Certificadora Biotrópico S.A.S. vs. Organismo Nacional De Acreditación De Colombia - Onac

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 1 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil veintidós (2022) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal Arbitral a proferir el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral surtido entre la sociedad CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. como parte convocante, la sociedad FENIX EMPREDIMIENTOS ESTRATÉGICO S.A.S., como litisconsorte cuasinecesarios coadyuvante de la parte convocante, y el ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC, como parte convocada.

I.

ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES Las partes son personas jurídicas, plenamente capaces, regularmente constituidas y que han acreditado en legal forma su existencia y representación así: 1.1. Parte convocante 1.1.1. La parte convocante es CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S., sociedad comercial debidamente constituida mediante escritura pública 0877 del 27 de mayo de 1999 otorgada en la Notaría 4ª de la ciudad de Cali, inscrita el 2 de junio de 1999 bajo el número 3788 del Libro IX, de la Cámara de Comercio de Cali, con matrícula mercantil 511842-16, identificada con NIT No. 805.013.915-0, representada legalmente por la señora MARIA GICELA VESCANCE GONZAÁLEZ, como se desprende del Certificado de Existencia y Representación Legal que reposa en el expediente virtual 116903 del Centro de Arbitraje y Conciliación de Cámara de Comercio de Bogotá1. 1 Ver archivo PDF 03 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 2 En este trámite arbitral, CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. se encuentra debidamente representada por apoderado judicial de conformidad con el poder obrante en el expediente virtual 116903 del Centro de Arbitraje y Conciliación de Cámara de Comercio de Bogotá 2. 1.1.2.

Interviene como litisconsorte cuasinecesario, coadyuvando la posición de la parte convocante, FÉNIX EMPRENDIMIENTO ESTRATÉGICOS S.A.S. sociedad comercial debidamente constituida mediante documento privado del 31 de octubre de 2018, inscrita el 7 de noviembre de 2018 bajo el número 02392751 del Libro IX, de la Cámara de Comercio de Bogotá, con matrícula mercantil 03034104, identificada con NIT No. 901.228.606-1, representada legalmente por la señora ELIZABETH CAROLINA LINARES DURÁN, como se desprende del Certificado de Existencia y Representación Legal que reposa en el expediente virtual 116903 del Centro de Arbitraje y Conciliación de Cámara de Comercio de Bogotá3.

En este trámite arbitral, FÉNIX EMPRENDIMIENTO ESTRATÉGICOS S.A.S. se encuentra debidamente representada por apoderado judicial de conformidad con el poder obrante en el expediente virtual 116903 del Centro de Arbitraje y Conciliación de Cámara de Comercio de Bogotá4. 1.2. Parte convocada El ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC entidad sin ánimo de lucro constituida mediante Acta del 20 de noviembre de 2007, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá bajo el número 00129681 en el libro I, de las entidades sin ánimo de lucro, representada legalmente por el señor ALEJANDRO GIRALDO LÓPEZ, tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante en el 2 Ver archivos PDF 02 y 12 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 3 Ver archivo PDF 21 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 4 Ver archivo PDF 21 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB.

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2. EL CONTRATO ORIGEN DE LA CONTROVERSIA La CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. y el ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA - ONAC, suscribieron el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002 el 8 de marzo de 2013, mediante el cual se otorga la titularidad y capacidad para certificar a la parte convocante7.

3. EL PACTO ARBITRAL En el artículo 13 del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR- 002 el 8 de marzo de 2013, las partes en controversia pactaron cláusula compromisoria en los siguientes términos, a saber: “Artículo 13: Solución de Controversias Contractuales: Cualquier diferencia que surja entre las partes en relación con este CONTRATO, se solucionarán a través del centro de conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de conformidad con la [sic] reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Si no hubiera acuerdo entre las partes en el centro de conciliación, la diferencia será resuelta por un Tribunal de Arbitramento, el cual será designado, convocado y sesionará de conformidad con la [sic] reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal funcionará en dicho Centro, será institucional y estará integrado por un (1) Árbitro, designado de común acuerdo o en su defecto, por sorteo del listado de árbitros del Centro de Conciliación [sic] de la Cámara de Comercio de 5 Ver archivo PDF 04 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 6 Ver archivo PDF 10 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB 7 Ver archivo PDF 01 del Cuaderno de Pruebas No.1 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB.

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4. EL TRÁMITE ARBITRAL 4.1. La demanda arbitral La demanda junto con todos sus anexos fue presentada el cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019), ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá9. 4.2. Nombramiento del Árbitro, Instalación del Tribunal Arbitral y Trámite Inicial. La designación del árbitro único se llevó a cabo por sorteo público ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Bogotá, el 30 de julio de 2019, por solicitud de las partes, quedando designada la doctora SANDRA LILIANA SANTIESTEBAN AVELLA.

Comunicada la designación la Árbitro Única hizo las revelaciones de ley y aceptó su designación dentro del término previsto. El Tribunal se instaló el 19 de septiembre de 2019, se nombró Secretario al doctor PHILIP FRANK RUIZ AGUILERA (quien dentro del término legal aceptó su designación)10, se reconoció personería a los apoderados, se inadmitió la demanda arbitral de lo que da cuenta el expediente virtual11.

Dentro de la oportunidad procesal, el apoderado de la Convocante subsanó la demanda, la cual fue admitida mediante Auto No. 4 del 5 de noviembre de 2019 (Acta No. 2)12, providencia notificada el 18 de noviembre de 2019 tanto a la parte Convocada como al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE13.

El apoderado de la parte Convocada interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, el cual fue negado mediante Auto No. 5 del 9 de diciembre de 2019 (Acta No. 3)14. El 13 de febrero de 2020, la parte Convocada a través de su apoderado presentó el escrito de la contestación de demanda dentro de la oportunidad legal, mediante 8 ídem. 9 Ver archivo PDF 01 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 10 Ver archivo PDF 29 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB 11 Ver archivo en PDF 26 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 12 Ver archivo PDF 32 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 13 Ver archivos PDF 33, 34, 35, 36 y 37 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 14 Ver archivos PDF 38 y 39 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB.

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El 3 de marzo de 2020, el apoderado de la Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción del juramento estimatorio, oponiéndose a su prosperidad17. El 24 de abril de 2020, el apoderado de la parte Convocante presentó escrito de reforma de la demanda arbitral18, inadmitida mediante el Auto No. 7 del 5 de mayo de 2020 (Acta No. 5)19 por no atender los requisitos señalados en los numerales 2°, 5° y 10° del artículo 82 del CGP, además de indicar a la Convocante presentar los hechos de una manera objetiva.

El 27 de mayo de 2020, el apoderado de la parte Convocante solicitó aclaración al Auto No. 7 del 5 de mayo de 2020 (Acta No. 5), para que se indicase el alcance de la advertencia impartida por el Tribunal Arbitral relacionada con la presentación de los hechos de la reforma de la demanda de manera objetiva20, aclaración que fue resuelta mediante Auto No. 8 del 2 de julio de 2020 (Acta No. 6)21.

El 7 de julio de 2020, el apoderado de la parte Convocante presentó escrito de subsanación a la reforma de la demanda arbitral, cuyo texto presentó debidamente integrado, advirtiéndose la modificación de la estimación de la cuantía de las pretensiones de la misma22. El 15 de julio de 2020, el apoderado de la parte Convocada presentó memorial en las que señaló unas “Consideraciones previas a la posible admisión de la demanda, sobre de la integración del tribunal y la competencia del árbitro para decidir en el presente trámite arbitral”23, respecto del cual el apoderado de la parte Convocante se opuso por las razones esbozadas en su escrito presentado 15 Ver archivo PDF 42 del Cuaderno Principal No. 1 y PDF 01 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 16 Ver archivo PDF 02 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 17 Ver archivo PDF 04 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 18 Ver archivos PDF 06, 07, 08 y 09 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 19 Ver archivo PDF 10 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 20 Ver archivo PDF 12 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 21 Ver archivo PDF 13 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 22 Ver archivos PDF 15, 16 y 17 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 23 Ver archivos PDF 19, 20, 21 y 22 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB.

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El día 18 de agosto de 2020 se llevó a cabo dicha audiencia en la que se decidió, mediante Auto No. 11 de la fecha (Acta No. 8)26, abstenerse de pronunciarse sobre la admisión de la reforma de la demanda arbitral integrada por haberse alterado la competencia en razón a la modificación de la cuantía de las pretensiones, ordenando de esta suerte, la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 4.3.

Alteración de la competencia arbitral: Admisión de la Reforma de la Demanda Arbitral Integrada y Notificación. 4.3.1. Una vez devuelto el expediente del trámite, el Centro de Arbitraje y Conciliación procedió con la designación del Árbitro Único, doctor JORGE EDUARDO OVALLE USECHE, el 17 de septiembre de 2020, por sorteo público ante la imposibilidad de las partes de llegar a un acuerdo para tal designación y a solicitud conjunta de los apoderados ante el CAC27.

El doctor OVALLE USECHE, aceptó dentro de la oportunidad legal establecida sin que las partes hicieran manifestación alguna28. 4.3.2. En audiencia celebrada el 30 de septiembre de 2020, se designó como Secretaria a la doctora JOHANNA SINNING BONILLA, quien aceptó dentro de la oportunidad legal cumpliendo con el deber de información establecido en el artículo 15 de la Ley 1563 de 201229.

El 28 de octubre de 2020, en audiencia celebrada sin la asistencia de las partes, el Tribunal Arbitral profirió el Auto No. 10 de la fecha (Acta No. 11)30, mediante el cual admitió la subsanación de la reforma de la demanda, ordenando consecuentemente su notificación y corriendo el 24 Ver archivos PDF 23, 24 y 25 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 25 Ver archivos PDF 28 y 29 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 26 Ver archivos PDF 32, 33, 34, 35 y 36 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 27 Ver carpeta comprimido 37 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 28 Ídem. 29 Ver archivos PDF 01 y 02 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 30 Ver archivos PDF 03 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB.

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El apoderado de la Convocante presentó su escrito de oposición el 5 de noviembre de 202033. Mediante Auto No. 11 del 17 de noviembre de 202034 se resolvió el recurso de reposición confirmando lo decidido en el Auto No. 10 del 28 de octubre de 2020 (Acta No. 11). 4.4. Contestación de la Reforma de la Demanda Arbitral Integrada e Integración de la litis procesal. 4.4.1.

El 1º de diciembre de 2020 la parte Convocada contestó la reforma de la demanda integrada, formuló excepciones de mérito, objetó la estimación razonada de la cuantía y solicitó pruebas35. Mediante Auto No. 13 del 3 de diciembre de 2020 (Acta No. 12)36 se ordenó correr traslado de la objeción al juramento estimatorio de la reforma de la demanda por el término legal.

El 9 de diciembre de 2020 el apoderado de la parte Convocante recurrió37 dicha providencia, recurso que fue resuelto a través del Auto No. 14 del 21 de diciembre de 2020 (Acta No. 13)38 confirmando tal decisión. El 11 de diciembre de 2020 el apoderado de la parte Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito (realizado en el marco del artículo 9º del Decreto 806 del 2020), solicitando pruebas39.

El 28 de diciembre de 2020 el apoderado de la parte Convocante descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio de la reforma de la demanda, ordenado mediante Auto No. 13 del 3 de diciembre de 2020 (Acta No. 12), confirmada a través del Auto No. 14 del 21 de diciembre de 2020 31 Ver archivos PDF 04 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 32 Ver archivos PDF 05 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB 33 Ver archivos PDF 07 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 34 Ver archivos PDF 08 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 35 Ver archivos PDF 10 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 36 Ver archivos PDF 11 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 37 Ver archivos PDF 13 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 38 Ver archivos PDF 16 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 39 Ver archivos PDF 14 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB.

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Sin embargo, el apoderado de la parte Convocante solicitó en la fecha de la audiencia de conciliación42 intervención litisconsorcial de la empresa FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S., razón por la cual se suspendió su celebración de acuerdo con el Auto No. 17 (Acta No. 15)43 y se corrió traslado de dicha solicitud a la parte Convocada por el término de cinco (5) días hábiles.

El 19 de febrero de 2021 el apoderado de la parte Convocada presentó escrito descorriendo el traslado otorgado, oponiéndose a la solicitud de intervención litisconsorcial44. El 22 de febrero de 2021 el apoderado de la parte Convocante presentó su pronunciamiento45 respecto del escrito de oposición presentado por el apoderado de la Convocada.

El 24 de febrero de 2021, mediante Auto No. 18 (Acta No.16)46, el Tribunal Arbitral admitió la intervención de la empresa FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATTÉGICOS S.A.S. como litisconsorte cuasinecesario en el trámite arbitral y reconoció personería jurídica a su apoderado. 4.4.3. El 3 de marzo de 2021, mediante Auto No. 19 (Acta No. 17)47 se fijó nuevamente fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación para el día 12 de marzo de 2021. 4.5.

Audiencia de Conciliación y Fijación de Honorarios. 4.5.1. La audiencia de conciliación se celebró el 12 de marzo de 2020, en la hora y fecha prevista, la cual se declaró fracasada mediante Auto No. 20 (Acta No. 18)48. Acto seguido, el Tribunal 40 Ver archivos PDF 17 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 41 Ver archivos PDF 18 y 19 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 42 Ver archivo PDF 21 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 43 Ver archivos PDF 22 y 23 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 44 Ver archivos PDF 24 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 45 Ver archivos PDF 25 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 46 Ver archivos PDF 26 y 27 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 47 Ver archivos PDF 28, 29 y 30 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 48 Ver archivos PDF 31 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB.

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Verificado el pago de los honorarios en los porcentajes y montos correspondientes a cargo de cada una de las partes, el Tribunal, mediante Auto No. 22 del 5 de abril de 2021 (Acta No. 19)51, notificado el 6 de abril de 202152, procedió a fijar fecha para celebrar la Primera Audiencia de Trámite para el día 16 de abril de 2021. 4.6. Primera Audiencia de Trámite.

El 16 de abril de 2021 se realizó la Primera Audiencia de Trámite en la que el Tribunal asumió competencia mediante Auto No. 23 (Acta No. 20)53, sin perjuicio de lo que se decidiera en el presente laudo, para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes de que dan cuenta la reforma de la demanda arbitral integrada y su contestación. Contra esta providencia no se interpuso recurso alguno. 4.7.

Pruebas decretadas y practicadas. Mediante Auto No. 25 del 16 de abril de 2021 (Acta No. 20)54, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la reforma de la demanda arbitral integrada, en la contestación a la reforma de la demanda arbitral integrada, a las solicitadas en los escritos mediante los cuales se descorrió el traslado de las excepciones de mérito y las solicitadas por el litisconsorte cuasinecesario, las cuales se practicaron en el siguiente orden: 49 Ídem. 50 Ver archivos PDF 34 y 35 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 51 Ver archivos PDF 36 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 52 Ídem. 53 Ver archivos PDF 37 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 54 Ídem.

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(ii) los documentos aportados por la parte convocada junto con la contestación a la demanda y a la reforma; (iii) los aportados por el litisconsorte cuasinecesario. Estos documentos se incorporaron al expediente55. 4.7.2. Testimonios 4.7.2.1. En audiencia celebrada el 10 de mayo de 2021, se recibieron las declaraciones de los testigos CARLOS ANDRÉS RUBIO LUNA y OLGA ALICIA PUENTES VALERO (Acta No. 25)56.

El apoderado de la parte Convocada solicitó la tacha del testimonio del señor RUBIO LUNA en el marco de lo previsto en el artículo 211 del CGP. 4.7.2.2. En audiencia celebrada el 21 de mayo de 2021, se recibieron las declaraciones del testigo ANDRÉS MAURICIO RODRÍGUEZ RODRIGUEZ (Acta No. 28)57. La grabación y transcripción de estas declaraciones se incorporaron al expediente58. 4.7.2.3.

El Tribunal aceptó el desistimiento de los testimonios de los señores ERIKA MARÍA GARCÍA PINEDA, FERNEY ARSENIO CHAPARRO y LUIS GERARDO MARTÍNEZ, mediante Auto No. 28 del 23 de abril de 2021 (Acta No. 22)59, así como del desistimiento de los testimonios de los señores CARLOS ALBERTO PACHECO Z., MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MARQUEZ y JAIME DEVIA DIAZ, mediante Auto No. 33 del 11 de mayo de 2021 (Acta No. 26)60.

Prescindió por inasistencia del testimonio del señor 55 Ver Carpeta 01 Pruebas y 04 Medios Magnético Pruebas del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 56 Ver archivos PDF 52 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 57 Ver archivos PDF 59 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 58 Ver carpetas 04 Medio Magnéticos Prueba y 05 Audios y Videos del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 59 Ver archivos PDF 45 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 60 Ver archivos PDF 54 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 11 WILLIAM ALBERTO FLOREZ, mediante Auto No. 34 del 21 de mayo de 2021 (Acta No. 28)61. 4.7.3. Interrogatorio de parte y Declaración de Parte En audiencia celebrada el 14 de mayo de 2021, se practicaron los interrogatorios de parte rendido por de la Representante legal de CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S., señora MARIA GICELA VESCANCE GONZÁLEZ y por el Representante legal del ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC, señor ALEJANDRO GIRALDO LÓPEZ, así como la declaración de parte de éste último (Acta No. 27)62.

La grabación y transcripción de estas declaraciones se incorporaron al expediente63. 4.7.4. Exhibición de Documentos En audiencia celebrada los días 7 de mayo de 2021 (Acta No. 24)64, decretada mediante Auto No. 25 del 16 de abril de 2021 (Acta No. 20), se practicó la exhibición de documentos a cargo del ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC.

En audiencia celebrada el día 7 de julio de 2021 (Acta No. 32)65, conforme con lo ordenado mediante Auto No. 40 del 29 de junio de 2021 (Acta No. 31)66, la parte Convocada ajustó la exhibición acorde al alcance de la prueba como fue decretada por el Tribunal Arbitral. 4.7.5. Declaración mediante informe 4.7.5.1. El 14 de mayo de 2021, mediante oficio No. 202110210019431, la representante legal suplente del ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC, 61 Ver archivos PDF 59 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 62 Ver archivos PDF 56 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 63 Ver carpetas 04 Medio Magnéticos Prueba y 05 Audios y Videos del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 64 Ver archivos PDF 48 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 65 Ver archivos PDF 17 del Cuaderno Principal No. 4 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 66 Ver archivo PDF 14 y 16 del Cuaderno Principal No. 4 y Carpeta 09 Medio Magnéticos Prueba del expediente digital 116903 del CAC de la CCB.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 12 en su calidad de asesora jurídica de la Entidad, presentó informe relacionado con el cuestionario formulado por la parte Convocante, decretado mediante Auto No. 25 del 16 de abril de 2021 (Acta No. 20), aclarado mediante oficio No. 202110210027121, el 7 de julio de 2021, conforme lo ordenado mediante Auto No. 40 del 29 de junio de 2021 (Acta No. 31). 4.7.5.2.

