Consorcio Ginpro - S.A.S. vs Agencia Nacional De Infraestructura -Ani-

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S., y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación TABLA DE CONTENIDO 1.

ANTECEDENTES

1.1. PARTES PROCESALES 1.1.1Parte Convocante 1.1.2 Parte Convocada 1.2 EL CONTRATO 1.3 EL PACTO ARBITRAL 1.4 INICIACIÓN DEL TRÁMITE 1.5 TRÁMITE ARBITRAL 1.6 AUDIENCIA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL SEÑOR AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.7 AUDIENCIA DE FALLO 1.8 TERMINO PARA FALLAR 1.9 LA REFORMA DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN 2.

CONSIDERACIONES I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 1. Demanda en forma 2. Competencia 3. Capacidad de parte II. EL ESTUDIO Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y LAS CORRESPONDIENTES EXCEPCIONES PERENTORIAS FRENTE A ELLAS

1. SOBRE EL TÉRMINO PACTADO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO Y LOS RIESGOS ASUMIDOS POR EL CONSORCIO INTERVENTOR (PRETENSIONES PRIMERA A TERCERA) 1.1. Posición de las Partes 1.2. Consideraciones del Tribunal 1.3. Conclusiones sobre las pretensiones y excepciones

2. PROLONGACIÓN DEL TÉRMINO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA (PRETENSIONES CUARTA, QUINTA Y SEXTA) 2.1.Posición de las Partes. 2.2. Consideraciones del Tribunal 2.3. Conclusiones sobre las pretensiones y excepciones

3. SOBRE EL DESEQUILIBRIO RECLAMADO Y SU EFECTO SOBRE EL CONTRATO 68 3.1. Posición de las Partes TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S., y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3.2.

Consideraciones del Tribunal 3.3. Conclusiones sobre las pretensiones y excepciones

4. SOBRE LOS PERJUICIOS RECLAMADOS 4.1. Pretensiones de la demanda reformada 4.2. Posición de las Partes y del Agente del Ministerio Público 4.3. Consideraciones del Tribunal. 4.3.1. Cuestiones Preliminares 4.3.2. Sobre la condena reclamada III. COSTAS Y CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES IV. IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN PREVISTA EN EL JURAMENTO ESTIMATORIO

3. PARTE RESOLUTIVA TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012, para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre CONSORCIO GINPRO - SAS, conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA, como parte Convocante, y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-, como parte Convocada, por razón del Contrato de Interventoría Integral No. VEJ- 596 de 2018 del 22 de octubre de 2018, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.

ANTECEDENTES

1.1. PARTES PROCESALES 1.1.1 Parte Convocante La parte Convocante es el CONSORCIO GINPRO - SAS (en adelante también se podrá denominar como la Convocante, GINPROSA, el Consorcio, el Contratista o el Interventor), identificado con NIT 901.224.779-9, domiciliado en Bogotá D.C., representado legalmente por JULIO CAYETANO RODRÍGUEZ, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 mayor de edad, identificado con la cédula de extranjería 418.029.

El Consorcio está conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S., identificada con NIT 900761711-8 y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA, identificada con NIT 900.494.484. En el presente proceso arbitral la parte convocante está debidamente representada por su apoderado judicial de acuerdo con el poder visible en Cuaderno Principal 01 documentos virtuales subcarpeta 02 y la sustitución del poder visible en el Cuaderno (virtual) Principal No. 1. 1.1.2.

Parte Convocada La parte Convocada es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI- (en adelante también se denominará la Convocada, o la ANI), entidad estatal del orden nacional, adscrita al Ministerio de Transporte según lo dispuesto en el Decreto No. 4156 de 2011, domiciliada en Bogotá D. C., representada legalmente por MANUEL FELIPE GUTIÉRREZ.

En el presente proceso arbitral está debidamente representada por su apoderada judicial de acuerdo con el poder visible en el Cuaderno Principal 02, subcarpeta 44.

1.2. EL CONTRATO El 22 de octubre de 2018 se firmó entre la ANI y el Consorcio, el Contrato de Interventoría Integral No. VEJ-596 de 2018 (en adelante el Contrato), cuyo objeto es: “(…) ejecutar para la Agencia la interventoría integral del diseño y construcción del nuevo viaducto chirajara localizado dentro del proyecto vial Bogotá- Villavicencio, de conformidad con el alcance adicional no. 1 del 22 de enero de 2010 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994, así como el acompañamiento para la entrega y reversión de dicha estructura y regular los términos y condiciones bajo las cuales la AGENCIA pagará al Interventor de forma mensual la contraprestación ofrecida por el Interventor y aceptada por la AGENCIA durante el concurso de méritos”.

1.3. EL PACTO ARBITRAL Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria, contenida en el Otrosí No. 2 de 5 de enero de 2021 respecto del citado Contrato de Interventoría Integral No. VEJ-596 de 2018 del siguiente tenor: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 “CLÁUSULA SEXTA.

CLÁUSULA COMPROMISORIA. - Las PARTES, convienen que la diferencia entre las Partes derivada del presunto desequilibrio económico del Contrato de Interventoría por las actividades ejecutadas entre el 27 de julio de 2019 y hasta el 26 de septiembre de 2020, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (el "Centro").

PARÁGRAFO PRIMERO. - El Tribunal que se designe para el efecto quedará habilitado para conocer y resolver las pretensiones y excepciones relacionadas directamente con el objeto señalado en la presente cláusula, que tanto el CONSORCIO GINPRO SAS, como la ANI formulen en los escritos de demanda inicial y/o reformada, demanda de reconvención y/o reformada y sus respectivas contestaciones.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - En aplicación del principio de la autonomía de la voluntad las PARTES, se fijan las siguientes reglas para la aplicación de la cláusula compromisoria: i) Las partes procurarán nombrar a los árbitros de común acuerdo, con base en la Lista A del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. En caso de no llegar a un acuerdo entre las partes dentro de los treinta (30) días siguientes a la citación que haga el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá a la primera reunión de designación de árbitros, el (los) árbitro(s) faltante(s) serán nombrados por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo que se restringirá a árbitros que hagan parte de la lista A. ii) El procedimiento estará regulado por la Ley 1563 de 2012. iii) El pago de honorarios, así como su causación estará regido por la Ley 1563 de 2012, con exclusión del reglamento interno del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio. iv) De acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 25 de la Ley 1563 de 2012, las partes acuerdan que los honorarios de cada árbitro se regirán por lo señalado en el artículo 2.2.4.2.6.2.1 del Decreto 1069 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”, el cual regula los topes máximos de los honorarios de los árbitros así: Cuantía del proceso (salarios mínimos legales mensuales vigentes –SMLMV) Honorarios máximos por árbitro MENOS DE 10 10 SALARIOS MÍNIMOS LEALES DIARIOS VIGENTES ENTRE 10 E IGUAL A 176 3.25% de la cuantía MÁS DE 176 E IGUAL A 529 2.25% de la cuantía TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 MÁS DE 529 E IGUAL A 882 2% de la cuantía MÁS DE 882 E IGUAL A 1764 1.75% de la cuantía MAYOR A 1764 1.5% de la cuantía v) Los honorarios del secretario no podrán exceder el 50% de los honorarios finalmente fijados para los árbitros y los gastos del Centro de Arbitraje se establecen según su reglamento. vi) El laudo será en derecho. vii) En todo caso, las PARTES entienden que dada la naturaleza jurídica de la ANI deben observarse todas las reglas especiales -junto con sus excepciones- en todo lo relacionado al trámite pre arbitral y arbitral, en especial, pero sin limitarse a ellas, las contenidas en las Leyes 1563 de 2012, 1682 de 2013 (Artículo 14), Directiva Presidencial 4 de 2018, Decreto 2462 de 2015 y todas aquellas que las complementen, adicionen, sustituyan y/o modifiquen, especialmente, pero sin limitarse a ello, en lo que respecta a la designación de árbitros.”

1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE 1.4.1. El 4 de marzo de 2021, con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita, el Consorcio presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá1. 1.4.2. Previa designación de común acuerdo de los árbitros, aceptación oportuna de estos y citación de los doctores FERNANDO SILVA GARCÍA, ANDREA ATUESTA ORTIZ y MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ, el dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021), Acta No. 1, con la presencia de todos los árbitros, se instaló el Tribunal Arbitral, se designó como Presidente al doctor FERNANDO SILVA GARCÍA, y como Secretaria a JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, y se profirió el Auto No. 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede de la calle 76 del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la calle 76 No. 11-52 de esta misma ciudad.

De igual forma, mediante Auto No. 2 se inadmitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral.2 1.4.3. El nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021), la parte Convocante subsanó la demanda, estimando razonadamente bajo la gravedad de juramento, la cuantía de sus pretensiones y señalando el domicilio de las partes. El mensaje de correo electrónico remisorio del citado escrito fue 1 Cuaderno Principal No. 1, Documentos virtuales radicación solicitud, carpeta 6 y 7. 2 Cuaderno Principal No. 1, 02.

Documentos virtuales apertura, carpetas 7 a

9. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 dirigido en copia a la entidad demandada y demás intervinientes del trámite.3 1.4.4.

Mediante Auto No. 3, Acta No. 2 de quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021), se admitió la demanda y se ordenó su notificación y traslado a la parte Convocada, al Ministerio Público y la remisión de la misma a la ANDJE. 4 1.4.5. El quince (15) de junio de 2021, mediante correo certificado recibido el mismo día, por secretaría se notificó el auto admisorio de la demanda.

De igual forma, se remitió el auto admisorio de la demanda junto con la demanda y sus anexos a la ANDJE en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.5 1.4.6. El dieciséis (16) de julio de 2021, oportunamente, la parte Convocada contestó la demanda, aceptó algunos hechos, negó otros, objetó el juramento estimatorio e interpuso excepciones de mérito. 6 1.4.7.

Mediante Auto No. 4, Acta No. 3 de 19 de julio de 2021, se tuvo por por contestada en tiempo, la demanda arbitral presentada y se ordenó correr traslado por el término de cinco (5) días hábiles, de las excepciones propuestas en la contestación a la demanda, así como de la objeción al juramento estimatorio.7 1.4.8. Mediante Auto No. 5, Acta No. 4 de cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021), se citó a las partes a la audiencia de conciliación.8 1.4.9.

El diecisiete (17) de agosto de 2021, el Consorcio radicó, por medios electrónicos, un escrito contentivo de reforma a la demanda. 9 1.4.10. Mediante Auto No.7, Acta No. 6, de 18 de agosto de 2021, se admitió la reforma a la demanda y se ordenó su notificación y traslado. 10 1.4.11. El diecinueve (19) de agosto de 2021, mediante correo certificado recibido el mismo día, la Secretaria notificó el auto admisorio de la reforma de la demanda.

De igual forma, se remitió el auto admisorio de la reforma de la 3 Cuaderno Principal No.1, Documentos virtuales apertura, carpeta 12. 4 Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura, carpeta 13. 5 Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura, carpeta 14. 6 Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura, carpeta 16. 7 Cuaderno Principal No. 1, 02.

Documentos virtuales apertura, carpeta 17. 8 Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura, carpeta 19. 9 Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura, carpeta 22. 10 Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura, carpeta

25. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 demanda a la ANDJE, junto con el escrito de reforma de la demanda, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. 11 1.4.12.

El siete (7) de septiembre de 2021, oportunamente, la parte Convocada contestó la demanda reformada, aceptó algunos hechos, negó otros, objetó el juramento estimatorio, interpuso excepciones de mérito, y solicitó pruebas. 12 1.4.13. El quince (15) de septiembre de 2021, la parte Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y juramento estimatorio y radicó el dictamen pericial de parte anunciado elaborado por Carlos Alberto Alfonso Correa, actuación esta que se verificó en el plazo otorgado por el Tribunal. 13 1.4.14.

Mediante Auto No. 9, Acta No. 8 de 17 de septiembre de 2021, se fijó el primero (1º) de octubre de 2021, para la celebración de la audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar en esta fecha. 14 1.4.15. Fracasada la conciliación, el Tribunal procedió a establecer el monto de los honorarios y gastos del mismo, el cual fue consignado en su totalidad por la parte Convocante. 1.4.16.

Mediante el Auto No. 13, Acta 9, de tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), se fijó el diecisiete (17) de noviembre de 2021, para llevar a cabo la primera audiencia de trámite. 15

1.5. TRÁMITE ARBITRAL 1.5.1. Primera audiencia de trámite El diecisiete (17) de noviembre de 2021 (Acta No. 10) se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con el artículo 30 de la ley 1563 de 2012. En ella el Tribunal, mediante Auto No. 16, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes en relación con el contrato celebrado entre las mismas de que dan cuenta la demanda arbitral reformada y su contestación. 11 Cuaderno Principal No. 1, 02.

Documentos virtuales apertura, carpeta 26. 12 Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura, carpeta 28. 13 Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura, carpeta 29. 14 Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura, carpeta 34. 15 Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura, carpeta

35. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 1.5.2. Audiencias de instrucción del proceso Definida la competencia del Tribunal, mediante Auto No. 17 del 17 de noviembre de 2021 el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes.16 En consecuencia la primera audiencia de trámite finalizó el 17 de noviembre de 2021.

El trámite se desarrolló en veinte (20) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este Laudo. 1.5.3. Pruebas decretadas y solicitadas Las pruebas se practicaron de la siguiente manera: 1.5.3.1. Documentales Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la solicitud de convocatoria y demanda arbitral y su respectiva reforma, y los documentos allegados con las respectivas contestaciones de demandas y excepciones perentorias. 1.5.3.2.

Oficios En los términos del artículo 275 del CGP, se ordenó oficiar al Instituto de Desarrollo Urbano IDU con el fin de que certificara la información solicitada por la Convocada. El oficio fue recibido por el Tribunal el ocho (8) de febrero de 2022, y el diez (10) de febrero de 2022, el IDU, envió una información complementaria, que dio alcance a su respuesta del 8 de febrero de 2022.17 Mediante providencias 28 del nueve (9) de febrero de 2022 y 29 del catorce (14) de febrero de 2022, se puso en conocimiento de las partes las respuestas del IDU al oficio. 1.5.3.3.

Informe escrito bajo juramento De conformidad con el artículo 195 del CGP, se decretó el informe escrito bajo juramento del Director de la ANI sobre los hechos materia de este proceso arbitral. 16Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura, carpeta 37. 17Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura, carpetas 54 y

58. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 El citado informe se recibió el 13 de diciembre de 202118, y del mismo se corrió traslado a las partes mediante providencia 26 del catorce (14) de diciembre de 2021. 1.5.3.4.

Declaración de parte Se decretó la declaración de parte del representante legal de la parte Convocante, JULIO CAYETANO RODRÍGUEZ. La parte Convocante, en audiencia del veintidós (22) de noviembre de 2021, desistió de su práctica y el Tribunal mediante Auto No. 18 de la misma fecha, aceptó el desistimiento. 1.5.3.5. Interrogatorio de parte Se decretó el interrogatorio de parte del Representante legal del Consorcio.

Diligencia que se llevo a cabo el veintidós (22) de noviembre de 2021. 1.5.3.6. Testimoniales El Tribunal decretó y practicó los testimonios de los Señores HENRY MANRIQUE FAJARDO, el veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021); JAIRO MANZANO NEIRA, el veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021); y STELLA GÉLVEZ VELANDIA, el treinta (30) de noviembre de 2021.

El veinte (20) de noviembre de 2021, la parte Convocante desistió del testimonio del señor ALBERTO MARIÑO SAMPER, el Tribunal, mediante Auto No. 19 del veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), aceptó su desistimiento. 1.5.3.7. Experticias De conformidad con el artículo 227 del Código General del Proceso, se tuvo como prueba el dictamen de parte aportado por la Convocante elaborado por: CARLOS ALBERTO ALFONSO CORREA19, el cual, en los términos del artículo 228 del Código General del Proceso se puso en conocimiento mediante Auto No. 9 del 17 de septiembre de 2021.

El 22 de septiembre de 2021, la parte Convocada descorrió el traslado del dictamen pericial aportado por la parte Convocante y solicitó la citación del perito. El veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), se realizó la audiencia de interrogatorio del perito. El Procurador, en el curso de la audiencia, objetó por error grave el dictamen. 18 Cuaderno Principal No. 1, 02.

Documentos virtuales apertura, carpeta 48. 19 Cuaderno Pruebas, 05. Dictamen pericial. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 9

1.6. AUDIENCIA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL SEÑOR AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO Concluida la etapa probatoria, las partes en audiencia celebrada el veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022) expusieron sus alegatos de manera oral y al final entregaron los escritos contentivos de los mismos.20 El Señor Agente del Ministerio Público en su exposición oral, así como en el concepto de fecha veintiocho (28) de marzo de 202221, después de hacer un estudio de los antecedentes del proceso, las pretensiones de la reforma de la demanda y las excepciones planteadas, al resolver el problema jurídico planteado consistente en determinar si existió un desequilibrio económico del Contrato de Interventoría por las actividades ejecutadas entre el 27 de julio de 2019 y el 26 de septiembre de 2020, que generaron una mayor permanencia en obra, al no encontrar “demostrada la certeza del perjuicio que se reclama, ni que la erogación en la cual pudo incurrir el consorcio durante el periodo objeto de debate constituyera una excesiva onerosidad que deba ser restablecida por la ANI”, solicitó al Tribunal “NEGAR las pretensiones de la demanda”.

1.7. AUDIENCIA DE FALLO Mediante Auto No. 31, Acta No. 18, de veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022), el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.22

1.8. TÉRMINO PARA FALLAR El término de duración del presente proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y 10 del Decreto 491 de 2020, es de ocho (8) meses, y su cómputo inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, esto es, desde el 17 de noviembre de 2021. A dicho término, por mandato del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 y del artículo 10 del Decreto 491 de 2020, deben adicionársele los días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las partes.

La Secretaria hace constar que el término ha sido suspendido de común acuerdo por las partes, en las siguientes oportunidades: 20 Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura, carpeta 65 y 66. 21 Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura, carpeta 67 y 68. 22 Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura, carpeta

64. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 Número de suspensión Auto Fechas Días suspendidos Primera Suspensión AUTO No. 25 Treinta (30) de noviembre de 2021.

Desde el veintitrés (23) de diciembre de 2021 hasta el diecisiete (17) de enero de 2022, ambas fechas inclusive. 17 hábiles Segunda Suspensión AUTO No. 30 Veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022). Desde el veintitrés (23) de febrero de 2022 hasta el veinticinco (25) de marzo de 2022, ambas fechas inclusive. 22 días hábiles Tercera Suspensión AUTO No. 31 Veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidos (2022).

Desde el cuatro (4) de abril de 2022 hasta el veintiuno (21) de junio de 2022, ambas fechas inclusive. 53 días hábiles TOTAL: 92 días hábiles En este orden de ideas, teniendo en cuenta el término inicial de duración del Tribunal y las suspensiones decretadas durante el proceso, precisa este Tribunal que el término del presente trámite arbitral vence el veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en oportunidad legal para proferir el fallo.

1.9. LA REFORMA DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN 1.9.1. Pretensiones En la reforma de la demanda arbitral el Consorcio formuló las siguientes pretensiones: “VI. PRETENSIONES: Por las razones expuestas, respetuosamente solicito al Tribunal de Arbitramento que acceda a las siguientes pretensiones: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 A. PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA: Que se declare que el CONSORCIO GINPRO –S.A.S presentó su oferta con base en la información suministrada por la ANI en el Concurso de Méritos Número VJ-VEJ- CM-008-2018.

QUINTA: Que se declare que la ANI no inició acciones para adelantar el necesario procedimiento sancionatorio tras los dos (2) incumplimientos evidenciados por la Interventoría y debidamente informados a la ANI con el objetivo de conminar a COVIANDES a cumplir con las obligaciones establecidas en el Contrato de Transacción. SEXTA: Que se declare que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, el término del Contrato de Interventoría se prolongó por más tiempo del previsto en los Estudios Previos y en el Contrato de Interventoría por causas no imputables a la Interventoría. SÉPTIMA: Que, como consecuencia de la excesiva extensión del término contractual, se declare que la ejecución del Contrato tuvo cambios sustanciales por razones no imputables al CONSORCIO GINPRO –S.A.S. OCTAVA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el CONSORCIO GINPRO –S.A.S no pudo ejecutar el Contrato en la forma prevista por las Partes.

NOVENA: Que, como consecuencia del cambio de condiciones que sufrió el Contrato, se declare que el CONSORCIO GINPRO –S.A.S, por razones no imputables a él, terminó ejecutando un acuerdo de voluntades distinto a aquél para el cual presentó su oferta y en circunstancias mucho más onerosas. DÉCIMA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el CONSORCIO GINPRO –S.A.S ha sufrido sufrió graves perjuicios económicos, entre ellos, que tuvo que seguir ejecutando sus obligaciones entre el 27 de julio de 2019 y el 26 de septiembre de 2020, lapso que no estaba comprendido en ningún documento contractual.

B. PRETENSIONES DE CONDENA DECIMOTERCERA PRINCIPAL: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la ANI a pagar a CONSORCIO GINPRO – S.A.S la suma que más adelante se estima bajo juramento por las actividades realizadas entre el 28 de julio de 2019 y hasta el 26 de septiembre de 2020, para restablecer la ecuación económica del Contrato.

DECIMOTERCERA SUBSIDIARIA: En caso de objetarse el juramento estimatorio, que se condene a la ANI a pagar a CONSORCIO GINPRO – S.A.S la suma que se demuestre en juicio. DECIMOCUARTA: Que se condene a la ANI al pago de los intereses moratorios generados mes a mes desde el momento en que se haga exigible cada pago, hasta que se verifique totalmente la cancelación de la deuda reconocida a favor CONSORCIO GINPRO –S.A.S. DECIMOQUINTA: Condenar a la ANI al pago de las costas y agencias en derecho que se ocasionen en este proceso.” Para soportar sus pretensiones, el CONSORCIO GINPRO - SAS relató los 56 hechos que obran en las páginas 5 a 16 del escrito de reforma a la demanda, los cuales fueron clasificados por la demandante conforme a la siguiente estructura temática: 23 A. Antecedentes del Contrato entre la ANI y el Consorcio B. Antecedentes precontractuales del caso concreto C. La formación del Contrato y su ejecución D. La prolongación del Contrato por causas no imputables a GINPROSA E. El restablecimiento del Contrato F. El intento de arreglo directo entre la ANI y el Consorcio 1.9.2 La contestación de la reforma de la demanda y sus excepciones perentorias 23 Cuaderno Principal No. 1, 02.

Documentos virtuales apertura, carpeta 22, páginas 5 a

16. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 La ANI al contestar la reforma de la demanda24, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros, y solicitó la práctica de pruebas.

Propuso como excepciones a las pretensiones antes señaladas, las siguientes:

1. DEL INCUMPLIMIENTO DE LA CONVOCANTE RESPECTO DEL MANTENIMIENTO DEL RECURSO HUMANO MÍNIMO REQUERIDO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA.

2. SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ESTATALES.

3. DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES.

4. DEL DESCONOCIMIENTO DE LOS ACTOS PROPIOS POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA.

5. DE LA CARGA DE LA PRUEBA.

6. DE LOS HECHOS AJENOS A LAS PARTES.

7. DE LA INEXISTENCIA DE UN DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO.

8. DE LA SUPUESTA GENERACIÓN DE INTERESES MORATORIOS PRETENDIDOS POR LA INTERVENTORÍA. 9. EXCEPCIÓN GENÉRICA. 2. CONSIDERACIONES Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal se referirá a: I. Los presupuestos procesales. II. El estudio y decisión de las pretensiones de la demanda y las correspondientes excepciones perentorias frente a ellas.

III. Costas y actuación procesal de las partes. IV. La improcedencia de la sanción prevista en el juramento estimatorio. I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Corresponde al Tribunal resolver lo relacionado con los presupuestos procesales, de manera que pueda entrar al examen de fondo de las cuestiones debatidas en este Proceso arbitral. 24 Cuaderno Principal No. 1, 02.

Documentos virtuales apertura, carpeta

Ellos son: competencia, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso. Tanto la Sección Tercera del Consejo de Estado26, como la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia27, han indicado que: “…los denominados presupuestos procesales son aquellas condiciones de legalidad del proceso que atañen a su cabal constitución y desarrollo, y que, en cuanto tales, son exigidas por la ley como requisito imprescindible para proferir sentencia de fondo.

Se trata, pues, de constatar, a través de su examen, la legalidad de la relación procesal y su aptitud para conducir a una sentencia válida y útil”. La totalidad de los denominados “presupuestos procesales”28 concurren en este proceso, así:

1. DEMANDA EN FORMA La reforma de la demanda se ajusta, en lo formal, a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 82 del Código General del Proceso. En su oportunidad fue admitida por el Tribunal, sin reparo de la parte demandada. 2. COMPETENCIA El Tribunal, según analizó detenidamente en la providencia proferida el diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), como consta en el Acta No. 10 y atendiendo lo dispuesto en el pacto arbitral invocado para la convocatoria de este trámite, es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias planteadas en la reforma a la demanda y su contestación, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces. 25 Alejandro Romero Seguel, Artículo denominado “El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente” publicado en la REVISTA DE DERECHO CHILENO, Volumen 28, año 2001. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de fecha 10 de septiembre de 2014, MP.

Jaime Orlando Santofimio. 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de fecha 6 de febrero de 2001, M.P. Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles, Expediente No. 5656. 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 15

3. CAPACIDAD DE PARTE Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política29, y las normas previstas en la Ley 1563 de 2012, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias y, ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo, en efecto han promovido el presente Tribunal Arbitral y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales, con concurrencia de la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto, con el fin de someter el conflicto al conocimiento y juzgamiento de este Tribunal Arbitral.

Conviene señalar, por último, que el Laudo que pone fin al litigio, conforme a lo pactado, se profiere en derecho, y dentro del término para su pronunciamiento. II. EL ESTUDIO Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y LAS CORRESPONDIENTES EXCEPCIONES PERENTORIAS

1. SOBRE EL TÉRMINO PACTADO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO Y LOS RIESGOS ASUMIDOS POR EL CONSORCIO INTERVENTOR (PRETENSIONES PRIMERA A TERCERA) 1.1. Posición de las partes En las pretensiones primera a tercera la demandante solicita: “PRIMERA: Que se declare que el CONSORCIO GINPRO –S.A.S presentó su oferta con base en la información suministrada por la ANI en el Concurso de Méritos Número VJ-VEJ- CM-008-2018.

SEGUNDA: Que se declare que en el Contrato de Interventoría, modificado por el Otrosí No. 1, se pactó que la Fase I, relativa a la interventoría de los diseños, tendría una duración de siete (7) meses y veinticuatro (24) días. TERCERA: Que se declare que ni en los Estudios Previos ni el Contrato de Interventoría se asignó el riesgo de extensión o prolongación del término contractual al CONSORCIO GINPRO –S.A.S.” En relación con las pretensiones citadas, en los alegatos de conclusión la Convocante manifestó: 29 El Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

Tales condiciones no pueden ser ahora desconocidas por la Convocada para desligarse o exonerarse de su responsabilidad patrimonial. 2. Sobre el Particular, lo primero que debe observarse es que en el Concurso de Méritos en virtud del cual se seleccionó a GINPROSAS como interventor, la ANI no elaboró ni incluyó una matriz de riesgos.

Por lo tanto, al momento de presentar su oferta, los interesados sólo debían asumir y valorar los riesgos “ordinarios” o “normales” propios de las funciones de Interventoría. Al respecto, si bien las entidades públicas tienen la facultad para trasladar ciertos riesgos previsibles a los contratistas a través de una asignación expresa en los estudios previos, la ANI no ejerció esta potestad para el caso que nos concierne.

Así, asumió de manera directa y expresa la totalidad de los riesgos contractuales que por su naturaleza no correspondan al contratista. 3. De acuerdo con lo señalado, desde el inicio del proceso de selección y ante la falta de una asignación de riesgos, los oferentes – y consecuentemente GINPROSAS- participaron bajo los siguientes fundamentos: 3.1.

El contratista no estaría obligado a asumir riesgos excepcionales o imprevisibles, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 que establece: “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. (…)”. 3.2. El contratista no estaría obligado a responder por ningún riesgo que por su naturaleza estuviere a cargo de la entidad pública, toda vez que no hubo pacto en tal sentido. 3.3.

El contratista no asumiría los riesgos derivados de una acción u omisión de la entidad pública, tales como, pero sin limitarse a los (i) problemas de diseños o planificación de la obra pública sobre la que se ejercería Interventoría; (ii) problemas derivados de la definición o inaplicación de las normas llamadas a gobernar el Contrato de Interventoría; y (iii) conflictos entre COVIANDES y la ANI (Riesgos excepcionales ajenos a la voluntad del Contratista).

(…) 6. En los Estudios Previos y en el Contrato se pactó un término de duración del cual dependía la remuneración de GINPROSAS. Naturalmente, a una mayor extensión, una mayor remuneración. Esto se comprueba con lo siguiente: 6.1. En el Pliego de Condiciones del Concurso de Méritos se pactó que la duración de la Interventoría sería de once (11) meses – cinco (5) meses para la aprobación de los diseños y seis (6) meses para la vigilancia de la Etapa de Construcción-.

Posteriormente, considerando que la ANI y COVIANDES celebraron el Contrato de Transacción que modificó los términos de construcción del Puente Chirajara, fue necesario que la ANI y GINPROSAS modificaran el Contrato de Interventoría a través del Otrosí No. 1. De esta manera, la Etapa de Diseños se prolongó a siete (7) meses y veinticuatro (24) días y el valor del Contrato, por ese término adicional de aproximadamente tres (3) meses, se adicionó en la suma de $602.113.792, para un total de $1.677.316.992.

Así mismo la Etapa de Construcción se amplió a veintidós (22) meses y, por ese término adicional de dieciséis (16) meses, se adicionó la suma de $4.414.524.533, para un total de $6.069.971.233. Fue así como el valor total del Contrato ascendió a $7.747.288.225. (…) 6.4. Como se puede observar, al momento de suscribir el Otrosí No. 1, en virtud del cual se prolongaron los términos del Contrato de Interventoría, la ANI simple y llanamente realizó una “regla de tres” para determinar la remuneración de los mayores meses de vigencia. Es decir, el entendimiento y el querer de las partes, debidamente exteriorizado con esta conducta, claramente refleja que, si las funciones de la Interventoría se extendían, era igualmente necesario incrementar la remuneración del GINPROSAS.

(…) 6.6. Al firmar el Otrosí No. 1, se estableció que “en caso de que el plazo de la FASE I. Interventoría a los diseños del Nuevo Viaducto Chirajara sea superior a 7.8 meses conforme a lo señalado, no se generarán pagos mensuales adicionales y en todo caso el último pago mensual estará condicionado a la entrega del Informe de no objeción de todos los Estudios y Diseños a nivel de detalle del nuevo viaducto Chirajara”.

Sin embargo, esta estipulación contractual no conlleva ni puede ser interpretada como una renuncia de GINPROSAS para obtener el pago de los perjuicios causados por una mayor permanencia, en razón a lo siguiente: 6.6.1. Esa cláusula fue acordada para los eventos en que GINPROSAS, por su propio comportamiento o falta de diligencia, no entregara los productos acordados.

En ese caso, como la demora le sería imputable, no tendría derecho a una mayor remuneración. 6.6.2. Suponer que por esa cláusula GINPROSAS renunció a la indemnización de la mayor permanencia en obra por causas que no le son imputables, sería ilegal e ineficaz como lo ha sostenido la jurisprudencia debido a que: (i) no es válido que al contratista se le transfieran de manera ilimitada los riesgos ajenos a su voluntad; y (ii) la remuneración y utilidad del contratista constituyen un factor fundamental para la consecución de los fines del Estado, de ahí que estén revestidas de un interés general del que no puede renunciar.” Por su parte, la Convocada, en la contestación a la reforma de la demanda se opuso a la prosperidad de estas pretensiones en los siguientes términos: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 “Frente a la pretensión Primera, debe indicarse que conforme a las reglas que rigen los procesos de selección, es indudable que la convocante debía presentar la oferta conforme lo establecido en los pliegos de condiciones, de lo contrario, estaríamos en un escenario diferente al haberse seleccionado una oferta que no coincidía con lo requerido y exigido por la Entidad pública en su proceso de selección. Sin embargo, en este punto resulta relevante indicar que desde la etapa precontractual se edificó la forma del pago del contrato que fue aceptada por GINPRO S.A.S. la que, como se expondrá en detalle más adelante, contemplaba la posibilidad que la duración de cada una de las fases de la ejecución del contrato fuera superior a la indicada en el mismo, ante lo cual la convocante consintió en el riesgo que esto implicaba.

(…) En lo que respecta a la pretensión Segunda declarativa, esta Entidad se opone rotundamente a la misma, pues de la lectura tanto del Contrato de Interventoría No. VEJ-596 de 2018; como del Otrosí No. 1 suscrito el 2 de mayo de 2019, es evidente que la duración de la Fase I contenía un plazo “estimado” y no un plazo máximo de duración de 7 meses y 24 días, como pretende la convocante que se declare.

(…) En lo que respecta a la pretensión declarativa Tercera, en la que se pretende se declare que en el contrato ni en sus Estudios Previos se asignó el riesgo de extensión del término contractual, esta Entidad se opone categóricamente a la prosperidad de la misma, pues como se indicó en el pronunciamiento a la pretensión primera, desde la firma del Contrato de Interventoría No. VEJ- 596 de 2018, se edificó la forma del pago del contrato que fue aceptada por GINPRO S.A.S. la que contemplaba la posibilidad que la duración de cada una de las fases de la ejecución del contrato fuera superior a la indicada en el mismo, ante lo cual la convocante consintió en el riesgo que esto implicaba.” Al contestar el hecho 36, la Convocada manifestó: “Itérese que, en virtud de lo regulado en el Contrato de interventoría y en su Otrosí No. 1, en el caso de que el plazo de la fase de interventoría a los diseños de diseños fuere superior al plazo estimado, no se generarían pagos mensuales adicionales y en todo caso el último pago mensual estaría condicionado a la entrega del informe de No Objeción de todos los estudios y diseños; dicha situación contractual hizo que la interventoría continuara la ejecución de sus obligaciones contractuales posterior a la fecha estimada de finalización. Esta circunstancia que se presentó se encontraba regulada en la cláusula de forma de pago y corresponde a una situación que no es atribuible de manera alguna a la Agencia, y que se traduce en un alea normal previamente pactado en el contrato, el cual debe permanecer en cabeza del Consorcio GINPRO SAS.” En la contestación de la demanda reformada la Convocada formuló, entre otras, las siguientes excepciones: “5.1.3.

DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 La convocada manifiesta al plantear esta excepción que “todas la cláusulas del contrato que sean claras, precisas y sin asomo de ambigüedad alguna, deberán siempre ser interpretadas según el texto mismo convenido entre las partes, y no será dable que el Honorable Panel Arbitral, como juez del contrato, pueda extraer del contrato, obligaciones distintas a las allí previstas, ni quitarles, reducirles o interpretar de manera distinta a la pactada los efectos legales a las obligaciones allí dispuestas, como mal lo pretende la convocante”.

En estos términos solicita al Tribunal “atenerse al tenor literal de las cláusulas contractuales, ya que las mismas no presentan ningún tipo de ambigüedad o confusión que requieran una interpretación por parte del juez del contrato”. “5.1.4. DEL DESCONOCIMIENTO DE LOS ACTOS PROPIOS POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA” Respecto de esta excepción la ANI señala que “no puede pretenderse que por esta vía, la aquí convocante, procure desconocer sus propios actos y así mismo, su propia manifestación de voluntad la cual diere lugar al nacimiento a la vida jurídica del contrato de Interventoría VEJ/596 de 2018 y sus Otrosíes, los cuales fueron suscritos en un acto libre y consciente por la aquí convocante, no siendo admisible que en esta instancia se pretenda desconocer su propia voluntad, pues tal y como se ha demostrado a lo largo de este escrito, el contrato VEJ/596 de 2018 se ajusta a los preceptos legales y contractuales previstos en el ordenamiento jurídico Colombiano, por lo que en consecuencia se solicita al Tribunal que de estricto cumplimiento al pacto suscrito inter partes en el cual todas las cláusulas previstas, fueron producto del análisis que comporta este tipo de negocios, suscritos sin objeción alguna por la interventoría”.

En sus alegatos de conclusión, la ANI se refirió al principio pacta sunt servanda, la teoría de los actos propios y la interpretación de las cláusulas contractuales, reiterando que “todas la cláusulas del contrato que sean claras, precisas y sin asomo de ambigüedad alguna, deberán siempre ser interpretadas según el texto mismo convenido entre las partes, y no será dable que el Honorable Panel Arbitral, como juez del contrato, pueda extraer del contrato, obligaciones distintas a las allí previstas, ni quitarles, reducirles o interpretar de manera distinta a la pactada los efectos legales a las obligaciones allí dispuestas, como mal lo pretende la convocante”.

En este punto se refiere a lo acordado por las partes en las Cláusulas 1.2 y 1.4 del Contrato en torno al plazo del Contrato y valor y forma de pago, así como a las modificaciones acordadas en los Otrosíes 1 y 2. El señor Agente del Ministerio Público, sobre la prolongación de la Fase I de diseños concluyó: “Pues bien, en lo que se refiere a la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada en el contrato de interventoría, la cláusula 1.2. estipuló un plazo para la Fase I, (que es la que se discute en este Tribunal) de 5 meses: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 “Fase I. Interventoría a los diseños del Nuevo Viaducto Chirajara: plazo estimado de 5 meses.

Esta fase iniciará con la suscripción del acta de inicio del contrato de interventoría y finalizará con la entrega del informe de no objeción de todos los estudios y diseños a nivel de detalle del nuevo viaducto Chirajara.” No obstante, las partes de mutuo acuerdo suscribieron el Otro sí No. 1 el 2 de mayo de 2019 modificando la cláusula anterior para prorrogar el plazo inicial en 2 meses y 24 días, contados desde la suscripción del acta de inicio del contrato de interventoría: “Fase I. Interventoría a los diseños del Nuevo Viaducto Chirajara: plazo estimado de siete (7) meses y veinticuatro (24) días.

Esta fase iniciará con la suscripción del acta de inicio del contrato de interventoría y finalizará con la entrega del informe de no objeción de todos los estudios y diseños a nivel de detalle del nuevo viaducto Chirajara”. Al suscribirse el Acta de Inicio de la fase de interventoría de diseños el día 3 de diciembre de 2018, el plazo contractual se venció el día 27 de julio de 2019, con lo cual se cumpliría, en principio, con el requisito jurisprudencial, en lo que se refiere al paso del tiempo” 1.2.

Consideraciones del Tribunal Conforme a los planteamientos efectuados por las partes, advierte el Tribunal que la controversia en este punto se circunscribe en determinar: (i) cuál fue el plazo acordado para la ejecución de la Fase I del Contrato de Interventoría; y (iii) si el CONSORCIO GINPRO - SAS asumió o no el riesgo correspondiente a que la Fase I (interventoría en la etapa de diseños), se extendiera o prolongara en el tiempo más allá del plazo estimado para esta fase, y con ello los mayores costos en que pudiese incurrir con ocasión de esta situación. Se procede entonces, en primer lugar, al análisis de los documentos contractuales, en especial, en lo relativo al plazo de ejecución del Contrato y forma de pago, considerando que existe una controversia entre las partes sobre su aplicación, sentido y alcance. - El Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-008-2018 En el Aviso de Convocatoria del Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-008-2018 de fecha 2 de agosto de 2018, cuyo objeto es “la ejecución de la interventoría integral del diseño y construcción del nuevo viaducto Chirajara localizado dentro del proyecto vial Bogotá – Villavicencio, de conformidad con el Alcance del Adicional No. 1 del 22 de enero de 2010 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994, así como el acompañamiento para la entrega y reversión de dicha estructura”, en cuanto al plazo y valor del Contrato se dijo: “5.

PLAZO ESTIMADO DEL CONTRATO TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 El plazo de ejecución es de: i) ONCE [11] meses, contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio o ii) hasta la fecha de obtención efectiva del Ingreso Real establecido en la Cláusula 5 del Adicional 1 de 2010 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994, lo primero que suceda.

El plazo se dividirá en las siguientes fases: Fase I. Interventoría a los diseños del Nuevo Viaducto Chirajara: plazo estimado de 5 meses. Esta fase iniciará con la suscripción del acta de inicio del contrato de interventoría y finalizará con la entrega del informe de no objeción de todos los estudios y diseños a nivel de detalle del nuevo viaducto Chirajara.

Fase II- Interventoría a la construcción del Nuevo Viaducto Chirajara: el plazo restante será para la ejecución de esta fase. El plazo iniciará con la suscripción de Acta de inicio de Fase de Interventoría a la Construcción y finalizará al vencimiento del plazo de ejecución del contrato de Interventoría antes regulado. La definición del plazo de ejecución se encuentra determinado por las condiciones actuales del contrato de concesión, que en relación con este particular está definido por la obtención del ingreso real, el cual, de acuerdo a proyecciones realizadas por la Interventoría, con base en los datos reales de tráfico e ingresos, se obtendría hacia el mes de agosto de 2019”30.

(subrayas del Tribunal) “7. VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO Y MANIFESTACIÓN EXPRESA SOBRE LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL El presupuesto oficial será DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS PESOS M/CTE ($2.683.569.816), INCLUIDO IVA DE 14%. El valor del presente contrato se pagará con cargo a los recursos del patrimonio autónomo FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A denominado “FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN Y PAGOS (FONDO GENERAL) 3-034 COVIANDES S.A.S”, en la cual se garantiza la disponibilidad de los recursos para el pago de la interventoría.” En el documento de Estudio Previo de fecha 15 de agosto de 2018 se determinó que la ANI “contratará una nueva interventoría para la ejecución del nuevo diseño y la consecuente construcción del nuevo Viaducto Chirajara, así como para la entrega y reversión de dicha estructura, que asegure el mayor grado de conocimiento y experticia en estructuras de esta clase y mitigue el riesgo de ocurrencia de errores en los diseños, tal y como fue identificado por el Concesionarios Vial de los Andes S.A.S. y la Interventoría del proyecto Consorcio Interconcesiones con el puente que colapsó parcialmente”31. 30 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, carpeta 7.VJ-VEL-CM-008-2018, 0 AVISO DE CONVOCATORIA. 31 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, carpeta 7.VJ-VEL-CM-008-2018, 1 Estudio Previo definitivo, p.

10. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 En este documento, la entidad se refirió al Plazo del Contrato en términos idénticos a los del Aviso de Convocatoria anteriormente transcrito32.

Adicionalmente, en cuanto a la forma de pago, se señaló: “(…)

9. FORMA DE PAGO (a) El valor del contrato se pagara así: Fases contrato de interventoría Fase Diseños Fase Construcción $1.075.203.207 $1.655.446.782 (b) El valor del presente Contrato corresponde a un precio ofertado por virtud del cual el Interventor se obliga a ejecutar el Contrato en su integridad, en los términos y condiciones descritos en el presente documento y en los documentos del proceso.

