Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN T R I B U N A L D E A R B I T R A J E de FONDO DE EMPLEADOS DE INSTITUCIONES COLOMBIANAS AGROPECUARIAS - CORVEICA vs. CI MATERIAS PRIMAS Y NEGOCIOS S.A.S. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Realizado el trámite procesal en el plazo de ley, el Tribunal arbitral profiere laudo en el proceso instaurado por el FONDO DE EMPLEADOS DE INSTITUCIONES COLOMBIANAS AGROPECUARIAS – CORVEICA, contra la sociedad C.I. MATERIAS PRIMAS Y NEGOCIOS S.A.S., conforme al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para decidir en derecho las diferencias entre las partes señaladas, en relación con un contrato de promesa de cesión de cuotas sociales suscrito el 30 de octubre de 2013 entre ellas.
I. SÍNTESIS DEL PROCESO Y DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES A. Las Partes §1. Son partes de este proceso el FONDO DE EMPLEADOS DE INSTITUCIONES COLOMBIANAS AGROPECUARIAS – CORVEICA (en adelante, “CORVEICA”) y la sociedad CI MATERIAS PRIMAS Y NEGOCIOS S.A.S. (en adelante, “MPN”), ambas en calidad de convocante y convocada. En efecto, CORVEICA presentó demanda arbitral y convocó a MPN para que concurriera a este proceso;
MPN a su vez convocó a CORVEICA mediante demanda de reconvención. B. El Proceso §2. A continuación se esboza un breve recuento del proceso arbitral. 1) La demanda y la designación de árbitros El 20 de agosto de 2014 CORVEICA presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral contra MPN.
Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN Entre el 22 de agosto de 2014 y el 26 de enero de 2015 el Centro de Arbitraje y Conciliación adelantó los sorteos y diligencias necesarias para la designación de los árbitros del proceso. 2) La instalación del Tribunal y la admisión de la demanda El 19 de febrero de 2015 se celebró la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje y se dictó el Auto # 1 mediante el cual se instaló el tribunal, se fijó su lugar de funcionamiento, se designó a Mónica Rugeles Martínez como Secretario del Tribunal y se reconoció personería a los apoderados de las partes; y el Auto # 2, que inadmitió la demanda presentada.
El 25 de febrero de 2015 CORVEICA corrigió la demanda con un juramento estimatorio por $350 millones, monto de la cláusula penal pactada, más los intereses moratorios sobre esta y fue admitida mediante Auto # 3 de 24 de abril de ese año. 3) La contestación de la demanda, las excepciones y la demanda de reconvención y su admisión y excepciones El 19 de junio de 2015 MPN presentó la contestación de la demanda y propuso excepciones de mérito contra las pretensiones de aquella.
En la misma fecha, MPN formuló demanda de reconvención contra CORVEICA. Sobre las excepciones de MPN se pronunció CORVEICA en la oportunidad procesal correspondiente (8 de septiembre de 2015). El 8 de julio de 2015, mediante Auto # 4, el Tribunal de Arbitraje admitió la demanda de reconvención y ordenó su traslado a CORVEICA. Esta respondió la reconvención el 18 de agosto de 2015 y propuso excepciones de mérito contra las pretensiones de la reconvención; sobre estas excepciones guardó silencio MPN. 4) Honorarios y gastos del proceso, competencia del Tribunal y decreto de Pruebas El 22 de septiembre de 2015 (Auto # 6, modificatorio del Auto # 5 de 14 de septiembre) se citó a audiencia para fijar los honorarios y gastos del proceso, lo cual hizo el Tribunal mediante Auto # 7 de 29 de septiembre.
Luego, el 26 de octubre de 2016, se celebró la primera audiencia de trámite y en ella el Tribunal dictó el Auto # 8 en que se declaró competente y estableció el término de duración del proceso en 6 meses contados desde esa audiencia. De igual manera, el Tribunal de Arbitraje decretó en esa misma fecha, mediante Auto # 9, las pruebas solicitadas por las partes como se detalla más adelante.
Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN 5) Práctica de pruebas. CORVEICA solicitó en sus escritos de demanda principal, de descorrimiento del traslado de las excepciones de mérito y de contestación de la demanda de reconvención, que se decretaran pruebas documentales, exhibición de documentos a cargo de CORVESALUD IPS LTDA., CLÍNICA SALUDCOOP FACATATIVA LTDA., SALUDCOOP EPS OC EN INTERVENCIÓN, interrogatorio de parte al representante legal de MPN, testimonios de Nicolás Martínez Devia, José Arturo Figueredo, José Gustavo Sandoval Breton, Elemir Pinto Diaz, Nubia Cruz, Ruben Guillermo Junca y Diego Andrés Congote Montoya, oficiar a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES y un dictamen pericial contable.
Por su parte, MPN en la contestación a la demanda principal, en la demanda de reconvención y en el memorial con el cual descorre traslado de las excepciones de mérito, solicitó las siguientes pruebas: documentales, interrogatorio de parte al representante legal de CORVEICA, exhibición de documentos a cargo de CORVEICA y testimonios de Luis Gonzalo Gómez Huemer y Jorge Sanmartín Jiménez.
Como queda dicho, se decretaron como pruebas los documentos aportados por las partes: por CORVEICA en la demanda, en la contestación a la demanda de reconvención y en el escrito con el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito de MPN; y por MPN en la contestación de la demanda, mismos que invocó en la demanda de reconvención. El 9 de noviembre de 2015, CORVESALUD IPS LTDA., CLÍNICA SALUDCOOP FACATATIVÁ LTDA., SALUDCOOP EPS OC EN INTERVENCION y CORVEICA exhibieron unos documentos ordenados por el Tribunal.
En dicha fecha, en el curso de las diligencias de exhibición, se otorgó a las partes, a CORVESALUD y a SALUDCOOP un plazo adicional para aportar otros documentos cuya exhibición se ordenó (Autos # 12 y 13 de 9 de noviembre de 2015). Dichos documentos se adicionaron al expediente, a solicitud de ambas partes, el 18 de febrero de 2016 (Auto # 17).
En la misma fecha del 9 de noviembre de 2015, se recibieron los documentos que aportó la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES relativos a las actuaciones que se adelantaron en el proceso que definió la situación de control de CORVEICA sobre CORVESALUD IPS LTDA. y CLÍNICA SALUDCOOP FACATATIVÁ LTDA. La perito se posesionó de su cargo el 9 de noviembre de 2015 según dispuso el Auto # 10 de 5 de noviembre y en Auto # 11 de la misma fecha se fijaron el término y las condiciones en que debía rendir el dictamen.
Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN Dicho término que fue prorrogado por Auto # 14 de 15 de diciembre de 2015, y la perito rindió su experticia el 14 de enero de 2016. Del dictamen pericial se ordenó correr traslado a las partes por Auto # 15 de 22 de enero de 2016. Solicitada su ampliación por CORVEICA, el Tribunal ordenó la adición correspondiente mediante Auto # 16 de 18 de febrero de 2016.