Así mismo se recibieron las pruebas por informe decretadas mediante Auto No. 25 del 16 de abril de 2021 (Acta No. 20) de la Superintendencia de Industria y Comercio y del Departamento Administrativo de la Función Pública67 de las cuales se puso en conocimiento de las partes, por Secretaría, vía correo electrónico, el 26 de mayo de 2021 y 19 de julio de 2021, respectivamente68. 4.7.6.

Dictámenes Periciales de Parte 4.7.6.1. Aportado por la parte Convocante: Con la reforma de la demanda integrada se aportó dictamen pericial contable, elaborado por las señoras MARTHA LILIANA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y JULIANA GONZÁLEZ GONZÁLEZ69, quienes rindieron su declaración ante el Tribunal Arbitral en audiencia celebrada el 16 de julio de 2021 (Acta No. 33)70 en el marco del artículo 228 del CGP. 4.7.6.2.

Aportados por el litisconsorte cuasinecesario: De acuerdo con el término otorgado mediante Auto No. 25 del 16 de abril de 2021 (Acta No. 20) para aportar los dictámenes financiero y técnico anunciado con el escrito de solicitud de pruebas del litisconsorte cuasinecesario, el 28 de mayo de 2021 fueron presentados por el apoderado del litisconsorte cuasinecesario, vía correo electrónico71.

Sobre el dictamen 67 Ver Carpeta 09 en Carpeta 04 Medio Magnéticos Prueba del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 68 Ver archivo PDF 66 del Cuaderno Principal 03 y archivo 22 del Cuaderno Principal 04 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 69 Ver archivo PDF 06 en Carpeta 01 Pruebas del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 70 Ver archivo PDF 20 del Cuaderno Principal 04 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 71 Ver archivo PDF 69 del Cuaderno Principal 03 y Carpeta 10 en Carpeta 04 Medio Magnéticos Prueba del expediente digital 116903 del CAC de la CCB.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 13 financiero rindió declaración el señor JULIO ERNESTO MALDONADO CONTRERAS, en audiencia celebrada el 16 de julio de 2021 (Acta No. 33)72.

Mediante Auto No. 47 del 20 de agosto de 2021, confirmado por Auto No. 48 de la misma fecha (Acta No. 34)73, el dictamen técnico aportado por el litisconsorte cuasinecesario, elaborado por el señor JAIME DEVIA DIAZ, se dejó sin valor probatorio alguno ante la inasistencia del señor perito a los efectos señalados en el artículo 228 del CGP, en las dos (2) oportunidades señaladas por el Tribunal Arbitral para tal propósito. 4.7.7.

Documentales mediante oficio El 31 de mayo de 2021, el INSTITUTO COLOMBIANO DE NORMAS TÉCNICAS Y CERTIFICACIÓN – ICONTEC aportó la información decretada mediante Auto No. 25 del 16 de abril de 2021 (Acta No. 20), esto es, “Copia de las normas NTC ISO/IEC 17000 y 17011 que hayan estado vigentes desde el año 2005 hasta la fecha.”74 El 1° de junio de 2021, por Secretaría, vía correo electrónico se puso en conocimiento de las partes esta información75 sin que hicieran ningún pronunciamiento. 4.7.8.

Pruebas trasladadas 4.7.8.1. Prueba trasladada Tribunal Arbitral Certificaciones S.A. vs. ONAC. El 3 de junio de 2021, vía correo electrónico, por Secretaría, se recibió la prueba trasladada, decretada mediante Auto No. 25 del 16 de abril de 2021 (Acta No. 20), de las piezas procesales del expediente correspondiente al trámite arbitral No. 118490 de Certificaciones 72 Ver archivo PDF 20 del Cuaderno Principal 04 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 73 Ver archivo PDF 25 del Cuaderno Principal 04 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 74 Ver archivo PDF 70 del Cuaderno Principal 03 y Carpeta 13 en Carpeta 04 Medios Magnéticos Pruebas del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 75 Ver archivo PDF 72 del Cuaderno Principal 03 y Carpeta 13 en Carpeta 04 Medios Magnéticos Pruebas del expediente digital 116903 del CAC de la CCB.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 14 S.A. vs. ONAC que cursó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá76. 4.7.8.2. Prueba trasladada Expediente No. 11001-33-36-033-2018-00167-00.

El 8 de junio de 2021, vía correo electrónico, por Secretaría, se recibió la prueba trasladada, decretada mediante Auto No. 25 del 16 de abril de 2021 (Acta No. 20), de las piezas procesales del expediente correspondiente a la Acción de Tutela que cursó en el Juzgado 33 Administrativo de Bogotá77. 4.8. Control de Legalidad En audiencia celebrada el 20 de agosto de 2021, verificada la práctica de todas y cada una de las pruebas decretadas, sin advertir vicio alguno que pudiese acarrear una nulidad respecto de las actuaciones surtidas hasta el momento, mediante Auto No. 49 (Acta No. 34)78, notificado en estrados, se procedió con el cierre de la etapa probatoria y se fijó fecha para llevar a cabo audiencia de alegatos de conclusión para el día 1° de octubre de 2021. 4.9.

Alegatos de conclusión El 1º de octubre de 2021 se celebró la audiencia de alegatos de conclusión. Los apoderados de las partes formularon oralmente sus planteamientos finales, entregando sendos escritos con el resumen de sus alegatos, respectivamente, los cuales se anexaron al expediente79. 4.10. Audiencia para Laudo 76 Ver archivo PDF 70 del Cuaderno Principal 03 y Carpeta 14 en Carpeta 04 Medios Magnéticos Pruebas del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 77 Ver archivo PDF 74 del Cuaderno Principal 03 y Carpeta 12 en Carpeta 04 Medios Magnéticos Pruebas del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 78 Ver archivo PDF 25 del Cuaderno Principal 04 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 79 Ver archivos PDF 29 y 30 del Cuaderno Principal 04 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 15 Mediante Auto No. 51 del 1º de octubre de 2021(Acta No. 35)80, notificado en estrados, el Tribunal fijó fecha y hora para la audiencia de lectura del presente laudo arbitral, esto es, para el 11 de febrero de 2022.

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 5.1. El término de duración del presente proceso es de ocho (8) meses, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020. Su cómputo inició a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021)81. 5.2.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, en concordancia con el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, se informa que han transcurrido ochenta y ocho (88) días corrientes del término del proceso hasta la fecha, considerando la suspensión de seis (6) días hábiles del ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021) hasta el quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021) (Auto No. 44 en Acta No. 32); la suspensión de veintidós (22) días hábiles del diecisiete (17) de julio de dos mil veintiuno (2021) hasta el diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021) (Auto No. 46 en Acta No. 33); la suspensión de veintinueve (29) días hábiles del veintiuno (21) de agosto de dos mil veintiuno (2021) hasta el treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) (Auto No. 50 en Acta No. 34); y la suspensión de ochenta y siete (87) días hábiles del dos (2) de octubre de dos mil veintiuno (2021) hasta el ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022) (Auto No. 51 en Acta No. 35). 5.3.

Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite culminó el dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021), así como el término de las suspensiones referidas de seis (6), veintidós (22), veintinueve (29), y de ochenta y siete (87) días hábiles, respectivamente, para una total de ciento cuarenta y cuatro (144) días hábiles de suspensión -que con ese mismo carácter de días hábiles se adicionan al plazo de duración del proceso-, el término de ocho (8) meses se extiende hasta el diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022). 80 Ver archivos PDF 31 del Cuaderno Principal 04 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB. 81 Ver archivos PDF 37 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente digital 116903 del CAC de la CCB.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 16 5.4. Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

6. SOLICITUD DE PREJUDICIALIDAD ANTE EL TRIBUNAL JUDICIAL DE LA COMUNIDAD ANDINA PRESENTADA POR LA PARTE CONVOCADA. 6.1. Dentro del periodo de suspensión decretado mediante Auto No. 51 del 1º de octubre de 2021 (Acta No. 35), el trece (13) de enero de dos mil veintidós (2022), vía correo electrónico, el apoderado de la Convocada aportó memorial mediante el cual solicita que el Tribunal Arbitral "(…)acuda al Tribunal Andino de Justicia para solicitar la interpretación prejudicial sobre la aplicación de la Decisión Andina 376 de 1995 y la Decisión Andina 850 de 2019, a la actividad de la acreditación en Colombia, habida cuenta de que la aplicación de ambas normas comunitarias a la actividad de acreditación se encuentra inmersa en la controversia que se dirime en este arbitraje (…)".

De su correo, puso en copia al apoderado de la parte Convocante y demás sujetos procesales en los términos del parágrafo del artículo 9º del Decreto 806 de 2020. 6.2. Dentro del periodo de suspensión decretado mediante Auto No. 51 del 1º de octubre de 2021 (Acta No. 35), el apoderado de la Convocante, el diecisiete (17) de enero de dos mil veintidós (2022), vía correo electrónico, aportó memorial a través del cual se pronunció frente la solicitud de prejudicialidad presentada por la Convocada, señalando, entre otros argumentos, que “(…) no están cumplidos los requisitos previstos por la normatividad andina para solicitar la interpretación prejudicial de su Tribunal de Justicia (…)”.

De su correo, puso en copia al apoderado de la parte Convocada y demás sujetos procesales en los términos del parágrafo del artículo 9º del Decreto 806 de 2020. 6.3. Dentro del periodo de suspensión decretado mediante Auto No. 51 del 1º de octubre de 2021 (Acta No. 35), el siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022), vía correo electrónico, el apoderado de la parte Convocante presentó memorial mediante el cual solicita al Tribunal Arbitral "(…) adopte medidas para corregir la desigualdad procesal entre las partes y la vulneración del derecho de contradicción de la sociedad Certificadora Biotrópico S.A.S., TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 17 anomalías que se han materializado recientemente en este proceso (…)" refiriéndose a la conducta adoptada por la Convocada con su solicitud de prejudicialidad.

De su correo, advirtió que "…será enviado a las demás partes del proceso en los términos del Art. 78 (num. 14) del C. G. del P.", cuyo envío efectúo el nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022) a la parte Convocada y a los demás sujetos procesales. II. PRESUPUESTOS PROCESALES E INEXISTENCIA DE NULIDADES PROCESALES Los presupuestos procesales para que el Tribunal pueda realizar el estudio de fondo de la controversia se encuentran plenamente reunidos, toda vez que las partes, CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. como parte convocante, FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S, como litisconsorte cuasinecesario y el ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA - ONAC, como parte convocada, son plenamente capaces (i), sus apoderados cuentan con poder suficiente para comparecer al proceso (ii); la competencia del Tribunal está claramente determinada por el pacto arbitral y el Auto 23 del 16 de abril de 2021 (Acta No. 20) -que no fue recurrido por las partes- (iii) y la reforma de la demanda integrada, la solicitud de pruebas del litisconsorte cuasinecesario y el escrito de contestación de la reforma de la demanda cumplen con las exigencias legales. 1.

De las pretensiones de la demanda arbitral 1.1. La parte convocante formuló las siguientes pretensiones en la demanda arbitral: “PRETENSIONES PRINCIPALES: “PRIMERA: Declare que entre el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC y la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. se celebró el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002.’ “SEGUNDA: Declare que el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12- CPR-002’ es contrario a las normas de derecho público aplicables a la función de acreditación que tiene a cargo el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 18 “TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, declare la nulidad absoluta del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12- CPR-002.’ “CUARTA: Ordene al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC restituir a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. al estado en que ésta se encontraba antes de adherir al Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002,’ devolviéndole debidamente indexadas las platas que la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. haya pagado por las evaluaciones de otorgamiento, vigilancia y/o seguimiento, complementarias y extraordinarias, y las de testificaciones, desde el año 2011 hasta la fecha en que se profiera el Laudo, junto con los gastos en que incurrió la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. para la realización de dichas evaluaciones.

De acuerdo a los valores certificados por el ONAC y a la estimación juramentada de esta reforma, el monto a restituir por parte de ONAC asciende a CIENTO DIEZ MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($110.694.763.oo COP). “QUINTA: Declare que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC obró de mala fe en relación con los vicios que originaron la nulidad absoluta del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002.

“SEXTA: Declare además que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC no tiene derecho a restitución alguna por parte de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S., habida cuenta de su actuar de mala fe en relación con los vicios que originaron la nulidad absoluta del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002.

“SÉPTIMA: Como consecuencia de la declaratoria prevista en la Pretensión Segunda, declare inaplicables a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. las medidas por incumplimiento contenidas en la Sección 11 del documento denominado Reglas de Servicio de Acreditación. “OCTAVA: Declare inaplicable a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. cualquier otra medida de carácter sancionatorio que el Tribunal llegare a encontrar en el documento denominado Reglas de Servicio de Acreditación o en otra norma dictada unilateralmente por el ONAC.

“NOVENA: Declare que el ONAC empleó el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ para imponerle a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la ‘suspensión total’ de su acreditación en julio de 2014 sin respetar las garantías propias del debido proceso. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 19 “DÉCIMA: Declare que el ONAC empleó el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ para imponerle a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la ‘suspensión total’ de su acreditación en octubre de 2017 sin respetar las garantías propias del debido proceso.

“DÉCIMA PRIMERA: Declare que el ONAC empleó el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ para imponerle a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la ‘suspensión administrativa’ de su acreditación en enero de 2018 sin respetar las garantías propias del debido proceso. “DÉCIMA SEGUNDA: Declare que el ONAC empleó el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ para imponerle a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la ‘suspensión total’ de su acreditación en octubre de 2018 (y que estuvo vigente entre los meses de enero y junio de 2019) sin respetar las garantías propias del debido proceso.

“PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: “En caso de que el Tribunal Arbitral no llegase a declarar la nulidad absoluta del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002, le solicito entonces acceder a las siguientes pretensiones subsidiarias: “PRIMERA SUBSIDIARIA: Declare que el ONAC incumplió lo dispuesto en los artículos 1 y 2 (numeral 2.1) del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ al imponerle a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la ‘suspensión total’ de la acreditación en julio de 2014 sin respetar las garantías propias del debido proceso.

“SEGUNDA SUBSIDIARIA: Declare que el ONAC incumplió lo dispuesto en los artículos 1 y 2 (numeral 2.1) del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ al imponerle a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la ‘suspensión total’ de la acreditación en octubre de 2017 sin respetar las garantías propias del debido proceso.

“TERCERA SUBSIDIARIA: Declare que el ONAC incumplió lo dispuesto en los artículos 1 y 2 (numeral 2.1) del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ al someter a Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. a la ‘suspensión administrativa’ de su acreditación en Enero de 2018 sin respetar las garantías propias del debido proceso.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 20 “CUARTA SUBSIDIARIA: Declare que el ONAC incumplió lo dispuesto en los artículos 1 y 2 (numeral 2.1) del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR- 002’ al someter a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. a la ‘suspensión total’ de su acreditación entre los meses de enero y junio de 2019 sin respetar las garantías propias del debido proceso. 3.3.

“PRETENSIONES COMUNES A LAS PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS: “PRIMERA COMÚN: Declare que el ONAC es responsable por los daños materiales e inmateriales causados a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S a raíz de las suspensiones de acreditación impuestas en 2014, 2017 y las dos (2) del 2018. “SEGUNDA COMÚN: Condene al ONAC a resarcir los perjuicios que le causó a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante, así como los correspondientes a la pérdida de valor de la empresa como un todo, todos éstos derivados de las suspensiones de que fue objeto BIOTRÓPICO, y que ascienden a MIL VEINTIDOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($ 1.022.292.695.oo COP).

“TERCERA COMÚN: A título de reparación no pecuniaria por el daño al buen nombre de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S., perpetrado a través del ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’, ordene al ONAC expedir una comunicación dirigida al público y que contenga las siguientes declaraciones: i) que la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. no incurrió en causal válida alguna que ameritara las suspensiones impuestas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia - ONAC en los años 2014, 2017, 2018 y 2019, ii) que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC lamenta profundamente la afectación de los derechos fundamentales al buen nombre y al debido proceso de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. y iii) que tomará correctivos para que en el futuro sus procedimientos y decisiones respecto de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. se ajusten a las normas de derecho público que rigen la función de acreditación. “CUARTA COMÚN: A título de reparación no pecuniaria por el daño perpetrado a través del ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12- CPR-002’, y a fin de evitar futuras violaciones de los derechos fundamentales al buen nombre, al trato igual, al trabajo y al debido proceso de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S., ordene al ONAC que a futuro los procedimientos que adelante y las decisiones sancionatorias que adopte respecto de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 21 se someterán a las normas de derecho público que rigen la función de acreditación, con el pleno de las garantías propias del debido proceso.

“QUINTA COMÚN: Se condene al ONAC al pago del ajuste del monto de la indemnización en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 1.2. Los hechos que sustentan las pretensiones transcritas son los especificados en la reforma de la demanda integrada, y pueden resumirse de la siguiente manera: 1.2.1.

En las suspensiones por parte de la Organización Nacional de Acreditación Colombia -ONAC- a la accionante BIOTRÓPICO S.A.S, Empresa certificadora de productos que contribuyen al bienestar de la sociedad y cuiden el medio ambiente, que requiere para desarrollar esa labor de una acreditación expedida por parte de la Entidad en mención. 1.2.2.

En tal sentido, la acreditación inicial fue solicitada por BIOTRÓPICO ante la Organización Nacional de Acreditación Colombia – ONAC en el año 2012 y se le expidió el 30 de enero de 2013 con el certificado No. 12-CPR-002 con la celebración del “Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación” entre BIOTRÓPICO y ONAC de fecha 8 de marzo de 2013. 1.2.3.

Con ocasión de la función de ONAC, la accionante menciona en la demanda que le ha sido suspendida la acreditación para desarrollar sus labores, en cuatro (4) oportunidades, así: El 22 de julio de 2014, el 11 de octubre de 2017, el 30 de enero de 2018 y el 22 de enero de 2019, indicando violación al debido proceso durante las actuaciones administrativas de la suspensión. 1.2.4.

Razón por la cual solicita la nulidad del contrato celebrado con ONAC de fecha 8 de marzo de 2018 o subsidiariamente el incumplimiento del mismo por parte de aquella ocasionándole perjuicios por daño emergente y lucro cesante. 2. De la contestación de la reforma de la demanda arbitral integrada TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 22 2.1.