Las Partes aceptan que la discriminación del presupuesto que debe entregar el interventor para la firma del acta de inicio no implica que el presente Contrato se haya acordado a precios unitarios, o que deban reconocerse obligaciones por concepto de gastos reembolsables, tampoco implicará que le sea reconocida cualquier variación en los precios o en la cantidad de unidades ofrecidas en la Propuesta.

La discriminación de precios que debe entregar el interventor para la firma del acta de inicio sólo será tenida en cuenta y utilizada para adelantarse pagos parciales, así como las labores de liquidación de presentarse una terminación anticipada del contrato, caso en el cual se pagarán y reconocerán los servicios efectivamente prestados, costos de personal y los ítems de otros costos hasta la fecha de terminación, únicamente al valor establecido en dicha discriminación. (…) (c) Para la Fase I – Interventoría a los diseños del Nuevo Viaducto Chirajara, el valor a pagar será de hasta MIL SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS PESOS ($1.075.203.200) M/CTE, INCLUIDO IVA DE 16%.

La forma de pago será en cinco (5) cuotas mensuales iguales por valor de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES CUARENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS ($215.040.640) M/CTE, INCLUIDO IVA DE 16%, el pago de la última mensualidad estará condicionado a la entrega del Informe de no objeción de todos los estudios y diseños a nivel de detalle del nuevo viaducto Chirajara.

No obstante, lo anterior, en el evento de que la Fase I de Interventoría de Diseños al Nuevo Viaducto de Chirajara finalice antes del plazo estimado como consecuencia de la entrega del Informe de no objeción de todos los estudios y diseños a nivel de detalle del nuevo viaducto Chirajara el valor del último pago será la diferencia entre el valor efectivamente pagado a la fecha y el valor máximo a pagar antes señalado. 32 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, carpeta 7.VJ-VEL-CM-008-2018, 1 Estudio Previo definitivo, p.

31. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 En caso de que el plazo estimado sea superior a 5 meses conforme a lo señalado, no se generarán pagos mensuales adicionales y en todo caso el último pago mensual estará condicionado a la entrega del Informe de no objeción de todos los estudios y diseños a nivel de detalle del nuevo viaducto Chirajara.

(d) Para la Fase II-Interventoría la Construcción del Viaducto Chirajara y entrega y reversión, el valor máximo a pagar será hasta de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS PESOS ($1.655.446.700) M/CTE, INCLUIDO IVA DE 16%. Este valor se pagará en seis (6) cuotas mensuales iguales por valor de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($275.907.783) M/CTE, INCLUIDO IVA DE 16%, o su fracción en días, según sea el caso.

Lo anterior, condicionado al tiempo que efectivamente sea ejecutado por el Interventor para esta Fase.” (Destaca el Tribunal) Se definieron los riesgos así: • “Riesgo: El riesgo en forma general, es una medida de la variabilidad de los posibles resultados que se puedan espera de un evento. El riesgo contractual en general es entendido como todas aquellas circunstancias que pueden presentarse durante el desarrollo o ejecución de un contrato y que pueden alterar el equilibro financiero del mismo. • Riesgos previsibles: De acuerdo al Conpes 3714 de 2011, son todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales. • Riesgos imprevisibles: Según el Consejo de estado la teoría de la imprevisión es aquella que “regula los efectos de tres situaciones que se pueden presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se produce después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible”.

(Destaca el Tribunal) Sobre la asignación de los riesgos se dijo: “Es el señalamiento que hace la entidad de la parte contractual que deberá soportar total o parcialmente la ocurrencia de la circunstancia tipificada, asumiendo su costo y su atención. Una asignación adecuada de los riesgos es aquella que minimiza el costo de su mitigación. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 Los riesgos derivados del presente contrato serán asignados de acuerdo con el principio según el cual, cada riesgo deber ser asumido por la parte que mejor lo pueda controlar o administrar (…) De tal forma, que la entidad en cumplimiento de lo previsto en el artículo 4 de la ley 1150 de 2007, y con base en el desarrollo legal, jurisprudencial y doctrinal, los riesgos previsibles pueden afectar la ejecución del contrato que llegare a adjudicarse para la satisfacción del objeto requerido, en el presente caso obedecen a riesgos empresariales, es decir áreas (sic) normales, inherentes a la ejecución del objeto contractual, que se imputan exclusivamente al contratista afectado, y no a la Entidad.

(Ver Sentencia del 9 de mayo de 1996, Consejo de Estado Secc. Tercera). Cabe aclarar que a pesar de que la Entidad realiza el ejercicio de tipificación, estimación y asignación de Riesgos, es obligación de los oferentes analizar y realizar su propia estimación de riesgos, la cual debe entenderse reflejada en la oferta económica que presenten para efectos de hacerse adjudicatarios del contrato.

La información sobre la tipificación, estimación y asignación de los riesgos asociados a la ejecución del contrato del presente proceso de contratación se resume en la matriz de riesgos previsibles contenida en el Anexo 5 Matriz de Riesgos, la cual hace parte integral de los documentos del proceso y se publicará con todos los documentos del proceso de selección.” (Destaca el Tribunal) En el mismo sentido, en el Pliego de Condiciones Definitivo del Concurso de Méritos No. VJ-VEJ-CM-008-2018 en cuanto a la asignación de riesgos se estableció33: “Del pliego sus anexos y formatos no se debe deducir garantía alguna con respecto a los rendimientos operativos y/o financieros que lleguen a soportar la propuesta de los proponentes.

El adjudicatario asume los riesgos previsibles asignados en los estudios y documentos previos y en el contrato de interventoría que se derive del presente proceso, y soportará sus efectos sin que las consecuencias derivadas del acaecimiento de tales riesgos constituyan un eventual desequilibrio económico del contrato, o den lugar a reclamación alguna.

Lo anterior, puesto que la asunción de riesgos debe ser tenida en cuenta por los proponentes en la valoración de la oferta económica conforme lo estipula el CONPES correspondiente, los estudios y documentos previos, así como la minuta del contrato”. (Destaca el Tribunal) Adicionalmente en el numeral 6.6. del Pliego de Condiciones se alude a que “los riesgos asociados al contrato la forma de mitigarlos y su asignación se encuentran en el Anexo No. 5 "Matriz de Riesgos”, matriz que no se encuentra entre las pruebas allegadas por las partes en el presente trámite arbitral, la cual la Convocante manifiesta que no formó parte de los documentos de la licitación. 33 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, carpeta 7.VJ-VEL-CM-008-2018, 2 Anexo de generalidades Pliego de Condiciones Definitivo, p.

8. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 En el numeral 6.4 de los Pliegos de Condiciones Definitivos se indicó que “El plazo del Contrato de Interventoría será el determinado en los estudios previos y en la plataforma transaccional del Secop II.”, y se agregó que: “La ejecución de la interventoría producto del presente proceso de selección estará ligada a la ejecución del Contrato de Concesión, respecto del cual se adelantarán las labores de interventoría, de tal manera que si éste llegare a suspenderse o terminarse, el Contrato de Interventoría producto del presente proceso, podrá ser suspendido o terminado anticipadamente a criterio de la Entidad, según sea el caso, sin otra motivación distinta a la aquí expuesta, sin que el interventor pueda alegar algún tipo de indemnización o compensación como quiera que no se generará daño alguno en razón a la circunstancia que aquí se anuncia y que es de conocimiento de los interesados.” En cuanto al presupuesto para el Contrato, se estableció en el Pliego de Condiciones lo siguiente: “Como quiera que el cálculo del presupuesto atiende todos los gastos requeridos para el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del interventor, el monto del contrato se estableció a precio global fijo, sin perjuicio de las actualizaciones por IPC que establezca la minuta del contrato, para los casos en que aplique, en virtud del cual el Interventor se obliga a ejecutar el Contrato en su integridad, en los términos y condiciones descritos en el presente documento y en los documentos del proceso.

Las Partes aceptan que la discriminación del presupuesto que debe entregar el interventor para la firma del acta de inicio no implica que el presente Contrato se haya acordado a precios unitarios, o que deban reconocerse obligaciones por concepto de gastos rembolsables y tampoco implicará que le sea reconocida cualquier variación en los precios o en la cantidad de unidades ofrecidas en la propuesta”.

De los documentos citados es de resaltar que el adjudicatario asumió los “riesgos previsibles” y sus efectos, y no los riesgos imprevisibles que pudiesen llegar a alterar el equilibrio económico de la ecuación contractual. - El Contrato de Interventoría No. VEJ-596 de 2018 y el Otrosí No. 1 El Contrato de Interventoría No. VEJ-596 de 2018 fue adjudicado al CONSORCIO GINPRO - SAS el 19 de octubre de 2019.

Mediante comunicación del 28 de noviembre de 2018 el CONSORCIO GINPRO - SAS remitió, entre otros documentos, “el Presupuesto desagregado de la oferta económica” (ver anexos dictamen pericial Carlos Alberto Alfonso Correa), y el 3 de diciembre de 2018 se suscribió el Acta de inicio de la fase de interventoría de diseños. Examinado “el Presupuesto desagregado de la oferta económica” remitido por el Consorcio a la entidad contratante es de anotar que en el desglose del costo de la interventoría para la Fase I de estudios y diseños se contempló un periodo de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 ejecución de 5 meses, lo cual resulta acorde con los establecido en los documentos precontractuales y contractuales en cuanto al plazo estimado para la ejecución de esta fase34.

Para el estudio de la controversia sometida al conocimiento de este Tribunal, resultan de especial relevancia la Cláusula 1.2., en la que se acordó el término de ejecución del Contrato, la Cláusula 1.4. relativa al Valor del Contrato y forma de pago, y la Cláusula 1.5. denominada valor estimado y efectivo del contrato. Estas Cláusulas fueron modificadas por el Otrosí No. 1 de fecha 2 de mayo de 2019.

El texto inicial del Contrato y el del Otrosí No. 1 son los siguientes: Contrato Otrosí No. 1 Cláusula 1.2. Término de Ejecución del Contrato. El plazo de ejecución es de: i) hasta ONCE [11] meses, contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio o ii) hasta la fecha de Obtención efectiva del Ingreso Real establecido en la Cláusula 5 del Adicional 1 de 2010 al Contrato de Concesión No. 444 de 1994, lo primero que suceda.

El plazo se dividirá en las siguientes fases: (a) Fase I. Interventoría a los diseños del Nuevo Viaducto Chirajara: plazo estimado de 5 meses. Esta fase iniciará con la suscripción del acta de inicio del contrato de interventoría y finalizará con la entrega del informe de no objeción de todos los estudios y diseños a nivel de detalle del nuevo viaducto Chirajara.

(b) Fase II- Interventoría a la construcción del Nuevo Viaducto Chirajara: el plazo para esta fase será de hasta 6 meses. El plazo iniciará con la suscripción de Acta de inicio de Fase de Interventoría a la Construcción y finalizará al vencimiento del plazo de ejecución del contrato de Interventoría regulado en esta Sección.” (subrayas del Tribunal) Cláusula 1.2.

Término de Ejecución del Contrato. El plazo de ejecución es de hasta veintiséis meses (26) y veinticuatro (24) días, contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio del Contrato. El plazo está compuesto por las siguientes fases: (a) Fase I. Interventoría a los diseños del Nuevo Viaducto Chirajara: El plazo estimado para esta fase será de siete (7) meses y veinticuatro (24) días.

Esta fase inicia con la suscripción del Acta de Inicio del Contrato de Interventoría y finalizará con la entrega del informe de no objeción de todos los estudios y diseños a nivel de detalle del Nuevo viaducto Chirajara. (b) Fase II- Interventoría a la construcción del Nuevo Viaducto Chirajara: El plazo para esta fase será de hasta veintidós (22) meses.

El plazo iniciará con la suscripción de Acta de inicio de Fase de Interventoría a la Construcción, la cual será concomitante con el Acta de Inicio de fase de construcción en el Contrato de Concesión y finalizará al vencimiento del plazo de ejecución del contrato de interventoría regulado en esta sección.

PARÁGRAFO: los plazos de cada fase podrán ser ejecutados simultáneamente, de conformidad con lo regulado en la Cláusula Segunda del Contrato de Transacción suscrito entre la ANI y 34 Anexos dictamen pericial de parte elaborado por Carlos Alberto Alfonso Correa, pág. 165. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 COVIANDES S.A.S. el 27 de noviembre de 2018”.” (subrayas del Tribunal) Cláusula 1.4 Valor del Contrato y Forma de pago.

(a) El valor estimado del contrato de interventoría será hasta DOS MIL SETECIENTOS TREINTA MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS PESOS M/CTE ($2.730.649.900), INCLUIDO IVA DE 16%. (b) El valor mencionado en el literal (a) anterior tendrá la siguiente discriminación por fases: (…) (c) El valor del Contrato corresponde a un precio ofertado por virtud del cual el Interventor se obliga a ejecutar el Contrato en su integridad, en los términos y condiciones descritos en el Contrato y en los documentos del proceso.

Las Partes aceptan que la discriminación del presupuesto que debe entregar el interventor para la firma del acta de inicio no implica que el Contrato se haya acordado a precios unitarios, o que deban reconocerse obligaciones por concepto de gastos rembolsables, tampoco implicará que le sea reconocida cualquier variación en los precios o en la cantidad de unidades ofrecidas en la Propuesta.

La discriminación de precios que debe entregar el interventor para la firma del acta de inicio, sólo será tenida en cuenta y utilizada para adelantarse pagos parciales, así como las labores de liquidación de presentarse una terminación anticipada del contrato, caso en el cual se pagarán y reconocerán los servicios efectivamente prestados, costos de personal y los ítems de otros costos hasta la fecha de terminación, únicamente al valor establecido en dicha discriminación. (…) (d) Para la Fase I-Interventoría a los diseños del Nuevo Viaducto Chirajara, el Cláusula 1.4 Valor del Contrato y Forma de pago.

(a) El valor estimado del contrato de interventoría será hasta SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y COHO MIL DOSCIENTOS VEINTICNCO PESOS M/CTE ($7.747.288.225), INCLUIDO IVA DE 16%. (b) El valor mencionado en el literal (a) anterior tendrá la siguiente discriminación por fases: (…) (c) El valor del Contrato corresponde a un precio ofertado por virtud del cual el Interventor se obliga a ejecutar el Contrato en su integridad, en los términos y condiciones descritos en el Contrato y en los documentos del proceso.

La discriminación de precios que debe entregar el interventor para la firma del acta de inicio sólo será tenida en cuenta y utilizada para adelantarse pagos parciales, así como las labores de liquidación de presentarse una terminación anticipada del contrato, caso en el cual se pagarán y reconocerán los servicios efectivamente prestados, costos de personal y los ítems de otros costos hasta la fecha de terminación, únicamente al valor establecido en dicha discriminación. (…) (d) Para la Fase I-Interventoría a los diseños del Nuevo Viaducto Chirajara, el valor a pagar será de hasta MIL TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 valor a pagar será de hasta MIL SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS PESOS ($1.075.203.200) M/CTE, INCLUIDO IVA DE 16%.

En caso de que el plazo estimado sea superior a 5 meses conforme a lo señalado, no se generarán pagos mensuales adicionales y en todo caso el último pago mensual estará condicionado a la entrega del Informe de no objeción de todos los estudios y diseños a nivel de detalle del nuevo viaducto Chirajara. (e) Para la Fase II-Interventoría la Construcción del Viaducto Chirajara y entrega y reversión, el valor máximo a pagar será hasta de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS PESOS ($1.655.446.700) M/CTE, INCLUIDO IVA DE 16%.

Este valor se pagará en seis (6) cuotas mensuales iguales por valor de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($275.907.783) M/CTE, INCLUIDO IVA DE 16%, o su fracción en días, según sea el caso. Lo anterior, condicionado al tiempo que efectivamente sea ejecutado por el SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($1.677.316.992) M/CTE, INCLUIDO IVA DE 16%.

La forma de pago será en siete (7) cuotas mensuales iguales por valor de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES CUARENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS ($215.040.640) M/CTE, INCLUIDO IVA DE 16%, más una cuota equivalente a la proporción de la cuota mensual por 0.8 meses de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOCE PESOS ($172.032.512) M/CTE INCLUIDO IVA DEL 16%, el pago de la última mensualidad estará condicionado a la entrega del Informe de no objeción de todos los estudios y diseños a nivel de detalle del nuevo viaducto Chirajara.

En caso de que la Fase I. Interventoría a los diseños al Nuevo Viaducto de Chirajara sea superior a 7.8 meses conforme a lo señalado, no se generarán pagos mensuales adicionales y en todo caso el último pago mensual estará condicionado a la entrega del Informe de no objeción de todos los estudios y diseños a nivel de detalle del nuevo viaducto Chirajara.

(e) Para la Fase II-Interventoría la Construcción del Viaducto Chirajara y entrega y reversión, el valor máximo a pagar será hasta de SEIS MIL SESENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($16.069.971.233) M/CTE, INCLUIDO IVA DE 16%. Este valor se pagará en veintidós (22) cuotas mensuales iguales por valor de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($275.907.783) M/CTE, INCLUIDO IVA DE 16%, o su fracción en días, según sea el caso.

Lo anterior, condicionado al tiempo que efectivamente sea ejecutado por el Interventor para esta Fase.” (subrayas del Tribunal) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 Interventor para esta Fase.” (subrayas del Tribunal) “CLÁUSULA 1.5.

Valor Estimado del Contrato y Valor Efectivo. a) El valor total del Contrato de Interventoría corresponde a la suma DOS MIL SETECIENTOS TREINTA MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS PESOS M/CTE ($2.730.649.900), INCLUIDO IVA DE 16%, el cual corresponde a la suma total de los pagos que se prevén a favor del Interventor, teniendo en cuenta el número de meses estimado durante las cuales se prevé que esté vigente el Contrato de Interventoría, atendiendo al plazo y forma de pago del Contrato. b) El valor efectivo del Contrato de Interventoría corresponderá al que efectivamente se pague al Interventor en aplicación de lo previsto para la Remuneración y Forma de Pago del Interventor.” (Destaca el Tribunal) “CLÁUSULA 1.5.

Valor Estimado del Contrato y Valor Efectivo. a) El valor total del Contrato de Interventoría corresponde a la suma SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y COHO MIL DOSCIENTOS VEINTICNCO PESOS M/CTE ($7.747.288.225), INCLUIDO IVA DE 16%, el cual corresponde a la suma total de los pagos que se prevén a favor del Interventor, teniendo en cuenta el número de meses estimado durante las cuales se prevé que esté vigente el Contrato de Interventoría, atendiendo al plazo y forma de pago del Contrato. b) El valor efectivo del Contrato de Interventoría corresponderá al que efectivamente se pague al Interventor en aplicación de lo previsto en el Contrato y sus modificaciones.” (Destaca el Tribunal) Para el entendimiento de las citadas cláusulas contractuales resulta necesario tener en cuenta lo señalado en las consideraciones del Otrosí No. 1, en las que, entre otras, se dijo: “24.

Que en virtud de todo lo relacionado en la parte considerativa del presente documento, se hace necesario modificar las Cláusulas 1.2 Términos de ejecución del Contrato literales a), b), c), d), e) y f), 1.4 Valor del Contrato y Forma de pago y 1.5 Valor Estimado del Contrato y Valor Efectivo, del Contrato de Interventoría No. VEJ 596 de 2018, equiparando los plazos de diseño y construcción del Nuevo Viaducto Chirajara acordados con la Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. en el Contrato de Transacción celebrado entre la Agencia Nacional de Infraestructura y Coviandes S.A.S., el 27 de noviembre de 2018. 25.

Que con la modificación de los plazos de Interventoría de diseños y construcción se garantiza el adecuado seguimiento y vigilancia de cada fase en las fechas pactadas con la Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. en el Contrato de Transacción. 26. El Consorcio Ginpro SAS, mediante comunicado con radicado ANI No. 2019-409-042193-2 del 25 de abril de 2019, remitió a la Agencia Nacional de Infraestructura los presupuestos con los valores correspondientes a la adición de las fases de diseño y construcción del Contrato de Interventoría No. VEJ 596 de 2018.

Que se estima necesario modificar las Cláusulas 1.2 Términos de ejecución del Contrato, 1.4 Valor del Contrato y Forma de pago literales a), b), c), d), e) y f) y Cláusula 1.5 Valor Estimado del Contrato y Valor Efectivo, del Contrato de Interventoría No. VEJ 596 de 2018 por los siguientes valores: (Destaca el Tribunal) Adicionalmente, para el análisis que en este aparte realiza el Tribunal, resulta diciente lo señalado por la entidad en el Estudio Previo del Otrosí No. 1, cuyos apartes relevantes se transcriben a continuación35: “Así las cosas, como el acta de inicio del contrato de interventoría se suscribió el 03 de diciembre de 2018, el plazo estimado para la fase de interventoría de diseños finaliza el 02 de mayo de 2019, y por tanto, resulta necesario prorrogarlo por un total de 2.8 meses y así contar con una interventoría integral durante todo el proceso de elaboración y entrega de diseños de detalle, que de conformidad con el Contrato de Transacción suscrito en noviembre de 2018 con la Concesionaria, finaliza el 26 de julio de 2019.

Por su parte, la fase de construcción tiene previsto iniciar el 27 de abril de 2019 y finalizará el 26 de febrero de 2021, por lo que resulta necesario darle un plazo total hasta 22 meses, es decir 16 meses adicionales a los 6 meses inicialmente contemplados en el contrato, para garantizar que mediante este mismo contrato se realicen las funciones de interventoría integral durante todo el proceso constructivo del nuevo viaducto Chirajara.

Surtida la modificación del plazo establecida en la Cláusula 1.2 del Contrato de Interventoría, debe modificarse también las Cláusulas 1.4 y 1.5 sobre el valor del Contrato y forma de pago, para adicionar el valor correspondiente al periodo adicionado a la fase de interventoría de diseños (2.8 meses) y a la fase de interventoría de construcción del nuevo viaducto Chirajara (16 meses) (…)

4.2. RESUMEN ADICIÓN Y PRÓRROGA DE LA MODIFICACIÓN CONTRACTUAL 35 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, 15. Estudio Previo - Otrosí No.1 Firmado. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 Debe modificarse la Cláusula 1.2 Términos de ejecución del Contrato, Cláusula 1.4 Valor del Contrato y Forma de pago literales a), b), c), d), e) y f y Cláusula 1.5 Valor Estimado del Contrato y Valor Efectivo, del Contrato de Interventoría No. VEJ 596 de 2018, prorrogando y adicionado en valor 2.8 meses para la fase I de diseños y 16 meses para la fase II de construcción.” (Destaca el Tribunal) Teniendo en cuenta que en el parágrafo adicionado por el Otrosí 1 a la Cláusula 1.2. se hace referencia al Cláusula Segunda del Contrato de Transacción del 27 de noviembre de 2018, es del caso considerar lo dispuesto en esta cláusula que dice: “CLÁUSULA SEGUNDA.- En consecuencia, para la compensación parcial del perjuicio derivado por la no entrega de la estructura en el plazo contractual, el Concesionario ejecutará el diseño y construcción de las obras correspondientes al “Viaducto atirantado Chirajara”, de acuerdo con el siguiente cronograma, el cual se desarrolla en detalle en el Anexo 1 al presente Contrato: *Los plazos para la elaboración y entrega de los estudios y diseños, tanto de la Primera Fase de los Estudios y Diseños de Detalle, como de la Segunda Fase de los Estudios y Diseños de Detalle, empezará a correr desde la suscripción del presente documento. **La segunda fase de diseños y los veintidós meses (22) se contarán a partir de la no objeción de la Primera Fase de los Estudios y Diseños de Detalle.

(…) PARÁGARFO SEGUNDO. (…) El concesionario hará entregas de productos asociados a capítulos de diseños de acuerdo con lo establecido en el cronograma presentado para la elaboración de los estudios y diseños; la interventoría realizará la no objeción de cada uno de estos productos dentro de los siete (7) días calendario siguientes a la entrega del Concesionario, si se presentan observaciones a los diseños, estas deberán ser atendidas por el Concesionario dentro de los siete (7) días calendario siguientes a su formulación, para revisión de la Interventoría, quien contará con tres (3) días calendario para emitir la no objeción. Todo lo anterior, sin perjuicio que una vez se haga la entrega final de la Primera Fase de los Estudios y Diseños del TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 proyecto, la Interventoría contará con un plazo de siete (7) días calendario para emitir la no objeción definitiva.

Si se presentan observaciones a los diseños, estas deberán ser atendidas por el Concesionario dentro de los siete (7) días calendario siguientes a su formulación, para revisión de la Interventoría, quien contará con tres (3) días calendario para emitir la no objeción definitiva. Este mismo procedimiento se seguirá cuando una vez aprobados los diseños definitivos (fase de construcción) se solicite una modificación, así como cuando el concesionario haga la entrega de los estudios y diseños de la superestructura del viaducto (Segunda Fase de los Estudios y Diseños de Detalle).

En todo caso, sin la no objeción de la Primera Fase de los Estudios y Diseños del proyecto, el Concesionario no podrá dar inicio a las labores constructivas del viaducto. Lo anterior, salvo por ciertas intervenciones en la cimentación, que se realizarán desde la fecha de suscripción del presente documento. Es por ello que es el entendimiento de las Partes, que el plazo de construcción de veintidós (22) meses sólo iniciará cuando se obtenga la no objeción de la Primera Fase de los Estudios y Diseños por parte de la Interventoría. Las obras relacionadas con la superestructura podrán iniciarse, previa la no objeción de la Segunda Fase de los Estudios y Diseños de Detalle, para lo cual se seguirá el procedimiento previsto en este parágrafo, aplicando los mismos plazos.

(…)” (Destaca el Tribunal) De los documentos anteriormente reseñados, a juicio del Tribunal, se desprende lo siguiente: 1. La Interventoría cumpliría una labor esencial en la supervisión del diseño y construcción del nuevo Viaducto Chirajara. 2. Conforme a lo dispuesto en el Estudio Previo y en los Pliegos de Condiciones se asignaron al Contratista los riesgos previsibles que pudiesen afectar la normal ejecución del Contrato, esto es las aleas normales inherentes a la ejecución del objeto contractual, con lo cual, las circunstancias cuya ocurrencia no era previsible para el momento de la celebración del Contrato no hacen parte de los riesgos a cargo del Contratista. 3.

Examinada la cláusula 1.2, junto con lo señalado por la entidad en el Estudio Previo en relación con el plazo del Contrato de Interventoría, y la modificación efectuada en el Otrosí No. 1, el Tribunal concluye lo siguiente: 3.1. El plazo total de ejecución del Contrato inicialmente acordado fue de hasta 11 meses. 3.2. Como se puede apreciar en el Estudio Previo del Concurso de Méritos VJ-VEJ-CM-008-2018, el plazo inicial de ejecución del Contrato se determinó “por las condiciones actuales del contrato de concesión, que TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 en relación con este particular está definido por la obtención del ingreso real, el cual, de acuerdo a proyecciones realizadas por la Interventoría, con base en los datos reales de tráfico e ingresos, se obtendría hacia el mes de agosto de 2019”.

Así las cosas, conforme a la información suministrada por la entidad, para cuando se suscribió el Contrato, se esperaba que las labores de interventoría se ejecutarían en un término máximo de 11 meses, el cual podría ser incluso menor si la obtención del ingreso real se daba en agosto de 2019. No era previsible que las actividades a cargo de la Interventoría se extendieran más allá del término fijado para la ejecución del Contrato. 3.3.

Para la Fase I (Interventoría a los diseños) se acordó inicialmente un plazo estimado de 5 meses, y para la Fase II (Interventoría a la construcción) un plazo de hasta 6 meses. En este orden de ideas, aunque el plazo para la Fase I era estimado, en todo caso la sumatoria del plazo de la Fase I y II no superaría el plazo de 11 meses. 3.4.

Adicionalmente, advierte el Tribunal que, aunque se estableció que la Fase I finalizaba con la entrega del informe de no objeción a los diseños, también se dijo en todos los documentos precontractuales que esta Fase tendría un plazo estimado de 5 meses y que en todo caso el plazo del Contrato no sería mayor a 11 meses, plazos estos que fueron posteriormente modificados en el Otrosí No. 1.

Concluye entonces el Tribunal que para la elaboración de la oferta presentada en el Concurso de Méritos que dio lugar a la suscripción del Contrato de Interventoría, no resultaba previsible que el plazo de la Fase I pudiese superar sustancialmente el plazo estimado, con lo cual, la prolongación en el tiempo de la Fase I por razones ajenas a la responsabilidad del Contratista Interventor no puede considerarse como un alea normal, ni como parte de los riesgos previsibles a cargo del Contratista Interventor. 3.5.

Mediante el Otrosí No. 1 se modificó la Cláusula 1.2, relativa al término de ejecución del Contrato, estableciendo como plazo de ejecución total del Contrato de Interventoría hasta 26 meses y 24 días contados desde la suscripción del Acta de Inicio; es decir, el plazo máximo de ejecución del Contrato era de 26 meses y 24 días. 3.6.

En el Otrosí No. 1 se modificó igualmente el plazo previsto para las Fases I y II, las cuales quedaron acordadas así: Para la Fase I, un plazo estimado de 7 meses y 24 días, y para la Fase 2, un plazo de hasta 22 meses, y se agregó que “los plazos de cada fase podrán ser ejecutados simultáneamente, de conformidad con lo regulado en la Cláusula TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 Segunda del Contrato de Transacción suscrito entre la ANI y COVIANDES S.A.S. el 27 de noviembre de 2018”. 3.7.

Es de destacar que en los términos de la Cláusula Segunda del Contrato de Transacción suscrito entre la ANI y Coviandes el 27 de noviembre de 2018, el cronograma para la realización de las obras del Viaducto Chirajara comprendía 3 hitos. El primero correspondiente a la elaboración y entrega de la primera fase de los Estudios y Diseños del Proyecto, incluida la evaluación de la cimentación existente, con un plazo de 5 meses contados desde el 27 de noviembre de 2018.

Un segundo hito relativo a la elaboración y entrega de la segunda fase de los Diseños de Detalle de la Superestructura, con un plazo de tres meses contados a partir de la no objeción de la Primera Fase de los Estudios y Diseños de Detalle, y un tercer hito correspondiente a la construcción del viaducto con un plazo de 22 meses contados a partir de la no objeción de la Primera Fase de los Estudios y Diseños de Detalle.

En el contexto de la cláusula citada del Contrato de Transacción, se contempló la posibilidad de ejecutar simultáneamente la segunda fase de los diseños de detalle de la Superestructura con la fase de construcción del viaducto, y se acordó un cronograma con unos plazos determinados para la ejecución de la fase de estudios y diseños, que a su vez se dividía en dos etapas. 3.8.

Aunque como lo sostiene la demandada, en la cláusula 1.2. se acordó un plazo estimado de 7 meses y 24 días para la Fase I, y se dijo que la Fase I finalizaría con la entrega del informe de no objeción de los estudios y diseños, lo anterior no implica que el Contratista Interventor hubiese asumido un riesgo ilimitado de que esta etapa se postergara en el tiempo más allá de ese término pactado.

En efecto, las diferentes estipulaciones contractuales, así como la conducta de las partes, en especial la de la ANI que en el Estudio Previo al Otrosí No. 1 señaló que “como el acta de inicio del contrato de interventoría se suscribió el 03 de diciembre de 2018, el plazo estimado para la de interventoría de diseños finaliza el 02 de mayo de 2019, y por tanto, resulta necesario prorrogarlo por un total de 2.8 meses y así contar con una interventoría integral durante el proceso de elaboración y entrega de diseños de detalle, que de conformidad con el Contrato de Transacción suscrito en noviembre de 2018 (…), finaliza el 26 de julio de 2019” (Destaca el Tribunal), evidencian que para las partes era claro que con la firma del Otrosí No. 1 se ampliaba el plazo de la Fase I de estudios y diseños a 7 meses y 24 días, plazo que además fue tenido en cuenta para establecer el valor del Contrato como se deriva de lo acordado en las cláusulas 1.4 y 1.5., y lo dispuesto TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 en el Estudio Previo del Otrosí No. 1 en el que se dijo: “Surtida la modificación del plazo establecida en la Cláusula 1.2 del Contrato de Interventoría, debe modificarse también las Cláusulas 1.4 y 1.5 sobre el valor del Contrato y forma de pago, para adicionar el valor correspondiente al periodo adicionado a la fase de interventoría de diseños (2.8 meses) y a la fase de interventoría de construcción del nuevo viaducto Chirajara (16 meses)”. 3.9.

En este orden de ideas, aunque el plazo acordado para la Fase I fue “estimado”, lo que implica que este podía llegar a tener una duración mayor o menor, también es claro que se acordó un término máximo para la ejecución del contrato de Interventoría de hasta 26 meses y 24 días y se contempló, solamente para la segunda etapa de la Fase de diseños, que esta podía ejecutarse simultáneamente con la Fase de construcción. Se puede apreciar entonces que resultaba previsible que la segunda etapa de la fase de estudios y diseños pudiese llegar a ejecutarse de forma simultánea con la etapa de construcción, con lo cual el plazo señalado era estimado; sin embargo, no resultaba previsible una extensión significativa de la Fase I que incluso tuviese un impacto en el término total de ejecución del contrato.

Resulta en este aspecto concluyente lo señalado por la entidad en el Estudio Previo del Otrosí No. 1 en el que en el capítulo denominado “Resumen Adición y Prórroga Modificación Contractual” establece que con la modificación se está “prorrogando y adicionado en valor 2.8 meses para la fase I de diseños y 16 meses para la fase II de construcción.” (Destaca el Tribunal) 4.

En cuanto a la Cláusula 1.4. en la que se acordó el valor del contrato y forma de pago advierte el Tribunal que: 4.1. El valor del contrato de Interventoría se acordó inicialmente en una suma de hasta $2.730.649.900 discriminando en $1.075.203.200 para la Fase I y $1.655.446.700 para la Fase II. Con la suscripción del Otrosí No. 1, el valor del Contrato se adiciona en una suma de hasta $7.747.288.2225, discriminada en $1.677.316.992 para la fase de diseño y $6.060.971.233 para la fase de construcción. 4.2.

El valor del Contrato se acordó a precio global, con lo cual el contratista asumió el riesgo correspondiente a que los costos en que incurriera para la remuneración de su personal y demás costos directos o indirectos fuese diferente al ofertado, sin perjuicio del derecho que le asiste de reclamar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato si en su ejecución se presentan circunstancias que lo desequilibren conforme TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 a los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. Al respecto estableció el Consejo de Estado en sentencia del 31 de agosto de 2011 con radicado número: 25000-23-26-000-1997- 04390-01(18080): “Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, mientras que en el contrato a precios unitarios la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato.

Esta distinción resulta fundamental, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia, en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales.” (Destaca el Tribunal) 4.3.

Observa el Tribunal que la forma de pago de la Fase I se acordó inicialmente en 5 cuotas mensuales por valor de $215.040.640, las cuales, al prorrogarse el término de ejecución del Contrato en el Otrosí No. 1, fueron ampliadas a 7 cuotas mensuales del mismo valor más una cuota equivalente a la cuota mensual por 0.8 meses de $172.032.512.

En cuanto a la forma de pago de la Fase II, se prorrogó el plazo de ejecución de esta etapa de 6 a 22 meses, y de forma proporcional el valor del contrato se adicionó por un monto equivalente a 16 veces el valor previsto para la cuota mensual de esta etapa ($275.907.783). En este orden de ideas, en el Otrosí No. 1 al Contrato de Interventoría se modificó de forma proporcional el valor del contrato y el plazo de ejecución del mismo, como se evidencia en la consideración 28 del Otrosí No.1 y en el Estudio Previo del Otrosí No. 1.

En efecto, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 considerando el término en que fueron ampliadas las Fases I y II, en la misma proporción se adicionó el valor del Contrato. 4.4.

Adicionalmente, examinado el contenido de la Cláusula 1.5, tanto en su texto original como en su modificación, se concluye que el valor del contrato fue determinado teniendo en cuenta el número de meses estimado durante los cuales se preveía que estuviera vigente el Contrato. 4.5. La Convocada ha planteado que al haberse establecido en el literal d) de la Cláusula 1.4, en los términos en que fue modificada mediante el Otrosí No.1, que “En caso de que el plazo de la Fase I. (…) sea superior a 7.8 meses conforme a lo señalado, no se generarán pagos mensuales adicionales y en todo caso el último pago mensual estará condicionado a la entrega del Informe de no objeción de todos los estudios y diseños a nivel de detalle del nuevo viaducto Chirajara.”, y teniendo en cuenta que el último pago de la Fase I estaba condicionado “a la entrega del informe de No Objeción de todos los estudios y diseños”, atendiendo el tenor literal de esta cláusula y el principio de pacta sunt servanda, no resulta procedente que ante la claridad de las cláusulas se proceda a interpretar el Contrato, ni reconocer valores adicionales a la Convocante por mayor permanencia en obra si se supera el plazo estimado para la Fase I, pues, en su concepto, la demandante asumió este riesgo, y al suscribir el Contrato manifestó conocer y entender el alcance del mismo (Cláusulas 1.6 y 9.13). 4.6.

El Consejo de Estado en sentencia del 30 de junio de 2011 con número de radicación 11001-03-26-000-2010-00024-00(38619), respecto de la interpretación de los Contratos dispuso: “El principio de la autonomía contractual, reconocido en el artículo 1602 del Código Civil colombiano –“[T]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”–, impone al juez la interpretación del contrato o de la declaración conjunta posterior, de acuerdo con la común intención de las partes exteriorizada, la cual corresponderá, por encima del sentido estrictamente gramatical de la expresión, a la voluntad común y originaria que acompañó a los contratantes, tal y como lo ordena el artículo 1618 del Código Civil colombiano –“[C]onocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más a que lo literal de las palabras”– y como lo ha manifestado ampliamente la jurisprudencia de la Sección1.

En tal sentido, el contenido de los artículos 1602 y 1618 del Código Civil colombiano representa el principio y fin de la institución contractual, en atención a que la autonomía de la voluntad, en condición de fuente de derechos y obligaciones, se objetiva en el contrato y cobra desarrollo pleno cuando TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 es interpretada y se le asignan efectos conforme a la intención común de los contratantes.

(…) 12.2. Este principio de la interpretación de los contratos pertenece a una larga tradición jurídica que inicia en Roma2, tiene un punto importante en la formulación que se hace bajo la racionalización jurídica de Domat2 y, años más adelante, de Pothier3, para finalmente incorporarse dentro de la normatividad en los códigos civiles expedidos en Europa4 y en América Latina5 durante los siglos XIX y XX.

En esta breve evolución se evidencia un rasgo común, completamente vigente en Colombia, que consiste en privilegiar la intención demostrable de los contratantes y, en tal sentido, el intérprete judicial debe profundizar en la búsqueda de ese entendimiento común, prístino, originario y auténtico que acompañó a las partes al momento de la emisión de la declaración conjunta, para lo cual resulta necesario atender a la interpretación del conjunto de los elementos de cognición textuales –palabras, oraciones, cláusulas, documentos adicionales, anexos, acuerdos, etc.– y extra textuales – principalmente el comportamiento de los contratantes–.

(…) 13.1. Contrario a lo sugerido por la Triple A, para la Sala es claro que una interpretación que pretende encontrar la común intención de los contratantes debe apreciar con detenimiento, de manera sistemática y coherente, todas las palabras que conforman una cláusula y todas las cláusulas que conforman un contrato para obtener el significado jurídicamente relevante, de acuerdo con lo prescrito por el criterio correspondiente, comprendido en el inciso primero del artículo 1622 del Código Civil –“[L]as cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”–, el cual fue explicado por la jurisprudencia de la Sala en los siguientes términos: Este criterio interpretativo pone de presente la correlación que existe entre las partes constitutivas del discurso, como de cada manifestación del pensamiento, y su referencia común al todo del que hacen parte: correlación y referencia que hacen posible la iluminación recíproca del significado entre el todo y los elementos constitutivos.

Constituye un principio evidente de técnica de interpretación textual, que al dirigirse a aclarar el sentido de una declaración de índole jurídica, ordena que el significado de las declaraciones no puede ser segmentado, sino que debe ser atribuido al conjunto de la intención del declarante; es decir, que en presencia de una o varias cláusulas, dentro de un contrato; o de uno o varios artículos, dentro de una ley; o de una o varias leyes dentro del ordenamiento jurídico; o de una o varias declaraciones, dentro de una propuesta para una licitación pública, se debe considerar que hacen parte de un todo, y es por medio de la luz de cuanto emerge TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 del conjunto de la declaración entera, que se determina el sentido jurídico propio del objeto interpretado. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de febrero de 1991, referencia 5973, C.P. Carlos Betancur Jaramillo: “El poder de interpretación que tienen las partes de un contrato no se discute, ni en el derecho privado ni en el público.

El mismo código civil en sus artículos 1618 y siguientes trae una serie de normas orientadoras a ese respecto. Y es obvio que así sea porque en la ejecución y cumplimiento de los contratos pueden surgir discrepancias o dudas sobre el alcance de ciertas cláusulas o frases que entorpezcan su desarrollo. Discrepancias o dudas que deben ser despejadas en primer término por las mismas partes y que en última instancia será el juez el que las despeje cuando aquéllas no hayan logrado un acuerdo y como consecuencia se haya producido el rompimiento de la relación negocial.

Pero ese poder interpretativo que en el derecho privado es equivalente y no coercitivo, como que una de las partes no le podrá imponer a la otra una determinada interpretación, en el derecho público presenta unas características diferentes”; sentencia de 4 de junio de 1993, referencia 7215, C. P. Daniel Suárez: “Del texto anterior y dentro de una sana hermenéutica y para esto habrá que seguirse los artículos 1618 y ss del C.C., lo primero que se deduce del contenido de la cláusula transcrita es la intención de las partes ”; sentencia de 11 de mayo de 1999, referencia 10196, C. P. Ricardo Hoyos Duque: “La Sala considera que a pesar de las incongruencias que presentó el contrato, este aspecto no solo debe analizarse a la luz de la mencionada disposición, sino también de otros preceptos contemplados en el Código Civil 1618 para la interpretación de los contratos.

El propósito de esta norma no es otro que lograr que entre los contratantes prevalezca la voluntad real sobre la voluntad declarada.” 2El principio de interpretación referido se incorpora, entre otros pasajes del Digesto, en el que a continuación se transcribe (traducción de I. GARCIA DEL CORRAL. Cuerpo del derecho civil romano, Barcelona, 1897): “D.50,16,219 Papiniano, Respuestas, libro II.- Se determinó que en las convenciones se atienda a la voluntad de los contratantes más bien que a las palabras.

Así pues, cuando los municipios hubieren dado en arrendamiento un fundo tributario con la condición de que le perteneciera al heredero del que lo tomó, pudo ser transferido también al legatario del derecho de los herederos” 3 M. DOMAT, Les loix civiles dans leur ordre naturel; le droit public, et legum delectus (tome premier), Paris 1771, p. 26: “Regla 1.

Las oscuridades y dudas deben interpretarse por la intención común de los contratantes. Las convenciones deben ser formadas por el consentimiento mutuo de las partes, y cada una debe explicar sincera y claramente lo que promete y lo que pretende. Y es por su intención común que se explica aquello que puede aparecer en la convención como oscuro o dudoso”.

