación con el desarrollo del objeto social de PALMERA MARKETING S.A.S. o que no fueron contablemente soportadas en debida forma, ni vinculadas a un gasto razonable considerado 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia STC2066-2021 del 03 de marzo de 2021.
Magistrado Ponente Octavio Augusto Tejeiro Duque. 32 Cita tomada de la sentencia de la Corte Constitucional C-124 del 1 de marzo de 2011. Magistrado Ponente Klaus Andrés Prieto Lozada. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 75 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá como del giro ordinario del negocio, lo que se enfatiza al aportar informe realizado por ACE Consulting S.A.S. que puso de presente que existen transacciones por $51.709.291 a cargo del señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y, $39.752.952 a cargo de LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA que posiblemente no están relacionadas con las operaciones propias de PALMERA MARKETING S.A.S. por vincularse a conceptos como recreación, pagos en almacenes de ropa, compra de mercado, entre otros.
Al revisar el informe aludido, el material probatorio allegado al proceso, y con el apoyo del mecanismo auxiliar del peritaje, el Tribunal puedo depurar el detalle de los gastos objeto de rechazo, y pudo observar que en efecto se realizaron compras o gastos, que no están relacionados con la administración ordinaria del negocio, o el ejercicio razonable o el giro ordinario del objeto social de PALMERA MARKETING S.A.S..
A modo de ejemplo, algunos de los gastos susceptibles de rechazo corresponden a pago de servicios odontológicos – blanqueamiento dental-, compra de electrodomésticos, medicamentos, licores, tiquetes aéreos personales, alimentos clasificados como de mercado, retiros en cajero sin justificar o sin el respectivo soporte, entre otros. A fines de definir los gastos atribuibles a los demandados como detrimento patrimonial se tuvo en cuenta todas las pruebas allegadas al procesos y en particular el dictamen pericial, con el cual coincidimos en su gran mayoría, en particular respecto a la calificación de razonabilidad de los gastos, es así, que todos aquellos identificados en el dictamen pericial como gastos no razonables susceptibles de detrimento patrimonial e imputables a los demandados respectivamente, en efecto lo son a criterio del Tribunal, conclusión a la que se llega aplicando el criterio de razonabilidad en la calificación de su coherencia con el objeto social de la empresa y hecho el análisis expost como escritinio judicial relativo a verificar la existencia de conflicto de interés. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 76 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Ahora bien, de la aplicación de la misma técnica se evidencian otros gastos no justificados o cuya relación con el objeto social no resulta razonable, por lo que deben ser en criterio del Tribunal asignados también como de responsabilidad de los demandados (identificados en cuadro siguiente), lo que justifica la deferencia o mayor valor respecto del concluido ene l dictamen pericial.
En este entender, los gastos depurados que se entienden por este Tribunal como de cargo del señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, al no haberse probado en contrario por el demandado, quien reiteramos tenía la carga de la prueba, ascienden a la suma de VEINTIÚN MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($ 21.675.248), según se resume en la siguiente tabla: CONCEPTO VALOR Anticipo $ 2.525.000 Anticipo pendiente por legalizar $ 1.288.000 Combustible $ 68.333 Electrodomésticos $ 418.007 Elementos de casa $ 277.700 Gastos médicos y drogas $ 775.822 Licores $ 298.732 Mercado $ 2.378.511 Muebles y enseres $ 198.700 Pago ajuste caja $ 399.371 Pago gastos sin soporte $ 1.452.611 Pago PSE Pagos online $ 36.994 Pago PSE Pagosonline $ 82.371 Pago punto de venta redeban $ 493.476 TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 77 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Pendiente por pagar LEG 2 $ 312.710 Recreación $ 101.800 Restaurante $ 2.742.310 Retiro cajero $ 7.230.000 Ropa y calzado $ 594.800 TOTAL $ 21.675.248 Y a cargo de la señora LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA los gastos una vez depurados que no se encuentran relacionados razonablemente con los gastos de la empresa o no fueron soportados o justificados por la demandada a pesar de tener en este proceso la oportunidad de refutarlos como titular de la carga de prueba, ascienden a la suma de SIETE MILLONES VEINTISIETE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($7.027.166), según se resume en la siguiente tabla: CONCEPTO VALOR Gastos pagados a Laura P. sin soporte $ 4.969.913 Restaurante $ 826.440 Pagos realizados con tarjeta empresa sin soporte $ 88.213 Pago Carlos Cadavid se llevo como CXC $ 80.000 Pao soporte plataforma $ 1.062.600 TOTAL $ 7.027.166 Lo anterior, por cuanto se evidenció que no obra en el expediente prueba siquiera sumaria de los demandados orientada a su razonable justificación, soporte, o a acreditar la relación de causalidad razonable con el ejercicio ordinario de la actividad de la Empresa, por cuanto de los interrogatorios de parte TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 78 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá o documentales allegadas NO pudo darse cuenta de un verdadero informe o ejercicio probatorio que permitiera a esta Juzgadora concluir que en efecto los gastos aquí aludidos fueron realizados en cumplimiento del objeto social de la Empresa, pues al respecto las declaraciones surtidas en los interrogatorios no aportaron mayor información adicional a las reiteradas ratificaciones de lo indicado en las contestaciones de demanda, los mails que integran el expediente no refieren en particular a los gastos objeto de reproche y en el ejercicio del dictamen pericial tampoco se aportó para su realización o la sustentación de las observaciones recibidos prueba suficiente que permitiera a la Arbitro excluir uno cualquiera o varios de los valores reclamados a los demandados.
A lo anterior, se suma el hecho de haberse reconocido en el proceso con el dictamen pericial efectuado por la señora GLORIA ZADY CORREA, que la contabilidad de la compañía es insuficiente para arribar a otras conclusiones diferentes de las ya enunciadas, dada la insuficiencia o defecto de sus libros contables y la carente política administrativa para manejo de recursos y gastos de la sociedad, lo que no obsta para señalar que, existió una violación evidente de las normas contables imputable a los administradores, por lo que éstos también habrían vulnerado su deber de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias sobre esta materia.
Por lo anterior, deberán indemnizar los perjuicios generados a la convocante con las actuaciones descritas, en los montos ya indicados. Así las cosas, sin perjuicio de la eventual deficiencia de la defensa en orientar su respuesta a satisfacción de la carga probatoria, el Tribunal debe concluir que las actuaciones antes reseñadas además de reprochables, a todas luces, configuran una infracción al deber de lealtad, por cuanto como se ha indicado en reiteradas oportunidades se infringen este deber cuando distraen, para beneficio propio, activos que les han sido confiados para adelantar la gestión de los negocios de una sociedad y cuando dichas se adelanten en contravía de los intereses de la TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 79 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá sociedad, y de los asociados, además de una apropiación indebida de los recursos de la compañía, considerando que los mismos se encontraban obligados a velar por el cumplimiento de las normas contables y, en general, se encontraba a cargo de la contabilidad y finanzas de la compañía, en los términos del numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
Por otra parte, de acuerdo con las resultas del dictamen pericial fundado en toda la información contable aportada por las Partes, resulta pertinente para la claridad y coherencia de este Laudo precisar que los reclamos efectuados por los conceptos descritos en la tabla que sigue, no serán procedentes, ni imputados a cualquiera de los sujetos procesales, dado que de su verificación individual se concluyó que no existe prueba de la ocurrencia del gasto en la contabilidad auditada por lo que mal haría este Tribunal en reconocerlos como detrimento real y/o asignarlos a cualquiera de los demandados.