Según se indicó en el capítulo de antecedentes, el ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC dio oportuna contestación a demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros. Además, formuló excepciones de mérito que presentó como: (i) Inexistencia de perjuicios alegados y del derecho reclamado;

(ii) Ausencia de los elementos de la responsabilidad civil y falta de causa de los perjuicios pretendidos; (iii) Pacta sunt servanda: conocimiento pleno de las condiciones del contrato y del R-AC-01; (iv) La suspensión se ajustó al contrato, sus anexos y a las normas técnicas que rigen la materia; (v) Enriquecimiento sin justa causa; (vi) Excesivo valor de las pretensiones que desnaturaliza el carácter resarcitorio de la responsabilidad civil y ausencia de los elementos constitutivos del daño; y (vii) Excepción Genérica en los términos del artículo 282 del CGP.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal se ocupará ahora del estudio y decisión de las pretensiones de la demanda reformada y de las excepciones de mérito, de acuerdo con las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y a las normas jurídicas aplicables al caso, en los siguientes términos:

3.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES Cuál es el Problema Jurídico? El debate entre las partes se encuentra alrededor de la celebración y ejecución del contrato por parte de la convocada, hasta el punto que la convocante solicita la nulidad del contrato. Como consecuencia solicita el reconocimiento de perjuicios. De otro lado, en el evento de no acceder a la mencionada nulidad, la convocante advierte que hubo violación al debido proceso que generó daño a la Certificadora y por lo tanto esta vez los perjuicios reclamados serían por tal motivo.

Considera el Tribunal que deben puntualizarse y dejar claros unos conceptos que serán la base para resolver las pretensiones y las excepciones. El Artículo 365 de la Constitución Política de Colombia expresa. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 23 “ARTICULO 365.

Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.”.

Se puede apreciar cómo la norma superior posibilita que la prestación de un servicio público pueda ser ejercida no solamente por las entidades del Estado sino también por comunidades organizadas o por particulares. Lo anterior se explica porque históricamente nuestro país al igual que muchos otros pasaron del Estado liberal clásico (laissez faire, laissez passer: dejar hacer, dejar pasar, con una mínima intervención hacia la actividad de los asociados) al Estado intervencionista (actividad exclusiva de los gobiernos en la prestación de los servicios públicos e intervención en los derechos de los ciudadanos en temas como la aplicación de impuestos a los mismos), y, finalmente nos encontramos en la etapa actual: el neoliberalismo, caracterizado por la participación de los particulares en las labores del Estado, como es el caso de los servicios públicos.

El Código Laboral en su artículo 430, incisos 1 y 2, define los servicios públicos en la siguiente forma:

ARTICULO 430. PROHIBICION DE HUELGA EN LOS SERVICIOS PUBLICOS. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Decreto Extraordinario 753 de 1956. El nuevo texto es el siguiente:> De conformidad con la Constitución Nacional, está prohibida la huelga en los servicios públicos. Para este efecto se considera como servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas.

Otra norma que define el concepto de servicios públicos es el artículo 2º., numeral 3 de la Ley 80 de 1993, el cual dice: TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 24 “3o.

Se denominan servicios públicos: Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.” En el caso de la función de acreditación, es desarrollo de un servicio público, de tal manera que el ONAC cumple una función pública.

Sobre el particular, el Consejo de Estado en Sentencia del 6 de abril de 2017 (C de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección quinta, consejera ponente: Rocío Araújo Oñate, radicación número 25000-23-41-000-2016-00533-01 (ACU)), señaló que el Organismo Nacional de Acreditación – ONAC cumple una función pública, de tal manera que expresó lo siguiente: “En efecto, este organismo fue creado en virtud de las facultades conferidas por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 que regula la constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares, en los siguientes términos: (…) Aun cuando las normas de derecho privado regulan el funcionamiento de dichas asociaciones, la participación pública en las mismas, ordena la aplicación de medidas especiales en relación con el control administrativo y fiscal.

Cabe destacar que inicialmente, las funciones de acreditación eran realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, que inició esta actividad en 1994 y posteriormente, en el CONPES 3446 de 2006, el Gobierno Nacional dispuso impulsar un organismo con las características del ONAC como estrategia para la conformación del Subsistema Nacional de la Calidad en Colombia, en cumplimiento del cual se creó el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia, como una corporación de carácter privado, sin ánimo de lucro de naturaleza y participación mixta, constituida a partir del 20 de noviembre de 2007, dentro del marco del Código Civil, las normas sobre ciencia y tecnología y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y lo establecido en el Decreto 4738 de 2008, modificado por los Decretos 323 de 2010, y 2124 de 2012, cuyas actividades y programas están sujetas al control administrativo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en los términos del artículo 109 de dicha Ley.

A partir del Decreto 4738 de 2008, todas las funciones de acreditación que antes se encontraban en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, fueron designadas por el Gobierno al ONAC, cuyo objeto principal es acreditar la competencia de los organismos evaluadores de la conformidad y desempeñar las funciones de Organismo Nacional de Acreditación de Colombia.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 25 En virtud de lo expuesto, la Sala entiende que cumple una función pública, para los efectos previstos en el artículo 6° de la Ley 393 de 1997, y (…)” Efectivamente la función de acreditación venía realizándose por la Superintendencia de Industria y Comercio, desde 1994, constituyendo un servicio público prestado directamente por el Estado.

Cuando se emitió el Documento CONPES 3446 de 30 de Octubre de 2006, se propuso la conformación de un Organismo Nacional de Acreditación con reconocimiento internacional. Para tal efecto se debía impulsar la creación de un Organismo Nacional de Acreditación como una institución sin ánimo de lucro, de naturaleza mixta y régimen de derecho privado y que esté tutelado por el Estado.

También se manifestó que era fundamental obtener el reconocimiento internacional del Organismo de Acreditación y garantizar la participación de éste en los Foros Internacionales correspondientes. Igualmente se unificarían los requisitos de acreditación exigidos a los organismos de evaluación de la conformidad. El Acta de Constitución del ONAC suscrita el 20 de noviembre de 2007, contiene los Estatutos de dicha entidad, manifestando que el ONAC es una Corporación de carácter privado, de naturaleza y participación mixta con fines de lucro, que se constituyó y organizó bajo las leyes colombianas, dentro del marco del Código Civil, las normas sobre Ciencia y Tecnología del Decreto Ley 393 de 1991, la Ley 489 de 1998, Artículo 96, y demás disposiciones pertinentes.

De otro lado, el Decreto 4738 del 15 de diciembre de 2008, “por el cual se dictan normas sobre intervención en la economía para el ejercicio de las funciones de acreditación de organismos de evaluación de la conformidad que hagan parte del Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio.”, en cuanto a la naturaleza jurídica del ONAC, expresa: “ARTICULO 3°.

Designase como Organismo Nacional de Acreditación al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia ONAC, corporación de carácter privado, de naturaleza mixta, sin ánimo de lucro, constituida mediante documento privado del 20 de noviembre de 2007, debidamente autenticado por la Notaría Sexta de Bogotá, dentro del marco de la Ley 489 de 1998 y las normas sobre ciencia y tecnología.”.

El artículo 96 de la ley 489 de 1998 expresa: TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 26 “ARTICULO

96. CONSTITUCION DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PUBLICAS CON PARTICIPACION DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos: a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes; b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas; c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad; d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares; e) La duración de la asociación y las causales de disolución.” Como el acto de creación de ONAC expresa que se hace en el marco del artículo 96 de la ley 498 de 1998, y de acuerdo con lo expresado anteriormente, la entidad acreditadora cumple una función administrativa, entonces ella debe aplicar en sus actuaciones lo ordenado por el artículo 209 de la Constitución Política, el cual impone: “ARTICULO 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. La Corte Constitucional, en Sentencia C-219 del 22 de abril de 2015 expuso sobre la naturaleza jurídica del ONAC, como una corporación de naturaleza y participación mixta, donde el patrimonio TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 27 inicial fue de 79% como aporte del sector público y 21% del sector privado.

Posteriormente, a 31 de diciembre de 2010 esos porcentajes cambiaron, siendo el 67% aporte del sector público y 33% del sector privado. Destaca la Corte en dicha Sentencia que: “(…) La naturaleza y competencia técnica del ONAC, permiten atribuirle este tipo de funciones de acreditación de las entidades de certificación. En efecto, y como se expuso anteriormente, el ONAC es una corporación de naturaleza y participación mixta, en la que se asocian personas públicas y privadas para lograr un fin de interés general que consiste en la acreditación de los organismos y entidades establecidas en la Ley y en los diferentes decretos que regulan la materia.

Además, el ONAC tiene la competencia técnica para hacer este tipo de evaluaciones porque es un organismo especializado en estos asuntos. En todo caso, los requisitos que se imponen no son los que decide de manera caprichosa el Organismo de Acreditación, sino los que consagra expresamente la Ley 527 de 1999, con las modificaciones introducidas por el Decreto 019 de 2012.

Otro aspecto de gran relevancia a considerar en este punto es que, a pesar de que las atribuciones de acreditación de los requisitos de las entidades de certificación se trasladaron al ONAC, la Superintendencia no perdió la función de control y vigilancia sobre dichas entidades, que ya la Corte había reconocido en el pasado cuando señaló que, “en razón a que la naturaleza de las funciones de las entidades de certificación se consideran como la prestación de un servicio público, la inspección y vigilancia de los servicios públicos que tienen que ver con la certificación, actividades que ejercerán las entidades de certificación, debe radicarse en cabeza de una Superintendencia como la de Industria y Comercio”.

(…) ” La CONVOCADA ha manifestado en el curso del trámite arbitral que no existe delegación o desconcentración de funciones del Estado hacia ella para desarrollar la función de acreditación. Sobre el particular, y con razón, la Corte Constitucional en la Sentencia C-219 de 2015, al analizar la constitucionalidad del decreto 019 de 2012, advirtió, sobre las personas jurídicas sin ánimo de lucro, creadas teniendo en cuenta el decreto 393 del 91, que tales entidades son reconocidas como descentralizadas directas, siendo una modalidad de las descentralizadas por servicios.

Agrega la Corte que, según este último decreto, el régimen aplicable a las personas jurídicas sin ánimo de lucro como las corporaciones y fundaciones son las normas pertinentes del derecho privado, y que “ Al respecto la jurisprudencia ha indicado que incluso las corporaciones y fundaciones en las que el Estado tenga participación mayoritaria y que por consiguiente tengan la condición de entidades estatales siguen siendo personas jurídicas de derecho privado”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 28 La Corte Constitucional, en la mencionada sentencia C-219 de 2015, expresa que “la jurisprudencia ha señalado al respecto que, “las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios.

Por lo tanto son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos”.” Más adelante la Corte Constitucional, dentro de la misma Sentencia expone: “6.4.6.

Sobre este tipo de corporaciones y funciones, la jurisprudencia estimó en su momento que “el régimen que permite la conformación de las fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, con carácter mixto por la participación de aportes de la Nación y de sus entidades descentralizadas, en todo caso significa la posibilidad de utilizar formas válidas y legítimas de asociación y participación en la gestión de fines públicos o de la atención y de la prestación de verdaderos servicios públicos, y no comportan por sí mismas un simple traslado de recursos públicos a los particulares”.

Lo anterior es coherente con la Constitución, en la que se prevén mecanismos para la distribución de competencias de forma participativa y coordinada entre el Estado y los asociados quienes también están llamados a colaborar con las autoridades para lograr los fines estatales y el interés colectivo, tal y como lo consignan los artículos 95 y 355 Superior. 6.4.7.

Así las cosas, la corte ha reconocido que la realización de actividades de desarrollo y promoción de investigación científica y tecnológica, es un objeto que el Estado debe realizar por mandato constitucional y que puede desarrollarse en asocio con personas privadas, a través de las corporaciones sin ánimo de lucro que, para estos efectos, se consideran entidades descentralizadas por servicios de carácter indirecto.

Aun cuando las normas de derecho privado regulan el funcionamiento de dichas asociaciones, la participación pública en las mismas, ordena la aplicación de medidas especiales en relación el con el control administrativo y fiscal.” Sobre el tema de la descentralización, doctrinantes como Libardo Rodríguez manifiestan que cuando por algún motivo un particular presta un servicio público, existe la figura de la descentralización por colaboración. La intervención del Estado en los servicios públicos, entre ellos la acreditación constituye un asunto económico y de interés general.

Es necesario que el Estado asegure una prestación eficiente de los servicios públicos, de tal manera que el organismo de acreditación se debe ajustar a las normas constitucionales, existiendo una distribución de las competencias entre el Estado y el ONAC, buscando el interés general. El organismo acreditador no actúa solo sino que cumple una función administrativa prestando el servicio público con la intervención del Estado.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 29 La función que realiza el ONAC no es solamente una actividad técnica de carácter privado, sino que existe un interés y una tutela del Estado donde éste interviene por mandato de la ley en los servicios públicos y en este caso el de acreditación. El artículo 334 de la Constitución Política ordena que “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado” La misma norma agrega “… intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.”.

La función del ONAC está articulada en la organización del Estado, de tal manera que el artículo 2° numeral 4 del decreto 210 del 2003 ordenó que le corresponde al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo formular las políticas para la regulación del mercado, la normalización, evaluación dela conformidad, calidad, promoción de la competencia, protección del consumidor y propiedad industrial.

El artículo 28, numeral 1° de la misma norma determinó que a ese ministerio también le corresponde formular, implementar y hacer seguimiento a las políticas públicas de regulación, normalización, acreditación, evaluación de la conformidad, certificación, metrología, calidad promoción de la competencia y protección del consumidor. Eso indica que el ONAC no está en su actividad como una rueda suelta sino que hace parte del engranaje del estado.

El mencionado ministerio fija las políticas en materia de acreditación y las ejecuta el ONAC, atendiendo la norma técnica ISO/IEC17011 y está relacionada con la evaluación de la conformidad y los requisitos para los organismos de acreditación que desarrollan esa actividad. Constituye junto con otras normas la regulación sobre el procedimiento con que se realiza el trámite de la acreditación. Dicha norma fue ratificada por el Decreto 1595 de 2015, el cual fue incorporado al Decreto único del sector Comercio, Industria y Turismo.

Por el hecho de que el ONAC sea un organismo de carácter privado no deja de tener una función de carácter administrativo. Como la función del ONAC es desarrollo de esa intervención del Estado, fácilmente se concluye que es una función de carácter administrativo y no solamente de orden privado o técnico, sino que tiene directa relación con los fines del Estado y de la satisfacción y el interés general.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 30 En Sentencia del Consejo de Estado del 15 de junio de 2017, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección quinta, (expediente 25000-23-41-000-2017-00589-01), también se considera que el ONAC cumple una función administrativa y ello tiene relación con el artículo 96 de la ley 489 de 1998, de tal manera que el hecho de que esa función de acreditación ya no esté en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio no quiere decir que sea una función netamente privada y que desarrolle solamente las normas del derecho privado.

En lo expresado por la mencionada Sentencia, el Tribunal destaca lo siguiente: “Aun cuando las normas de derecho privado regulan el funcionamiento de dichas asociaciones, la participación pública en las mismas, ordena la aplicación de medidas especiales en relación con el control administrativo y fiscal.” De otro lado, en la mencionada Sentencia el Consejo de Estado, refiriéndose al ONAC, advierte que “…En virtud de lo expuesto, la sala entiende que cumple una función pública, para los efectos previstos en el artículo sexto 393 de 1997…)” También las Sentencias del Consejo de Estado del 12 de noviembre de 2020 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, expediente 25000-23-41-000-2020-00370-01) y del 6 de mayo de 2021 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, expediente 25000-23-41-000-2020-00358-01) afirman que el ONAC cumpliendo la función de acreditación y basada en las normas técnicas internacionales, ejerce una función pública.

También es importante advertir que según el artículo 3° de la ley 155 de 1959, le corresponde al gobierno nacional “… intervenir en la fijación de normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos, materias primas y artículos o mercancías con miras a defender el interés de los consumidores y productores de materias primas”.

El contenido de esa norma lo mantiene la Constitución de 1991, pues en sus artículos 333 y 334 desarrolla reglas de intervención del Estado en la economía y por ende en los servicios públicos, uno de los cuales es la acreditación. El artículo 78 de la Constitución Política ordena que le corresponde al legislador “… regular el control de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”.

Por lo anterior, la función que cumple el ONAC es desarrollo de las leyes que expida en esa materia el Congreso, pues así también lo expresa el decreto 1595 de 2015 en su artículo 2.2.1.7.7.3, al TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 31 establecer que el ONAC tiene como función principal “proveer los servicios de acreditación a los organismos de evaluación de la conformidad, con sujeción a las normas nacionales e internacionales en materia de acreditación con alcance en reglamentos técnicos, normas técnicas y otros documentos normativos”.

La entidad acreditadora, como su acto de creación lo indica, se rige por el derecho privado, de tal manera que los contratos que suscribe se rigen por el Código Civil, en lo relacionado con las obligaciones y el trámite de la celebración y ejecución. Lo cual no quiere decir que no cumpla una función administrativa. La actividad del ONAC constituye un servicio público, pero sus contratos no incluyen cláusulas exorbitantes, contenidas en la ley 80 de 1993 y demás normas del estatuto contractual estatal.

Sin embargo existe una función administrativa cumplida por un particular, con la intervención del Estado que le fija políticas para el cumplimiento de sus funciones. De otro lado, es importante analizar la actividad del Organismo Nacional de Acreditación – ONAC, y su relación con los artículos 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011, actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El Artículo 34 del mencionado Código ordena: “ARTÍCULO

34. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código.”.

Este Artículo, contiene una excepción a que las actuaciones administrativas se sujeten al Procedimiento Administrativo, cuando afirma: “…sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales.”. En el caso del ONAC, la acreditación está reglamentada a nivel mundial por la norma técnica internacional ISO/IEC17011.

Está relacionada con la evaluación de la conformidad y los requisitos para los organismos de acreditación que desarrollan esa actividad. Constituye junto con otras normas la regulación sobre el procedimiento con que se realiza el trámite de la acreditación. Dicha norma fue ratificada por el Decreto 1595 de 2015, el cual fue incorporado al Decreto único del sector Comercio, Industria y Turismo.

Es una normatividad técnica, junto con ISO/IEC 17011, el reglamento R-AC-01, TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 32 sus actualizaciones o modificaciones y demás normas pertinentes y concordantes.

Además, el Organismo de Acreditación celebra un contrato que constituye ley para las partes, y, de él hacen parte las referidas normas. Sin embargo no son normas con fuerza de ley, y, por lo tanto no son leyes especiales. Por medio del contrato, el organismo de acreditación ONAC le concede a la entidad certificadora (en este caso Biotrópico) autorización o licencia para utilizar el certificado de acreditación con el alcance establecido en el mismo y atendiendo la regulación técnica que constituye reglamento para las partes.