“Regla 4 “La intención se prefiere sobre la expresión. Si los términos de una convención parecen contrarios a las intenciones de los contratantes, y estas intenciones resultaren evidentes, se debe atender a la intención por encima de los términos”. 4 R.J. POTHIER, Oeuvres de R-J POTHIER. Les Traites du Droit Francais, (tome premier), Bruxelles, 1829 “Primera regla. 91.

Se debe, en las convenciones, investigar cuál ha sido la intención común de las partes contratantes más que el sentido gramatical de los términos.” 5 Código Civil francés, artículo 1156: “Se debe, en las convenciones, investigar cuál ha sido la intención común de las partes contratantes más que detenerse en el sentido literal de los términos”;

Código Civil alemán, artículo 133: “En la interpretación de una declaración de voluntad ha de investigarse la voluntad real y no atender al sentido de la expresión”; Código Civil italiano, artículo 1362: “Intenciones de los contratantes.- En la interpretación del contrato se debe indagar cuál ha sido la común intención de las partes y no limitarse al sentido de las palabras.

Para determinar la común intención de las partes se debe valorar su comportamiento completo, también posterior a la celebración del contrato”; Código Civil español, artículo 1281.- “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas”. 42 Código Civil del Distrito Federal de México, artículo 1851: “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas”; Código Civil de Brasil, artículo 112: “En las declaraciones de voluntad se atenderá más la intención que al sentido literal del lenguaje.” (Destaca el Tribunal). 4.7. Los artículos 23 y 28 de la Ley 80 de 1993 señalan que: “ARTÍCULO

23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 función administrativa.

Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

ARTÍCULO

28. DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.” (Destaca el Tribunal) 4.8.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 23 y 28 de la Ley 80 de 1993 y las normas de interpretación de los Contratos previstas en los artículos 1618, 1621 y 1622 del Código Civil, las cuales son aplicables a los contratos estatales, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, advierte el Tribunal que al aparte citado de la Cláusula 1.4- “no se generarán pagos mensuales adicionales”- no puede dársele el significado y alcance que pretende la Convocada y menos considerarla como una renuncia anticipada a la reclamación a que tuviera derecho por configurarse el desequilibrio económico del Contrato. 4.9.

El sentido de la expresión en comento, atendiendo la naturaleza del contrato suscrito, la intención de las partes, lo consignando en las demás cláusulas contractuales, en especial las cláusulas 1.2, 1.4 y 1.5, así como el comportamiento contractual de las partes, conforme a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia citada para la interpretación de los contratos, concluye el Tribunal que es el siguiente: si se presentaba una situación en la que no fuese posible que la Interventoría emitiera el informe de No Objeción de todos los estudios y diseños en el plazo estimado de 7.8 meses, no se generarían de forma automática pagos mensuales adicionales a favor de la Interventoría por la ocurrencia de la situación fáctica indicada atendiendo lo dispuesto en el literal d) de la Cláusula 1.4.

En efecto al presentarse el supuesto planteado, esto es que la Fase I superara el plazo estimado, no se causa necesariamente un pago mensual adicional a favor de la Interventoría, lo que no excluye que haya lugar a reconocer al Contratista los costos derivados de la mayor permanencia si se configuran los supuestos que la ley y la jurisprudencia han establecido para ello.

Como ha señalado el Consejo de Estado (sentencia del 31 de agosto de 2011 con radicado número: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080):“De tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia, anteponiendo al principio pacta sunt servanda el principio rebus sic stantibus, ha manifestado que ante la TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas.” (Destaca el Tribunal) 4.10.

Resulta diciente adicionalmente para el Tribunal que este entendimiento es coherente con el comportamiento de las partes en la ejecución del Contrato. En efecto, sin perjuicio de lo consagrado en el texto original del Contrato que establecía que la Fase I estimada en 5 meses finalizaría con “la entrega del informe de no objeción de todos los estudios y diseños a nivel de detalle del nuevo viaducto Chirajara“ y que “En caso de que el plazo estimado sea superior a 5 meses conforme a lo señalado, no se generarán pagos mensuales adicionales”, en el Otrosí No. 1 se acuerda una adición al valor del Contrato, la cual resulta proporcional al periodo de tiempo en que se prorrogó el plazo estimado para la Fase I así como el plazo de la Fase II, mediante la cual se reconoce a la Interventoría el tiempo adicional en la ejecución de sus actividades, considerando que la ampliación del plazo fue por razones ajenas a su responsabilidad. 4.11.

Debe contemplarse igualmente, como lo establece el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, que la interpretación que se haga de estas estipulaciones contractuales considere los fines y principios de la contratación estatal y en especial “la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”, con lo cual no pueden acogerse interpretaciones que resulten incompatibles con estos principios. 4.12.

En el mismo sentido, el hecho de que en las cláusulas 1.6 y 1.9. del Contrato el Interventor hubiese manifestado conocer el alcance y contenido del contrato y el cronograma para los pagos, implica que le corresponde a este asumir el alea ordinario mas no tiene, como se concluye en la sentencia anteriormente citada, “el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 4.13.

Finalmente, la interpretación propuesta por la Convocada del aparte citado de la Cláusula 1.4, resultaría en todo caso contraria a lo dispuesto en los artículos 5 y 24 (numeral 5º) de la Ley 80 de 1993. Como lo ha sostenido el Consejo de Estado36 y varios Tribunales de Arbitraje37, no pueden generar efecto alguno disposiciones contractuales dirigidas a que el Contratista renuncie de forma anticipada e ilimitada al derecho que tiene a que se le restablezca el equilibro económico de la ecuación contractual. 1.3.

Conclusiones sobre las pretensiones y excepciones Con fundamento en lo expuesto, en relación con las pretensiones y excepciones formuladas, el Tribunal concluye que: La pretensión primera de la demanda está llamada a prosperar y en consecuencia el Tribunal declarará que el CONSORCIO GINPRO - SAS presentó su oferta con base en la información suministrada por la ANI en el Concurso de Méritos Número VJ-VEJ- CM-008-2018.

El material probatorio que obra en el expediente evidencia que, efectivamente, la demandante presentó oferta dentro del citado Concurso de Méritos conforme a lo dispuesto en el Pliego de Condiciones, adjudicándosele 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, 27 de marzo de 2014, Rad. No. 41001-23-31-000-1996- 08864-01(24845): “En suma cabe precisar que cualquier exigencia o requisito que atente contra las disposiciones en comento, disposiciones que en todo caso constituyen los lineamientos y parámetros con sujeción a los cuales deben elaborarse los pliegos de condiciones, a más de desbordar la autonomía de la entidad estatal, se sanciona con su ineficacia de pleno derecho, tal y como lo dispone el inciso final del numeral 5° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 al establecer que “Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.” Con lo anterior la Sala no pretende significar que las entidades estatales contratantes, durante la etapa precontractual, no puedan diseñar la respectiva matriz de riesgos que habrá de regir la vida del contrato;

(…) sin embargo al respecto se impone puntualizar que dicha facultad, como todas las demás de que está investida la Administración Pública, debe ejercerse con sujeción a los principios y reglas constitucionales y legales que orientan la actividad contractual del Estado; de ahí que si la distribución de riesgos que realiza la entidad resulta violatoria de la normativa en que debe apoyarse, como ocurrió en el caso en examen, el resultado connatural a tal acontecer no puede ser distinto a señalar que las previsiones que en ese sentido haya adoptado la entidad no estarán llamadas a producir efecto alguno. Todo lo expuesto basta para considerar que la exigencia de plasmar el término “considerando todo factor” en los ítems del análisis de precios unitarios de las propuestas, de acuerdo con lo consignado en el anexo No. 1 del pliego de condiciones de la Licitación No. 004-96, resulta ineficaz de pleno derecho por transgredir los postulados recogidos en las letras b), d) y e) del numeral 5° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.” 37 Tribunal de Arbitraje de Villegas Constructores S.A. contra Fiduciaria Bogotá integrado por los árbitros Weiner Ariza, Carlos Mauricio González Arévalo y Rafael Enrique Ostau de La Font Pianeta, laudo proferido el 30 de abril de 2021: “Cláusulas como la décima octava del Contrato en su parte final, según la cual, de modo absoluto, no se variaría el valor del Contrato por las suspensiones o prórrogas generadoras de mayor permanencia, han sido declaradas ineficaces de pleno derecho por la justicia arbitral, en el contexto de la Ley 80 de 1993, tal como resulta de los siguientes laudos: (…)”.

El Tribunal accederá igualmente a la pretensión tercera de la demanda y declarará que ni en los Estudios Previos ni en el Contrato de Interventoría se asignó el riesgo de extensión o prolongación del término contractual al CONSORCIO GINPRO - SAS, entendiendo que se hace referencia a los riesgos situados fuera del alea ordinario de ejecución del Contrato, como los que se presentaron en el caso concreto que se examina.

Como se analizó en este acápite, para el Tribunal, el contratista asumió los riesgos previsibles que pudiesen afectar la normal ejecución del contrato, entre los que no se encontraba la prolongación del término de ejecución del contrato con ocasión del acaecimiento de circunstancias ajenas a la responsabilidad de la Interventoría. En efecto, por la manera en que se pactó el valor del contrato y su forma de pago, y el hecho de que en el Contrato y el Otrosí 1 se hubiese establecido un plazo “estimado” para la Fase I que finalizaría con la entrega del informe de no objeción a los diseños, no implicó que el Consorcio hubiese asumido el riesgo de que el término de ejecución del Contrato fuese mayor al estimado por circunstancias ajenas a su responsabilidad; las estipulaciones contractuales no excluyen la posibilidad de que ante un desequilibrio económico del contrato derivado de una mayor permanencia haya lugar a su restablecimiento.

En cuanto a las excepciones formuladas por la Convocada denominadas: (ii) “5.1.2. SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ESTATALES” en la que se concluye que “no existe para el presente caso alguna conducta endilgadle a la Entidad contratante, por el contrario, su actuar siempre se ha ajustado a los parámetros legales y a los convenidos por las partes vía el contrato de Interventoría VEJ/596 de 2018”;

(iii) “5.1.3. DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES”, en la que se dice que “considerando los términos en que fue pactado el contrato de interventoría VEJ/596 de 2018 y sus Otrosíes (…) solicita al Tribunal no desconocer los términos del pacto interpartes, la forma y plazo convenido para el pago, ni se debería extraer o legitimar derechos inexistentes (…)”; 38 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, 7. VJ-VEL-CM-008-2018, Resolución de adjudicación No. 1914.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 (iv) “5.1.4.

DEL DESCONOCIMIENTO DE LOS ACTOS PROPIOS POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA”, en la que la Convocada alega que la demandante no puede desconocer “su propia manifestación de voluntad la cual diere lugar al nacimiento a la vida jurídica del contrato de interventoría”; y (v) “5.1.6. DE LOS HECHOS AJENOS A LAS PARTES”, en la que, entre otras, se dice que el mayor tiempo en la fase de diseños fue contemplado contractualmente, sin que se haya acordado remuneración adicional Considera el Tribunal que estos medios exceptivos no están llamados a prosperar para controvertir las pretensiones en mención, pues al aplicar las estipulaciones contractuales que han sido objeto de controversia entre las partes y determinar su alcance, estas deben ser entendidas conforme a las reglas hermenéuticas previstas en el Código Civil, lo dispuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado y en especial atendiendo lo establecido en la Ley 80 de 1993.

Precisamente considerando las estipulaciones contractuales en torno al término de ejecución del contrato y el valor del contrato y forma de pago, ha encontrado el Tribunal que las partes acordaron un plazo estimado para la Fase I, y un pago por la ejecución de las actividades correspondientes a esta Fase que fue determinado atendiendo el plazo estimado para esta etapa, con lo cual el Consorcio no asumió de forma ilimitada el riesgo de prolongación de esta fase por la ocurrencia de circunstancias ajenas a su responsabilidad, y tampoco puede derivarse esta conclusión del hecho que se hubiese señalado que en caso de que el plazo de la Fase I superara 7.8 meses no se generarían pagos adicionales, por las razones ya expuestas.

Tampoco observa el Tribunal que en el presente proceso se encuentre acreditado un desconocimiento de los actos propios por parte de la Interventoría, por el contrario, la conducta desplegada por las partes en la ejecución del Contrato, en especial al suscribir el Otrosí No. 1, resulta acorde con la interpretación que el Tribunal ha efectuado de las estipulaciones contractuales.

Finalmente, respecto de las demás excepciones formuladas por la Convocada no advierte el Tribunal que su fundamentación esté dirigida a enervar las pretensiones analizadas en este aparte, y tampoco encuentra el Tribunal probado hecho alguno que constituya excepción cuyo reconocimiento oficioso deba pronunciarse bajo la denominada “EXCEPCIÓN GENÉRICA”, lo que tampoco fue alegado por la ANI al formular sus alegaciones de conclusión.

2. PROLONGACIÓN DEL TÉRMINO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA (PRETENSIONES CUARTA, QUINTA Y SEXTA) 2.1. Posición de las partes TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 En las pretensiones cuarta, quinta y sexta la demandante solicita: “CUARTA: Que se declare que en las fechas contractualmente pactadas COVIANDES no presentó los Estudios y Diseños de la Fase I y Fase II.

QUINTA: Que se declare que la ANI no inició acciones para adelantar el necesario procedimiento sancionatorio tras los dos (2) incumplimientos evidenciados por la Interventoría y debidamente informados a la ANI con el objetivo de conminar a COVIANDES a cumplir con las obligaciones establecidas en el Contrato de Transacción. SEXTA: Que se declare que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, el término del Contrato de Interventoría se prolongó por más tiempo del previsto en los Estudios Previos y en el Contrato de Interventoría por causas no imputables a la Interventoría.” En sus alegatos de conclusión la Convocante se refirió a las circunstancias que conllevaron a que la Fase I se extendiera por un mayor tiempo al previsto y expuso las razones por las cuales en su concepto la mayor extensión de la Fase I no es imputable al CONSORCIO GINPRO - SAS.

Aludió igualmente a la falta de diligencia de Coviandes, a como la ANI no inició ningún procedimiento en contra CONSORCIO GINPRO - SAS por incumplimiento, ni rechazó las observaciones efectuadas por la Interventoría. También se refirió la Convocante al incumplimiento de las obligaciones de la ANI por no haber utilizado las herramientas contractuales para exhortar a COVIANDES a cumplir, y al haber incurrido en falta de planeación al momento de definir la normativa técnica aplicable a la construcción del puente.

Por su parte la Convocada se opuso a estas pretensiones en la contestación de la demanda reformada, en los siguientes términos: En cuanto a la pretensión cuarta señaló que “la misma no está llamada a prosperar, toda vez que, sí hubo productos entregados, pero los mismos no fueron avalados”, y agregó que “se realizaron diversas mesas de trabajo en torno a la discusión técnica suscitada, y ello culminó con la suscripción, entre la ANI y COVIANDES del Otrosí No. 1 al Contrato de Transacción de 5 de enero de 2021, en el cual se aclaró la norma técnica aplicable, y con ellos se resolvió la discusión presentada”.

Respecto de la pretensión quinta se opuso “toda vez que, el proceso administrativo sancionatorio no se inició por parte de la Entidad, en atención a las discusiones que se presentaron en torno a la aplicación de la norma técnica aplicable al proyecto. Se reitera ante el H. Tribunal que, frente a la existencia de esta incertidumbre de la norma técnica aplicable, no resultaba procedente conminar al Concesionario al cumplimiento de una obligación respecto de la cual TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 no se tuviera certeza, lo anterior teniendo en cuenta que la obligación contractual no resultaba clara y por ende el inicio del proceso administrativo sancionatorio contractual resultaba improcedente frente a la exigibilidad del deber obligacional.” En relación con la pretensión sexta manifestó “que, al ser consecuencial de las pretensiones anteriores, debiendo ser estas denegadas por las razones expuestas, la presente pretensión sexta, necesariamente deberán seguir la misma suerte, máxime si se tiene en cuenta que: - Como se ha reiterado, desde la suscripción del contrato el plazo de la Fase I, era estimado y no un plazo fijo - Tal como se indicó en el pronunciamiento a la pretensión Quinta, el no inicio de procedimientos sancionatorios no obedeció a un actuar negligente de la Entidad.” En cuanto a los hechos incluidos en la demanda en relación con estas pretensiones, se presentan a continuación a doble columna con la réplica a los mismos consignada en la contestación: REFORMA DEMANDA CONTESTACIÓN REFORMA DEMANDA 23.

Una vez ajustado el cronograma contractual entre la ANI y GINPROSA, se acordó que la fecha límite para obtener la no objeción de los diseños Fase 1 se cumplía el 10 de junio de 2019 y la fecha límite para obtener la no objeción de los diseños fase 2 se vencía el 21 de julio de 2019. Dicho en otras palabras, aún con la adición de cuarenta y cinco (45) días, el plazo de ejecución se encuadraba dentro de la fecha máxima fijada para la Fase 1 del Contrato de Interventoría, esto es, el 27 de julio de 2019.

ES CIERTO, a solicitud de COVIANDES S.A.S y previa revisión y aprobación de la interventoría, se amplió el plazo de la fase I de estudios y diseños del contrato de transacción 24. Para poder cumplir con las fechas establecidas y así poder atender el trámite de no observaciones, COVIANDES debía presentar los Estudios y Diseños de la primera fase a más tardar el 15 de mayo de 2019.

No obstante, llegada esta fecha COVIANDES no entregó ninguno de los productos a que se había comprometido. ES CIERTO, COVIANDES S.A.S. no entregó a la Interventoría los ítems de diseño de estudios y diseños para la primera fase (Ampliada en 45 días) del contrato de transacción en la fecha indicada en el hecho. 25. El 6 de junio de 2019, mediante comunicado GINSAS- COS-CO1515-099 GINPROSA requirió a COVIANDES la entrega ES CIERTO, la Interventoría mediante la comunicación GINSAS-COS-CO1513-099 (consecutivo corregido) remitió a COVIANDES S.A.S con copia a la Agencia con radicado ANI No. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 inmediata de los Estudios y Diseños de la Fase I, de conformidad con las obligaciones contractuales y demás documentos técnicos. 20194090579402 del 5 de junio de 2019, el requerimiento de la entrega inmediata de los estudios y diseños de la Fase 26.

El 7 de junio de 2019, COVIANDES radicó ante la Interventoría un documento con el que pretendía dar cumplimiento a sus obligaciones. Sin embargo en dicho documento, tras ser revisado por la Interventoría, se evidenció que no cumplía con los requerimientos básicos esperados por lo que no se hacía posible emitir la no objeción a los Estudios y Diseños entregados.

ES CIERTO, COVIANDES S.A.S. entregó a la Interventoría los ítems de diseño de estudios y diseños para la primera fase (Ampliada en 45 días) del contrato de transacción, con copia a la ANI mediante radicado ANI No.20194090585462 del 7 de junio de 2019. Sin embargo, la Interventoría mediante comunicación (GINSAS-COS-CO1513-102) remitida a COVIANDES S.A.S con copia a la ANI con radicado No. 20194090631952 del 19 de junio de 2019, informó lo siguiente: “(…) Señalados los puntos anteriores, la Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. - COVIANDES - a la fecha no está cumpliendo con la entrega de los capítulos de diseño fase 1 del Contrato de Concesión 444 de 1994 Carretera Bogotá - Villavicencio, en los términos y condiciones que este requiere y han sido exigidos por esta Interventoría en reiteradas oportunidades.

Conforme lo anterior, no es posible por parte de esta Interventoría, el Consorcio GINPRO - SAS, emitir concepto de No Objeción a los estudios presentados por el diseñador, toda vez que algunos de estos deben ser complementados o ajustados, y la totalidad de la información recibida corresponde a esquemas o figuras y carece completamente de la exactitud requerida en un diseño de detalle.

(…)” 27. Así, mediante comunicado GINSAS-COS-CO1513-102 de 18 de junio de 2019, GINPROSA indicó lo siguiente: “Esta interventoría el Consorcio GINPRO-SAS, se manifiesta que la documentación técnica correspondiente a los capítulos entregados por la Concesionaria Vial de los Andes S.A.S.- COVIANDES, de la Fase I de diseño No Cumplen con los términos y condiciones establecidos en el Contrato de Concesión”.

ES CIERTO, en cuanto a la existencia de la comunicación, por lo que se enfatiza que en lo demás no es un hecho en sí mismo, sino que obedece al texto transcrito por la convocante del comunicado (GINSAS-COS-CO1513-102) (…). La comunicación GINSAS-COS-CO1513-102 fue respondida por COVIANDES S.A.S. a la Interventoría, con copia a la Agencia mediante radicado ANI No. 20194090754252 del 23 de julio de 2019, informando entre otras cosas que, los volúmenes finales correspondientes a la fase I, fueron radicados con la carta GT003216 del día 18 de julio de 2019 (Radicado ANI No. 20194090742692 del 19 de julio de 2019). 28.

Por lo tanto, aunque GINPROSA siempre ha estado presta a cumplir con sus obligaciones y a atender los diferentes requerimientos, no pudo presentar el informe de no objeción de los Diseños y Estudios de la Primera Fase por cuanto PARCIALMENTE CIERTO, no obstante, la no obtención del informe de No Objeción atiende a las discusiones técnicas que en su momento se suscitaron en torno a la aplicación de la norma técnica, asimismo, esta Entidad se atiene a lo que resulte probado al respecto en el proceso, recalcando que la obligación y derechos de la TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 COVIANDES ni si quiera los entregó en el plazo contractual establecido.

Es decir, la excesiva prolongación del Contrato se ha debido a causas no imputables al Consorcio. interventoría estaban sujetos a la condición de la expedición de la No Objeción. 29. Ante lo anterior y para promover el cumplimiento del Contrato de Transacción a cargo de COVIANDES, GINPROSA radicó el 21 de junio de 2019 ante la ANI un documento en el que solicitaba se le iniciara a COVIANDES un procedimiento sancionatorio contractual por el incumplimiento de sus obligaciones.

A pesar de que esta era una medida válida y debidamente sustentada, la ANI no dio trámite a dicha petición. NO ES CIERTO, es dable precisar que la interventoría mediante comunicación con radicado ANI No. 20194090642512 del 21 de junio de 2019, pese a que remitió a la Agencia “Solicitud formal de inicio de Procedimiento Administrativo Sancionatorio” en contra de COVIANDES S.A.S. por el presunto incumplimiento de las obligaciones contenidas en el Contrato de Transacción celebrado el 27 de noviembre de 2018, se precisa que la segunda Fase de estudios y diseños del nuevo viaducto atirantado Chirajara aún estaba dentro del término de ejecución acordado, razón por la cual realizado el análisis de la solicitud de la Interventoría por parte de la Entidad para definir su procedencia, se consideró que no era procedente en ese momento. 30.

El 28 de junio de 2019, COVIANDES radicó un memorial en el que solicitaba una ampliación adicional de cuarenta y cinco (45) días para la entrega de los Estudios y Diseños. Si bien la Interventoría conceptuó que dicho plazo era razonable en atención a los retrasos y dilaciones a cargo de COVIANDES, la ANI nunca autorizó tal adición, por lo que el cronograma contractual se mantuvo estable.

ES CIERTO, en cuanto a que, COVIANDES S.A.S remitió comunicación con Radicado ANI No. 20194090629762 del 19 de junio de 2019, (…) y en atención a dicha petición, la Agencia solicitó que la interventoría revisara y verificara sobre la procedencia de la misma. A su turno, la Interventoría mediante comunicación con radicado ANI No. 20194090706552 del 11 de julio de 2019, remitió a la Agencia el pronunciamiento sobre la solicitud de ampliación de la Fase I de los estudios y diseños del nuevo viaducto Chirajara señalando: (…) 31.

En un intento por tratar de cumplir con algunas de sus obligaciones, el día 25 de julio de 2019 – estando ya por fuera del término-, COVIANDES presentó un documento rotulado “entrega de los Estudios y Diseños Finales Fase III-Fase II”. ES CIERTO en cuanto a la existencia de dicha comunicación, sin embargo, al respecto se precisa que la concesionaria COVIANDES S.A.S remitió a la Interventoría con copia a la Agencia mediante radicado ANI No. 20194090773822 del 26 de julio de 2019 la “Entrega Estudios y Diseños Finales Fase III -Diseños Fase II — Nuevo Viaducto Chirajara.”, comunicaciones a las cuales esta Entidad se atiene en la literalidad de las mismas. 32.

Una vez la Interventoría analizó dicha información, evidenció que la misma, de nuevo, no cumplía con los requisitos técnicos exigidos, lo que causó que no se pudiera emitir concepto de no objeción. Por lo tanto fue imposible cerrar la Fase I del Contrato de Interventoría, cuyo Frente a los hechos 32 y 33, ES CIERTO, según se desprende de las comunicaciones aducidas por la convocante, en todo caso, ha de insistirse que el cierre de la Fase I siempre estuvo sujeta a la No Objeción por parte de la Interventoría. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 término, se insiste, ya se encontraba vencido. 33.

Al respecto, la Interventor a presentó las siguientes observaciones: (…) 34. Aunque COVIANDES sólo tenía siete (7) días para atender las observaciones, no lo hizo en la forma esperada y ello llevó inclusive a que, más de un año después, se tuviera que firmar un Otrosí. Frente al hecho 34, ES CIERTO, solo en cuanto a la existencia del Otrosí suscrito entre las partes, sin embargo, se destaca lo siguiente: Dentro del plazo de la fase de estudios y diseños del contrato de transacción acordada en hasta ocho (8) meses, COVIANDES S.A.S. remitió lo que en su consideración correspondía a las entregas finales de estudios y diseños con radicados ANI No. 20194090742692 del 19 de julio de 2019 y 20194090773822 del 26 de julio de 2019; no obstante, durante el desarrollo de esta fase se presentaron diferencias entre las Partes en torno a las solicitudes de la Interventoría de: (i) dar aplicación a la norma colombiana de diseño de puentes LFRD CCP-14 de 2014;

(ii) proceder con exploraciones adicionales del subsuelo por considerar que las existentes eran insuficientes para adoptar la decisión de construir y (iii) considerar que la solución estudiada para la estabilización de las laderas y nuevos anclajes no era suficiente. (…) De conformidad con la situación antes descrita, el escenario de diferencia técnica se trasladó hasta después de la finalización de la fase de estudios y diseños del contrato de transacción, lo cual no era posible solucionar solamente con la atención de las observaciones, ya que, de conformidad con el presupuesto elaborado por el Concesionario como resultado de tales Estudios de Detalle Fase III elaborados para los fines antes referidos, se evidenció un cambio sustancial tanto en la obra, como en el valor definido inicialmente para la ejecución de esta, de manera que se presentaba un incremento sustancial de precio derivado de la aplicación de la Norma técnica del 2014.

El Concesionario entonces, indicó a la Agencia que sería necesario que esta procurara los recursos adicionales requeridos para cubrir el mayor costo correspondiente al nuevo alcance, según consta en las comunicaciones GJA-004296 radicado ANI 2019- 409-100956-2 del 25 de septiembre de 2019, GT- 004782 radicado ANI 2019-409-113132-2 del 28 de octubre de 2019.

En consideración a lo anterior, las Partes estimaron procedente suscribir el Otrosí No.1 al contrato de transacción con el objeto de (i) modificar la tipología del viaducto atirantado por uno en voladizos sucesivos y aplicar para el efecto la norma técnica colombiana de diseño de puentes LFRD CCP-14 de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 2014; y, (ii) acordar un nuevo plazo para la elaboración de los Estudios de Detalle Fase III y la construcción del Viaducto Chirajara en Voladizos Sucesivos. 35.

Siendo evidente la falta de atención y de diligencia de COVIANDES, GINPROSA envió el 21 de agosto de 2019 una segunda solicitud a la ANI para que iniciara un trámite sancionatorio contractual, pero la Convocada nuevamente omitió acciones en ese sentido Frente al hecho 35, PARCIALMENTE CIERTO, dado que si bien se solicitó el inicio del trámite sancionatorio por parte de la interventoría, dicho procedimiento no se inició debido a las discusiones que se presentaron en torno a la aplicación de la norma técnica aplicable al proyecto, la idoneidad y suficiencia de los estudios geológicos y geotécnicos, requerimientos adicionales en materia de exploración del subsuelo y cambio sustancial, tanto en la obra como el valor definido para la ejecución de esta.

Ahora, vale la pena aclarar que frente a esta incertidumbre no resultaba procedente conminar al Concesionario en aquel momento, teniendo en cuenta que la obligación no resultaba clara y por ende el inicio del proceso administrativo sancionatorio contractual resultaba improcedente frente a la exigibilidad del deber obligacional.

Adicionalmente se aclara que, la Agencia, el Concesionario y la Interventoría realizaron mesas de trabajo en torno a la discusión técnica suscitada, y ello culminó con la suscripción del Otrosí No.1 de 5 de enero de 2021, en el cual se aclaró la norma técnica aplicable, y con ello se resolvió la discusión presentada. 36. Significa lo anterior que la Fase I del Contrato de Interventoría, la cual estaba proyectada para tener una duración de apenas siete (7) meses y veinticuatro (24) días, completó más de veinticuatro (24) meses, siendo evidente que tuvo una prolongación que escapó por completo a la previsión que llevó a GINPROSA a participar del Concurso de Méritos y a firmar el Otros No. 1, prolongación que por otra parte, además, no se ha debido en ningún caso a ninguna acción que pueda calificarse como imputable a la Interventoría. Frente al hecho 36, NO ES CIERTO, por lo que esta Entidad se atiene a lo regulado en los términos de ejecución (Plazo, Valor y forma de pago) del Contrato de Interventoría No. VEJ 596 de 2018 y su Otrosí No.1 del 2 de mayo de 2019 suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y el Consorcio GINPRO SAS.

(…) De conformidad con el término de ejecución del contrato de interventoría, la fase de estudios y diseños se daría por finalizada con la entrega del informe de No Objeción de todos los estudios y diseños a nivel de detalle del nuevo viaducto Chirajara. (…) La Convocada propuso la excepción “5.1.6 DE LOS HECHOS AJENOS A LAS PARTES” en la que concluyó “[e]n consideración a lo anterior, y si bien es cierto en el presente caso se pudieron avizorar elementos ajenos que llevaron a que el contrato de interventoría tuviese un mayor tiempo en la Fase de diseños, este tiempo fue contemplado contractualmente, sin que frente al mismo se haya acordado remuneración adicional en favor del Consorcio Interventor, por lo que TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 de dicha situación no se puede predicar la existencia de un incumplimiento contractual por parte de la Entidad, ni podrá exonerarse a la Interventoría de dar cumplimiento al contrato, en los términos pactados, ya que no se edifica alguno de los elementos previstos para su configuración.” Adicionalmente, formuló las excepciones “5.1.2.

SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ESTATALES”, “5.1.3. DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES” y “5.1.4 DEL DESCONOCIMIENTO DE LOS ACTOS PROPIOS POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA”. El señor Agente del Ministerio Público se pronunció en su concepto final sobre la prolongación de la fase de diseños del Contrato de Interventoría en los siguientes términos: “Al suscribirse el Acta de Inicio de la fase de interventor a de diseños el día 3 de diciembre de 2018, el plazo contractual se venció el día 27 de julio de 2019, con lo cual se cumpliría, en principio, con el requisito jurisprudencial, en lo que se refiere al paso del tiempo (…) el retraso en la culminación de la Fase I no fue en estricto sentido imputable a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, sino a la naturaleza misma del contrato que depende necesariamente del cumplimiento del contrato de obra sobre el cual se efectúa la supervisión. En este caso, la concesionaria COVIANDES SAS era quien tenía la carga contractual de la elaboración y aprobación de los diseños del Nuevo Viaducto Chirajara para el día 27 de julio de 2019.

(…) Por otro lado, observa el Ministerio Público que está demostrada una culpa concurrente del interventor y COVIANDES quienes no establecieron un cronograma concreto de actividades a desarrollar para cumplir la Fase I dentro del término fijado, ni fechas específicas de entrega de productos parciales, que hubieran permitido mitigar el riesgo de incumplimiento del plazo pactado que aquí se discute.

Especialmente demostrativo de lo anterior resulta la declaración del Ingeniero JAIRO MANZANO NEIRA (…) Sobre el tercer aspecto que recomienda revisar el Consejo de Estado, al no alegarse por parte de la ANI infracción alguna de parte del interventor convocante se puede concluir sin comentarios adicionales que se satisface el requisito del cumplimiento del débito contractual del contratista.” 2.2.

Consideraciones del Tribunal Para el análisis sobre la procedencia de las pretensiones cuarta, quinta y sexta, advierte el Tribunal que es del caso determinar: (i) si COVIANDES presentó o no los estudios y diseños de la Fase I y II en las fechas acordadas; (ii) si la ANI inició acciones dirigidas a adelantar un procedimiento sancionatorio con el objetivo de conminar a Coviandes a cumplir con las obligaciones del Contrato de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 Transacción, y si este era “necesario”; y (iii) si conforme al material probatorio que obra en el expediente, el término del Contrato de Interventoría se prolongó por más tiempo del previsto por causas no imputables a la Interventoría. Conforme lo analizó el Tribunal en el acápite anterior, en el Contrato de Interventoría modificado por el Otrosí No. 1 se acordó un plazo estimado para la ejecución de la Interventoría a los diseños del Nuevo Viaducto Chirajara de 7 meses y 24 días.

Aunque en el Contrato se estableció que este plazo es estimado, que la Fase I finalizaría con la entrega del informe de todos los estudios y diseños, y que en caso de que el plazo de la Fase I superara los 7.8 meses no se generarían pagos mensuales adicionales, por las razones expuestas en el acápite anterior, no es posible derivar de dichas estipulaciones contractuales que le corresponde entonces a la Interventoría asumir el riesgo de que esta fase se prolongue en el tiempo por razones ajenas a su responsabilidad, lo cual, no solo no se ajusta a lo dispuesto en el contrato considerando el texto completo del mismo y los documentos previos a su suscripción, sino que resultaría contrario al derecho que tiene el Contratista al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato en los términos del artículo 5º de la Ley 80 de 1993.

En primer lugar, procede entonces el Tribunal a determinar si COVIANDES presentó o no los estudios y diseños de la Fase I y II en las fechas acordadas. En el presente trámite se probó lo siguiente: 1. Teniendo en cuenta que el acta de inicio fue suscrita 3 de diciembre de 2018, el plazo estimado de 7 meses y 24 días para la Fase I – Interventoría a los diseños del Nuevo Viaducto Chirajara – venció el 27 de julio de 201939.

En este punto el Tribunal comparte lo señalado por el señor Agente del Ministerio Público, quien manifestó que “Al suscribirse el Acta de Inicio de la fase de interventoría de diseños el día 3 de diciembre de 2018, el plazo contractual se venció el día 27 de julio de 2019, con lo cual se cumpliría, en principio, con el requisito jurisprudencial, en lo que se refiere al paso del tiempo”. 2.

En los términos de la Cláusula Segunda del Contrato de Transacción suscrito entre la ANI y Coviandes el 27 de noviembre de 2018, el diseño del Nuevo Viaducto Chirajara se realizaría en dos fases. Una primera fase que se ejecutaría en un plazo de 5 meses contados desde la firma del Contrato de Transacción, y una segunda fase con un plazo de 3 meses contados a partir de la no objeción de la primera Fase de los estudios y diseños de detalle. 39 Ver Contrato de Interventoría, Otrosí No. 1 al Contrato de Interventoría, Estudio Previo Otrosí No. 1 y Acta Inicio Contrato de Interventoría. Pruebas que obran en la carpeta de pruebas contestación reforma de la demanda del expediente digital.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 3. En el parágrafo segundo de la Cláusula Segunda del Contrato de Transacción se estableció que: “PARÁGRAFO SEGUNDO. (…) El concesionario hará entregas de productos asociados a capítulos de diseños de acuerdo con lo establecido en el cronograma presentado para la elaboración de los estudios y diseños; la interventoría realizará la no objeción de cada uno de estos productos dentro de los siete (7) días calendario siguientes a la entrega del Concesionario, si se presentan observaciones a los diseños, estas deberán ser atendidas por el Concesionario dentro de los siete (7) días calendario siguientes a su formulación, para revisión de la Interventoría, quien contará con tres (3) días calendario para emitir la no objeción. Todo lo anterior, sin perjuicio que una vez se haga la entrega final de la Primera Fase de los Estudios y Diseños del proyecto, la Interventoría contará con un plazo de siete (7) días calendario para emitir la no objeción definitiva.

(…)” (Destaca el Tribunal) 4. En el Anexo No. 2 al Contrato de Transacción suscrito entre la ANI y Coviandes se acordó un cronograma para la entrega de los productos asociados a los capítulos de diseños de la primera y segunda fase, revisiones y no objeciones, atendiendo los plazos señalados en el parágrafo segundo de la Cláusula Segunda.

En este cronograma se contemplaba una fecha límite de entrega por parte de Coviandes, una fecha límite de observaciones por parte de la Interventoría, una fecha límite para TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 respuesta observaciones, y una fecha límite para la no objeción parcial por parte de la Interventoría. 5.

Considerando los tiempos especificados en el parágrafo segundo de la Cláusula Segunda del Contrato de Transacción, para contar con el tiempo previsto para la realización de observaciones por parte de la Interventoría, atención de estas, y emisión de la no objeción, los estudios y diseños debían presentarse con por lo menos 17 días de antelación al vencimiento del plazo de la fase correspondiente de los estudios y diseños.

Adicionalmente se contempló en el cronograma la entrega de los productos asociados al capítulo de diseños en fechas anteriores al vencimiento del plazo de la Fase I. 6. En relación con los plazos máximos para la entrega de los estudios y diseños, en el informe juramentado rendido por Presidente de la ANI en este proceso, al responder la pregunta 3, se señaló: “De conformidad con la trazabilidad documental surtida entre la interventoría y la Concesionaria con relación a la entrega de estudios y diseños del nuevo viaducto atirantado Chirajara y de acuerdo con los plazos regulados en el Contrato de Transacción suscrito el 27 de noviembre de 2018 entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesionaria Vial de los Andes S.A.S, se precisa lo siguiente: La primera fase de estudios y diseños tenía como fecha máxima de entrega el 10 de junio de 201940; por su parte, Coviandes remitió la entrega asociada a la primera fase de estudios y diseños a la interventoría con copia a la ANI mediante radicado ANI No. 20194090585462 del 7 de junio de 2019.

La Segunda fase de estudios y diseños tenía como fecha máxima de entrega el 26 de julio de 2019; Coviandes remitió a la interventoría con copia a la ANI los volúmenes finales correspondientes a la fase I, con Radicado ANI No. 20194090742692 del 19 de julio de 2019 y los volúmenes de Estudios y Diseños Finales Fase III - Diseños Fase II mediante radicado ANI No. 20194090773822 del 26 de julio de 2019.

Sin perjuicio de la objeción de los estudios y diseños del nuevo puente atirantado Chirajara emitida por la interventoría y de las discusiones que al respecto surgieron bajo los términos ya expuestos, se evidencia que la concesionaria presentó los estudios y diseños dentro del término fijado contractualmente. Cabe precisar que posterior a la entrega final de los estudios y diseños la interventoría presentó las observaciones a cada componente, sobre los cuales se pronunció la concesionaria; no 40 La fecha 10 de entrega obedece a la solicitud de ampliación de la primera fase de estudios y diseños en 45 días requerida por la Concesionaria y sobre la cual se pronunció favorablemente la interventoría, con base en lo cual fue aprobada por la ANI.

En el numeral 20 de las Consideraciones del Otrosí No. 2 al Contrato de Interventoría, en cuanto a la presentación de los Estudios y Diseños por parte de Coviandes, se dijo: “20. Que, el Concesionario, según ha informado, sin renunciar a su posición, presentó los Estudios de Detalle Fase III tal como se evidencia en los radicados ANI No. 2019-409-074269-2 del 19 de julio de 2019 y 2019-409-077382-2 del 27 de julio de 2019.

La interventoría realizó la respectiva revisión y emitió objeción a los mismos, comunicando las respectivas observaciones al concesionario referentes a cada uno de los componentes revisados. Posteriormente, el concesionario remitió respuesta a las observaciones formuladas por la interventoría mediante diferentes comunicaciones, sin embargo, nuevamente fueron objetados los estudios y diseños por parte de la interventoría, puesto que, en su criterio las observaciones no fueron subsanadas en su totalidad por el concesionario.” (subrayas y negrillas del Tribunal) 8.

En la comunicación remitida por la ANI a COVIANDES el 28 de mayo de 2019 con radicado No. 2019500016526141, la entidad manifestó: “La Entidad ve con gran preocupación el avance de los estudios y diseños del nuevo viaducto Chirajara y por consiguiente el inicio de su construcción, la cual depende de la no objeción de la primera fase de los estudios y diseños por parte de la Interventoría, ya que a la fecha restan trece (13) días para culminarse el plazo, el cual culmina el 10 de junio de 2019 (…) Así las cosas, la Entidad solicita presentar a la Interventoría todos los productos del componente geológico y todos los componentes integrantes de la fase 1 de estudios y diseños, con antelación al 10 de junio de 2019, para ser revisados y de ser el caso, la interventoría emita observaciones que deberán ser atendidas por el Concesionario, de tal manera que se permita su aprobación dentro del plazo máximo estimado, permitiendo la oportuna iniciación de la construcción del nuevo viaducto Chirajara.

(…)” 9. Como se evidencia en el informe rendido por la ANI, así como en el Otrosí No. 2 al Contrato de Interventoría, advierte el Tribunal que aunque Coviandes hizo varias entregas de estudios y diseños con anterioridad a las fechas máximas acordadas para la fase I y II de estudios y diseños (Comunicaciones de Coviandes GJA-002640 del 7 de junio de 201942 y GT- 41 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS REFORMA DEMANDA, Carpeta Pruebas Documentales 1 a 5, ANI-1132pag_1, pág. 250. 42 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, 23. 20194090585462 Entrega capitulos de diseño Fase I 07-06-2019. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 003321 del 25 de julio de 201943, entre otras) respecto de los cuales la Interventoría formuló varias objeciones y manifestó que los capítulos entregados de los diseños no cumplían con los términos y condiciones del Contrato de Concesión (Comunicaciones del Consorcio Ginpro - SAS GINSAS-COS-CO1513-102 del 18 de junio de 201944, GINSAS-COS- CO1513-125 del 30 de julio de 201945, GINSAS-COS-CO1513-127 del 5 de agosto de 201946, entre otras), las mismas no se hicieron con la antelación señalada en el parágrafo segundo de la Cláusula Segunda del Contrato de Transacción, de tal manera que se contara con los tiempos necesarios para la formulación y atención de observaciones.

Incluso la entrega de los estudios y diseños correspondientes a la Fase II se hizo el 26 de julio de 2019, esto es, un día antes del vencimiento del plazo estimado para la Fase I del Contrato de Interventoría (Radicado ANI No. 2019-409-077382-2 del 26 de julio de 2019). 10. Adicionalmente obran en el expediente las siguientes comunicaciones: 10.1 Comunicación de Coviandes GG002787 radicada en la ANI el 19 de junio de 2019 (Rad.