Fijada en lista la adición, ambas partes guardaron silencio. Los interrogatorios de las partes se recibieron en audiencia del 5 de noviembre de 2015. El 9 de noviembre de 2016 se recibieron los testimonios de los siguientes testigos: • Nicolás Martinez Devia, apoderado de SALUDCOOP EPS • Elemir Pinto Díaz, Director Nacional de Planeación y Control Financiero de SALUDCOOP EPS • Diego Andres Congote Montoya, ex - Agente de la Superintendencia de la Economía Solidaria • José Gustavo Sandoval Breton, liquidador de CLÍNICA SALUDCOOP FACATATIVÁ LTDA. y otras • Nubia Cruz Ramírez, Director Nacional de Contabilidad de SALUDCOOP EPS • Luis Gonzalo Gomez Huemer, consultor financiero de MPN • Jorge Sanmartín Jimenez, asesor legal de MPN Es de anotar que CORVEICA desistió de los testimonios de José Arturo Figueredo y de Rubén Guillermo Junca Mejía, lo que fue aceptado por el Tribunal el mismo 9 de noviembre de 2015, mediante Auto # 13.
Finalmente, el 17 de marzo de 2016 y previa manifestación expresa de cada una de las partes en el sentido de no existir prueba alguna pendiente ni trámite procesal errado, se dictó el Auto # 18, declarando cerrado el período probatorio. 6) Alegatos de Conclusión El 17 de marzo de 2016 se celebró audiencia para recibir alegatos de conclusión durante la cual cada una de las partes presentó los suyos; solo MPN presentó resumen escrito de sus alegaciones. 7) Laudo El 17 de marzo de 2016 y mediante Auto # 19, se fijó la fecha de la audiencia para proferir el laudo.
La audiencia de laudo fue postergada mediante Auto # 20 de 26 de abril de 2016. Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN Por último, hoy 17 de mayo de 2016, se celebra la audiencia de laudo y se dicta la presente providencia. 8) Término del Proceso El laudo se profiere en término toda vez que a la fecha de la presente providencia han transcurrido ciento veinte (120) días desde la finalización de la primera audiencia de trámite.
Lo anterior, teniendo en cuenta las suspensiones del proceso que se decretaron en diversas oportunidades y con ocasión de la expresa solicitud de las partes. C. Pretensiones de las Partes y Excepciones §3. Como fundamento del trámite arbitral, tanto de la demanda principal como de la de reconvención, las partes presentaron un documento escrito, integrado por once folios, suscrito por las mismas partes, con fecha 30 del mes de octubre del año 2013, al que denominaron “CONTRATO DE PROMESA DE CESIÓN DE CUOTAS SOCIALES A TITULO ONEROSO ENTRE EL FONDO DE EMPLEADOS DE INSTITUCIONES COLOMBIANAS AGROPECUARIAS “CORVEICA” Y C.I. MATERIAS PRIMAS Y NEGOCIOS SAS “MPN SAS” (en adelante referido simplemente como el “Contrato de Promesa”).
Respecto de su existencia y contenido no se aprecian divergencias. Manifestó CORVEICA en la demanda tener las siguientes pretensiones: (i) que se declare que MPN incumplió el Contrato de Promesa de cuotas sociales de la sociedad CORVESALUD IPS LTDA. (en adelante “CORVESALUD”); (ii) que como consecuencia se declare resuelto dicho Contrato de Promesa;
(iii) que se ordene a MPN pagar a CORVEICA la sanción contractual de $350 millones; (iv) que se ordene a MPN pagar a CORVEICA intereses moratorios sobre la sanción contractual, desde el 2 de enero de 2014 hasta la fecha de pago; y (v) que se condene a MPN a pagar las costas judiciales y agencias en derecho. §4. A ello se opuso MPN en la contestación a la demanda, proponiendo como excepciones de mérito que: (a) MPN cumplió escrupulosamente todas las obligaciones del Contrato de Promesa; existiendo plena justificación para negarse a firmar la escritura de cesión de cuotas de CORVESALUD objeto del Contrato de Promesa; y que (b) CORVEICA incumplió gravemente el Contrato de Promesa, así: Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN b.1.
Incumplió la obligación de informar, pues nunca aclaró a MPN el origen del supuesto pasivo por $6.340 millones que SALUDCOOP EPS reclamó a CLÍNICA SALUDCOOP FACATATIVÁ LTDA., subordinada de CORVESALUD; b.2. Incumplió la obligación de sanear la supuesta deuda mencionada; y b.3. Resolvió unilateralmente el Contrato de Promesa, pues arbitrariamente vendió las cuotas de CORVESALUD a un tercero, después de presentada la demanda arbitral.
CORVEICA se pronuncia sobre estas excepciones de mérito, quejándose del giro argumentativo de MPN y afirmando que ésta sociedad conocía el pasivo con SALUDCOOP EPS y tuvo oportunidad de enterarse en detalle de éste en el curso de la debida diligencia a CORVESALUD, practicada antes de la firma del Contrato de Promesa. En particular, manifiesta que MPN si incumplió pues no concurrió a firmar la cesión de las cuotas sociales de CORVESALUD, bajo el pretexto de incumplimiento de CORVEICA y no pagó la primera cuota del precio, corriendo en cambio, una escritura de comparendo sin acompañar prueba de estar en condiciones de cumplir con el pago.
De igual manera, rechaza que CORVEICA hubiese incumplido, pues afirma que si informó el pasivo y dio oportunidad de investigar a CORVESALUD; manifiesta que no tenía que sanear pues el pasivo le pertenecía; y afirma que podía incumplir el Contrato de Promesa, pues ya había sido incumplido por MPN. §5. En su demanda de reconvención MPN pretende: (i) que se declare que CORVEICA incumplió el Contrato de Promesa;
(ii) que se condene a CORVEICA a pagar a MPN todos los perjuicios derivados del incumplimiento; (iii) subsidiariamente de lo anterior, que se decrete la resolución del contrato por incumplimiento de CORVEICA; (iv) que se condene a CORVEICA a pagar a MPN la cláusula penal de $350 millones más los intereses moratorios desde el 2 de enero de 2014 hasta el día del pago; y (v) que se condene a CORVEICA a pagar las costas judiciales y agencias en derecho. §6.
CORVEICA se declaró contrario a la totalidad de las pretensiones de la reconvención y opuso a ellas las siguientes excepciones de mérito: Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN (a) No existió un vicio redhibitorio o de pasivo oculto y en cambio, si se presentó una conducta culposa para un hombre de negocios que no indagó por una obligación que conoció cuyo monto y naturaleza podía afectar el activo que pretendía adquirir;
(b) Tampoco hubo ocultamiento de la información pertinente durante la debida diligencia pues se suministró en estados financieros y reuniones; (c) Desde agosto de 2012, CLÍNICA SALUDCOOP FACATATIVÁ LTDA. cedió su posición en una promesa de compraventa del inmueble Clínica Sabana de Occidente con PLENITUD EN SALUD LTDA. y asumió el pasivo en favor de SALUDCOOP EPS, lo cual se definió en la información entregada a MPN.