Dentro de esa regulación, está contemplado el trámite y procedimiento para la actividad de acreditación, de tal manera que la primera actualización de la norma ISO/IEC 17011 en el aparte 4.2 denominado Acuerdo de Acreditación estipula que: “4.2 ACUERDO DE ACREDITACIÓN El organismo de acreditación debe establecer un acuerdo legalmente ejecutable con cada organismo de evaluación de la conformidad que requiera que el organismo de evaluación de la conformidad cumpla con, al menos, lo siguiente: a) comprometerse a cumplir de manera continua los requisitos de la acreditación para el alcance para el cual se solicita o se ha otorgado la acreditación. Esto incluye acuerdos para adaptarse a los cambios en los requisitos de acreditación; b) cooperar, según sea necesario, para permitir al organismo de acreditación verificar el cumplimiento de los requisitos de acreditación; c) proporcionar acceso al personal, ubicaciones, información, documentos y registros del organismo de evaluación de la conformidad según sea necesario para verificar el cumplimiento de los requisitos de acreditación; d) acordar las testificaciones de las actividades de evaluación de la conformidad cuando el organismo de acreditación lo solicite; e) disponer, cuando corresponda, de acuerdos legalmente ejecutables con sus clientes que comprometa a éstos, cuando se requiera, a proporcionar acceso a los equipos de evaluación del organismo de acreditación para evaluar el desempeño del organismo de evaluación de la conformidad cuando realice actividades de evaluación de la conformidad en el sitio del cliente; f) declarar estar acreditado sólo con respecto al alcance para el que se ha otorgado la acreditación; g) comprometerse a seguir la política del organismo de acreditación para el uso del símbolo de acreditación;

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 33 h) no utilizar su acreditación de manera que desprestigie al organismo de acreditación; i) informar al organismo de acreditación sin demora sobre cambios significativos pertinentes a su acreditación;

NOTA Dichos cambios pueden referirse a: -su situación legal, comercial, de propiedad, u organizacional; -la organización, la alta dirección y el personal clave; -los recursos y ubicaciones; -el alcance de la acreditación; -otros asuntos que puedan afectar a la capacidad del organismo de evaluación de la conformidad para cumplir sus requisitos de acreditación. j) pagar las tarifas determinadas por el organismo de acreditación; k) colaborar en la investigación y resolución de cualquier queja sobre el organismo de evaluación de la conformidad relacionada con la acreditación que el organismo de acreditación le remita.”.

Entonces, esa es la sustentación para que se haya suscrito ese contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación, armonizando lo expuesto anteriormente, y, se observa que está celebrado conforme a derecho y bajo las normas del derecho privado, es decir civil y comercial, atendiendo que es una entidad sin ánimo de lucro, independientemente de que es una corporación mixta y que cumple función administrativa, pues aún a las entidades estatales en mucho casos se les aplica el derecho privado.

En cuanto al denominado procedimiento administrativo sancionatorio, el artículo 47 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ordena: “ARTÍCULO

47. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes. Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona.

Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 34 hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados.

Contra esta decisión no procede recurso. Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.

PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo renumerado> Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia.

PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 3 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En los procedimientos administrativos sancionatorios fiscales el término para presentar descargos y solicitar o aportar pruebas será de cinco (5) días.” La norma se refiere a procedimientos administrativos sancionatorios no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario, para que se aplique la Primera Parte de ese Código.

En el caso que nos ocupa, la entidad acreditadora tiene la facultad de aplicar medidas a la certificadora, en caso de incumplimiento del contrato, del cual hace parte el numeral 11.2 del R-AC- 01. Ha sido debate entre las partes si esas medidas son sanciones o no. Independientemente de la denominación, el ONAC puede aplicarlas pero respetando el debido proceso y como se está ejerciendo una función administrativa, se deben aplicar las normas de la Primera Parte del Código Contencioso Administrativo.

Sobre el tema sancionatorio el Tribunal expone que es importante hacer caer en cuenta que ese fenómeno existe en muchas disciplinas: derecho administrativo sancionatorio, derecho sancionatorio ambiental, derecho sancionatorio disciplinario, derecho sancionatorio laboral, derecho sancionatorio contractual. En los contratos estatales existen cláusulas exorbitantes como la caducidad para imponer sanciones por razón del incumplimiento del contratista.

En los contratos entre particulares, a la cláusula penal se le suele denominar pena o sanción. Puede observarse que las decisiones que se toman en desarrollo o ejecución de un contrato no siempre tienen la connotación que implica una sanción en el derecho administrativo porque en el caso de una suspensión a veces corresponde a una TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 35 sanción y a veces a una medida cautelar.

Esto último ocurre por ejemplo en el derecho disciplinario, donde la suspensión a veces se aplica como medida cautelar y a veces como sanción dentro del mismo proceso. Es cierto que existen contratos que celebran las entidades estatales que se rigen por el derecho privado en cuanto a temas como las obligaciones. Un ejemplo puede ser la compraventa.

Sin embargo en la selección del contratista y etapas como la ejecución y liquidación se les aplica el Estatuto de Contratación Estatal. En el caso sub examine, los contratos que celebra la entidad acreditadora son puramente privados porque desde su acto de creación quedó claro que es una entidad privada, sin ánimo de lucro que se rige por el derecho privado y por ende sus contratos se rigen por el Código Civil y por el reglamento técnico de la acreditación a nivel mundial y local, aplicando en la ejecución del contrato normas como el reglamento R-AC-01 sus actualizaciones o modificaciones y demás normas pertinentes y concordantes, pero en relación con el debido proceso debe aplicarse la Primera Parte del CPACA, porque no existe ley especial que sea una excepción a dicho Código.

Es importante puntualizar que el ONAC no actúa en desarrollo de una delegación, desconcentración de una entidad estatal, pues el gobierno le dio un giro al servicio de acreditación, suprimiéndole esas funciones a la Superintendencia de Industria y Comercio y replanteando dicha actividad, de tal manera que el decreto 4738 de 2008 autorizó que cualquier particular pudiera desarrollar actividades de acreditación en desarrollo de la normatividad del derecho privado y en libre mercado, de conformidad con los requisitos que determine el ministerio de comercio, industria y turismo.

Sin embargo, como se mencionó atrás al analizar la sentencia C-219 del 22 de abril de 2015, la jurisprudencia considera que el ONAC en cumplimiento de su función administrativa desarrolla una descentralización por colaboración o por servicios, y, la han catalogado como entidad descentralizada indirecta. A través del decreto 835 de 2013 el gobierno decidió que ONAC sería el único organismo nacional de acreditación en Colombia.

Mediante el decreto 1595 de 2015 se estipula que la función exclusiva de la acreditación por parte de ONAC conduce a representar y llevar la posición de Colombia ante la Comunidad Andina de TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 36 Naciones y foros multilaterales en lo relacionado con la acreditación, pudiendo participar en las instituciones y actividades regionales e internacionales sobre la materia.

La normatividad del orden nacional, empezando por la Constitución Política, debe aplicarse desarrollando los estándares que contienen las normas de acreditación que corresponden a la norma técnica ISO/IEC17011, la cual se debe aplicar a todos los organismos de acreditación del mundo. El Tribunal considera que es pertinente transcribir la explicación que, sobre la actividad del ONAC y las medidas de incumplimiento que esa entidad aplica en desarrollo del contrato de otorgamiento y uso de certificado de acreditación No.12-CPR-002, dio en su declaración de parte el representante legal de ONAC (expediente- MEDIOS MAGNETICOS PRUEBAS – 11-Audiencia del 14 de mayo de 2021).

La transcripción es la siguiente: “DR. GARCÍA: Diga si sabe o le consta si ONAC ejerce o no funciones de inspección, vigilancia y control? SR. GIRALDO: No, digo desde el punto de vista jurídica las funciones de inspección, vigilancia y control todos los abogados sabemos que están en cabeza del Presidente de la República y éste las delega por acto soberano del Presidente o se las delega la ley a las instituciones del orden nacional.

ONAC no ha recibido ninguna delegación ni presidencial, ni de ley para ejercer funciones de inspección, vigilancia y control, lo que sí hace ONAC es hacer seguimiento al cumplimiento de los requisitos de acreditación. DR. OVALLE: Si eso es así, si no es un organismo de control, por qué impone sanciones? SR. GIRALDO: Muy importante pregunta, porque ONAC no emite sanciones de carácter administrativo, ONAC emite medidas de incumplimiento cuando alguien deja de cumplir con los requisitos que se acreditó y explico, si usted saca su licencia de conducción tuvo que pasar un examen físico, tuvo que hacer unas pruebas de conducción, todo lo demás y le ponen a renovar su licencia de conducción y resulta que usted ya no ve bien o no está manejando adecuadamente, pues le suspenden su licencia de conducción y eso no quiere decir que le estén imponiendo una sanción administrativa, ese es un control normal para que alguien que tiene competencias para hacer algo, que además tiene un valor jurídico, esa persona de verdad garantice que sí lo puede hacer.

Entonces en el caso de que a mí me suspendan mi licencia de conducción porque yo ya no veo, pues no puedo pensar que es que la Secretaría de Tránsito me está imponiendo una sanción es una medida lógica porque puedo ir a causar un accidente mortal. Entonces eso mismo hace ONAC y eso lo hacen muchas entidades privadas, si yo hago parte de un club de fútbol y dejo de ir a los entrenamientos y me agarro a comer y me pongo en sobrepeso y todo lo demás, pues el club no me va a volver a recibir y no me va a dejar jugar y eso no quiere decir que me esté poniendo y una sanción administrativa porque dejó de entrenar o se puso a comer mucho.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 37 Esas son las situaciones normales que tiene que verificar cualquier entidad privada para que sus miembros sigan participando en ese club, eso exactamente es lo que hace ONAC, verificar que la gente conserve.

DR. OVALLE: Si existen suspensiones y según su explicación y según su declaración no son sanciones esas suspensiones qué son entonces? SR. GIRALDO: Pues son medidas para impedir que se vayan a cometer daños en el mercado porque es que un organismo de certificación que no tiene la competencia para certificar digamos productos orgánicos porque no tiene el conocimiento, porque no tiene la gente, porque no tiene la capacidad para hacerlo y empieza a certificar productos orgánicos sin tener las competencias pues va a comenzar a engañar a la gente, a hacer actos de competencia desleal a desorganizar el mercado.

Entonces el Ministerio de Agricultura dijo los que quieran vender en el mercado productos que digan que son orgánicos tienen que certificarse a través de un organismo de certificación, pero ese organismo tiene que estar acreditado por ONAC para que efectivamente ese señor cumpla con las normas y con los estándares internacionales para certificar ese tipo de productos.

Entonces lo que hace ONAC es evitar que alguien que no tiene las competencias necesarias certifique productos en el mercado generando los daños correspondientes al mercado, no es una sanción, una sanción administrativa y está dentro del Decreto 1595 es la Superintendencia de Industria y Comercio la competente para investigar y sancionar a los organismos evaluadores de la conformidad y si un organismo evaluador de la conformidad emite un certificado sin tener las competencias, sin estar acreditado o por fuera del alcance de su acreditación, la Superintendencia sí le puede imponer una multa y le puede prohibir el ejercicio de la acreditación, inclusive hasta por 5 años le puede prohibir ejercer actividades comerciales.

La Superintendencia es una autoridad de inspección, vigilancia y control, ONAC no, ONAC no puede impedirle a nadie que siga emitiendo certificaciones, lo único que puede impedir es que no utilicen el nombre de ONAC, eso sí lo puede hacer, pero alguien puede seguir certificando. De hecho, en el caso de Biotrópico, Biotrópico sí tiene un producto acreditado ante ONAC, pero si usted mira la demanda tiene más de 7 tipos diferentes de certificaciones y todas las hace inclusive con organismos acreditadores de fuera del país, inclusive otros que son sellos propios, que no está acreditado por nadie, solamente es un sello creado por Biotrópico y lo hace Biotrópico y lo entrega Biotrópico y ellos admiten en su demanda que es un certificado recibido… DR. OVALLE: Sobre el tema de la pregunta que son las suspensiones, usted me dice medidas que no son sanciones, como fue el Estado Colombiano el que le dio a ustedes la facultad para poder ejercer las funciones que ejercen, el Estado les dio facultad para imponer esas suspensiones independientemente de cómo se cataloguen si como sanciones o medidas? SR. GIRALDO: Sí señor, el Decreto 1595/15 dice que ONAC debe tener un seguimiento, un programa de seguimiento de las acreditaciones para garantizar que los organismos mantengan las condiciones en que se acreditó y la norma internacional 17011 la norma ISO 17011, dice cuáles son esas medidas que se deben adoptar cuando un organismo deja de ser competente para realizar un actividad de evaluación de la conformidad y entonces la norma dice usted debe suspender o retirar o tomar la medida que sea necesaria para corregir la situación del organismo.

DR. GARCÍA: Me queda una duda respecto de lo que usted ha mencionado y me gustaría que por favor se la aclarara al Tribunal, concretamente cuál es la diferencia entre una sanción administrativa y una suspensión administrativa y si puede complementar por favor qué procedimiento aplica una sanción administrativa y que procedimiento aplica una suspensión administrativa.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 38 SR. GIRALDO: Una sanción administrativa, supone una inspección vigilancia y control, están establecidas en la ley y la ley es la que dice qué tipo de sanciones puede imponer, en el caso de la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia está facultada para imponer sanciones que son multas hasta 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Orden de suspensión de la producción o comercialización de un bien o servicio, retiro de un producto o servicio del mercado, inclusive puede imponer sanciones a los representantes legales de las empresas y prohibirles el ejercicio del comercio hasta por 5 años. Las medidas que toma ONAC obviamente ninguna está relacionada con absolutamente nada de eso, lo único que puede decir ONAC es usted no utilice el nombre de ONAC en los certificados que emita, pero no puede tomar ninguna medida adicional.” Analizada la normatividad que se viene mencionando y leída la declaración de parte del representante legal del ONAC, se observa que el organismo acreditador presta un servicio público que atiende el interés general, pero que a su vez desarrolla una actividad comercial, catalogada por la demandada como de carácter empresarial, y, que se rige por el derecho privado y por la norma técnica internacional ISO/IEC17011.

El Tribunal concluye entonces que el ONAC tiene la facultad para aplicar las medidas que están enlistadas en su reglamento pero que al adelantar sus procedimientos para evaluar la competencia de los organismos evaluadores, como autoridad que cumple una función administrativa, debe aplicar el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Como se expuso anteriormente, la norma ISO/IEC17011, en su numeral 4.2 ordena que el organismo de acreditación debe establecer un acuerdo legalmente ejecutable con cada organismo de evaluación de la conformidad, de tal manera que dichos contratos, incluido el del caso sub examine, están celebrados en desarrollo de las normas pertinentes y por lo tanto gozan de validez y de exigibilidad.

Tales contratos son desarrollo de un servicio público, los celebra el ONAC como particular que cumple una función administrativa, y según el acto de creación se les aplica el derecho privado. No están contrariando el derecho público, pues la normatividad remite a que se aplique el articulado del Código Civil. La inspección, vigilancia y control para los organismos evaluadores de la conformidad es ejercida por la Superintendencia de Industria y Comercio, según lo establece el artículo 74 de la ley 1480 de 2011.

El ONAC, en cambio lo que hace es ejecutar el contrato de otorgamiento y uso de certificado de acreditación No.12-CPR-002 y en desarrollo del mismo, incluidas las normas de procedimiento, TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 39 aplica medidas que constituyen decisiones que son consecuencia de la actitud de los organismos evaluadores de conformidad, cuando incumplen sus obligaciones contractuales.

De todas maneras, está dentro de las funciones de la acreditadora hacer seguimiento al organismo evaluador de la conformidad sobre el uso de la acreditación que se le ha otorgado. Cuando hay incumplimiento contractual por parte del organismo evaluador de la conformidad, el ONAC aplica los procedimientos establecidos en el documento reglas del servicio de acreditación – RAC-3.0-01 que según la demandada contienen el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción. Ese debido proceso debe atender lo ordenado por la Constitución Política en su artículo 209, de tal manera que se garanticen los derechos que se desprenden de la norma superior.

Esa normatividad debe ser conocida por los interesados en la acreditación, desde antes de acreditarse, de tal manera que se aplique el principio de transparencia. Además cuando el ONAC obtiene hallazgos de No Conformidades en la tarea de evaluación al organismo de evaluación de la conformidad, debe garantizar el derecho de defensa y contradicción. También cuando el ONAC toma decisiones que no comparte el organismo evaluador de la conformidad tiene la oportunidad de interponer la apelación, todo de acuerdo con el mencionado artículo 209 de la Constitución Política y la Primera Parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, sus procedimientos deben estar ajustados a las reglas del CPACA, pues de lo contrario debe ajustar su reglamento a tales normas de Procedimiento Administrativo. En el trámite de las decisiones del ONAC deben darse todas las garantías a quien se le aplica una medida, con la motivación correspondiente en forma clara y precisa y dando la oportunidad de que la certificadora aporte pruebas y controvierta las que se le presenten e igualmente brindando la posibilidad de interponer los recursos pertinentes respetando el trámite de los mismos y los principios constitucionales de igualdad, economía, etc.

Los decretos 4738 de 2008 y 1595 de 2015 ordenan al ONAC realizar la función de acreditación de acuerdo con las normas técnicas internacionales aplicables en esa materia como reglamentos técnicos que son, pero ellas no tienen el alcance de una ley y por lo tanto no pueden ordenar que se inaplique el CPACA. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 40 De acuerdo con el artículo 2° del CPACA, las normas de la primera parte de ese Código “se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas.

A todos ellos se les dará el nombre de autoridades”. Esa misma norma, en su inciso 3° ordena que: “las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este código”.

Como puede observarse la norma se aplica a los particulares cuando cumplan funciones administrativas, y, de acuerdo con la conclusión que hemos venido sacando dicha norma sería aplicable al ONAC porque cumple funciones administrativas y no existe una ley especial que releve al acreditador de aplicar el procedimiento del CPACA. Tales normas constituyen el debido proceso en el trámite que adelanta el ONAC respecto de las entidades certificadoras.

El reglamento R-AC-01 no es una norma con fuerza de ley y por lo tanto no se puede catalogar como una ley especial, entonces debe estar en armonía y ser desarrollo de lo estipulado en la primera parte del CPACA. Dando aplicación al reglamento R-AC-01, numeral 11.2 el ONAC puede tomar la decisión de aplicar medidas como consecuencia del incumplimiento de los requisitos de la acreditación que pueden ser: amonestación, intensificación de vigilancia, suspensión cautelar de la acreditación, reducción del alcance de la acreditación, suspensión de la acreditación, retiro de la acreditación. Sobre ese punto las partes han debatido en el trámite arbitral si esas medidas o decisiones pueden denominarse sanciones o por el contrario no lo son.

El Tribunal considera que independientemente de la denominación, lo fundamental es que se atienda el debido proceso con la aplicación de las normas que contiene la primera parte del CPACA.

3.2. DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES Para la decisión sobre todas las Pretensiones se tomarán como base las Consideraciones Preliminares, contenidas en el punto anterior (3.1)

3.2.1. PRETENSIONES PRINCIPALES TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 41 CONVOCANTE: “PRIMERA: Declare que entre el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC y la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. se celebró el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002.” CONVOCADA: “A la pretensión Primera: como ya se ha manifestado en este documento, ONAC nunca ha negado que exista un contrato celebrado entre las partes.

Precisamente, el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002 fue suscrito entre la convocante y la convocada, el cual fue incumplido por Biotrópico, como se demostrará en este memorial.” El Tribunal considera suficientemente claro, y así lo anotan las partes, que se celebró el contrato de otorgamiento y uso de certificado de acreditación No.12-CPR-002 (Medios Magnéticos Pruebas No.06, Anexo 06).