No. 2019-409-062976-247) en la que se dijo: “Como resulta lógico, dicha revisión e implementación solicitada por la Interventoría, implicó la necesidad de solicitar un plazo adicional para la entrega de los estudios y diseños de la Fase 1, oportunidad en la que se pidió una ampliación del plazo el cual vencía el pasado 10 de junio de 2019.

Si bien en dicha oportunidad se hizo entrega de la mayoría de la información, no obstante los ingentes esfuerzos del Constructor, no fue posible concretar la entrega del componente geológico, situación que había sido ya anticipada por Coviandes. Considerando entonces lo anterior, si bien la Interventoría ya cuenta con un gran componente de lo que serán los estudios y diseños de la Fase 1, se considera necesario que se amplíe el plazo inicialmente previsto, para que pueda ser objeto de entrega el componente de geología. En tal sentido se solicita que el plazo sea objeto de ampliación hasta el día 15 de julio de la presente anualidad.

(…) 43 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, 30. 20194090773822 Entrega Final EyD fase II 27072021. 44 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, 25. 20194090631952 Ginpro informa que diseños fase I no cumplen 16-6-2019. 45 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, 31. Observaciones y Respuestas Estudios y Diseños, 20194090790192 Observaciones componente hidraulico. 46 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, 31. Observaciones y Respuestas Estudios y Diseños, 20194090815112 Observaciones geometrico-topografia 8-8-2019. 47 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, 29. 20194090629762 Solicitud ampliacion plazo fase I diseños (02). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 Teniendo en cuenta lo anterior, solicitamos entonces una ampliación del plazo para la entrega de la totalidad de los estudios contemplados en la Fase 1, esperando que en el proceso de revisión de los mismos, la ANI adopte una postura que cuente con el debido sustento y que no desconozca lo que pretendieron las Partes al momento de suscribir el Contrato de Transacción. Es por lo indicado, que COVIANDES no puede aceptar que la ANI, sin mayor sustento y estudio, decida acoger en su totalidad las recomendaciones de la Interventoría (como lo manifiesta en la comunicación del asunto) sin siquiera tomarse el trabajo de determinar la razonabilidad de lo exigido y sin evaluar el sin número de indicaciones acogidas por COVIANDES y su Constructor, las cuales terminaron superando las exigencias de la norma aplicable al diseño del viaducto.

(…)” 10.2 Comunicación de Coviandes GT-003216 del 18 de julio de 2019 (Rad. No. 2019-409-074269-2) 48 mediante la cual hace “entrega final de Estudios y Diseños Fase III de la Etapa I”, incluido el informe geológico. 10.3 Comunicación del CONSORCIO GINPRO - SAS GINSAS-COS- CO1513-123 radicada en la ANI el 29 de julio de 201949, mediante la cual el Consorcio solicita la ampliación de plazo para la revisión, emisión de observaciones y concepto de los productos correspondientes a la Fase I y Fase II de la etapa de estudios y diseños, en la que se manifestó: 11.

“Que el Concesionario mediante oficio GG002787 de fecha 19 de junio de 2019 solicitó ampliación de plazo previsto para la finalización de la Fase 1 a fecha 15 de julio de 2019. 12. Que la suscrita Interventoría se pronunció favorablemente mediante oficio GINSAS-COS-001513-114 radicado en la ANl el 11 de julio de 2019 sobre la justificación técnica presentada por la Concesionaria, pero no consideró suficiente el plazo de prorroga solicitado por la Concesión. 13.

Que sobre dicho concepto la Agencia Nacional de Infraestructura no se pronunció por lo que dicha solicitud no quedó aprobada ni perfeccionada por la Entidad. 14. Que el 18 de julio de 2019 la Concesionaria remitió oficialmente con Radicado GT-003216 robusta información correspondiente a los productos de la Fase 1 de Estudios y Diseños. 15.

Que el 25 de julio de 2019 el Concesionario remitió oficialmente con Radicado GT-003321 información de los productos y/o documentos de la Fase II de la Etapa de Estudios y Diseños. (…) 48 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, 26. 20194090742692 Entrega Estudios y Diseños Fase I 180620219. 49 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, 31. Observaciones y Respuestas Estudios y Diseños, 20194090777502 Ginpro solicita plazo para revisión de EyD. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 Como se observa en los hechos anteriormente relacionados, el Concesionario debía realizar la entrega de la información de cada documento respecto de cada Fase, por instalamentos, en las fechas desglosadas en el Cronograma Ajustado, cual a su vez prevé un tiempo o plazo para la interventoría con el fin de que esta pueda surtir la revisión integra y a detalle de lo entregado de manera individual y emita su concepto sobre la misma, tal y como igualmente está contemplado en la Cláusula Segunda del Contrato de Transacción. Ahora, teniendo en cuenta que los productos de la Fase 1 de Estudios y Diseños solo fueron entregados por el Concesionario, en una sola entrega, extemporánea, el día 19 de julio de 2019, es decir, sin respetarse las fechas previstas para cada documento, resulta necesario para esta interventoría, teniendo en cuenta el volumen de información, contar con un plazo adicional de siete (7) días calendario para analizar y conceptuar sobre todos los documentos de la Fase 1 entregados por el Concesionario, como quiera que los siete días inicialmente previstos son insuficientes.

Asimismo teniendo en cuenta el Concesionario realizó la entrega de productos correspondientes a la Fase II, resulta imperioso para esta Interventoría contemplar igualmente los tiempos de revisión y análisis de dicha información, que han sido impactados por la misma razón indicada anteriormente, por lo que la suscrita interventoría requiere de un plazo adicional de siete (7) días, independientes del anterior, para surtir dicho trámite.

En conclusión, esta Interventoría como consecuencia de las entregas extemporáneas de la Concesionaria, requiere de una prórroga total de catorce 14 días a la etapa de Estudios y Diseños, con el fin de que esta pueda surtir la revisión y análisis, así como el concepto técnico correspondiente de la información y/o productos entregados por el Concesionario”. 11.

Estas comunicaciones evidencian cómo el informe geológico, el cual hacía parte de la primera fase de estudios y diseños, fue entregado incluso con posterioridad al 10 de junio de 2019, fecha en la que vencía la primera fase de los estudios y diseños conforme a lo señalado en el informe de la ANI. De las pruebas referidas anteriormente, concluye el Tribunal que los diseños de la Fase I y II no fueron presentados por el Concesionario en las fechas acordadas en el Contrato de Transacción, por lo que se declarará la prosperidad de la pretensión cuarta.

En efecto algunos de los estudios de la primera fase fueron presentados con posterioridad al 10 de junio de 2019, fecha máxima de entrega de la primera fase de estudios y diseños según lo manifestó la ANI en el informe juramentado, las entregas no se hicieron con la antelación señalada en el parágrafo segundo de la Cláusula Segunda del Contrato de Transacción, de tal manera que se contara con los tiempos necesarios para la formulación y atención TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 de observaciones e incluso los Estudios y Diseños de la Fase II fueron radicados un día antes del vencimiento del plazo estimado para la Fase I del Contrato de Interventoría. Corresponde ahora dilucidar si la ANI inició o no acciones dirigidas a adelantar un procedimiento sancionatorio con el objetivo de conminar a Coviandes a cumplir con las obligaciones del Contrato de Transacción, para lo cual son conducentes las siguientes consideraciones: 1.

En el hecho 29 de la demanda, la Convocante plantea que “GINPROSA radicó el 21 de junio de 2019 ante la ANI un documento en el que solicitaba se le iniciara a COVIANDES un procedimiento sancionatorio contractual por el incumplimiento de sus obligaciones. A pesar de que esta era una medida válida y debidamente sustentada, la ANI no dio trámite a dicha petición”.

Al responder este hecho, la entidad demandada acepta que la interventoría mediante comunicación con radicado ANI No. 20194090642512 del 21 de junio de 2019, remitió a la Agencia “Solicitud formal de inicio de Procedimiento Administrativo Sancionatorio”, y explica las razones por las cuales la entidad consideró que no era procedente iniciar el procedimiento sancionatoria en ese momento. 2.

En el hecho 35 de la demanda, la Convocante se refiere a una segunda solicitud de inicio de procedimiento sancionatorio en los siguientes términos: “Siendo evidente la falta de atención y de diligencia de COVIANDES, GINPROSA envió el 21 de agosto de 2019 una segunda solicitud a la ANI para que iniciara un trámite sancionatorio contractual, pero la Convocada nuevamente omitió acciones en ese sentido”.

La Convocada señala que este hecho es parcialmente cierto en el sentido que “si bien se solicitó el inicio del trámite sancionatorio por parte de la interventoría, dicho procedimiento no se inició debido a las discusiones que se presentaron en torno a la aplicación de la norma técnica aplicable al proyecto, la idoneidad y suficiencia de los estudios geológicos y geotécnicos, requerimientos adicionales en materia de exploración del subsuelo y cambio sustancial, tanto en la obra como el valor definido para la ejecución de esta.” 3.

En el informe juramentado rendido por la ANI se dijo: 1. “¿Cuáles fueron las razones por las cuales la ANI se abstuvo de iniciar el proceso administrativo sancionatorio en contra de COVIANDES, que fue recomendado en dos (2) oportunidades por GINPROSA? En relación con la primera solicitud de procedimiento administrativo sancionatorio remitida por el Consorcio Ginpro SAS el 21 de junio de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 2019 con radicado ANI No. 20194090642512, por el presunto incumplimiento del concesionario de la primera fase de estudios y diseños del nuevo viaducto atirantado Chirajara, se informa que de conformidad con la revisión y análisis realizado por el equipo de la Vicepresidencia Ejecutiva, en consideración a que la segunda fase de estudios y diseños del nuevo viaducto atirantado Chirajara aún estaba dentro del término de ejecución acordado, no se dio tramite a dicha solicitud.

Vencido el plazo de la segunda fase de estudios y diseños, la segunda solicitud de inicio de procedimiento administrativo sancionatorio fue remitida por el Consorcio Ginpro SAS el 21 de agosto de 2019 con radicado ANI No.20194090870122. Cabe señalar al respecto, que el mismo no se inició, teniendo en cuenta que surgieron discusiones entre la Interventoría, el Concesionario y la ANI en torno a la aplicación de la norma técnica aplicable al proyecto, así como sobre la idoneidad y suficiencia de los estudios geológicos y geotécnicos, los requerimientos adicionales en materia de exploración del subsuelo y el cambio sustancial tanto en la obra como en el valor definido para la ejecución de esta.

Frente a esta incertidumbre, se consideró, por parte de la Vicepresidencia Ejecutiva, improcedente iniciar el proceso administrativo sancionatorio solicitado, hasta tanto no se aclararan las condiciones técnicas para el cumplimiento de la obligación. 2. ¿Las anteriores razones fueron expuestas de manera formal mediante alguna comunicación? De ser afirmativo, indicar el radicado y aportarlo si no se encuentra en el expediente En cuanto a la primera solicitud de inicio del procedimiento administrativo sancionatorio mencionada en la respuesta anterior, la misma tal y como se indicó no fue tramitada razón por la cual no se envió comunicación. Por otra parte, frente a la segunda solicitud es preciso informar que las discusiones dadas en su momento por el Vicepresidente Ejecutivo, en relación con la discrepancia surgida sobre la aplicación de la norma técnica aplicable al proyecto, se analizó en las correspondientes mesas de trabajo, en las que la ANI con el acompañamiento de las Veedurías, los delegados de participación ciudadana de la Contraloría General de la República, la Interventoría Consorcio Ginpro SAS y el Concesionario Coviandes S.A.S., definieron las alternativas para solucionar la discrepancia, lo cual se concretó mediante la suscripción del Otrosí No. 1 al Contrato de Transacción, el 05 de enero de 2021, entre la Concesionaria y la Agencia Nacional de Infraestructura cuyo objeto fue: (…) Por las circunstancias antes expuestas, no fue necesario comunicar de manera formal al Consorcio Ginpro SAS, toda vez que como quedó expuesto, el mismo hizo parte de las mesas de trabajo realizadas sobre el particular, suscribiéndose como consecuencia, el Otrosí No.2 al Contrato de Interventoría para la ejecución de la interventoría integral TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 de diseños y construcción del nuevo viaducto Chirajara en voladizos sucesivos, en el cual además se efectuaron concesiones reciprocas entorno a la reclamación de la interventoría.” (subrayas del Tribunal) 4.

Respecto a la diferencia entre las dos solicitudes de inicio de procedimiento sancionatorio que presentó el Consorcio Interventor, aclaró el testigo Henry Manrique Fajardo, director jurídico de Ginprosa Ingeniería S.A.S.: “SR. MANRIQUE: [00:41:26] (…) para la primera solicitud se consideró a la Agencia Nacional de Infraestructura el incumplimiento por parte del concesionario en la finalización y terminación con la inclusión de atención de observaciones de la interventoría de los estudios y diseños fase 1, que consistían en toda la infraestructura del puente, solamente la parte inferior.

Para la segunda solicitud que data del 21 de agosto del 2019 lo que se consideró fue ya el presunto incumplimiento, no solo de la finalización y terminación de los estudios diseños fase 1, sino adicionalmente del incumplimiento en la finalización y terminación correcta de los estudios y diseños fase 2, incluyendo y alertado incluso a la entidad donde se le alertó en ese proceso administrativo sancionatorio los perjuicios que ello ha generado, como era la obligación de la interventoría, consistentes de manera particular en la imposibilidad de iniciar la construcción del viaducto al no haber obtenido los estudios y diseños finalizados a esa fecha.

Qué implicaba eso, ya de entrada no solo el concesionario no podía iniciar la construcción, sino que con mucha más seguridad del concesionario no iba a finalizar los estudios y diseños en la fecha límite que se había también fijado para la construcción, pero insisto, por parte de la Agencia nunca hubo un pronunciamiento oficial donde indicara, donde hubiera respuesta siquiera a ese trámite de solicitud de permiso administrativo, simplemente se guardó en silencio en materia oficial y el tema se empezó a discutir en mesas de trabajo, donde se le preguntaba a la Agencia que por favor adelantara ello, pero nunca dio una respuesta”. 5.

El 21 de junio de 2019, el CONSORCIO GINPRO - SAS radicó en la ANI la comunicación GINSAS-COS-CO1513-106 mediante la cual presenta solicitud formal de inicio de Procedimiento Administrativo Sancionatorio50. Conforme consta en esta comunicación, para la Interventoría era necesario que la entidad iniciara un procedimiento sancionatorio, en tanto en su concepto “el Concesionario debía, para el 10 de junio de 2019, haber terminado la Etapa de Estudios y Diseños Fase 1, obligación que no se cumplió, ya que el Concesionario no terminó en un 100% los estudios y diseños Fase 1, de manera que, como se relaciona en el Anexo II, no entregó todos los documentos requeridos ni atendió cabalmente las observaciones de la Interventoría, generando un incumplimiento en la 50 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, 28. 20194090642512 Solicitud formal inicio sancionatorio (01) 21-06-2019. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 entrega de los Estudios y Diseños de la Fase 1 de acuerdo con el plazo establecido en la Cláusula Segunda del Contrato de Transacción”. 6.

El 21 de agosto de 2019, el CONSORCIO GINPRO - SAS radicó en la ANI la solicitud formal de inicio del Segundo Procedimiento Administrativo Sancionatorio con ocasión del presunto incumplimiento del Concesionario en “la no terminación de la totalidad de los Estudios y Diseños Fase 1 y Fase II dentro del plazo establecido en el Contrato de Transacción celebrado entre las Partes”. 51 Concluye entonces el Tribunal que, en efecto, se encuentra probado que la Convocante solicitó en dos ocasiones a la ANI el inicio de procedimientos sancionatorios en contra de Coviandes, los cuales, en concepto de la Interventoría eran necesarios para conminar al Concesionario al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Contrato de Transacción, en particular, la correspondiente a la entrega de los estudios y diseños, procedimientos estos que, como se evidencia en el informe juramentado rendido por la entidad demandada, no fueron tramitados por la ANI con fundamento en las explicaciones proporcionadas.

En consecuencia, se declarará la prosperidad de la pretensión quinta en cuanto a que no fueron tramitados los procedimientos sancionatorios y bajo el entendido que esta declaración se limita a la constatación de una situación fáctica en cuanto al inicio o no de procedimientos sancionatorios por parte de la ANI, sin que le corresponda a este Tribunal hacer juicio alguno en torno a las discusiones que se presentaron sobre la norma técnica aplicable a los estudios y diseños o sobre la información adicional que requirió la interventoría al concesionario.

En cuanto a la necesidad del procedimiento, advierte el Tribunal que no se acreditó en este trámite que existiera una relación de “necesidad” entre la inobservancia de los términos de entrega de documentos por parte del concesionario y la iniciación de un procedimiento sancionatorio, teniendo en cuenta para el efecto las explicaciones proporcionadas por la ANI por lo cual se declarará la prosperidad parcial de la pretensión. Por último, procede el Tribunal a determinar si conforme a las pruebas recabadas en el trámite y atendiendo la prosperidad de las pretensiones 1 a 5 con las precisiones y el alcance que se han determinado en este laudo, el término del Contrato de Interventoría se prolongó por más tiempo del previsto por causas no imputables a la Interventoría conforme se solicita en la pretensión sexta de la demanda.

El análisis de esta pretensión se dividirá en dos. En primer lugar, examinará el Tribunal si en este proceso se acreditó que el Contrato de 51 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, 34. 2019409087012 Solicitud Inicio Sancionatorio_Ginpro 02 21-08-2019. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 Interventoría se prolongó por un mayor tiempo al previsto y, en segundo lugar, si dicha prolongación obedeció a causas no atribuibles a la responsabilidad de la Interventoría. En cuanto al primer aspecto, como se expuso en apartes precedentes de este laudo, en el proceso se acreditó que: (i) El CONSORCIO GINPRO - SAS presentó su oferta conforme a la información suministrada por la entidad en el concurso de méritos No. VJ-VEJ-CM-008-2018, entre la que se encontraba que el término de ejecución del Contrato sería de hasta 11 meses, incluyendo una Fase I de estudios y diseños estimada en 5 meses y una Fase II de construcción de 6 meses.

(ii) En el Otrosí 1 las partes prorrogaron el término de ejecución del contrato. Con ocasión de esta modificación el plazo de ejecución se acordó en un término de hasta 26 meses y 24 días. La Fase I, relativa a la interventoría de los diseños, se estipuló que tendría una duración estimada de 7 meses y 24 días, y la Fase II de construcción hasta 22 meses.

(iii) El Acta de Inicio del Contrato de Interventoría No. VEJ-596 se suscribió el 3 de diciembre de 2018. (iv) Los diseños de las Fases I y II no fueron presentados en las fechas previstas en el Contrato de Transacción. (v) El Consorcio Interventor solicitó a la ANI el inicio de dos procedimientos sancionatorios por presuntos incumplimientos del Concesionario, cuyo trámite no fue adelantado por la entidad, por no considerarlo procedente.

(vi) Para agosto de 2019 los estudios y diseños que habían sido entregados por la Concesionaria se encontraban objetados por la Interventoría. Como consta en el Otrosí No. 2 al Contrato de Interventoría suscrito el 5 de enero de 2021, consideraciones 17 y 18, en el trámite de elaboración y no objeción de los estudios de detalle se presentaron diferencias entre la Interventoría y el Concesionario en relación con la norma técnica aplicable, la suficiencia e idoneidad de los estudios geológicos y del subsuelo, y las perforaciones y exploraciones a ejecutar.

Con ocasión de la existencia de estas diferencias, en el término estimado para la Fase I del Contrato, correspondiente a la elaboración TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 de los estudios y diseños, no fue posible contar con la no objeción de la Interventoría. Adicionalmente, como se puede apreciar en las consideraciones 21 y 22 del Otrosí No. 2, la ANI convocó mesas de trabajo, como resultado de las mismas “surgió la alternativa de que se diseñase y construyese un puente del tipo de voladizos sucesivos, esto es, de una tipología diferente a la original, aplicando para el efecto la norma colombiana de diseño de puentes LFRD CCP-14 de 2014”, y el 5 de enero de 2021 la “ANI y Coviandes suscribieron el Otrosí No.1 al Contrato de Transacción, con el objeto de: (i) modificar la tipología del viaducto atirantado por uno en voladizos sucesivos y aplicar para el efecto la norma técnica colombiana de diseño de puentes LFRD CCP-14 de 2014; y (ii) acordar un nuevo plazo para la elaboración de los Estudios de Detalle Fase III y la construcción del Viaducto Chirajara en Voladizos Sucesivos”.

La entidad demandada al contestar el hecho 34 precisó: “De conformidad con la situación antes descrita, el escenario de diferencia técnica se trasladó hasta después de la finalización de la fase de estudios y diseños del contrato de transacción, lo cual no era posible solucionar solamente con la atención de las observaciones, ya que, de conformidad con el presupuesto elaborado por el Concesionario como resultado de tales Estudios de Detalle Fase III elaborados para los fines antes referidos, se evidenció un cambio sustancial tanto en la obra, como en el valor definido inicialmente para la ejecución de esta, de manera que se presentaba un incremento sustancial de precio derivado de la aplicación de la Norma técnica del 2014.

El Concesionario entonces, indicó a la Agencia que sería necesario que esta procurara los recursos adicionales requeridos para cubrir el mayor costo correspondiente al nuevo alcance, según consta en las comunicaciones GJA-004296 radicado ANI 2019-409-100956-2 del 25 de septiembre de 2019, GT-004782 radicado ANI 2019-409-113132-2 del 28 de octubre de 2019.

En consideración a lo anterior, las Partes estimaron procedente suscribir el Otrosí No.1 al contrato de transacción con el objeto de (i) modificar la tipología del viaducto atirantado por uno en voladizos sucesivos y aplicar para el efecto la norma técnica colombiana de diseño de puentes LFRD CCP- 14 de 2014; y, (ii) acordar un nuevo plazo para la elaboración de los Estudios de Detalle Fase III y la construcción del Viaducto Chirajara en Voladizos Sucesivos.” Resulta entonces claro para el Tribunal que con ocasión de la discusión que se presentó entre la Interventoría, el Concesionario y la ANI en torno a los diseños del nuevo viaducto Chirajara, la cual culminó con la suscripción del Otrosí No. 1 al Contrato de Transacción celebrado entre la ANI y Coviandes y el consecuente cambio en la tipología del viaducto por uno en voladizos sucesivos, el término del Contrato de Interventoría se prolongó por más tiempo del previsto.

En efecto, como se expuso en detalle al analizar las disposiciones contractuales en torno al término de ejecución de contrato, valor del contrato y forma de pago, los Estudios TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 Previos y el Contrato de interventoría, contemplaban un plazo estimado para la etapa de estudios y diseños de 7 meses y 24 días, el cual se prolongó hasta la suscripción del Otrosí No. 2 al Contrato de Interventoría, encontrándose sin ejecutar para la fecha en que se firmó el Otrosí No. 2 el plazo previsto para la interventoría de construcción, como se advierte en la consideración 52 del Otrosí No. 2.

Se probó igualmente que dicha prolongación obedeció a causas no atribuibles a la responsabilidad de la Interventoría. Lo evidencian las pruebas allegadas al expediente52 y lo reconoció la Convocada en la contestación de los hechos de la demanda, al señalarse que la extensión del término del Contrato de Interventoría obedeció a la discusión que se presentó en torno a la norma aplicable a los diseños, la cual, culminó, se reitera, con la modificación de la tipología del viaducto.

Naturalmente esta es una circunstancia ajena a la responsabilidad de la Interventoría, y así lo constata la conducta de la entidad, quien a lo largo de la ejecución del Contrato de Interventoría no formuló requerimiento alguno al Consorcio Interventor ni cuestionó el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. En este punto resulta indicativa la respuesta de la entidad demandada al hecho 28 de la demanda, en la que ante el planteamiento de la demandante relativo al cumplimiento de sus obligaciones y el señalamiento que la “excesiva prolongación del Contrato se ha debido a causas no imputables al Consorcio”, afirmó que es “PARCIALMENTE CIERTO, no obstante, la no obtención del informe de No Objeción atiende a las discusiones técnicas que en su momento se suscitaron en torno a la aplicación de la norma técnica, asimismo, esta Entidad se atiene a lo que resulte probado al respecto en el proceso, recalcando que la obligación y derechos de la interventoría estaban sujetos a la condición de la expedición de la No Objeción.” Encuentra el Tribunal igualmente diciente el testimonio de Henry Manrique Fajardo, quien sobre este particular señaló: “DR. SILVA: [00:21:05] Gracias.

Nos podría precisar, ¿si la ANI en el contexto de las conversaciones que tuvieron con ocasión de las reclamaciones elevadas por la interventoría, planteó discusiones sobre el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la interventoría y en relación con el contrato celebrado con la ANI? SR. MANRIQUE: [00:21:35] De ninguna manera, jamás, no existe ningún tipo de requerimiento por parte de la ANI y contra la interventoría en el que siquiera se ponga en duda las funciones y obligaciones que tenía que cumplir la interventoría, no existe, por el contrario, las actividades y las labores ejecutadas por la interventoría todas fueron recibidas a plena satisfacción por parte de la entidad.

(…)” 52 En especial resulta diciente lo señalado en las consideraciones del Otrosí No. 2 y en el informe juramentado rendido por la entidad demandada. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 Y la declaración testimonial rendida por el Ingeniero Jairo Manzano Neira, quien manifestó: “SR. MANZANO: [01:03:15] No, no, señor, la ANI, la información solicitada o las posturas nuestras como interventoría, siempre fueron aceptadas y así lo entendimos, porque no hubo nunca un pronunciamiento donde nos dijera lo que ustedes están pidiendo no es y deben pedir es esto, no, estoy… acuerdo con un pronunciamiento donde rechazaron nuestras exigencias, todo lo contrario, para lo cual llevábamos a la veeduría ciudadana, que fue convocada por la ANI, por la Contraloría, también la Contraloría, donde a todos ellos y algunos representantes de los gremios de la Cámara de Comercio iban también a las reuniones, a nuestras mesas de trabajo, donde les exponíamos cuáles eran nuestros argumentos, el por qué estábamos dando una objeción a los estudios y diseños.

Siempre llevaron representantes idóneos, personas con mucha experiencia, con bastante estudio, mínimo maestría, profesores universitarios que también estuvieron como garantes de esta revisión de esos estudios y diseños, y ninguno, ni veeduría ciudadana, ni la ANI, ni la Contraloría en algún momento manifestó que lo que estábamos pidiendo estaba por fuera de lo que debíamos exigir.” (Destaca el Tribunal) Como lo señaló el Presidente de la ANI en el informe juramentado rendido en este proceso, “La ANI no requirió formalmente al Consorcio Ginpro SAS, por incumplimiento de obligaciones a su cargo, entre el 27 de julio de 2019 y el 26 de septiembre de 2020” (respuesta pregunta 8), y tampoco lo hizo con anterioridad al 26 de septiembre de 2020 como lo evidencia la respuesta al hecho 28 y el testimonio de Henry Manrique Fajardo.

Reconoce igualmente la entidad que “durante el periodo referido (27 de julio del 2019 al 26 septiembre 2020), las gestiones hechas por la interventoría fueron realizadas en el marco de sus obligaciones contractuales” (respuesta a la pregunta 4 del informe juramentado rendido por el Presidente de la ANI). Adicionalmente, no observa el Tribunal que se haya presentado una conducta reprochable de la demandante, por el contrario, al considerar que a su juicio se presentaba un incumplimiento del Concesionario en la entrega de los estudios y diseños, solicitó a la entidad que se iniciaran los procedimientos sancionatorios correspondientes dirigidos a conminar al Concesionario, participó en las mesas de trabajo (ver respuesta a la pregunta 5 del informe juramentado rendido por la entidad), y presentó a la ANI los informes mensuales de interventoría (ver respuesta a la pregunta 6 del informe juramentado rendido por la entidad).

El señor Agente del Ministerio Público en su concepto final manifiesta que “observa el Ministerio Público que está demostrada una culpa concurrente del interventor y COVIANDES quienes no establecieron un cronograma concreto de actividades a desarrollar para cumplir la Fase I dentro del término fijado, ni fechas TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 67 específicas de entrega de productos parciales, que hubieran permitido mitigar el riesgo de incumplimiento del plazo pactado que aquí se discute”.

No comparte el Tribunal este planteamiento, pues en el Anexo No. 1 del Contrato de Transacción celebrado entre la ANI y Coviandes se estableció un cronograma concreto, en el que se incluyen fechas específicas de entrega de productos parciales para la ejecución del diseño y construcción de las obras correspondientes al “Viaducto atirantado Chirajara”, en la ejecución del contrato se hicieron mesas de trabajo mensuales en las que la Interventoría planteaba sus observaciones53, y como lo reconoció la entidad demandada “la no obtención del informe de No Objeción atiende a las discusiones técnicas que en su momento se suscitaron en torno a la aplicación de la norma técnica”.

Por las razones expuestas la pretensión sexta está llamada a prosperar y, por lo tanto, se declarará que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, el término del Contrato de Interventoría se prolongó por más tiempo del previsto en los Estudios Previos y en el Contrato de Interventoría por casusas no imputables a la Interventoría. 2.3.

Conclusiones sobre las pretensiones y excepciones Con fundamento en lo expuesto el Tribunal accederá a las pretensiones cuarta, quinta (parcialmente) y sexta con las precisiones efectuadas en este aparte del Laudo. 53 Testimonio Ingeniero Jairo Manzano Neira: “SR. MANZANO: [00:58:39] Se dividió en dos etapas, una primera etapa que era la cimentación, la parte de la infraestructura, para que lo entendamos todos es la parte donde va el apoyo del puente, la parte donde se va a cimentar, donde se va apoyar el puente, donde se va a instalar el puente, esa primera etapa y desde un comienzo, tenía algunas observaciones de parte nuestra porque en la parte de geología estaba incompleta, entonces cuando se empezaba a recibir la información por mesas de trabajo que hacíamos muy rigurosamente cada mes y revisábamos la información hacíamos estas solicitudes.

Esas solicitudes iban cargadas de un listado de observaciones y preguntas que hacía nuestro equipo de trabajo los diseñadores y debían ser complementadas, no fueron complementadas, seguían quedando como en el aire porque entregan la información muy fragmentada, incompleta, con temas muy complicados de redacción, porque no se entendía, se veía como una traducción mal hecha, entonces se continuaba.

Cuando empezamos la etapa de la superestructura ocurre exactamente lo mismo empieza a llegar la información en forma muy fragmentada, muy desordenada y nosotros, nuestro equipo de trabajo liderado por mí, informábamos en documentos, en mesas de trabajo a la ANI, que de esa forma iba a ser imposible dar una no objeción, porque no teníamos todo el insumo necesario para poder revisar unos estudios y diseños que deberían cumplir con unos estándares y una correlación entre lo que viene en los textos, lo que viene en los cálculos y los planos o gráficas que informaban, algunas gráficas ni siquiera coincidía la referencia. De esto fue informado a tiempo la entidad contratante, la ANI, pues para tratar de subsanar y que cuando se llegase a final, el final del plazo contractual, que es el 27 de julio de 2019, tuviésemos la información completa y pudiésemos dar la no objeción, que era lo que deseábamos todos para que se pudiera construir el puente.” (destaca el Tribunal) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 68 En cuanto a la excepción propuesta por la Convocada denominada “5.1.6 DE LOS HECHOS AJENOS A LAS PARTES”, a la cual también se refirió el Tribunal en acápite anterior de esta providencia, esta no está llamada a prosperar, pues, por la razones expuestas además de las precisiones efectuadas en apartes precedentes de esta providencia, advierte el Tribunal que atendiendo las circunstancias que dieron lugar a que la Fase de diseños se prolongara por un mayor tiempo del estimado, todas ellas ajenas y no imputables a la Interventoría, este mayor tiempo en la Fase I no estaba contemplado contractualmente.

En el mismo sentido tampoco están llamadas a prosperar las excepciones denominadas “5.1.2. SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ESTATALES”, “5.1.3. DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES” y “5.1.4 DEL DESCONOCIMIENTO DE LOS ACTOS PROPIOS POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA”, para enervar las pretensiones 4 a 6 de la demanda, pues sin perjuicio de lo dispuesto en las cláusulas contractuales, cuyo alcance debe entenderse atendiendo lo previsto en el contrato en su integridad y considerando los riesgos previsibles asumidos por los partes, como se determinó en capítulo precedente de este laudo, y en todo caso atendiendo los mandatos de la buena fe, la igualdad y el equilibrio entre prestaciones (artículo 28 de la Ley 80 de 1993), la prolongación que en este caso se produjo de la etapa de diseños, obedeció a circunstancias ajenas y no imputables a la responsabilidad del contratista Interventor, como quedó acreditado en este proceso.

Respecto de las demás excepciones formuladas por la Convocada no advierte el Tribunal que su fundamentación esté dirigida a enervar las pretensiones analizadas en este aparte, y tampoco encuentra el Tribunal probado hecho alguno que constituya excepción cuyo reconocimiento oficioso deba pronunciarse bajo la denominada “EXCEPCIÓN GENÉRICA”, aspecto que, se itera, tampoco fue señalado por la Convocada al alegar de conclusión.

3. SOBRE EL DESEQUILIBRIO RECLAMADO Y SU EFECTO SOBRE EL CONTRATO 3.1. Posición de las partes Pide la Convocante que se declare, en las pretensiones séptima a undécima, que (i) la ejecución del Contrato tuvo cambios sustanciales como consecuencia de una prolongación excesiva del término contractual dispuesto para la ejecución de las actividades que le fueron encomendadas, (ii) como consecuencia de lo anterior, no pudo ejecutar el contrato según lo acordado, (iii) lo que derivó en que el acuerdo ejecutado terminó siendo diferente al concebido al presentar la oferta, con mayor onerosidad, (iv) sufrió graves perjuicios económicos, resaltando que TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 tuvo que ejecutar sus obligaciones en el período que indica, el cual no estaba comprendido en el alcance de los documentos contractuales, (v) todo lo cual llevó aparejado un rompimiento del equilibrio económico del Contrato en detrimento del Consorcio.

Las antedichas pretensiones se formularon en los siguientes términos: “SÉPTIMA: Que, como consecuencia de la excesiva extensión del término contractual, se declare que la ejecución del Contrato tuvo cambios sustanciales por razones no imputables al CONSORCIO GINPRO –S.A.S. OCTAVA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el CONSORCIO GINPRO –S.A.S no pudo ejecutar el Contrato en la forma prevista por las Partes.

UNDÉCIMA: Que, como consecuencia de las anteriores pretensiones, se declare que el equilibrio económico del Contrato de Interventoría se rompió en detrimento del CONSORCIO GINPRO –S.A.”. Y complementa sus pretensiones declaratorias con la que se encamina a pedir que se declare que la transacción a que las partes llegaron no cobija lo que se reclama en el proceso arbitral que da origen al Laudo que se profiere, así expresada: “DUODÉCIMA: Que se declare que el Otrosí No. 2 no tiene efectos transaccionales respecto de las reclamaciones aquí formuladas”.

En la exposición de los hechos incluidos en la Demanda Reformada, en relación con las pretensiones a las que se refiere esta sección del Laudo, han de destacarse los siguientes elementos fácticos planteados por la Convocante: Con base en el ajuste del cronograma contractual acordado entre la ANI y CONSORCIO GINPRO - SAS, el 10 de junio de 2019 se cumplía la fecha límite para obtener la no objeción de los diseños de la Fase 1 y el 21 de julio de 2019 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 era la fecha límite para obtener la no objeción de los diseños Fase 2, lo que se encuadraba dentro de la fecha límite dispuesta para la Fase 1 del Contrato de Interventoría, que era el 27 de julio de 2019.

Coviandes debía presentar los Estudios y Diseños Fase 1 a más tardar el 15 de mayo de 2019, lo que no ocurrió. El 6 de junio de 2019 la Convocante requirió a Coviandes la entrega de los documentos antes mencionados. El 7 de junio de 2019 Coviandes radicó un documento que la Interventoría, después de la revisión correspondiente, determinó que no cumplía con los requerimientos básicos y, en tal sentido, envió un oficio el 18 de junio de 2019.

Debido a lo anterior, el Consorcio no pudo entregar el informe de no objeción de los Diseños y Estudios de la Primera Fase, lo que llevó a una excesiva prolongación del Contrato por causas que no le son atribuibles. También hizo referencia la Convocante a diversas observaciones formuladas al Concesionario Coviandes después del 27 de julio de 2019.

Señaló que durante el tiempo de la prolongación excesiva, además de mantener vigentes las pólizas establecidas en el Contrato, contó con el equipo mínimo previsto en el Contrato, atendió los requerimientos de la ANI, solicitó en dos ocasiones el adelantamiento de procesos sancionatorios contra el Concesionario, formuló observaciones a Coviandes en relación con los estudios y diseños por esta preparados y ha estado dispuesta a participar en las mesas de trabajo y a resolver las inquietudes que se le plantearon.

Asimismo, la Convocante sostuvo que elevó reclamación ante la ANI para obtener el restablecimiento de la ecuación económica del Contrato, la que no fue atendida por la entidad Convocada. En la oportunidad prevista para alegar de conclusión la Convocante argumentó que el desequilibrio económico del Contrato está acreditado en la medida en que se produjo una extensión de la Fase de Diseños que abarcó un periodo de más de 14 meses, la cual es imputable a la ANI y a COVIANDES, con la consiguiente mayor permanencia para el Consorcio, que conllevó gastos adicionales debidamente sustentados.

La Convocada pide que se desestimen las pretensiones séptima a novena de la Demanda sobre la base de que el plazo contractual era estimado, además de que la Convocante no tiene claro los mayores gastos, como resulta del cambio respecto de lo planteado en la demanda inicial, frente a lo expuesto en la reforma de la demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 Señala, igualmente, que las pretensiones décima y undécima se deben denegar al ser consecuenciales de las anteriores, máxime teniendo en cuenta que no hubo menoscabo económico para la Convocante, que haya sido probado y que sea causante de desequilibrio económico.

En relación con la pretensión duodécima expresa la Convocada que “tal y como se anticipó al inicio de este escrito, que solo frente a la prosperidad de ésta no se opone, ya que los efectos transaccionales de dicho Otrosí, no versaron sobre las pretensiones de esta demanda” y transcribe el texto de la cláusula que contiene la transacción, con la que ilustra su dicho.

A propósito de la diferencia en este aspecto existente entre las partes del presente proceso arbitral, la ANI señala que la fase estudios y diseños, de acuerdo con lo estipulado en el Contrato, se condicionó a la expedición del informe de no objeción por parte de la Interventoría, cuya no obtención se explica por las discusiones técnicas que se suscitaron.

Llama la atención la Convocada en el sentido de que el Consorcio, al remitir la comunicación con radicado No. 20194090631952, de 19 de junio de 2019, en la que señaló que COVIANDES no estaba cumpliendo con la entrega de los capítulos de diseño de la fase 1 del Contrato de Concesión 444 de 1994, expresó que “no es posible por parte de esta Interventoria […] emitir concepto de no Objeción a los estudios presentados por el diseñador” y se refiere a las estipulaciones del Contrato de Interventoría relacionadas con los plazos para el desarrollo de las actividades que el Interventor debía ejecutar.

Partiendo del entendimiento que la Convocada tiene sobre el alcance de las cláusulas contractuales que delimitaban el marco temporal de actuación del Interventor, la ANI niega la existencia de una prolongación excesiva del término contractual. Sobre las actividades que la Convocante señaló haber cumplido después del 27 de julio de 2019, descritas en el hecho 37 de la Demanda Reformada, la ANI contestó indicando que “es importante poner de presente que, estas gestiones fueron realizadas en el marco de las obligaciones contractuales a cargo de dicha interventoría, sin que se probara que se generaron erogaciones adicionales en favor de la Agencia y en detrimento de la aquí convocante”.

Respecto de la reclamación planteada por el Consorcio para obtener el restablecimiento de la ecuación económica del Contrato, la Convocada señaló que esta no contaba con el soporte probatorio que acreditara el desequilibrio alegado y en las respuestas proporcionadas por la ANI se expusieron los argumentos contractuales, legales y jurisprudenciales que sustentaron la negativa de la Convocada a acceder a la solicitud de la Convocante.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 La Convocada propuso la excepción 5.1.7., que denominó “de la inexistencia de un desequilibrio económico del contrato”, en la cual empieza por invocar jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los supuestos que han de estar presentes para la prosperidad de pretensiones basadas en el rompimiento del equilibrio económico del contrato y advierte que le corresponde a la Convocante demostrar la alteración imprevisible e irresistible de las condiciones económicas pactadas y convenidas en el Contrato al momento de su perfeccionamiento, con implicación en la generación de cargas gravosas que no estuviere en la obligación de soportar.

Igualmente, resalta la ANI el aparte de una jurisprudencia transcrita en la cual se expresa que las aleas normales, así como “los riesgos que por ley, uso, costumbre, equidad o estipulación pertenecen al contrato” forman parte del concepto de equilibrio económico y deben ser asumidos por la parte a quien correspondan, en contraste con las “aleas anormales no asumidas”, las cuales “suelen tornar excesivamente onerosa la prestación”.

Con base en lo anterior, la ANI señala que, en tratándose de un contrato estatal, no es suficiente con que la parte que alega un desequilibrio económico “presente una divergencia subjetiva que pudo haber ocurrido en el desarrollo del negocio”, ya que es necesario comprobar “una alteración considerable de la ecuación contractual, y que su causa no provenga de aquel que demanda el incumplimiento”, amén de la necesidad de hacerlo en la forma pedida por quien lo solicita, frente a lo cual señala que la Convocante “no prueba la alteración considerable”, ni soporta el monto de lo reclamado.

Resalta la consideración doctrinaria sobre la improcedencia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando las situaciones que acaecen forman parte de las contingencias normales que se presentan en el curso de la ejecución del contrato y concluye afirmando que no existe prueba del desequilibrio económico alegado, lo que impone denegar la pretensión que se enfila a obtener esa declaración, la cual no reúne los presupuestos legales para su procedencia. En los alegatos de conclusión presentados por la ANI, esta sostuvo que su contraparte no soportó el desequilibrio económico alegado y los supuestos fácticos en que lo sustenta se enmarcan en situaciones previstas contractualmente y, agrega, que la Convocada no le requirió al Consorcio conceptos adicionales a aquellos que, por estar previstos contractualmente, le eran exigibles.

Considera la ANI que, con el ánimo de sustentar el desequilibrio económico alegado, al perito de parte se le proporcionó por la Convocante una información que no encaja en los presupuestos contractuales, lo que colinda con la mala fe. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 73 El señor Agente del Ministerio Público, en el concepto rendido, plantea el problema jurídico que debe abordarse en el sentido de determinar si hay prueba del desequilibrio económico del Contrato que, según la Convocante, da lugar a mayor permanencia en obra, y considera que debe ser absuelto negativamente.

Para sustentar su concepto, encaminado a que se nieguen las pretensiones de la demanda, el Ministerio Público inicia su análisis del caso presentando como argumento central de la demanda el de que la prolongación del término del Contrato de Interventoría, por lapso mayor al previsto en los Estudios Previos y en el Contrato, por causas no imputables al Consorcio, derivó en desequilibrio económico del contrato, por las actividades desarrolladas por el Interventor en el periodo comprendido entre el 27 de julio de 2019 y el 26 de septiembre de 2020.

