1 REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. – CONDESA – Contra INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil doce (2012). ÍNDICE PRIMERA PARTE.
ANTECEDENTES 1. La controversia 2. Las partes del proceso 3. El pacto arbitral 4. El trámite del proceso 5. La demanda y su contestación 2 5.1. Las pretensiones de la demanda 5.2. Fundamentos de hecho de la demanda 5.3. La oposición del INCO 5.4. La respuesta a los hechos de la demanda 6. Pruebas practicadas 7.
Presupuestos procesales SEGUNDA PARTE. TÉRMINO PARA FALLAR TERCERA PARTE. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA TACHA DE TESTIGOS Y LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PERICIAL CUARTA PARTE. CONSIDERACIONES ESPECIALES SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y SU RESPECTIVA OPOSICIÓN QUINTA PARTE. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA SEXTA PARTE.
PARTE RESOLUTIVA 3 LAUDO Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por EDGARDO NAVARRO VIVES y por CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. – CONDESA contra el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO, hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.
PRIMERA PARTE ANTECEDENTES 1. La controversia La controversia que se decide mediante el presente laudo se origina en el Contrato de Concesión No. 503, suscrito el 24 de agosto de 1994 entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS – y el CONSORCIO INTEGRADO POR CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. Y EDGARDO NAVARRO VIVES, conocido como CONSORCIO VÍA AL MAR. 2.
Las partes del proceso La convocante y demandante dentro del presente trámite es EDGARDO NAVARRO VIVES, persona natural, y por CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. – CONDESA –, sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Barranquilla, ambos integrantes del CONSORCIO INTEGRADO POR CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. Y EDGARDO NAVARRO VIVES, conocido como CONSORCIO VÍA AL MAR. 4 La convocada y demandada es el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO, Establecimiento Público del orden nacional adscrito al Ministerio de Transporte, creado mediante el Decreto 1800 de 2003, con domicilio principal en Bogotá. En virtud de la creación del INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO, el INVÍAS cedió su posición contractual a esa nueva entidad, según Resolución No. 003728 de 2003.
A su vez, el pasado 3 de noviembre el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4165, por medio del cual “se cambia la naturaleza jurídica, cambia la denominación y se fijan otras disposiciones del Instituto Nacional de Concesiones – Inco‖. Según el artículo 25 de este decreto, “Los derechos y obligaciones que a la fecha de expedición del presente decreto tenga el Instituto Nacional de Concesiones – Inco, continuarán a favor y a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura‖.
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal tiene como parte convocada a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, antes INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES, INCO. 3. El pacto arbitral En la demanda se adujo como tal el contenido en parágrafo de la cláusula cuadragésima segunda del Contrato del Contrato de Concesión No. 503 suscrito el 24 de agosto de 1994.
El texto de dicho pacto es el siguiente: ―CUADRAGÉSIMA SEGUNDA.- Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, será sometidas a árbitros colombianos, dos de los cuales serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Bogotá. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del tribunal será Santafe de Bogotá. Las partes convienen en que cuando el laudo infrinja normas de derecho se considerará que ha sido expedido en conciencia y por tanto habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley‖. 5 4.
El trámite del proceso 1. El día 28 de abril de 2011 EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. – CONDESA solicitaron la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formularon demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contra INCO (folios 1 a 12 del cuaderno principal No. 1). 2.
De conformidad con el pacto arbitral, las partes designaron de común acuerdo a los árbitros María Teresa Palacio Jaramillo y Ricardo Hoyos Duque y la Cámara de Comercio de Bogotá designó mediante sorteo público al árbitro Isaías Chaves Vela, quienes aceptamos oportunamente. 3. El día 8 de junio de 2011 tuvo lugar la audiencia de instalación en la cual, mediante Auto No. 1, el Tribunal admitió la demanda y de ella ordenó correr traslado a INCO. 4.
La convocada fue notificada ese mismo día y se le corrió el traslado de ley. 5. INCO dio respuesta a la demanda mediante escrito radicado el día 22 de junio de 2011. 6. Mediante fijación en lista del día 1º de julio de 2011 se corrió traslado de las excepciones de mérito, y en forma oportuna se pronunció la parte demandante con escrito del 8 de julio siguiente, en el cual pidió pruebas adicionales. 7.
En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 el Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el día 3 de agosto de 2011, pero se dio por concluida y fracasada ante la falta de ánimo conciliatorio de INCO. 6 8. En esa misma oportunidad el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes por concepto de gastos y honorarios, las cuales fueron oportunamente consignadas por la parte demandante. 9.
La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 31 de agosto de 2011, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 6, confirmado por Auto No. 7, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes, y por Auto No. 8, decretó pruebas del proceso. 10. Entre el 21 de septiembre de 2011 y el 6 de marzo de 2012 se instruyó el proceso. 11.
El día 26 de marzo del presente año tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron sus argumentos de manera oral y al final presentaron sendos resúmenes escritos. 12. El presente proceso se tramitó en diecisiete (17) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda; integró el contradictorio; surtió los traslados de ley; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió las solicitudes de las partes; recibió sus alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. 5.
La demanda y su contestación 5.1. Las pretensiones de la demanda En su demanda los convocantes formularon las siguientes declaraciones y condenas: 2.1. Se declare que se ha presentado un incumplimiento parcial por parte del INCO al Contrato de Concesión No 503 de 1994 y especialmente a su Otrosí No 4 del 28 de noviembre de 2008, al dejar de pagar unas obras legalmente contratadas y ejecutadas.
Dicho incumplimiento se concreta en el no pago de las obras ejecutadas por el Consorcio en el tramo k9+260 – k13+980 (básicamente 4,7 kilómetros) de la calzada existente, de la carretera 90A o 7 carretera Cartagena – Barranquilla, más conocida como Vía al Mar, por valor de diez mil trescientos noventa millones de pesos ($10.390.000.000,oo). 2.2.
Como consecuencia de la anterior declaratoria, se condene al Inco a pagar al Consorcio la suma diez mil trescientos noventa millones de pesos ($10.390.000.000,oo), la cual se actualizará teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor establecido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE desde la fecha en que dicho valor fue determinado y comunicado por la interventoría del contrato al Inco (18 de diciembre de 2009) hasta la fecha de ejecutoria del laudo. 2.3.
Se condene al Inco a pagar a favor del Consorcio intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley sobre la suma de que trata la pretensión anterior desde la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta la fecha en que se verifique la solución o pago efectivo. 2.4. Se condene a Inco en costas del proceso. 2.5. Pretensiones Subsidiarias 2.5.1.
En caso que no se declare el incumplimiento contractual (numerales 2.1 y 2.2, anteriores), solicito se declare que en la ejecución del contrato de concesión 503 de 1994, y específicamente del Otrosí No 4 de noviembre 28 de 2008, se ha producido un enriquecimiento sin causa a favor del Inco, al haberse ejecutado obras por valor de diez mil trescientos noventa millones de pesos ($10.390.000.000,oo), con recursos del Consorcio, en el tramo k9+260 – k13+980 (básicamente 4,7 kilómetros) de la calzada existente, de la carretera 90A o carretera Cartagena – Barranquilla, más conocida como Vía al Mar, sin estar contempladas en dicho contrato o estar contempladas en el mismo, pero no autorizadas en el Documento Conpes 3535 de 2008, las cuales por esta razón no fueron pagadas por Inco, pero sí invertidas en esa carretera de su propiedad o bajo su administración, en detrimento del patrimonio de los integrantes del Consorcio. 2.5.2.
Como consecuencia de la anterior declaratoria, se condene al Inco a pagar al Consorcio la suma de diez mil trescientos noventa millones de pesos ($10.390.000.000,oo), la cual se actualizará teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor establecido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE desde la fecha en que dicho valor fue determinado y comunicado por la interventoría del contrato al Inco (18 de diciembre de 2009) hasta la fecha de ejecutoria del laudo. 5.2.
Fundamentos de hecho de la demanda En su demanda los convocantes expusieron los siguientes hechos en que fundan sus pretensiones: “3.1. Inicialmente entre el Instituto Nacional de Vías –INVIAS- y el Consorcio se celebró el 24 de agosto de 1994 el Contrato de Concesión No 503 para 8 ejecutar, por el sistema de concesión, según lo establecido en el art. 32, num. 4º de la Ley 80 de 1993, labores de diseño, de rehabilitación y de mantenimiento y operación dentro de la carretera 90A, o más conocida como carretera Barranquilla-Cartagena o Vía al Mar.
El Objeto contractual inicial reza así: ―ejecutar por el sistema de concesión A) los estudios, diseños definitivos y obras para la rehabilitación de las calzadas existentes en el tramo carretera Lomita-Arena-Puerto Colombia-Barranquilla y en el ramal de empalme Ruta 90 (La Cordialidad)-Lomita Arena. El mantenimiento y la operación del tramo Lomita Arena-Puerto Colombia-Barranquilla hasta el término de la concesión. B) el mantenimiento del ramal empalme Ruta 90 (La Cordialidad)-Lomita Arena, hasta la entrega por parte del INVIAS a la concesión del trama Cartagena-Lomita Arena.
Y C) el mantenimiento y la operación del tramo Cartagena-Lomita Arena a partir de la entrega del INVIAS y hasta el término de la concesión‖. “3.2. Que en virtud de la creación del Inco, se produjo la cesión del Contrato de Concesión No 503 de 1994 en el sentido que el INVIAS cedió gratuita y totalmente su posición contractual, asumiendo en su reemplazo todas las obligaciones y derechos dentro del mismo el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES –INCO-, todo lo cual quedó plasmado en Resolución No 003728 de 2003 del Invías.
“3.3. El contrato de concesión de marras ha sufrido diversas modificaciones contractuales y su duración actualmente se estima hasta el año 2019, pero el detalle de dichas modificaciones no interesa para los efectos de esta demanda. “3.4. El 28 de noviembre de 2008, las partes suscribieron el Otrosí No 4 al Contrato de Concesión No 503 de 1994, y en lo pertinente se adicionó el Objeto del contrato y se asignaron nuevos recursos para ejecutar estas nuevas obras, así: ―‘CLAUSULA PRIMERA.- OBJETO: a) Adelantar los estudios y diseños a nivel de fase III, requeridos para la construcción de la segunda calzada entre Cartagena – Barranquilla, incluyendo la rehabilitación y estabilidad de la vía, a excepción de los sectores intervenidos en desarrollo del contrato adicional No. 1 del 28 de julio de 1998, para atender los diseños y construcción para corregir la falla en el PR 59 +500 y los rehabilitados con cargo al Otrosí del 20 de enero de 2006, entre el PR 53 al PR 64 y entre el PR 11 +500 al PR 12 +500; de acuerdo con las actas suscritas entre el Concesionario y la Interventoría. b) Gestión predial, gestión ambiental, gestión social, operación, mantenimiento y construcción parcial de la segunda calzada entre el sector comprendido entre Cartagena – Marahuaco incluyendo la rehabilitación de la carretera existente, excluyendo en rehabilitación el sector entre 11 +500 al 12 +500 de acuerdo con las actas suscritas entre el concesionario y la Interventoría, rehabilitado por el concesionario con el Otrosí del 20 de enero de 2006. c) Terminación de los diseños a nivel de Fase III de acuerdo con el Otrosí del 20 de enero de 2006 y efectuar la gestión predial, gestión ambiental, gestión social, operación, mantenimiento y construcción de las obras requeridas para la solución Vial de Crespo y sus Obras Complementarias. … 9 ―‘CLAUSULA TERCERA.- VALOR: El valor de la Inversión en Estudios, diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, gestión social y Construcción de las obras señaladas en la cláusula 1 de este documento es de CIENTO CATORCE MIL DOSCIENTOS TREINTA MILLONES QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($114.230.524.988) de enero de 2005; discriminados así: ITEM Valor ($ enero de 2005) Estudios y Diseño fase III para la construcción de la doble calzada Cartagena – Barranquilla, incluyendo la rehabilitación, estabilización de la vía y los correspondientes al Anillo Vial de Crespo. 8.309.269.841,49 Construcción parcial de la segunda calzada del sector comprendido entre Cartagena - Marahuaco, incluyendo las obras de rehabilitación, estabilización de la carretera existente.
Incluido el valor de los predios en caso de requerirse 39.673.376.995,56 Obras del Anillo Vial de Crepo 64.632.076.244 Interventoría 1.615.801.906 Total 114.230.524.987,64 ―‘CLAUSULA CUARTA. -FORMA DE PAGO: De acuerdo con lo señalado en el documento CONPES 3535 del 18 de julio de 2008, el INCO pagará el valor del presente otrosí, en la cuantía y vigencias descritas a continuación, con respaldo presupuestal en la autorización de cupo de vigencias futuras radicado 2-2008-03104430-10-2008, así: ―‘RECURSOS EN MILLONES DE PESOS CONCESION CARTAGENA BARRANQUIL LA ALCANCE DEL PROYECTO 2009 2010 2011 2012 2013 Segunda calzada Cartagena – Marahuaco $32.64 3 $54.92 0 $28.50 6 29.25 0 8.55 4 Solución vial Crespo y Obras Complementari as ―‘Las vigencias otorgadas para los años 2010, 2011, 2012 y 2013 serán reconocidas al concesionario a más tardar en junio de cada año y de conformidad con el cronograma de inversiones que presente el concesionario una vez se cuente con los diseños definitivos correspondientes.