(d) El objeto del Contrato de Promesa y sus condiciones, incluida la existencia de la deuda con SALUDCOOP EPS y a cargo de CORVEICA, estaban plenamente definidos entre las partes; (e) Insustancialidad del pasivo frente a los intereses de CORVESALUD, pues la solidaridad de la controlante no era evidente y de serlo, el verdadero controlante que creó o permitió que se creara la situación de la deuda, era CORVEICA, no CORVESALUD;
(f) El negocio de promesa de compraventa del inmueble Clínica Sabana de Occidente y su posterior cesión y asunción de deuda, fue adecuadamente contabilizado por CORVESALUD; y (g) MPN incumplió el Contrato de Promesa pues por virtud de la carta de cobro del Vicepresidente Financiero de SALUDCOOP EPS a CORVESALUD, no tenía legitimación fáctica ni jurídica, para decidir no cumplir con dicho Contrato de Promesa ni para exigir prestaciones adicionales.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Establecida la competencia del Tribunal, encontrando cumplidos los presupuestos procesales y no advirtiendo causal alguna de nulidad, procede este al estudio del fondo de la controversia, para consecuentemente proferir el fallo que corresponda, previas las consideraciones que se precisan a continuación: §7.
EL THEMA DECIDENDUM La controversia que plantea el caso sometido al examen del presente Tribunal se contrae a establecer si procede la declaratoria de incumplimiento y consecuente resolución de un contrato de promesa para celebrar contrato de cesión de cuotas o partes de interés de una sociedad limitada y pago de la correspondiente cláusula penal más sus intereses, formulada de manera independiente por cada una de las Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN partes, en la correspondiente demanda inicial, y pertinente demanda de reconvención. A. Examen Crítico de las Pruebas §8.
Además de los interrogatorios de ambas partes y de los extensos testimonios rendidos en el proceso, las partes aportaron abundantes documentos, muchas veces repetidos y otras no pocas, impertinentes a los asuntos sub-judice. El Tribunal debe reprochar a las partes ese aporte indiscriminado de archivos, sin parar mientes en su pertinencia al proceso y en forma que riñe con los principios rectores del ordenamiento procesal.
Con todo, el Tribunal examinó con detalle, como era su deber, todas y cada una de las piezas probatorias que obran en el expediente y se hace evidente la inutilidad o duplicidad de buena parte de las piezas aportadas. Como agravante, la mayoría de las pruebas, aún las pertinentes, solo confirmaron los hechos que las partes reconocieron como ciertos en las demandas, inicial y de reconvención, y en sus respuestas.
Difieren si, en las consecuencias que las normas jurídicas derivan dichos hechos. §9. Hechos. Encuentra el Tribunal que los hechos relevantes pueden relatarse como se hace a continuación, según lo que encontró probado en el proceso, en la mayoría de casos, se repite, por lo manifestado y aceptado en las demandas principal y de reconvención y en sus respuestas. §10.
Proceso de venta y diligencia investigativa. El 14 de noviembre de 2012 CORVEICA fue objeto de toma de posesión de sus negocios, bienes y haberes por parte de la SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA y el agente especial designado para el efecto recomendó el 15 de marzo de 2013 que la toma de posesión se enderezara a recuperar a CORVEICA y no a su liquidación. El 16 de junio de 2013, siendo objeto de la toma de posesión, CORVEICA convocó por medio de un aviso en prensa a los interesados en participar en el proceso de venta de 1.320 cuotas sociales de su propiedad, representativas del 98% del capital social de CORVESALUD.
Después de varias manifestaciones de interés de participar en dicho proceso de venta1, MPN inició su participación formal en dicho proceso suscribiendo con CORVEICA un Acuerdo de Confidencialidad que le fuera remitido por esta y que tiene por fecha el 29 de julio de 20132. 1 Cuaderno de Pruebas N° 1, Folio 000121 2 Cuaderno de Pruebas N° 1, Folio 000106;
Cuaderno de Pruebas N° 1, Folios 000107 a 000113 Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN MPN procedió a efectuar una diligencia investigativa sobre el estado de CORVESALUD, durante la cual solicitó varias veces información a CORVEICA, destacándose la solicitud de 15 de agosto de 20133.
Esta a su vez envió también en varias oportunidades documentación a MPN, de las cuales la más relevante fue la remitida en “4 AZ” el 17 de septiembre de 2013, en parte dedicados a responder las preguntas de MPN del 15 de agosto. Estos 4 AZs se aportaron en varias oportunidades al proceso4, en copias no siempre iguales, aunque las diferencias se encontraron en aspectos no trascendentes para el debate arbitral. §11.
Los pasivos de CLÍNICA SALUDCOOP FACATATIVÁ LTDA. Coinciden las partes5 en que dentro de la documentación suministrada por CORVEICA a MPN, se entregó un balance general de CORVESALUD, suscrito por su representante legal, su contador general y su revisor fiscal, con corte a 30 de junio de 2013 y comparativo a 30 de junio de 2012. En las notas 4 y 5 de dicho balance se hace referencia a que CORVEICA asumió las deudas que la sociedad CLÍNICA SALUDCOOP FACATATIVÁ LTDA. tenía en sus balances, incluidos las derivadas de los préstamos que SALUDCOOP EPS le había hecho para el pago a PLENITUD EN SALUD LTDA. de unas cuotas del precio de una promesa de compraventa de un inmueble.
El 3 de octubre de 2013, como parte de la diligencia investigativa, MPN solicitó a CORVEICA entrevistas personales con funcionarios de su organización y de CORVESALUD6. El representante legal de MPN afirma en su declaración de parte7 que hubo reticencia de los señores de contabilidad de CORVESALUD para las reuniones y que le resultó imposible una con el revisor fiscal.
Afirma que MPN si advirtió la disminución del activo de CORVESALUD en más de $18.000 millones pero que no recordaba requerimiento alguno que hubiese hecho por escrito a CORVEICA sobre tal disminución; pero que frente a tal hecho y debido a la falta de información, optaron por hacer unas salvedades en su oferta de compra, que luego se reflejaron en el Contrato de Promesa.
Igualmente manifestó que en su entender, no había problemas por pasivos con SALUDCOOP, pues les habían dicho que supuestamente estaban saneados8. En sus manifestaciones procesales CORVEICA ha sido reiterativa sobre haber brindado toda la información que se le solicitó y haber dado todas las oportunidades necesarias para que MPN se enterara debidamente del estado de CORVESALUD.
El representante de MPN disiente y manifiesta que nunca se les brindó información sobre la deuda de la sociedad CLÍNICA SALUDCOOP FACATATIVÁ LTDA. con SALUDCOOP EPS. 3 Cuaderno de Pruebas N° 1, Folios 000100 a 000102; Cuaderno de Pruebas N° 1, Folio 000092 y Folios 000094 a 000099 4 Cuaderno de Pruebas N° 1, Folios 000084 a 000089 5 Demanda de reconvención y respuesta a esta; interrogatorios de parte; y alegatos de conclusión 6 Cuaderno de Pruebas N° 1, Folios 000082 a 000083 7 Cuaderno de Pruebas N° 8, Folios 000104 a 000133 8 Idem.
Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN No consta en el expediente escrito alguno de MPN solicitando explicaciones sobre las deudas con la sociedad CLÍNICA SALUDCOOP FACATATIVÁ LTDA. y su impacto sobre CORVESALUD. Dada su magnitud significativa (más de 3 veces el precio prometido) y su alta complejidad (solo explicadas en detalle y a posteriori en el dictamen de la señora perito y en su ampliación), y que podrían tener grave impacto sobre la sociedad que deseaba adquirir y sobre su valor y aún sobre la responsabilidad de MPN, echa de menos el Tribunal bien una petición específica y escrita, bien una salvedad o estipulación expresa sobre estas operaciones entre CORVEICA, CORVESALUD y la sociedad CLÍNICA SALUDCOOP FACATATIVÁ LTDA. Constituyó ello terreno fértil para los alegatos del apoderado de CORVEICA sobre la falta de diligencia debida por MPN. §12.