No se reconoce como de cargo del señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA responsabilidad alguna por detrimento patrimonial de la Empresa Palmera Marketing S.A.S. en cuantía de TREINTA MILLONES TREINTA Y CINCO MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($30.035.044), que corresponde a los gastos enlistados a continuación por las razones expuestas en la parte considerativa: CONCEPTO VALOR JUSTIFICACIÓN Aseguradora $ 167.790 No se encontró por parte del perito el registro en contabilidad Gastos de empresa $ 574.624 No se encontró registro contable y no se discrimino a que corresponde Mayor valor pagado nomina 2016 $ 6.406.042 No se encontró el mayor valor pagado.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 80 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Mayor valor pagado nomina 2017 $ 509.300 No se encontró el mayor valor pagado. Pagos realizados con tarjeta empresa sin soporte $ 5.018.561 No se dio cuenta de las operaciones realizadas, no encontrándose en la contabilidad los mismos.
Préstamo $ 1.906.970 No se encontró registro que de cuenta de este concepto. Restaurante $ 9.993.415 Justificado. razonablemente coherente con el giro del negocio Celular $ 1.475.286 Justificado. razonablemente coherente con el giro del negocio Parqueadero $ 460.562 Justificado. razonablemente coherente con el giro del negocio Accesorios $ 43.800 Justificado. razonablemente coherente con el giro del negocio Pago PSE Avianca SA $ 209.440 Justificado. razonablemente coherente con el giro del negocio Pago PSE LAN Colombia Airlines $ 120.390 Justificado. razonablemente coherente con el giro del negocio Pago PSE servicio aéreo a terrestre $ 392.250 Justificado. razonablemente coherente con el giro del negocio Tiquetes aéreos $ 2.756.614 Justificado. razonablemente coherente con el giro del negocio TOTAL $ 30.035.044 Justificado. razonablemente coherente con el giro del negocio No se reconoce como de cargo de la señora LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA responsabilidad alguna por detrimento patrimonial de la Empresa Palmera Marketing S.A.S. en cuantía de TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($32.725.786) que corresponde a los gastos enlistados a continuación por las razones expuestas en la parte considerativa: TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 81 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá CONCEPTO VALOR JUSTIFICACIÓN Abono a deuda $ 900.000 No se encuentra justificación de este rubro.
Arrendamiento $ 404.600 Existe registro de la contabilización de la factura y pago de la misma. Siendo esa la oportunidad para solicitar explicaciones del gasto. No esta contabilizado $ 552.000 No existe registro contable de este rubro. Nomina $ 476.215 No existe registro contable de este rubro. Reembolso compras $ 2.080.033 No existe registro contable de este rubro.
Envío regalos clientes – no identificado Laura Pumarejo $ 40.000 Existe registro del envío de la justificación del gasto. Abono a Laura Pumarejo – pago no autorizado $ 800.000 No existe registro contable de este rubro, así como tampoco evidencia del mismo en el informe de auditoría contable. Mayor valor pagado nomina 2016 $ 13.208.333 No procedencia del cobro en consideración al salario devengado por la trabajadora Mayor valor pagado a nomina 2017 $ 8.687.971 No procedencia del cobro en consideración al salario devengado por la trabajadora Pago a proveedor $ 1.200.000 Justificado. razonablemente coherente con el giro del negocio Celular $ 1.071.469 Justificado. razonablemente coherente con el giro del negocio Gastos sin identificar $ 40.000 Justificado. razonablemente coherente con el giro del negocio Almuerzo Navidad – no autorizado Laura Pumarejo $ 358.000 Justificado. razonablemente coherente con el giro del negocio Retiro cajero $ 1.810.000 Justificado. razonablemente coherente con el giro del negocio Tiquete Bogotá Cali $ 249.580 Justificado. razonablemente coherente con el giro del negocio Pago a proveedor Alex Tangarife Mon $ 600.000 Justificado. razonablemente coherente con el giro del negocio Pago a proveedor Adrián Díaz $ 247.585 TOTAL $ 32.725.786 TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 82 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Respecto de las sumas que corresponden a gastos de restaurante en días hábiles, gastos de parqueadero en días hábiles, gastos en tiquetes aéreos y consumo de celulares de los demandados que fueron reclamadas en la demanda, desconocidas a criterio del perito y frente a las cuales insiste la parte accionante en el traslado del dictamen pericial este Tribunal acoge el criterio del dictamen, en el sentido de concluir que pese a la inexistencia de políticas corporativas que califiquen los gastos de representación, las citadas erogaciones son razonablemente ajustadas al giro ordinario de los negocios de la Empresa, y se evidenció la aceptación tácita de su reconocimiento de todos los socios/administradores como practica corporativa.
Solo nos resta pronunciarnos frente a aquellas erogaciones realizadas con patrimonio social frente a las cuales el dictamen pericial no pudo manifestarse en ningún sentido por carecer del contexto o detalle requerido. Frente a los valores enunciados, persiste en la mayoría de los casos la inexistencia de registro contable, o discriminación de acumulados, lo que impidió a la perito emitir opinión frente a la razonabilidad del gasto o su justificación. El citado vacío factico debe ser imputado a la parte demandante que no aportó oportunamente el respaldo documental de su pretensión, lo que de plano impidió o limitó a los demandados y llamado en garantía el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción frente a esos rubros en particular, a pesar de tener estos últimos la carga de la prueba.
Finalmente, frente al mayor valor pagado en nómina este Tribunal ratifica lo señalado en otros apartes de este Laudo, en el sentido de que corresponderá a la justicia laboral pronunciarse frente a estos rubros y establecer si las cifras aquí relacionadas corresponden a un mayor o menor valor pagado por concepto de nómina, o a abonos parciales o no, lo anterior, sin perjuicio de lo que nos TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 83 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá compete resolver frente a la responsabilidad de los administradores por incumplimiento de obligaciones derivadas de la ley laboral.