Por lo tanto la pretensión primera principal debe prosperar. CONVOCANTE: “SEGUNDA: Declare que el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR- 002’ es contrario a las normas de derecho público aplicables a la función de acreditación que tiene a cargo el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC.” CONVOCADA: “A la pretensión Segunda: me opongo por considerarla infundada e improcedente porque, como se explicará en los hechos correspondientes y se probará durante este trámite arbitral, el contrato suscrito entre las partes está sujeto a las normas de derecho privado.

Esta situación es conocida por todos los acreditados al momento de su celebración; de la misma manera, fue aceptado por Biotrópico desde el año 2012. A la fecha no existe una norma que haya establecido lo contrario respecto de este contrato.” El Tribunal considera que el contrato de otorgamiento y uso de certificado de acreditación No.12- CPR-002 se rige por las normas de derecho privado, pues si bien es cierto que estamos frente al desarrollo de un servicio público, sin embargo el acto de creación del ONAC ordena que se apliquen las normas del Código Civil.

Además, el Sistema de Acreditación se rige por una normatividad contenida en la norma técnica internacional ISO/IEC17011, adoptada por el Estado colombiano y también hay una reglamentación interna, con la posibilidad de que las partes en ejercicio de su autonomía celebren contratos que consecuencialmente constituyen ley para las mismas.

El contrato fue celebrado en debida forma. Por lo anterior, el Tribunal considera que la pretensión segunda principal NO debe prosperar. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 42 CONVOCANTE: “TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, declare la nulidad absoluta del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002.” CONVOCADA: “A la pretensión Tercera: me opongo por considerarla improcedente, teniendo en cuenta que el contrato no está afectado con ninguna nulidad, pues no contiene ninguno de los vicios que podría generar nulidad como es la incapacidad de las partes, el objeto o la causa ilícitos o algún vicio en el consentimiento.

Así quedará demostrado en este trámite arbitral. Por otra parte, no es coherente esta pretensión si se tiene en cuenta que Biotrópico, a la fecha, continúa acreditado por parte de ONAC; es decir, se encuentra ejecutando el contrato.” El Tribunal considera que el contrato de otorgamiento y uso de certificado de acreditación No.12- CPR-002 reúne los requisitos de ley, no ha sido probada ninguna causal de nulidad, de acuerdo con las normas del Código Civil, y por lo tanto no está afectado por vicios que lo hagan nulo.

En consecuencia, la pretensión tercera principal NO debe prosperar. CONVOCANTE: “CUARTA: Ordene al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC restituir a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. al estado en que ésta se encontraba antes de adherir al Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002,’ devolviéndole debidamente indexadas las platas que la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. haya pagado por las evaluaciones de otorgamiento, vigilancia y/o seguimiento, complementarias y extraordinarias, y las de testificaciones, desde el año 2011 hasta la fecha en que se profiera el Laudo, junto con los gastos en que incurrió la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. para la realización de dichas evaluaciones.

De acuerdo a los valores certificados por el ONAC y a la estimación juramentada de esta reforma, el monto a restituir por parte de ONAC asciende a CIENTO DIEZ MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($110.694.763.oo COP).” CONVOCADA: “A la pretensión Cuarta: me opongo, por considerarla improcedente dado que, al no estar afectado de nulidad el contrato de acreditación, todas las actuaciones que se desprenden de la ejecución del mismo son totalmente legítimas y válidas.

Los dineros pagados por Biotrópico responden a las cargas usuales que todo acreditado tiene en el marco de la actividad de acreditación que, a su vez, involucra la vigilancia permanente por parte del organismo acreditador. Esta carga, reiteramos, fue informada, entendida y aceptada por la convocante desde el inicio de su acreditación. Restituir a Biotrópico al estado en que se encontraba antes de suscribir el contrato de acreditación 12-CPR- 002, tal como se solicita en la demanda, implicaría dejarlo sin poder hacer uso de la condición de acreditado.

En consecuencia, cabe preguntarse ¿qué sucedería con las certificaciones que expidió a lo largo de los años Biotrópico ostentando la condición de acreditado? y ¿qué efectos tendría frente a sus clientes y consumidores finales?” El Tribunal considera que el contrato de otorgamiento y uso de certificado de acreditación No.12- CPR-002 fue celebrado y ejecutado de acuerdo con las normas vigentes, de tal manera que no se TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 43 entiende cuál es el motivo para tener que ordenar que se coloque a Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. en el estado en que se encontraba antes de celebrar el contrato y que se le ordene devolver indexadas los dineros que tuvo que pagar por las evaluaciones, la vigilancia, las testificaciones desde el 2011 hasta la fecha del Laudo junto con los gastos correspondientes.

Se interpreta esta pretensión cuarta como una consecuencia de la pretensión tercera, y, como no prosperó la nulidad pues tampoco puede prosperar el pago de los dineros pretendidos. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal considera que la pretensión cuarta principal NO debe prosperar. CONVOCANTE: “QUINTA: Declare que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC obró de mala fe en relación con los vicios que originaron la nulidad absoluta del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002.” CONVOCADA: “A la pretensión Quinta: me opongo, por considerarla infundada pues sugiere que la posición contractual de ONAC es ejercida con malicia, falta de rectitud e ilicitud en el obrar.

El hecho de que un acreditado no cumpla con los deberes contractuales que le corresponden o no esté de acuerdo con ellos, no es razón suficiente para señalar que el otro extremo contractual obra con mala fe. Esta es una situación que debe ser demostrada y no simplemente afirmada.” El Tribunal considera que debe darse cumplimiento al principio universal de que la buena fe se presume y por lo tanto la mala fe debe demostrarse.

Nuestra Constitución Política contiene ese principio como una de las bases de nuestro ordenamiento jurídico y el tema ha sido desarrollado abundantemente en la jurisprudencia y la doctrina. En el caso sub examine no está probada la mala fe de LA CONVOCADA. Con fundamento en lo mencionado anteriormente, el Tribunal considera que la pretensión quinta NO debe prosperar.

CONVOCANTE: “SEXTA: Declare además que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC no tiene derecho a restitución alguna por parte de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S., habida cuenta de su actuar de mala fe en relación con los vicios que originaron la nulidad absoluta del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 44 CONVOCADA: “A la pretensión Sexta: me opongo, por considerarla infundada dado que, al no estar viciado de nulidad el contrato Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002, no se puede verificar la mala fe de ONAC en su actuar contractual.

En ese sentido, las restituciones a que haya lugar deberán ser materia de regulación en el laudo que decida de fondo esta controversia, de acuerdo a lo que resulte probado o no en este arbitraje.” El Tribunal considera que al no declararse el contrato como nulo, es porque no existen vicios para tal efecto. Como la mala fe está considerada como una causal de nulidad y ya se analizó que en el caso que nos ocupa no existe mala fe, por lo cual no debe abordarse el tema sobre la posibilidad de restitución a favor del ONAC.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal considera que la pretensión sexta principal NO debe prosperar. CONVOCANTE: “SÉPTIMA: Como consecuencia de la declaratoria prevista en la Pretensión Segunda, declare inaplicables a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. las medidas por incumplimiento contenidas en la Sección 11 del documento denominado Reglas de Servicio de Acreditación.” CONVOCADA: “A la pretensión Séptima: me opongo, por considerarla improcedente teniendo en cuenta que las medidas tomadas en relación con Biotrópico atienden a su incumplimiento del contrato al no efectuar los pagos correspondientes para poder iniciar los ejercicios de evaluación que, en el marco de las normas que rigen a la acreditación, se deben hacer.

Por ende, la medida de suspensión de la acreditación es válida y ajustada a la normativa aplicable a la materia.” El Tribunal considera que teniendo en cuenta el análisis adelantado respecto de la pretensión segunda principal, en la que se concluye que ella no debe prosperar, puesto que la acreditación que adelanta la ONAC se rige por el derecho privado y una normatividad muy especial, igualmente cuando existe incumplimiento del contrato por parte de la certificadora, son aplicables en lo pertinente las medidas de la sección once del documento denominado Reglas de Servicio de Acreditación. De acuerdo con lo expuesto anteriormente, el Tribunal considera que NO debe prosperar la pretensión séptima principal.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 45 CONVOCANTE: “OCTAVA: Declare inaplicable a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. cualquier otra medida de carácter sancionatorio que el Tribunal llegare a encontrar en el documento denominado Reglas de Servicio de Acreditación o en otra norma dictada unilateralmente por el ONAC.” CONVOCADA: “A la pretensión Octava: me opongo, por considerarla improcedente pues pretender que a un acreditado se le dé un tratamiento diferente y desigual respecto de todos los demás acreditados, implicaría generar circunstancias inequitativas.

Es absurdo siquiera pensar en la posibilidad de que a algún acreditado no se le apliquen las mismas condiciones contractuales que rige la actividad de acreditación para todas las empresas.” El Tribunal considera, de acuerdo con lo expresado en las pretensiones analizadas, que las reglas de servicio de acreditación y demás normas que hacen parte del contrato de otorgamiento y uso de certificado de acreditación No.12-CPR-002 son aplicables a Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S., teniendo en cuenta que son desarrollo del principio de legalidad.

Por lo tanto, las medidas que se expidan en la ejecución de dicho contrato son aplicables, independientemente de la denominación que utilice LA CONVOCANTE. Con base en lo anterior, el Tribunal considera que la pretensión octava principal no debe prosperar. CONVOCANTE: “NOVENA: Declare que el ONAC empleó el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ para imponerle a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la ‘suspensión total’ de su acreditación en julio de 2014 sin respetar las garantías propias del debido proceso.” CONVOCADA: “A la pretensión Novena: me opongo, por considerarla infundada dado que la suspensión en el uso de la condición de acreditado opera bajo el entendido de que han ocurrido ciertos hechos que tienen como consecuencia la aplicación de la medida de incumplimiento contractual, prevista en las reglas del servicio de acreditación que hacen parte integral del contrato.

Igualmente, es improcedente pues ONAC solo toma determinaciones siguiendo los reglamentos y los procedimientos de la actividad de la acreditación que han sido aceptados por el acreditado.” El Tribunal considera que LA CONVOCADA, de acuerdo con el acervo probatorio, aplicó las reglas y procedimientos pertinentes en relación con el cumplimiento del contrato, de tal manera que esa normatividad le permite aplicar algunas medidas en los casos de incumplimiento.

Así aplicó la suspensión total de la acreditación de Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. en julio de 2014. Sin embargo no se respetó el debido proceso puesto que no se garantizaron los derechos que tenía la Certificadora de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, según el análisis conjunto del TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 46 acervo probatorio y en desarrollo de la sana crítica, como se explica más adelante en las pretensiones subsidiarias.

El Tribunal considera, por lo expuesto anteriormente, que la pretensión novena principal debe prosperar pero parcialmente. CONVOCANTE: “DÉCIMA: Declare que el ONAC empleó el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ para imponerle a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la ‘suspensión total’ de su acreditación en octubre de 2017 sin respetar las garantías propias del debido proceso.” CONVOCADA: “A la pretensión Décima: me opongo, por las mismas razones que a la pretensión Novena.” El Tribunal considera que el ONAC al ejecutar el contrato, en los casos de incumplimientos por parte de la certificadora Biotrópico S.A.S. le aplicó la medida de suspensión total de la acreditación en octubre de 2017, contenida en los correspondientes reglamentos y procedimientos de acreditación, los cuales hacen parte del mencionado contrato.

Sin embargo no se respetó el debido proceso, de acuerdo con lo probado en el trámite arbitral, como se explica más adelante en las pretensiones subsidiarias. Con fundamento en lo mencionado anteriormente, el Tribunal considera que la pretensión décima debe prosperar pero parcialmente. CONVOCANTE: “DÉCIMA PRIMERA: Declare que el ONAC empleó el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ para imponerle a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la ‘suspensión administrativa’ de su acreditación en enero de 2018 sin respetar las garantías propias del debido proceso.” CONVOCADA: “A la pretensión Décima Primera: me opongo, por las mismas razones que a la pretensión Novena y Décima.

Adicionalmente, es importante resaltar que las decisiones que se toman respecto de la acreditación están incluidas en los anexos al contrato, de manera que cada acreditado conoce desde el inicio las posibles consecuencias de incumplir los deberes que suponen la ejecución del contrato. Más aún, estas medidas ante los incumplimientos del contrato: i) se hacen con base en los procedimientos que conocen los acreditados desde el inicio de su condición de acreditado; ii) son públicos y están disponibles para todos los interesados en la página web de ONAC; iii) quedan documentados.

Así las cosas, en el caso de Biotrópico no se realizaron actividades fuera del contexto contractual que ambas partes conocen y suscriben.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 47 El Tribunal considera que las normas de acreditación y los procedimientos al igual que sus anexos hacen parte del contrato de otorgamiento y uso de certificado de acreditación No.12-CPR-002.

Por lo tanto, allí está incluido procedimiento. Por tanto ONAC se basó en esas normas para aplicar las suspensiones. Sin embargo no respetó el debido proceso que impone el artículo 29 de la Constitución Política al no garantizar los derechos de controvertir y defenderse la entidad Certificadora, como se explica más adelante en las pretensiones subsidiaria.

Además los actos relacionados con la suspensión debían motivarse. En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, la pretensión décima primera debe prosperar pero parcialmente. CONVOCANTE: “DÉCIMA SEGUNDA: Declare que el ONAC empleó el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ para imponerle a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la ‘suspensión total’ de su acreditación en octubre de 2018 (y que estuvo vigente entre los meses de enero y junio de 2019) sin respetar las garantías propias del debido proceso.” CONVOCADA: “A la pretensión Décima Segunda: me opongo, por las mismas razones que a las pretensiones Novena, Décima y Décima Primera.” El Tribunal considera que el ONAC desarrolló el contrato de otorgamiento y uso de certificado de acreditación No.12-CPR-002 cuando aplicó a Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la suspensión total en octubre de 2018, aplicando las normas vigentes que hacen parte del mencionado contrato.

Sin embargo ONAC no dio cumplimiento al artículo 29 de la Constitución Política en cuanto que se dieron a la Certificadora las garantías suficientes para poder controvertir las decisiones, de tener toda la información, de estar motivados los actos relacionados con la suspensión. Del análisis conjunto probatorio, el Tribunal concluye que no se cumplió con el debido proceso, como se explica más adelante en las pretensiones subsidiarias.

El Tribunal, teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, considera que debe prosperar la cláusula décimo segunda principal pero parcialmente. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 48

3.2.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “En caso de que el Tribunal Arbitral no llegase a declarar la nulidad absoluta del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No.12-CPR-002, le solicito entonces acceder a las siguientes pretensiones subsidiarias: CONVOCANTE: “PRIMERA SUBSIDIARIA: Declare que el ONAC incumplió lo dispuesto en los artículos 1 y 2 (numeral 2.1) del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ al imponerle a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la ‘suspensión total’ de la acreditación en julio de 2014 sin respetar las garantías propias del debido proceso.” CONVOCADA: “A la Primera Subsidiaria: me opongo, pues las medidas de suspensión de la acreditación son una consecuencia del actuar de los acreditados; no son decisiones que toma ONAC de pleno derecho o potestativamente.

Como tendremos oportunidad de explicarlo en el marco de este arbitraje, estas medidas son tomadas con base en la evaluación que determina cómo están ejerciendo sus funciones los certificadores, cuyo resultado puede ser una suspensión. Igualmente, en el caso en que el acreditado no permita realizar la evaluación -como sucedió con Biotrópico-, a ONAC le resulta imposible verificar la competencia con la cual el OEC está haciendo uso de la condición de acreditado y, con ello, mantener la acreditación de un OEC que no ha podido atestar.” El Tribunal considera que el ONAC de acuerdo con el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002 está habilitado para suspender totalmente la acreditación con base en las evaluaciones que contempla el reglamento respectivo, cuando a ello hubiere lugar de acuerdo con las normas de procedimiento aplicables.

Los artículos 1 y 2 (numeral 2.1), expresan lo siguiente: “Artículo 1: Reglamentación para la acreditación. Los requisitos del Reglamento R-AC-01, sus actualizaciones o modificaciones se aplican a este contrato, al igual que la(s) norma(s) especificada (s) en el ANEXO de este contrato.” “Artículo 2: Derechos y obligaciones 2.1 El TITULAR se obliga a que el Organismo de Evaluación de la Conformidad acreditado cumplirá con los requisitos establecidos en la(s) norma(s), especificadas en el ANEXO y acepta que cumplirá las disposiciones, obligaciones y responsabilidades establecidas en el reglamento R-AC-01, sus actualizaciones o modificaciones.

En consecuencia, ONAC le concede el derecho al TITULAR de utilizar el (los) certificado(s) y utilizar el logo de la acreditación bajo las condiciones establecidas en el reglamento R-AC-01 sus actualizaciones o modificaciones y el reglamento R-AC-03 sus actualizaciones o modificaciones.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 49 En consecuencia, en el caso sub examine el ONAC aplicó la suspensión total de la acreditación en julio de 2014.

Sin embargo, ONAC no motivó suficientemente su decisión porque no manifestó en su acto por qué el hecho de no haber cerrado no conformidades dentro del término correspondiente le acarreaba a la Certificadora la medida de suspensión. Tampoco ONAC entregó a Biotrópico copia del Acta de la decisión de suspensión, documento definitivo al que tenía derecho la suspendida y sobre todo para elaborar su correspondiente recurso de apelación. Es decir no se cumplió por parte de la demandada con el debido proceso y las garantías que emanan del artículo 29 de la Constitución Política, lo cual es un hecho que generó un daño antijurídico a la demandante, pues no tenía por qué soportar tal situación. Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, el Tribunal considera que debe prosperar la pretensión primera subsidiaria.

CONVOCANTE: “SEGUNDA SUBSIDIARIA: Declare que el ONAC incumplió lo dispuesto en los artículos 1 y 2 (numeral 2.1) del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ al imponerle a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. la ‘suspensión total’ de la acreditación en octubre de 2017 sin respetar las garantías propias del debido proceso.” CONVOCADA: “A la Segunda Subsidiaria: me opongo, me opongo por las mismas razones de la Primera Subsidiaria.” El Tribunal considera que el ONAC de acuerdo con el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002 está habilitado para suspender totalmente la acreditación con base en las evaluaciones que contempla el reglamento respectivo, cuando a ello hubiere lugar de acuerdo con las normas de procedimiento aplicables.

Los artículos 1 y 2 (numeral 2.1), expresan lo siguiente: “Artículo 1: Reglamentación para la acreditación. Los requisitos del Reglamento R-AC-01, sus actualizaciones o modificaciones se aplican a este contrato, al igual que la(s) norma(s) especificada (s) en el ANEXO de este contrato.” “Artículo 2: Derechos y obligaciones 2.1 El TITULAR se obliga a que el Organismo de Evaluación de la Conformidad acreditado cumplirá con los requisitos establecidos en la(s) norma(s), especificadas en el ANEXO y acepta que cumplirá las disposiciones, obligaciones y responsabilidades establecidas en el reglamento R-AC-01, sus actualizaciones o modificaciones.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 50 En consecuencia, ONAC le concede el derecho al TITULAR de utilizar el (los) certificado(s) y utilizar el logo de la acreditación bajo las condiciones establecidas en el reglamento R-AC-01 sus actualizaciones o modificaciones y el reglamento R-AC-03 sus actualizaciones o modificaciones.” En consecuencia, en el caso sub examine el ONAC aplicó la suspensión total de la acreditación en octubre de 2017.