Con estos recursos, con los del nuevo peaje que se instale y con mayor tiempo de concesión se cubren en su totalidad las obras correspondientes al presente documento; los estudios y diseños, la gestión predial y los predios asociados, 10 las licencias ambientales, los planes de manejo ambiental y los costos administrativos, de operación y mantenimiento rutinario y periódico‘.
“3.5. Como puede verse, dentro de los ítems adicionalmente contratados están el de la construcción parcial de una segunda calzada, dentro del tramo Cartagena-Peaje de Marahuaco, hasta donde alcanzasen los recursos asignados, $39.673 millones a pesos de 2005, incluyendo, si fuese necesario, la rehabilitación y estabilización de la calzada existente; y el de los diseños a nivel Fase III, tanto de la segunda calzada como de la solución Anillo Vial de Crespo.
El sector de construcción quedó comprendido entre el k 0 (entrada a Crespo) al k 16 (peaje Marahuaco). “3.6. El 8 de enero de 2009, se reunieron no sólo las partes del contrato de concesión, sino también la interventoría, la Alcaldía de Cartagena, el Ministerio de Transporte y otras entidades más afectadas con estas nuevas obras, en el Hotel Las Américas de Cartagena, levantándose un acta de dicha reunión, en la cual se trataron los siguientes temas: (i) alternativas de diseño y construcción de los 16 kilómetros de la segunda calzada;
(ii) coordinación con las autoridades de Cartagena para la ejecución de las obras; (iii) informe sobre el diseño de las obras del anillo vial de Crespo; y (iv) definición de trazados de tuberías con Aguas de Cartagena. Es preciso aclarar que esta reunión obedeció a que el Gobierno Nacional buscaba una urgente solución a la problemática de movilidad vehicular que se presentaba a la salida y entrada de Cartagena (Crespo-Anillo Vial) en temporada turística alta, la cual había sido puesta en su conocimiento por la comunidad y el Distrito de Cartagena; y solicitó al concesionario la pronta iniciación de las obras, a sabiendas que era imposible tener unos diseños totales del proyecto contratado, que apenas se contaba con diseños de algunos tramos o sectores, pero que no se podían esperar los tiempos o plazos contractuales para los diseños totales de los 109 km de dicha vía. Para efectos de este Tribunal nos limitaremos a explicar el tema (i): ―El Consorcio presentó en esa reunión tres alternativas rápidas para el diseño y construcción de los 16 kilómetros de segunda calzada, en procura de empezar cuanto antes las obras, optimizar el costo de traslados de redes a cargo de la Alcaldia de Cartagena, que no contaba con el respectivo presupuesto, y sin tener que comprar predios en el corto plazo, ante la premura del Gobierno y ante la falta de presupuesto para esos efectos.
El Inco aprobó la primera alternativa, consistente en aprovechar el corredor vial existente para ampliar por ambos lados la calzada actual y de ahí sacar las dos calzadas; es decir, la segunda calzada quedaba adosada a la primera, pero para ello había que destruir la estructura de pavimento de la calzada existente y homogeneizar el terreno para que ambas calzadas quedaran al mismo nivel y luego separarlas con un separador de dos metros en la mayoría del tramo y hasta de once metros en algún sector para respetar el trazado del emisario de aguas de Cartagena.
Esta alternativa contemplaba también reubicar la planta de tratamiento de la Base Militar, si fuere necesario, cambiar el acceso a la estación de bombeo y aumentar la capacidad de todo el sistema hidráulico de la vía. La aprobación textualmente quedó así: ‗CONCLUSIONES: Aprobación por parte del INCO de la Alternativa 1, para ejecución de diseños, elaboración de presupuestos e inicio inmediato de corte de taludes en cuatro frentes‘. 11 “3.7.
El Consorcio durante el año 2009 adelantó los trabajos explicados en el numeral anterior, acordando para el efecto con la interventoría, por razones técnicas, dividir los 16 kilómetros en dos frentes, Tramo 1 del k 0 al k 7+500, y Tramo 2 del k 7+500 al k 16, y acometer en principio las obras del segundo tramo por contar para el efecto con la licencia ambiental y los diseños.
Para sufragar estos trabajos el Consorcio, como de costumbre, utilizaba recursos propios o de crédito, depositados en las cuentas administradas por la fiduciaria del proyecto, quien le iba efectuando desembolsos a título de ―anticipos‖ en la medida de los avances de obra. Confiaba el Consorcio recuperar todo lo invertido con las vigencias futuras comprometidas para este contrato de concesión en el presupuesto del Inco.
“3.8. Terminado el tramo k 7+500 al k 16, el consorcio cruzó correspondencia con la interventoría (Consorcio PEB-CB) para establecer el precio de toda la obra. En carta PS-ICB-DP-328 del 11 de diciembre de 2009, la interventoría, entre otros temas, determinó el valor total de dicha obra, explicando la metodología utilizada para el efecto y anexando el cuadro Revisión de Cantidades y Costos Para Precio Global.
Concluyó lo siguiente: ‗Con el anterior procedimiento se llegó a un costo de obra a precios de agosto de 2009, incluida la intersección a nivel Bayunca-Punta Canoa, incluyendo IVA, por valor de SESENTA Y NUEVE MIL VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS MDA. LEGAL COLOMBIANA ($69.028.492.388), valor inferior al propuesto por el Concesionario‘. ―La interventoría remitió al Inco este informe con ese valor mediante comunicación PS-ICB-DP-346 del 18 de diciembre de 2009 y ratificó su aprobación a dicha cifra en comunicación dirigida a esa entidad PS-ICB-DP- 399 del 11 de febrero de 2010.
El Consorcio aceptó este precio y teniendo en cuenta que el Otrosí No 4 arriba trascrito tenía asignados sólo $39.673 millones a pesos de enero 2005, es decir, $50.540.152.806,31 a pesos de agosto de 2009, se solicitó a la interventoría y al Inco llevar la diferencia al Gobierno Nacional para una nueva aprobación presupuestal. “3.9. La sorpresa del Consorcio fue que, siempre en forma verbal, Inco le transmitió que la nueva aprobación para cubrir la anterior diferencia no sería otorgada porque la estipulación contractual del Otrosí No 4 de 2008, de incluir la rehabilitación y estabilización de la calzada existente, excedió la aprobación contenida en el Documento Conpes 3535 de 2008, que había aprobado los recursos para el Otrosí 4, pero dizque los había asignado exclusivamente para la construcción de una nueva calzada.
Recordemos que hubo necesidad de intervenir la calzada existente en el tramo k9+260 a k13+980, para dar cumplimiento a la Alternativa 1, acogida por todos. ―Esta explicación del Inco jamás ha sido entendida ni aceptada por el Consorcio, toda vez que el Documento Conpes 3535 se limita a expresar lo siguiente: ‗… III. ADICIONES O PRORROGAS A LOS CONTRATOS DE CONCESION 12 ‗De acuerdo con los análisis, la solicitud y la priorización del Ministerio de Transporte-MT y del Inco, en el siguiente cuadro se presentan cada una de las concesiones objeto de adiciones o prórrogas, con los alcances o tramos a intervenir de cada una de ellas y los recursos del presupuesto nacional requeridos en el período 2008 a 2011…‘ ―A continuación, muestra el cuadro con las concesiones y los dineros aprobados a cada una de ellas y en relación con nuestra concesión muestra exactamente la información presentada en el segundo cuadro del numeral 3.4. de esta solicitud. ―Al final simplemente remata diciendo: ‗… IV.
RECOMENDACIONES 1. Emitir concepto previo favorable de las prórrogas o adiciones a los contratos de concesión planteados en el presente documento, según lo estipulado en la ley 1150 de 2007‘. ―En ningún caso la aprobación Conpes 3535 se refirió en detalle a las obras ni a los diseños que se acometerían en el proyecto identificado como ―Construcción Parcial Segunda Calzada entre el sector comprendido Cartagena-Marahuaco‖, ni estableció ningún tipo de limitación ni ninguna destinación específica dentro de dicho proyecto.
Simplemente asignó unos recursos a ese proyecto, cuya inversión por supuesto debía ser determinada entre las partes del respectivo contrato de concesión. “3.10. No obstante esta inentendible posición del Inco, el Consorcio necesitaba recuperar su inversión, así fuese parcialmente, de ahí que aceptó firmar un Acta de Concertación de Costos con la interventoría, de fecha junio 23 de 2010, en la cual se determinó un precio global de las obras del tramo k 7+500 al k 16, sin incluir el sub tramo k9+260 – k13+980 (básicamente 4,7 kilómetros), que se estableció fue el sector donde se intervino la calzada existente, como parte de la referida Alternativa 1 (reiteramos, adosamiento de la nueva calzada y el emparejamiento de ambas), y que según lo atrás explicado no podía ser reconocido dentro del valor contratado por parte de Inco.
Así las cosas, se llegó a un valor de $52.433.928.186 a pesos de 2009 (página 2 de dicha Acta), que fue el que se incluyó en el modelo financiero adjunto al Adicional No 9 del 26 de junio de 2010 y que por supuesto no incluye el valor objeto de esta demanda o solicitud. “3.11. Tanto Inco como el Consorcio son conscientes que el Otrosí No 4 de 2008 fue suscrito entre las partes como un proyecto de diseños previos y posterior construcción con base en ellos, lo cual necesariamente iba a implicar una serie de ajustes o cambios a lo inicialmente previsto cuando dichos diseños fuesen concluidos, pero que ante la importancia de las obras para la ciudad de Cartagena y el país había que perfeccionarlo a fin de tener el soporte contractual para ir adelantando los respectivos diseños y las obras más urgentes o menos complejas, como fue el caso del tramo k 7+500 al k 16, del cual se tuvieron primeramente los diseños Fase III y la licencia ambiental.
Tan cierto es esto, que el comienzo de la construcción de la segunda calzada se hizo con esas soluciones aprobadas en el acta referida en el numeral 3.6 de esta demanda y que en el Otrosí Modificatorio al Otrosí 13 del 20 de enero de 2006 y Aclaratorio del Otrosí 4 de noviembre de 2008, suscrito el 25 de mayo de 2010, las partes aceptaron que debían firmar un nuevo otrosí que aclarara, complementara y recogiera todo el alcance de las obras correspondientes al proyecto de la segunda calzada y de la solución del anillo vial de Crespo y la verdadera inversión del citado proyecto y reconocieron en la cláusula tercera que debía aumentarse el valor contractual establecido en el Otrosí 4 de 2008, pues ―…el valor de la inversión que allí se indicó fue estimado con unos precios unitarios de referencia y con base en un anteproyecto que no podía prever las variables técnicas, geotécnicas, oceanográficas y de ingeniería costera que surgirán de los diseños Fase III; en consecuencia las partes en un nuevo otrosí pactarán un valor global fijo determinado con base en dichos estudios Fase III…‖.
Este nuevo otrosí se denominó Adicional No 09 al Contrato de Concesión No 503 de 1994, se suscribió el 26 de junio de 2010 y en él las partes pactaron recoger en este nuevo documento lo que será el alcance definitivo de las obras del Anillo Vial de Crespo y de la construcción de la Segunda Calzada, el nuevo valor global de toda la inversión, incorporando las asignaciones presupuestales comprometidas en 2006 y 2008 y la nueva forma de pago para la recuperación de la inversión. No obstante, Inco planteó y el Consorcio aceptó, que este Adicional 09 no incluyera ni en el Alcance del Proyecto ni en el valor total de la inversión el tramo de la calzada actual que había sido intervenido y que es objeto de esta solicitud; es así que en el literal c) de su cláusula primera, se acordó como uno de los Alcances del Proyecto la ―Rehabilitación de la calzada existente entre el k7+500 – k9+260 y el k13+980 – k16+960…‖, dejando por fuera el tramo en discusión, k9+260 al k13+980.
“3.12. Así las cosas, este Consorcio, con aprobación del Inco, ejecutó con sus propios recursos unas obras contractuales en el referido tramo, las cuales fueron verificadas y aceptadas por la interventoría en diciembre de 2009, y las mismas no han sido pagadas ni reembolsadas al Consorcio ni su valor incluido en el Valor Global de las Inversiones y Remuneración y Forma de Pago de todo este Proyecto, recogido en el Adicional No 9 del 26 de junio de 2010.
El valor de las obras dejadas de pagar a pesos de agosto de 2009 es de $10.390.000.000, el cual se reclama en esta solicitud y se desprende de la siguiente operación: -Costo total doble calzada tramo k7+500 – k9+260, incluye intersección Bayunca (carta interventoría 11-12-09) $69.028.492.388 -Menos valor reconocido en Adicional 9 (ver num. 3.10) ($52.433.928.186) -Menos costo Intersección Bayunca (también aceptado) ($ 6.204.564.202) -Total $10.390.000.000 “3.13.
Como al Consorcio siempre le ha asistido el ánimo conciliatorio, invitó a Inco, sin estar obligado a ello, a audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el 18 de noviembre de 2010, ante la procuraduría 118 judicial II para asuntos administrativos ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, y por supuesto fracasó por negativa de Inco, quien con su conducta 14 ha violado uno de sus deberes, según lo establecido en el num. 9º del art. 4º de la Ley 80 de 1993.