En consecuencia, el Despacho le ordenará a los convocados CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA que le pague a PALMERA MARKETING S.A.S. las sumas antes señaladas junto con la indexación correspondiente a la totalidad de los dineros que fueron apropiados indebidamente, valor que será indexado como fecha de corte diciembre de 2016 al ser la última fecha reportada de los gastos y de acuerdo con la siguiente formula y tabla de índice de precios al consumidor -serie de empalme- establecida por el DANE: VR33 = VH34 x (IPC actual/ IPC inicial) 35 Valor debido por el señor Carlos Mario Cadavid VR = $ 21.675.248 x (107,12/93,11) VR = $ 21.675.248 X (1,15) 33 VR: corresponde al valor a reintegrar 34 VH: monto cuya devolución se ordenó inicialmente. 35 IPC: Índice de Precios al Consumidor Base Diciembre de 2018 = 100,00 Mes 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 Enero 50,42 53,54 56,45 59,02 61,80 65,51 70,21 71,69 74,12 76,75 78,28 79,95 83,00 89,19 94,07 97,53 100,60 104,24 105,91 Febrero 50,98 54,18 57,02 59,41 62,53 66,50 70,80 72,28 74,57 77,22 78,63 80,45 83,96 90,33 95,01 98,22 101,18 104,94 106,58 Marzo 51,51 54,71 57,46 59,83 63,29 67,04 71,15 72,46 74,77 77,31 78,79 80,77 84,45 91,18 95,46 98,45 101,62 105,53 107,12 Abril 52,10 54,96 57,72 60,09 63,85 67,51 71,38 72,79 74,86 77,42 78,99 81,14 84,90 91,63 95,91 98,91 102,12 105,70 Mayo 52,36 55,17 57,95 60,29 64,05 68,14 71,39 72,87 75,07 77,66 79,21 81,53 85,12 92,10 96,12 99,16 102,44 105,36 Junio 52,33 55,51 58,18 60,48 64,12 68,73 71,35 72,95 75,31 77,72 79,39 81,61 85,21 92,54 96,23 99,31 102,71 104,97 Julio 52,26 55,49 58,21 60,73 64,23 69,06 71,32 72,92 75,42 77,70 79,43 81,73 85,37 93,02 96,18 99,18 102,94 104,97 Agosto 52,42 55,51 58,21 60,96 64,14 69,19 71,35 73,00 75,39 77,73 79,50 81,90 85,78 92,73 96,32 99,30 103,03 104,96 Septiembre 52,53 55,67 58,46 61,14 64,20 69,06 71,28 72,90 75,62 77,96 79,73 82,01 86,39 92,68 96,36 99,47 103,26 105,29 Octubre 52,56 55,66 58,60 61,05 64,20 69,30 71,19 72,84 75,77 78,08 79,52 82,14 86,98 92,62 96,37 99,59 103,43 105,23 Noviembre 52,75 55,82 58,66 61,19 64,51 69,49 71,14 72,98 75,87 77,98 79,35 82,25 87,51 92,73 96,55 99,70 103,54 105,08 Diciembre 53,07 55,99 58,70 61,33 64,82 69,80 71,20 73,45 76,19 78,05 79,56 82,47 88,05 93,11 96,92 100,00 103,80 105,48 Fuente: DANE.
Nota: La diferencia en la suma de las variables, obedece al sistema de aproximación y redondeo. Actualizado el 5 de abril de 2021 Total, Indice de Precios al Consumidor (IPC) Índices - Serie de empalme 2003 - 2021 TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 84 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá VR = $ 24.936.661 Valor debido por la señora Laura Juliana Pumarejo Useda VR = $ 7.027.166 x (107,12/93,11) VR = $ 7.027.166 X (1,15) VR = $ 8.084.523 5.3 De la responsabilidad como administradores en el pago de aportes a seguridad social de los señores CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA La ley 100 de 1993, como marco legal general de la seguridad social, define la seguridad social de la siguiente forma: “(…) La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.(…)” Al respecto, dicho término comprende tres elementos a saber: • Salud, gestionada por la EPS • Pensión, gestionada por los fondos de pensión • Riesgos laborales, gestionada por las Administradores de Riesgos Laborales –ARL- TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 85 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Obligaciones que ciertamente y a la luz de la Ley se causarán durante la vigencia o el término de la relación laboral o prestación de servicios, siendo deber y obligación de los afiliados, empleadores y contratistas efectuar los pagos con base en el salario o sobre los ingresos devengados por la contraprestación. Sobre este tópico es de señalar que los respectivos aportes deben efectuarse sobre el ingreso base de cotización –IBC– entendido este como “la porción del salario de un trabajador independiente o dependiente, mediante el cual se determina el porcentaje respectivo del aporte al momento de llevar a cabo la cotización al Sistema de Seguridad Social” y a su turno, esta se calculará de acuerdo con el salario mensual del trabajador y no podrá ser inferior al salario mínimo o superior a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes –smlmv– tanto para trabajadores del sector público como del privado, según lo indica el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 que modifico el inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 señalado al respecto que: “Artículo 18.
Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo”. Siendo de vital importancia la contribución efectiva a la seguridad social en las condiciones expuestas en la Ley, so pena de hacerse acreedor de las sanciones e investigaciones que pudieren adelantarse por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, creada mediante la Ley 1151 de 2007, conocida por ser la dependencia administrativa adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que posee diversas funciones, entre ellas, realizar tareas de vigilancia, inspección y control del adecuado cumplimiento en las liquidaciones y pagos de TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 86 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá contribuciones parafiscales de la protección social, quien en virtud artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, modificado por el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016, tiene la potestad de imponer sanciones ante la concurrencia de la evasión en estos aportes, corresponde al 5 % del valor dejado de liquidar y pagar, por cada mes o fracción de mes de retardo, sin perjuicio de que el total de la sanción no exceda el 100 % del valor del aporte a cargo.