Sin embargo, ONAC no entregó a Biotrópico copia del Acta de la decisión de suspensión ni tampoco del informe final rendido por el evaluador ante el Comité de Acreditación, documentos definitivos al que tenía derecho la suspendida y sobre todo para elaborar su correspondiente recurso de apelación. Como Biotrópico presentó un plan de correcciones de las no conformidades, el cual no fue aprobado por ONAC, la demandada no expuso los motivos de ésta última decisión. Es decir no se cumplió por parte de la demandada con el debido proceso y las garantías que emanan del artículo 29 de la Constitución Política.

Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, el Tribunal considera que debe prosperar la pretensión segunda subsidiaria. CONVOCANTE: “TERCERA SUBSIDIARIA: Declare que el ONAC incumplió lo dispuesto en los artículos 1 y 2 (numeral 2.1) del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ al someter a Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. a la ‘suspensión administrativa’ de su acreditación en Enero de 2018 sin respetar las garantías propias del debido proceso.” CONVOCADA: “A la Tercera Subsidiaria: me opongo, me opongo por las mismas razones de la Primera Subsidiaria.” El Tribunal considera que el ONAC de acuerdo con el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002 está habilitado para suspender totalmente la acreditación con base en las evaluaciones que contempla el reglamento respectivo, cuando a ello hubiere lugar de acuerdo con las normas de procedimiento aplicables.

Los artículos 1 y 2 (numeral 2.1), expresan lo siguiente: “Artículo 1: Reglamentación para la acreditación. Los requisitos del Reglamento R-AC-01, sus actualizaciones o modificaciones se aplican a este contrato, al igual que la(s) norma(s) especificada (s) en el ANEXO de este contrato.” “Artículo 2: Derechos y obligaciones 2.1 El TITULAR se obliga a que el Organismo de Evaluación de la Conformidad acreditado cumplirá con los requisitos establecidos en la(s) norma(s), especificadas en el ANEXO y acepta que cumplirá las disposiciones, TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 51 obligaciones y responsabilidades establecidas en el reglamento R-AC-01, sus actualizaciones o modificaciones.

En consecuencia, ONAC le concede el derecho al TITULAR de utilizar el (los) certificado(s) y utilizar el logo de la acreditación bajo las condiciones establecidas en el reglamento R-AC-01 sus actualizaciones o modificaciones y el reglamento R-AC-03 sus actualizaciones o modificaciones.” En consecuencia, en el caso sub examine el ONAC aplicó la suspensión total de la acreditación en enero de 2018.

Como la acreditación vencía el 29 de enero de 2018, y la reevaluación fue programada entre los días 27 de noviembre de 2017 y 9 de enero de 2018, y en esa reevaluación se encontraron algunas no conformidades, Biotrópico presentó a ONAC un plan de correcciones que fue aprobado por la Acreditadora el 24 de enero de 2018, a 5 días de vencerse la acreditación. Al aprobar dicho plan, ONAC informa que la evaluación para cerrar las no conformidades se llevaría a cabo a finales de abril de 2018.

Según lo expresa el apoderado dela demandante, estando en semejante escenario, la Acreditadora informa vía telefónica a Biotrópico que ésta será objeto de la denominada suspensión administrativa, figura creada dos meses antes por el Director Ejecutivo. En esas circunstancias, la representante legal de Biotrópico informa a ONAC que renunciaba a los 90 días para que se efectuara la evaluación de la de renovación de acreditación. El 30 de enero de 2018 lo que recibe Biotrópico es una comunicación donde se le informa una nueva suspensión, en dicha comunicación no se menciona la posibilidad de algún recurso, ni se refiere al acto específico que ordenó la suspensión, de acuerdo con el análisis en conjunto del acervo probatorio y con la observación de los documentos arrimados al expediente.

El Tribunal, revisadas las piezas procesales considera que la convocante no tuvo las garantías que demanda la norma Constitucional y además las normas técnicas internacionales exigen que en las reglas del servicio elaboradas por ONAC deben aparecer con claridad las causales y circunstancias que deben dar lugar a medidas de suspensión. Por lo tanto, no se cumplió con las normas del debido proceso que ordena el artículo 29 de la Constitución Política, y se comunicó una suspensión de la Acreditación después de vencida la misma.

Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, el Tribunal considera que debe prosperar la pretensión tercera subsidiaria. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 52 CONVOCANTE: “CUARTA SUBSIDIARIA: Declare que el ONAC incumplió lo dispuesto en los artículos 1 y 2 (numeral 2.1) del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’ al someter a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. a la ‘suspensión total’ de su acreditación entre los meses de enero y junio de 2019 sin respetar las garantías propias del debido proceso.” CONVOCADA: “A la Cuarta Subsidiaria: me opongo, me opongo por las mismas razones de la Primera Subsidiaria.” El Tribunal considera que el ONAC de acuerdo con el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002 está habilitado para suspender totalmente la acreditación con base en las evaluaciones que contempla el reglamento respectivo, cuando a ello hubiere lugar de acuerdo con las normas de procedimiento aplicables.

Los artículos 1 y 2 (numeral 2.1), expresan lo siguiente: “Artículo 1: Reglamentación para la acreditación. Los requisitos del Reglamento R-AC-01, sus actualizaciones o modificaciones se aplican a este contrato, al igual que la(s) norma(s) especificada (s) en el ANEXO de este contrato.” “Artículo 2: Derechos y obligaciones 2.1 El TITULAR se obliga a que el Organismo de Evaluación de la Conformidad acreditado cumplirá con los requisitos establecidos en la(s) norma(s), especificadas en el ANEXO y acepta que cumplirá las disposiciones, obligaciones y responsabilidades establecidas en el reglamento R-AC-01, sus actualizaciones o modificaciones.

En consecuencia, ONAC le concede el derecho al TITULAR de utilizar el (los) certificado(s) y utilizar el logo de la acreditación bajo las condiciones establecidas en el reglamento R-AC-01 sus actualizaciones o modificaciones y el reglamento R-AC-03 sus actualizaciones o modificaciones.” En consecuencia, en el caso sub examine el ONAC aplicó la suspensión total de la acreditación en octubre de 2018 y que estuvo vigente entre los meses de enero y junio de 2019, de acuerdo con los hechos de la reforma de la demanda.

El Director Técnico internacional, en comunicación de 22 de octubre de 2018, informa a Biotrópico que la acreditación le había sido suspendida, teniendo en cuenta el incumplimiento de los numerales 7.1 y 10.2 de las Reglas del Servicio de Acreditación R-AC-01 V7, pero no dice específicamente en qué consistía el incumplimiento. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 53 Biotrópico dirigió varias comunicaciones escritas a ONAC, y en una de ellas se quejó de que le estuvieran imponiendo una medida sin expresar la causa puntual del presunto incumplimiento, según lo expresa el demandante, y además pidió en otra comunicación que se le expidieran copias de los documentos relacionados con la medida de suspensión, para poder hacer uso del recurso de apelación. Agrega la convocante que “temiendo que esos documentos no le fueran entregados, la demandante presentó un recurso de apelación de carácter preliminar y subsidiario”.

Posteriormente, el Director Técnico Internacional atendió las solicitudes de Biotrópico, informando las causas que motivaron la suspensión y concedió un “término adicional” para presentar la apelación. Este último hecho confirma que en el acto de la suspensión no se habían incluido las causas de la medida, es decir el acto no se había motivado, por lo tanto no se cumplió con el debido proceso.

Además alega la convocante en la reforma de la demanda que si bien es cierto, según la comunicación del Director Técnico Internacional, se afirma que la decisión de la suspensión se tomó teniendo en cuenta la no ejecución de Vigilancia notificada a Biotrópico, “allí no se hace referencia a ninguna de las causales previstas en el numeral 11.6 de las Reglas vigentes (relativo a la suspensión)”.

El Tribunal observa que la convocada no desvirtuó esa afirmación. Finalmente se concretó que las razones puntuales para la suspensión fueron no haber aportado oportunamente la documentación y comprobante de pago requerido para el desarrollo de la evaluación. Biotrópico presenta recurso de apelación el 9 de noviembre de 2018, manifestando que sí había hecho entrega de la documentación requerida y en cuanto a la no consignación del costo de la evaluación se debió a que la Coordinadora Sectorial ” omitió darle respuesta a la solicitud que le hiciera la Gerente para que se le practicara al mismo tiempo la evaluación de seguimiento y la testificación” No encuentra el Tribunal que la demandada hubiera demostrado en el trámite arbitral lo contrario a lo afirmado por la convocante y así se concluye por el análisis en conjunto realizado al acervo probatorio.

Biotrópico solicitó que la Acreditadora le permitiera hacer el mencionado pago en dos contados y efectivamente así lo hizo en los meses de noviembre y diciembre de 2018. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 54 El 18 de febrero de 2019 solicita levantamiento de la suspensión, teniendo en cuenta que las causas de la misma habían desaparecido.

ONAC le responde negando la solicitud hasta el 20 de marzo de 2019 y ordena una evaluación extraordinaria. Al día siguiente ONAC envía una cuenta de cobro por el valor de la evaluación extraordinaria. Biotrópico afirma que ya había pagado dicho valor. ONAC informa que la evaluación extraordinaria se extendería entre el 2 de abril y el 24 de mayo de 2019, lo cual hace concluir que Biotrópico estaría suspendida todo ese tiempo.

Una de las personas designada para evaluar a Biotrópico había sido empleada de ésta última y tenía una mala relación con la Certificadora, y que trató de perjudicar a Biotrópico, según lo manifestó la Certificadora en las diligencias del trámite arbitral. Además la Certificadora se quejó ante ONAC porque consideraba que no era lo indicado que le exigiese la evaluación extraordinaria para levantarle la suspensión. A lo anterior se agrega que según la demandante las reglas vigentes en la época no contemplan la “no realización de la evaluación de vigilancia” como causal de suspensión. La demandada, en la contestación de la reforma de la demanda, afirma que la medida de suspensión procedió con fundamento en los numerales 7.1 y 10.2 de las reglas del servicio de acreditación, vigente para la época del hecho tratado.

No se encontró prueba sobre el trámite interno de la mencionada queja y sobre su pronunciamiento por parte de ONAC, y, Biotrópico afirma que no fue informada sobre dicho trámite. El Tribunal concluye que no hubo claridad sobre el particular y por lo tanto hay ausencia de garantías para la Certificadora. Analizado el trámite correspondiente a la cuarta suspensión, se considera que hubo falta de garantías para la entidad suspendida, puesto que no se atendió siempre lo ordenado por el artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto al debido proceso, motivando los actos, posibilitando el ejercicio de la controversia de los mismos, dando la información y en general garantizando sus derechos en igualdad de condiciones con los demás suspendidos.

Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, el Tribunal considera que debe prosperar la pretensión cuarta subsidiaria. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 55

3.2.3. PRETENSIONES COMUNES A LAS PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS: CONVOCANTE: “PRIMERA COMÚN: Declare que el ONAC es responsable por los daños materiales e inmateriales causados a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S a raíz de las suspensiones de acreditación impuestas en 2014, 2017 y las dos (2) del 2018.” CONVOCADA: “A la Primera Común: me opongo, toda vez que la misma está llamada a hacer responsable a ONAC por unos daños que no ha ocasionado.

Reiteramos que las medidas de suspensión son una consecuencia del actuar de los acreditados, como resultado de su comportamiento como acreditado y al cabal cumplimiento de los términos contractuales. Las medidas frente a la condición de acreditado no son decisiones que toma ONAC de pleno derecho o potestativamente sin antes verificar cómo están ejerciendo sus funciones los acreditados, mediante los ejercicios de evaluación y confirmando si de manera objetiva se cumplen los supuestos para que se activen las medidas de incumplimiento contractual previstas para los acreditados.

Así mismo, la imposibilidad de evaluar a un acreditado trae consigo no poder verificar su competencia y, con ello, poder establecer si está cumpliendo con las condiciones para poder ser acreditado por ONAC. Por lo anterior, los supuestos daños que hubiera podido soportar Biotrópico son una consecuencia exclusiva de su incumplimiento del contrato suscrito con ONAC.” El Tribunal considera que para determinar si existe responsabilidad en la ejecución de un contrato debe existir un nexo causal entre los hechos que se expongan y el daño que eventualmente surja como consecuencia de tales hechos.

En el caso sub examine, la parte convocante afirma que se demostró cuáles fueron los daños que sufrió Biotrópico S.A.S. y su nexo con las suspensiones que le impuso el ONAC, y, que además el ONAC obró con dolo al incumplir las normas que dicho organismo determinó, de tal manera que la certificadora quedó privada de los ingresos que normalmente devengaba por la realización de su actividad.

Biotrópico fundamenta su aseveración en que así se concluye de los estados financieros que hacen parte del expediente, pues los ingresos brutos por sus actividades ordinarias bajaron a raíz de las decisiones del ONAC. El ONAC manifiesta en sus alegatos que la certificadora Biotrópico S.A.S. no probó la causa contenida en la demanda y que no existe dentro del acervo probatorio una prueba que acredite que el ONAC se encuentra obligado a pagar las sumas que se incluyen en las pretensiones, pues no existe TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 56 nexo causal entre las decisiones de suspensión de la acreditación y las pérdidas que Biotrópico dice haber sufrido en el desarrollo de su actividad.

El ONAC también afirma que no solamente acreditó plenamente el cumplimiento de todas sus obligaciones contractuales sino que además hizo el correspondiente seguimiento a los procedimientos respectivos para poder tomar sus decisiones y que probó que esas determinaciones frente a Biotrópico fueron proporcionales y justificadas. El Tribunal analiza, como se menciona atrás, que para que exista responsabilidad debe demostrarse que efectivamente hubo un daño pero además que ese daño es consecuencia del nexo causal con un hecho, que en el presente caso sería la emisión de unas suspensiones en contra de Biotrópico.

Es posible que exista una disminución de los ingresos de la certificadora pero es importante determinar no sólo que tal situación se haya dado a raíz de las mencionadas suspensiones sino que hay que tener en cuenta si esas suspensiones se dieron conforme a derecho y por el contrario el origen de ese eventual daño sea ubicado en otra causa, lo que constituiría una causal de justificación para el organismo acreditador, pues en ese caso existiría culpa de la parte que alega ser víctima por haber generado una conducta que es la verdadera razón del eventual daño. En ese orden de ideas, asistimos a la posibilidad de que la certificadora haya incumplido el contrato y que como consecuencia se le hayan aplicado unas suspensiones y sus ingresos hayan disminuido.

En este evento la verdadera causa de tal disminución sería el incumplimiento del contrato por parte de Biotrópico y no la aplicación de las suspensiones, puesto que si bien es cierto la existencia de ellas puede tener como efecto la mencionada disminución de los ingresos, la verdadera causa de ellos sería el incumplimiento del contrato por parte de Biotrópico.

Revisado el expediente se encuentra que Biotrópico pudo haber incumplido el contrato al no atender en algunos casos sus obligaciones para mantener permanentemente su acreditación y ello tendría como consecuencia las referidas suspensiones. Sin embargo, el hecho de no aplicar puntualmente el debido proceso por parte de ONAC, y no otorgar las garantías a la convocante para ejercer el derecho de defensa y poder controvertir formalmente las decisiones de la convocada tiene como corolario, que el ONAC es responsable por los daños materiales que sufrió Certificadora Biotrópico S.A.S. por no aplicar el debido proceso a las suspensiones de acreditación impuestas en 2014, 2017 y 2018.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 57 El Tribunal considera que no se deben reconocer daños inmateriales puesto que el tema es realmente económico y no afectivo o moral, que corresponde a aspectos subjetivos.

En cambio sí se deben reconocer los daños materiales en forma muy objetiva. El Tribunal considera, con base en lo anterior, que la pretensión primera común debe prosperar parcialmente. CONVOCANTE: “SEGUNDA COMÚN: Condene al ONAC a resarcir los perjuicios que le causó a la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante, así como los correspondientes a la pérdida de valor de la empresa como un todo, todos éstos derivados de las suspensiones de que fue objeto BIOTRÓPICO, y que ascienden a MIL VEINTIDOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($ 1.022.292.695.oo COP).” CONVOCADA: “A la Segunda Común: me opongo, por las mismas razones de oposición a la pretensión Primera Común, teniendo en cuenta que al no haber lugar a una responsabilidad por parte de ONAC, no hay lugar a resarcir perjuicios en ninguna modalidad.

Adicionalmente, me opongo a esta pretensión porque en el juramento estimatorio se cuantifica una suma diferente a la que aquí se señala42.” El Tribunal considera que ONAC, de acuerdo con lo analizado en las pretensiones subsidiarias, al no cumplir con las garantías que debe contener el debido proceso, de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución Política, causó un daño antijurídico a la convocante, en la medida que dejó de percibir una utilidad en el ejercicio de sus actividades, de tal manera que Biotrópico no tenía por qué soportar ese daño. En consecuencia se le debe reconocer el lucro cesante.

En cuanto al daño emergente y en general en cuanto a las cifras presentadas, considera el Tribunal que analizando los dictámenes financieros ellos no son claros y tienen en sus fórmulas unas proyecciones en valores que en el sentir del Tribunal no corresponden a la realidad, pues son fórmulas que utilizan las empresas para valorarlas cuando las van a vender y hacen los ejercicios tomando como referencia un tiempo futuro remoto, trayendo luego esas cifras a valor presente y eso no corresponde al deterioro económico que eventualmente pudo haber padecido Biotrópico en el caso sub examine..

Además los valores que tuvo que afrontar la Certificadora como pago de las evaluaciones era lo normal en ese tipo de actividad realizada por ONAC. Los dictámenes tienen razón en la medida que concluyen que se deben reconocer perjuicios, pero no la tienen en cuanto a la TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 58 cantidad o valor de los mismos.

Dichos dictámenes fueron controvertidos, y de acuerdo con el artículo 232 del Código General del Proceso el Tribunal encuentra que las explicaciones dadas en los dictámenes no gozan de claridad ni se encuentran siempre debidamente sustentadas y no hay armonía entre los fundamentos y las conclusiones, a pesar de mostrar competencia e idoneidad en su labor.

En tales condiciones el Tribunal reconocerá únicamente el lucro cesante y para tal efecto aplicará la fórmula reconocida por la jurisprudencia nacional. El Tribunal considera, de acuerdo con lo anterior, que la pretensión segunda común debe prosperar parcialmente, puesto que los valores reconocidos como perjuicios son los que resulten de la liquidación que se elabora para ese efecto.