Dentro de sus argumentos expuestos en la diligencia de conciliación, y así se transcribió en el acta, absurdamente manifestó que ―Tanto en el otrosí modificatorio al otrosí No 4 de 2008 del 15 de junio de 2010, y en el adicional No 9 al contrato de concesión de 26 de junio de 2010, no se incluyen la realización de obras en la calzada existente en los tramos referidos por el citante, por el contrario, de la lectura del Adicional No 9 se evidencia que las partes de común acuerdo dejaron por fuera de cualquier actividad contractual el tramo comprendido entre k9+260 y el k13+980, lo que imposibilitaba al concesionario de ejecutar obras en dicho sector y al INCO de cancelar las mismas‖, cuando la interpretación en lógica jurídica es que las partes expresamente, premeditadamente dejaron por fuera del Adicional No 9 el tramo intervenido de la calzada existente sobre el cual no existía acuerdo entre las partes para su pago, firmando dicho adicional respecto de todo lo demás sobre lo que sí existía acuerdo y dejando a salvo el derecho del Consorcio para esta reclamación tanto en la vía prejudicial como en ésta, judicial". 5.3.
La oposición del INCO INCO se opuso a las pretensiones de la demanda principal y formuló las siguientes Excepciones de Mérito. ―I. CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL INCO AL CONTRATO DE CONCESION 503 DE 1994, EN ESPECIAL RESPECTO DEL OTRO SI No. 4 DE 2008.‖ ―II. COBRO DE LO NO DEBIDO POR PARTE DEL CONCESIONARIO CONSORCIO VIA AL MAR‖. ―III.
FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA CONOCER DE LA PRETENSION PRIMERA SUBSIDIARIA REFERENTE A LA SOLICITUD DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA A FAVOR DE INCO POR LA EJECUCION DE OBRAS NO CONTEMPLADAS EN EL CONTRATO‖. ―IV. IMPROCEDENCIA DE LA ACCION IN REM VERSO CONTENIDA EN LA PRETENSION PRIMERA SUBSIDIARIA REFERENTE A LA SOLICITUD DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA A FAVOR DEL INCO POR EL NO PAGO 15 DE OBRAS EJECUTADAS POR LA CONVOCANTE Y CONTEMPLADAS EN EL CONTRATO‖.
Igualmente propuso la excepción genérica para que, en atención a lo establecido en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, el Tribunal se pronuncie sobre aquellas excepciones que encuentre probadas en el presente trámite, a pesar de que no hubieran sido formuladas expresamente en el escrito de contestación a la demanda. 5.4.
La respuesta a los hechos de la demanda En su contestación la parte demandada se pronunció aceptando como ciertos los cuatro primeros (3.1, 3.2, 3.3, 3.4), relativos, como se vio, a la celebración del contrato de concesión 503 de 1994 entre INVÍAS y la parte convocante, a la cesión del mismo contrato de INVÍAS al INCO, y a la suscripción el 28 de noviembre de 2008 del otrosí número 4, cuyas cláusulas primera, tercera y cuarta transcribe.
Y acepta también como ciertos los siguientes: El 3.7, del cual dijo: ―Es cierto que durante el año 2009 el Concesionario ejecutó obras de segunda calzada de la carretera Cartagena – Marahuaco específicamente en el tramo comprendido entre el k7+500 al k16‖. Y el 3.13, relativo a la audiencia de conciliación surtida ante la Procuraduría, aclarando que la falta de ánimo conciliatorio de su representado Inco, no implica violar el numeral 9 del artículo 4 de la ley 80 de 1993, ya que no existe la pretendida mayor onerosidad para el concesionario ―en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo dentro del contrato de concesión 503 de 1994 y en especial del otro sí 4 de 2008‖.
Del hecho 3.5 dice que es parcialmente cierto, pues no lo es que ―en el otro sí 4 de 2008 se hubiera contratado la construcción parcial de la segunda calzada, dentro del tramo Cartagena – Peaje de Marahuaco ‗hasta donde 16 alcanzasen los recursos asignados, $39.673 millones a pesos de 2005‘, por cuanto dentro del mencionado otro sí, de común acuerdo entre las partes, se le da valor expreso fijo y global a las obras de la construcción parcial de la segunda calzada y rehabilitación de la existente en el tramo comprendido entre Cartagena y Marahuaco‖.
Y en cuanto a los hechos 3.6, 3.9, 3.10 y 3.11 dice que se atiene ―a lo que resulte probado en el trámite arbitral‖. Con relación al hecho 3.8 la Convocada señala que ―No es cierto que el tramo K 7+500 al k 16 se haya terminado en la actualidad, por lo que tampoco es cierto que a la fecha sugerida por el convocante en este hecho (diciembre de 2009) estuviera terminado. ―Lo que sí es cierto es que el consorcio convocante cruzó correspondencia con la interventoría del contrato a cargo del consorcio PEB-CB, en la que supuestamente se determinó el valor de las obras de doble calzada en la carretera Cartagena – Marahuaco, ya ejecutadas para el mes de diciembre de 2009 y por ejecutar con posterioridad, sin que dicho valor se hubiera elevado a documento contractualmente válido y vinculante suscrito por el INCO y el CONCESIONARIO. ―De la redacción de este hecho queda claro que el Concesionario ejecutó parte de las obras de construcción de doble calzada sin haberse puesto de acuerdo con la interventoría en el precio y el alcance de las mismas, contraviniendo lo dispuesto en el último párrafo de la cláusula del otro sí 4 de 2008 que disponía: ―‘Para la ejecución de las obras se tendrá un plazo de 48 meses contados a partir de la revisión de los estudios por parte de la interventoría y una vez sean acordados entre el concesionario y la interventoría los precios unitarios correspondientes‘ 17 Con respecto al hecho 3.12, contestó diciendo que no es cierto y al dar sus explicaciones, entre otras cosas, manifestó: ―Dentro del Adicional 9 de 2010 al contrato de concesión 50‘3 de 1994 se adicionó el alcance de las obras acordadas en el otro sí 4 de 2008, así ―‘c) Rehabilitación de la calzada existente entre el K7+500 – K 9+260 y el K 13+980 – K16+960 ‘ ―Como valor de las obras cuyo alcance se adicionó, se dijo expresamente en la cláusula tercera del adicional 9 de 2010: ―‘‘El valor global de las inversiones en las obras a que se refieren las cláusulas primera y segunda del presente adicional, conforme con los estudios fase III entregados por el Concesionario y revisados por el Interventor y la modelación financiera marginal elaborada para el presente documento, se acuerda en la suma de TRESCIENTOS VEINTITRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($323.352.715.550) de Agosto de 2009 ―‘( ) Este valor global incluye los valores pactados en el otro sí No 4 de 2008 que para todos los efectos se entienden incorporados en este adicional ( )‘ ―En el parágrafo de la cláusula tercera del adicional 9 de 2010 se estableció: ―‗El valor correspondiente a la inversión en las obras objeto de este documento, está acordado como un valor global fijo‖ y la discriminación que aquí y en la modelación marginal se hace, solo tiene efectos indicativos, sin que en ningún momento cualquier variación de sus diferentes ítems, pueda ser alegada en beneficio de alguna de las partes, toda vez que se parte de estudios y diseños definitivos, cuyo riesgo está a cargo del concesionario (subrayado fuera de texto)‘. 18 ―Adicionalmente es necesario manifestar desde ahora que el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO- pagó al CONCESIONARIO en la fecha convenida, las sumas de dinero que se comprometió a pagar como precio del otro sí 4 de 2008 durante los años 2009 ($32.643.000.000) y 2010 ($54.920.000.000), luego hay que entender que el Concesionario recibió el precio convenido por la ejecución de las obras contenidas en el otro sí 4 de 2008 mientras estuvo vigente'. 6.
Pruebas practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos. Otros fueron allegados al expediente como consecuencia de los oficios que a petición de la demandante remitieron el INCO y el Ministerio de Hacienda. A solicitud de la parte demandante se recibieron los testimonios de: Jesús Armando Rengifo Cuspián, Juan Clímaco Gómez Morales, Liliana Dugand Ocampo y Gloria Beatriz Álvarez Jaime.
Por petición de la demandada se recibió el testimonio de: Manuel José Bravo Fernández. Así mismo, como prueba de oficio, el Tribunal decretó y recibió el testimonio de Ana Lucía Dugand, gerente del CONSORCIO VÍA AL MAR. Atendiendo la solicitud del INCO se practicaron los interrogatorios a Edgardo Navarro Vives y a la representante legal de CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. – CONDESA –, Silvia Inés Gómez Cárdenas.
Finalmente, por solicitud de la parte demandante se practicó un dictamen pericial por parte de un perito ingeniero, Dr. Antonio Vargas Del Valle, el cual fue objetado por la Convocada. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. 19 7.
Presupuestos procesales Los presupuestos procesales están dados. En efecto, como se señaló en la primera audiencia de trámite, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. Las partes tienen capacidad para transigir y han actuado en este proceso por intermedio de sus apoderados judiciales oportunamente reconocidos.
Al analizar su competencia, el Tribunal encontró que la cláusula compromisoria pactada reúne los requisitos legales, en la medida en que consta por escrito en el cuerpo del mencionado contrato y en ella las partes acordaron someter las eventuales diferencias que pudieran surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, conforme a lo previsto en el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998.
Así mismo, las pretensiones formuladas por la parte convocante corresponden a lo previsto en el pacto arbitral y son transigibles. Finalmente, las partes suscriptoras de dicha Cláusula Compromisoria son capaces de transigir, y han puesto de presente que no pudieron arreglar amigablemente las diferencias sometidas a decisión del Tribunal.
Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. SEGUNDA PARTE TÉRMINO PARA FALLAR Corresponde al Tribunal mediante el presente laudo decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el día el 31 de agosto de 2011, el plazo legal y contractual para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 29 20 febrero del mismo año. No obstante, a solicitud de las partes el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 6 y el 18 de octubre de 2011 (acta 8); entre el 20 de octubre y el 8 de noviembre de 2011 (acta 9); entre el 17 de diciembre de 2011 y el 16 de enero de 2012 (acta 11); y entre el 7 y el 25 de marzo de 2012 (acta 13).
En estas condiciones, el término antes mencionado debe considerarse adicionado en 83 días calendario Adicionalmente, por ser necesario para la producción del laudo, con fundamento en lo dispuesto en el penúltimo inciso del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, mediante Auto No. 23 del 30 de abril de 2012 los árbitros ampliaron el término de duración del Tribunal en dos (2) mes contados a partir del vencimiento del plazo anterior.
En estas condiciones el plazo para fallar se extiende hasta el día 22 de julio de 2012 y, por tanto, este laudo se profiere en tiempo oportuno. TERCERA PARTE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PERICIAL Y LA TACHA DE UN TESTIGO A. SOBRE LA OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL POR ERROR GRAVE. Mediante escrito presentado en la Secretaria del Tribunal el día 13 de Febrero de 2012 (folios 264 a 272 del cuaderno principal No. 1), el señor apoderado del Convocado INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO, hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, formuló objeción por error grave contra el dictamen pericial técnico y sus respectivas aclaraciones, presentado por el perito ANTONIO VARGAS DEL VALLE, en los términos del artículo 238 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil. 21 Sobre el particular, este Tribunal de Justicia estima pertinente precisar qué debe entenderse por “Error Grave” con el objeto de que, una vez se tenga claridad conceptual sobre dicha expresión, pueda analizarse si en el asunto en examen nos encontramos frente a dicho error o no, y en caso afirmativo, las consecuencias que de su existencia se acarrearían para el presente Laudo, previo al estudio de los argumentos expuesto por el impugnante.
En principio y de manera muy general, el “error grave” es aquel que, de no haberse presentado, las conclusiones y el sentido del dictamen pericial o de sus aclaraciones y complementaciones hubiese sido otro, todo ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, numeral 4 que señala: ―4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrá objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas‖.
Jurisprudencialmente, se ha determinado como error grave en el dictamen pericial, una equivocación de elevada magnitud, de tal manera que, para que éste se configure, el dictamen debe contener una falla que tenga la entidad suficiente para conducir al experto a conclusiones igualmente equivocadas. La Honorable Corte Suprema de Justicia ha señalado sobre el particular, que el error grave debe tener la característica de ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones, ―…como cuando se afirma que un objeto o persona tiene determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe; o en tener por blanco lo que es negro o rosado‖1 1 "( ), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ' (G.J. t. LII, p. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ' es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ', de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ' no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez 22 Frente al anterior concepto y analizando las razones de inconformidad señaladas por la Convocada en el escrito del 13 de Febrero de 2012, se puede indicar que estas se contraen estrictamente a lo siguiente: …‖El dictamen pericial practicado por el perito ANTONIO VARGAS DEL VALLE adolece de ERROR GRAVE toda vez que para realizar afirmaciones de carácter eminentemente técnico, se fundamenta en la simple comparación de documentos y no en labores propias de ingeniería. (…) Sin embargo, no obra dentro del dictamen certeza que el perito hubiera realizado pruebas técnicas como era su deber de experto, constatando realmente que las calidades de obra, cantidades obra, valores y costos hubieran sido realmente aquellos que decían los documentos que manifiesta haber revisado.
De otra parte, y resulta esto fundamental, el perito se limita a establecer unos valores que resultan de la simple resta y/o comparación de documentos preparatorios (capex) y documentos definitivos como el adicional 9 de 2010‖. En el dictamen pericial presentado, el perito llega a conclusiones comparando el modelo adicional 9 con el modelo adicional 4, construyendo la información respecto de este último, a partir de correos electrónicos ―(…) sin que obre dentro del dictamen el documento oficial correspondiente al modelo financiero del adicional 4 de 2008.