Oferta y Contrato de Promesa. MPN presentó una oferta mercantil, fechada el 21 de octubre de 2013, para la compra de las cuotas sociales representativas del capital social de CORVESALUD que eran de propiedad de CORVEICA9, por un precio de $3.500 millones de pesos. En dicha oferta mercantil se hicieron unas salvedades sobre los riesgos existentes en el negocio, y en particular sobre considerar cualquier contingencia que pudiere aparecer como “desconocida por MPN” por no haber recibido información adicional escrita, pese a los esfuerzos que realizó para ello10.
Como riesgo financiero únicamente se refirió MPN a la recuperación de cartera de CORVESALUD. Según relata el Contrato de Promesa, CORVEICA y MPN discutieron cada uno de dichos riesgos con el ánimo de llegar a un acuerdo sobre el precio definitivo de las cuotas. Con fecha 28 de octubre de 2013 CORVEICA remitió a MPN un Acta de Adjudicación de las cuotas sociales de CORVESALUD que eran de su propiedad11 y el 1 de noviembre de 2013 MPN ratificó el valor de la oferta por $3.500 millones.
Finalmente, CORVEICA y MPN suscribieron el Contrato de Promesa, un contrato de promesa fechado el 30 de octubre de 2013 cuyo objeto consistía en la celebración, a las 2:30 PM del 16 de diciembre de 2013 en la Notaría 38 de Bogotá, de un contrato de cesión mediante el cual CORVEICA cedería 1.320 cuotas sociales representativas del 98% del capital social de CORVESALUD a MPN, por un precio de $3.500 millones de pesos. §13.
El reclamo de SALUDCOOP EPS. A finales de noviembre y después de firmado el Contrato de Promesa atrás definido, el representante legal de CORVESALUD informó a MPN que SALUDCOOP EPS, en carta fechada el 28 de octubre de 2013, solicitó a CLÍNICA 9 Cuaderno de Pruebas N° 1, Folios 000012 a 000023; Cuaderno de Pruebas N° 9, Folios 000049 a 000060 10 Cuaderno de Pruebas N° 1, Folios 000012 a 000023 11 Cuaderno de Pruebas N° 1, Folios 000055 a 000057 Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN SALUDCOOP FACATATIVÁ LTDA. el pago de una deuda por $6.340 millones de pesos12.
Enterada MPN, dirigió una comunicación escrita a CORVEICA con fecha 6 de diciembre de 2013, reclamando por no haber sido enterada de tal pasivo y solicitando que se saneara el negocio para lo cual ofreció convenir las prórrogas que resultasen necesarias, pues frente a una deuda de tal magnitud no podría darle cumplimiento a la promesa13.
El 11 de diciembre MPN dirigió otra comunicación a CORVEICA en que le indicaba que el pasivo de CLÍNICA SALUDCOOP FACATATIVÁ LTDA. alteraba los factores con que había determinado el precio acordado y pedía que SALUDCOOP EPS manifestara por escrito que declaraba indemne y a paz y salvo a CORVESALUD, reconociendo a CORVEICA como deudora de ese pasivo14.
CORVEICA respondió al primer escrito de MPN mediante comunicación fechada el 11 de diciembre de 201315 y al segundo en comunicación fechada el 12 y recibida por MPN el 16 de diciembre de 2013. En ellas manifestó in genere, que el eventual pasivo de CLÍNICA SALUDCOOP FACATATIVÁ LTDA. no afectaba al nuevo inversionista, pues su responsabilidad iba hasta el monto de sus aportes al capital; y que debía indagar más a fondo sobre la presunta obligación con SALUDCOOP EPS, que, afirma, “al parecer sería de CORVEICA”; e informa del origen de la eventual deuda que correspondería a CORVEICA.
Indica también que la investigación del eventual pasivo con SALUDCOOP EPS tomará no más allá de abril de 2014 (cuando la celebración del contrato de cesión prometido estaba para el 16 de diciembre de 2013); y que procedería conforme al resultado de dicha investigación, a pesar de lo cual manifiesta que estima innecesaria cualquier prórroga de lo ya pactado en el Contrato de Promesa.
MPN escribe a CORVEICA el 13 de diciembre de 201316, respondiendo la carta fechada el 11, insistiendo en que se suspenda la promesa, y reiterando que la deuda con SALUDCOOP EPS nunca le fue claramente presentada e insistiendo en sus solicitudes para sanear el negocio. Echa también de menos el Tribunal en esta cuestión una respuesta inequívoca de CORVEICA a su contraparte contractual MPN, a lo cual parecería obligada por la lealtad y buena fe que debe presidir la debida ejecución de los contratos.
Con mayor razón tenía CORVEICA esa obligación, si las dudas que MPN le planteaba se absolvían con su aseveración inequívoca de que asumiría el pago de las deudas a favor de SALUDCOOP EPS. Sin embargo, no lo hizo. No aparece claro entre los hechos por qué razón; posiblemente por el estado de la intervención a 12 Cuaderno de Pruebas N° 1, Folio 000156.
Por efecto de dicha comunicación se inicia una actuación disciplinaria contra el representante legal de CORVESALUD, a quien posteriormente se desvincula de esta sociedad (Cuaderno de Pruebas N° 4, Folios 000305 a 000317) 13 Cuaderno de Pruebas N° 1, Folio 000156 14 Cuaderno de Pruebas N° 1, Folios 000036 a 000037 15 Cuaderno de Pruebas N° 1, Folios 000039 a 000043 16 Cuaderno de Pruebas N° 1, Folios 000044 a 000047 Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN SALUDCOOP EPS o a CORVEICA; puede que por no tener perfeccionada la cesión con la acreedora y solo tener la voluntad de asumir la deuda.
El caso es que no lo afirmó con la claridad debida, lo cual constituyó también terreno fértil para los alegatos del apoderado de MPN sobre la negligencia en el proceder de CORVEICA. §14. La comparecencia de partes. En este estado de cosas, llegada la fecha en que se debía cumplir con el Contrato de Promesa, ambas partes concurren a la Notaría 38 y dejan sendas constancias notariales de comparecencia17.
En la constancia dejada por CORVEICA no se advierte de la comparecencia de CORVESALUD a la firma de la escritura; tampoco hizo esta sociedad manifestación separada alguna sobre su comparecencia. A su turno, en la constancia allegada por MPN no se acreditó que esta disponía en dicha fecha de los recursos necesarios para pagar la parte del precio a que estaba obligada; ni aportó documento que lo acreditara.
Posteriormente, en el curso del proceso arbitral, MPN aportó una comunicación de 27 de agosto de 2013 del Banco de Occidente sobre un crédito otorgado a MPN con desembolsos hasta por $1.800 millones y una certificación del 4 de noviembre de 2015 del mismo banco, indicando que MPN tenía un cupo de crédito aprobado por dicha cifra18. §15.