A continuación, el Tribunal procede a hacer la liquidación con base en la mencionada fórmula, así: Para hacer el cálculo del lucro cesante se tuvo en cuenta lo mencionado en el artículo 283 del Código General del Proceso, con el fin de asegurar el principio de reparación integral, tomando como base los estados financieros presentados por la convocante.

Para la primera suspensión impuesta que fue desde el 15 de octubre de 2014 hasta el 16 de marzo de 2015, se tuvo en cuenta la utilidad del año 2013 que fue de CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS SEIS PESOS ($48.529.806,00), asumiendo que dicha cifra, como mínimo sería la misma utilidad que se obtendría en el año 2014.

Teniendo en cuenta la cifra indicada anteriormente, la utilidad mensual equivalente para el año 2013 fue de CUATRO MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($4.044.150,50). Por su parte, en términos de tiempo, esta primera suspensión fue por cinco meses y un día, cifra equivalente a 5,03 meses. Por lo tanto, el lucro cesante en esta primera suspensión se calculó al multiplicar los 5,03 meses por los CUATRO MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA PESOS CON TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 59 CINCUENTA CENTAVOS ($4.044.150,50).

Lo anterior tiene como resultado VEINTE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS ($20.355.557,52). Esta suma se actualizó desde el 16 de marzo de 2015 hasta el 11 de febrero de 2022, fecha de expedición del laudo arbitral, como lo ordena el inciso final del artículo 283 del Código General del Proceso.

La fórmula utilizada para la actualización de este valor es la aceptada por la jurisprudencia, la cual es descrita a continuación: VA=VH X (IPC Final/IPC Inicial) Donde VA: Valor actualizado VH: Valor histórico IPC Final: Índice de precios al consumidor de la última fecha hasta la que se hará el cálculo. IPC Inicial: Índice de precios al consumidor de la primera fecha desde la que se hará el cálculo.

El valor actualizado entonces de los VEINTE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS ($20.355.557,52), se encontró multiplicando este valor por la división del IPC Final (Último valor del IPC disponible para el 11 de febrero de 2022 /IPC Inicial (16 de marzo de 2015). Los valores del IPC tomados fueron los disponible en la página oficial del DANE en el informe titulado “Índice de precios al consumidor- Serie de Empalme”.

El cálculo anterior queda entonces de la siguiente manera: VA: $20.355.557,52X(111.41/84.45)= $26.853.909,57 Para la segunda, tercera y cuarta suspensión impuesta que fueron desde el 19 de octubre de 2017 a 21 de noviembre de 2017, desde el 30 de enero de 2018 al 27 de abril de 2018 y del 22 de enero de 2019 al 19 de junio de 2019 respectivamente, se tendrá en cuenta la utilidad del año 2016 que fue de CUARENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS PESOS ($48.252.400,00), asumiendo que dicha cifra, como mínimo sería la misma utilidad que se obtendría en los años 2017, 2018 y 2019.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 60 Teniendo en cuenta la cifra indicada anteriormente, la utilidad mensual equivalente para el año 2016 fue de CUATRO MILLONES VEINTIÚN MIL TREINTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($4.021.033,33).

En términos de tiempo, la segunda suspensión que va desde el 19 de octubre de 2017 a 21 de noviembre de 2017, corresponde a un mes y dos días, cifra equivalente a 1,06 meses. Por lo tanto, el lucro cesante en esta segunda suspensión se calculó al multiplicar los 1,06 meses por los CUATRO MILLONES VEINTIÚN MIL TREINTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($4.021.033,33).

Lo anterior tiene como resultado CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CIENTO DOS PESOS CON VEINTIDÓS CENTAVOS ($4.289.102,22). Esta suma se actualizó desde el 21 de noviembre de 2017 hasta el 11 de febrero de 2022, fecha de expedición del laudo arbitral, como lo ordena el inciso final del artículo 283 del Código General del Proceso.

La fórmula utilizada para la actualización fue la mencionada con anterioridad, fórmula comúnmente aceptada por la jurisprudencia. El valor actualizado entonces de los CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CIENTO DOS PESOS CON VEINTIDÓS CENTAVOS ($4.289.102,22), se encontró multiplicando este valor por la división del IPC Final (Último valor del IPC disponible para el 11 de febrero de 2022 /IPC Inicial (21 de noviembre de 2017).

Los valores del IPC tomados fueron los disponible en la página oficial del DANE en el informe titulado “Indice de precios al consumidor- Serie de Empalme”. El cálculo anterior queda entonces de la siguiente manera: VA: $4.289.102,22 X (111.41/96.55) = $4.949.237,48 En términos de tiempo, la tercera suspensión que va desde el 30 de enero de 2018 al 27 de abril de 2018, corresponde a dos meses y veintisiete días, cifra equivalente a 2,9 meses.

Por lo tanto, el lucro cesante en esta tercera suspensión se calculó al multiplicar los 2.9 meses por los CUATRO MILLONES VEINTIÚN MIL TREINTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($4.021.033,33). Lo anterior tiene como resultado ONCE MILLONES SEISCIENTOS TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 61 SESENTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($11.660.996,67) Esta suma se actualizó desde el 27 de abril de 2018 hasta el 11 de febrero de 2022, fecha de expedición del laudo arbitral, como lo ordena el inciso final del artículo 283 del Código General del Proceso.

La fórmula utilizada para la actualización fue la mencionada con anterioridad, fórmula comúnmente aceptada por la jurisprudencia El valor actualizado entonces de los ONCE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($11.660.996,67), se encontró multiplicando este valor por la división del IPC Final (Último valor del IPC disponible para el 11 de febrero de 2022 /IPC Inicial (27 de abril de 2018).

Los valores del IPC tomados fueron los disponible en la página oficial del DANE en el informe titulado “Indice de precios al consumidor- Serie de Empalme”. El cálculo anterior queda entonces de la siguiente manera: VA: $11.660.996,67 X (111.41/98.91) = $13,134,684.45 En términos de tiempo, la cuarta suspensión que va desde 22 de enero de 2019 al 19 de junio de 2019, corresponde a cuatro meses y diecinueve días, cifra equivalente a 4,63 meses.

Por lo tanto, el lucro cesante en esta cuarta suspensión se calculó al multiplicar los 4,63 meses por los CUATRO MILLONES VEINTIÚN MIL TREINTA Y TRES CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($4.021.033,33). Lo anterior tiene como resultado DIECIOCHO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($18,630,787.78).

Esta suma se actualizó desde el 19 de junio de 2019 hasta el 11 de febrero de 2022, fecha de expedición del laudo arbitral, como lo ordena el inciso final del artículo 283 del Código General del Proceso. La fórmula utilizada para la actualización fue la mencionada con anterioridad, fórmula comúnmente aceptada por la jurisprudencia TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 62 El valor actualizado entonces de los DIECIOCHO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($18.630.787,78) se encontró multiplicando este valor por la división del IPC Final (Último valor del IPC disponible para el 11 de febrero de 2022 /IPC Inicial (19 de junio de 2019).

Los valores del IPC tomados fueron los disponible en la página oficial del DANE en el informe titulado “Indice de precios al consumidor- Serie de Empalme”. El cálculo anterior queda entonces de la siguiente manera: VA: $18.630.787,78 X (111.41/102.71) = $20.208.899,49 Aplicados a la fórmula señalada los valores correspondientes y tomando en cuenta el IPC que es un indicador económico de orden nacional, que tiene el carácter de hecho notorio exento de prueba, se obtuvieron los siguientes resultados: $26.853.909,57, $4.949.237,48, $13.134.684,45 y $20.208.899,49 que al ser sumados dan SESENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($65.146.730,98).

En consecuencia, se impondrá condena en contra del ONAC y a favor de Certificadora Biotrópico SAS, por concepto de lucro cesante causado por las cuatro suspensiones, por la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($65.146.730,98). CONVOCANTE: “TERCERA COMÚN: A título de reparación no pecuniaria por el daño al buen nombre de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S., perpetrado a través del ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’, ordene al ONAC expedir una comunicación dirigida al público y que contenga las siguientes declaraciones: i) que la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. no incurrió en causal válida alguna que ameritara las suspensiones impuestas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia - ONAC en los años 2014, 2017, 2018 y 2019, ii) que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC lamenta profundamente la afectación de los derechos fundamentales al buen nombre y al debido proceso de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. y iii) que tomará correctivos para que en el futuro sus procedimientos y decisiones respecto de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. se ajusten a las normas de derecho público que rigen la función de acreditación.” CONVOCADA: “A la Tercera Común: me opongo, por considerarla improcedente, teniendo en cuenta que es una pretensión consecuencial de la pretensión Primera Común.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 63 El Tribunal considera que la responsabilidad endilgada a la Acreditadora se sustenta en la no aplicación del debido proceso, de tal manera que otra cosa es la valoración que en cada caso ella haga sobre los incumplimientos de la Certificadora y que le pudieran acarrear la medida de suspensión. Por lo tanto no encuentra fundamentada la pretensión tercera común. El Tribunal considera, con base en lo anterior, que la pretensión tercera común NO debe prosperar.

CONVOCANTE: “CUARTA COMÚN: A título de reparación no pecuniaria por el daño perpetrado a través del ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 12-CPR-002’, y a fin de evitar futuras violaciones de los derechos fundamentales al buen nombre, al trato igual, al trabajo y al debido proceso de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S., ordene al ONAC que a futuro los procedimientos que adelante y las decisiones sancionatorias que adopte respecto de la Certificadora BIOTRÓPICO S.A.S. se someterán a las normas de derecho público que rigen la función de acreditación, con el pleno de las garantías propias del debido proceso.” CONVOCADA: “A la Cuarta Común: me opongo, por considerarla infundada e improcedente, teniendo en cuenta que por vía arbitral no podrían cambiarse situaciones de derecho establecidas por vía legal, de acuerdo al marco normativo que rige la actividad de acreditación en Colombia.

Adicionalmente, porque esta pretensión pondría a la convocante en una situación diferente respecto de los demás acreditados.” El Tribunal considera que como del contrato celebrado entre el ONAC y la Certificadora Biotrópico S.A.S. hacen parte la norma ICONTEC ISO/IEC 17011 y otras como el reglamento R-AC-01, sus actualizaciones o modificaciones y demás normas pertinentes y concordantes, las cuales constituyen ley para las partes, es claro que esa es la normatividad aplicable.

El Tribunal considera que las normas aplicables a los trámites de acreditación son claras, tanto las de derecho público como las de derecho privado, de tal manera que el pronunciamiento es sobre si cumplió o no cumplió tales normas Es cierto que la acreditación es desarrollo de un servicio público y tiene el control y la tutela del Estado, y además cumple una función administrativa, a sus actividades. pero el acto de creación del ONAC ordena que se aplique el derecho privado a sus actividades, de tal manera que se debe dar cumplimiento tanto al artículo 29 de la Constitución Política y al CPACA en los casos pertinentes TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 64 como en el debido proceso.

En cuanto al trámite de los contratos es aplicable el derecho privado. Luego todo el contrato está enmarcado en el derecho privado, pues tampoco tiene la característica del contrato estatal que corresponde a las cláusulas exorbitantes desarrolladas por la ley 80 de 1993 y demás normas del estatuto de contratación estatal. Lo anterior no obsta para que, en desarrollo de la Constitución Política, se apliquen en la acreditación y sus procedimientos los principios tales como el debido proceso, igualdad, imparcialidad, responsabilidad, transparencia, como se ha venido analizando.

A través del trámite arbitral no corresponde reglamentar situaciones que están definidas en normatividad y que hacen parte del contrato que suscribieron las partes. El Tribunal considera que teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, la pretensión cuarta común NO debe prosperar. CONVOCANTE: “QUINTA COMÚN: Se condene al ONAC al pago del ajuste del monto de la indemnización en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” CONVOCADA: “A la Quinta Común: me opongo, pues es una pretensión consecuencial de las pretensiones Primera Común, Segunda Común y Tercera Común.” El Tribunal considera que los perjuicios que debe pagar ONAC a la Certificadora Biotrópico SAS deben ser actualizados a la fecha del laudo tomando como referencia el índice de precios al consumidor, según la tabla que para tal efecto tiene dispuesta el Dane.

Como ONAC es un particular que cumple funciones administrativas, le es aplicable el artículo 187 del CPACA, en relación con la actualización del valor de los perjuicios. Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, el Tribunal considera que la pretensión quinta común debe prosperar. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 65 CONVOCANTE: “SEXTA COMÚN: Se condene al ONAC al pago de las costas y agencias en derecho que se fijen dentro del proceso.” CONVOCADA: “A la Sexta Común: me opongo, pues es una pretensión consecuencial de las pretensiones Primera Común, Segunda Común, Tercera Común y Quinta Común.” El Tribunal considera que las costas y agencias en derecho de acuerdo con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso se reconocen a la Convocante cuando le prosperen las pretensiones de la demanda.

En el caso sub examine se observa que las pretensiones relacionadas con el reconocimiento de perjuicios por la inobservancia del debido proceso deben prosperar y por ende se condenará al pago de costas y agencias en derecho a la convocada El Tribunal considera entonces que la pretensión sexta común debe prosperar. CONVOCANTE: “SÉPTIMA COMÚN: Que se ordene al ONAC a dar cumplimiento al laudo en su contra en los términos de lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” CONVOCADA: “A la Séptima Común: me opongo, pues el demandante asume que tendrá un laudo en su favor, como primera medida; y, segundo, habiendo firmado un pacto arbitral entre las partes, jurisdicción que es de única instancia, se entiende que las partes han decidido voluntariamente acogerse a la cláusula compromisoria y, con ello, a cumplir cualquier decisión que decida un tribunal arbitral.” El Tribunal considera que la condena al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia ONAC, en favor de Certificadora Biotrópico SAS debe cumplirse de acuerdo con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que ONAC es un particular que cumple funciones administrativas y de ese Organismo hace parte el Estado con un aporte mayoritario en su capital.

El Tribunal considera, teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, que la pretensión séptima común debe prosperar. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 66

3.3. DECISIÓN DE LAS EXCEPCIONES En relación con las Excepciones de mérito, el Tribunal considera que como el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia ONAC no cumplió con el deber de aplicar plenamente el debido proceso ordenado por el artículo 29 de la Constitución Política, causando daño antijurídico a la convocante y ocasionando perjuicios a la misma, por lo tanto no pueden darse por probadas tales excepciones.

La convocada propuso las excepciones de: 1- inexistencia de perjuicios alegados y del derecho reclamado; 2- ausencia de los elementos de la responsabilidad civil y falta de causa de los perjuicios pretendidos; 3- pacta sunt servanda: conocimiento pleno de las condiciones del contrato y del R-AC- 01; 4- la suspensión se ajustó al contrato, sus anexos y a las normas técnicas que rigen la materia; 5- enriquecimiento sin justa causa; 6-excesivo valor de las pretensiones que desnaturaliza el carácter resarcitorio de la responsabilidad civil y ausencia de los elementos constitutivos del daño; 7- excepción genérica.

Si bien es cierto que el contrato es ley para las partes, la convocada no podía escudarse en tal principio para no brindar garantías a la convocante para ejercer sus derechos en relación con las evaluaciones y suspensiones, pues precisamente ello constituía un incumplimiento del contrato por parte de la Acreditadora y por lo tanto el trámite de las suspensiones no se ajustó al contrato puesto que el R-AC-01 hace parte del contrato pero a su vez debe contener las normas del debido proceso que se desprenden de la Constitución, de tal manera que si en gracia de discusión se aceptara como ley especial la que rige los procedimientos de ONAC, que es elaborada por ese organismo, como lo afirma la convocada entonces no aplicaría en principio la primera parte del CPACA, pero si esa norma de ONAC no contiene tales garantías del debido proceso, entonces sí debe llenar ese vacío con las normas procesales del CPACA,motivando sus actos, garantizando la defensa de los derechos de la certificadora, respondiendo sus solicitudes, y, de todas maneras cumpliendo lo ordenado por la Constitución Política en su artículo 29.

Tampoco podía validarse como excepción el enriquecimiento sin justa causa por el hecho de pedir perjuicios por un daño antijurídico que se concluyó por el análisis en conjunto de las pruebas practicadas. En cuanto al valor de las pretensiones, el Tribunal analizó los dictámenes periciales presentados, no estuvo de acuerdo con las fórmulas y valores TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 67 presentados por los peritos pero sí con la existencia de perjuicios que han sido tasados por el Tribunal aplicando la fórmula aceptada en diversas ocasiones por la jurisprudencia. En relación con el memorial presentado por el apoderado de la Convocante el 25 de mayo de 2021 (archivo PDF No. 64 - CP3) se afirma que el Director Ejecutivo de la Convocada aseveró “(…) en cuyo contenido se observa que el no pago, o la no remisión de los documentos para la evaluación, presumen un desistimiento o renuncia a la acreditación y un retiro inmediato de esta [sic], sin necesidad de adelantar un “proceso administrativo sancionatorio””.

A continuación el Convocante expresa que el artículo 24 la Resolución 8728 de 2001 indica expresamente que “Artículo 24. Procedimientos. Para el ejercicio de las facultades para suspender, reducir o recovar la acreditación, se seguirán [sic] el procedimiento el procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo”. Respecto de este punto, el Tribunal considera que lo que existe es una errónea interpretación del representante legal de ONAC, puesto que la norma es suficientemente clara y no admite una interpretación en contrario sobre la aplicación del CPACA; y sin que tal equivocación interpretativa se deba valorar como una conducta que califique para las sanciones señaladas en los artículo 79 al 81 y el artículo 241 del CGP.

Por lo expuesto, el Tribunal considera que deben declararse no probadas las excepciones de mérito propuestas por la convocada.

3.4. JURAMENTO ESTIMATORIO De acuerdo con lo expresado por el artículo 206 del Código General del Proceso, en relación con el juramento estimatorio, incluido dentro de los medios de prueba, incluye la posibilidad de sancionar a la parte que al pretender el reconocimiento de una indemnización, compensación o pago de frutos o mejoras haga una estimación que “excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” o también cuando “se le nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”.

Esa sanción pecuniaria es a favor de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 68 Sin embargo, la Corte Constitucional, en varias sentencias, entre otras, en la C-067 de 2016 ha dicho que la mencionada sanción no es objetiva ni automática y por lo tanto solo podrá imponerse cuando tenga origen en actuaciones o conductas temerarias, descuidadas o negligentes de quien presentó el juramento estimatorio.

Sobre el particular, el parágrafo del referido artículo 206 ordena: “PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” Como el Tribunal no observó ni actuar negligente ni temerario de la parte que presentó el juramento estimatorio, es decir del convocante, pues a pesar de la diferencia de valores entre el juramento estimatorio y lo que se logró probar, debe tenerse en cuenta que se basó en un dictamen pericial, de tal manera que se excluye la negligencia o temeridad.

En consecuencia, el Tribunal así lo considera y no impone sanción derivada del juramento estimatorio.