Esta circunstancia hace que lo afirmado por el perito en este punto carezca de bases ciertas y concretas‖. considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ' (G. J. tomo LXXXV, pág. 604).Corte Suprema de Justicia, Auto sep. 8/93, Exp. 3446.
M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. La mencionada providencia fue reiterada en el proceso No 16519, Sentencia del 29 de agosto de 2002, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote; igualmente, en la Sentencia de reemplazo dictada en el Expediente No. C-4533 el 12 de agosto de 1997, por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente José Fernando Ramírez Gómez (S-043/97).
En sentido semejante Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia de reemplazo dentro del expediente No. 8978 Inst., 29 de julio de 1997, Magistrado Ponente José Roberto Herrera Vergara. 23 De otra parte, el perito se refiere a unos ―supuestos valores de las obras objeto de demanda, pero no realiza siquiera mención alguna a la necesaria revisión de los estados financieros de la concesión o de los miembros del consorcio concesionario, para verificar con certeza que los costos que establecen documentos fueron realmente invertidos por los convocantes en la realización de las obras objeto de la demanda‖.
Igualmente el objetante basa su argumentación del error grave en el hecho de que el perito analiza y concluye sobre asuntos ajenos al objeto de la prueba, realizando interpretaciones y afirmaciones ―del clausulado contractual referente al contrato 503 de 1994 y sus respectivas adiciones y otros si, apartándose completamente del carácter técnico de la prueba tal como fue solicitada por la parte convocante y decretada por los H. Árbitros.
También basa su argumentación el apoderado de la convocada en la circunstancia de que ―A lo largo del dictamen pericial y sus aclaraciones y para fundamentar el contenido del mismo y sus respuestas a las cuestiones sometidas a su consideración, el perito Ingeniero Antonio Vargas del Valle, parte de razonamientos y bases subjetivas no propias de su labor como perito experto en temas de ingeniería cual fue la razón de nombramiento‖.
Como corolario de toda su exposición se lee en su escrito lo siguiente: ―(…) En estas condiciones y toda vez que el perito Ingeniero Antonio Vargas del Valle excedió el contenido de la prueba y fundamentó su dictamen en interpretaciones de los documentos contractuales a lo cual le ofreció plena validez probatoria valorando indebidamente puntos de derecho, esa prueba se encuentra viciada por ERROR GRAVE razón por la cual le solicito al H. Tribunal así declararlo en la oportunidad procesal correspondiente con las consecuencias que de ello se deriven‖.
Si bien resulta evidente, del análisis realizado por este Tribunal a las piezas pertinentes para definir la objeción presentada, que existen en el peritazgo algunas generalizaciones, y conclusiones propias del experto, éstas no 24 tienen la envergadura y vocación requerida para que impacten las conclusiones o el fondo del dictamen pericial.
Así mismo es de señalar, que una cosa es la existencia de un error grave en el documento pericial que tenga la entidad suficiente para alterar de manera significativa sus conclusiones y otra, bien distinta, que los parámetros y resultados de éste generen disparidad de criterios entre las partes. Es claro para este Tribunal que el error en que incurra el auxiliar de la justicia debe ser de tal magnitud que cambie las cualidades del objeto examinado o sus atributos y que el mismo sea la base del fallo que se profiera.
La no existencia de anuencia o conformidad de cualquiera de las partes con las deducciones, apreciaciones, juicios e inferencias del experto, no puede considerarse como soporte para alegar que se está en presencia de un error que tenga los elementos y características requeridos por la normativa para ostentar el carácter de grave, como lo pretende la parte convocada y que tengan la virtud de invalidar la pericia. Con base en todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal encuentra razonable el ejercicio elaborado por la señor perito ANTONIO VARGAS DEL VALLE y estima que las conclusiones a las cuales arribó, no tienen la vocación para constituirse en error grave.
De conformidad con lo anteriormente analizado, este Tribunal de Justicia procederá a negar la prosperidad de la objeción por error grave presentadas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y así lo hará constar en la parte resolutiva de este Laudo. B. SOBRE LA TACHA DEL TESTIGO Dentro de la audiencia que tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2011 con fundamento en los Artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil el apoderado de la parte demandada tachó por sospecho al testigo JESÚS ARMANDO RENGIFO CUSPIÁN. Como fundamento de la tacha invocó ―su relación actual laboral podría eventualmente incidir en la espontaneidad del testigo”. 25 Para resolver de fondo sobre la tacha del testigo identificado en la parte precedente, este Tribunal de Justica debe en primer término realizar la conceptualización de esta figura con el objeto de evitar imprecisiones en su fallo.
Según el texto mismo del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, son “sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causales‖.
Es importante dejar sentado que, en cuanto hace a los testigos sospechosos, no se prescinde de su testimonio sino que impone al juzgador un especial cuidado y precisión al analizar su testimonio, teniendo suma precaución en su apreciación para determinar, dentro del contexto de su dicho, su valor y la convicción que produce en el fallador.
En este sentido, la Corte Suprema de Justica en Sentencia de Febrero 12 de 1980, cuyas consideraciones comparte el Tribunal, defiere al juzgador la valoración de las causas de las circunstancias correspondientes, apreciando su testimonio ―con mayor severidad‖ respecto de quienes no se encuentran en sus causas, porque ―cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia esclarecer los hechos debatidos‖, en forma que el ―valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por si solas, jamás pueden producir certeza en el juez‖.
Bajo estas premisas, frente a testigos sospechosos, el juzgador debe recibir las declaraciones, considerar las causas en que se funda, determinar el grado de convicción del testimonio y, en general, apreciarlo ―de acuerdo con 26 las circunstancias de cada caso‖ (Artículo 218 C. de P.C.), para precisar si la ocurrencia de alguna de las razones disciplinadas en el ordenamiento, verbi gratia, el parentesco, la dependencia, el interés y relaciones con las partes o sus apoderados, afectan la credibilidad o veracidad del testigo.
Debe advertirse la necesidad de apreciar el marco de circunstancias específicas, sin que por sí misma la simple presencia de alguna de las causas normativas en el declarante comporte desestimar su credibilidad, siendo preciso que su dicho no corresponda a la verdad de lo declarado, ya sea por ser contrario a la realidad, o porque se expone en forma sesgada, parcial o carente de objetividad para provocar un yerro en el juzgador.
No encuentra el Tribunal que la relación entre el declarante tachado por sospecha, con la parte convocante o convocada, según el caso, de suyo, desestime el valor de su testimonio, el cual será analizado, valorado y apreciado conforme las circunstancias concretas con los restantes elementos probatorios decretados y practicados en el proceso, tal como lo ha hecho el Tribunal en este Laudo, con el rigor que imponen las reglas de la sana crítica.
En consecuencia, el Tribunal observa que no obstante la relación del testigo con una de las partes y con la causa, en cada caso, el contenido del testimonio rendido por JESÚS ARMANDO RENGIFO CUSPIÁN fue objetivo, ceñido en su integridad a los hechos que son materia del proceso y que sirven de causa a las pretensiones o a las excepciones formuladas por cada una de las partes, respectivamente, y no excedió los límites objeto de la prueba; la manera como dice el testigo que conoció de los hechos es creíble y no está en oposición con otras pruebas, razón por la cual la citada relación no le quita ni le disminuye valor probatorio al testimonio rendido en este proceso, es apreciable conforme a la ley y a los principios generales de la sana crítica, atendiendo a las condiciones intrínsecas y extrínsecas del testigo y a la calidad e ilustración del mismo.
Por lo tanto, se declarará infundada la sospecha formulada contra el testigo referido y así se hará constar en la parte resolutiva de este proveído. 27 CUARTA PARTE CONSIDERACIONES SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y SU OPOSICIÓN A.
HECHOS NO DEBATIDOS EN EL PROCESO: En el presente proceso no existe debate acerca de algunos aspectos que a continuación se detallarán y por tanto entiende el Tribunal que no se hace necesario, para ellos, un análisis sobre el particular y encuentra, por consiguiente, debidamente probado que: a. Entre el INVIAS y el Consorcio se celebró el 24 de agosto de 1994 el Contrato de Concesión No. 503, para ejecutar ―por el sistema de concesión: A) los estudios, diseños definitivos y obras para la rehabilitación de las calzadas existentes en el tramo carretera Lomita-Arena-Puerto Colombia- Barranquilla (…)‖. b. El Contrato 503/94 fue cedido por el INVIAS al INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura, quien asumió la totalidad de las obligaciones y derechos de la Entidad Contratante según Resolución 003728 de 2003. c. El Contrato de Concesión 503/94 ha sufrido diversas modificaciones contractuales. d. El 28 de noviembre de 2008, las partes suscribieron el Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión en análisis y se adicionó, en lo pertinente, el objeto del mismo, asignándosele nuevos recursos para ello, de conformidad con lo descrito en el hecho número 3.4 de la Demanda. e. Durante el año 2009, ―el Concesionario ejecutó obras de construcción de segunda calzada de la carretera Cartagena - Marahuaco específicamente en el tramo comprendido entre el k7+500 al k16 (…)‖ 28 f. El Concesionario solicitó conciliación prejudicial ante la Procuraduría 118 Judicial II, Para Asuntos Administrativos, ante el Tribunal Contencioso del Atlántico, audiencia que se llevó a cabo el día 18 de noviembre de 2010 y se declaró fallida.
B. PRUEBAS Revisada la totalidad del acervo probatorio, para fallar, este Tribunal de Justicia estima fundamental el análisis cronológico de las siguientes pruebas, tanto documentales como periciales y testimoniales, que no han sido referenciadas en los hechos de este escrito, y que dan absoluta claridad para decidir este conflicto, así: 1.
PRUEBA DOCUMENTAL. 1.1. Documento CONPES 3535 del 18 de julio de 2008 (folios 74 a 81 del cuaderno de pruebas No. 1), con fundamento en el cual se suscribió el Otrosí 4 de 2008, que en lo pertinente dice: ―I. INTRODUCCIÓN El presente documento somete a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social – Conpes – las prórrogas o adiciones de los contratos de concesión que aquí se presentan para su concepto previo favorable, de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1150‖ (de 2007).
Adicionalmente, somete a consideración del Conpes la declaración de importancia estratégica, para la consolidación del transporte vial en Colombia, de los siguientes proyectos de concesión vial a cargo del Ministerio de Transporte y del Inco: (…) xiv) Cartagena-Barranquilla (…).‖ En el acápite III del documento, se establece, sin lugar a equívocos, que el proyecto Cartagena – Barranquilla y específicamente la segunda calzada 29 Cartagena – Marahuaco fue objeto del concepto previo favorable para la prórroga y adición, trecho éste en el que se encuentra, como se analizará, el tramo k9+260 al k13+980 que es precisamente el que está en discusión en este trámite arbitral.
En efecto, el documento consagra: ―(…) III. ADICIONES O PRÓRROGAS A LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN De acuerdo con los análisis, la solicitud y la priorización del Ministerio de Transporte MT y del Inco, en el siguiente cuadro se presentan cada una de las concesiones objeto de adiciones o prórrogas, con los alcances o tramos a intervenir de cada una de ellas y los recursos de presupuesto nacional requeridos en el periodo 2008 a 2021.
Cuadro 1 Plan de Inversiones para las Adiciones o Prórrogas a los Contratos de Concesión No. Concesión Alcance Proyecto 2008 2009 2010 2011 2012 2013 (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) 10. Cartagena - Barranquilla Segunda Calzada Cartagena - Marahuaco 32.643 54.920 28.500 29.250 8.554 Solución Vial Crespo y Obras Complement arias (…) Cifras en Millones de pesos corrientes Fuente: Inco (…) Después de realizado el estudio por parte del Consejo Nacional de Política Económica y Social, en el capítulo IV se recomienda, entre otros aspectos, lo 30 siguiente: ―(…) IV.
RECOMENDACIONES El Ministerio de Transporte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación recomiendan al Conpes: 1. Emitir concepto previo favorable de las prórrogas o adiciones a los contratos de concesión planteados en el presente documento, según lo estipulado en la Ley 1150 de 2007. 2.
Solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público definir, antes del 31 de julio de 2008, los lineamientos en materia de tasa y riesgos que deberán ser observados por el Ministerio de Transporte y el Inco para adelantar las gestiones tendientes a determinar las condiciones de las adiciones o prórrogas de los contratos de concesión. 3.
Solicitar al Inco la suscripción de los contratos dentro de los montos máximos establecidos por el Confis y sujeto a los lineamientos en materia de tasa de descuento y riesgos definidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cumplimiento de la recomendación 2 del presente documento. 4. Declarar como estratégicos los proyectos de Concesión Vial propuestos en el presente documento, según lo estipulado en la Ley 819 de 2003. 5.