Luego, debe señalarse que en el transcurso del proceso y con ocasión de los informes de interventoría allegados por la parte demandante que se realizaron a la sociedad, en los cuales salió a relucir las inexactitudes de los aportes a seguridad social de los señores CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA en cuanto a las bases de cotización que fueron tenidas en cuenta para dichos pagos, y sobre el cual cabe señalar que amplio fue el debate y la documental obrante en este sentido para demostrar estos supuestos, quedo probado que los suscribieron contrato individual de trabajo a término indefinido36 con una remuneración mensual de cinco millones de pesos ($5.000.000) y cuatro millones quinientos mil pesos ($4.500.000) respectivamente, más comisiones, lo que traduce que sin perjuicio de alcanzar alguna comisión su base de cotización en ningún momento pudo corresponder a una cifra inferior a estas sumas para cada caso, siendo la ocasión para contrarrestar las declaraciones que fueron presentadas por el señor CADAVID en su escrito de contestación a la demanda donde indicó de forma certera que su remuneración correspondía a un salario mínimo más comisiones, pues dicha información contrasta con el contrato laboral que efectivamente se suscribió entre las Partes por un sueldo superior al aquí indicado37. 36 Folio 333 a 342 del Cuaderno No. 002 de pruebas 37 Respuesta al hecho 11, folio 125 Cuaderno Principal.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 87 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Aun pese a señalarse a las señoras MASSIEL MENDOZA ROBLES (administrativa) y MARÍA TERESA MONTAÑO ALBORNOZ (contadora)38 como directamente responsables de la elaboración y pago de las nóminas y planillas de seguridad social, en coherencia con los supuestos acuerdos verbales llegados por las Partes para pasar dichas planillas por un valor inferior a los realmente devengados por los trabajadores (decisión supuestamente orientada a lograr ahorros) lo que se demuestra para efectos de este proceso, al margen de lo que en su competencia resuelva el Juez Laboral, es que los administradores, todos ellos, incluidos el señor CADAVID, la Señora PUMAREJO y el llamado en garantía Señor RÍOS CEDEÑO tenían pleno conocimiento de esta circunstancia, la concertaron y consintieron en su condición de administradores sociales principales o suplentes, actuando positivamente orientados a ejecutar esa resolución en las liquidaciones, revisiones, aprobaciones y pagos de las planillas de seguridad social y prestaciones sociales, circunstancia ésta que en caso de defraudar el patrimonio de la sociedad les sería solidariamente e ilimitadamente imputable a todos los administradores por su flagrante desconocimiento de la Ley y evidente omisión de obligaciones legales como administradores.
Reiteramos que no puede excusarse, por su presunto desconocimiento el señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO, por cuanto no solo avaló la actuación de sus suplentes al aprobar informes financieros que daban cuenta del menor valor, sino que la citada omisión era sabida y reportada por su personal administrativo de confianza -la señora MASSIEL MENDOZA ROBLES y el señor JOSÉ PEÑA- y sin perjuicio de esto y en contravía de la Ley prosiguió efectuando las retenciones y contribuciones a seguridad social de forma errónea, aun a sabiendas de la responsabilidad parafiscal que esta estaba generando a PALMERA MARKETING S.A.S.. 38 Declaraciones testimoniales del 02 de octubre de 2020.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 88 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Expuesto en cuanto antecede para este Tribunal es claro que ha operado una falta a los deberes del administrador establecida en el numeral 2° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y también es cierto que las Partes han pretendido alegar en su favor, lo que ha acaecido por su propia culpa para excusar e inculpar a su contraparte de dichos actos, cuando claro ha sido por una parte que el señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO tenía pleno conocimiento del día a día de las operaciones administrativas de la sociedad, los estados financieros y por menores del giro ordinario de los negocios gracias a los informes de los administradores principal y suplentes y de su personal de confianza en dicha área, tal y como ha quedado sentado en el debate probatorio; y por parte de los señores CADAVID y PUMAREJO quienes en su doble rol de administradores y trabajadores de la sociedad aceptaron, consintieron, ejecutaron y demostraron durante la relación laboral una actitud complaciente y permisiva con la omisión en el deber de liquidar dichas prestaciones sobre la base de cotización real de los respectivos salarios devengados por ellos mismos, en contravía de sus derechos labores, sin oponerse, o ejecutar acción alguna para que se restablecieran los mismos, aún más considerando que CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA realizaban el control de pagos al tener el manejo de token y efectuaban los correspondientes pagos de nómina y planillas, lo que comprende que conocieron de primera mano la información, procediendo a efectuar los pagos sin mostrar ningún reparo en las citadas liquidaciones, tal y como dan cuenta los correos electrónicos que fueron remitidos por parte de MARÍA TERESA MONTAÑO de su cuenta mariateresa@okcontable.com del cual han sido copiados CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA y el señor PEÑA39. 39 Folios 186 a 193 del Cuaderno No. 002 de Pruebas TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 89 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Si los hechos que dan origen a la acción corresponden a la actuación culposa, imprudente o negligente del actor que derivó, a la postre, en la vulneración o amenaza de sus derechos, no es admisible que éste pretenda obtener el amparo de tales, ya sea por esta vía o ante la jurisdicción laboral, y por lo tanto, desplazar su responsabilidad en la ocurrencia de los hechos que fundamentan la solicitud de amparo al accionado, indicándose jurisprudencialmente que: “(…) La Corte Constitucional ha mantenido una línea jurisprudencial respecto del aforismo “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, a través de la cual sostiene que el juez no puede amparar situaciones donde la vulneración de los derechos fundamentales del actor se deriva de una actuación negligente, dolosa o de mala fe.
Cuando ello ocurre, es decir, que el particular o la autoridad pública pretende aprovecharse del propio error, dolo o culpa, se ha justificado la aplicación de este principio como una forma de impedir el acceso a ventajas indebidas o inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico. Por lo que la persona está prima facie en la imposibilidad jurídica de obtener beneficios originados de su actuar doloso.(…)”40 Motivo por el cual no es de recibo, como quedo sentado efectuar sobre estas cuestiones de Ley acuerdos entre empleador y trabajador, y resulta sumamente reprochable pretender de manera deliberada evadir responsabilidad como administrador respecto a este asunto, exigiéndola como trabajador en otro escenario judicial, o convalidar la omisión de la obligación legal como administrador en el asentimiento de los demás administradores, por lo que sin perjuicio de lo anterior, es necesario declarar la responsabilidad solidaria e ilimitada de los tres administradores y representantes legales frente a este 40 Corte Constitucional, Sentencia T-122.
Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez. Bogotá 27 de febrero de 2017. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 90 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá asunto en particular, debiendo reponer el patrimonio de la sociedad que resulte necesario para atender por las obligaciones parafiscales de sus trabajadores. 5.4 De la responsabilidad de los administradores en el pago de las prestaciones sociales a favor de los señores CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA.
Por ministerio de la Ley se ha previsto el pago de una serie de prestaciones sociales en favor de los trabajadores que se encuentren vinculados mediante un contrato de trabajo con el objetivo de cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma, los cuales se ha indicado que no tienen carácter indemnizatorio, es decir para el resarcimiento de perjuicios causados por el empleador, o un carácter retributivo por lo que no puede asemejarse a un salario.
En efecto, se ha reconocido como prestaciones sociales las primas de servicios (Art. 306 C.S.T), auxilio de cesantía (Art. 249 C.S.T.), intereses sobre cesantías (Art. Ley 52 de 1975 Reglamentada mediante Decreto 116 de 1976), cuyo carácter es obligatorio para los empleadores y su no pago genera sanciones indemnizatorias en favor del trabajador.
Como hemos señalado, no está atribuido al presente Tribunal la facultad de resolver respecto a su reconocimiento o no, temas de estricta competencia del juez laboral, sin embargo, si corresponde a este Tribunal resolver sobre la omisión del deber de cumplimiento de normas legales, en este caso laborales, deber éste a cargo de quienes para entonces ostentaban la condición de administradores sociales.