3.5. TACHA DE TESTIGO El apoderado de la parte convocada, Dr. Sergio García, presentó una tacha relacionada con el testimonio del Dr. Carlos Rubio quien fungió en el trámite arbitral como apoderado de la convocante. En los alegatos de conclusión la convocada manifiesta que es clara la falta de objetividad e imparcialidad del testigo, con una postura sesgada y parcializada, y que son evidentes las condiciones que afectan la imparcialidad y credibilidad del testigo.

Advierte que el artículo 210 del Código General del Proceso faculta al juez para determinar la inhabilidad para testimoniar, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. También afirma que “fue evidente en el testimonio del doctor Carlos Rubio Luna su relación con el litisconsorte cuasinecesario”. Igualmente afirma que Carlos Rubio al igual TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 69 que se esposa fueron socios de una empresa que luego cambió su nombre por Fénix Emprendimientos Estratégicos que en el trámite arbitral se presentó como litisconsorte cuasinecesario.

Además que en el testimonio hubo, según la convocada, acusaciones calumniosas contra el representante legal. La convocada se refiere al comportamiento procesal en otras diligencias diferentes a su testimonio y dice que “En el presente caso, como vimos, convergen las relaciones de mandato (dependencia), interés de favorecimiento al litisconsorte (relación de parentesco y sentimientos), interés propio en las resultas del proceso (falta de imparcialidad) y sesgo personal frente a la convocada y su actividad.” El Tribunal observa que no existe una prohibición expresa para haber aceptado al apoderado de la convocante como testigo.

La valoración que ha realizado el Tribunal está acompañada de objetividad en desarrollo de la sana crítica apoyado en el acervo probatorio en conjunto, de tal manera que se hace una labor de distinguir en cada caso las razones y las sinrazones en las afirmaciones de las partes. Ese temor de pruebas sesgadas lo pueden plantear las partes en relación con las pruebas solicitadas por la parte contraria.

Eso suele pasar. Sin embargo el convencimiento del Juez se adquiere en un cuidadoso trabajo de valoración de las pruebas en conjunto. En el presente caso se analizaron en conjunto documentos que utiliza la Acreditadora en el trámite de las calificaciones a las Certificadoras pero también se buscó la relación con lo expresado por los testigos y los peritos.

De tal manera que el Tribunal confronta unas pruebas con otras y aplica la sana critica para tomar determinaciones. El Tribunal aplicó el artículo 211 del Código General del Proceso, que expresa: “ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

“La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 70 Como se mencionó atrás, se analizó el testimonio en conjunto con las demás pruebas para concluir y tomar decisiones, buscando siempre la objetividad a la luz de las normas, de tal manera que la tacha compromete a tener el cuidado en la valoración de esa prueba y en las demás, pero no la elimina.

3.6. CONSIDERACIONES ACERCA DE LA SOLICITUD DE INTERPRETACIÓN DE LA PREJUDICIALIDAD PRESENTADA POR LA PARTE CONVOCADA. Mediante Auto No. 52 del once (11) de febrero de dos mil veintidós (2022) (Acta No. 36) se pronunció respecto de la solicitud de Interpretación Prejudicial, presentada por la parte convocada, en los siguientes términos, a saber: “1.

Contenido de la Petición. La convocada manifiesta en la mencionada solicitud, textualmente lo siguiente: “…me permito solicitar al Tribunal arbitral, de manera comedida, que acuda al Tribunal Andino de Justicia para solicitar la interpretación prejudicial sobre la aplicación de la Decisión Andina 376 de 1995 y la Decisión Andina 850 de 2019, a la actividad de la acreditación en Colombia, habida cuenta de que la aplicación de ambas normas comunitarias a la actividad de la acreditación se encuentra inmersa en la controversia que se dirime en este arbitraje.

“Lo anterior es pertinente por cuanto el juez nacional –o el árbitro en este caso-debe solicitar de oficio la interpretación prejudicial sobre la aplicación de normas del ordenamiento jurídico andino; en el caso de procesos de última instancia o de única instancia, como es el arbitraje, es de carácter obligatoria la solicitud de interpretación prejudicial.

Todo lo anterior, con base en los artículos 32 al 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina codificado por la Decisión 472 de la Comisión de la Comunidad Andina. “La presente solicitud se efectúa teniendo en cuenta que a la fecha no se ha pedido la interpretación prejudicial por parte del tribunal arbitral y, a razón de ello, la decisión de fondo podría quedar inmersa en una causal de anulación.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 71 1.

La oposición de la Convocante. Expresa la Convocante que de acuerdo con el artículo 33 del Tratado de creación de dicho Tribunal, la obligación de solicitar la Interpretación Prejudicial surge cuando en el proceso se deba aplicar o se esté controvirtiendo una norma comunitaria y que en este arbitraje no ha habido controversia, discusión ni alegación sobre las normas comunitarias, pues no se mencionan por la convocante tales Decisiones ni en la demanda inicial, ni en la reforma de la demanda.

Tampoco la convocada se refirió durante el trámite arbitral a dichas Decisiones, ni en la contestación de la demanda, al trabar la Litis, y en cambio fue enfática en manifestar que el litigio era eminentemente contractual, de tal manera que la resolución del conflicto debía girar en torno a si las partes cumplieron o no el contrato. Agrega que tampoco se refirió a las mencionadas Decisiones el representante legal de ONAC, en su declaración de parte.

Por lo anterior se debe concluir que dichas Decisiones no tienen aplicación en este Arbitramento y por tanto no es necesario solicitar la interpretación prejudicial. También expone que la única vez que ONAC se refirió a esas Decisiones fue en un recóndito aparte de los alegatos de conclusión de la convocada pero de pasada, sin que por la sola mención deban aplicarse.

Cita la convocante el análisis que hizo otro Tribunal similar donde también es parte ONAC como convocada y donde nunca mencionó las Decisiones pero sí lo hizo después de producirse la decisión de fondo, de tal manera que según el fallador debió indicarlo durante el trámite y no aguardar hasta la decisión de fondo para reclamar por tal motivo, y menciona el numeral 1º del artículo 78 del Código General del Proceso que hace referencia a las obligaciones de las partes de proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos.

Considera la convocante que darle paso a la Solicitud de Interpretación Prejudicial conduciría a una suspensión innecesaria del proceso la cual debe rechazar el Tribunal porque la convocada persigue una dilación injustificada del trámite arbitral. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 72 2.

Análisis del Tribunal. Corresponde al Tribunal constatar que efectivamente deban aplicarse normas comunes es decir normas de la comunidad andina, para ver si es pertinente solicitar una interpretación prejudicial; y para ello, no basta con que simplemente se citen algunas de tales normas para que automáticamente se deba hacer la mencionada solicitud ante el Tribunal Judicial de la Comunidad Andina, por lo que procede analizar los términos en que se ha planteado la litis.

Ha dicho el Consejo de Estado que para que se justifique y sea obligatoria la solicitud de interpretación prejudicial ordenada por la normatividad de la Comunidad Andina, ello se da “…por el hecho de que los fundamentos fácticos y jurídicos del pleito arbitral tiene relación estrecha y directa con la normatividad de la Comunidad. (…)” (C de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, CP: Jaime Orlando Santofimio, Sentencia del 24 de noviembre de 2016).

Debe tenerse absoluta certeza de que tales normas son aplicables al fondo del asunto y que el juez que va a resolver la causa necesariamente tenga que aplicar directamente una norma andina para resolver el asunto. Para que se aplique la norma comunitaria se debe referir directamente al tema, y, en ese caso, si la interpretación prejudicial es elemento que debe tomarse en cuenta en el fallo del juez nacional o tribunal arbitral.

En el caso sub examine, el Tribunal Arbitral considera que no ocurre tal situación, porque no hay esa relación estrecha ni directa con la normatividad de la Comunidad Andina. El artículo 123 de la Decisión 500 de 2001 que contiene el Estatuto del TAJ prevé que: “De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.” Por su parte, el literal a) del artículo 2º del Acuerdo 08 del 24 de noviembre de 2017 (reglamento del TAJ) define la interpretación prejudicial como el “…mecanismo procesal mediante el cual el TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 73 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina explica el contenido y alcances de las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario andino así como orienta respecto de las instituciones jurídicas contenidas en tales normas, con la finalidad de asegurar la interpretación uniforme de dicho ordenamiento en los Países Miembros de la Comunidad Andina.” De acuerdo con el artículo 5º del mencionado Acuerdo también se podrán “…formular preguntas relacionadas con el contenido y alcances de la norma andina, las cuales serán absueltas de manera general.

Se rechazarán las preguntas impertinentes y aquellas que busquen resolver el caso concreto.” Para detectar si es obligatoria la interpretación prejudicial, debe tenerse claro si el litigio versa sobre asuntos relacionados directamente con normas del CAN y para tal efecto se va al objeto de la litis y preponderantemente a las pretensiones de la demanda que integran el thema decidendum.

Cuando la convocada pide que se solicite la interpretación prejudicial no la basa en ninguna pretensión específica sino que lo hace en forma etérea. Tampoco relaciona las pretensiones con norma específica de la CAN que tenga relación directa y estrecha con el debate planteado entre las partes. No podría aspirarse a que en el contexto de la solicitud presentada por la convocada, la interpretación del Tribunal Judicial de la Comunidad Andina pueda suministrar elementos probatorios o facticos sino una explicación general de las decisiones que puede ser pertinente en otras circunstancias pero no tiene la relación directa que ameritaría una interpretación prejudicial para el caso sub examine.

Para poner a funcionar la interpretación prejudicial no basta que simplemente una parte mencione una norma de la CAN. Así lo ha manifestado el propio Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. En el proceso 01-AI- 2015, el Tribunal expresó: “Debe entonces estar claro que la simple invocación de una norma andina por una de las partes ante un juez nacional, como la cita de tal norma en fundamentación de sus argumentos, no puede ser un presupuesto que vincule al juez para que se active la figura de la Interpretación Prejudicial ante TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 74 este Tribunal Comunitario.

Lo esencial para que se requiera dicha interpretación –se reitera – es que las normas andinas, habiendo sido o no invocadas por la o las partes procesales, sean controvertidas en el caso concreto, entendiéndose por ello que haya existido una discusión extensa y detenida, con opiniones contrapuestas, sobre tales normas; o que el juez nacional deba necesariamente aplicar dichas normas comunitarias para resolver el caso”.

En el mismo proceso, lo cual da cuenta que desde hace tiempo se han hecho aclaraciones sobre la procedencia de la interpretación judicial, el Tribunal, refiriéndose a afirmaciones de otro proceso (02-IP-91), expone: “(…) es obligación del juez nacional constatar si dentro del proceso a su cargo resulta previsible que deban aplicarse normas comunes a fin de decidir el proceso, antes de proceder a solicitar la interpretación prejudicial teniendo en cuenta que la causa, razón o circunstancia para la interpretación se produce cuando, como hemos dicho, los jueces nacionales (…) conozcan de un proceso en que deban aplicarse alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena (…)’ No basta por tanto que dentro del proceso se citen determinadas normas de la integración, bien sea por las partes o por el agente del Ministerio Público, para que el juez de la causa, automáticamente, decida formular la solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal, sin constatar previamente que dicho trámite se justifica.

De procederse en esta forma se estaría utilizando el recurso prejudicial sin necesidad alguna, lo cual redundaría en la dilación injustificada de los procesos, con evidente quebranto de los más elementales principios de economía procesal que garantiza la celeridad de los procesos. “Es evidente que el juez nacional es quien debe determinar si se requiere o no la interpretación prejudicial, pero tal determinación no es arbitraria y debe hacerse con pleno conocimiento de causa ya que, según se desprende del citado artículo 29 (actual 33) del Tratado del Tribunal, sería improcedente la solicitud de interpretación de normas comunitarias cuya aplicación no resulte necesaria, según los términos en los que se haya planteado la litis (…)” En desarrollo de lo anterior, el debate que se advierte en el presente trámite es alrededor del cumplimiento y ejecución del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No.12-CPR-002 y a partir del mismo se alega indebido proceso en la actividad de la convocada, y TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 75 para resolverlo no se aplican las referidas Decisiones sino la normatividad nacional, incluidas las normas reglamentarias elaboradas por la ONAC.

Entonces es inane solicitar interpretación prejudicial al Tribunal Judicial de la Comunidad Andina porque para resolver concretamente el conflicto no se aplican las normas andinas, máxime cuando en el caso de la Decisión 850 del 25 de noviembre de 2019 fue expedida con posteridad a la ocurrencia de los hechos que se debaten en el presente trámite, puesto que la última suspensión de la acreditación aplicada por la ONAC a la Certificadora Biotrópico S.A.S. fue desde el 22 de enero de 2019 hasta el 19 de junio de 2019 y fue ordenada en 2018.

Tampoco ha habido en ningún momento controversia sobre las mismas en función de resolver el mismo. Sería un desgaste para ese Alto Tribunal y una suspensión innecesaria del trámite arbitral que afecta el principio de economía. Como puede observarse no es necesario hacer la solicitud de interpretación judicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina pues sería impertinente y podría constituir una dilación injustificada del proceso y un quebrantamiento de la ley.”

3.7. COSTAS PROCESALES Las costas están constituidas por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso y por las agencias en derecho. Aunque la controversia ventilada se sujeta a la Ley 1563 de 2012, que no regula las costas y agencias, en virtud de lo previsto por el artículo 1º del Código General del Proceso se aplica este estatuto, por demás aplicable en el presente asunto de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En lo atinente al caso, el inciso primero del numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso dispone: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 76 “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)”. Acatando la regla fijada en el numeral citado, se condenará en costas a la parte Convocada.

Para la determinación de las costas, el Tribunal tendrá en cuenta que los gastos y honorarios de este trámite arbitral fueron pagados por cada una de las partes. En este orden de ideas se impondrá a la parte vencida condena al pago de costas a favor de CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. incluyendo las agencias en derecho, de conformidad con la siguiente liquidación: 3.7.1.

Honorarios del Árbitro Único, la Secretaria, y Gastos del Tribunal Teniendo en cuenta que la parte Convocada asumió el costo correspondiente al 50% de los honorarios y gastos del Tribunal, se liquida a continuación el 50% que conforme a lo expuesto debe pagar a la parte Convocante, además de otros gastos, a saber: Concepto Valor 50% de los honorarios del árbitro, secretaria, gastos de funcionamiento de la Cámara de Comercio, y gastos del proceso, conforme a lo dispuesto en Auto No. 21 del 12 de marzo de 2021 (Acta No. 18). $ 35.891.695,71 3.6.2 Agencias en derecho En relación con las agencias en derecho, el Tribunal, atendiendo los criterios establecidos al efecto en el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso, fija por tal concepto la suma de NUEVE MILLONES DE PESOS ($9.000.000,00).

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 77 3.6.3 Condena en Costas y Agencias en derecho En consecuencia, las costas y agencias en derecho que debe pagar la parte Convocada a la parte Convocante, ascienden a la suma TOTAL de CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS CON SETENTA Y UN CENTAVOS ($44’891.695,71).

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento integrado para resolver en derecho las diferencias contractuales surgidas entre la sociedad CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S, por una parte, FENIX EMPRENDIMIENTOS ESTRATÉGICOS S.A.S, como litisconsorte cuasinecesario de la parte convocante, y por la otra, el ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA., administrando justicia en cumplimiento de la misión encomendada por las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, DECLARAR no probadas las excepciones de mérito presentadas por la convocada con la contestación de la reforma de la demanda.

SEGUNDO. DECLARAR que entre el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia ONAC y la Certificadora Biotrópico S.A.S. se celebró el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No.12-CPR-002.

TERCERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, DECLARAR que NO prosperan las pretensiones Segunda principal, tercera principal, cuarta principal, quinta principal, sexta principal, séptima principal y octava principal. TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 78 CUARTO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, DECLARAR que prosperan parcialmente las pretensiones novena principal, décima principal, décima primera principal y décima segunda principal.

QUINTO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, DECLARAR que prosperan las pretensiones primera subsidiaria, segunda subsidiaria, tercera subsidiaria y cuarta subsidiaria.

SEXTO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, DECLARAR que prosperan parcialmente las pretensiones primera común y segunda común SEPTIMO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, DECLARAR que NO prosperan las pretensiones tercera común y cuarta común.

OCTAVO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, DECLARAR que prosperan las pretensiones quinta común, sexta común y séptima común.

NOVENO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, NEGAR la tacha del testimonio del señor Carlos Andrés Rubio Luna.

DÉCIMO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, NEGAR la aplicación de las sanciones señaladas en el artículos 79 al 81 y en el artículo 241 del CGP al Representante Legal del Organismo Nacional de Acreditación de Colombia-ONAC.

DÉCIMO PRIMERO. Condenar al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia-ONAC a pagar a favor de Certificadora Biotrópico S.A.S., por concepto de lucro cesante causado por el no cumplimiento del debido proceso en las cuatro suspensiones aplicadas en los años 2014, 2017, 2018 y 2019 a la convocante, la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($65.146.730,98).

TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 79 DECIMO SEGUNDO. Para el cumplimiento de la anterior condena se deberá tener en cuenta lo ordenado por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

DECIMO TERCERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, CONDENAR al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia-ONAC por concepto de costas y agencias en derecho, la suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS CON SETENTA Y UN CENTAVOS ($44’891.695,71), suma de dinero que deberá ser pagada a la ejecutoria del Laudo.

DECIMO CUARTO. ESTAR a lo dispuesto en el Auto No. 52 del once (11) de febrero de dos mil veintidós (2022) (Acta No. 36), respecto de la solicitud de interpretación de prejudicialidad presentada por la parte Convocada, cuya motivación se encuentra transcrita en el numeral 3.6. de la parte considerativa de la presente providencia.

DÉCIMO QUINTO. DECLARAR causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente del árbitro y la secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Árbitro Único del Tribunal. Las partes entregarán en un plazo de quince (15) días al Árbitro Único y a la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el cincuenta por ciento (50%) de sus honorarios.

DECIMO SEXTO. ORDENAR el pago de la contribución arbitral a cargo del Árbitro y la Secretaria, para lo cual, el Árbitro Único hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.

DECIMO SÉPTIMO. DISPONER que en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el Árbitro Único a efectuar la liquidación final de gastos y llegado el caso, devolver el saldo a las partes, junto con la correspondiente cuenta razonada.

DECIMO OCTAVO. DISPONER que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de TRIBUNAL ARBITRAL DE CERTIFICADORA BIOTRÓPICO S.A.S. contra ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC Trámite No. 116903 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION – CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA Página 80 Comercio de Bogotá, quien deberá tomar atenta nota de la expedición del presente Laudo y efectuar las anotaciones a que haya lugar.

Esta providencia queda notificada en estrados. JORGE EDUARDO OVALLE USECHE Árbitro Único JOHANNA SINNING BONILLA Secretaria En los términos del artículo 23 de la Ley 1563 de 2012 y en concordancia con el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020, se deja constancia que el presente laudo se emitió en sesión del Tribunal Arbitral que se celebró a través de medios electrónicos para lo cual implantó las firma de las integrantes del Tribunal Arbitral de forma escaneada.