Solicitar al Inco que someta a consideración del Conpes la ratificación del concepto previo favorable de las adiciones o prórrogas de los contratos de concesión una vez definidas las condiciones de las mismas, de conformidad con el artículo 28 de la ley 1150 de 2007. Así mismo, antes de la presentación al Confis, el Inco deberá realizar todos los trámites ante la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional para la evaluación de riesgos y contingencias en cumplimiento de lo 31 establecido en el artículo 58 del decreto 423 de 2001.‖ De la lectura de este documento del 18 de julio de 2008 no cabe duda que el tramo comprendido entre Cartagena y Barranquilla y específicamente la segunda calzada Cartagena – Marahuaco, fue considerado un proyecto estratégico de Concesión Vial y, en tal virtud, el CONPES emitió, en cumplimiento de una Ley vigente para ese momento, hoy derogada por la Ley 1508 de 2012, concepto previo favorable a la prórroga y adición del Contrato de Concesión No. 503 de 1994.
Igualmente es viable afirmar que, en las condiciones citadas, el CONPES 3535/08 fue la base y sustento para la suscripción del Otrosí No. 4 de 28 de noviembre de 2008, que como se recordará, tuvo como objeto: ―CLAUSULA PRIMERA.- OBJETO: a) Adelantar los estudios y diseños a nivel de fase III, requeridos para la construcción de la segunda calzada entre Cartagena – Barranquilla, incluyendo la rehabilitación y estabilidad de la vía, a excepción de los sectores intervenidos en desarrollo del contrato adicional No. 1 del 28 de julio de 1998, para atender los diseños y construcción para corregir la falla en el PR 59 +500 y los rehabilitados con cargo al Otrosí del 20 de enero de 2006, entre el PR 53 al PR 64 y entre el PR 11 +500 al PR 12 +500; de acuerdo con las actas suscritas entre el Concesionario y la Interventoría. b) Gestión predial, gestión ambiental, gestión social, operación, mantenimiento y construcción parcial de la segunda calzada entre el sector comprendido entre Cartagena – Marahuaco incluyendo la rehabilitación de la carretera existente, excluyendo en rehabilitación el sector entre 11 +500 al 12 +500 de acuerdo con las actas suscritas entre el concesionario y la Interventoría, rehabilitado por el concesionario con el Otrosí del 20 de enero de 2006. c) Terminación de los diseños a nivel de Fase III de acuerdo con el Otrosí del 20 de enero de 2006 y efectuar la gestión predial, gestión ambiental, gestión social, operación, mantenimiento y construcción de las obras requeridas para la solución Vial de Crespo y sus Obras Complementarias.‖ 1.2.
A folio 107 del Cuaderno de Pruebas No. 1 aparece el Acta de Reunión ―VÍA AL MAR (CARTAGENA – BARRANQUILLA)‖ de fecha 7 de enero de 32 2009, en la que participaron personas no solo del Consorcio sino de la Secretaría de Planeación Distrital, de ACUAR, de Grica Ltda. y de la Interventoría. La reunión de que da cuenta el Acta es de enorme importancia para este proceso arbitral por cuanto se estudia el tema de las alternativas que se presentan para la ejecución de los diseños, elaboración de presupuestos e inicio de la obra en el tramo antedicho.
El Concesionario pone a consideración tres alternativas, la primera de ellas planteada así: ―Alineamiento y análisis de alternativas: Alternativa 1: Ampliación a ambos lados de la vía actual y separador de dos metros. ● Se mantiene el trazado del emisario de aguas de Cartagena, y se deja la tubería de agua potable debajo de la calzada corrigiendo la ubicación de solamente las cajas, válvulas y otros elementos de este tipo (…)‖ (la negrilla ajena al texto).
La conclusión que se adoptó como consecuencia de la reunión que se analiza fue la siguiente: ―Aprobación por parte del INCO de la alternativa 1, para ejecución de diseños, elaboración de presupuestos e inicio inmediato de corte de taludes en cuatro frentes‖ (negrilla ajena al texto). 1.3. Con fecha 11 de diciembre de 2009 y mediante escrito distinguido con la referencia PS-ICB-DP-328, visible a folio 112 del Cuaderno de Pruebas No. 1, el Representante del Consorcio PEB-CB, señor Manuel José Bravo Fernández, en su calidad de Interventor, que actúa en nombre de la Entidad Pública Contratante, se dirige al Subgerente de Gestión Contractual del INCO para indicarle, con relación específicamente al Contrato 503/94 y a la doble calzada PR 7+500 a PR 16 y al costo de la obra, lo siguiente: ―(…) ―De igual manera se procedió a revisar los valores unitarios que utilizó el Concesionario para llegar al costo de la obra.
En primera instancia se verificó que correspondieran a los APUs que fueron acordados con cartas del 13 y 24 33 de noviembre de 2008, posteriormente se chequearon los APUs que no estaban en estos listados tomando como referencia los precios registrados en el sistema de vigilancia para la Contratación Estatal SICE, precios de mercados, distancias reales de acarreo, adoptando lo (sic) menores valores producto de esta revisión. ―Con el anterior procedimiento se llegó a un costo de obra a precios de agosto de 2009 incluida la intersección a nivel Bayunca – Punta Canoa, incluyendo el IVA por valor de SESENTA Y NUEVE MIL VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS MDA.
COLOMBIANA ($69.028.492.388).‖ De la anterior transcripción queda claro, para este Tribunal de Justicia, que, a juicio del Consorcio Interventor el valor total de este tramo, incluyendo el IVA, es de $69.028.492.388. 1.4. El 21 de diciembre de 2009, el Ingeniero Director de Interventoría del Contrato 503/94, radica comunicación en la Subgerencia de Gestión Contractual del INCO, con el número 2009-409-027635-2, en la que señala nuevamente, como resumen de los costos de la obra de doble calzada del PR 7 + 500 al PR 16, lo siguiente: ―(…) 1.
Costo de construcción obras doble calzada del PR 7 + 500 al PR 16, incluida la intersección a nivel Bayunca – Punta Canoa, sin incluir el IVA, por valor de $68.355.454.071. Con IVA incluido el valor es de $69.028.492.388,00. Los soportes se acompañaron con la comunicación PS- ICB-DP-328 (…)‖ 1.5. Según se observa en el folio 119 del Cuaderno de Pruebas No. 1, el 12 de febrero de 2010 el Director de Interventoría envía al Subgerente de Gestión Contractual del INCO, comunicación radicada con el número 2010- 409-003258-2, referente igualmente al contrato que nos atañe y a la doble calzada Cartagena – Marahuaco, en la cual se lee: 34 ―(…) En resumen, los costos sobre los que hemos conceptuado son los siguientes, en pesos de agosto de 2009. a. Costo de obra de doble calzada del PR 7+500 al PR16, incluida la intersección a nivel Bayunca – Punta Canoa, sin incluir el IVA el valor es de $68.355.454.071,00, con IVA incluido el valor es de $69.028.492.388,00.
Los soportes se acompañaron con la precitada comunicación PS-ICB-DP-328 (…)‖ 1.6. Consta en el folio 122 del Cuaderno de Pruebas No. 1, el documento denominado ―ACTA CONCERTACIÓN COSTOS‖ fechada el 23 de junio de 2010 que da cuenta de la reunión sostenida en la ciudad de Barranquilla entre el Concesionario Consorcio Vía al Mar y la Interventoría Consorcio PEB-CB.
Entre los temas tratados se encuentran principalmente el de la concertación de los costos de las obras por ejecutar con cargo al Contrato de Concesión 505/94 de la carretera Cartagena – Barranquilla y el Anillo Vial de Crespo. Dentro de su texto se lee específicamente frente al tema que nos ocupa lo siguiente: ―(…) 1.1. TRAMO 2, DOBLE CALZADA K7+500 – K16+960 (PR7+500 – PR16) BOLIVAR (…) El 17 de junio de 2010, con base en el otro sí modificatorio al otro sí No. 4, documento suscrito el 15 de junio de este año con email aldugand@gmail.com remitido a las 12:55 horas el Concesionario al INCO y a la Interventoría presenta el valor global del tramo PR+500 al PR16 sin incluir la rehabilitación del sub tramo k9+260 – k13+980 por $52.433.928.186 en pesos de agosto de 2009.
El 17 de junio de 2010 con email de mjbravo.peb@gmail.com remitido a las 35 13:06 horas el Interventor al CONCESIONARIO y al INCO confirma que el valor global del tramo PR7+500 al PR 16 sin incluir la rehabilitación del sub tramo k9+260 - k13+980 es de $52.433.928.186 en pesos de agosto de 2009 (la negrilla ajena al texto) 1.1.2.
Valor final concertado Con el anterior procedimiento se llegó a un costo de obra de la segunda calzada y rehabilitación de la existente sin incluir para (sic) la rehabilitación del segmento k9+260 - k13+980 en pesos de agosto 2009 por un valor de CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL CIENTO OCHENTA y SEIS PESOS M/cte.
($52.433.928.186) incluido el IVA (negrilla fuera de texto). Los costos de la intersección a nivel de BAYUNCA - PUNTA CANOA (Primera Etapa) a precios de agosto de 2009, se fijaron en SEIS MIL DOSCIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DOS PESOS MDA. LEGAL COLOMBIANA ($6.204.564.202,00) (…)‖ De las pruebas hasta aquí analizadas puede concluir diáfanamente este Tribunal de Justicia que el COSTO TOTAL DE LA DOBLE CALZADA CON IVA, es de $69.028.492.388,00 según el análisis del Interventor.
De conformidad con el Acta de Concertación antedicha, EL VALOR DE LA SEGUNDA CALZADA, SIN INCLUIR EL SEGMENTO k9+260 - k13+980, es de $58.638.492.388,00. Igualmente queda claro del Acta de 23 de junio/10, que este último valor está compuesto por la segunda calzada y rehabilitación, sin incluir el segmento k9+260 - k13+980, cuyo costo fue de $52.433.928.186, y la intersección a nivel de Bayunca – Punta Canoa, cuyo costo fue de $6.204.564.202,00.
Realizando la operación final se tiene que el valor que no se canceló por concepto de la construcción del tramo en discusión, asciende a la suma de DIEZ MIL TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES ($10.390.000.000,00), que 36 como se verá, coincide con la suma que reclama el Convocante y está bastante cercana a la cuantía señalada por el perito en el numeral 5.2.1.2. de su informe pericial rendido en diciembre de 2011, que señala como valor final de las labores ejecutadas por el Concesionario la suma, ―SIN IVA de $9.938.108.596.oo NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS MCTE.‖ Ahora bien, si al valor final señalado por el Perito, que claramente es sin IVA, se le calcula este impuesto al valor agregado, dará una suma por encima de lo solicitado por el Convocante en sus pretensiones distinguidas con los números 2.1 y 2.2 de su demanda, circunstancia esta que conduce al Tribunal a tener que ceñirse estrictamente a lo pedido, lo cual se verá reflejado de esta manera en los resuelves de este Laudo.
Para mayor claridad de lo aquí indicado, que será uno de los principales fundamentos de la parte resolutiva de este fallo, el Tribunal ha elaborado el siguiente cuadro resumen: VALOR SEGÚN ANÁLISIS DEL INTERVENTOR EN OFICIOS DE 2009 Y 2010 Costo total de la doble calzada PR7+500 al PR 16 con IVA, incluida Bayunca – Punta Canoa. $69.028.492.388,00 VALOR SEGÚN ACTA DE CONCERTACIÓN DE JUNIO/10 EXCUYENDO SUB TRAMO k9+260 - k13+980 Valor global del tramo PR7+500 al PR 16 sin incluir la rehabilitación del sub tramo k9+260 - k13+980. $52.433.928.186,00 Intersección a nivel de Bayunca - Punta Canoa (Primera Etapa). $6.204.564.202,00 Costo total de la doble calzada con IVA, sin incluir el segmento k9+260 - k13+980, según se consignó en Acta de junio 23/10. $58.638.492.388,00 37 VALOR DE LA DIFERENCIA Si se resta de $69.028.492.388,00 la suma de $58.638.492.388,00, resulta: $10.390.000.000,00 (incluyendo el IVA) 1.7.
Aportado por la Entidad Convocada, obra en juicio, a folio 61 del Cuaderno de Pruebas No. 2, el documento interno del Instituto Nacional de Concesiones- INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura, fechado el 25 de junio de 2010 y denominado ESTUDIO DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD, suscrito por "Marta Inés Lobo Soler, Supervisor Proyecto” y "Dionisio Rafael Barrios Osorio, Coordinador Modo Carretero”, cuyo acápite dice: "CONTRATO DE CONCESIÓN No. 503 de 2004 (sic), CARRETERA CARTAGENA - BARRANQUILLA, VÍA AL MAR, CELEBRADO ENTRE El INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES Y EL CONSORCIO INTEGRADO POR EDGARDO NAVARRO VIVES Y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A, ADICIÓN QUE TIENE POR OBJETO LA INCORPORACIÓN DE LOS RECURSOS NECESARIOS PARA LA TERMINACIÓN DE LAS OBRAS SEGÚN EL OTROSÍ No. 4 DEL 28 DE NOVIEMBRE DE 2008, CONSTRUCCIÓN DE SEGUNDA CALZADA CARTAGENA - MARAHUACO K 7 + 500 AL K 16 + 960 Y REHABILITACIÓN DE LA CALZADA EXISTENTE ENTRE EL K 7 + 500 - K 9 +260 y entre el k 13 +980 - k 16+960 (…)‖ (negrilla fuera del texto).
Lo anterior es corroborado, aclarado y ampliado por la testigo Gloria Beatríz Álvarez Jaime en varios apartes de su declaración, visible a folio 76 y siguientes, del Cuaderno de Pruebas No. 6, como se verá más adelante en el punto 3.2. de este Laudo, en el sentido de explicar la evidente exclusión del tramo en análisis, del Adicional No. 9, con el objeto que sea otra competencia la que lo defina, dado que era un tramo que se encontraba en conflicto y que efectivamente estaba construido a satisfacción de la Entidad y en pleno uso por parte de ella. 1.8.