Al respecto, señala la Procuraduría que es preciso tener presente el planteamiento del Consejo de Estado en el sentido de que el perjuicio o impacto económico negativo derivado de una mayor permanencia no puede concebirse a partir de una simple inferencia lógica que se apoye en la extensión de tiempo, sino que es necesaria la comprobación de su causación y cuantía. En el concepto del Ministerio Público se resaltan algunos presupuestos fijados por la jurisprudencia del Consejo de Estado para darle cabida al reconocimiento de una mayor permanencia: (i) prolongación del tiempo de la ejecución respecto de lo inicialmente pactado, (ii) no atribuible al contratista, (iii) quien debe haber cumplido con sus obligaciones contractuales, (iv) estando a cargo del reclamante la comprobación de extra-costos provocados por esa mayor permanencia. A juicio del Ministerio Público, en virtud de la coligación negocial, la extensión del retraso en la finalización de la Fase I no es imputable a la ANI, sino que se explica por la naturaleza del contrato de interventoría, que depende necesariamente de la ejecución del contrato de obra, por lo que estaba a cargo de Coviandes la elaboración y aprobación de los diseños del nuevo viaducto Chirajara para el 27 de julio de 2019.

Argumentando la independencia que, en todo caso, existe entre el contrato de interventoría y el contrato sobre el que recae esa actividad, considera la Procuraduría que no se puede aceptar la posición de la Convocante en el sentido de trasladarle a la ANI la responsabilidad por la mayor extensión de la fase de los diseños. En cambio, en la visión del Ministerio Público existe concurrencia de culpa entre el Interventor y Coviandes al no haber establecido un cronograma concreto de actividades a desarrollar para cumplir la Fase I dentro del término fijado contractualmente, culpa que también residiría en no haber establecido fechas específicas de entrega de productos parciales, que mitigaran el riesgo de incumplimiento del plazo pactado, e invoca al respecto la declaración del ingeniero TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 Jairo Manzano Neira.

Basándose en ella alude a una “desorganización en la revisión y entrega de los componentes o compromisos”. Para el Ministerio Público, el hecho de que la ANI no alegue en el proceso la infracción de las obligaciones de la Convocante no hace que se pueda concluir que es factible dar por satisfecho el requisito del cumplimiento del débito contractual a cargo del Contratista.

Y en lo relacionado con la comprobación de extra-costos, la Procuraduría considera que la actividad probatoria desplegada por la Convocante no es suficiente para alcanzar dicho resultado comprobatorio. Censura la validez probatoria del dictamen pericial de parte aportado por la Convocante, sobre el que, a su juicio, recae un defecto de error grave, en la medida en que “resultan manifiestos graves errores de metodología que llevan a que las conclusiones ni siquiera puedan ser objeto de valoración de los árbitros”.

No observa la Procuraduría que el perito haya aplicado un método riguroso y acorde con los parámetros legales y contractuales, lo que es necesario para que el dictamen sea de utilidad para el proceso. Señala la Procuraduría que el perito efectuó cálculos soportados únicamente en su experiencia, o intuición profesional, lo que le resta rigurosidad al trabajo realizado.

Resalta el Ministerio Público lo que considera como notable desacierto metodológico del perito, en cuanto a la realización del cálculo de intereses moratorios, al no haber dado aplicación a la cláusula contractual que los regulaba. También extiende su crítica a las inconsistencias que le atribuye al cálculo de los gastos de personal, en relación con cuestiones que no supo aclarar en su exposición, por ejemplo, en lo relacionado con “si el pago a los empleados se había causado en el periodo objeto de debate o correspondía a la remuneración de meses anteriores”, o en lo tocante con el registro de pagos de seguridad social que, según afirma, se habrían efectuado “en porcentajes superiores a los establecidos en la ley”.

En concepto del Ministerio Público el dictamen aportado por la Convocante, “sin hesitación alguna”, “es absolutamente inútil para ser tenido en cuenta por los árbitros, porque los induce en un error grave, al plasmar unas cifras que no fueron debidamente calculadas y que es lo mínimo que le es exigible al experto financiero”. Además, considera el Ministerio Público que del examen del conjunto de testimonios recaudados se puede concluir que el Consorcio “no tuvo que asumir gastos de personal excesivos o gravosos económicamente, pues algunos de los empleados utilizados para la Fase I estaban vinculados por contrato de prestación TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 de servicios y no siguieron durante el periodo adicional que se reclama, bien por terminación del respectivo contrato o por su incorporación a una de las sociedades que conforman el consorcio para recibir remuneración por trabajo realizado para dicha sociedad en otros proyectos propios de su objeto social”.

No hay, para el Ministerio Público, certeza del perjuicio que se reclama, ni tampoco de que se haya configurado una excesiva onerosidad que deba ser restablecida por la ANI. 3.2. Consideraciones del Tribunal En relación con las reclamaciones elevadas por el Consorcio respecto del desequilibrio económico del Contrato y sus repercusiones, debe absolverse el problema jurídico de si las situaciones acaecidas durante la ejecución del Contrato, que implicaron prolongación en el ejercicio de las actividades de la Interventoría más allá del referente temporal contemplado en el Contrato provocaron un desequilibrio económico que le deba ser reconocido al Consorcio por la ANI, al ejecutar un acuerdo diferente al estipulado, con causación de graves perjuicios, o si es parte del alea ordinario que el Contratista debe asumir y, en caso de esta cuestión se responda afirmativamente, si la reclamación que se hace está cobijada por la transacción a que las partes llegaron.

El contrato celebrado entre la ANI y el Consorcio se enmarca en los conmutativos, es decir, que ambas partes derivaban utilidad o ventaja del Contrato y cada una de ellas estaba en posibilidad de dimensionar, al momento de su celebración la aludida utilidad o ventaja que el contrato le podía deparar como resultado del intercambio de prestaciones pactado, las cuales se miran como equivalentes, en el sentido que ha de darse a lo que expresa el artículo 1498 del Código Civil cuando establece que, en el contrato conmutativo, “cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez”, sin que por ello se deba dar por sentada la necesaria existencia de perfecta correspondencia económica entre lo que cada parte debe satisfacer al momento de contratar, ni que la relación de intercambio deba permanecer en idénticas condiciones a lo largo de la ejecución de la relación contractual.

La conmutatividad del Contrato de Interventoría resulta de lo que en los Estudios Previos se estableció, al momento de ilustrar sobre la justificación o análisis realizado para la determinación del valor estimado del contrato o presupuesto oficial, al indicar que “se realizó un análisis técnico de las plantillas mínimas requeridas para atender las necesidades que se desarrollan con el presente estudio, lo cual se refleja en el monto del presupuesto oficial estimado para cada TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 76 una de las fases”54.

Lo anterior presupone que se partió de la premisa de asumir un tiempo de ejecución esperado, a lo largo del cual se contaría con una plantilla mínima cuya dedicación, continua durante el término concebido para la duración, permitió estructurar el presupuesto oficial que se incluyó en los Estudios Previos. La incidencia de los acontecimientos presentados durante la ejecución del Contrato de Interventoría fue de tal calado que, por el común acuerdo de las partes, se realizó una profunda modificación de su alcance, con ocasión de la celebración del Otrosí No. 255, en cuanto al puente sobre el cual iba a recaer la actividad de supervisión que cumpliría el Interventor56, ya que se aprobó por la ANI el nuevo diseño que implicó cambiar de un puente atirantado a un puente construido en voladizos sucesivos, así como sobre el tiempo total que se destinaría a la ejecución del Contrato y el que se destinaría a cada una de las Fases de este.

Y, en ese sentido, debe resaltarse el reconocimiento que se le hizo al Contratista del pago que había quedado condicionado a la entrega del Informe de no objeción, que el Interventor habría debido presentar en relación con el primer diseño, tal y como se expresa en la estipulación contenida en el numeral i) de la cláusula quinta del Otrosí No. 2, denominada “transacción parcial, renuncias y salvedades”57, en los siguientes términos: “Por un lado, la ANI realiza el reconocimiento económico señalado en el literal (b) de la cláusula segunda del presente documento [se hace referencia al reconocimiento de $172.032.512] a favor del Consorcio Ginpro SAS, el cual en consideración de la Agencia corresponde al pago que contractualmente se supeditó a la no objeción de los estudios y diseños del Viaducto Atirantado.

Lo anterior teniendo en cuenta que, si bien no se obtuvo el informe por causas no imputable a la interventoría, dicho reconocimiento se realiza en virtud de las actividades adelantadas durante el periodo comprendido entre el 03 de julio de 2019 y el momento de la suscripción del presente documento (las cuales se evidencias en los radicados señalados en el considerando 33 del presente documento)” 58.

Teniendo en mente lo anterior, la mayor permanencia en el cumplimiento de las actividades de interventoría contratadas, examinada a la luz del intercambio 54 Cuaderno Pruebas,

02. PRUEBAS CONTESTACION DEMANDA. Anexos Rta Dmanda Ginpro SAS 12042021. 7.VJ-VEL-CM-008-2018. No. 1.pdf 55 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, No. 37.pdf 56 El cambio al que se alude fue el resultado de haberse acogido por la ANI la propuesta de un nuevo diseño planteada por el Concesionario Coviandes para el puente sobre el que habría de recaer la interventoría, precisamente con el propósito de disponer de una solución técnicamente apropiada y económicamente funcional para superar el problema generado por el colapso de la estructura inicialmente construida en ese lugar. 57 En el Otrosí No. 2 al Contrato de Interventoría quedó también plasmada la decisión de que las diferencias sobre la mayor permanencia se resolverían por las partes acudiendo al mecanismos de solución alterna de conflicto por el que se optó y que da origen al proceso que conduce a la expedición de este Laudo. 58 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, No. 37.pdf, p.

28. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 prestacional inicialmente previsto por las partes al celebrar el Contrato de Interventoría y al acordar el Otrosí No. 1 a dicho contrato, que se extendió por más de dos veces respecto del tiempo dispuesto como estimado para la ejecución de la Fase I (si bien se reclama por la Convocante el restablecimiento del desequilibrio de un período menor con sujeción a lo acordado en la transacción que se incluyó en el Otrosí No. 2), y cuya causa fue ajena a la actividad que le concernía cumplir a la Interventoría, debe ser tenida en cuenta por el Tribunal como un evento extraordinario y significativo, con el potencial de desbalancear en forma apreciable la economía del contrato, ya que se originó en una discusión técnica respecto de cuestiones que tenían relevancia para posibilitar el desarrollo de la actividad encomendada al Interventor, pues se relacionaban con información complementaria de geología y geotecnia, sobre exploraciones adicionales, estabilización de laderas y nuevos anclajes solicitados por el Interventor al Concesionario, diseñador y constructor del nuevo puente, y sobre la norma técnica a ser utilizada como referente para el diseño del puente59.

En ese sentido, como lo señala la doctrina a propósito de la definición de la procedencia de acoger una reclamación de desequilibrio económico, “[a]l juez compete observar los hechos, ponderar la diferencia entre los actuales y los reinantes a la época del convenio y, con base en tales datos y en su buen criterio, declarar si se da o no el desequilibrio necesario para proceder a su revisión”60, en alusión a la posibilidad de revisión del contrato por hechos sobrevenidos.

Lo anterior, agrega el Tribunal, en el entendido de que la tarea que se le encomienda al juez del contrato ha de enmarcarse en los linderos trazados por el acto de autorregulación de intereses que le da contenido al acuerdo negocial entre las partes y por las directrices trazadas por el ordenamiento jurídico. Adicionalmente, tratándose de un contrato de naturaleza estatal corresponde atender lo dispuesto en los artículos 5, numeral 1º, y 27 de la Ley 80 de 1993, que a la letra establecen: “ARTÍCULO 5o.

DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. 59 La discusión a que se alude y las posiciones de las partes y de la ANI al respecto quedaron resumidas en los considerandos 17, 18 y 19 del Otrosí No. 2 al Contrato de Interventoría (Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, No. 37.pdf, p. 5). 60 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones, Tomo II, Vol. II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 520. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. (…)

ARTÍCULO

27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

(…)” Para entender la dimensión de lo que se menciona, en cuanto a los profundos cambios que tuvo el Contrato de Interventoría, es pertinente reproducir algunos de los considerandos del Otrosí No. 2 a dicho contrato, en los que las partes hacen el ejercicio de describir su común entendimiento sobre antecedentes que se tuvieron en cuenta para llegar a disponer la modificación adoptada mediante ese otrosí: “17.

Que, en el trámite de elaboración y no objeción de los Estudios de Detalle Fase III del Viaducto Atirantado Chirajara, se presentaron diferencias entre las Partes en torno a las solicitudes de la Interventoría, que a su criterio manifestó: (i) Los informes de los componentes de Geología y Geotecnia requerían ser complementados con la ejecución de exploraciones adicionales; perforaciones y exploración de superficie, con el propósito de validar los parámetros técnicos de entrada de los modelos geológico- geotécnicos para el diseño de la estructura;

(ii) El nuevo puente Chirajara debía ser diseñado con la norma técnica LFRD CCP-14 de 2014. “18. Que, en criterio del Concesionario: (i) la norma técnica que regía para estos efectos correspondía a aquella vigente para la fecha de celebración del Adicional No. 1 al Contrato de Concesión, es decir el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes de 1995 (ii) los estudios geológicos y geotécnicos del subsuelo eran idóneos y suficientes, y (iii) los requerimientos efectuados por la Interventoría en materia de exploraciones adicionales, estabilización de laderas y nuevos anclajes superaban el alcance del Contrato de Concesión y el Contrato de Transacción, así como lo dispuesto en la norma técnica LFRD CCP-14 de 2014, cuya aplicación era pretendida.

“19. Que, por su parte, en criterio de la Agencia: (i) La Concesionaria debía atender todas las observaciones y recomendaciones planteadas por la Interventoría, incluidos los informes de los componentes de Geología y Geotecnia, por cuanto la experticia en dichas áreas de la ingeniería, había sido contratada por la Agencia con dicha Interventoría, (ii) La Concesionaria debía diseñar y construir el Puente Atirantado Chirajara por cuanto esa es la obligación contractual incluida en el alcance del Adicional No. 1 de 2010.

Y, más delante, en las consideraciones del mismo Otrosí No. 2 se señala, a propósito de los cambio que se requiere introducir al Contrato, teniendo en cuenta el nuevo diseño: “51. Que, expuesto todo lo anterior, resulta necesario modificar el Contrato de Interventoría No. VEJ 596 de 2018 y su Otrosí No.1 de 2019, con el objeto de garantizar el adecuado seguimiento y vigilancia de cada una de las fases de diseño y construcción del nuevo viaducto Chirajara de voladizos sucesivos, en los términos de ejecución pactados entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesionaria Vial de los Andes S.A.S, con el Otrosí No.1 al Contrato de Transacción. “52.

Sin perjuicio que los estudios y diseños del nuevo viaducto atirantado del Contrato de Transacción, fueron objetados por la Interventoría, el plazo de la fase de Interventoría a los diseños “siete meses (7) y veinticuatro (24) días” se considera ejecutado; no obstante dado que sin la no objeción de los estudios y diseños el concesionario no inició las labores constructivas del nuevo viaducto atirantado, el plazo de la fase de interventoría a la construcción “veintidós (22) meses”, se encuentra sin ejecutar”.

Para decidir sobre las pretensiones séptima a undécima el Tribunal Arbitral parte como premisa de las consideraciones ya hechas para decidir sobre las pretensiones primera a sexta de la demanda reformada, de acuerdo con las cuales se ha concluido que el término de duración previsto para el contrato se sobrepasó ampliamente, respecto de lo que había sido concebido inicialmente, por circunstancias que están fuera del alea ordinario a cargo del Contratista, en la medida en que esa ampliación de la Fase 1, originada en las discusiones técnicas que se suscitaron se sitúa fuera del marco de riesgos que debe asumir el Interventor y que, por ello mismo, no quedan comprendidos en aquella mayor extensión de la duración de la Fase I que hubiera tenido que asumir el Consorcio TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 en el contexto del alea ordinario, en aplicación de la cláusula 1.4, literal (d) del Contrato, modificada por el Otrosí No. 161.

Teniendo en cuenta la conexidad existente entre el análisis realizado para decidir sobre la prosperidad de la sexta pretensión y el que ahora se realizará para decidir sobre la séptima pretensión, será necesario retomar algunos de los aspectos fácticos a los que ya se ha hecho mención, con miras a determinar si la extensión del Contrato más allá de lo previsto en los Estudios Previos y en el Contrato se puede calificar de excesiva y si, por ello, se puede dar por sentada la ocurrencia de cambios sustanciales en el Contrato por causas no imputables al Consorcio.

La cuestión de la duración del Contrato y la controversia sobre si es excesiva la extensión que se presentó en la ejecución de las actividades de interventoría a la Fase I más allá de lo pactado, parte del examen ya efectuado del término de duración previsto para esa actividad, concebido como un término estimado de hasta 5 meses, que debe mirarse en conjunto con los demás componentes del Contrato relacionados con la duración, puesto que, si bien se dijo que el plazo de la fase mencionada era estimado, en la versión inicial de la cláusula 1.2. se estipuló que el plazo de ejecución sería de “hasta ONCE [11] meses” y, en relación con la Fase II se precisó que su duración sería de 6 meses y que finalizaría “al vencimiento del plazo de ejecución del contrato de Interventoría regulado en esta Sección”.

En los Estudios Previos se indicó que el plazo de ejecución sería de “ONCE [11] meses, contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio”, aun cuando se incluyó también otra variable de duración relacionada con la obtención del ingreso real pactado en el Contrato de Concesión con COVIANDES, lo primero que ocurriera y, en ese documento, se indicó que la Fase I tendría “plazo estimado de 5 meses” y respecto de la Fase II se indicó: “el plazo restante será para la ejecución de esta fase.

El plazo iniciará con la suscripción de Acta de inicio de Fase de Interventoría a la Construcción y finalizará al vencimiento del plazo de ejecución del contrato de Interventoría antes regulado”. Con ocasión de la modificación introducida mediante el Otrosí No. 1, en relación con el plazo del Contrato se estipuló que este sería de “hasta veintiséis meses (26) y veinticuatro (24) días, contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio del Contrato”.

Para la Fase I se indicó que el plazo estimado era de 7 meses y 24 días, el cual iniciaba con la suscripción del Acta de Inicio y finalizaba con el informe de no objeción, mientras que la Fase II tendría una duración de hasta 22 meses. 61 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, No. 15.pdf, pp. 10 y

11. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 81 La revisión integral del plazo total del Contrato, concebido para tener una duración máxima, con la distribución que de este se hizo para el desarrollo de las dos fases de ejecución contempladas, le ha permitido concluir al Tribunal que, a pesar de que la Fase I pudiera llegar a extenderse por más del término fijado, primero en 5 meses y luego en 7 meses y 24 días, es lo cierto que el Contrato, visto integralmente, no se contempló que debiera durar más del término máximo previsto y, en todo caso, el desfase de mayor duración que pudiera tener la Fase I no fue concebido para que el Contratista se hiciera cargo del impacto adverso que en la economía del contrato pudiera llegar a tener una extensión significativa de la duración de esta Fase por circunstancias no atribuibles a culpa del Interventor, al no tratarse de aquellos obstáculos a los que razonablemente pudiera enfrentarse el Interventor y que hubieran podido llegar a suponer algún tiempo adicional para completar las actividades necesarias para la finalización de esta Fase, en un devenir ausente de tropiezos mayores como los que a la postre hubieron de enfrentarse en la ejecución del Contrato que ocupa la atención del Tribunal.

En la reclamación inicialmente formulada por el Consorcio a la ANI, mediante el oficio GINSAS-COS-CO-1513-144 de 19 de septiembre de 2019 se señaló, entre otros aspectos que: (i) de conformidad con el acuerdo al que habían llegado la ANI y el Concesionario Coviandes, la fecha límite para la no objeción de la Fase I era el 10 de junio de 2019 y la fecha límite para la no objeción de la Fase II era el 27 de julio de 2019, (ii) los plazos previstos para las actuaciones que debía realizar el Concesionario no se cumplieron por lo que pidió la iniciación de un proceso sancionatorio, (iii) continuó realizando actividades y emitiendo diversos pronunciamientos en relación con los productos, los cuales fueron detallados, así como respuestas recibidas del Concesionario, (iv) entre el 28 de julio de 2019 y hasta la fecha de la comunicación la Interventoría había venido ejerciendo sus labores, con permanencia y disponibilidad de todo su equipo de trabajo, (v) en los documentos del proceso de selección no se incluyó matriz de riesgos en la materia del reclamo62.

La ANI, con oficio 2019-500-035279-1 del 11 de octubre de 2019, dio respuesta a la reclamación elevada negando la procedencia del reclamo del Consorcio por la mayor permanencia con base en su entendimiento sobre el alcance de las estipulaciones contractuales invocadas, en particular que la extensión de las actividades de la Interventoría más allá de los 7.8 meses, y las disposiciones legales aplicables, no daba lugar a reconocimientos adicionales, sin discutir o controvertir el hecho de la permanencia de la actividad del Interventor por el periodo transcurrido con posterioridad al 27 de julio de 201963. 62 Cuaderno Pruebas,

02. PRUEBAS CONTESTACION DEMANDA. Anexos Rta Dmanda Ginpro SAS 12042021 No. 41.pdf 63 Cuaderno Pruebas,

02. PRUEBAS CONTESTACION DEMANDA. Anexos Rta Dmanda Ginpro SAS TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 Mediante el oficio GINSAS-COS-CO-1513-161 de 23 de octubre de 2019 el Consorcio le solicitó a la ANI una reconsideración de su reclamación, rebatió los argumentos expuestos por su contraparte contractual e insistió en el reconocimiento de la mayor permanencia durante el periodo transcurrido desde el 27 de julio de 201964.

La ANI contestó la nueva solicitud del Consorcio con el oficio 2019-500-041240- 1 del 29 de noviembre de 2019, en el cual reafirmó su negativa a acceder al reclamo que se le hacía, por las razones jurídicas expuestas, sin controvertir lo señalado por el Interventor en cuanto a las actividades realizadas por este después del 26 de julio de 201965.

En los considerandos del Otrosí No. 2 se describieron los supuestos que enmarcaban la diferencia entre las partes en relación con una mayor permanencia del Consorcio y, al respecto, se expresó lo siguiente: “En atención a lo señalado se identifica una relación jurídica incierta entre la Agencia y el CONSORCIO GINPRO SAS de cara al reconocimiento económico solicitado por la interventoría en virtud de las actividades ejecutadas desde el 27 de julio de 2019 hasta la fecha en que se suscribe el presente documento; ya que de acuerdo con lo señalado en el contrato de interventoría y su otrosí No. 1 no hay lugar a un reconocimiento económico una vez transcurridos siete meses (7) y veinticuatro (24) días a su suscripción” 66.

Sobre la prolongación de la actividad del Consorcio, en su rol de Interventor, declaró el testigo Jairo Manzano Neira, quien se desempeñó como director de interventoría: “SR. MANZANO: [01:08:58] Bueno, pues yo creo que tiene como dos connotaciones, primero… jurídicamente preguntamos y nos dijeron, el contrato dice que ustedes deben continuar haciendo esta revisión de estudios y diseños, nos responde la ANI, al entender esa situación y obviamente revisada por nuestros abogados, pues continuamos atendiendo todo lo que era inherente al contrato y además, como todavía faltaba una complementación, una terminación de unos estudios y diseños que nunca terminaron, debemos seguir recibiendo esa información y deberíamos continuar con nuestro equipo de trabajo, yo no podía revisar geología, 12042021 No. 42.pdf 64 Cuaderno Pruebas,

02. PRUEBAS CONTESTACION DEMANDA. Anexos Rta Dmanda Ginpro SAS 12042021 No. 44.pdf 65 Cuaderno Pruebas,

02. PRUEBAS CONTESTACION DEMANDA. Anexos Rta Dmanda Ginpro SAS 12042021 No. 44BIS.pdf 66 Cuaderno Pruebas,

“Se consultó también a la ANI, debemos continuar nosotros revisando esto que se está haciendo a destiempo, porque estamos ya por fuera de la etapa de estudios y diseños, que el 27 de julio, al año responde, deben seguir revisando si la información que está llegando, allegado a ustedes puede dar ya con la no objeción, sigamos revisando, continuamos con nuestro equipo de trabajo para poder seguir revisando.

“Continuamos con esa dedicación y alguna información que llegaba muy esporádicamente, pues todo nuestro equipo de trabajo debe estar disponible para poder estar atendiendo esta información, mal haríamos nosotros haber prescindido de alguno de los profesionales cuando ya la ANI nos ha dicho, es su responsabilidad continuar revisando lo que todavía les entrega Coviandes a pesar de que está por fuera de la fecha contractual de finalización de etapa de estudios y diseños, que era el 27 de julio.

“DR. PALACIO: [01:10:37] Y usted ya lo ha mencionado, pero quisiera que nos profundizar un poco más, ¿a partir del 27 de julio de 2019 y hasta septiembre de 2020 con qué frecuencia se hacían reuniones, con qué frecuencia se recibía documentación por parte de Coviandes, qué tipo de actividades y técnicas perduraron? “SR. MANZANO: [01:11:01] Bueno, inicialmente muy frecuente, digamos que finalizado el 27 de julio comenzó a llegar una cantidad de información brutal, muchísima información, es que nosotros no estamos hablando de que un componente tenía cinco observaciones, no, hubo componentes que llegaron a tener 40, 50 observaciones, entonces atender 40, 50 observaciones y en algún caso algo de geología llegó a tener como 65 observaciones, pues es una revisión casi total de esa etapa de estudios y diseños.

“Era tan grande la cantidad de información que deberíamos nosotros, debíamos nosotros tomarnos un tiempo para poder continuar haciendo esta revisión, era prácticamente seguir revisando un nuevo diseño, porque era tanta la información que se enviaba incompleta, que nuevamente nosotros de esas, voy a poner un ejemplo para hacerlo gráfico, si hacíamos una solicitud de 25 observaciones, llegaban respondidas a cabalidad 15 y las otras 10, o no se atendían, o ni siquiera se miraban o llegaban respondiendo algo que nos estábamos preguntando, entonces nosotros nuevamente de la respuesta número tal a la número tal se cumplió, la respuesta número 19 no se atendió, la respuesta número 20 no dice lo que estamos solicitando, no se da por subsanado, entonces continuó y persistía todavía la entrega de información fragmentada, desordenada e incompleta.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 “DR. PALACIO: [01:12:31] ¿Y en ese entretanto, insisto, del período que estamos aquí en circunscritos, 27 de julio de 2019 a septiembre de 2020, la ANI les hacía a ustedes requerimientos como interventoría permanente de cómo va el proceso, cómo va esta revisión, revise, atiende, comunica, etc? “SR. MANZANO: [01:12:54] Claro que sí, y no solamente… requerimientos escritos, personalmente en reuniones presenciales a explicar cómo iba el proceso, a explicar cómo iba la actividad de revisión de esa supuesta complementación para dar feliz término a la etapa de estudios y diseños, no solamente a la ANI, éramos citados también por la Contraloría y apoyado y aceptado por la ANI, que debíamos asistir, reuniones a las cuales, cuando era solicitado o requerido alguno de nuestros profesionales, yo iba acompañado por ese profesional o estos profesionales, pero siempre asistimos a todas las reuniones que eran aceptadas, avaladas, algunas veces promovidas por la ANI o por la Contraloría. o la Veeduría”67.

Sobre la prolongación excesiva del tiempo de ejecución del Contrato el representante legal del Consorcio explicó lo siguiente en el interrogatorio de parte rendido: “Es decir, estamos hablando de que un plazo que estaba estimado en 7.8 meses y que se podría haber terminado en ese momento con la no objeción de haberse atendido las observaciones o de haberse culminado al concesionario, pues se llegó a triplicar prácticamente, es decir, de los 8 meses más o menos se llegó a 22 meses, lo cual es el triple del plazo estimado en este caso por causas no imputables a nosotros, entonces efectivamente el plazo se estimaba de una forma razonable, es como debe ser en un contrato para que yo pueda, para que cualquier contratista pueda presentar una propuesta y pueda entender en qué términos se va a desarrollar el contrato, decir que con 8 meses, se puede entender que de esos 7.8 se puede llegar a 8.5, 9 meses son circunstancias normales en un desarrollo de un contrato de estudios y diseños, lo que no es normal y se debe al no cumplimiento de las obligaciones de los actores y no de la interventoría, es decir, causas ajenas a nosotros se produjo una mayor permanencia”68.

Sobre el particular el Representante legal de la ANI, en las respuestas 4, 5 y 6 del informe escrito bajo juramento69, manifestó: “4. Manifieste si entre el 27 de julio de 2019 y el 26 de septiembre de 2020 la ANI requirió́ a GINPRO SAS para que continuara 67 Declaración de Jairo Manzano Neira, transcripción, pp. 24 y 25 (Cuaderno Pruebas, 07.

TRANSCRIPCIONES TESTIGOS). 68 Interrogatorio de parte de Julio Cayetano Rodríguez, transcripción, p. 5 (Cuaderno Pruebas, 07. TRANSCRIPCIONES TESTIGOS). 69 Cuaderno Principal No. 1, 02 Documentos virtuales Apertura, carpeta

48. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 prestando los servicios de interventoría objeto del Contrato objeto del proceso arbitral De conformidad con lo regulado en el Contrato de Interventoría y su Otrosí No. 1, las partes claramente acordaron que, si bien el plazo estimado tenía un tiempo inicial, este sólo concluiría con el informe de no objeción de todos los estudios y diseños, siendo manifiesto que dicho plazo se encontraba sujeto a una condición que se materializaría en la entrega del mencionado informe de no objeción, tal como señala la clausula 1.4 del contrato de interventoría: “( ) (d) Para la Fase I-Interventoría a los diseños del Nuevo Viaducto Chirajara, el valor a pagar será de hasta MIL SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS PESOS ($1.075.203.200) M/CTE, INCLUIDO IVA DE 16%.

La forma de pago será́ en cinco (5) cuotas mensuales iguales por valor de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES CUARENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS ($215.040.640) M/CTE, INCLUIDO IVA DE 16%, el pago de la última mensualidad estará condicionado a la entrega del Informe de no objeción de todos los estudios y diseños a nivel de detalle del nuevo viaducto Chirajara.

En caso de que el plazo estimado sea superior a 5 meses conforme a lo señalado, no se generarán pagos mensuales adicionales y en todo caso el último pago mensual estará́ condicionado a la entrega del Informe de no objeción de todos los estudios y diseños a nivel de detalle del nuevo viaducto Chirajara. ( )” (Negrilla fuera de original) Cabe señalar que mediante el Otrosí No. 1 al contrato de interventoría No. VEJ 596 de 2018, se equipararon los plazos de fase de interventoría de diseños y construcción del nuevo viaducto atirantado Chirajara de conformidad con los plazos acordados con Coviandes S.A.S en el contrato de transacción. Sin perjuicio de esto, las demás condiciones no se modificaron.

Por lo tanto, durante el periodo referido (27 de julio del 2019 al 26 septiembre 2020), las gestiones hechas por la interventoría fueron realizadas en el marco de sus obligaciones contractuales y en ningún momento la ANI requirióó servicios diferentes al objeto del contrato. 5. Manifieste si GINPRO SAS colaboró en las negociaciones y mesas de trabajo que se realizaron entre la ANI y COVIANDES para TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 resolver las causas que llevaron a la mayor permanencia en obra durante la fase de diseños La interventoría participó en las mesas de trabajo realizadas con el acompañamiento de las Veedurías y los delegados de participación ciudadana de la Contraloría General de la República; de las cuales, tal como se anotó anteriormente, surgió el Otrosí No. 1 al Contrato de Transacción, suscrito el 05 de enero de 2021 entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesionaria Vial de los Andes S.A.S. así como la suscripción del Otrosí No. 2 al Contrato de Interventoría. 6.

Manifieste si la ANI, entre el 27 de julio de 2019 y el 26 de septiembre de 2020, siguió recibiendo informes mensuales por parte de GINPRO SAS en los que acreditaba las labores ejecutadas y el equipo mínimo exigido por el Contrato Durante este periodo el Consorcio Ginpro SAS presentó a la ANI los siguientes informes mensuales de interventoría, en relación con los cuales nos atenemos a su contenido: (…)” Ver cuadro incluido en la respuesta.

Así las cosas, tiene por establecido el Tribunal que, habiéndose previsto un tiempo inicial estimado en 5 meses para la interventoría de los estudios y diseños, el cual después se amplió a uno estimado de 7.8 meses, este se terminó por extender en 17 meses y 10 días más, que es el período comprendido entre la fecha en que según lo pactado se estimó debía finalizar la Fase I del Contrato de Interventoría, esto es, el 27 de julio de 2019, y el 5 de enero de 2021, que fue la fecha en que se suscribió el Otrosí No. 2 y se redefinieron los términos de ejecución del Contrato, así como la remuneración que recibiría la Interventoría después de esa fecha70.

Lo anterior le permite concluir al Tribunal que, en efecto, se presentó una excesiva extensión del término de ejecución del Contrato, en lo relacionado con el periodo al que se ha hecho mención. Y al resolver la pretensión sexta el Tribunal encontró acreditado que la prolongación del tiempo de ejecución del Contrato no ocurrió por causas que fueren imputables a la Interventoría, lo que permite aquí reafirmar que la extensión excesiva del término de ejecución del contrato no es atribuible a una conducta que se le pueda endilgar al Consorcio.

Adicionalmente, advierte igualmente el Tribunal que la prolongación en el tiempo de la fase de diseños tampoco obedeció a circunstancias previsibles o que estuviesen cobijadas dentro del alea ordinario a cargo del Contratista Interventor. Las circunstancias que conllevaron a la mayor extensión de la fase de diseños, como ya se explicó, obedecieron a la discusión técnica que se presentó en torno a los diseños, que finalmente concluyó con la suscripción de un Otrosí en el que ANI y COVIANDES 70 Cfr. cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, No. 37.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 modificaron la tipología del viaducto atirantado por uno de voladizos sucesivos y, en consecuencia, acordaron un nuevo plazo para la elaboración de los estudios de detalle y la construcción del Viaducto Chirajara, lo cual naturalmente no es una circunstancia que se hubiese podido prever al momento de la suscripción del Contrato de Interventoría No. VEJ 596 de 2018.

En consecuencia, el Tribunal accederá a declarar que la ejecución del Contrato tuvo cambios sustanciales no imputables al Consorcio, dándole acogida así a la pretensión séptima de la Demanda Reformada y, por tal razón, y dentro de este preciso alcance se acogerá igualmente la pretensión octava de la Demanda Reformada, en cuanto a que el Consorcio no pudo ejecutar el Contrato en la forma prevista por las Partes, justamente por razón de la excesiva extensión del tiempo de ejecución de actividades de la Interventoría respecto de lo previsto para la Fase I del Contrato.

La Convocante pide, de otra parte, en la pretensión novena de la Demanda Reformada, que se declare que, debido al cambio de condiciones que experimentó en el Contrato, el Consorcio terminó por ejecutar un acuerdo de voluntades diferente a aquel respecto del cual presentó su oferta, por razones que no le son imputables y en condiciones más onerosas.

Ha de señalar el Tribunal que el contrato para cuya adjudicación se presentó la oferta, y que fue el mismo que posteriormente se celebró, corresponde al contrato ejecutado y, precisamente por ello, es que la Convocante elevó sus reclamaciones encaminadas al reconocimiento de las implicaciones económicas de un desequilibrio que experimentó por sucesos ocurridos durante el desenvolvimiento de la relación contractual.

El hecho de que sobrevenga una circunstancia no prevista, que altere la economía del contrato y cuyo acaecimiento no deba ser soportado por la parte afectada por el desequilibrio no es suficiente, por sí mismo, para derivar de él, como consecuencia, la existencia de una disociación o contrariedad entre el contrato o acuerdo de voluntades que debía surgir según lo ofertado y el contrato o acuerdo de voluntades ejecutado, sin que ello obste para reconocer el derecho que le asiste al Contratista Interventor para perseguir un restablecimiento del equilibrio económico que permita, dentro de los límites impuestos por el ordenamiento, solucionar el problema generado por el cambio de circunstancias.

En efecto, el reconocimiento del desequilibrio no es cosa diferente a la adaptación del contrato al cambio de circunstancias y, por tanto, no habría mérito para emitir la declaración como la solicitada en la novena pretensión de la Demanda Reformada, la cual será negada por el Tribunal. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 Por orden en la definición de las cuestiones que están asociadas a la solución de la controversia que se le ha encomendado al Tribunal, se abordará primero el estudio de la pretensión undécima, relacionada con el desequilibrio económico, para pasar después a la que pide declarar el padecimiento de los graves perjuicios económicos, pretensión décima, dado que debe verificarse primero si se dan los supuestos que ameriten una reparación al Contratista Interventor y, en caso de que se concluya afirmativamente indagar por la ocurrencia o concreción de un perjuicio indemnizable.

Para resolver la pretensión undécima el Tribunal seguirá la orientación trazada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de que quien invoca la ruptura del equilibrio económico del contrato debe demostrar las causas que la provocaron, las implicaciones económicas que se han generado y la atribución que, en la configuración del desbalance financiero, tenga la conducta de la parte contraria o la carga que a esta le corresponde asumir: “La ruptura del equilibrio económico del contrato debe probarse por la parte que la alega, demostrando: i) las causas y ii) el efecto económico correspondiente.

“Por ello, el análisis de la prueba del desequilibrio pasa por identificar la ecuación económica que gobernó el contrato, el factor de desfase en su ejecución y la causalidad entre los hechos que originan las alteraciones y el efectivo desbalance de las prestaciones a cargo de las partes, representadas en la ecuación económica. Se agrega que para salir avante con las pretensiones por concepto de desequilibrio económico del contrato es preciso probar: iii) la imputación del desbalance financiero a las conductas o cargas de la parte contra la que se pretende la condena correspondiente1”71. 1 La culpa del contratista en el mayor costo o gasto, la excepción de contrato no cumplido y la asignación del riesgo contractual correspondiente, han sido identificados como factores que hacen improcedente la pretensión de desequilibrio contractual.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 30 de agosto de 2017, expediente: 250002326000200500877 01 (37567), actor: Diego Fernando Londoño, demandada: Comisión Nacional de Televisión, acción: contractual –equilibrio económico. Adicionalmente, conforme lo dispone el artículo 5º de la Ley 80 de 1993, debe acreditarse que el Contratista haya solicitado previamente a la administración el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato, lo cual se encuentra establecido en este proceso con la remisión que hizo la Interventoría a la ANI de las comunicaciones GINSAS-COS-CO-1513-144 de 19 de septiembre de 2019 y GINSAS-COS-CO-1513-161 de 23 de octubre de 2019. 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2018, referencia 54590, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

La ampliación que experimentó la ejecución del Contrato de Interventoría conllevó para el Consorcio la necesidad de mantener durante ese tiempo el equipo de trabajo requerido de acuerdo con los requerimientos contractuales, con el consiguiente impacto económico adverso derivado de la ausencia de remuneración por ese trabajo realizado que, para el análisis correspondiente, deberá limitarse al período específico comprendido en el reclamo sometido a decisión arbitral, conforme a los términos del Otrosí No. 2, de acuerdo con lo expuesto en el considerando 33: “ii) La Intención y voluntad de las partes de mudar la relación jurídica incierta por otra relación cierta y firme, en forma extrajudicial.

“De acuerdo con la suscripción del presente documento, la Interventoría Consorcio Ginpro SAS, manifiesta que su reclamación judicial o extrajudicial se limitará al periodo comprendido entre el 27 de julio de 2019 y hasta el 26 de septiembre de 2020, y por ende renuncia a realizar cualquier otra reclamación por meses adicionales o cualquier otro concepto, materializándose de tal forma su voluntad de transar y mudar la relación jurídica incierta a una cierta como es el reconocimiento ya enunciado y que a continuación se sintetiza.

“[…]”72. De acuerdo con la transcripción parcial del considerando del Otrosí No. 2 la Convocada era consciente del impacto económico que una mayor permanencia provocaba, aunque entendía que no le correspondía asumir ese mayor valor por tratarse de un riesgo que se radicó en cabeza del Contratista Interventor. Teniendo en mente el periodo inicial estimado de duración para la Fase I del Contrato de Interventoría, definido en 5 meses primero y, luego, en 7.8 meses con ocasión de la suscripción del Otrosí No. 1, y el tiempo mayor de permanencia cubierto por la reclamación, 14 meses, se concluye que la situación era susceptible de provocar un efecto económico negativo de significación material en la economía del Contrato, lo cual se corrobora al realizar, como se hará más adelante, el análisis de los perjuicios solicitados por la Convocante.

La Interventoría tenía obligación contractual de mantener un equipo mínimo, como lo puso de presente el representante legal del Consorcio al absorber el interrogatorio de parte que le fue formulado: 72 Cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, No. 37.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 “SR. CAYETANO: [00:10:40] La remuneración era, bueno, había un equipo mínimo que en etapa de estudios y diseños era de unas 19 personas con distintos requisitos y distintos cargos y unos pagos mensuales a la entrega y aprobación de un informe mensual”73.

Respuesta que después complementó poniendo de presente lo siguiente: “SR. CAYETANO: [00:15:19] Nosotros mantenemos nuestro equipo, nosotros lo que hemos hecho es mantener el equipo que está plasmado en nuestra pretensión, es decir, hay personal que está en una dedicación del 100% o dedicaciones inferiores, entonces ese personal sí lo tenemos, lo hemos tenido dedicado al proyecto, insisto, hay alguno de los profesionales que no están valorados porque creo que no estuvieron en determinados momentos, porque probablemente no fueron necesarios.

“En todo caso sí quiero dejar claro que nosotros hemos cumplido con todas las obligaciones de presentación de informes mensuales, de pago de todos los profesionales que están en la relación de la pretensión que hemos presentado en este proceso de conciliación y que en todo caso hemos atendido, como digo, todos los requerimientos de la ANI, de asistencia de reuniones incluso de seguimiento de alguna investigación geotécnica que se ha hecho en este año a principios de este año 2021 con personal adicional”74.

Lo expuesto por el representante legal del Consorcio se complementa con la explicación proporcionada por el Director de Interventoría del Consorcio, que en su testimonio señaló lo siguiente al dar respuesta a una pregunta formulada por el señor Agente del Ministerio Público: “DR. LEMUS: [01:44:19] Gracias, ingeniero. Mi última pregunta es relacionada con este período del 27 de julio de 2019 hasta septiembre de 2020, ¿ustedes siguieron ejerciendo su trabajo de supervisión o hubo meses o semanas en los que ustedes no pudieron, no estuvieron paralizados totalmente o siempre se estuvo ejecutando su contrato en ese período de julio a septiembre 2020? SR. MANZANO: [01:44:51] Le puedo contestar con toda la tranquilidad y la seguridad, estuvimos al 100%, no solamente porque era nuestra responsabilidad y así lo regulaba el contrario, sino porque además consultamos a la entidad contratante, a la ANI, que nos confirmó que ustedes deben seguir atendiendo todo lo que envíe Coviandes y debe seguir solicitando información, dando observaciones para que sean atendidas, por 73 Interrogatorio de parte de Julio Cayetano Rodríguez, transcripción, p. 4 (Cuaderno Pruebas, 07.