Evolución final. El intercambio epistolar entre las partes, en que se repiten argumentos e intención de MPN de seguir adelante con el negocio, previa aclaración de la deuda con SALUDCOOP EPS, se extiende a lo largo del primer semestre de 2104, hasta que CORVEICA presentó demanda arbitral. La demanda arbitral fue interpuesta el 20 de agosto de 2014 por CORVEICA contra MPN ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El 25 de noviembre de 2014, CORVEICA celebró con un tercero, mediante Escritura Pública 1.592 de la Notaría Décima del Círculo de Bogotá, un contrato de cesión de la totalidad de las 1.320 cuotas sociales de CORVESALUD de que era propietaria19.
Por último, consta en el expediente que los negocios relativos a la deuda con SALUDCOOP EPS y a su cesión de la CLÍNICA SALUDCOOP FACATATIVÁ LTDA. a CORVEICA se perfeccionaron en enero de 201520. 17 Cuaderno de Pruebas N° 1, Folios 000142 a 000143 para CORVEICA; y Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 000160 a 000162 para MPN. 18 Cuaderno de Pruebas N° 5, Folios 000225 a 000227 19 Cuaderno de Pruebas N° 1, Folios 000178 a 000201 20 Cuaderno de Pruebas N° 8, Folios 000277 a 000291 Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN B. Aspectos Jurídicos que Fundamentan la Decisión §16.
El Contrato Fundamento de la Controversia. Como queda dicha atrás (§3 supra), como base o fundamento del presente trámite arbitral, tanto de la demanda principal como la de reconvención, las partes presentan el documento que denominaron “CONTRATO DE PROMESA DE CESIÓN DE CUOTAS SOCIALES A TITULO ONEROSO ENTRE EL FONDO DE EMPLEADOS DE INSTITUCIONES COLOMBIANAS AGROPECUARIAS “CORVEICA” Y C.I. MATERIAS PRIMAS Y NEGOCIOS SAS “MPN SAS”.
Sobre el presente particular, resulta menester, efectuar las siguientes precisiones: a) Que el documento antes referido, contiene treinta (30) consideraciones, que advierten respecto de los móviles que asistieron a las partes para celebrar el negocio jurídico, como mecanismo que tiene por objeto preparar y asegurar la celebración de un contrato ulterior o final, esto es, el contrato prometido (cesión de cuotas o partes de interés de una sociedad de responsabilidad limitada). b) Que CORVEICA, para la época de la firma del documento arriba identificado, así como durante el espacio temporal que demandó todo su trámite previo, fue objeto de una toma de posesión de sus bienes, negocios y haberes, por parte de la SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA, mediante Resolución 20133500001445, del 15 de marzo de 2013, aspecto destacado en las consideraciones del mismo documento.
Señala la consideración c), que “dentro del esquema de intervención forzosa administrativa y en desarrollo del plan de recuperación de la entidad diseñado por el Agente Especial y presentado ante la SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMIA SOLIDARIA, se cuenta con la venta del Activo de CORVEICA representado en una participación del 98% en la sociedad CORVESALUD IPS LTDA, mediante los mecanismos de mercado con la enajenación de las citadas cuotas partes.” c) Con fundamento en las consideraciones antes aludidas fácilmente se aprecia que el negocio celebrado por las partes se constituyó como resultado de un proceso que se inició con una invitación pública de venta de cuotas o partes de interés, formulada por CORVEICA el 16 de junio de 2013, para que los interesados participaran del mismo; se desarrolló con un trámite de Debida Diligencia o Due Diligence, y se concluyó con la escogencia de la oferta de adquisición o compra presentada por MPN (21 de octubre de 2013), lo que se materializó posteriormente con la suscripción del Contrato de Promesa (30 de octubre de 2013).
Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN De los antecedentes que relata el documento contentivo del negocio de nuestro interés, resalta el Tribunal: “j) Que para iniciar el proceso de venta de las cuotas partes aludidas, CORVEICA convocó a través de aviso de prensa en la separata de “Asuntos Judiciales” del diario de La República, del día 16 de junio de 2013, a Organismos Cooperativos, Fondos de Empleados, Asociaciones Mutualistas o Entidades sin Ánimo de Lucro o de Interés Social, Personas Jurídicas del Sector Privado e Inversionistas interesadas en la compra de la participación de cuotas sociales que CORVEICA posee en la sociedad Corvesalud Ltda IPS, con domicilio principal en Bogotà D.C. para que estos últimos manifestaran su intención formal y escrita dirigida al señor Agente Especial de Corveica en la cual se indicará su intención de participar en el proceso de venta de las mencionadas cuotas partes, enviando la citada comunicación a la Carrera 13 No 37-37 Piso 8, en horario de 7:30 AM a 5:30 PM.” K) Que MPN S.A.S, a través de comunicación dirigida al Sr. Agente Especial, Dr. José Arturo Figueredo, con fecha 24 de junio de 2013, manifestó su interés en participar en el proceso de venta de las cuotas partes de propiedad de CORVEICA en CORVESALUD LTDA.” O) Que el día 30 de julio de 2013, el sr Agente Especial en su calidad de Representante Legal de CORVEICA y el sr Johnny Hernández Igirio, quien actúa como Representante Legal de MPN S.A.S. suscribieron el acuerdo de confidencialidad exigido por CORVEICA.” “P) Que el Agente Especial, entregó a consideración de MPN S.A.S. cierta información relacionada con Corvesalud Ltda, en el momento de la audiencia aclaratoria citada para la misma fecha (15 de agosto de 2013) consideró pertinente solicitar información adicional con la intención de evaluar la posible compra de las cuotas partes.” “Q) Que en la comunicación dirigida por MPN SAS al Sr Agente Especial, se solicitaron más de doscientos ítems diferentes con respecto a información clave para realizar la debida diligencia-Due Dilligence, cuyos resultados debían ser satisfactorios para MPN SAS.” R) Que teniendo en cuenta la nueva solicitud de información realizada por MPN SAS, el cronograma del proceso de venta de las cuotas partes se modificó nuevamente, teniendo como fecha límite para la presentación de la oferta final por parte de todos los participantes en el mismo, el día veintiuno (21) de octubre de 2013.” “S) Que el día 17 de septiembre de 2013, mediante comunicación con referencia: “REMISIÒN DE DOCUMENTACIÒN EN PROCESO DE VENTA SOLICITADA MEDIANTE OFICIO 02074 DE 16 DE AGOSTO DE 2013”, el señor Agente Especial remitió cuatro AZ con parte de la información solicitada por MPN SAS.” “ T) Que teniendo en cuenta lo anterior, y con respecto a la información obtenida, la cual, en desarrollo del principio de buena fe y presunción de veracidad que este principio deriva, que incluye el que por parte de CORVEICA Y CORVESALUD se ha exhibido y no se está ocultando información esencial alguna que modificase fundamentalmente los hechos estudiados, MPN SAS, emitió, el día 21 de octubre de 2013 Oferta Mercantil teniendo en cuenta la información que pudo estudiar.” “bb) Que mediante comunicación del primero de noviembre de 2013, C.I. Materias Primas y Negocios SAS ratificó el valor de la oferta mencionado en Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN el literal anterior mediante comunicación escrita enviada al interventor- Representante legal de Corveica, ratifica el valor ofertado.” Independientemente de las consideraciones antes transcriptas, el Parágrafo II de la cláusula tercera del Contrato de Promesa establece: “Las partes de común acuerdo reconocen y aceptan que el contenido, los términos y condiciones de la oferta mercantil No MPN02110201310 de fecha 21 de octubre de 2013, hacen parte integral del presente contrato de promesa de cesión y por tanto los vicios redhibitorios que afecten el objeto de la cesión y los derechos a favor de la CESIONARIA, serán saneados en su totalidad por la CEDENTE en un plazo no mayor a treinta (30) días calendario contados a partir de su conocimiento tal y como fue establecido en los términos y condiciones de la oferta mercantil MPN02110201310 de fecha 21 de octubre de 2013.” La anterior manifestación de las partes debe entenderse dentro del contexto propio de la naturaleza jurídica del contrato celebrado.