Visible al folio 110 del Cuaderno de Pruebas No. 2, aparece el documento CONPES 3666 de fecha 28 de junio de 2010. En este documento se lee: ―(…) En el marco de lo anterior, el Conpes, mediante documento 3535 38 y documento 3563 emitió concepto favorable sobre 20 concesiones viales a cargo del Inco, y declaró de importancia estratégica 17 de esos 20 proyectos, dentro de los cuales se encuentran los contratos de concesión ―Cartagena – Barranquilla‖ (…)‖.
Igualmente en lo que específicamente refiere a la Concesión Vial “Cartagena – Barranquilla” se indica: ―En desarrollo de lo establecido en el documento Conpes 3535, el Consejo Superior de Política Fiscal – Confis, en sesión del 23 de octubre de 2008, autorizó comprometer cupo de vigencias futuras de acuerdo con el siguiente alcance y flujo de aportes: ―Tabla 1: Adición contrato concesión vial ―Cartagena – Barranquilla‖ Alcance Propuesto 2009 2010 2011 2012 2013 Segunda Calzada Cartagena - Marahuaco 32.643 54.920 28.500 29.250 8.554 Solución Vial Crespo y Obras Complementarias Fuente: Conpes 355 de 2008 – Cifras en millones de pesos corrientes Posteriormente se expidió el documento Conpes 3563 que ratifica lo expuesto en el Conpes 3535 y especifica el alcance físico para esta concesión, de acuerdo con lo definido en la Tabla 2.
Tabla 2: Adición contrato concesión vial ―Cartagena – Barranquilla‖ ratificación Alcance Propuesto 2009 2010 2011 2012 2013 1. Segunda Calzada Cartagena – Marahuaco 32.643 54.920 28.500 29.250 8.554 1.1 Adelantar los estudios y diseños a nivel de fase III, requeridos para la construcción de la segunda calzada entre 39 Cartagena – Barranquilla. 1.2 Gestión Predial, gestión ambiental, gestión social, operación, mantenimiento y construcción parcial de la segunda calzada en el sector comprendido entre Cartagena y Marahuaco. 2.
Solución Vial Crespo y Obras Complementarias 2.1. Terminación de los diseños a nivel de fase III y gestión predial, gestión ambiental, gestión social, operación, mantenimiento y construcción de las obras requeridas para la solución vial de Crespo y sus Obras Complementarias. Fuente: Conpes 3563 de 2008 – Cifras en millones de pesos corrientes.‖ Observa el Tribunal que en el Conpes cuyos apartes pertinentes se transcriben y según sus propias recomendaciones, se aprobaron las modificaciones al plan de inversión y al alcance físico del proyecto de concesión vía “Cartagena – Barranquilla”.
Igualmente es de destacar que lo aprobado en el Conpes que se analiza, se constituyó en la base y sustento para la suscripción del Adicional No. 9 al Contrato de Concesión 503/94 en cuyos considerandos se lee lo siguiente: ―(…) 10. Que el Confis en sesión realizada el día 21 de junio de 2010 emitió aval fiscal y el Consejo Nacional de Política Económica y Social, mediante documento Conpes 3666 de junio de 2010, emitió concepto favorable para la 40 presente adición al contrato de concesión número 503 de 1994, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28 de la ley 1150 de 2007.‖ Como ya se indicó en el Otrosí No. 9 de junio de 2010, se adiciona el alcance de las obras pactadas en el otrosí del 20 de enero de 2006 para el anillo vial de Cartagena y el de las acordadas en el Otrosí No. 4 suscrito el 28 de noviembre de 2008, dejándose plenamente establecido que se excluye de éste adicional el tramo k9+260 a k13+980.
No cabe duda al Tribunal, y así lo corrobora explícitamente el peritazgo del Ingeniero Vargas Del Valle, como ya se señalará, que las obras para la construcción de la segunda calzada entre el tramo PR 7 + 500 al PR + 16,000 fueron contratadas en el Adicional No. 9, documento en el que expresamente se excluyó el tramo en discusión correspondiente al k9+260 a k13+980.
2. PRUEBA PERICIAL Las anteriores pruebas documentales y lo que ellas arrojan como conclusiones para este Tribunal de Justicia, se encuentra corroborado en un todo por el dictamen pericial rendido en diciembre de 2011 y aclarado en enero de 2012 por el Ingeniero Civil Antonio Vargas Del Valle. Antes de entrar a plasmar las conclusiones pertinentes a la solución del conflicto planteado, es necesario recordar que de conformidad con el numeral 7.3 de la Convocatoria Arbitral, el apoderado del Concesionario solicita decretar y practicar prueba pericial tendiente a: ―(…) verificar la ejecución de las obras objeto de esta demanda y su cuantía total, con base en los documentos aportados con esta demanda, en los testimonios de los testigos, en los documentos que éstos puedan aportar, y en su visita y experticio en el sitio de las obras‖ (la negrilla fuera de texto).
Definido con claridad el objeto de la prueba, se destacan algunas conclusiones de interés para desatar el conflicto que se pone a consideración 41 de los Árbitros. 2.1. Como resultado de la pregunta formulada por la Procuraduría al inquirir sobre el período en que se construyó el tramo comprendido entre el k 9 + 260 al k 13 + 980, el experto relaciona esta construcción con el Acta de Inicio del Otrosí No. 4 que se realizó el día 15 de enero de 2009, señalando también que las actividades constructivas en el sector en mención, de conformidad con los informes de Interventoría, se iniciaron en marzo de 2009, para concluir: ―De otra parte y como se puede observar en las páginas 37, 38 y 39 del informe de Interventoría del mes de mayo de 2010 que registran el ―Cuadro Avance de Obra‖, las obras desarrolladas por el Concesionario para la construcción de la doble calzada entre el k9+260 y el k13+980 fueron concluidas totalmente en el mes de mayo de 2010‖ (folios 10 y 11 del Cuaderno de Pruebas No. 5). 2.2.
Con relación a la pregunta sobre cuál podría ser el costo por kilómetro a precios de 2009, ―sobre un terreno de las características correspondientes al tramo comprendido entre el k9 +260 al k13+980 de la Carretera 90A o Carretera Cartagena – Barranquilla‖, el perito es contundente al concluir: ―Los costos por kilómetro para la rehabilitación de una vía de características similares se estima en $1.290.731.996 MIL DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS MCTE‖ (folio 13 del Cuaderno de Pruebas No. 5). 2.3.
En cuanto hace a la pregunta sobre el documento en el cual conste la aprobación de los diseños parciales del tramo en discusión, por parte del Interventor del Contrato, el perito Vargas Del Valle con base en el texto del Otrosí No. 4 y los escritos del Interventor sobre este aspecto, concluye: ―Teniendo en cuenta que específicamente sobre el tramo en cuestión, k9+260 al k13+980, no existen observaciones, se puede afirmar que NO EXISTE OBJECIÓN por parte de la Interventoría a los diseños que sobre el mencionado sector hizo entrega el Concesionario‖ (folio 21 del Cuaderno de Pruebas No. 5). 2.4.
En lo que respecta a la pregunta que hace la Convocante con relación a 42 la verificación de las obras objeto de la demanda en su cuantía, el Ingeniero Vargas responde lo siguiente: ―Como se puede apreciar en el registro fotográfico, el sector k9+260 al k13+980 de la vía Cartagena-Barranquilla, se encuentra completamente construido y en etapa de operación de un 100%‖ (folio 33 del Cuaderno de Pruebas No. 5). 2.5.
Frente a la cuantía de la obra ejecutada, el perito ilustra al Tribunal de manera concreta al indicar (folio 33 del Cuaderno de Pruebas No. 5): ―Para la determinación de los costos o cuantía de las obras ejecutadas objeto de la demanda, se analizó el cálculo de las cantidades de obra producto de los estudios y diseños elaborados por el Concesionario para el Tramo II del k7+500 al k16+000, presentados por el Concesionario al interventor y remitidos por éste al Instituto Nacional de Concesiones para archivo mediante comunicación PS-ICB-DP-623 del 9 de febrero de 2011; con respecto a los precios unitarios utilizados para el cálculo de la obra ejecutada se adoptaron los que para tal efecto revisó, ajustó la interventoría y sobre los cuales emitió concepto mediante oficio PS-ICB-DP-328 del 11 de diciembre de 2009 al Instituto Nacional de Concesiones y ratificado por los oficios PS- ICB-DP-346 y PS-ICB-DP-339 del 18 de diciembre de 2009 y del 11 de febrero de 2010 respectivamente.
Producto de este ejercicio, “Cuantificación de Obra ejecutada entre el k9+260 al k13+980”, se calcularon los volúmenes de movimiento de tierras, estructuras de pavimentos, obras de drenaje y demás labores ejecutadas por el Concesionario, arrojando como valor final la suma SIN IVA de $9.938.108.596,00 NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS MCTE‖ (la negrilla es ajena al texto). 2.6.
Al explicar el perito Vargas Del Valle qué obras ejecutó el Consorcio Vía al Mar en el tramo PR9+260 al PR13+980, a partir del año 2009, vuelve a insistir en que estas obras se hicieron en desarrollo del Otrosí No. 4 suscrito el 28 de noviembre de 2009. Adicionalmente, señala que en el sector arriba indicado se realizaron las siguientes obras: 43 i) Demolición de la franja externa del pavimento asfáltico en cada uno de los carriles a ampliar; ii) descapote, cajeo y mejoramiento hasta ancho de chaflanes de la franja de terreno natural sin intervenir; iii) excavación en la base del terraplén existente hasta nivel de excavación alcanzado en la franja de terreno natural; iv) construcción de terraplenes e instalación de geotextil no tejido; v) excavación en el cuerpo del terraplén y construcción de obras de drenaje (superficie subyacente al área fresada); vi) retiro de carpeta asfáltica y de la estructura de pavimentos existente hasta el eje de vía existente y homogenización de cotas, instalación de materiales granulares, sub base, base; y vii) imprimación de base granular; viii) instalación de carpetas asfálticas (folios 35 al 44 del Cuaderno de Pruebas No. 5). 2.7.
Fundamental para la decisión que tomará este Tribunal de Justicia es especialmente relevante el pronunciamiento del Dr. Vargas señalado a folio 47 del Cuaderno de Pruebas No. 5 y ante la pregunta que se le realiza al perito sobre si las obras ejecutadas hacen parte o no de la Alternativa 1, autorizada por la Agencia en reunión del 8 de enero de 2009, según consta en Acta de esa fecha, el Ingeniero contesta, sin lugar a dudas que ―Una vez verificado el documento ―ACTA DE REUNIÓN‖ de fecha DD 07, MM 01, AAAA 2009, compuesto por cuatro folios del desarrollo de la reunión se lee en su primer numeral‖, a continuación describe detalladamente las tres alternativas y como corolario de ello señala, ―Teniendo en cuenta lo expuesto, como respuesta a la pregunta No. 2, se puede afirmar que la obra desarrollada por el concesionario se ajusta a lo descrito como Alternativa 1 en el documento analizado”.
De igual manera en el mismo folio del informe pericial, el Dr. Vargas Del Valle ante la pregunta en la que se le inquiere explicar si las obras realizadas por el concesionario ―hacen parte directa o indirectamente, o de manera complementaria o necesaria, de la construcción de la segunda calzada contratada mediante el otrosí No. 4‖, la respuesta no deja duda al fallador al indicar: ―Con base en la revisión de los diseños, el análisis de la información disponible, incluidos los informes de interventoría suministrado (sic) por el Instituto Nacional de Concesiones, la visita a la obra y lo expuesto en el punto 2, se puede afirmar que las obras aquí descritas corresponden a 44 la cabal ejecución del objeto descrito en el otrosí No. 4.
Es decir, como se aprecia con claridad en el registro fotográfico, no solo se construyó una segunda calzada entre el K9+260 y el k13+980 que incluye los dos retornos, sino que se intervino la calzada existente de la forma que el sector en cuestión hoy se constituye en una vía de doble calzada adosada‖. Por todo lo anterior, no cabe duda al Tribunal que la controversia que se decide mediante este Laudo, es de naturaleza contractual y se encuentra cobijada por la cláusula compromisoria, plasmada en el acuerdo de voluntades No. 503 de 1994 y que la obra construida por Edgardo Navarro Vives y Consultores del Desarrollo S.A. – CONDESA, era una obra contractual porque la Alternativa 1 hacía parte del Otrosí No 4 de 2008, conclusión que se verá reflejada en los resuelves de este proveído. 2.8.