TRANSCRIPCIONES TESTIGOS). 74 Interrogatorio de parte de Julio Cayetano Rodríguez, transcripción, pp. 5 y 6 (Cuaderno Pruebas, 07. TRANSCRIPCIONES TESTIGOS). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 esas dos razones que acabo de exponer seguimos asistiendo y seguimos cumpliendo a cabalidad al 100%, tan es así que lo pueden corroborar verificando la cantidad de correos, de información técnica, de oficios que nosotros continuamos con todo nuestro equipo de trabajo al 100% y respondiendo absolutamente todos los insumos”75.

Lo expuesto en las declaraciones que anteceden es concordante con lo previsto en el Contrato de Interventoría, en cuya cláusula 2.1., obligaciones del Interventor, se previó que eran obligaciones del Consorcio, entre otras, las siguientes: “(c) Contratar y mantener, por su cuenta y riesgo, todo el personal necesario para la ejecución del Contrato de Interventoría, cumpliendo con las normas civiles y laborales colombianas, según corresponda, así como con las normas del sistema de seguridad social y aquellas que rigen el ejercicio de las profesiones.

En todo caso, el Interventor se obliga a mantener la plantilla mínima de personal con los requisitos de formación, experiencia y dedicación mínimos exigidos, prevista en el Anexo 4 – Requerimientos Técnicos Y Metodología Y Plan De Cargas De Trabajo – de los Pliegos de Condiciones del Concurso de Méritos de la interventoría”. (d) Cumplir con las actividades y procedimientos de Interventoría, establecidos en el Anexo 4 – Requerimientos Técnicos Y Metodología Y Plan De Cargas De Trabajo– de los Pliegos de Condiciones del Concurso de Méritos de la interventoría”76.

En lo que dice relación con la procedencia de atribuirle a la Convocada el deber de asumir los efectos económicos del desbalance es necesario señalar lo siguiente: Si bien la ANI, en el entendimiento del Tribunal, no estaba obligada, solo para evitar que se provocara un desbalance en el Contrato de Interventoría, a acceder a la solicitud del Interventor de iniciar un proceso sancionatorio contra el Concesionario, diseñador y constructor del puente objeto de la actividad de interventoría, que tuviera como motivo el hecho del desfase presentado en los términos de ejecución en el Contrato de Concesión, no por ello puede asignársele una neutralidad a esa decisión de la contratante, desde la perspectiva del análisis de imputación de responsabilidad en el resarcimiento del desequilibrio económico padecido por el Consorcio. 75 Declaración de Jairo Manzano Neira, transcripción, p. 20 (Cuaderno Pruebas, 07.

TRANSCRIPCIONES TESTIGOS). 76 Cfr. cuaderno Pruebas,

04. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA, No. 12.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 Entre el Contrato de Interventoría y el Contrato de Concesión existe una coligación negocial, reconocida en la jurisprudencia del Consejo de Estado, como bien lo hizo notar el señor Agente del Ministerio Público en su concepto, en el que también llamó la atención acerca de que, sin perjuicio de la coligación, cada relación contractual ha de preservar su propia autonomía. Respecto de la coligación negocial del contrato de obra y del de interventoría, se ha expuesto lo siguiente en jurisprudencia del Consejo de Estado: “[L]a doctrina1 en casos como el presente, bajo la denominación de coligación negocial ha explicado la interdependencia que entre dos contratos se establece, la cual puede ser voluntaria, cuando específicamente se ha hecho depender un contrato del otro por la común intención expresa de las partes, o funcional, cuando resulta de la unidad de la función perseguida, es decir, cuando las diferentes relaciones contractuales tienden a realizar un fin práctico único, de acuerdo con el significado objetivo de la operación social y económica.

Los efectos que la coligación origina no obedecen a prescripciones legales específicas de los tipos contractuales, sino a la interpretación de la común intención de contratantes y de la función práctica del negocio. La interdependencia de las relaciones es, como su nombre lo indica, recíproca, en el sentido que la suerte de cada contrato está condicionada a la del otro; no obstante, existen supuestos de coligación en los cuales sólo la suerte de un contrato depende de la del otro o solo algunos aspectos específicos de un contrato dependen de los del otro, mientras que el otro contrato u otros aspectos de ese contrato permanecen por fuera de tal dependencia. En tal sentido, la Sección Tercera ha caracterizado la interventoría como un contrato íntimamente relacionado en su objeto con el de obra respecto del cual ejerce su actividad el interventor, y como un contrato que a pesar de lo anterior, resulta independiente de éste en aspectos específicos como la prórroga y el incumplimiento, esto es, que la prórroga de la obra no implica de suyo la del interventor y que el incumplimiento del contrato de obra jamás significa por sí solo el incumplimiento del de interventoría”77. 1 M. BIANCA, Il Contrato, Giuffre, Milano, 1998, p. 454–458.

La coligación negocial existente entre el Contrato de Interventoría y el Contrato de Concesión en cuyo contexto se debía ejecutar la concreta actividad materia de la interventoría, acarrea que algunas situaciones que se presenten en la ejecución del segundo de los mencionados contratos tengan el potencial de incidir o traer consecuencias en el primero. 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, referencia 24266, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

También se ha subrayado por la ANI que el Concesionario planteó reparos técnicos a los requerimientos de la Interventoría, de manera que ante la existencia de una discusión de ese perfil no resultaba apropiado iniciar acciones para sancionar al Concesionario por el desfase en el cumplimiento de sus compromisos frente a la ANI, si bien, como se hizo constar en el considerando 19 del Otrosí No. 2, más arriba transcrito, la Agencia fue de la posición de que el concesionario Coviandes debía atender las observaciones de la Interventoría en relación con la información que requirió y que debía satisfacerse para poder dar la no objeción a los estudios y diseños del puente atirantado, que a la postre fue dejado de lado, para darle cabida al puente construido en voladizos sucesivos.

Sin embargo, dentro del marco del contrato de Interventoría estaba previsto que el cumplimiento de esos compromisos del Concesionario diseñador y constructor debían ocurrir en una secuencia ordenada y precisamente delimitada en el tiempo, para hacer posible que el Interventor completara la actividad a su cargo en el tiempo previsto. Entiende el Tribunal que la ANI adoptó la decisión de no actuar frente al Concesionario diseñador y constructor, después de un ejercicio reflexivo y ponderado, en el que trató de dimensionar cuál era la alternativa que mejor convenía a la satisfacción de interés público involucrado en los dos contratos celebrados, uno con el Concesionario Coviandes y otro con el Consorcio Interventor, para hacer posible la construcción del puente que reemplazara al colapsado, lo cual no obsta para señalar que tal decisión, tomada fuera de la esfera de influencia del Interventor, pone en evidencia la existencia de una conducta que le es atribuible a la ANI y que confluye con la del mencionado Concesionario en el escenario del Contrato de Concesión entre ambos celebrado y en cuyo contexto se acordó la construcción del puente que habría de reemplazar al colapsado, con influjo o repercusión en la extensión que terminó presentando la Fase I de Interventoría a los estudios y diseños, de lo cual se sigue que la Convocada está en el deber jurídico de reconocerle al Interventor, en el marco del contrato celebrado por la entidad estatal con la Convocante, el efecto económico adverso provocado por el desequilibrio económico que el último padeció y que no está en el deber jurídico de soportar.

De acuerdo con lo expuesto, quedó establecido en el proceso que acaeció un desbalance económico, con trascendencia respecto del intercambio prestacional pactado, que está teñido con un tinte que permite calificarlo como riesgo sobreviniente, al no estar prevista su ocurrencia como elemento propio del desenvolvimiento de la relación contractual y al situarse el evento por fuera del TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 radio de alcance del alea ordinario que al Contratista le correspondía, sin que, por otra parte, le hubiera sido asignado a este, en un ejercicio de distribución de riesgos extraordinarios, que se hubiera acogido en el contrato.

Al respecto ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado: “Resulta que el desequilibrio económico del contrato comporta el desbalance de la carga prestacional en las condiciones pactadas al suscribir el negocio jurídico, de suerte tal que al concebir el riesgo asumido como parte integral de esas condiciones convenidas de inicio por las partes, su concreción dentro del margen acordado y aceptado no habría de tener vocación para impactarlas negativamente.

“Por contera, si el riesgo que acontece se enmarca dentro de los linderos de la respectiva tipificación, valoración y asignación, no habrá lugar a alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato por cuenta de su ocurrencia, bajo la comprensión de que el mismo ya fue cubierto por la respectiva matriz y corresponderá asumirlo a quien allí se haya dispuesto en la estimación acordada”78.

En otra sentencia anterior, ya citada en aparte precedente de esta providencia, el Consejo de Estado sentó su criterio respecto de los elementos que entran en juego a la hora de examinar la cuestión del equilibrio económico del contrato y la necesidad de preservar la ecuación económica que emerge de la celebración del contrato estatal: “Las partes, al celebrar un contrato estatal, estiman beneficios y asumen determinados riesgos financieros que forman su ecuación económica o financiera, la cual debe mantenerse durante su cumplimiento, sin que, en manera alguna, se trate de un equilibrio matemático, sino de una equivalencia razonable que preserve la intangibilidad de las prestaciones, no desconociendo, por supuesto, los riesgos contractuales que jurídicamente les incumba a ellas asumir, ni siendo indiferente la conducta asumida por las partes durante su ejecución. “De tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia, anteponiendo al principio pacta sunt servanda el principio rebus sic stantibus17, ha manifestado que ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, 78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2019, referencia 59546, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Esta cláusula –sin detenernos en sus orígenes- surgió para morigerar el rigorismo de la cláusula pacta sunt servanda (los contratos se celebran para cumplirse), en aquellos casos en que aplicar esta última al amparo del derecho positivo daba lugar a soluciones injustas, abusivas y usureras, de suerte que para preservar la equidad contractual y bajo la buena fe y la moral se hacía imperiosa la revisión del negocio jurídico. 18 Vid.

Marienhoff, Miguel S, ob. cit. págs. 469 y ss. Escola, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen I, 1979, Editorial De Palma, Buenos Aires, Argentina. En el caso concreto, el Tribunal ha establecido que la prolongación excesiva de la Fase I de ejecución del Contrato no es atribuible a la conducta del Interventor que está reclamando el restablecimiento del equilibrio económico.

Como ya se mencionó en aparte anterior y ahora se reitera, la actuación del Consorcio se ajustó al débito contractual que se comprometió a satisfacer y durante el periodo comprendido entre julio de 2019 y septiembre de 2020, el Consorcio interventor continuó ejecutando las actividades a su cargo. Adicionalmente, la prolongación del tiempo de ejecución se relaciona directamente con las actuaciones que el Concesionario desplegó en el cumplimiento de sus propias obligaciones bajo el Contrato de Concesión, cuya contraparte contractual es la ANI, sin que lo sucedido quepa en el ámbito del alea ordinario a cargo de la Interventoría, ni corresponda a un riesgo extraordinario del que se hubiera hecho cargo el Consorcio Interventor. 3.3.

Conclusiones sobre las pretensiones y excepciones En consideración a lo antes expuesto el Tribunal habrá de acceder a la pretensión undécima de la Demanda Reformada. La configuración u ocurrencia de una afectación económica materialmente significativa en el contexto examinado, para el período comprendido entre el 27 de julio de 2019 y el 26 de septiembre de 2020, que produjo perjuicios al Consorcio, ha sido acreditada en el proceso a partir de los siguientes elementos de juicio: La reclamación económica elevada por el Concesionario a la ANI, en la cual se revela la existencia, dentro de las fechas señaladas, de costos mensuales no remunerados para atender la obligación de mantener la plantilla de personal mínima que el Contrato exige al Interventor a lo largo de su ejecución, cuya disponibilidad es el eje a partir del cual se concibió la conmutatividad del Contrato, constituyendo esta una obligación fundamental de la que no fue descargado el Contratista Interventor durante ese lapso; las declaraciones recaudadas durante 79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, referencia 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 el proceso, en particular, el testimonio rendido por Jairo Manzano Neira, Director de Interventoría del Consorcio80, y el interrogatorio de parte del representante legal del Consorcio, Julio Cayetano Rodríguez81, en las cuales quedó en evidencia que el Interventor debió mantener su actividad durante el prolongado período en que se dio la extensión de la Fase I de estudios y diseños, teniendo a disposición los recursos humanos y técnicos mínimos que ofreció como base de la adjudicación del Contrato; el informe rendido por la entidad demandada en el que se evidencia que la Interventoría participó en las mesas de trabajo, remitió los informes correspondientes y continuó ejecutando las actividades a su cargo en el periodo objeto de reclamación; y el dictamen pericial de parte rendido por Carlos Alberto Alfonso Correa82, quien proporcionó información sobre los costos y gastos incurridos.

Todo lo anterior, sin perjuicio del examen de los distintos componentes de la reclamación que se hará en el capítulo dedicado al estudio de las condenas solicitadas por el Consorcio, y de las consideraciones que allí se harán sobre los reparos formulados a la experticia de parte presentada por la Convocante. Por lo tanto, el Tribunal accederá a la pretensión (décima) de que se declare que el Consorcio experimentó perjuicios graves de naturaleza económica derivados de la continuación en la ejecución de sus obligaciones bajo el Contrato de Interventoría, en el período que corrió entre el 27 de julio de 2019 y el 26 de septiembre de 2020, lapso no comprendido en ningún documento contractual.

Lo anterior, en el entendido de que el periodo referido es aquel sobre el cual recae la disputa sometida decisión de este Tribunal Arbitral, conforme a con lo previsto en el Otrosí No. 2 al Contrato. Respecto de la excepción 5.1.7. que la Convocada denominó “de la inexistencia de un desequilibrio económico del contrato” y que centra en la invocación de los supuestos para darle cabida a la figura, así como en la aseveración de la ausencia del fundamento probatorio de su configuración, el Tribunal ha encontrado que sí se presentó un desequilibrio económico por las razones que se han dejado expuestas en precedencia, por lo cual será negada, sin perjuicio de las consideraciones que habrán de hacerse al estudiar las pretensiones de condena, en cuanto a la precisa cuantificación de los perjuicios que serán reconocidos, por estar acreditados. 80 Testimonio de Jairo Manzano Neira, disponible en Cuaderno de Pruebas, 07.

TRANSCRIPCIONES TESTIGOS. 81 Interrogatorio de parte de Julio Cayetano Rodríguez, disponible en Cuaderno de Pruebas, 07. TRANSCRIPCIONES TESTIGOS. 82 Dictamen pericial de parte elaborado por Carlos Alberto Alfonso Correa, disponible en Cuaderno Pruebas,

05. DICTAMEN PERICIAL CONVOCANTE. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 97 Las consideraciones precedentes, que guardan armonía con las expuestas para darle mérito a la pretensión relacionada con la excesiva prolongación o extensión del término contractual, conducen a señalar que la excepción 5.1.5., denominada “DE LA CARGA DE LA PRUEBA” no tiene vocación de prosperidad para enervar el acogimiento de la pretensión undécima, ya que la existencia del desequilibrio económico del contrato está debidamente demostrada y se origina en circunstancias que se sitúan fuera del alea ordinaria del contrato y no encajan en algún riesgo específico de cuya ocurrencia se hubiera hecho cargo el Consorcio.

Por último, en esta sección del Laudo el Tribunal se ocupará de la pretensión duodécima, sobre la cual no hay controversia entre las partes, puesto que la Convocada coincide con la Convocante en que el acuerdo al que se llegó entre ellas al suscribir el Otrosí No. 2 no tiene efectos transaccionales en relación con las reclamaciones que se presentan en la Demanda Reformada, como se constata al examinar el Otrosí No. 2 al Contrato de Interventoría, por lo cual se accederá a esta pretensión. De otra parte, no encuentra el Tribunal probado ningún hecho que constituya excepción cuyo reconocimiento oficioso deba pronunciar, por lo cual, y entendiendo que a ello apunta la que, bajo el numeral 5.1.8., se denominó como “EXCEPCIÓN GENÉRICA”, habrá de negarla.

4. SOBRE LOS PERJUICIOS RECLAMADOS 4.1 Pretensiones de la Demanda Reformada En este aparte, el Tribunal procede a examinar y decidir las siguientes pretensiones: “B. PRETENSIONES DE CONDENA DECIMOTERCERA PRINCIPAL: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la ANI a pagar a CONSORCIO GINPRO –S.A.S la suma que más adelante se estima bajo juramento por las actividades realizadas entre el 28 de julio de 2019 y hasta el 26 de septiembre de 2020, para restablecer la ecuación económica del Contrato.

Posición de las Partes y del Agente del Ministerio Público La Convocante señaló en los hechos de su Demanda Reformada que desde el 27 de julio de 2019 continuó prestando sus servicios a la ANI, “con el mismo equipo y dedicación, desarrollando las mismas funciones, lo lógico, a efectos de mantener la equivalencia de las prestaciones, es que ese periodo adicional tenga un reconocimiento económico a favor del Consorcio y a cargo de la ANI”83.

También indicó que en las comunicaciones que se han cruzado las partes desde que se convino excluir la reclamación de mayor permanencia del periodo de 27 de julio de 2019 a 26 de septiembre de 2020 la oposición de la ANI se ha referido únicamente a la cuantificación del daño que ha exigido el Consorcio, por lo cual le reclamó pruebas en tal sentido, que la Convocante alega haber proporcionado, por ejemplo, a través de la comunicación 20204090854562 del 8 de septiembre de 2020 contentiva de la “Presentación propuesta económica con soportes”, que fue replicada por la entidad mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 2020 (Radicación 20205000243851) con observaciones que la Convocante señala haber atendido mediante escrito del 13 de septiembre de 2020 (Radicación 20204091156562)84.

Para la Convocante “[l]os soportes de esas comunicaciones, que fueron allegados por el Interventor, constituyen la piedra angular de la reclamación y al no haber sido rechazadas por la ANI expresamente, son prueba irrefutable de los perjuicios reclamados.”85 En el mismo escrito, la Convocante incluyó un juramento estimatorio donde manifestó, bajo la gravedad del juramento, que los perjuicios que le fueron causados son los siguientes: por “Mayor permanencia o prolongación excesiva del contrato” la suma de $1.946.205.842 y por “Intereses de mora” la suma de $511.032.691 hasta el 4 de marzo de 2021, fecha de presentación de la demanda.

Según señaló en ese escrito, el juramento estimatorio no incluyó los perjuicios posteriores a la presentación de la demanda, respecto de los cuales solicitó su reconocimiento, así como cualquier mayor valor que fuera probado en caso de que tal juramento fuera objetado. Al descorrer el traslado del juramento estimatorio la Convocante indicó que lo señalado por la ANI no puede ser considerado como objeción, en tanto no precisó 83 Hecho 46 de la Demanda Reformada.

Página 14. Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 22_ REFORMA DE DEMANDA_20210817.pdf. 84 Asume el Tribunal que la fecha de esta comunicación debería ser posterior, en tanto se trata de una respuesta a esa comunicación del 10 de noviembre de 2020, sin embargo, el documento mencionado no obra en el expediente. 85 Hecho 56 de la Demanda Reformada.

Página 16. Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 22_ REFORMA DE DEMANDA_20210817.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 99 la inexactitud que le atribuye al juramento, sino que lo que hizo fue referirse a las pruebas y a la teoría del desequilibrio económico del contrato.

Para la Convocante tanto el juramento como su objeción “se abordan desde una aproximación numérica, aunque tengan trascendencia jurídica. En consecuencia, la objeción al juramento no es la oportunidad para debatir todos los aspectos de la controversia sino quantum del perjuicio y, por esto, si no indicó cuál es la inexactitud en lo que concierne a dicho quantum, simplemente no hay objeción.”86 Al formular sus alegatos de conclusión, la Convocante dedicó un aparte a este asunto que denominó “C. Cuantificación de la mayor permanencia y sus intereses” en el que analizó “los distintos escenarios que pueden servir de fuente para concretar el efecto económico que tuvo la mayor permanencia ocurrida en el periodo que va desde el 28 de julio de 2019 hasta el 26 de septiembre de 2020: […]”87.

Para el efecto se refirió por separado al daño emergente y al lucro cesante. En relación con el primero señaló que los escenarios posibles son (i) el del juramento estimatorio de su Demanda Reformada por considerar que la objeción formulada por la ANI no cumple con los requisitos para ser considerada como tal, conforme lo prevé el artículo 206 del C.G.P., lo que daría lugar a una condena de $1.946.205.842;

(ii) el del dictamen pericial aportado basado en la contabilidad del Consorcio elaborado por el perito Carlos Alberto Alfonso Correa, con las precisiones que allí mencionó en cuanto a la fuente de información que utilizó el perito, por virtud del cual la condena sería la suma de $1.254.565.561; (iii) el dictamen pericial basado en el factor multiplicador contenido en la propuesta económica de la convocante, que también aparece en el dictamen pericial aportado por esa parte, sin contemplar utilidad alguna bajo el entendido de que “el restablecimiento de la ecuación financiera tiene que llevar al contratista simplemente a un punto de no pérdida”88.

En este caso, la condena debería ser la suma de $1.869.882.808; y (iv) el dictamen pericial ajustado según la respuesta que dio el IDU al oficio que le fue remitido por el Tribunal a instancias de la entidad convocada, de manera tal que se sustraiga del cómputo efectuado “los salarios, prestaciones y demás emolumentos reconocidos al profesional Estivenson Arregoces”89 y con ello se determine como valor de la mayor permanencia la suma de $1.193.317.230. 86 Páginas 2 y 3 del escrito con el cual se descorrió el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.

Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 29_Mem.Traslado y dictamen_20210915.pdf. 87 Página 45 del escrito de alegatos. Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 65_Alegato de conclusión._2080322.pdf. 88 Página 51 del escrito de alegatos. Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 65_Alegato de conclusión._2080322.pdf. 89 Página 54 del escrito de alegatos.

Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 65_Alegato de conclusión._2080322.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 100 En relación en lucro cesante hizo similar ejercicio y señaló las diversas posibilidades para esta condena con la que se pretende “el reconocimiento de los intereses moratorios causados sobre la suma que se establezca por concepto de las actividades realizadas en el período de la mayor permanencia”, a saber, (i) la consignada en el juramento estimatorio que los liquidó hasta el 4 de marzo de 2021 en la suma de $511.032.691, por lo que correspondería al Tribunal actualizar los intereses desde el 5 de marzo de 2021 hasta la fecha del laudo;

(ii) la resultante de tomar el valor de la mayor permanencia establecido en el dictamen pericial basado en la contabilidad del Consorcio y liquidar los intereses con la máxima tasa moratoria comercial, que asciende a $421.189.807 al 15 de septiembre de 2021 y a la que habría de adicionarse el periodo de tiempo restante hasta la fecha del laudo;

(iii) la que corresponda a los intereses calculados con base en la tasa moratoria pactada en el Contrato de Interventoría, esto es, 1,3 veces el Interés Bancario Corriente sobre la misma suma establecida como mayor permanencia con base en el dictamen pericial basado en la contabilidad del Consorcio, es decir, la suma de $370.056.283 al 15 de septiembre de 2021, caso en el cual también habría que liquidar los intereses faltantes desde ese momento a la fecha del laudo;

(iv) otra de ellas sería la resultante de aplicar la máxima tasa moratoria comercial sobre el valor de la mayor permanencia calculado con base en el factor multiplicador sin utilidad, en este caso, el ejercicio arroja un resultado de $720.566.606 a la misma fecha antes señalada por lo que, igualmente, habría que adicionar el valor restante a la fecha del laudo;

(v) la que tomaría la misma base anterior -mayor permanencia calculado con base en el factor multiplicador sin utilidad- pero liquidaría los intereses con base en la tasa moratoria contractual (1,3 veces el interés bancario corriente) por lo que los mismos serían la suma de $633.087.956 con la misma limitación de fecha señalada y la igual petición de determinarse a la fecha del laudo;

(vi) la correspondiente a calcular intereses moratorios con base en la máxima tasa moratoria comercial sobre el valor de mayor permanencia determinado con base en el dictamen pericial ajustado según la respuesta del IDU, equivalente a $400.541.153 a la misma fecha 15 de septiembre de 2021, debiendo ser incrementada por el periodo restante hasta el laudo y, finalmente, (vii) la que surge de la misma base del punto anterior, pero liquidada con base en la tasa de interés moratorio del contrato, por lo que la suma a reconocer sería $351.915.780 al 15 de septiembre de 2021, más lo que se determine desde esa fecha hasta que se profiera el laudo.

Dice la Convocante que “el Consorcio tiene preferencia por el escenario correspondiente al dictamen pericial basado en el factor multiplicador sin utilidad y con base en la máxima moratoria comercial permitida por la Ley, por tratarse de aquel que arroja un resultado mayor. No obstante, el Tribunal de Arbitramento TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 101 bien puede considerar otros factores que conduzcan a establecer la mayor permanencia a partir de alguna de las demás fórmulas propuestas.”90 En relación con las excepciones de la Convocada que el Tribunal entiende encaminadas a controvertir las pretensiones que aquí se analizan, la Convocante alegó lo que a continuación se explica.

En relación con la quinta excepción de la contestación de la demanda, denominada “DE LA CARGA DE LA PRUEBA”, en lo que tiene que ver con la falta de acreditación del desequilibrio económico del Contrato, manifestó que “[a] lo largo de este proceso arbitral se allegaron las pruebas suficientes para acreditar el desequilibrio contractual, así como su cuantificación económica.”91 Sobre la excepción séptima, denominada “DE LA INEXISTENCIA DE UN DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO” mediante la cual se planteó, entre otras razones, que la Convocante no aportó prueba siquiera sumaria del desequilibrio alegado, indicó que existe en el expediente plena prueba del desequilibrio y su cuantificación, las que fueron objeto de contradicción. Finalmente, en lo que tiene que ver con la octava excepción de la Convocada, “DE LA SUPUESTA UTILIDAD ESPERADA DE LOS INTERESES MORATORIOS PRETENDIDOS POR LA INTERVENTORÍA” por virtud de la cual la entidad alega que no hay lugar a reconocimiento de esos intereses, que son propios del incumplimiento contractual imputable en los casos de desequilibrio económico, porque conforme con el artículo 27 del Estatuto de Contratación la parte afectada debe ser indemnizada sólo hasta el punto de no perdida.

Para la Convocante la reparación integral debe conllevar el pago de intereses moratorios comerciales, pues de otra manera se le privaría de recibir los rendimientos que hubiera recibido en condiciones normales, bien porque no se hubiera presentado el desequilibrio, o porque la ANI hubiera accedido voluntariamente al restablecimiento. Finalmente, la Convocante se refirió al reparo “objeción por error grave” expresado por el señor Agente del Ministerio Público asignado al caso respecto del dictamen pericial de parte al que se ha hecho mención, en tanto el señor Procurador considera que la cuantificación de intereses moratorios con base en el interés bancario corriente desconoce las reglas del régimen de contratación estatal.

Para la Convocante tal objeción no es procedente por cuanto no fue planteada por el Ministerio Público en la oportunidad que tenía para descorrer el traslado de la experticia sino que se alegó en la audiencia de interrogatorio del 90 Página 63 del escrito de alegatos. Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 65_Alegato de conclusión._2080322.pdf. 91 Página 71 del escrito de alegatos.

En todo caso, alega la Convocante que la tasa moratoria prevista en la Ley 80 de 1993 -12% anual- no es la aplicable, por cuanto ella corresponde a obligaciones contractuales y no a la indemnización de perjuicios que se reclama en este trámite, que deviene de “la responsabilidad patrimonial del Estado por la ocurrencia de hechos que no son imputables al contratista […]”.

Por lo anterior considera que la norma aplicable es el artículo 16 de la Ley 448 de 1998 que ordena que los daños sean indemnizados bajo los principios de reparación integral y equidad. Para la Convocante los intereses moratorios reclamados corresponden a los réditos que pudo haber obtenido sobre las sumas reclamadas y, por ello, considera que para su cálculo corresponde aplicar el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera.

Desde el punto de vista de la Convocante, el interés monetario se presume y debe reclamarse su causación cuando ocurra el hecho generador sin necesidad de tasación alguna. En ese mismo sentido alega que la ley entiende que el dinero siempre es productivo por lo que “cualquier retención, omisión de pago o reconocimiento – como una mayor permanencia- genera un daño sometido a una tasación legal anticipada (el interés moratorio)”92 y que con la aplicación de la tasa de interés moratorio comercial se repara la perdida de oportunidad que tenía de recibir los mayores réditos posibles respecto de las sumas de dinero que tuvo que destinar a cubrir las erogaciones no previstas.

A su juicio la tasa legal prevista en el Estatuto de Contratación mantendría al Consorcio en situación de pérdida “dado que esa tasa es ‘pura’ y no comprende la depreciación del dinero”93. Tampoco considera posible aplicar la tasa prevista contractualmente toda vez que corresponde a eventos de incumplimiento y no permitiría la reparación integral reclamada.

Por su parte, la entidad Convocada al contestar la Demanda Reformada indicó que “todas y cada una de las pretensiones invocadas por la parte actora no tienen fundamento alguno para su prosperidad” y, luego, señaló que las pretensiones de condena deberían seguir la suerte de las declarativas, dado que son consecuenciales, y ser rechazadas.

Seguidamente se opuso al juramento estimatorio contenido en el escrito de Demanda Reformada indicando que “no se encuentra probado en la demanda, ni en los documentos aportados a la Agencia, que la convocante haya realizado esos 92 Páginas 77 y 79 del escrito de alegatos. Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 65_Alegato de conclusión._2080322.pdf. 93 Página 78 del escrito de alegatos.

Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 65_Alegato de conclusión._2080322.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 103 egresos en virtud de la ejecución del contrato, por otra parte, tampoco existe prueba del supuesto y aludido mayor plazo, o mayor permanencia de personal y en este sentido brilla por su ausencia la existencia de un desequilibrio económico del Contrato Estatal tal como mal lo pretende el Consorcio GINPRO S.A.S.”94.

Además de referirse a que lo alegado por el Consorcio quedó previsto en el Contrato VEJ 596 de 2018 y su Otrosí No. 1, donde se dispuso asignar en todo caso el riesgo al Contratista Interventor, expresó que “no solo es ausente la prueba de la afectación grave de la economía del contrato, sino que no se evidencia una relación de causalidad que permita concluir que el Convocante realizó gestiones que llevaron a un beneficio a favor de la Agencia, toda vez que, no obra prueba de gestiones realizadas que sirvieran al proyecto durante la prolongación del tiempo” así como que “no se encuentran probados los elementos del desequilibrio económico que pretende hacer valer la convocante y en este sentido nos oponemos a la totalidad de los valores señalados en el juramento estimatorio” 95.

Al contestar los hechos, la ANI negó que en el curso de la reclamación presentada por el Consorcio hubiera reconocido en forma alguna una mayor permanencia del Consorcio y, por el contrario, mediante la citada comunicación 20205000343851 del 10 de noviembre de 2020 lo que hizo fue informar al Consorcio “de manera detallada los argumentos legales y técnicos por los cuales en el contrato de interventoría no se generó una mayor permanencia en detrimento de esta e igualmente se indicó la posición de que no hay lugar al reconocimiento del presunto desequilibrio económico del contrato pretendido por el consorcio GINPRO SAS”96.

Igualmente negó que las comunicaciones dirigidas por el Consorcio constituyeran prueba alguna del desequilibrio económico alegado. Como excepciones de mérito encaminadas a enervar las condenas reclamadas la ANI propuso las siguientes: “5.1.1. DEL INCUMPLIMIENTO DE LA CONVOCANTE RESPECTO DEL MANTENIMIENTO DEL RECURSO HUMANO MÍNIMO REQUERIDO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA”.

Expresa la ANI en esta defensa que, dado que el Interventor adelanta una función de verificación y 94 Página 8 de la Contestación de la Demanda Reformada. Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 28_CCB 128975 Ginpro SAS VS ANI_Contestación reforma demanda-20210907.pdf. 95 Página 11 de la Contestación de la Demanda Reformada.

Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 28_CCB 128975 Ginpro SAS VS ANI_Contestación reforma demanda-20210907.pdf. 96 Página 30 de la Contestación de la Demanda Reformada. Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 28_CCB 128975 Ginpro SAS VS ANI_Contestación reforma demanda-20210907.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 104 control de la ejecución contractual, está sujeto al régimen disciplinario especial contenido en la Ley 734 de 2022 y, por ello, “[…] la función del interventor reviste una altísima importancia e interés para el desarrollo del Contrato Estatal y los fines propios del servicio público, pues sirve como un mecanismo de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigido a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato y hacer efectiva la prestación del servicio público, razón por la cual su labor requiere sea ejecutada bajo los estándares contractuales previstos entre las partes, y no es dable desconocer los parámetros con los que fue suscrito”.

Luego hace referencia a un pronunciamiento del Ministerio de la Protección Social en relación con el aporte a la seguridad social de contratistas e interventores del que se deprende que en los contratos de interventoría la entidad contratante debe verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo que también estaba previsto en el Anexo 4 de Metodología y Plan de Cargas del Contrato y se encuentra regulado en la Ley 1150 de 2007.

Partiendo de estas obligaciones señala que no existe evidencia del cumplimiento de las mismas por parte del Interventor pues no ha presentado los soportes que den cuenta de ello. “5.1.5. DE LA CARGA DE LA PRUEBA” que sustentó señalando que “al actor le corresponde demostrar los supuestos fácticos en los cuales funda su pretensión y al demandado los hechos en que finca la excepción”97, lo que considera no se ha cumplido en el presente asunto pues entiende que no se aportó prueba alguna por la convocante para ello.

También expresó que “[c]omo podrá observar el Tribunal Arbitral, el proceso adolece de material probatorio suficiente, inequívoco e idóneo para sustentar los argumentos de la convocante en cuanto a esos supuestos mayores valores en los que ha tenido que incurrir la interventoría por la prolongación excesiva del contrato, y más aún, para endilgar responsabilidad a esta Entidad, tan sólo obra el dicho de la convocante, el cual no resulta suficiente probatoria ni procesalmente hablando para declarar un desequilibrio en la ecuación financiera del contrato en perjuicio de la convocante, por ende no es posible atribuir responsabilidad a la ANI máxime si se tiene en cuenta que a nadie le es lícito crearse su propia prueba”98.

“5.1.7. DE LA INEXISTENCIA DE UN DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO” que soportó en que “la prosperidad de las pretensiones de quebrantamiento del equilibrio económico del contrato, inicialmente se basa en la obligación de que la parte interesada, en este caso la interventoría GINPRO 97 Página 55 de la Contestación de la Demanda Reformada.

Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 28_CCB 128975 Ginpro SAS VS ANI_Contestación reforma demanda-20210907.pdf. 98 Página 56 de la Contestación de la Demanda Reformada. Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 28_CCB 128975 Ginpro SAS VS ANI_Contestación reforma demanda-20210907.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 105 SAS, demuestre las condiciones económicas pactadas y convenidas en el negocio Estatal al momento de su perfeccionamiento y la acreditación soportada de la alteración imprevisible e irresistible de esas condiciones económicas que originaron cargas gravosas para una de las partes, la que no estaba en la obligación de soportar” y por ello considera que es necesario que “se compruebe una alteración considerable de la ecuación contractual, y que su causa no provenga de aquel que demanda el incumplimiento, además de ellos, que sea necesario restablecer en la forma en que se solicita el Contrato Estatal.”99 Para la ANI, la Convocante no ha probado la alteración considerable, ni ha soportado el monto de su reclamación. “5.1.8.

DE LA SUPUESTA GENERACIÓN DE INTERESES MORATORIOS PRETENDIDOS POR LA INTERVENTORÍA” a través de la cual planteó que tales intereses solo son procedentes en el caso de incumplimiento contractual, amén de que la norma que regula el restablecimiento del equilibrio económico del contrato solo permite llevar a quien reclama al punto de no pérdida.

Al alegar de conclusión en el presente trámite, la Convocada ratificó los argumentos propuestos al contestar la Demanda Reformada y dedicó un aparte, que denominó “II. DE LA AUSENCIA DE PRUEBA DEL PERJUICIO”, a rebatir el reclamo condenatorio de la Convocante. En primer término, se refirió al dictamen pericial aportado por la Convocante y al juramento estimatorio.

Sobre el primero señaló que a su juicio presentaba numerosas inconsistencias y, en su orden, se refirió a los insumos utilizados para su elaboración, a la cuantificación de costos directos e indirectos y a la generación y cálculo de los intereses moratorios. Sobre los insumos hizo una relación de los documentos que el perito tuvo en cuenta para hacer la estimación de costos directos e indirectos; sobre lo segundo concluyó que en la “Relación de costos de personal y cálculo de costos directos, indirectos y gastos” que constituye el Anexo 2 del Contrato aparecen valores que “no corresponden con los valores contractuales e incluso algunos son mayores a los valores de la propuesta económica discriminada presentada por el Consorcio Ginpro SAS con la suscripción del acta de inicio del Contrato VEJ 596 de 2018, como es el caso del director de obra, ingeniero auxiliar, dibujante, auxiliar administrativa y conductor; así como también la inclusión de un cargo denominado ‘Coordinador de Proyecto’ que no hace parte de la plantilla de 99 Página 59 de la Contestación de la Demanda Reformada.

Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 28_CCB 128975 Ginpro SAS VS ANI_Contestación reforma demanda-20210907.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 106 personal del interventor del contrato de interventoría."100 Para el efecto comparó la tabla 2 del Dictamen sobres Costos Directos – Costos de Personal con el presupuesto desagregado que fue presentado por la Convocante como requisito para la suscripción del Acta de inicio del Contrato y citó lo declarado por la señora Luz Señora Stella Gélvez Velandia, funcionaria administrativa y financiera del Consorcio sobre tales diferencias.

Según el entendimiento de la ANI “en los valores relacionados en el dictamen ya se está atribuyendo la carga prestacional por seguridad social (salud, pensión, etc), la cual sin perjuicio de las aclaraciones y explicaciones aportadas por la Señora Stella Gelvez, se evidencia que se está repitiendo esta carga prestacional al aplicar el factor multiplicador.”101 Sobre el factor multiplicador señaló la entidad que la Convocante decidió en esta reclamación reducirlo de 2,30, que fue el ofertado por ella, a 2,19 al haber excluido un 5% de los honorarios del consultor.

Luego de referir lo regulado en el artículo 33 del Decreto 1522 de 1983 sobre el costo del contrato de consultoría concluye que “[e]l desglose del Factor Multiplicador debe contener las cargas por concepto de seguridad social, aportes parafiscales y prestacional; es decir que no es válido atribuirlas al pago mensual como lo hace el dictamen y lo asevera la Señora Stella Gelvez en su declaración, y luego aplicar el factor multiplicador; lo cual está redundando la carga prestacional en los costos directos estimados por el dictamen"102 y que, aunque los conceptos de carga prestacional (Salud, SENA, ICBF) aparezcan en 0 en el presupuesto presentado por el Consorcio, lo correcto era incluirlos allí y no en el pago mensual.

Cuestiona la entidad cómo cubrió esos rubros el Consorcio durante los 7 meses y 24 días de la fase de estudios sin haber presentado reclamación alguna. Respecto de los costos indirectos señaló que existen inconsistencias como las relativas a “el ítem Campamento/oficina, el cual es tenido en cuenta por un valor superior al acordado contractualmente y se incluyen los ítems denominados como: Disgeotec S.A.S, Ideas S.A, Área Dron, Equipo contable y Financiero, Industria y Comercio y Asesoría Jurídica, los cuales no fueron contemplados en el contrato de interventoría y su otrosí No. 1”103, así como que se incluyeron en los 100 Página 16 del alegato de conclusión de la convocada.

Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 66_T.A (ccb 128975)_ ANI Alegatos._280322.pdf. 101 Página 18 del alegato de conclusión de la convocada. Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 66_T.A (ccb 128975)_ ANI Alegatos._280322.pdf. 102 Página 20 del alegato de conclusión de la convocada. Cuaderno Principal No. 1, 02.

Documentos virtuales apertura. 66_T.A (ccb 128975)_ ANI Alegatos._280322.pdf. 103 Páginas 20 y 21 del alegato de conclusión de la convocada. Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 66_T.A (ccb 128975)_ ANI Alegatos._280322.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 107 Gastos del Consorcio otros costos como “Equipo contable y Financiero y Costos de Industria y Comercio” que tampoco fueron requeridos por la ANI para la ejecución del Contrato.

También señaló que con el dictamen no se aporta detalle alguno sobre la composición de los costos indirectos y el servicio efectivamente prestado a la Agencia. En relación con este aspecto también mencionó que aparece un costo para enero de 2021 denominado Provisión “en la que se relacionan costos de los especialistas de la plantilla del interventor, pero no se incluye sustento sobre estos valores, además no corresponde al periodo al que se comprometió el Consorcio Ginpro SAS a limitar su controversia judicial o arbitral (periodo comprendido entre el 27 de julio de 2019 al 26 de septiembre de 2020), en el otrosí No. 2 al contrato de interventoría”104, que fue explicado por la señora Gélvez en su declaración como causación de pagos del periodo de controversia, realizados posteriormente.

En cuanto a la generación y cálculo de los intereses moratorios la convocada señaló que no es procedente el reconocimiento de tales intereses y que su cálculo, además, resulta equivocado. Reiteró, como lo dijo al contestar la demanda, que los intereses moratorios son exigibles en el caso de incumplimiento contractual y que este solo se verifica con el “pronunciamiento de la autoridad competente ya sea mediante acto administrativo, providencia judicial o el correspondiente laudo arbitral, situación que en este caso no se presenta […]”105.

Por otra parte aseveró que el capital que se tienen en cuenta para liquidarlos está errado pues “[i]ncluye conceptos calculados por un mayor valor al establecido en la propuesta presentada por el interventor”, “valores que corresponden a gastos a cargo del interventor”, “valores que no se encontraban previstos dentro de la propuesta presentada por el consorcio”, “[e]l valor del IVA, que no había sido pagado sino ‘provisionado’”106, de manera tal que deben ser desestimados.

Igualmente menciona que la petición efectuada por la Convocante durante la diligencia de interrogatorio para fines de contradicción del perito Carlos Alberto Alfonso Correa, en el sentido de que el Tribunal pueda recalcular los intereses moratorios con base en la tasa moratoria prevista en el Contrato, resulta improcedente porque es carga de las partes y no del Juez del contrato probar los hechos y pretensiones de su demanda.

En segundo lugar, en el mismo aparte ya citado de “II. DE LA AUSENCIA DE PRUEBA DEL PERJUICIO” mencionó que en oportunidad formuló objeción al juramento estimatorio “al no haber prueba idónea que lo sustentara”, lo que 104 Página 22 del alegato de conclusión de la convocada. Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 66_T.A (ccb 128975)_ ANI Alegatos._280322.pdf. 105 Página 22 del alegato de conclusión de la convocada.

Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 66_T.A (ccb 128975)_ ANI Alegatos._280322.pdf. 106 Página 23 del alegato de conclusión de la convocada. Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 66_T.A (ccb 128975)_ ANI Alegatos._280322.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 108 considera tampoco fue subsanado con el dictamen financiero presentado, por las falencias ya señaladas, y trae a colación un laudo arbitral en el que el Tribunal desechó un dictamen pericial como pruebas por los defectos que presentó. Por todo lo anterior, la Convocada solicitó al Tribunal que deniegue las pretensiones de condena reclamadas por el Consorcio.