Así las cosas, dentro de los alegatos de la parte actora, también se reclama la falta de pago de las prestaciones sociales a los señores CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, quienes de acuerdo al dicho del demandante, de forma inexcusable se sustrajeron del pago de las citadas prestaciones haciendo inducir a error a la TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 91 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá sociedad, y hoy pretendiendo su cobro en instancias judiciales, frente a lo cual se advierte con claridad que este Tribunal no procederá a declarar derechos laborales en favor de ninguna de las partes, ni ahondará en este tema como quiera que dicha declaratoria deberá ventilarse ante los Jueces Laborales y como según información de las Partes se está adelantando.
En ese orden de ideas, y en lo que atañe al alcance de los asuntos estudiados y por resolver con ocasión del presente proceso arbitral, conforme el material probatorio recopilado, se estableció con certeza de las pruebas recaudadas, que en efecto y pese al conocimiento de las normas laborales que rigen la materia, y al estricto deber objetivo de atender sus obligaciones laborales, no se efectuó por parte de los administradores, ninguno de ellos, las liquidaciones y pagos de las prestaciones sociales de sus trabajadores, faltando en este punto, de manera deliberada y consiente al deber de lealtad, y al cabal cumplimiento de los deberes y responsabilidades impuestos por la Ley laboral a quienes ejercen la administración de la sociedad.
La situación fáctica ocurrida resulta relevante, en tanto tiene por efecto hacer incurrir a la sociedad en una flagrante afectación del patrimonio social derivada del eventual reconocimiento de prestaciones, intereses y sanciones que determine en cada caso el juez laboral a cargo de la empresa y a favor de los trabajadores, según corresponda.
Se evidencia con claridad por este Tribunal la concurrencia de evidente conflicto de intereses de aquellos en quienes concurre de manera simultánea la doble condición de administrador (principal, suplente y/o mancomunado) y de trabajador de la empresa, por cuanto siendo los directos beneficiarios de este derecho, al no prever y proveer la correcta liquidación y pago de prestaciones sociales, generaron a cargo de la sociedad responsabilidad eventual por obligaciones laborales incumplidas, frente a lo cual no habiéndose acreditado de manera fehaciente dolo alguno, cabe en todo caso un juicio de culpa presunta por omisión de los deberes de administrador.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 92 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Reposan en el acervo probatorio allegado sendas pruebas documentales en las que se hace alusión al reclamo de los interesados para el pago de sus prestaciones (prima), sin que se produjese el pago de las mismas, dado que como se indica en los escritos de contestación de la demanda, y declaraciones de parte, requerían de una aprobación del señor RÍOS CEDEÑO en su condición de Representante Legal Principal para hacerse efectivos.
Debe tenerse por sentado que para los administradores - representantes legales, su personal contable y personal administrativo la normatividad laboral es clara y de conocimiento público, aún más cuando se desempeñan cargos como los aquí nombrados que requieren un conocimiento específico y guiado a precaver riesgos laborales y advertir las necesidades del día a día de la actividad económica de la Empresa, por lo que no es de recibo de parte del Representante Legal Principal excusar su impericia, alegar falta de previsión, ni justificarse en la circunstancia de no contar la empresa con recursos para pagar dichos rubros, puesto que su pago obedece a un deber legal y no a capricho o mera liberalidad del Empleador debiendo advertirse en el giro ordinario de los negocios la necesidad de provisionar con preferencia recursos suficientes para la atención de las obligaciones de carácter laboral.
Siendo deber del administrador como gestor del gasto y custodio de los intereses de la sociedad guiar la intención de los Asociados o Directivas y advertir de manera oportuna las consecuencias jurídicas de su actuar, así analizadas las situaciones que anteceden, a la luz de lo demostrado en el presente proceso, no obra prueba si quiera sumaria de que se haya procurado por los administradores, ninguno de ellos, prever y provisionar dichos recursos de manera contable, o que se haya advertido de manera oportuna sobre las consecuencias de su impago dentro de los plazos citados en la Ley, frente a lo cual nuevamente, no habiéndose acreditado dentro del acervo la existencia de dolo, cabe como mínimo la presunción de culpa derivada del incumplimiento de la norma legal.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 93 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá En conclusión, para el caso en concreto, y pese a la precaria actividad probatoria de los demandados y llamado en garantía como titulares de la carga de la prueba, se observa que frente a los casos citados se incumplió de manera flagrante, consentida y conjunta con el deber de administradores de dar cumplimiento al pago de las prestaciones sociales, pues contrario a lo solicitado por la parte actora, no existen elementos de juicio suficientes para endilgarle la responsabilidad de administrador tan solo a los señores CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA por lo que debe resolverse también la responsabilidad solidaria e ilimitada del señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO, como quiera que en su condición de administrador principal de la sociedad durante todo el tiempo de la omisión objeto de reproche, también fungió como representante legal de la sociedad compartiendo por ende la responsabilidad en el detrimento patrimonial que ha sufrido la empresa PALMERA MARKETING S.A.S. respecto al impago de las acreencias laborales y prestaciones sociales de los Trabajadores, por lo que solidariamente deberá restaurar en su integridad el patrimonio de la sociedad frente a los rubros que resulten probados en el proceso laboral que se adelanta.
(vi) DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA En curso de la instancia respectiva los señores CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, efectuaron llamamiento en garantía al señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO en su condición de representante legal principal de la sociedad PALMERA MARKETING S.A.S. desde el día desde el 22 de diciembre de 2015 fecha en la cual se constituyó la citada sociedad y hasta la fecha, y a su vez en su condición de representante legal de la sociedad Matriz Palmera Marketing Inc., con domicilio en Hollywood, Florida, quien es el accionista mayoritario de PALMERA MARKETING S.A.S. con un 57% de participación. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 94 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Solicitan los llamantes, para el caso del señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA que se amparen las sumas reclamas en la demanda en cuantía de CINCUENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($51.709.291) M/CTE, Y para el caso de la señora LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA en cuantía de TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS M/CTE ($39.752.952), correspondiente a las sumas pretendidas por el convocante o en las sumas que pudiera resultar condenados los convocados.
Finalmente, dentro del traslado el llamado en garantía contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de la figura de llamamiento en garantía proponiendo como medios exceptivos los denominados “falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación”. Así las cosas, el Tribunal procede al estudio de esta figura en los siguientes términos: El llamamiento en garantía es una especie de intervención coactiva a instancia de parte que “se funda en el vínculo de garantía que une al tercero garantizador llamado en causa, con el garantizado, llamador en causa.