Ahora bien, en plena concordancia con lo anterior, el perito define que las obras correspondientes al tramo k9+260 al k13+980 y su costo no fueron incluidas dentro del Adicional 9 de 2010 al señalar que: ―Hecha la lectura de esta cláusula (primera del Adicional 9) se puede observar que el literal ―c)‖ excluye taxativamente el sector objeto de la demanda, es decir, excluye el sector comprendido entre el k9+260 al k13+980‖ (la subraya fuera del texto) Igualmente, el experto destaca: ―Así mismo se observa que ningún otro de los literales que hacen parte de esta cláusula hacen referencia alguna al sector k9 +260 y el k13 +980‖ (ambas citas, visibles a folio 50 del Cuaderno de Pruebas No. 5) De todo lo anteriormente consignado y que hace relación a las principales conclusiones a las que arriba el perito, a este Tribunal de Justicia no le cabe duda, como ya se mencionó, tanto por la prueba documental como por la experticia, que las obras desarrolladas por el Convocante para la construcción de la doble calzada entre el k9 +260 y el k13 +980, fueron 45 realizadas bajo el mandato del Otrosí No. 4 de fecha 28 de noviembre de 2008 y concluidas completamente en el mes de mayo de 2010 y que actualmente se encuentra en etapa de operación en un 100%.
Así mismo, que la cuantificación de la obra ejecutada en el mencionado tramo se calcula en un valor sin IVA, por parte del perito, de $9.938.108.596,00, y por los cálculos del Interventor, según se dejó claro en precedencia, en $10.390.000.00 IVA incluido. Igualmente, se puede determinar que la obra desarrollada por el Convocante se ajustó a lo descrito como Alternativa 1 en el documento ACTA DE REUNIÓN del 7 de enero de 2009.
Adicional a lo anteriormente expuesto, es evidente para el Tribunal que dentro del Adicional No. 9 de 2010 que recogió el alcance y el valor del Otrosí No. 4 de 2008, se excluyó taxativamente el sector objeto de la demanda. También es claro para el juzgador que la obra en discusión fue autorizada por el CONPES 3535 y ratificada por el 3666 y en esa medida, incorporada al Otrosí No. 4 y por ende hace parte integrante del Contrato 503/94.
Estas últimas conclusiones tanto del experto Vargas Del Valle como del análisis de la prueba documental, especialmente de la lectura integral del Otrosí No. 4, dan a este Tribunal la claridad jurídica y técnica para sustentar la prosperidad de la pretensión primera principal de la demanda, distinguida con el número 2.1, tal y como quedará despachado en la parte resolutiva de este Laudo.
3. PRUEBA TESTIMONIAL En un todo acorde con lo probado documental y pericialmente y reseñado en acápites anteriores, el expediente da cuenta de varios testimonios ilustrativos de la situación acaecida. 3.1. En testimonio rendido por la señora ANA LUCÍA DUGAND OCAMPO, Directora del Proyecto, visible a folios 44 al 56 del Cuaderno de Pruebas No. 46 6, frente a la pregunta realizada por el apoderado de la Convocante, relacionada con ―cuál fue la intención de las partes para excluir en el literal C de la cláusula primera del adicional 9 el tramo 9 + 260 al tramo 13 + 980 y dejar los demás tramos como rehabilitación (…)‖, es decir, el tramo objeto de litigio, la testigo respondió: ―DRA. DUGAND: Precisamente era para poder cumplir con el requerimiento que hacía Planeación y Hacienda de no incluir, de no pagarnos las obras ejecutadas en la calzada vieja que expliqué allá, era la única manera porque no nos permitían dejar una glosa como tal que fuera lo que hubiéramos querido cuando el doctor me preguntaba si estaba de acuerdo en la firma aceptamos, pero digamos la inconformidad estuvo en no poder dejar de manera explícita eso que estoy explicando yo hoy porque nos dijeron no, lo toma o lo deja o lo firma así o no lo firma.
Entonces inconforme fue la única manea (sic) que digamos en el momento en que las partes incluida la doctora Gloria Cecilia la otra firmante es dejemos, excluyamos eso para que por lo menos quede evidencia de que no se metió aquí pero que sí está construido, ustedes lo tendrán que demostrar después en el pleito que está construido y que no se incluyó.‖ 3.2.
En el testimonio rendido por la señora GLORIA BEATRÍZ ÁLVAREZ JAIME, encargada de la Gerencia del INCO, que obra a folios 76 al 86 del Cuaderno de Pruebas No. 6, al responder a la pregunta elevada por el Dr. Patiño en relación con la exclusión del tramo en discusión del adicional 9/10, la testigo señaló: ―Porque fue toda la discusión, perdóneme yo le estoy hablando con total sinceridad, usted no se alcanza a imaginar todos los ires y venires que conlleva hacer una adición y todas las personas que además hacen parte de tomar la decisión, no es únicamente el Inco y el Ministerio de Transporte, es el Ministerio de Hacienda, DNP, Presidencia, cuando se evidencia que tenemos con este corredor, con este tramo de 4.7 kilómetros, cuando ya de planeación nos dicen, no podemos autorizar que se incluya este tramo, lo que tenemos que hacer es en el documento excluirlo para que ya luego sea 47 otra competencia la que lo defina y por eso en el adicional quedó excluido porque era un tramo que estaba en conflicto, no es otra la explicación, es un tramo que está en conflicto, que ellos nos dicen ustedes lo están viendo, está construido necesito que me lo reconozcan y por otro lado está uno como funcionario público exponiendo su vida, su persona, su familia para poder tomar la mejor decisión y lo que sugieren tanto Hacienda como Planeación en Presidencia de tal forma de poder fluir y poder llegar a un acuerdo es firmar en lo que estamos de acuerdo también teniendo en cuenta que los recursos están para eso y por eso ese tramo en particular queda por fuera, por eso está anterior modificación y si se dan cuenta el modelo financiero a lo que ya después de que usted me hace esta claridad que de pronto al comienzo no la vi, efectivamente es porque tocó modificar en el adicional para poder sacar ese pedacito y correr de nuevo el modelo, el impacto como les dije no lo conozco, porque no soy economista, ni lo trabajé nunca, eso se hacía en otra dependencia, en la obra (sic) subgerencia y sencillamente en lo que estábamos de acuerdo y para lo que alcanzaban los recursos era para estas obras, eso fue lo que se firmó‖ (negrilla ajena a la transcripción). 3.3.
Testimonio del señor JUAN CLÍMACO GÓMEZ MORALES, Representante Legal de la firma Atlante S.A., afirma, frente a la pregunta del apoderado de la parte demandante, relativa a si el valor de las inversiones es de $323.352.616.550, este valor global con estos ítems, podía explicarlos y si ellos contemplan el costo de las obras que realizaron en el sector en discusión, el señor Gómez responde: ―Sí, este valor en lo que corresponde a costos de obra nosotros con la interventoría y con el Consorcio en ese momento establecimos un valor del tramo de $69.000 millones, por orden del INCO no se involucró el valor del tramo entre el 9 y el 13 en discusión que fue el saldo de descontar de esos $69.000 millones $52.000 millones, más $6.500 millones de la intersección de Bayunca.‖ 48 Esta explicación no hace más que confirmar la conclusión a la cual ya había llegado el Tribunal con anterioridad y que está consagrada en el cuadro que elaboró para claridad.
C. PRETENSIONES PRETENSIÓN 2.1. Antes de desatar la pretensión plateada por la Convocante, este Tribunal de Justicia considera prudente realizar algunas precisiones conceptuales que enriquecerán su análisis. La convocatoria arbitral es el instrumento idóneo y fundamental para el ejercicio del derecho de acción, pero su adelantamiento sólo puede hacerse efectivo a través de la formulación de pretensiones cuyo contenido determina, sin lugar a dudas, el límite del fallo dentro del respectivo trámite arbitral, teniendo en cuenta que el Juez no puede hacerlo por objeto, causa o alcance distinto al expresado en ellas.
Con el propósito fundamental de dar cumplimiento estricto al principio de congruencia que debe informar toda sentencia, el Tribunal considera relevante señalar, con relación a las pretensiones formuladas por la Convocante, que el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil estatuye que: ―La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda (…)‖2, mandato que obliga al Tribunal a precisar el marco de las decisiones 2 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: ―…Si bien no se remite a duda de ninguna clase que es función privativa de los jueces, en desarrollo del conocido adagio ―narra mihi factum, dabo tibi ius‖, examinar de oficio el contenido de la litis bajo todos los aspectos jurídicos que se muestren como posibles, tarea esta en la que cuentan con amplias facultades para hallar las normas que consideran aplicables aunque tengan que hacerlo separándose de las alegaciones en derecho efectuadas por las partes o, inclusive, supliendo omisiones en las que ellas hayan podido incurrir - ―iura novit curia‖ -, motivo por cuya virtud se entiende que no contravienen aquella exigencia las decisiones jurisdiccionales que, partiendo de bases fácticas aducidas en los escritos rectores del proceso, seleccionan los preceptos que estiman justos y adecuados al caso concreto así esa selección no coincida con el tipo de alegaciones jurídicas de parte aludido, no debe perderse de vista, sin embargo, que el poder del que viene haciéndose mérito lo circunscriben precisos límites que, sin incurrir en el vicio de incongruencia positiva, no pueden ser rebasados pues en cuanto a la demanda toca, de manera constante ha sido insistente la doctrina jurisprudencial en señalar que ―…determinada claramente en la demanda cual es la sentencia judicial que persigue el actor, es decir cuál debe ser la materia sobre la que haya de recaer el fallo, no puede salirse el sentenciador de ese ámbito que le marca el propio actor, para fallar en 49 que habrá de adoptar en esta providencia, que no puede ser otro que el consignado literalmente en su propio texto, de la forma y manera como han sido presentadas por la Convocante.
En este orden de ideas, una vez establecido el marco exacto de las pretensiones, porque como se indicó, el Juez no puede ir más allá de los límites que fija quien las formula (pues están proscritas las sentencias ultra petita o extra petita), se procederá a resolverlas una a una. En el caso sub examine, la decisión que tome el Tribunal debe estar limitada a lo expresamente pedido por la parte Convocante.
Así las cosas, independientemente de que la cuantía determinada por el perito Vargas Del Valle en su experticia y específicamente, como ya se señaló, en lo indicado en el numeral 5.2.1.2 de su informe de diciembre de 2011, que arroja como cuantificación de la obra ejecutada entre el k9+260 al k13+980, un valor final sin IVA de $9.938.108.596,00, que sumándole el impuesto al valor agregado llegaría a superar levemente el valor de la pretensión ($10.390.000.000,00), no sería posible, sin caer en un fallo ultra petita, declarar que se ha presentado un incumplimiento parcial por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura al Contrato de Concesión 503/94 y especialmente a su Otrosí No. 4 de 2008, que se concreta en el no pago de las obras ejecutadas por el Consorcio en el tramo k9+260 – k13+980, por un valor superior a DIEZ MIL TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES DE PESOS ($10.390.000.000,00).
Esta conclusión quedará plasmada en el resuelve de este proveído. En este aspecto, es claro el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la congruencia de la sentencia en el que se señala que esta deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda. Sobre el punto específico que nos atañe a este Laudo, el artículo mencionado indica: ―No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en sentido diverso a las súplicas de la demanda..‖ (G. J, T. LXXXI, pág. 700) lo que en otras palabras equivale a sostener, en la actualidad por lo demás con inequívoco fundamento en el texto del Art. 305 del c de P. C, modificado por el Art. 1º, Num. 135, del Decreto Ley 2282 de 1989, que el acatamiento del deber de congruencia reclama que el juicio jurisdiccional emitido en la sentencia se ajuste, no sólo a los hechos litigados sino también a la pretensión entablada de tal modo que no sean alterados los elementos que individualizan a esta última.‖ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, 19 de Febrero de 1999, Expediente 5099, Magistrado Ponente: Dr. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS. 50 esta‖ (negrilla fuera del texto) Bien ilustrativas son las palabras del doctrinante Hernán Fabio López Blanco en su manual de procedimiento civil3, al afirmar: ―En efecto, cuando se condena por cantidad superior a la pedida en la demanda, estamos frente a un fallo ultra petita (más allá de lo pedido), porque, de conformidad con nuestro sistema procesal, el juez no puede imponer prestaciones al demandado por una cantidad superior a la que pidió el demandante, aunque en el proceso se haya demostrado que el valor de las prestaciones es mayor que el establecido en las pretensiones de la demanda, pues se considera que si el demandante pidió determinada suma, así se pruebe cantidad mayor, no desea recibir más de lo solicitado y, por ende, el juez no puede efectuar declaración diferente a esa solicitud.‖ Así las cosas, no puede un juez darle extensión a su decisión declarativa por encima de lo que ha sido solicitado por el accionante, a quien le corresponde marcar el camino que debe transitar el fallador sin que sea dable resolver más allá de lo planteado y pedido en la demanda, todo ello como fundamento y sustento también del derecho de defensa y contradicción del demandado.
Es necesario pues respetar el principio de la congruencia entre lo pedido y lo decidido, como ya se ha indicado. De otra parte, el Tribunal deja sentado que de las pruebas revisadas, tanto documentales como testimoniales, así como de los conceptos del perito que le generan plena credibilidad, lo que se presentó en el caso en estudio fue un incumplimiento contractual parcial por parte de la Agencia, del Contrato de Concesión No 503 de 1994 y especialmente a su Otrosí No 4 del 28 de noviembre de 2008, al no haber cancelado una parte de la obra autorizada por el CONPES, contratada, ejecutada y en pleno servicio. 3 Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I, Parte General.