El señor Agente del Ministerio Público asignado al caso, al rendir su concepto sobre el trámite consideró que el Tribunal debe negar todas las pretensiones de la demanda. En relación con los perjuicios reclamados por el Consorcio señaló que resulta insuficiente determinarlos por el mero transcurso del tiempo y que corresponde a la parte afectada probar que la mayor permanencia “le irrogó un daño cierto que pueda ser apreciado desde el punto de vista material y jurídico”107 y, además, que ello le implicó una onerosidad excesiva respecto del alea normal contrato.

Aseveró que la Convocante trató de cumplir esa tarea con los testimonios recibidos en el trámite y con el dictamen pericial aportado, respecto del cual se ratificó en su objeción por error grave “en cuanto resultan manifiestos graves errores de metodología que llevan a que las conclusiones ni siquiera puedan ser objeto de valoración de los árbitros”108.

Aunque considera que pudieran existir interpretaciones y valoraciones sobre las conclusiones del perito, para que el dictamen fuera de utilidad en el proceso se requiere que tales corolarios provengan de la aplicación de un método riguroso y acorde con las normas aplicables y el Contrato. Para el Procurador el perito Alfonso Correa desconoció tales parámetros e hizo cálculos soportados en su experiencia o intuición profesional y cometió yerros en el cálculo de los intereses moratorios (al aplicar una tasa improcedente y no la del Contrato) y de los gastos de personal (por no poder confirmar el periodo al que se referían o explicar por qué razón hubo pagos de aportes a seguridad social en porcentajes superiores a los previstos en a Ley).

A partir de lo anterior concluye que “el dictamen financiero es absolutamente inútil para ser tenido en cuenta por los árbitros, porque los induce en error grave, al plasmar unas cifras que no fueron debidamente calculadas y que es lo mínimo que le es exigible al experto financiero.”109 Respecto de lo acreditado con los testimonios señala que “el consorcio demandante no tuvo que asumir gastos de personal excesivos o gravosos económicamente, pues algunos de los empleados utilizados para la Fase I estaban vinculados por contrato de prestación de servicios y no siguieron durante el periodo adicional que se reclama, bien por terminación del respectivo contrato o 107 Página 10 del concepto del señor Agente del Ministerio Público.

Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 67_Concepto 280322.pdf. 108 Página 11 del concepto del señor Agente del Ministerio Público. Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 67_Concepto 280322.pdf. 109 Página 12 del concepto del señor Agente del Ministerio Público. Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 67_Concepto 280322.pdf.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 109 por su incorporación a una de las sociedades que conforman el consorcio para recibir remuneración por trabajo realizado para dicha sociedad en otros proyectos propios de su objeto social.”110 Como aparece en los antecedentes de esta providencia, en el curso de la diligencia de interrogatorio para fines de contradicción del perito Carlos Alberto Alfonso Correa, que se llevó a cabo el veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)111, el señor procurador asignado al trámite manifestó que objetaba por error grave el dictamen pericial de parte aportado por la Convocante por el cálculo que el experto hizo de los intereses moratorios allí presentados por haber tenido en cuenta para ello la tasa máxima moratoria prevista en el Código de Comercio, en atención a la naturaleza jurídica del Consorcio, desconociendo la regulación aplicable contenida en la Ley 80 de 1993.

Dijo el señor Procurador que “era obligación del perito aplicar el artículo cuarto numeral octavo de la Ley 80 para el cálculo de dichos intereses, según el cual el interés moratorio es el doble del interés civil corriente” y en apoyo citó un fallo del Consejo de Estado donde se determinó que la aplicación del Código de Comercio para la liquidación de intereses de mora en contratos estatales solamente puede hacerse si las partes lo estipularon expresamente.

Bajo esas premisas el señor Procurador indicó, en relación con el dictamen de parte, que “no debe ser tenido en cuenta esa operación y [en] esos resultados expuestos”. En la misma audiencia, la Convocante se refirió a la anterior objeción para señalar que en la cláusula 9.2. del Contrato sí fue prevista una tasa moratoria -equivalente al interés bancario corriente para créditos ordinarios certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, más la tercera parte de dicha tasa- por lo que no resulta aplicable la disposición de la Ley 80 de 1993 mencionada por el Procurador.

Igualmente afirmó que la diferencia que subsiste entre los intereses calculados por el perito y los que resultarían de aplicar la tasa contractual no constituye un error grave respecto de todo el dictamen, sino que ameritaría la corrección del cálculo de esos intereses por parte del Tribunal, quien está habilitado legalmente para conceder menos de lo pedido en la demanda. 4.3.

Consideraciones del Tribunal Vistas las pretensiones en estudio y las posiciones de las partes y Ministerio Público antes referida, para poder resolver las reclamaciones en ellas contenidas se hace necesario que el Tribunal se refiera, preliminarmente, a los siguientes problemas jurídicos de orden procesal: (i) ¿puede condenarse a la entidad 110 Página 13 del concepto del señor Agente del Ministerio Público.

Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 67_Concepto 280322.pdf. 111 Ver Acta número 12 del expediente. Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 30_ACTA 12_20212511.PDF. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 110 demandada con base en lo señalado en el juramento estimatorio de la Demanda Reformada por considerar que la objeción que formuló sobre el mismo no puede tenerse como tal a términos del artículo 206 del Código General del Proceso?, (ii) ¿resulta oportuna y, por tanto, puede ser considerada la objeción por error grave del dictamen pericial financiero de parte aportado por la Convocante formulada por el señor Procurador en el curso de la diligencia de interrogatorio para fines de contradicción del perito de parte?, y, (iii) De ser así, ¿resulta fundada tal objeción por error grave?, y, en caso de que lo sea, ¿cuál sería el efecto respecto de la valoración de tal experticia? 4.3.1.

Cuestiones Preliminares Para la Convocante, la condena reclamada por ella en la pretensión decimotercera principal debería determinarse con lo señalado en el juramento estimatorio de la Demanda Reformada, que considera hace prueba del monto reclamado en tanto la objeción formulada por la Convocada, al no ser concreta y específica respecto de la estimación efectuada, debe tenerse por no efectuada.

Está claro para este Tribunal que el juramento es un medio de prueba, tal y como lo prevé el artículo 165 del Código General del Proceso112, que, en el caso concreto del estimatorio, acredita la cuantía del perjuicio cuya reparación se reclama en el proceso en las condiciones establecidas en el artículo 206 del Código General del Proceso.

Por tal razón, resulta fundado lo indicado por la Convocante en el sentido de que no resulta aceptable exigir prueba de la estimación contenida en el mismo, como lo señaló la Convocada en su objeción. Si el juramento estimatorio es un medio de prueba autónomo, como en efecto lo es, al consignarse en la demanda no requiere soporte adicional a la propia manifestación allí contenida.

Como la dicho la doctrina “como la prueba no se prueba, está de sobra acompañar o pedir pruebas para demostrarlo”113. Distinto será la suerte que la estimación jurada corra si es objetada y si se verifican otras vicisitudes posibles en el curso del proceso, conforme con las reglas contenidas en el artículo 206 ya citado. De otro lado, no encuentra razón el Tribunal en que la objeción formulada por la Convocada en este caso deba considerarse como no efectuada, con la consecuencia procesal de tener por acreditado el monto del daño reclamado.

Dice 112 “Artículo 165. Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales.” (Subraya del Tribunal) 113 López Blanco, Hernán Fabio.

Código General del Proceso. Pruebas. Segunda Edición. Bogotá D.C. Dupre Editores Ltda. 2019. Página 269. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 111 la Convocante que la estimación y el juramento sólo pueden abordarse desde una aproximación numérica y que, como no fue indicada por la Convocada la inexactitud del quantum contenido en el juramento, tal objeción es inexistente.

A juicio de este Tribunal tal consecuencia procesal -tener por probada la cuantía del daño con lo aseverado en el juramento estimatorio- se verifica en el evento en que la contraparte hubiera guardado silencio respecto del juramento estimatorio y el juez no hubiera advertido que la estimación “es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido” como lo establece el artículo 206 varias veces mencionado en este aparte.

Cualquier disenso, desacuerdo u oposición que la contraparte de quien jura efectúe respecto del juramento estimatorio, bien sea numérica o conceptual, en la oportunidad señalada por la Ley y siempre “que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”, tiene por efecto que ese juramento deja de ser prueba del monto de lo reclamado, por lo que se habilita a quien lo formuló a aportar o solicitar pruebas adicionales para poder soportar la cifra demandada.

Tal especificación razonada, contrario a lo que considera la Convocante, no tiene que versar necesariamente sobre los cálculos o cifras consignadas en el juramento, lo que pretendió el legislador es que la objeción “no puede limitarse a la sola enunciación de la conducta de rechazo, sino que es menester especificar y dar los fundamentos por lo que no se admite la estimación” 114, de manera tal que si quien objeta ha sustentado las razones para ello, más allá de simplemente mencionar su oposición, se habrá invertido la carga de la prueba y se verá precisado quien reclama los perjuicios a demostrarlos con otros medios de convicción. Así las cosas, teniendo en cuenta que en la contestación de la Demanda Reformada la Convocada expresamente objetó el juramento estimatorio con la presentación de sus razones para ello, tal juramento estimatorio de la Demanda Reformada no hace prueba del monto de los perjuicios reclamados, por lo que deberá despacharse desfavorablemente lo reclamado en la pretensión décimo tercera de la Demanda Reformada con la que la Convocante aspiraba a que la ANI fuera condenada a pagar la suma estimada bajo juramento.

Por lo anterior, deberá el Tribunal acometer el estudio de lo reclamado en la pretensión decimotercera subsidiaria mediante la cual se pide que, en caso de objetarse el juramento estimatorio, la condena a cargo de la ANI sea establecida con “la suma que se demuestre en juicio”. Para el efecto resulta forzoso referirse al cuestionamiento efectuado por el señor Agente del Ministerio Público respecto del medio de convicción con el cual la 114 López Blanco, Hernán Fabio.

Código General del Proceso. Pruebas. Segunda Edición. Bogotá D.C. Dupre Editores Ltda. 2019. Página 270. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 112 Convocante pretendió acreditar la condena que exige a cargo de la ANI.

Según fue referido al analizar las posiciones de las partes y del Ministerio Público, en el entendimiento de la Convocante, la objeción por error grave que el señor Procurador formuló respecto de la experticia de parte aportada por ella fue extemporánea, toda vez que ese Agente guardó silencio en el término de su traslado y, sin haberla controvertido en ese momento, expresó sus reparos en la audiencia de interrogatorio del perito para fines de contradicción, la que tiene un propósito especial como es indagar, bajo la gravedad del juramento, al experto sobre su idoneidad, su imparcialidad y contenido de la experticia presentada, por lo que no cabe tal actuación en el curso de la misma.

En primer lugar, tiene en cuenta el Tribunal que la contradicción del dictamen de parte fue regulada en el artículo 228 del Código General del Proceso, en los siguientes términos que se citan en lo que es relevante para el presente análisis: “[l]a parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones.

Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento. En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. […] En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave.” A partir del texto de esa norma se infiere que se consagraron por el legislador, como opciones para controvertir una experticia, solicitar la citación del perito a audiencia para que sea interrogado, o presentar un contra-dictamen, o ambas.

Adicionalmente, el principio de contradicción que aplica al dictamen pericial, que se desprende del derecho constitucional al debido proceso115 que claramente impregna la actuación arbitral, abre el paso a que su contenido sea controvertido y discutido por otras vías y en otros momentos a lo largo del proceso. En otras palabras, para cuestionar el contenido de una experticia quien tiene interés en ello puede valerse de los demás medios de prueba decretados y practicados en 115 “Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Subraya del Tribunal) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 113 el curso del proceso, o, incluso puede simplemente formular los argumentos que, a su entender, controvierten las premisas o conclusiones a las que el experto hubiera llegado.

Bajo ese entendimiento para este Tribunal la contradicción de la experticia también puede hacerse manifestando los reparos u objeciones en relación con la misma en el curso de la diligencia en la que se le interroga al perito sobre su idoneidad, imparcialidad y el contenido mismo del dictamen. Amén de que dichas alternativas no fueron excluidas por el legislador en la norma antes mencionada, allí fue consagrado que “[l]a contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes”, lo que deja al descubierto que en esa audiencia sí pueden tener lugar cuestionamientos o censura a la experticia. También resulta posible que la contradicción de la prueba pericial se haga al momento rendir los alegatos de conclusión como lo ha señalado la doctrina, así: “[c]iertamente, dentro de las oportunidades ya explicadas e incluso en los alegatos de conclusión, cualquiera de las partes o aun las dos, pueden manifestar su desacuerdo con el trabajo del experto y señalar los motivos por los cuales estiman que se equivocó en materia grave, pues desde ya se deben resaltar que lo que motiva la inconformidad necesariamente debe ser una falla de la entidad en el trabajo de los expertos y no cualquier error tiene esa connotación. […] para efectos de demostrar el error grave en que se estima ha incurrido el perito puede bastar la adecuada argumentación donde se puntualicen fallas de entidad que se endilgan al trabajo, sin necesidad de pruebas adicionales, como sucede, por ejemplo, si se pone de presente que los peritos se basaron en sus cálculos en la aplicación de un índice de precios al consumidor que no corresponde con el certificado por la autoridad competente o cuando se acredita con prueba documental que se aporta que el promedio de expectativa de vida en el país no es el señalado, sino otro.” […] Es más, reitero que no es menester obligatoriamente citar al perito a interrogatorio o adjuntar otra experticia, pues dentro del término de traslado la parte puede dar sus argumentos en orden a demeritar el trabajo presentado demostrando argumentativamente los errores que tiene, para que el juez en su momento decida”116 (Subraya del Tribunal).

Considera, por tanto, el Tribunal que la presentación de argumentos para controvertir el dictamen pericial de parte puede darse también en el curso de la diligencia de interrogatorio de parte o al formular los alegatos de conclusión, o concepto final sobre el mismo tratándose de una actuación del Ministerio Público en el proceso. 116 López Blanco, Hernán Fabio.

Código General del Proceso. Pruebas. Segunda Edición. Bogotá D.C. Dupre Editores Ltda. 2019. Páginas 382 a 384 y 387. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 114 Por otra parte, también debe tenerse presente que resulta irrelevante considerar quién fue la parte que solicitó el interrogatorio del perito para fines de contradicción a efectos de determinar quién puede refutar las premisas o conclusiones del experto.

Como lo señala el artículo 228 del Código General del Proceso antes citado tanto el juez como las partes puede interrogar al perito en el curso de la misma, posibilidad que se extiende al señor Agente del Ministerio Público en los términos del parágrafo del artículo 46 del estatuto procesal117 y como ese interrogatorio no tiene más fin que contradecir la experticia las manifestaciones que se hagan por los sujetos procesales, a propósito de las respuestas que dé el experto, para refutar sus conceptos o conclusiones son admisibles.

Por lo anterior, debe el Tribunal descartar la petición efectuada por la Convocante en el sentido de que omita valorar la objeción propuesta por el Procurador asignado al trámite. Absuelta la primera cuestión previa, corresponde ahora determinar si el reparo - a título de objeción por error grave- que el señor Procurador planteó respecto de la experticia resulta fundado y, de ser así, la consecuencia procesal que ello tendría. Al respecto lo primero que debe decirse es que la objeción, al momento de ser formulada, quedó circunscrita al cálculo de los intereses moratorios que efectuó el experto Alfonso Calle por haber usado como tasa para su liquidación 1,5 veces el interés bancario corriente y no la tasa moratoria prevista en la Ley 80 de 1993.

En esa oportunidad el señor Agente del Ministerio Público indicó que el informe pericial “no debe ser tenido en cuenta esa operación y [en] esos resultados expuestos”; sin embargo, al rendir su concepto sobre el caso aseveró que “el dictamen financiero es absolutamente inútil para ser tenido en cuenta por los árbitros, porque los induce en error grave, al plasmar unas cifras que no fueron debidamente calculadas y que es lo mínimo que le es exigible al experto financiero.” Entiende, entonces, el Tribunal que la crítica que efectuó el señor Agente del Ministerio Público a la experticia se relaciona con la determinación de los intereses moratorios reclamados por la Convocante utilizando la tasa máxima para obligaciones mercantiles y no la prevista en la Ley 80 de 1993, la que, se itera, elevó al grado de error grave, y que ello, bajo su óptica, daría lugar a la desestimación integral de la experticia. Respecto de lo primero el entendimiento de este Tribunal es que el yerro que el señor Procurador le atribuye a la experticia tiene como origen un punto de 117 “Artículo 46.

Funciones del Ministerio Público. […] El Ministerio Público intervendrá como sujeto procesal especial con amplias facultades, entre ellas la de interponer recursos, emitir conceptos, solicitar nulidades, pedir, aportar y controvertir pruebas.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 115 derecho, como lo es la aplicación de una regla legal (artículo 884 del Código de Comercio o artículo 4 de la Ley 80 de 1993) o contractual (cláusula 9.2 del Contrato) para el cálculo de intereses moratorios.

Basta revisar el Marco Teórico de la experticia elaborada por el perito financiero Carlos Alberto Alfonso Correa para confirmar esa conclusión. En efecto, en ese aparte indicó el perito lo siguiente: “3.5 Concepto de Interés Moratorio2 Los intereses moratorios corresponden a la suma que se liquida para pagar el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que se generan al acreedor, por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida3.

La mora genera que se determine en contra del deudor, los daños y perjuicios llamados moratorios que representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación. En el caso comercial, la inexistencia de previsión convencional sobre intereses moratorios autoriza que se cobre una y media veces el interés bancario corriente, el cual es calculado por la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), teniendo en cuenta el Artículo 884 del Código de Comercio, en concordancia con lo señalado en los artículos 11.2.5.1.2 y 11.2.5.1.3 del Decreto 2555 de 2010, donde indica que los intereses remuneratorio y moratorio no podrán exceder 1.5 veces el Interés Bancario Corriente efectivo anual.

Con base en lo anterior, es clave aclarar que la SFC en ejercicio de sus atribuciones legales y en especial de lo dispuesto en los artículos 11.2.5.1.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010, mediante la expedición de resoluciones certifica el Interés Bancario Corriente en términos efectivos anuales para cada período y modalidad de crédito.

El Código Civil de Colombia consagra los intereses moratorios como una indemnización derivada del retardo, la cual podrá ser convencional si es tasada por las partes o en su defecto legal, caso en el cual será equivalente al 6% efectivo anual.” 2 Sentencia C-604/12. Corte Constitucional. https://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/C604-12.htm 3 Se conoce en el mercado financiero como costo de oportunidad, que representa el costo de la alternativa a la que renunciamos cuando tomamos una determinada decisión, incluyendo los beneficios que podríamos haber obtenido de haber escogido la opción alternativa.

El pago oportuno nos permite capitalizar el costo de oportunidad en términos normales a la tasa comercial, lo cual tiene la capacidad de generar retornos económicos y ganancias por la debida reinversión en opciones alternativas.” De lo anterior queda claro que la censura que el señor Procurador hace al dictamen no se relaciona con la propia ciencia del perito (administración de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 116 empresas con especialización en gerencia financiera118), ni con lo que fue objeto de examen (contabilidad y/ costos directos, indirectos y gastos en que incurrió el Consorcio), sino con un aspecto puramente jurídico como es la determinación de la tasa aplicable para efectos de calcular esos intereses moratorios.

Del cuestionario que fue propuesto por la Convocante y, particularmente de la pregunta número 7119 que se le formuló al experto Alfonso Calle, concluye el Tribunal que la aplicación de la tasa máxima moratoria mercantil fue del resorte del perito, quien la definió a partir de parámetros de orden legal, que aunque no corresponden a su conocimiento experto, los empleó según su criterio o convicción. En esa medida, el reproche que efectuó el Procurador versa sobre un razonamiento o creencia del perito, que, por demás, no se funda en su ciencia, lo que permite descartar la prosperidad de la objeción grave formulada.

Efectivamente, desde la vigencia del Código de Procedimiento Civil, se ha señalado que tal error grave no se verifica en los casos en que exista una discrepancia con los criterios utilizados por el perito para arribar a sus conclusiones, tal y como lo ilustra el siguiente laudo arbitral: “2. En cuanto a la noción de error grave, es importante resaltar que este no consiste en una desavenencia con el concepto profesional del perito.

Al respecto, ha expresado la Corte Suprema: ‘La tacha por error grave a que se refiere la norma citada [art. 238 del C.P.C.] no es una vía para controvertir los razonamientos y conclusiones del perito. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando y aplicando correctamente la norma legal y, por lo mismo, es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva.’13 13 Sentencia de la C.S.J. – Gaceta Judicial Tomo LXXXV – Página 604, citada en el laudo arbitral de Construcciones C.F. Ltda. vs. Banco de la República de Marzo 5, 2007.”120 118 Página 180 del Dictamen Pericial de Parte con Carácter Financiero.

Cuaderno de Pruebas No. 5, Dictamen Pericial Convocante. Dictamen Pericial con Carácter Financiero GINPRO SAS VERSUS ANI 15-09-2021 VDefinitiva[1][3].pdf. 119 “Pregunta No. 7: Intereses moratorios y monto total estimado pendiente de pago con factor multiplicador (FM) ¿A cuánto ascienden los intereses moratorios que los anteriores montos causan hasta la fecha de presentación del dictamen sobre el valor establecido al responder la pregunta 6? ¿A cuánto asciende el monto total pendiente de pago por parte de la ANI a GINPRO SAS, incluidos los intereses moratorios en este escenario?.

Página 29 del Dictamen Pericial de Parte con Carácter Financiero. Cuaderno de Pruebas No. 5, Dictamen Pericial Convocante. Dictamen Pericial con Carácter Financiero GINPRO SAS VERSUS ANI 15-09-2021 VDefinitiva[1][3].pdf. 120 Laudo arbitral de Confecciones Sigma S.A.S. contra Integra Security Systems S.A. del 5 de diciembre de 2012. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 117 Se ha dicho que “al sentir de la jurisprudencia, para que se concrete el cargo por error grave debe demostrarse que el peritazgo `cambia las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o toma como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven… de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave… no pueden hacerse consistir en apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada’ 65. 65 Ibídem. [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 15 de abril de 2010, R. 18014, con ponencia de Mauricio Fajardo Gómez.]”121 Siguiendo la misma línea argumentativa el Consejo de Estado se ha pronunciado así: "En relación con lo que debe entenderse como error grave, no hay discusión en la jurisprudencia que éste es el que se opone a la verdad, por la falta de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito; por lo tanto, no constituirán error grave las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.

En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos. Criterio sobre el cual la Corte Suprema de Justicia ha hecho claras precisiones, que han sido acogidas por esta Corporación. Dijo la Corte: ` si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…pues lo que caracteriza desacierto de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir Árbitros: Carlos González Vargas, Marcela Castro De Cifuentes y Juan Caro Nieto. 121 Laudo arbitral de Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. vs Agencia Nacional de Infraestructura – ANI del 6 de agosto de 2019.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitros: Jorge Enrique Ibáñez Najar, Catalina Hoyos Jiménez y Carlos Mauricio González Arévalo. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 118 en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada ’ 22. 22 Corte Suprema de Justicia, auto de septiembre 8 de 1993, exp. 3446, acogido, por ejemplo, por la Corte Constitucional en sentencia C-807 de 2002.”122 Lo anterior, en todo caso, no significa que el Tribunal deba acoger lo conceptuado por el perito en esa materia, pues como también lo ha señalado la doctrina “[…] la prueba pericial tiene como finalidad ayudar a formar el criterio del juez respecto de ciertos puntos que se controvierten dentro de un debate judicial, pero que no tienen carácter imperativo para la decisión a tomar, pues del análisis y crítica de la respectiva experticia sacará el juez sus conclusiones, que bien pueden apartarse de las del perito, sin que esa circunstancia conlleve que aquel haya incurrido en error grave, pues no se puede perder de vista que la decisión final, basada en el análisis de los elementos probatorios y crítica de ellos, corresponde exclusivamente al juez.”123 Sin perjuicio de lo anterior, también debe advertirse que si la objeción en ese aspecto hubiera prosperado, ello no hubiera comportado, como lo reclamó el señor Procurador, la desestimación completa de la experticia financiera en examen.

Al respecto ha señalado lo siguiente el Consejo de Estado: “El juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que, como con acierto lo ha concluido la doctrina, el juez no está obligado a “…aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores…”.

En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho.”124 (Resaltado del Tribunal) 122 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 21 de marzo de 2012.

Radicación número: 07001-23-31-000-2000-00177- 01(23778) C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 123 López Blanco Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo III, Bogotá D.C., Dupré Editores Ltda., 2008. Nota de pie de página No. 21. Páginas 273 a 275. 124 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 21 de marzo de 2012.

Radicación número: 07001-23-31-000-2000-00177- 01(23778) C.P. Ruth Stella Correa Palacio. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 119 Decantado lo anterior, procede ahora determinar si, en efecto, como lo alega la Convocante fueron acreditados los perjuicios por ella reclamados y ello permite decretar una condena a cargo de la entidad demandada. 4.3.2.

Sobre la condena reclamada Retomando lo dicho en el primer punto de este aparte, la Convocante planteó varios escenarios posibles para que este Tribunal determine la condena que reclama a su favor y a cargo de la ANI. Unos de ellos basados en lo señalado en el juramento estimatorio, que ya fue relegado por las razones antes explicadas.

Otros fueron determinados a partir de lo consignado en el dictamen pericial financiero de parte, en un caso, con base en lo registrado en la contabilidad del Consorcio, y, en otro, “teniendo como referente el factor multiplicador contenido en la propuesta económica de GINPROSAS, fijado en 2,30 […]”125. Esta última determinación resulta de la pregunta 6 que le fue formulada por la Convocante al experto en los siguientes términos, así: “6.

¿Cuál sería el monto que le correspondería al Consorcio GINPRO SAS si se aplica el factor multiplicador establecido en el presupuesto desagregado de la propuesta económica radicada en la ANI?”, la que contestó señalando que “[e]l monto total que le correspondería al concesionario si se aplica el factor multiplicador establecido en el presupuesto desagregado de la propuesta económica radicado en la ANI, sin incluir los intereses moratorios, asciende a mil ochocientos setenta millones a pesos corrientes ($1.870 mill.

COP).”126 Sobre el factor multiplicador allí aludido debe tenerse en cuenta que se trata de un método para determinar el costo de contratos de consultoría, que, en su momento, fue definido por el artículo 34 del Decreto 1522 de 1983 así: “Artículo 34. Factores y criterios sobre costos de la consultoría. En el cálculo de los costos directos se tendrá como guía, cuando éstas existan, las tarifas que con aprobación del Gobierno se hayan determinado por las asociaciones que tengan el carácter de cuerpo consultivo del mismo o, en defecto de aquellas, por las tarifas que determine la entidad delegada para tal efecto por el Gobierno. Para cubrir los costos de provisión laboral prestacional, los costos indirectos y la utilidad del consultor, podrá utilizarse el método del factor multiplicador.

Este consiste en un factor que, aplicado a los costos directos de personal, arroja un monto que cubre los anteriormente 125 Página 51 del escrito de alegatos. Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 65_Alegato de conclusión._2080322.pdf. 126 Páginas 9 y 34 del Dictamen Pericial de Parte con Carácter Financiero. Cuaderno de Pruebas No. 5, Dictamen Pericial Convocante.

Dictamen Pericial con Carácter Financiero GINPRO SAS VERSUS ANI 15-09-2021 VDefinitiva[1][3].pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 120 mencionados.

Adicionalmente, podrá reconocerse hasta un diez por ciento (10%) de los otros costos directos para cubrir los gastos de administración de los mismos. La entidad contratante podrá utilizar otros métodos técnicos que reflejen, sobre base cierta, el costo del contrato.” (Resaltado del Tribunal). Como se desprende del presupuesto desagregado de la oferta económica que fue presentada por el Consorcio a la ANI y que, como consta en los Anexos del Dictamen, el que fue remitido como requisito para dar inicio al Contrato127 128, el factor multiplicador considerado por el Consorcio fue del 2,3.

También aparece como adjunto al dictamen un documento suscrito por el señor Julio Cayetano Rodríguez, representante legal del CONSORCIO GINPRO - SAS denominado “DESGLOSE DE FACTOR MULTIPLICADOR SIN FACTOR HONORARIOS (UTILIDAD)” mediante el cual certifica “el desglose del Factor Multiplicador de la Propuesta Económica Del Contrato VEJ596 de 2018, eliminado el porcentaje de utilidad (0%)”129.

Sobre este asunto explicó el perito que “[e]n el ejercicio de construcción de los conceptos y porcentajes que conforman el FM, el Consorcio GINPRO SAS consideró que para la pretensión económica por mayor permanencia de este consorcio en este proyecto, suprimirían el reconocimiento de la utilidad, eliminando dicho componente del factor multiplicador que en consecuencia determina un FM de 2,19.

En el desglose se puede evidenciar que el factor de honorarios del consultor se eliminó, quedando en 0% frente al 5% que se tenía 127 Páginas 155 a 156 y 165 a 166 del Dictamen Pericial de Parte con Carácter Financiero. Cuaderno de Pruebas No. 5, Dictamen Pericial Convocante. Dictamen Pericial con Carácter Financiero GINPRO SAS VERSUS ANI 15-09-2021 VDefinitiva[1][3].pdf. 128 Sobre este documento es ilustrativa la respuesta dada por el testigo Henry Manrique Fajardo, director jurídico de Ginprosa Ingeniería S.A.S. Sucursal Colombia, en los siguientes términos: “DRA. RUGELES: [00:28:12] […] usted nos hizo saber que participó desde el día uno, desde el concurso de méritos con el Consorcio, quisiera preguntarle, si usted tiene claro o recuerda ¿cómo estaba desagregada la propuesta económica en ese concurso de méritos? Obviamente me refiero a la remuneración del interventor.

SR. MANRIQUE: [00:28:36] Sí, efectivamente, doctora Rugeles, recuerdo claramente que los estudios previos, digamos que sirvieron como base para la estructuración de los pliegos de condiciones, se estableció tanto el plazo como el precio, el precio en efecto es el mismo que quedó establecido en el contrato, un precio denominado global para la etapa de estudios y diseños y un precio global para la etapa de construcción, en cuya forma de pago se establecían que eran pagos mensuales a la interventoría y el último quedaba supeditado a la no objeción de los estudios y diseños.

Ahora, para determinar cuál era el valor preciso que tenía, que la propuesta que había presentado la interventoría se solicitaba que la misma sea desagregada y de ahí de alguna se determinan los precios, por decirlo así de la interventoría mes a mes y en ese orden de ideas se estructura cuál va a ser el valor que puede facturar mensualmente la interventoría a la Agencia. DRA. RUGELES: [00:29:49] O sea, eso fue presentado por ustedes en ese trámite precontractual.

SR. MANRIQUE: [00:29:54] Sí, exacto, durante el concurso de méritos simplemente la interventoría presentó su propuesta económica, una vez finalizada la adjudicación por ser la propuesta más favorable, entonces se proceder con la adjudicación y ya después de la adjudicación y ya de la celebración del contrato, la Agencia nos solicita que le presentemos la propuesta por decirlo así desagregada, ello para conocer ya como los valores mes a mes de la interventoría.” (Énfasis del Tribunal) 129 Página 167 del Dictamen Pericial de Parte con Carácter Financiero.

Cuaderno de Pruebas No. 5, Dictamen Pericial Convocante. Dictamen Pericial con Carácter Financiero GINPRO SAS VERSUS ANI 15-09-2021 VDefinitiva[1][3].pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 121 según el desglose entregado a la ANI anteriormente y que suponía un FM de 2,30.

Así mismo, se eliminó el reconocimiento de los gastos financieros.” El perito Alfonso Correa reiteró esta explicación en el curso de su declaración en los siguientes términos: “DRA. RUGELES: [01:45:04] […]lo que yo entiendo es que este documento de la página 167 corresponde como al desglose del factor multiplicador, eliminando el factor honorarios.

SR. ALFONSO: [01:45:17] Correcto. DRA. RUGELES: [01:45:17] ¿Esto fue lo que se presentó o esto es un cálculo que se hace para efectos del dictamen? SR. ALFONSO: [01:45:22] Este es el cálculo que se hace para efectos del dictamen y que se tomó como base lo que se presentó inicialmente en la propuesta con la eliminación de la utilidad para este cálculo.” El ejercicio efectuado por el perito, según explica en el Anexo 3 del dictamen, fue tomar los costos directos (costos de personal) y los costos indirectos (facturas de mayor permanencia) del periodo agosto de 2019 a septiembre de 2020 y aplicar el nuevo factor multiplicador del 2,19.

Se asume por el Tribunal que tales costos fueron establecidos a partir de la contabilidad pues los valores no coinciden con los del presupuesto presentado al inicio del Contrato y existen rubros que allí no fueron contemplados como, por ejemplo, equipo contable y financiero, industria y comercio y asesoría jurídica. Al margen de lo anterior, la suma establecida a partir de ese razonamiento no puede ser admitida como prueba del perjuicio reclamado por la entidad habida cuenta que, como ya fue explicado, ese factor multiplicador constituye una técnica o un método para establecer un costo por lo que no refleja, en forma concreta sino teórica, tal costo en el que debería incurrir el consultor en la prestación del servicio, de manera tal que no puede dar cuenta, en forma irrefutable, de los rubros pagados por el Consorcio que dieron lugar al desbalance de la ecuación económica del Contrato.

En este punto resulta del caso señalar que, si bien ese factor multiplicador resulta acertado como criterio para determinar el costo que podría tener un contrato de consultoría y ser referente para fijar los honorarios correspondientes, no puede extenderse como medida de valuación del valor del restablecimiento económico del contrato, toda vez que no permite acreditar las sumas efectivamente desembolsadas por el Consorcio que ameriten ser reconocidas por la entidad.

En apoyo de esta conclusión el Tribunal trae a colación el siguiente pronunciamiento del Consejo de Estado: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 122 “Sobre la prueba de los sobrecostos ocasionados, la Sala ha sido particularmente precisa en señalar que la sola premisa del exceso en el tiempo previsto para la ejecución del contrato no concede automática ni presuntivamente el reconocimiento de perjuicios por la mayor permanencia en obra, por lo que resulta insuficiente probar este daño a partir de meras operaciones aritméticas que simplemente multipliquen los valores propuestos en la oferta por el tiempo extra en el que efectivamente se ejecutó la construcción (…) Entonces, en aplicación del principio de la carga de la prueba, de acuerdo con el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, la jurisprudencia exige que la prueba sobre sobrecostos por este concepto se concrete en aspectos puntuales (v.gr. el mayor costo de personal, de arrendamiento de equipos y máquinas, etc.), que no queden librados a la suposición del demandante o de los auxiliares de la justicia (…)”130 (Subraya del Tribunal) Por lo anterior, el Tribunal desestima también ese escenario propuesto por la Convocante en sus alegaciones de conclusión. Así las cosas, resta por examinar el supuesto de determinación de la condena a cargo de la ANI con base en las conclusiones a las que arribó el perito teniendo en cuenta la contabilidad del Consorcio.

Sin embargo, como explicó la Convocante al alegar de conclusión en el trámite, existen dos posibilidades cuando el referente es la contabilidad del Consorcio, una es tener en cuenta el dictamen del perito tal y como fue presentado, y, la otra, ajustar el valor allí consignado excluyendo la remuneración a favor del profesional Estívenson Arregocés, quien durante una parte del periodo objeto de reclamación –agosto de 2019 a septiembre de 2020- ejerció paralelamente funciones como profesional social en el Contrato de Interventoría IDU 1560 de 2018 celebrado con el CONSORCIO GINPRO SAS IDU/038, a quien corresponde el NIT 901.240.721- 148, con dedicación que superaba el 100% posible para ello.

Para el Tribunal resulta necesario el ajuste propuesto en relación con la partida de costo directo imputable al mencionado profesional, pero únicamente en el periodo de coincidencia, esto es, de agosto de 2019 a julio de 2020 por lo que debe mantenerse para el cálculo lo pagado en los meses de agosto y septiembre de 2020. Igualmente es admisible lo indicado por la Convocante en el sentido de no excluir para tales efectos los costos relacionados con los salarios de los profesionales Jairo Manzano Neira (Director de la Interventoría), Andrés Felipe Hincapié (especialista en metalurgia) y Yuri Andrea Arias (especialista ambiental), bien por no coincidir los periodos de vinculación en los Contratos de Interventoría 130 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subseccion B. Sentencia del 30 de noviembre de 2016.

Radicación número: 25000-23-26-000-1993-08717- 01(29368. C.P. Danilo Rojas Betancourth. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 123 de la ANI y del IDU, como sucede en el primer caso, o, bien porque la dedicación exigida en uno y otro hacia posible la coexistencia de los dos vínculos.

En efecto, en el caso de los profesionales Hincapie y Arias, según el presupuesto desglosado del Contrato131 su dedicación en ese caso era del 20% y del 25% respectivamente y, conforme con la certificación expedida por el IDU132, la asignación para la atención de las labores del Contrato IDU 1561 de 2018 fue del 25% y 50%, respectivamente, en periodos que coinciden parcialmente con los que son objeto de reclamo en este proceso.

Por lo anterior, el Tribunal no acogerá el primer escenario propuesto por la Convocante que recoge el valor total establecido en el dictamen pericial contable basado en la contabilidad del Consorcio, sino que partirá del ajuste ya explicado, debiendo tener en consideración otros criterios adicionales para ello como se explica a continuación. Según indicó la Convocada, en la “Relación de costos de personal y cálculo de costos directos, indirectos y gastos” aparece un cargo denominado “Coordinador de Proyecto”, que no fue contemplado en la plantilla del personal del interventor133, lo que al examinar el presupuesto desglosado antes referido134 se constata que efectivamente fue así. En adición, encuentra el Tribunal que también fue incluida una partida correspondiente a “Ingeniero de Apoyo” que tampoco aparece en la plantilla de personal que fue presupuestada por el Consorcio, por lo que el costo asociado a uno y otro cargo deberán ser excluidos de la tasación efectuada, amén de que tampoco fue alegada, ni probada la necesidad de este personal y su causalidad con las actividades a cargo del Consorcio Interventor en el tiempo de la mayor permanencia. En relación con esos costos directos debe precisarse por el Tribunal que no le asiste razón a la ANI cuando señala que los valores que se tuvieron en cuenta por el perito para director de obra, ingeniero auxiliar, dibujante, auxiliar 131 Página 165 del Dictamen Pericial de Parte con Carácter Financiero.

Cuaderno de Pruebas No. 5, Dictamen Pericial Convocante. Dictamen Pericial con Carácter Financiero GINPRO SAS VERSUS ANI 15-09-2021 VDefinitiva[1][3].pdf. 132 Cuaderno de Pruebas No. 9, Oficio IDU. 58_ALCANCE RESPUESTA OFICIO 001 DE 2021.pdf. 133 En la cláusula 2.1. de Obligaciones del Interventor (letra c) se indicó que “[e]n todo caso, el Interventor se obliga mantener la plantilla mínima de personal con los requisitos de formación, experiencia y dedicación mínimos exigidos, prevista en el Anexo 4 –Requerimientos Técnicos y Metodología y Plan De Cargas de Trabajo– de los Pliegos de Condiciones del Concurso de Méritos de la interventoría.” Sin embargo, no obra en el expediente el citado Anexo A. La única relación de personal destinado a la ejecución del Contrato es la que obra en el desglose del costo total de interventoría que obra en los Anexos del Dictamen Pericial Financiero.

Página 165 del Dictamen Pericial de Parte con Carácter Financiero. Cuaderno de Pruebas No. 5, Dictamen Pericial Convocante. Dictamen Pericial con Carácter Financiero GINPRO SAS VERSUS ANI 15-09-2021 VDefinitiva[1][3].pdf. 134 Página 165 del Dictamen Pericial de Parte con Carácter Financiero. Cuaderno de Pruebas No. 5, Dictamen Pericial Convocante.

Como lo expuso el perito en su declaración, los valores incluidos en el Anexo 2 del Dictamen por concepto de los costos de personal corresponden a los valores efectivamente pagados incluido el factor prestacional causado. A continuación se cita lo que al respecto señaló el perito en su declaración: “DRA. POVEDA: [00:46:19] […]Doctor Carlos, de la respuesta que le dio a la doctora Andrea hace un momento y siguiendo con nuestro tema de la diferencia de los $15 y los $11 y la seguridad social, ¿en su concepto el factor multiplicador, este 2.3%, que incluye los conceptos de seguridad social no implican un cálculo duplicado de ese pago de seguridad social que usted encuentra incorporado en los registros contables y que, para no hacer ejemplos distintos, hablamos de los $11.500.000 que tenía el director de interventoría y que en su dictamen se encuentran como $15 millones de pesos porque se le incrementa el valor de la seguridad social.

SR. ALFONSO: [00:47:33] Bueno, varias cosas, doctora Liliana, en primer lugar, el factor multiplicador con que se hizo la presentación es lo que yo evidenció en lo que recibí, la propuesta a la ANI iba con el 2.30, pero eso no es porcentaje, es número 2.30, no porcentaje, es como la primera claridad. La segunda es que el cálculo que estamos estimando en una de las preguntas que me hicieron, que es la primera, hace referencia a una suma que no tiene incluido ese factor multiplicador, o sea, hay un escenario 2 que está más adelante en el dictamen que sí lo incluye y damos una cifra que es distinta.

Entonces, en ese orden de ideas, la tercera parte de la respuesta es que el valor que aparece en esos $15 millones, donde estamos diciendo que hay unos costos por prestaciones sociales y seguridad social, está incluido solamente ahí, porque ahí no estamos multiplicando el factor multiplicador que estábamos teniendo en cuenta en la segunda propuesta, ¿por qué?, porque cuando hablamos de costo se supone que ahí ya está incluido ese valor del factor multiplicador.

Cuándo yo tengo en cuenta un factor multiplicador, cuando yo quiero llevarlo al valor total de mi costo y yo ahí lo tengo que cuantificar, pero acá en el de los $15 millones yo no lo llevé a ningún valor distinto, porque ya lo tenía, ya tenía ahí mi valor de costo, no tendría que multiplicarlo por ningún factor multiplicador, entonces en ese orden de ideas la respuesta concreta es no está duplicada, doctora Liliana, porque ese valor de los $15 millones ya tiene el costo total.” (Énfasis del Tribunal) Ahora bien, examinado el desglose del presupuesto de la Interventoría que obra como anexo del dictamen135, observa el Tribunal que el valor consignado como 135 Página 165 del Dictamen Pericial de Parte con Carácter Financiero.

Cuaderno de Pruebas No. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 125 “Sueldo” no incluye el factor prestacional, el cual si está contemplado en el factor multiplicador que se adiciona al final del presupuesto.