Este vínculo implica la obligación de aquel de venir a prestar a este su defensa en juicio, y eventualmente a resarcir el daño. Aquí la intervención coactiva a instancia de parte se aplica únicamente en cuanto a la garantía”41. Agregándose que: 41 Rocco, Ugo, tratado de derecho procesal civil, editoriales Temis y Depalma, Bogotá y Buenos Aires, 1936, tomo II, página 133.
Cita tomada de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. sentencia. SC1304－2018 del 27 de abril de 2018. Magistrada Ponente Margarita Cabello Blanco. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 95 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá “El llamamiento en garantía se produce, al decir de Guasp, «cuando la parte de un proceso hace intervenir en el mismo a un tercero, que debe proteger o garantizar al llamante, cubriendo los riesgos que se derivan del ataque de otro sujeto distinto, lo cual debe hacer el tercero, bien por ser transmitente: llamado formal, o participante: llamado simple, de los derechos discutidos».
En uno y otro caso precísase, como se dejó dicho antes, que haya un riesgo en el llamante, que por ley o por contrato deba ser protegido o garantizado por el llamado; o según palabras del Art. 57 ya citado, que el llamante tenga "derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia"42.
Así las cosas, se establece para el efecto de la procedencia de llamamiento en garantía que: “El llamamiento en garantía es uno de los casos de comparecencia forzosa de terceros, que se presenta cuando entre la parte y el tercero, existe una relación legal o contractual de garantía que lo obliga a indemnizarle al citante el “perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia” que se dicte en el proceso que genera el llamamiento.
La justificación procesal del llamamiento en garantía, previsto en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, no es otra que la de la economía, pues lo que se procura es hacer valer en un mismo proceso, las relaciones legales o contractuales que obligan al tercero a indemnizar, sin perjuicio, claro está, de las garantías fundamentales del proceso, que 42 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. sentencia. SC1304－2018 del 27 de abril de 2018.
Magistrada Ponente Margarita Cabello Blanco. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 96 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá en manera alguna se ven conculcadas. Por tal razón, la Corte ha sostenido que “El texto mismo del precepto transcrito indica que el llamamiento en garantía requiere como elemento esencial que por razón de la ley o del contrato, el llamado deba correr con las contingencias de la sentencia, como consecuencia de la cual el demandado se vea compelido a resarcir un perjuicio o a efectuar un pago” (Sent. de 11 de mayo de 1976).”43 De esta forma, para el caso de estudio, se encuentra probado mediante el certificado de existencia y representación legal de la sociedad PALMERA MARKETING S.A.S., el vínculo legal o contractual del llamado el cual se deriva de la calidad de representante legal principal que ostenta el señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO en la sociedad PALMERA MARKETING S.A.S., para la época de los hechos, encontrándose por ende clara la legitimación en la causa por pasiva del llamado, y estando entonces, habilitado para responder dentro de la demanda de manera solidaria, debiéndose despachar de manera desfavorablemente la excepción propuesta por el llamado y fundada en su legitimidad para ser parte en el proceso.
Ahora, debe señalarse que en virtud de la Ley 222 de 1995 en su artículo 24 se establece la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por los perjuicios causados por dolo o culpa, así:
ARTICULO
24. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. El artículo 200 del Código de Comercio quedará así:
ARTICULO 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. 43 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. sentencia. SC1304－2018 del 27 de abril de 2018. Magistrada Ponente Margarita Cabello Blanco TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 97 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia.
En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.
Así las cosas, de lo normado, se entiende la responsabilidad solidaria e ilimitada de los Administradores, luego para ahondar en el estudio de la prosperidad de las pretensiones resarcitorias del llamamiento en garantía, precisamos que como se indicó en el desarrollo de las consideraciones del caso, y quedo probado en el expediente, para este Tribunal es claro que el señor RÍOS CEDEÑO conocía con suficiencia los movimientos de la empresa, puesto que como quedó sentado los representantes legales suplentes, pese a ostentar la calidad de administradores, rendían cuentas de sus acciones y esperaban autorización del señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO para desplegar cualquier acción tendiente al cierre de negociaciones con tentativos clientes, ejecución de tareas determinadas, autorización de gastos para la ejecución de contratos, entre otros.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 98 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Y por otra parte, no puede excusarse al señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO en el desconocimiento de los estados financieros de la empresa o los manejos contables y económicos que se daban en lo que respecta al pago de aportes a seguridad social y prestaciones sociales, pues el citado argumento no sirve de excusa en consideración al cargo y posición que el mismo ostentaba en la sociedad, siendo de su entera responsabilidad autorizar el pago de dichas erogaciones, ello significa que, en su condición de administrador de la sociedad el señor RÍOS CEDEÑO estaba obligado legalmente a velar por los mejores intereses de la compañía. Así mismo, conforme a sus propias declaraciones se efectuó un cambio en la parte contable y administrativa de la sociedad y nombró en dicho cargo a quien a su consideración sería una persona de confianza, quien debió rendir dichos informes y de manera inmediata cesar en dichas actuaciones ilegales, como no ocurrió en esta causa, pues se toleró dicha omisión y se prosiguió en contravía de los intereses de la sociedad.
De acuerdo con las consideraciones expuestas en los acápites precedentes de este Laudo, la participación del llamado en garantía en la toma de decisiones relacionadas con la omisión legal que se reprocha ésta probada en debida forma y es de suficiente entidad como para comprometer el juicio objetivo del señor RÍOS CEDEÑO. “De consiguiente, la imputación de cualquier conducta incriminada en una sociedad recae sobre los ejecutores (administradores y representantes legales), o sobre quienes presten su concurso por asentimiento o negligencia, como los revisores fiscales, contadores, etc.
Pero no son actos de la sociedad sino de individuos que los han prohijado o ejecutado. Y consecuencialmente la responsabilidad recae sobre las personas a quienes es imputable el comportamiento delictuoso”44 44 JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ en su obra “Teoría General de las Sociedades”, Quinta Edición, página 282. Cita tomada del concepto emitido por la Superintendencia de Sociedades de TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 99 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Por lo que ha declararse la no prosperidad de las excepciones de mérito propuestas por éste con el ánimo de descartar su responsabilidad y por ende evadir las pretensiones de pago o reembolso dentro del llamamiento en garantía. No obstante lo anterior, es claro que la condenas que por gastos injustificados efectuaron los convocados, no son óbice para endilgar responsabilidad de los mismos al señor JESÚS RAMÓN RÍOS CEDEÑO, pues dichos actos constituyeron actos personales de la parte.
Por lo tanto, prospera PARCIALMENTE el llamamiento en garantía en lo que respecta con las obligaciones parafiscales y de seguridad social y así se consignará en la parte resolutiva. (vii) FRENTE A LAS EXCEPCIONES DE MERITO PRESENTADAS POR LOS DEMANDADOS CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA Frente a este tópico es de señalar, que “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.
Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose (…) A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor (…) Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el radicado 220-065373 del 18 de noviembre de 2005.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 100 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad (…) De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido “y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen”45 Para el caso en mención, los demandados dentro de la oportunidad procesal ejercieron su derecho de defensa y propusieron las excepciones de mérito que consideraron podrían enervar la pretensión de la demanda, así: El demandado Carlos Mario Cadavid Mendoza, presentó como excepciones las que denominó: cumplimiento de los deberes como administrador al haber obrado de buena fe, con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios; cumplimiento en condiciones supervisadas por el demandante; inexistencia del daño o detrimento patrimonial, esto último, que justifica en el argumento que todos los gastos tienen relación de causalidad con la compañía, dado que es permitido contabilizar operaciones a pesar de no contarse con los soportes respectivos, lo que no comprende inexistencia del gasto; y finalmente excepciona ejercicio abusivo del derecho por parte del socio mayoritario.
Y por su parte, la señora Laura Juliana Pumarejo Useda propuso como excepciones por: cobro de lo no debido; inexistencia de las obligaciones y derechos pretendidos, la cual funda en la circunstancia de haber allegado todos los soportes contables, haber obtenido las autorizaciones respectivas, y no haber existido controversia previa frente a la administración; y ausencia de título y de 45 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, SC4574-2015 del 21 de abril de 2015 Magistrado Ponente Fernando Giraldo Gutiérrez TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 101 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá causa en las pretensiones del convocante, pues en su entender obró dentro de la ley, y considera que debió interponerse una acción individual.
Por lo cual luego del análisis pormenorizado de los hechos y pretensiones de la demanda, en contraposición de la contestación y fundamentos adoptados en los medios exceptivos, para este Tribunal es claro que se emitió pronunciamiento expreso sobre cada uno de ellos, debiéndose declarar en este punto la no prosperidad de ninguna de las excepciones de mérito no habiendo lugar a la declaratoria de ellas conforme se señaló en las consideraciones de este Laudo.
(viii) ACERCA DE LA INHABILIDAD PARA EJERCER EL COMERCIO Finalmente, frente a la pretensión ultima de la convocada tendiente a que se inhabiliten a los señores CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA para ejercer el comercio, pretensión que es considerada como una sanción que imposibilita para ejercer el comercio del administrador que obre contrariando lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, la cual comprende “la realización por parte de sus destinatarios de cualquier actividad u operación constitutiva o conexa a éstos, en la que pueda estar presente el elemento de la profesionalidad u habitualidad inherentes a la condición del comerciante, como sujetos activos del tráfico mercantil”46, debe primero señalarse, que para estimar la procedencia de la misma es necesario estudiar cada caso en particular a fin de establecer si se justifica imponer la inhabilidad en comento.
Para el efecto, se considera comerciante a: 46 Concepto de la Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-092017 Del 10 de octubre de 2012. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 102 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá “Los artículo 10 y 11 ibídem, en su orden establecen primero, que son comerciantes “las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles…” y segundo que, “las personas que ejerzan ocasionalmente operaciones mercantiles no se consideran comerciantes…” preceptos que de suyo evidencian el criterio tradicionalmente adoptado en derecho mercantil, en el sentido de considerar la profesionalidad, asociada a la habitualidad con que se ejecutan las operaciones en la vida económica, el elemento que determina en últimas el carácter de comerciante para todos los efectos que a la ley conciernen, nociones que a su turno remiten a la relación declarativa mas no limitativa, de los actos que según los términos de los artículo 20 y 23 de la misma codificación se reputan mercantiles y, los que no lo son.”47 Para tal efecto, se ha dicho que esta sanción es procedente para la “guarda de ciertos intereses generales, como la seguridad de los terceros” y como “un reproche con el que la ley castiga precisamente cuando se ve quebrantada por el incumplimiento de las obligaciones que le asisten a todos aquellos que tienen el deber de actuar diligentemente en retribución de la confianza que les es depositada y, considerando la finalidad de los procesos de liquidación judicial donde la sanción de la inhabilidad tiene su origen, resulta por decir lo menos obvio que su propósito y por consiguiente su alcance no están limitados por la mera verificación de los actos de comercio objetivamente considerados, pues como se ha visto, la medida apunta a evitar la actuación de los sujetos destinatarios, sean administradores o socios, en todos aquellos escenarios donde puedan tener participación directamente o a través de 47 Concepto de la Superintendencia de Sociedades.
Oficio 220-092017 Del 10 de octubre de 2012. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 103 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá empresas que en desarrollo de su actividad negocial tengan la vocación de vincularse con los terceros involucrados en el tráfico mercantil, lo que no trasciende a la esfera individual en que las personas se desenvuelven”48.
Con fundamento en lo anterior, en el caso bajo análisis, el Tribunal no ha encontrado motivos lo suficientemente contundentes como para concluir que las conductas examinadas en este proceso ameriten imponer la drástica sanción estudiada. Por esta razón, este Despacho desestimará la pretensión cuarta y octava formulada en la demanda.
6. EL JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso consagra el deber de estimar razonable la indemnización y la posibilidad de sanción en favor de la otra parte cuando exceda del 50% y a una sanción del 5% por falta de prueba de perjuicios, resulta imperativo para el Tribunal establecer no solo la estimación excesiva de los mencionados perjuicios, sino también si ella ocurrió o no de manera razonable.
Para ello, el Tribunal debe indagar si la valoración hecha por el demandante se hizo en forma sensata y prudente, o no, esto es, si se procedió a estimar su valoración cuantitativa de manera proporcionada, teniendo en cuenta las circunstancias concretas en que se encontraba; o, si, por el contrario, el demandante, habiendo tenido ese conocimiento, obró en forma desproporcionada y arbitraria en dicha estimación. 48 Ibidem TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 104 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Así las cosas, en el caso sublite hubo oposición al juramento estimatorio que hiciera la parte demandante, el Tribunal encuentra, de una parte, que las pretensiones estimadas bajo juramento se encuentran relacionadas en los numerales tercero y séptimo del escrito de demanda y que hace alusión a: a. CINCUENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($51.709.291), para el Ex Representante Legal CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA. b. TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($39.752.952), para la Ex Representante Legal LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA.
En tanto a lo declarado y probado conforme la parte considerativa de este Laudo asciende a: a. A cargo del señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA, la suma de VEINTIÚN MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($ 21.675.248). b. A cargo de la señora LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA la suma de SIETE MILLONES VEINTISIETE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($7.027.166).
Y finalmente NO se encontró probada responsabilidad alguna frente a las siguientes sumas: a. Para el señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA en cuantía de TREINTA MILLONES TREINTA Y CINCO MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($30.035.044). TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 105 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá b. Para la señora LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA en cuantía de TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($32.725.786).