Teniendo en cuenta lo señalado en las consideraciones del documento que ocupa al Tribunal, tales como la invitación pública de venta de las cuotas o partes de interés de CORVESALUD, llevada a cabo por CORVEICA; el inmediato trámite de la debida diligencia (Due Diligence); la generación de la correspondiente oferta de compra de MPN, la cual presentó y ratificó a CORVEICA, y la aceptación de esta última, conforman una operación económica, intrínseca al contrato en estudio, lo cual aconseja una visión interpretativa consecuente, acorde con la realidad negocial.
Las anteriores circunstancias negociales, exigen comportamientos especiales de las partes, de cuidado y diligencia, hacen necesaria la intervención de profesionales o expertos de varias disciplinas que revisen y estudien todos los elementos necesarios para determinar la viabilidad o no de un negocio, así como para precisar las garantías y previsiones que son menester en este tipo de negocios. d) Objeto del Contrato.
La cláusula primera del Contrato de Promesa lo define de manera clara. Las partes se obligan entre sí, fundamentalmente para celebrar un contrato de cesión, a título oneroso, de 1.320 cuotas o partes de interés, de CORVESALUD, que representan el 98% de su capital social, en donde CORVEICA, constituiría la parte cedente, MPN la cesionaria; las cuotas sociales de CORVESALUD constituirían la cosa cedida.
En el ordinal cc) de las consideraciones, las partes señalaron “que presentada la propuesta emitida por C.I. MATERIAS PRIMAS Y NEGOCIOS SAS, MPN SAS, se aprobó en debida forma el ingreso de esa entidad como nuevo socio de CORVESALUD LTDA, ello en la medida que cumple con los requisitos establecidos en el Estatuto Social para hacer parte de la Sociedad.” Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN No es motivo de duda que el contrato prometido corresponde a la cesión de cuotas o partes de interés de una sociedad limitada, el cual, de acuerdo con las voces de los artículos 362 y siguientes del Código de Comercio, es de carácter solemne y sujeto a registro.
Por lo anterior, y teniendo en cuenta las reglas señaladas por los artículos 20 y 22 del mismo Estatuto, ese contrato de cesión tendría el carácter de mercantil. En suma, resulta pacífico el tema del encuadramiento de la categoría a la cual pertenece el negocio jurídico fundamento del presente trámite. Es un contrato de promesa para celebrar la cesión de cuotas o partes de interés de una sociedad de responsabilidad limitada, que debe calificarse como de naturaleza mercantil, de acuerdo con las voces de los artículos 362 y siguientes del Código de Comercio y las reglas señaladas por los artículos 20 y 22 del mismo Estatuto y que la doctrina enlista bajo la categoría de los contratos preparatorios, atendiendo el objeto y la función que desempeña. Cobra importancia recordar lo anterior, teniendo en cuenta para ello que la jurisprudencia de la Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en el artículo 861 del Código de Comercio, en armonía con el principio de consensualidad que precisa el artículo 824 de la misma Obra, califica de consensual el contrato de promesa mercantil para celebrar un negocio (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria, de noviembre 13 de 1981;
CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria de septiembre 12 de 2000), al paso, y como es de general conocimiento, el contrato de promesa para contratar de carácter civil tradicionalmente se ha calificado como solemne, de acuerdo con las voces del artículo 89 de la Ley 153 de 1.887, el cual derogó el artículo 1611 del Código Civil. No obstante la consensualidad que asiste al contrato de promesa para contratar de carácter mercantil, se hace menester para las partes precisar ciertos requisitos, de manera tal, que no haga ilusorio el negocio celebrado.
Es de general conocimiento, que cuando las partes quieren celebrar un negocio, pero por cualquier circunstancia no les es posible hacerlo de inmediato, se ven obligados a buscar el mecanismo apropiado para asegurar su celebración posterior. La anterior necesidad se constituye en razón fundamental de existencia del negocio de promesa.
A modo de ejemplo, deben señalar los términos y condiciones que deben regir el negocio prometido y los términos en que se celebrará. Independientemente de su naturaleza civil o mercantil, se tiene sentado que la promesa de generar un negocio, solo genera obligación de hacer, esto es, la de celebrar el contrato prometido, lo cual evidencia una clara diferencia entre un negocio y el otro, esto es, entre el contrato de promesa y el negocio prometido, los cuales encuentran características y naturalezas distintas.
El inciso segundo del citado artículo 861, del Código de Comercio, señala que “la celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”, lo cual corrobora lo antes anotado. El parágrafo primero de la cláusula primera del Contrato de Promesa fija de manera precisa la notaría, la fecha y la hora, en donde debía celebrarse el Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN contrato de cesión prometido.
Lo mismo puede predicarse respecto de los términos y condiciones del contrato prometido, los cuales se encuentran indicados en el mismo documento. Se aprecia entonces, que el Contrato de Promesa sometido al examen del presente Tribunal llena los requisitos de existencia y validez establecidos por la ley. §17. El Objeto del Contrato de Promesa.
Como se encuentra dicho, el negocio prometido corresponde a un contrato de cesión de cuotas o partes de interés de una sociedad de responsabilidad limitada, que se encuentra sometido a precisas reglas especiales y generales contenidas por el Código de Comercio, y las normas que lo modifican o adicionan. En efecto, la cesión de cuotas o partes de interés de una sociedad limitada, de acuerdo con las voces de los artículos 362 y 366 del Código de Comercio, es de carácter solemne, por cuanto implica una reforma estatutaria, y por tanto hay que llevarla a cabo mediante escritura pública, so pena de ineficacia, y registrarla en la correspondiente cámara de comercio, so pena de inoponibilidad.
Consecuente con lo anterior, la misma norma determina que la “correspondiente escritura pública será otorgada por el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario.” Esto significa, que la celebración del negocio prometido requiere la comparecencia ante notario, del representante legal de la sociedad limitada, cuyas cuotas o partes de interés son objeto de cesión, quien debe otorgar la correspondiente escritura pública, del cedente y del cesionario, esto es, en este particular caso, de CORVESALUD, de CORVEICA y de MPN, cuyos representantes han debido concurrir ante la Notaria 38 y acreditar los requisitos que son menester cumplir para suscribir la escritura pública de cesión. Obra en el proceso copia del certificado de existencia y representación legal de CORVESALUD, expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá (el 4 de diciembre de 2013), que informa de su estado de liquidación y que su liquidador era el señor José Gustavo Sandoval Bretón. Obran igualmente en el expediente, aportadas por las partes, sin que fuesen tachadas de falsas ni controvertidas, las denominadas Actas de Presentación números 71 y 72 de fecha 16 de diciembre de 2013, contentivas de sendas constancias y manifestaciones efectuadas en su orden, por CORVEICA y MPN.
Examinadas las Actas de Presentación aludidas se puede precisar lo siguiente: Acta de Presentación N° 71. Su contenido se contrae a dejar constancia de la comparecencia a la Notaría 38 del Círculo de Bogotá, en la hora de las 2:30 p.m., del representante legal del CORVEICA, “con el ánimo de dar cumplimiento a lo estipulado en la Cláusula Primera, del Parágrafo Primero, del contrato de Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN promesa de cesión de cuotas sociales a título oneroso firmado el 30 de octubre de 2013”.
Igualmente, hace constar que se presentaron, para su protocolización, los siguientes documentos: (a) Copia de la promesa de cesión de cuotas sociales a título oneroso entre CORVEICA y MPN SAS; (b) Copia del acta No 28 de la Junta Extraordinaria de Socios de CORVESALUD IPS LIMITADA, de fecha diciembre 16 de 2016; (c) Copia del acta número 14 de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de CI MATERIA PRIMAS Y NEGOCIOS SAS, de fecha 15 de octubre de 2013;
(d) Copia de la escritura pública número 4762 del 4 de junio de 2013, otorgada en la Notaria 38 del circulo de Bogotá; (e) Copia de la escritura pública número 2974 del 4 de julio de 1995 otorgada en la Notaria 23 del circulo de Bogotá; (f) Fotocopia de la comunicación de fecha diciembre 6 de 2013, dirigida por el representante de MPN SAS, a CORVEICA, en cinco folios;
(g) Fotocopia de la comunicación de fecha diciembre 11 de 2013 por CORVEICA a MPN SAS, en cinco folios; (h) Fotocopia de la comunicación de fecha diciembre 12 de 2013, dirigida por CORVEICA a MPN SAS, en cinco folios; (i) Fotocopia de la comunicación de fecha 13 de diciembre de 2013, dirigida por MPN SAS, a CORVEICA, en cuatro folios;
(j) Copia del certificado de existencia y representación legal de CORVEICA, del 16 de diciembre de 2013; y (k) Fotocopia del certificado de existencia y representación legal de MPN SAS, del 21 de octubre de 2013. Sobre el particular se destaca la ausencia de constancia alguna, respecto de la comparecencia a la Notaría 38, del representante legal de CORVESALUD LIMITADA, quien debía otorgar la correspondiente escritura pública de cesión de las 1320 cuotas o partes de interés, que conformaban el 98% del capital pagado de esta Compañía. En esos términos, no era posible el cumplimiento del Contrato de Promesa que nos ocupa.
La obligación de hacer que compareciera el representante legal de CORVESALUD LIMITADA recaía evidentemente en CORVEICA como promitente vendedor, pero además recuérdese que esta sociedad controlaba a aquella por ser titular del 98% de su capital. Acta de Presentación N° 72. Su contenido también se reduce a dejar constancia de la comparecencia a la Notaría 38 del Círculo de Bogotá, en la hora de las 2:30 p.m., del representante legal de MPN, “con el ánimo de dar cumplimiento a lo estipulado en la Cláusula Primera, del Parágrafo Primero, del contrato de promesa de cesión de cuotas sociales a título oneroso firmado el 30 de octubre de 2013”.
También hace constar que se presentaron, para su protocolización, los siguientes documentos: (a) Copia de la promesa de cesión de cuotas sociales a título oneroso entre CORVEICA y MPN SAS; (b) Copia de la Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN comunicación de fecha diciembre 6 de 2013, de MPN SAS, para CORVEICA, en tres folios;
(c) Fotocopia de la comunicación de fecha diciembre 11 de 2013, de CORVEICA a MPN SAS, en tres folios; (d) Fotocopia de la comunicación de fecha diciembre 11 de 2013, dirigida por MPN SAS, a CORVEICA, en dos folios; (e) Fotocopia de la comunicación de fecha diciembre 12 de 2013, de CORVEICA, a MPN SAS, en cinco folios; (f) Fotocopia de la comunicación de fecha diciembre 13 de 2013, dirigida por el representante de MPN SAS, a CORVEICA, en cuatro folios;
(g) Copia del certificado de existencia y representación legal de CORVEICA, del 13 de diciembre de 2013; y (h) Fotocopia del certificado de existencia y representación legal de MPN SAS, del 13 de diciembre de 2013. Debe resaltarse, que no se adjunta, ni se deja constancia del cheque u otro medio de pago, que por mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000), debía entregar MPN a CORVEICA, de acuerdo con el literal a, de la cláusula segunda, del Contrato de Promesa.
En síntesis, el negocio prometido no fue celebrado por las partes. A pesar de que estas expresan su intención o animo de dar cumplimiento al Contrato de Promesa, las Actas de Presentación examinadas advierten que las dos partes no acreditaron el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para que se cumpliera cabalmente con la celebración del contrato prometido.
Debe igualmente destacarse, que teniendo en cuenta el material probatorio recaudado, las partes no modificaron el contrato de promesa celebrado, en el sentido de establecer una nueva fecha para llevar a cabo el negocio prometido, conducta que acompañó a las partes y que denotan una posición compartida, divorciada de la posibilidad de que tuviesen el ánimo de mantener el Contrato de Promesa celebrado. §18.
Efectos jurídicos de la anterior situación. El señalamiento de los efectos generados por el incumplimiento compartido, mutuo o recíproco de las partes de un contrato bilateral no es cosa nueva en el país. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a través de su Sala Civil, se ha pronunciado al respecto, así fuese de manera indistinta.
Sobre el particular, basta citar las siguientes: Cas. Civil, Sentencia del 23 de septiembre de 1974, M.P. Ernesto Vargas Escallon; Cas. Civil, Sentencia del 29 de noviembre de 1978, M.P. Ricardo Uribe Holguín; Cas. Civil Sentencia del 5 de noviembre de 1979, M.P. Alberto Ospina Botero; Cas. Civil, Sentencia del 7 de diciembre de 1.982, M.P. Jorge Salcedo Segura;
Cas. Civil, Sentencia del 16 de julio de 1985, M.P. José Alejandro Bonivento. En el presente caso materia de estudio no solo se parte del evidente incumplimiento en que incurren ambas partes al concurrir a la Notaría sin el lleno de lo que les correspondía a cada una, sino que la conducta de las mismas Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN informa de manera inequívoca su posición real de desistimiento de la convención. (“Ahora bien, no siempre que ocurre el incumplimiento recíproco de las partes contratantes con sus obligaciones puede hablarse de disolución por mutuo disenso tácito.
Se precisa, para que se configure esta forma de aniquilamiento, que la conducta de las partes sea lo suficientemente indicativa de desistimiento de la convención, lo cual no se da cuando una de las partes, a pesar del incumplimiento original de una de sus obligaciones continúa ejecutando oportunamente las demás en la medida que se vuelven exigibles y la parte contraria acepte tal ejecución”.