Revisado igualmente el desglose del factor multiplicador certificado por el representante legal del Consorcio, que también se encuentra adjunto al Dictamen136, se advierte que el factor multiplicador por concepto de salarios y prestaciones sociales del personal facturable es del 151,50%. En estos términos, si se compara el Anexo 2 del Dictamen Pericial con el desglose del costo total de interventoría que obra en los Anexos del Dictamen Pericial Financiero aparece con claridad que los valores consignados como costos de personal para esos cargos corresponden a la remuneración final pagada a los diversos profesionales o técnicos vinculados, incluido el valor del factor prestacional, que claramente resulta mayor a la asignación que se hizo en el presupuesto pues allí no estaba adicionada cada partida con ese concepto, sino que al final, en forma general, se incrementó el costo de personal por la aplicación del factor multiplicador.

Basta revisar los conceptos incluidos en esos costos directos para advertir que, a diferencia de lo previsto en el desglose137, allí no aparece el factor multiplicador con base en el cual se incrementaron esos costos en la propuesta. Bajo esa claridad, habrá el Tribunal de negar la excepción de la ANI denominada “5.1.1. DEL INCUMPLIMIENTO DE LA CONVOCANTE RESPECTO DEL MANTENIMIENTO DEL RECURSO HUMANO MÍNIMO REQUERIDO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA” y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Igualmente, tampoco es acertado lo que expone la ANI cuando indica que se está repitiendo la carga prestacional al tomar tanto el valor finalmente pagado al personal y aplicar el factor multiplicador.

En el cálculo que aparece en el Anexo 2 tal factor multiplicador no se tuvo en cuenta y las sumas base del cálculo corresponden a lo que se registra como pagado en la contabilidad del Consorcio, sin adiciones por ello. 5, Dictamen Pericial Convocante. Dictamen Pericial con Carácter Financiero GINPRO SAS VERSUS ANI 15-09-2021 VDefinitiva[1][3].pdf. 136 Página 167 del Dictamen Pericial de Parte con Carácter Financiero.

Cuaderno de Pruebas No. 5, Dictamen Pericial Convocante. Dictamen Pericial con Carácter Financiero GINPRO SAS VERSUS ANI 15-09-2021 VDefinitiva[1][3].pdf. 137 Que en ese desglose sí aparezca el factor multiplicador en 2,3 para adicionar el costo de personal da al traste con el supuesto error que la ANI dice que incurrió el Consorcio por no haber adicionado a ese presupuesto los conceptos de carga prestacional y si haberlos tenido en cuenta al hacer los respectivos pagos.

Al haber considerado ese factor multiplicador en el presupuesto con base en el cual se estableció la remuneración del Consorcio, ello le permitió cubrir los costos adicionales por las prestaciones sociales causadas a su cargo en el curso del Contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 126 En cuanto a los costos indirectos, la ANI mencionó que el ítem Campamento/Oficina se tuvo en cuenta en un valor superior “al acordado contractualmente”; lo que a ese respecto se advierte es que en ese rubro se registró mensualmente entre agosto de 2019 y septiembre de 2020, en general, la suma de $4.200.000 (en algunos meses no hubo registro o se hizo por otro valor como $ 3.780.000 o $ 4.359.600), aunque en el desglose del presupuesto presentado ese mismo ítem aparecía en la suma de $1.530.000, por lo que en ese aspecto le asiste razón a la entidad Convocada y, por tanto, no habrá lugar a reconocer suma superior a la que fue presupuestada.

La misma suerte habrán de correr las partidas correspondientes a equipo contable y financiero, industria y comercio y asesoría jurídica, que no fueron consideradas en ese desglose del costo total de interventoría en forma independiente, sino que, en el caso de contabilidad y asesoría legal, se tuvieron en cuenta como uno de los componentes del factor multiplicador.

En tanto ni en la experticia, ni en las alegaciones de la Convocante se explica o justifica si lo registrado en la contabilidad por esos conceptos corresponde a lo que en la composición del factor multiplicador pesaban esos rubros tampoco podrán tomarse en cuenta para tales efectos. Menos se podrá adicionar lo correspondiente al concepto denominado “industria y comercio” del que no aparece justificación alguna.

En relación con otros costos indirectos registrados como lo pagado a Ideas S.A. y Área Dron, en los que también la ANI formuló reparo, no consta explicación en el dictamen. Al ser indagado el perito Alfonso Correa sobre tales costos indicó lo siguiente: “DRA. ATUESTA: [01:52:12] […] quisiera que me precisara un poquito más el tema de los costos indirectos, ¿qué le explicaron a usted de esos costos?, ¿por qué se causaron?, ¿qué sabe usted de sus costos?, o sea, se registran aquí unos costos indirectos por Disgeotec, Ideas, Área Drone.

Quisiera que usted nos cuente que lo que le explicaron de esos costos. SR. ALFONSO: [01:52:39] Bueno, doctora Andrea, básicamente lo que me explicaron es que había unos costos de unas firmas a las que ellos habían acudido, que estaban registrados sus pagos contablemente y que hacía parte de toda la información que yo iba a recibir para hacer el cálculo, no era de mi alcance entrar al detalle, doctora Andrea, de saber qué fue lo que hicieron, cuántas personas pusieron, qué dedicación tuvieron, mi propósito era revisar el tema netamente de orden contable y financiero, es decir, que estuvieran efectivamente registrados en la contabilidad para poder proceder a mis cálculos, entonces no entré en ese detalle de ninguna cosa adicional, doctora Andrea.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 127 DRA. ATUESTA: [01:53:18] ¿No sabemos qué hizo Disgeotec? SR. ALFONSO: [01:53:23] Pues ese es un tema desde mi óptica, pues de financiero y del alcance que yo tenía en el proyecto, en este en este dictamen más de uno de orden técnico, o sea, para mí ese era un proveedor que estaba trabajando con ellos y yo recibí dentro de la información contable ese registro contable, ya, qué hicieron, cuál era su objeto, cuántas personas, no, lamentablemente no lo entregué al detalle, puesto que no lo vi como necesario para el objeto de mi contrato, de mi labor en este tema, doctora Andrea.” Tampoco pudo precisar el punto la testigo Luz Stella Gélvez Velandia, funcionaria del Consorcio, quien al ser preguntada sobre esos rubros señaló lo siguiente: “DRA. ATUESTA: [01:06:17] […] Usted me puede aclarar qué hacía la empresa Disgeotec.

SRA. GÉLVEZ: [01:06:26] Diseños geotécnicos. Es que como ellos trabajan, ellos son OPS y trabajan con nosotros en otro proyecto… Ellos son… No, la verdad no recuerdo en este momento cuál es la especialidad que manejan. Es que son muchas, pero no recuerdo, pero sé que sí estaba adscrito al proyecto, pero no recuerdo en qué especialidad puntualmente.

DRA. ATUESTA: ¿No tiene claro qué hacían para el proyecto? SRA. GÉLVEZ: No tengo claro en este momento la especialidad. No señora, no lo recuerdo. DRA. ATUESTA: [01:06:53] ¿Y la empresa Ideas? SRA. GÉLVEZ: [01:06:57] Ideas fue una empresa que estuvo con nosotros con un contrato importante, pero decirle la especialidad en este momento no. Es que como yo manejo más como la parte contable, financiera, eso es algo ya muy técnico.” En los Anexos del Dictamen, además de no obrar ningún documento que explique o soporte los costos indirectos contabilizados como pagados a Ideas S.A.S., ni a Área Drone, ni que dé cuenta de su causalidad, tampoco fue explicado si esos costos corresponden con alguna partida del presupuesto desagregado presentado por el Consorcio a la entidad demandada, de manera tal que, aunque se identifiquen con esas razones sociales, se pudieran asociar con algún ítem de la remuneración del personal del consultor o de otros costos directos previstos en el citado presupuesto desagregado.

En relación con Disgeotec S.A.S. sí obra una nota de contabilidad138 a favor de la sociedad DISEÑOS 138 Página 154 del Dictamen Pericial de Parte con Carácter Financiero. Cuaderno de Pruebas No. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 128 GEOTECNICOS S.A.S., con NIT 830.142.937-6 por concepto “CAUSAR COSTOS DE ESPECIALISTAS” por la suma de $139.500.000, la que es superior al valor consignado en el Anexo 3 ya mencionado respecto de esa sociedad ($35.000.000).

Esa nota de contabilidad no ofrece claridad, ni explica al Tribunal por qué razón se contempla el pago a dicha sociedad en esa cuantía como parte de los costos indirectos. Por estas razones también habrán de excluirse del cálculo las sumas consignadas bajo esos conceptos. Finalmente, encuentra el Tribunal que, del mismo modo, le asiste razón a la ANI cuando expresó que no pueden tenerse en consideración las sumas reclamadas correspondientes a honorarios de algunos especialistas no registradas en el periodo agosto de 2019 y septiembre de 2020, sino bajo el aparte de provisión. En el dictamen se explicó lo siguiente al respecto: “Es importante aclarar que se incluye una provisión por valor de ciento sesenta y dos millones a pesos corrientes ($162 mill.

COP), que registró contablemente GINPRO SAS y que corresponden al costo de algunos especialistas, por estar registrada su disponibilidad en este contrato en la ANI y haberse comprobado mensualmente comprobante de pago de seguridad social.”139 Luego, el perito, al rendir su interrogatorio para fines de contradicción, sostuvo lo siguiente: “DRA. POVEDA: [00:49:19] […] Continuando con el dictamen, en la pregunta 2 numeral 4.2 de su dictamen, aparece toda la discriminación de los pagos y regreso nuevamente a lo que usted ha denominado, calificado provisión para enero de 2021, quisiera que nos confirmara, doctor Carlos, si esas cifras, esos valores que están relacionados con el especialista de suelos, el de puentes, el de geología, etc., fueron costos registrados contablemente en 2021, en enero de 2021.

SR. ALFONSO: [00:50:41] Doctora Liliana, lo que aparece registrado como en enero de 2021 no es nada distinto a una provisión, como provisión quiere decir que no se ha pagado, sino que se tiene la reserva contable para que en un momento dado ello se ejecuten el pago, eso es lo que quiere decir que es una provisión, diferente digamos a que si ya lo hubieran pagado, pues no tendría que tener una provisión, ya no sería una provisión, ya se pagó, pues ya es un gasto, un costo o lo que sea que se haya generado, pero en este caso es una provisión, por lo tanto, es algo que se posiciona porque lo van a tener que pagar. 5, Dictamen Pericial Convocante.

Dictamen Pericial con Carácter Financiero GINPRO SAS VERSUS ANI 15-09-2021 VDefinitiva[1][3].pdf. 139 Página 26 del Dictamen Pericial de Parte con Carácter Financiero. Cuaderno de Pruebas No. 5, Dictamen Pericial Convocante. Dictamen Pericial con Carácter Financiero GINPRO SAS VERSUS ANI 15-09-2021 VDefinitiva[1][3].pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 129 […] “DRA. RUGELES: [00:51:21] […] era un punto sobre el cual iba a solicitarle una aclaración, está provisionado y entiendo que se refiere al periodo de ejecución en discusión entre agosto 2019, septiembre 2020, pero no ha sido girado y en la medida que no ha habido erogación no se puede tener ni como un costo, ni como un gasto, pero ¿usted sabe cuál es la razón por la cual está provisionado y no se ha pagado? SR. ALFONSO: [00:51:51] No, doctora, desconozco, yo lo que sé es que ellos los tuvieron a las personas disponibles, o sea, están activos, tienen su nómina activa y ellos consideran que ellos tienen que hacer ese pago y que nominalmente lo están provisionando porque en un momento dado lo van a tener que hacer, esa es la respuesta que me dieron y que yo entendí y creo que es razonable.

DRA. RUGELES: [00:52:15] Una pregunta, ¿en la revisión que usted hizo de la provisión, puede identificar y tener la certeza de que se refiere a valores del período en discusión? SR. ALFONSO: [00:52:27] Doctora, no, porque contablemente a mí eso no me lo muestra cuando yo veo la contabilidad, yo en la contabilidad solo encontré una referencia a una provisión con un valor, no hay más y hay un certificado que hace la provisión y ya congela esa plata y la deja contablemente en provisión, en sus estados financieros. […] DR. SILVA: [00:56:02] ¿A usted le explicaron la razón técnica para registrar en un período posterior un gasto o costo incurrido en un período anterior a manera de provisión, como usted señala, es decir, que esto se haga varios meses después de los momentos en que una actividad se desarrolló? SR. ALFONSO: [00:56:31] Pues la explicación que me dieron, señor Presidente, es que ellos han seguido activos en el proyecto, han tenido que seguir asumiendo los costos de ellos y por lo tanto esperan obviamente que sean reconocidos, por eso hacen la provisión para ser tenida en el cálculo de lo que me pidieron a mí llevar a un valor, esa es la respuesta, señor Presidente.

DR. SILVA: [00:56:52] […] ¿Se mantuvieron activos después, incluso de la fecha de corte de septiembre del año anterior? SR. ALFONSO: [00:57:00] Correcto, señor Presidente, después del día 26 de septiembre, ellos han seguido con una nómina activa, sí, señor Presidente, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 130 esa fue la explicación que yo recibí y que en los temas contables aparece como una provisión.” Sobre el mismo asunto, se refirió en los siguientes términos la testigo Luz Stella Gélvez Velandia, funcionaria administrativa y financiera del Consorcio: “DR. SILVA: [00:20:26] ¿Usted tiene conocimiento sobre la constitución de una provisión con la que se pretende reflejar un valor de costos o de gastos incurridos, pero no reflejados en la contabilidad del consorcio? SRA. GÉLVEZ: [00:20:53] Sí señor, tengo conocimiento.

Esto fueron algunos profesionales, fueron como unos 4 o 5 profesionales, no lo recuerdo muy bien, sé que estaba ahí el ingeniero Ricardo Bejarano… no recuerdo muy bien en este momento, pero sí recuerdo que eso se debió a que en su momento estos profesionales siguieron entregando sus informes, para ellos presentar esos informes en el mes a mes debían hacer el pago a su seguridad social y hacer la presentación de la misma.

Como teníamos esta situación con la ANI, y como les acabo de decir, eso nos afectaba a nosotros todo el tema de impuestos, eso no se había causado durante ese período. De hecho, hay unos meses que figuran en 0 justamente por eso. Entonces, en el mes de enero, en razón de que ya se firma el otrosí 2 con la ANI, nosotros reconocemos esa provisión, porque, bien sea porque esta controversia salga a favor de la Ginprosa, o ya con los recursos de este nuevo contrato, se va a hacer el reconocimiento a estos profesionales de esos valores.

DR. SILVA: [00:22:04] ¿Quiere decir, lo que usted nos explica, que para el momento en que se constituye la provisión esos reconocimientos no se habían dado? SRA. GÉLVEZ: [00:22:14] No, los reconocimientos no se habían hecho, si estaban en valor 0, no se habían hecho. Por eso se hacen en enero, cuando ya se firma el otrosí, porque ya nos nace la obligación de hacer el reconocimiento.” Todo lo anterior no ofrece al Tribunal certeza alguna sobre la asunción del costo directo por parte del Consorcio en la proporción que quedó provisionada, ni que la misma corresponda al período que es objeto de la reclamación elevada por la Convocante.

En consecuencia, tales partidas también deberán ser excluidas del cálculo efectuado por el perito. Así las cosas, los costos directos, indirectos y gastos en que incurrió la Convocante en el periodo que se ha acreditado en este proceso como de mayor permanencia -27 de julio de 2019 a 26 de septiembre de 2020-, que serán reconocidos por el Tribunal para efectos de restablecer la economía del Contrato y que deberá pagar la ANI a la Convocante, son los que se relacionan en el siguiente cuadro, el cual ha sido elaborado a partir de las cifras registradas TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 131 contablemente conforme lo estableció el perito Carlos Alberto Alfonso Correa a páginas 18, 20 y 21 del dictamen, efectuadas las deducciones de los valores que, conforme a lo anteriormente expuesto, respecto de los cuales no resulta procedente su reconocimiento: Como puede verse, para establecer la suma a cargo de la entidad demandada se ha tenido en cuenta el IVA, tal y como lo señaló el perito financiero, que efectivamente resulta del caso, pues como lo ha sostenido la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales respecto de sentencias condenatorias en materia administrativa contractual, “si la misma en su parte resolutiva decreta un reajuste del valor inicial pactado a cargo de la entidad estatal o, en general, un mayor valor del contrato, se está modificando la base gravable del impuesto DIRECTOR DE INTERVENTORÍA Jairo Manzano $203.091.458 ESPECIALISTA SUELOS Y GEOTECNIA Jose Manuel Alvarez $0 Provisión ESPECIALISTA PUENTES Y ESTRUCTURAS Jose Restrepo Posada $0 Provisión ESPECIALISTA GEOLOGÍA Edison Pérez Rojas $9.600.000 ESPECIALISTA AMBIENTAL Yury Alexandra Arias $31.916.516 ESPECIALISTA EN PAVIMENTOS Martha Aurora Gonzalez-Luis Ignacio Marulanda $0 Provisión ESPECIALISTA DISEÑO GEOMÉTRICO Nestor Anibal Espinosa $0 Provisión ESPECIALISTA HIDRÁULICA E HIDROLOGÍA Ricardo Bejarano Caballero $0 Provisión ESPECIALISTA METALÚRGICO Andrés Felipe Hincapie $0 Provisión Charles Peñaranda $1.350.000 Fanny Bustamante $51.445.065 PROFESIONAL SOCIAL Estivinson Arregocés $13.030.200 Dedicación Giovanny Gonzalez - Julián Enrique Urrego Jimenez $176.500 Juan Camilo Castro $42.047.883 INGENIERO DE APOYO Diego Rodriguez $0 No incluido en plantilla CONDUCTOR Rodrigo Gaona $17.969.735 COORDINADOR DE PROYECTO Andrea Salcedo $0 No incluido en plantilla DIBUJANTE Erika Katherin Rodriguez $33.624.626 $25.220.006 TOPÓGRAFO Ana Cabezas Ivan Felipe Rodriguez Alvarado CADENERO 2 Diomer Ferley Martinez $10.410.989 SUBTOTAL COSTOS DIRECTOS DE PERSONAL (1) $439.882.978 COSTOS INDIRECTOS FACTURAS MAYOR PERMANENCIA CANTIDAD TOTAL DISGEOTEC S.A.S. $0 Sin causalidad IDEAS S.A.S. $0 Sin causalidad AREA DRON $0 Sin causalidad CAMPAMENTO / OFICINA 1 $19.890.000 Según presupuesto VEHÍCULO INCLUIDO COMBUSTIBLE 1 $26.400.000 EQUIPO TOPOGRAFÍA 1 $6.205.800 COMPUTADORES 5 $500.000 EQUIPO DE COMUNICACIONES 5 $1.820.818 COMPUTADORES ANI 3 CÁMARAS ANI 3 COMUNICACIONES ANI 2 VIÁTICOS 1 $2.900.100 GASTOS EQUIPO CONTABLE Y FINANCIERO $0 No previsto en desglose INDUSTRIA Y COMERCIO $0 No previsto en desglose ASESORIA JURIDICA $0 No previsto en desglose SUBTOTAL COSTOS INDIRECTOS + GASTOS (2) $57.716.718 TOTAL SIN IVA (3) = (1) + (2) $497.599.696 IVA (4) = (3) x 16% $79.615.951 TOTAL CON IVA (5) = (3) + (4) $577.215.647 CADENERO 1 Sara Marcela López EXCLUIDO o AJUSTADO POR COSTOS DIRECTOS COSTOS DE PERSONAL PROFESIONAL TOTAL PROFESIONAL ASEGURAMIENTO Y GESTIÓN CALIDAD INGENIERO AUXILIAR AUXILIAR ADMINISTRATIVA Claudia Echavarría TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 132 sobre las ventas de que trata el artículo 447 del estatuto tributario, siempre que se trate de un servicio o bien sujeto al impuesto […] en cuyo caso deberá liquidarse el impuesto por parte del contratista responsable y pagarse por la entidad contratante, efectuando ésta la retención en la fuente también por concepto del IVA, según corresponda.”140.

En relación con la tarifa aplicada de tal impuesto al valor agregado del 16% que utilizó el perito colige el Tribunal que es la que resulta procedente, al tenor de lo previsto en el artículo 192 de la Ley 1819 de 2016141, habida cuenta que era la vigente para el momento de celebración del Contrato, esto es el 22 de octubre de 2018. Visto lo anterior, si se tiene en cuenta que la remuneración a favor del Consorcio finalmente pactada en el Otrosí No. 1 celebrado entre ellas el 2 de mayo de 2019142 es la suma total de $7.747.288.225 así como que el costo que tuvo que asumir el Consorcio por la mayor duración del Contrato en el periodo comprendido entre el 27 de julio de 2019 y el 26 de septiembre de 2020 el cual corresponde a la cifra que ya fue establecida, concluye este Tribunal que tal costo si tuvo la entidad suficiente para alterar la ecuación económica del Contrato, pues no se trató de un valor marginal o irrelevante.

La anterior suma será actualizada a la fecha de este laudo, teniendo en consideración que, como lo ha dicho el Consejo de Estado, “en relación con la indexación de las cifras a las que una entidad pública ha sido condenada a pagar, esta Corporación de tiempo atrás ha sostenido que aquella opera por ministerio de la ley, en aplicación del criterio de la equidad, con la finalidad de evitar la pérdida del poder adquisitivo del dinero”143 y que “[e]n todo caso, la naturaleza de la indexación no es resarcitoria ni hace parte del objeto de la pretensión, sino que es una simple variación de las condiciones externas del perjuicio, debido a la depreciación que sufre el dinero en el tiempo por la incidencia de ciertos factores de la economía; por lo que el juez está facultado para decretarla aún de oficio, pues lo contrario supondría la aceptación de una situación inequitativa en contra del acreedor”, como también lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia144, de manera que tal que ella es procedente, aún sin que medie petición de parte al respecto. 140 Concepto 24787 DE 2002 expedido el 25 de abril de ese año por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 141 “ARTÍCULO 192.

CONTRATOS CELEBRADOS CON ENTIDADES PÚBLICAS. La tarifa del impuesto sobre las ventas aplicable a los contratos celebrados con entidades públicas o estatales, será la vigente en la fecha de la resolución o acto de adjudicación, o suscripción del respectivo contrato. Si tales contratos son adicionados, a dicha adición le son aplicables las disposiciones vigentes al momento de la celebración de dicha adición.” 142 Cuaderno Pruebas No.

4. PRUEBAS CONTESTACION REFORMA. 15. Estudio Previo - Otrosi No.1 Firmado.pdf. 143 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Rad. 73001-23-31- 000-2011-00462-01(46256). M.P. María Adriana Marín. 144 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de mayo de 2014. Radicación. 08001-31-03-011-2008-00263-01.

M.P. Ruth Marina Díaz Rueda. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 133 Para ello se tendrá en cuenta, entre los posibles método para su cálculo145, la aplicación de IPC, pues “[c]omo es conocido, el índice de precios al consumidor, IPC, es un indicador que refleja los cambios y variaciones de los precios de un conjunto representativo de los bienes y servicios que consume la mayoría de la población, y se constituye en el principal instrumento para medir la inflación, el aumento del nivel general de precios y la desvalorización de la moneda; por ello, la aplicación del IPC se erige en un mecanismo que ajusta la cantidad de moneda que ha de pagarse en virtud de una obligación dineraria, con el fin de preservar la equivalencia del valor de cambio de la suma original para la fecha en que la obligación se hizo exigible y se dispuso su pago efectivo.” 146 Para la actualización con base en el IPC se aplicará una fórmula en la que el valor actualizado corresponde (=) al valor histórico multiplicado (*) por el índice final (último índice conocido a la fecha del laudo) dividido (/) por el índice inicial (índice del mes de octubre de 2020)147, en todo acorde con lo que arriba se ha señalado 145 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 30 de mayo de 2013, Radicado 25000-23- 24-000-2006-00986-01, C.P. María Elizabeth García González.

“2.2). Mecanismos de aplicación de Indexación. Diferentes mecanismos se han ideado para mitigar o disminuir los efectos nocivos de las depreciaciones de la moneda, entre los cuales se pueden destacar la corrección monetaria por vía legal, por vía judicial y por vía contractual. En Colombia, el Legislador se ha dado a la tarea, en muy escasas oportunidades, de expedir normas legales que tratan del mecanismo de la corrección o actualización monetaria para determinadas circunstancias o eventos, como en el sistema UPAC (Unidad de Poder Adquisitivo Constante), que vino a ser reemplazado, posteriormente, por la UVR (Unidad de Valor Real).No obstante, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-700 de 1999, declaró inexequible las normas relativas al sistema UPAC y dio un plazo al Congreso de la República para que organizara un nuevo sistema de valor constante que estuviera a tono con las consideraciones de la sentencia enunciada.

Fue así como el Congreso expidió la Ley 546 de 1999, que dio vida jurídica al sistema UVR, que se calcula con base en la variación del IPC certificado por el DANE y permite la indización periódica de los créditos para vivienda a largo plazo y mediano plazo. En algunos otros eventos, el Legislador ha autorizado la aplicación de mecanismos de reajuste o actualización monetaria con el propósito de conservar el poder adquisitivo de los valores.

Tal es el caso del artículo 178 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), o el artículo 106 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal derogado), o el artículo 97 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal vigente).Como puede observarse, en Colombia la constancia no ha sido precisamente la de establecer mecanismos de corrección monetaria por vía de Ley, lo que ha llevado a la necesidad de acudir a mecanismos de indexación fundados en principios constitucionales como la equidad, la justicia y la reparación plena.

Los Jueces y Tribunales judiciales se han visto en la imperiosa necesidad de corregir, por vía de sentencias, las obligaciones impagadas o insolutas dentro de una relación jurídica patrimonial. Lo anterior, con fundamento en los principios de equidad, justicia e indemnización plena. Todo con el propósito de evitar un enriquecimiento indebido del deudor a costa del acreedor.

Otra forma por medio de la cual se podrían indizar o indexar sumas de dinero deprecadas por el paso del tiempo es a través de la previsión que hayan hecho las partes en el título del contrato. Tal es el caso de los artículos 4º, numeral 8, y 5º, numeral 1, de la Ley 80 de 1993, que permiten la inclusión de cláusulas contractuales por medio de las cuales las partes de un contrato estatal puedan prever fórmulas de reajuste financiero del mismo.” 146 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, Radicado 25000-23- 26-000-1997-03663-01(17214), C.P. Ruth Stella Correa. 147 Se toma el IPC del mes de octubre de 2020 por ser el correspondiente al periodo mensual siguiente al mes en que culminó el periodo en disputa -septiembre de 2020-, y, por tanto, cuando se consolidó el costo reclamado por la Convocante.

Como índice final tendrá en cuenta el que corresponde mayo de 2022 (118,70) certificado por el DANE148 149, así: VALOR A ACTUALIZAR IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR DE AJUSTE VALOR AJUSTADO $577.215.647 105,23 118,70 1,12800532 $651.102.321 Como corolario de lo anterior, surge que en relación con esta pretensión las excepciones denominadas “5.1.5.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA” y “5.1.7. DE LA INEXISTENCIA DE UN DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO” se declararán no probadas, y, por el contrario, se concederá lo reclamado en la pretensión décima tercera subsidiaria de la Demanda Reformada y se condenará a la Agencia Nacional de Infraestructura a pagar a la Convocante la suma de $651.102.321.

Corresponde ahora examinar y decidir lo reclamado en la pretensión décima cuarta de la Demanda Reformada, sobre la condena pedida, a cargo de la ANI, para que se paguen intereses moratorios generados mes a mes desde el momento en que se haga exigible cada pago, hasta que se verifique totalmente la cancelación de la deuda reconocida a favor de la Convocante.

En los alegatos de conclusión la Convocante distinguió entre los perjuicios cuya reparación pretende, el correspondiente al lucro cesante, y sobre el mismo indicó lo siguiente: “[l]as pretensiones de la demanda incluyen el reconocimiento de los intereses moratorios causados sobre la suma que se establezca por concepto de las actividades realizadas en el período de la mayor permanencia. De acuerdo con lo anterior, se procederá a establecer el valor preliminar de tales intereses en cada uno de los escenarios estudiados en la sección del daño emergente, los cuales deberán ser actualizados a la fecha del laudo.

Además, al momento de reconocerse la pretensión y conforme su propio alcance, deberá indicarse que los intereses se seguirán causando hasta la fecha en que la ANI cumpla integralmente con el pago de las condenas que resulten a su cargo.”150 Queda claro, entonces, que la Convocante destinó una pretensión específica para reclamar ese tipo de daño, en adición al reclamo general contenido en la pretensión decimotercera subsidiaria que acaba de examinarse. 148 El último índice certificado a la fecha de este laudo es el de mayo de 2022. 149 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de- precios-al-consumidor-ipc 150 Página 55 del escrito de alegatos.

Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 65_Alegato de conclusión._2080322.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 135 Según indicó la Convocante, negarle el reconocimiento de intereses moratorios sobre la suma determinada como daño emergente la privaría de recibir “los rendimientos que habría recibido en condiciones normales, bien porque no se hubiere presentado el desequilibrio del Contrato de Interventoría, o bien porque la ANI hubiese accedido voluntariamente al restablecimiento. 39.

La ruptura de la ecuación contractual y la negativa a su restablecimiento por parte de la entidad contratante no puede ser intrascendente en el tiempo, pues implicaría un empobrecimiento del contratista que no está en la obligación de soportar. Es así como GINPROSAS tiene derecho a los intereses causados desde el momento en que debieron hacerse los respectivos reconocimientos económicos, que habrían evitado o solucionado el desequilibrio que presenta el Contrato de Interventoría.”151 Para el Tribunal ese entendimiento de la Convocante resulta errado y para sustentarlo se remite a las consideraciones efectuadas por el Consejo de Estado en relación con el lucro cesante, así: “[e]ste último [el lucro cesante] corresponde, entonces, a la ganancia frustrada, a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado ya o lo haría en el futuro, al patrimonio de la víctima”, daño que para ser indemnizable “puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.

Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública.”152 La Convocante no ha acreditado que las sumas por ella invertidas para asumir el mayor costo en la ejecución del Contrato le hubieran generado réditos o rendimientos que deban ser resarcidos por la entidad Convocada.

Si bien es cierto que en materia comercial se genera interés moratorio, aún sin el expreso pacto de las partes, a la tasa equivalente a una y media veces del interés bancario corriente153, no debe perderse de vista que ese interés es exigible en los casos de retardo o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a términos del artículo 65 de la Ley 45 de 1990, por lo que no puede señalarse, como lo hizo el Convocante, que “el ‘interés monetario’, a diferencia de cualquier otro tipo de perjuicio, se presume, basta que ocurra el hecho generador para que el afectado pueda reclamar su causación sin necesidad de tasarlo.”154 Por otro lado, menos puede considerarse que tal rendimiento se hubiera generado con base en una tasa moratoria, que, con independencia de si es la 151 Página 74 del escrito de alegatos.

Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 65_Alegato de conclusión._2080322.pdf. 152 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 4 de diciembre de 2006. Expediente. 13168. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.I 153 Artículo 884 del Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999. 154 Página 77 del escrito de alegatos.

Cuaderno Principal No. 1, 02. Documentos virtuales apertura. 65_Alegato de conclusión._2080322.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 136 prevista contractualmente (1,3 veces el interés bancario corriente), la regulada en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 (12% anual), o la aplicable a obligaciones de carácter mercantil (1,5 veces el interés bancario corriente), en cualquiera de esos casos implica una pena o sanción por el incumplimiento imputable en que ha incurrido el deudor, aspecto que no es materia del presente trámite.

Como lo ha señalado la Corte Constitucional “[l]os intereses moratorios son aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida” 155, de manera tal que no pueden ser utilizados como criterio para determinar lucro cesante en eventos diversos al incumplimiento de obligaciones como lo pretende la Convocante.

Por último, si se entendiera que lo reclamado por la Convocante en la pretensión bajo estudio es que se decreten intereses moratorios sobre la suma de condena, no como rédito o rendimiento, sino a título de sanción por no haber accedido la entidad Convocada al pago de la misma cuando esta fue reclamada, basta señalar que los valores que debe reconocer la ANI le son exigibles por la prosperidad de las pretensiones declarativas y de condena que se pronuncian en este Laudo y a partir del momento en que este cobre firmeza, de manera tal que no resulta procedente liquidar interés de mora en relación con la suma que constituye la actual condena, que, se itera, solo hasta la presente decisión es determinada y adquiere carácter cierto.

En efecto, sobre el particular la doctrina ha indicado lo siguiente: “Sin entrar a fondo en la complejidad del análisis que la cuestión encierra y exige, debemos mencionar la existencia del pensamiento doctrinario y jurisprudencial que se orienta a incorporar, como requisito para la configuración de la mora del deudor, especialmente de cara a la causación de intereses moratorios en obligaciones dinerarias de origen indemnizatorio, la certeza de una suma líquida del capital adeudado, que corresponde al enunciado in illiquidis non fit mora -en iliquidez no hay mora o sin liquidez no hay mora- el cual, en nuestro sentir, admite niveles distintos de concepción y aplicación, sobre lo que es conveniente reparar.

A partir de admitir lo lógico del razonamiento, considerado en abstracto, la clave está en identificar las variables relevantes para su tratamiento, y el manejo de ellas de modo tal que se acompase adecuadamente con la regulación legal. Para efectos prácticos, el planteamiento anunciado conduce a sostener que en los eventos de iliquidez, la mora no se producirá con la reconvención judicial, materializada por las vías ya reseñadas, sino que su estructuración solo tendrá lugar a partir de la decisión judicial que establezca la obligación indemnizatoria correspondiente.”156 155 Corte Constitucional.

Sentencia D-8896 del 1º de agosto de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 156 Bonivento Jiménez, José Armando. Obligaciones, Primera Edición. Bogotá D.C. Legis Editores S.A. 2017. Página 310. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 137 En consecuencia, la defensa esgrimida por la Convocada denominada “5.1.8.

DE LA SUPUESTA GENERACIÓN DE INTERESES MORATORIOS PRETENDIDOS POR LA INTERVENTORÍA” está llamada a prosperar y así será declarado en la parte resolutiva de este Laudo. Consecuencialmente será negada la pretensión décimo cuarta principal de la Demanda Reformada. Sobre la denominada “5.1.9 EXCEPCIÓN GENÉRICA” no advierte el Tribunal acreditado ningún hecho que diera lugar a desestimar las pretensiones que aquí se examinan, ni tampoco fue alegado así por la ANI.

III. COSTAS Y LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES En la Pretensión Décima Quinta, se solicita: “Condenar a la ANI al pago de las costas y agencias en derecho que se ocasionen en este proceso.” Tomando en consideración que no prosperaron todas las pretensiones de la demanda, y que una excepción perentoria prosperó, el Tribunal acoge lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, y se abstendrá de imponer la condena en costas impetrada, por lo que cada parte deberá asumir los costos de este proceso arbitral.

Por tal razón y atendidos los fundamentos antes señalados, el Tribunal en ejercicio de la potestad que se le confiere, de acuerdo con la norma citada, no impondrá condena en costas y, por ende, cada parte asume los gastos del proceso que realizaron, así como los honorarios de sus apoderados judiciales. Si bien la Convocante pagó por la Convocada la parte que a esta correspondía asumir de la partida de honorarios y gastos que en su oportunidad fue decretada, a solicitud de la primera, elevada el 23 de noviembre de 2021, se procedió el 24 del mismo mes y año a expedir certificación del pago efectuado por cuenta de la ANI para obtener su reembolso directo o por la vía ejecutiva, por lo cual no hay lugar a disponer al respecto en la parte resolutiva del laudo y, para efectos de la devolución del remanente de la partida de gastos a que haya lugar se tendrá en consideración que en el valor certificado con mérito ejecutivo está comprendido el valor proporcional de dicha partida, de manera tal que el aludido monto remanente se dividirá para ser entregada o puesta a disposición de cada una de las partes, a razón de una mitad para cada una de ellas.

Por último, el Tribunal, de conformidad con el artículo 280 del Código General del Proceso, constató que la conducta procesal de las partes durante el desarrollo del proceso fue ajustada a derecho y se ciñó a los principios de buena fe y probidad, por lo que no deduce ningún indicio en contra de ellas. Adicionalmente, las partes y sus apoderados cumplieron con sus deberes procesales con responsabilidad, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 138 puntualidad y rigor.

Presentaron sus memoriales oportunamente, los sustentaron debidamente, y su comportamiento fue leal y profesional. Por lo cual, reitera el Tribunal que no encuentra, entonces, el Tribunal, que deban deducirse indicios de su conducta en los términos del artículo 280 del Código General del Proceso. IV. IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN PREVISTA EN JURAMENTO ESTIMATORIO De conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, “[q]uien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda…”.

De acuerdo con la norma transcrita, en el caso de que las pretensiones de la demanda versen sobre los conceptos señalados el demandante está obligado a cuantificar razonadamente el monto de sus reclamaciones. La misma norma prevé dos tipos de sanción. De una parte, el inciso cuarto indica que, “[s]i la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”; y de otra, el parágrafo señala que, “También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”, solo que, en este caso, “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.

A pesar de la diferencia cuantitativa de la condena que se impone en este laudo respecto de lo que fue consignado en el juramento estimatorio de la Demanda Reformada del Consorcio considera este Tribunal que no hay lugar a imponer sanción alguna a la parte Convocante, pues, con base en los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013, no observó el Tribunal temeridad, ligereza, ni impericia en la formulación del juramento estimatorio, amén de que los daños que no fueron reconocidos no se descartaron por falta de prueba.

3. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones y conclusiones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 139 CONSORCIO GINPRO - SAS, conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SUCURSAL COLOMBIA, contra la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que el CONSORCIO GINPRO - SAS presentó su oferta con base en la información suministrada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- en el Concurso de Méritos Número VJ-VEJ- CM- 008-2018. En consecuencia, prospera la pretensión primera de la Demanda Reformada.

SEGUNDO: Declarar, con las precisiones y el alcance definidos en la parte motiva, que en el Contrato de Interventoría, modificado por el Otrosí No. 1, se pactó que la Fase I, relativa a la interventoría de los diseños, tendría una duración de siete (7) meses y veinticuatro (24) días, duración que se estipuló como “estimada”. En consecuencia, prospera en los términos antes señalados y parcialmente la pretensión segunda de la Demanda Reformada.

TERCERO: Declarar, con las precisiones y el alcance definidos en la parte motiva, que ni en los Estudios Previos ni el Contrato de Interventoría se asignó el riesgo de extensión o prolongación del término contractual al CONSORCIO GINPRO - SAS. En consecuencia, prospera la pretensión tercera de la Demanda Reformada.

CUARTO: Declarar que en las fechas contractualmente pactadas COVIANDES no presentó los Estudios y Diseños de la Fase I y Fase II. En consecuencia, prospera la pretensión cuarta de la Demanda Reformada.

QUINTO: Declarar, con las precisiones y el alcance definidos en la parte motiva, que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- no inició acciones para adelantar el procedimiento sancionatorio en contra de COVIANDES tras los dos (2) incumplimientos evidenciados por la Interventoría y debidamente informados a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- con el objetivo de conminarla a cumplir con las obligaciones establecidas en el Contrato de Transacción. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión quinta de la Demanda Reformada.

SEXTO: Declarar que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, el término del Contrato de Interventoría se prolongó por más TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 140 tiempo del previsto en los Estudios Previos y en el Contrato de Interventoría por causas no imputables a la Interventoría. En consecuencia, prospera la pretensión sexta de la Demanda Reformada.

SÉPTIMO: Declarar que, como consecuencia de la excesiva extensión del término contractual, la ejecución del Contrato tuvo cambios sustanciales por razones no imputables al CONSORCIO GINPRO - SAS. En consecuencia, prospera la pretensión séptima de la Demanda Reformada.

OCTAVO: Declarar que el CONSORCIO GINPRO - SAS no pudo ejecutar el Contrato en la forma prevista por las Partes. En consecuencia, prospera la pretensión octava de la Demanda Reformada.

NOVENO: Declarar, con las precisiones y el alcance definidos en la parte considerativa, que el CONSORCIO GINPRO - SAS sufrió graves perjuicios económicos, entre ellos, que tuvo que seguir ejecutando sus obligaciones entre el 27 de julio de 2019 y el 26 de septiembre de 2020, lapso que no estaba comprendido en ningún documento contractual.

En consecuencia, prospera la pretensión décima de la Demanda Reformada.

DÉCIMO: Declarar que el equilibrio económico del Contrato de Interventoría se rompió en detrimento del CONSORCIO GINPRO - SAS. En consecuencia, prospera la pretensión undécima de la Demanda Reformada.

UNDÉCIMO: Declarar que el Otrosí No. 2 no tiene efectos transaccionales respecto de las reclamaciones aquí formuladas. En consecuencia, prospera la pretensión Duodécima de la Demanda Reformada.

DUODÉCIMO: Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- a pagar a CONSORCIO GINPRO - SAS, a quien corresponden el NIT 901.224.779-9, la suma actualizada de SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES CIENTO DOS MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN PESOS ($651.102.321), pago que se efectuará en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, prospera la pretensión décima tercera subsidiaria de la Demanda Reformada. DECIMOTERCERO: Negar las pretensiones novena, décimo tercera principal, décimo cuarta y décimo quinta, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 141 DECIMOCUARTO: Declarar que prospera la excepción “5.1.8.

DE LA SUPUESTA GENERACIÓN DE INTERESES MORATORIOS PRETENDIDOS POR LA INTERVENTORÍA”. DECIMOQUINTO: Desestimar las excepciones denominadas “5.1.1. DEL INCUMPLIMIENTO DE LA CONVOCANTE RESPECTO DEL MANTENIMIENTO DEL RECURSO HUMANO MÍNIMO REQUERIDO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA”, “5.1.2. SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ESTATALES", “5.1.3.

DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES”, “5.1.4. DEL DESCONOCIMIENTO DE LOS ACTOS PROPIOS POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA”, “5.1.5. DE LA CARGA DE LA PRUEBA”, “5.1.6 DE LOS HECHOS AJENOS A LAS PARTES”, “5.1.7. DE LA INEXISTENCIA DE UN DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO” y “5.1.9. EXCEPCIÓN GENÉRICA”. DECIMOSEXTO: Declarar que, por las razones expuestas en la parte motiva del Laudo, no hay lugar a imponer condena en costas y cada parte asume los respectivos gastos.

DECIMOSÉPTIMO: Abstenerse de imponer a la Convocante las sanciones previstas en el artículo 206 del C.G.P en relación con el juramento estimatorio, por las razones expuestas en la parte motiva. DECIMOCTAVO: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley para cada una de las partes, para el Ministerio Público y para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. DECIMONOVENO: Disponer que por Secretaría el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).

VIGÉSIMO: Remitir copia del Laudo Arbitral a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FERNANDO SILVA GARCÍA Presidente TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 142 ANDREA ATUESTA ORTIZ MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ Árbitro Árbitro JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Secretaria TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GINPRO - SAS conformado por las sociedades GINPROSA S.A.S. y GINPROSA INGENIERÍA SL SUCURSAL COLOMBIA CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (Trámite 128975) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 143 LA SUSCRITA SECRETARIA HACE CONSTAR QUE EL PRESENTE LAUDO ES COPIA AUTENTICA DEL ORIGINAL QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Secretaria

Consorcio Ginpro - S.A.S. vs. Agencia Nacional De Infraestructura -Ani-

ANTECEDENTES

ANTECEDENTES

ARTÍCULO

ARTÍCULO