Luego, es evidente que para el caso de los señores LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA y CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA existe un exceso en la estimación, al no encontrarse ajustado a los límites impuestos en la norma en comento, esto es, sobre el 50%, y como puede evidenciarse de la siguiente relación: DEMANDADO PRETENSIÓN DECLARADO DIFERENCIA LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA $39.752.952 $7.027.166 $32.725.786 CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA $51.709.291 $ 21.675.248 $30.035.044 Sin embargo, el Tribunal encuentra que las estimaciones hechas en la demanda pueden considerarse razonadas, dado que los valores que fueron expresados son resultado de los hallazgos e informes de auditoría contable efectuados, y que fueron allegados al proceso para dar fe del examen realizado sobre la contabilidad de la Empresa.
Los cuales cabe señalar que resultaron en su mayoría acertados. Sin perjuicio de lo anterior, se destaca de igual manera que varios de ellos fueron desvirtuados en el dictamen pericial hecho de oficio por este Tribunal, declarándose por parte de la perito la inexistencia de registro contable que dé cuenta del gasto pretendido, motivo por el cual como normal consecuencia fueron descartados de toda condena para los demandados.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 106 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá Así mismo, se hace notar que las sumas pretendidas y que en su mayoría acrecientan dichos valores se fundamentan en la base de supuestos mayores valores pagados en nómina para los años 2016 y 2017 y prestaciones sociales, sobre los que este Tribunal fue enfático en no efectuar pronunciamiento alguno sobre dichos valores, toda vez que la definición de los mismos corresponde a la justicia laboral por ser de su competencia. Finalmente, destacamos que la norma es clara en señalar que “(…) solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación.(…)”, para lo cual, en estudio de los fundamentos esgrimidos por los demandados en la citada objeción, puede establecerse que los mismos se basan en la presumida relación de causalidad de los gastos con la compañía, argumentos que han sido numerosamente desvirtuados a lo largo de este Laudo, por lo que reiteramos el deficiente ejercicio probatorio de los demandados frente a comprobar los hechos que a su juicio se acompasaban con la realidad, lo que impidió a esta Arbitro declarar dicha situación y cambiar su juicio de valor.
De allí se concluye, de acuerdo con estas circunstancias que la estimación cuantitativa hecha bajo juramento no resultó arbitraria, ni absurda. Por esta razón, resulta intrascendente la diferencia cuantitativa de la estimación bajo juramento, en la cantidad probada, ya que al no tratarse de un exceso irracional, sino, por el contrario, justificable según las circunstancias pertinentes, no resulta aplicable la sanción contemplada en el artículo 206 del Código General del Proceso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 107 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 7. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 agosto de 2016 por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho.
En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de la sociedad convocante y a cargo de los convocados, el ocho por ciento (8%) del valor de las pretensiones49, es decir una suma equivalente a SIETE MILLONES TRESCIENTOS DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($7.316.979).
8. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre PALMERA MARKETING SAS contra CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por los compromitentes para tal fin,
RESUELVE
PRIMERO: De conformidad con la parte motiva, declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por los señores CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, en los respectivos escritos de contestación. 49 Valor pretensiones total $91.462.243 TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 108 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá SEGUNDO: Declarar que los señores CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA incumplieron los deberes que le correspondían como administradores de PALMERA MARKETING S.A.S. en los términos señalados en la presente providencia.
TERCERO: Declarar responsable y condenar al señor CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA a pagar a PALMERA MARKETING S.A.S., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS M/CTE ($ 24.936.661) actualizada con el IPC desde diciembre de 2016 a marzo de 2021 con ocasión de las infracciones acreditadas en el curso del presente proceso, que son derivadas del incumplimiento de sus deberes como administrador de la compañía.
CUARTO: Declarar responsable y condenar a la señora LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA a pagar a PALMERA MARKETING S.A.S., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de OCHO MILLONES OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS PESOS M/CTE ($ 8.084.523) actualizada con el IPC desde diciembre de 2016 a marzo de 2021, con ocasión de las infracciones acreditadas en el curso del presente proceso, que son derivadas del incumplimiento de sus deberes como administrador de la compañía.
QUINTO: Declarar responsables solidaria e ilimitadamente a los señores los señores CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA por los perjuicios materiales causados a la sociedad por la omisión probada en que incurrieron los administradores en el proceso de liquidación y pago de los aportes al sistema de seguridad social y prestaciones sociales que debían atenderse en cumplimiento de las normas legales.
TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 109 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá SEXTO: De conformidad con la parte motiva, desestimar las pretensiones cuarta y octava en contra de los señores CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA, relativas a la solicitud de inhabilidad para ejercer el comercio.
SÉPTIMO: Declarar procedente parcialmente el llamamiento en garantía del señor JOSÉ RAMÓN DÍAZ CEDEÑO.
OCTAVO: Declarar que el llamado en garantía señor JOSÉ RAMÓN DÍAZ CEDEÑO en su condición acreditada de administrador y representante legal principal de la sociedad debe responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios materiales causados a la sociedad por la omisión probada en que incurrieron los administradores en el proceso de liquidación y pago de los aportes al sistema de seguridad social y prestaciones sociales que debían atenderse en cumplimiento de las normas legales.
NOVENO: Declarar infundadas las objeciones al juramento formuladas por la parte demandada respecto del juramento estimatorio, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
DÉCIMO: Condenar en costas a los convocados y fijar como agencias en derecho a favor de la sociedad convocante, la suma equivalente a SIETE MILLONES TRESCIENTOS DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($7.316.979).
DÉCIMO PRIMERO: Declarar causados los honorarios de la Árbitro único y de la secretaria, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder de la Árbitro único, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal. TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 110 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá DÉCIMO SEGUNDO: Disponer que por secretaría se expidan las constancias de Ley con destino a cada una de las partes y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia queda notificada en estrados.
SANDRA LILIANA SANTISTEBAN AVELLA Árbitro único MARGOTH PERDOMO RODRÍGUEZ Secretaria TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 111 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TABLA DE CONTENIDO I.
ANTECEDENTES 2
1. EL CONTRATO 2
2. EL PACTO ARBITRAL 3
3. PARTES PROCESALES 3
4. ETAPA INICIAL 5 II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 10
1.1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA 10
1.2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE 14
1.3. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE CONVOCADA FRENTE A LA DEMANDA 15
2.1. LLAMAMIENTO FORMULADO POR CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA EN CONTRA DE JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO 17
2.2. LLAMAMIENTO FORMULADO POR LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA EN CONTRA DE JESÚS RAMÓN RIOS CEDEÑO 18
3. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 20
4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 22
5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 23
6. EL JURAMENTO ESTIMATORIO 103 7. COSTAS 107 TRIBUNAL ARBITRAL DE PALMERA MARKETING SAS CONTRA CARLOS MARIO CADAVID MENDOZA Y LAURA JULIANA PUMAREJO USEDA 112 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá
8. PARTE RESOLUTIVA 107