Sentencia citada del 23 de septiembre de 1974.) En el presente evento no se cumplió prestación alguna, que haga menester su restitución. Por tanto, el aniquilamiento del contrato de promesa materia del presente tramite arbitral debe decretarse sin que se acompañe de alguna restitución, por simple sustracción de materia, como ya se anotó. Esta situación tampoco permite reconocer perjuicios para alguna de las partes, por cuanto estos solo se dan, de acuerdo con las voces del artículo 1615 del Código Civil, a partir de la mora, lo que armonizado con la regla establecida por el artículo 1609 del mismo Estatuto, no hace posible predicar la mora para alguno de los contratantes, dado el incumplimiento en que ambas incurrieron.
Ahora bien, respecto del punto que aquí nos ocupa, es clara la posición existente en el país, en lo atinente a que el contrato que se incumple por ambas partes no puede quedarse estancado o paralizado, y a tal circunstancia hay que darle solución. No obstante, los criterios varían en cuanto al mecanismo escogido. En ese sentido, se viene optando por declarar la disolución por mutuo disenso tácito, posición que se edifica sobre las tradicionales reglas de interpretación de la ley, establecidas por el artículo 27 del Código Civil, con lo cual se limita la aplicación del artículo 1546 del mismo Estatuto.
Sobre el particular, se destacan algunas observaciones. En primer lugar, la expresión disolución no tiene una connotación precisa en derecho, y menos aún en cuanto a los efectos que genera, aspecto de importancia cuando es menester ordenar las restituciones a que haya lugar. De otro lado, la regla contenida en el citado artículo 27, encuentra hoy una perspectiva mucho más amplia de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional número C-054 del 10 de febrero de 2016.
De acuerdo con las anteriores consideraciones, encuentra procedente el Tribunal declarar la resolución del contrato de promesa para contratar la cesión de cuotas o partes de interés, celebrado entre las partes el 30 de octubre de 2013, por el incumplimiento en que incurreron las mismas. §19. Pretensiones y Excepciones Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN Las pretensiones, tanto de la demanda inicial, como la de reconvención se precisaron ut retro.
Sobre el particular el Tribunal aprecia que teniendo en cuenta la conclusión expresada anteriormente, respecto de la resolución del contrato de promesa celebrado por incumplimiento de las partes, se impone el rechazo de todas las pretensiones, por lo cual, no resulta posible su examen y consecuente pronunciamiento, por simple sustracción de materia.
No obstante, debe aclararse que tanto la demanda inicial, así como la de reconvención, solicitan se declare el incumplimiento de su contraparte y la consecuente resolución del Contrato de Promesa. Estas pretensiones parten de un contexto diferente del que encuentra el Tribunal. Las demandas aludidas solicitan el incumplimiento de su contraparte, partiendo de la base de que ella cumplió o se allanó a cumplir la obligación correspondiente, cuando el Tribunal encuentra un incumplimiento conjunto y equivalente.
En cuanto a las excepciones de mérito propuestas, atendiendo el contenido del artículo 282 del Código General del Proceso, en especial su inciso tercero, que recoge idéntica regla del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre tales excepciones, por cuanto de los hechos acreditados en el proceso, da lugar para que se declare el incumplimiento conjunto y equivalente de las partes, lo cual conduce al rechazo de todas las pretensiones de la demanda inicial y de reconvención. §20.
Costas del Proceso. Considerando que no ha prosperado ninguna de las pretensiones formuladas por la demanda inicial, así como en la demanda de reconvención, y que igualmente, las excepciones de mérito propuestas no son de recibo, el Tribunal se abstiene de realizar condena alguna en costas. En consecuencia, cada parte asumirá sus propias expensas.
No obstante lo anterior, debe recordarse, que la parte convocada no pagó el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios y gastos establecidos por el Tribunal, conforme a la ley, y que le correspondía pagar. La parte convocante, en desarrollo de lo señalado por el artículo 27 de la Ley 1.563 de 2012, consignó el cien por ciento (100%) del valor de tales honorarios y gastos.
Así, teniendo en cuenta la norma antes citada, la parte convocada debe reembolsar a la convocante, el cincuenta por ciento (50%) de tales honorarios y gastos que le corresponden y que no pagó en su oportunidad, porcentaje que asciende a la suma de veintitrés millones seiscientos veintitrés mil novecientos sesenta y seis pesos ($23.623.966), lo cual se ordenará en la parte resolutiva del presente Laudo.
III. PARTE RESOLUTIVA §21. En mérito de lo expuesto y atendidos los antecedentes y motivaciones anteriores, el Tribunal de Arbitraje constituido y habilitado por las Partes para dirimir las controversias suscitadas entre el FONDO DE EMPLEADOS DE INSTITUCIONES COLOMBIANAS AGROPECUARIAS – CORVEICA y CI Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN MATERIAS PRIMAS Y NEGOCIOS S.A.S., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: Primero. Declarar que el FONDO DE EMPLEADOS DE INSTITUCIONES COLOMBIANAS AGROPECUARIAS – CORVEICA y CI MATERIAS PRIMAS Y NEGOCIOS S.A.S. incumplieron el contrato de promesa de cesión de cuotas sociales o partes de interés de la sociedad CORVESALUD IPS LTDA. suscrito entre ellas el 30 de octubre de 2013, por las razones y consideraciones expuestas en la parte motiva..
Segundo. Declarar resuelto el contrato de promesa de cesión de cuotas sociales o partes de interés de la sociedad CORVESALUD IPS LTDA. suscrito el 30 de octubre de 2013 entre CI MATERIAS PRIMAS Y NEGOCIOS S.A.S. y el FONDO DE EMPLEADOS DE INSTITUCIONES COLOMBIANAS AGROPECUARIAS – CORVEICA, por incumplimiento de las partes, por las razones y consideraciones expuestas en la parte motiva.
Tercero. Negar la totalidad de las pretensiones de la demanda principal, por las razones expuestas en la parte motiva. Cuarto. Negar la totalidad de las pretensiones de la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva. Quinto. Abstenerse de examinar y pronunciarse sobre las excepciones propuestas por CI MATERIAS PRIMAS Y NEGOCIOS S.A.S. frente a las pretensiones de la demanda principal, por las razones expuestas en la parte motiva.
Sexto. Abstenerse de examinar y pronunciarse sobre las excepciones propuestas por FONDO DE EMPLEADOS DE INSTITUCIONES COLOMBIANAS AGROPECUARIAS – CORVEICA frente a las pretensiones de la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva. Séptimo. Ordenar a CI MATERIAS PRIMAS Y NEGOCIOS S.A.S., a que rembolse al FONDO DE EMPLEADOS DE INSTITUCIONES COLOMBIANAS AGROPECUARIAS, CORVEICA, la suma de veintitrés millones seiscientos veintitrés mil novecientos sesenta y seis pesos ($23.623.966), por las razones expuestas en la parte motiva.
Esta suma deberá ser pagada dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este laudo. Octavo. Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y de la secretaria del Tribunal, y ordenar su pago. Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORVEICA vs MPN Noveno. Disponer que el Presidente del Tribunal rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de gastos que no sea utilizada.
Décimo. Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley para cada una de las partes, y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Undécimo. Disponer que en firme esta providencia, se archive el expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. §22.
Notifíquese la presente providencia conforme a la ley. CARLOS BERNARDO CARREÑO RODRÍGUEZ Presidente PEDRO ANTONIO LAMPREA RODRÍGUEZ Árbitro RAFAEL FRANCISCO NAVARRO DÍAZ-GRANADOS Árbitro MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ Secretaria