Editorial Dupre. Página 622. 51 PRETENSIÓN 2.2. Teniendo en consideración lo ya señalado, se condenará a la Agencia Nacional de Infraestructura a pagar al Consorcio Convocante, la suma de DIEZ MIL TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES DE PESOS ($10.390.000.000,00). Sin embargo, no puede sancionarse al acreedor con el reconocimiento de una suma envilecida, por lo cual ha de considerarse el principio de la integridad del pago que supone que el reconocimiento se haga con su correspondiente corrección monetaria.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia sobre el particular ha señalado lo siguiente: ―Este principio: el de la integridad del pago, por regla, presupone que, tratándose de obligaciones dinerarias insolutas, debe existir equivalencia cualitativa —y no simplemente cuantitativa— entre las unidades monetarias entregadas por el acreedor y aquellas con las que el deudor pretende solventar su prestación, si se tiene en cuenta que, como efecto del inexorable, amén de implacable transcurso del tiempo, la moneda se ve afectada —las más de las veces y, particularmente en países con economías deficitarias o inestables— por procesos inflacionarios que erosionan y, por contera, desdibujan su poder adquisitivo. ―Es por ello por lo que la Corte ha expresado, que el pago no será completo, ―especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero, cuando estos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e incompleto, como acertadamente lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, no sólo nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor 52 adeudado, porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integridad del pago‖4.
Lo anterior implica que el acreedor debe recibir en precios constantes la misma suma que significó el valor de las obras para el momento de ejecución. Sin embargo, a falta de tal evidencia, el Tribunal tomará la fecha solicitada en la demanda (18 de diciembre de 2009), bajo en entendido de que, si bien es posterior al desembolso efectivo de los costos y a la entrega de las obras, en esa fecha se revela la aceptación de su valor por parte de la interventoría, como representante de la entidad demandada, tal y como consta en la comunicación PS-ICB-DP-346 que obra a folios 97 y 98 del cuaderno de pruebas No. 1.
El cálculo respectivo es el siguiente: Fecha inic Fecha final Valor IPC IPC FACTOR Valor Presente INICIAL FINAL AJUSTE a fecha final 18/12/2009 11/06/2010 10.390.000.000 102,00 111,25 1,090686 11.332.230.392 En consecuencia, el valor a reconocer asciende a la suma de $11.332’230.392 PRETENSIÓN 2.3. Con relación a la pretensión del Convocante para que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura a pagar a favor del Consorcio, intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la Ley sobre la suma de $10.390.000.000, desde la fecha de ejecutoria del Laudo y hasta la fecha en que se verifique la solución o pago efectivo este Tribunal estima que, efectivamente, a partir del momento en que el fallo se encuentre en firme la condena se convierte en una obligación pura y simple y genera intereses en la forma en que fueron solicitados. 4 Cas. civ., mar. 30/84, CLXXVI, pág. 136.
Vid: sents. de abr. 24/79, CLIX, pág. 107; de sep. 15/83, CLXXII, pág. 198; de mar. 19/86, CLXXXIV, pág. 24; de ago. 12/88, CXCII, pág. 71 y de ene. 24/90, C.C., pág. 20. 53 Lo anterior guarda consonancia con lo dispuesto en la sentencia C-188 de 1999 del 24 de marzo de 1999 de la Corte Constitucional, según la cual, ―En cuanto al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago -evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales-, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho (18) meses que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria‖.
PRETENSIÓN 2.4. En la pretensión distinguida en la demanda con el número 2.4, el Convocante solicita que se condene a INCO en costas del proceso. Al dar contestación a la demanda arbitral, la Convocada se pronuncia frente a las pretensiones incluyendo, obviamente la que aquí se analiza, de la siguiente manera: “ME OPONGO a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, tanto principales como subsidiarias, y en consecuencia, le ruego al H. Tribunal de Arbitramento denegarlas en su totalidad‖.
Entiende éste Tribunal de Justicia y teniendo en consideración la naturaleza jurídica Estatal del Contrato sobre el cual se basa el presente litigio arbitral (Contrato de Concesión No 503 del 24 de Agosto de 1994 y sus acuerdos modificatorios), que al mismo resultan aplicables las previsiones contenidas en los parágrafos 2 y 3 del artículo 75 de la Ley 80 de 19935, en 5 Articulo 75 Ley 80 de 1993, PARÁGRAFO 2o.
En caso de condena en procesos originados en controversias contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.
PARÁGRAFO 3 o. En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se presentó la conducta del parágrafo anterior. (Negrilla ajena al texto) 54 concordancia con las consagradas en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 vigente, según el cual “En todos los procesos con excepción de las acciones públicas, el juez teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.‖ Para este Tribunal la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los Principios de Transparencia y Lealtad Procesal, cada quien en defensa de la posición que ha asumido llevándola a cabo con seriedad y altura, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, ni se haya incurrido en conducta temeraria por ninguno de los participantes en la contienda.
Tal y como ha sido interpretado y aplicado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, desde la Sentencia del 18 de Febrero de 19996, al estar condicionada la condena en costas a una actuación abusiva o temeraria, el Tribunal se abstendrá de imponerlas. Con todo, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, que establece: “Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquélla podrá hacerlo por ésta dentro de los cinco días siguientes, pudiendo solicitar su reembolso inmediato.
Si éste no se produce podrá el acreedor obtener el recaudo por la vía ejecutiva ante las autoridades jurisdiccionales comunes, en trámite independiente al del arbitramento…‖. Y agrega, ―De no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas‖. Así las cosas, habrá de condenarse a la parte demandada a rembolsarle a la demandante el 50% de los gastos y honorarios que debía asumir desde el 6 Sentencia 18 de Febrero de 199, expediente 10775: “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso (…) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplica un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora‖. 55 comienzo del proceso y que ésta canceló en su nombre, los cuales ascienden a la suma de trescientos cincuenta y dos millones quinientos mil pesos ($352.500.000) moneda corriente, correspondiente a tales conceptos.
Dicha suma genera intereses de mora a la tasa más alta autorizada por la ley desde el vencimiento del plazo para consignar, el día 26 de agosto de 2011, y hasta el momento en que efectivamente cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo, de conformidad con lo dispuesto en el penúltimo inciso del citado artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.
Lo anterior se hará constar en la parte resolutiva de esta providencia. QUINTA PARTE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Con relación a las EXCEPCIONES DE MÉRITO propuestas por la Convocada en su escrito de contestación de la demanda, este Tribunal de Justicia, luego de analizarlas y valorarlas, realiza las siguientes consideraciones: En primer término y en aras de claridad de la decisión que se adoptará, es importante para este Tribunal realizar una previa conceptualización del tema a definir.
El término excepción significa la acción de excluir algo o a alguien y, en materia procesal, hace relación a la exclusión parcial o total de las pretensiones del actor. En este punto vale la pena indicar que existen varios significados y alcances del concepto de “excepción”, desde un sentido general que sirve al demandado para justificar la improcedencia de la demanda, por cualquier medio, hasta el entendimiento de su sentido más estricto donde solo se pueden alegar como tales, hechos impeditivos o extintivos que dan al demandado el poder de anular la pretensión. 56 La excepción es una declaración de voluntad en el sentido de que el demandado puede impugnar la pretensión en casos determinados y, en presencia de ellos, el juez debe desestimar la demanda porque la pretensión se enerva.
Así las cosas, podría afirmarse que cualquier defensa, incluso la basada en la sola negación de la acción, constituye para el demandado un derecho para cuyo ejercicio cuenta con todos los medios a su alcance. Sin embargo, no es posible confundir, bajo ninguna circunstancia, lo anteriormente expresado con el derecho que tiene el demandado de impugnar la pretensión, finalidad específica perseguida por la excepción. Con ella no se trata pues, simplemente, de negar el hecho pretendido o darle un alcance o sentido diverso, sino que buscan enervar la pretensión propuesta en contra de quien la propone.
En desarrollo de lo expuesto, se procede a hacer el siguiente análisis: Las excepciones distinguidas con los números I y II del documento citado, correspondientes al ―(I.) CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL INCO AL CONTRATO DE CONCESIÓN 503 DE 1994, EN ESPECIAL RESPECTO DEL OTRO SÍ NO. 4 DE 2008‖ y ―(II.) COBRO DE LO NO DEBIDO POR PARTE DEL CONCESIONARIO CONSORCIO VIA AL MAR‖, serán despachadas desfavorablemente, teniendo como base la motivación que llevó a concluir al Tribunal que en efecto existió incumplimiento parcial por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura al Contrato de Concesión 503 de 1994 y especialmente a su Otrosí No. 4 del 28 de noviembre de 2008, al dejar de pagar las obras autorizadas y ejecutadas por el Consorcio demandante en el Tramo k9+260 – k13+980 de la Carretera Cartagena – Barranquilla, conocida como Vía al Mar.
Dado lo anterior, y al despacharse favorablemente la primera pretensión principal de la Convocatoria Arbitral, no cabe darle prosperidad a ninguna de las dos excepciones de mérito propuestas. 57 Ahora bien, con relación a las EXCEPCIONES DE MÉRITO contenidas en los numerales III y IV, relativas a “(III.) FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA CONOCER LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA REFERENTE A LA SOLICITUD DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA A FAVOR DEL INCO POR LA EJECUCIÓN DE OBRAS NO CONTEMPLADAS EN EL CONTRATO‖ y ―(IV.) IMPROCEDENCIA DE LA ACCION IN REM VERSO CONTENIDA EN LA PRETENSION SUBSIDIARIA REFERENTE A LA SOLICITUD DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA A FAVOR DEL INCO POR EL NO PAGO DE OBRAS EJECUTADAS POR LA CONVOCANTE Y CONTEMPLADAS EN EL CONTRATO‖, tampoco están llamadas a ser despachadas favorablemente, por la sencilla razón de que hacen referencia a las pretensiones subsidiarias que no serán consideradas por el Tribunal, dado que lo procedente, como se analizará, es la prosperidad de las pretensiones principales.
Así las cosas, no cabría su valoración y mucho menos su éxito en este trámite arbitral. En cuanto hace referencia a la excepción genérica, en el análisis de las pruebas y de las alegaciones de las partes, el Tribunal no halló demostrados hechos que constituyan una excepción y que impongan darle aplicación al Artículo 164 del Código Contencioso Administrativo.
En consecuencia, no hay lugar a declaración oficiosa respecto de ningún medio exceptivo, por no existir demostración alguna de cualquier otro que el fallador hubiere encontrado probado. SEXTA PARTE PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. – CONDESA, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO, HOY AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia 58 y por autoridad de la Ley, RESUELVE I. EXCEPCIONES DE MÉRITO. 1.
En los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este Laudo, desestimar y declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la Convocada, distinguidas con los números I y II y la titulada como excepción genérica. II. OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PERICIAL 2. Teniendo en consideración las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia, negar la objeción por error grave del dictamen pericial rendido por el perito Antonio Vargas Del Valle, formulada por la Convocada.
III. PRETENSIONES DE LA DEMANDA 3. En los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, declarar la prosperidad de la pretensión distinguida en la demanda con el número 2.1 en cuanto a que “Se declare que se ha presentado un incumplimiento parcial por parte del INCO al Contrato de Concesión No. 503 de 1994 y especialmente a su Otrosí No. 4 del 28 de noviembre de 2008, al dejar de pagar unas obras legalmente contratadas y ejecutadas.
Dicho incumplimiento se concreta en el no pago de las obras ejecutadas por el Consorcio en el tramo k9+260 – k13+980 (básicamente 4,7 kilómetros) de la calzada existente, de la carretera 90 A o carretera Cartagena – Barranquilla, más conocida como Vía al Mar, por valor de diez mil trescientos noventa millones de pesos ($10.390.000.000,oo).‖ 59 4.
En los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y como consecuencia de lo resuelto en el numeral anterior, condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura, a pagar al Consorcio convocante la suma de diez mil trescientos noventa millones de pesos ($10.390’000.000), la cual debidamente actualizada asciende a once mil trescientos treinta y dos millones doscientos treinta mil trescientos noventa y dos pesos ($11.332’230.392). 5.
De conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, condenar al INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura, a pagar a favor del Consorcio convocante, intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley sobre la suma mencionada en el numeral anterior, desde la fecha de ejecutoria del laudo y hasta la fecha en que se verifique si pago efectivo. 6.
De conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, condenar al INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura a pagar al Consorcio Convocante la suma de trescientos cincuenta y dos millones quinientos mil pesos ($352.500.000) moneda corriente, como consecuencia de su obligación de reintegrarle el cincuenta por ciento del monto de los honorarios y gastos del Tribunal, junto con los intereses moratorios sobre dicha suma, a la tasa más alta autorizada por la ley, desde el día 26 de agosto de 2011, y hasta el momento en que efectivamente cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo.
IV. OTRAS DISPOSICIONES 7. Disponer que por Secretaría y una vez ejecutoriado el presente Laudo, se expida copia auténtica del mismo a cada una de las partes, con las constancias de Ley, así como copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y para el Ministerio Público. 60 8. Disponer que se haga entrega a los Árbitros y al Secretario, del saldo de honorarios correspondiente al 50% de las sumas ordenadas por el Tribunal 9.
Disponer la protocolización del expediente en una de las Notarías del Círculo de Bogotá, de conformidad con lo previsto en el Artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de gastos correspondiente, precisando que si esta partida es insuficiente, las partes deberán sufragar por mitades lo que fuere necesario para el defecto.
Notifíquese y cúmplase. ISAÍAS CHAVES VELA Presidente (Con salvedad parcial y aclaración de voto) MARÍA TERESA PALACIO JARAMILLO Árbitro RICARDO HOYOS DUQUE Árbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario