Empresarial Consultores Ltda. vs. Banco De Bogota S.A.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EMPRESARIAL CONSULTORES LIMITADA CONTRA BANCO DE BOGOTÁ S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., octubre once (11) de dos mil diez (2010) El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho la controversia suscitada entre EMPRESARIAL CONSULTORES LIMITADA y BANCO DE BOGOTÁ S.A., profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide la controversia en mención, planteada en la demanda y su contestación. CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES 1.

PARTES Y REPRESENTANTES. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 2 La parte convocante en el presente proceso es la sociedad EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., sociedad que actúa en virtud del contrato de mandato con representación para la atención de las situaciones jurídicas no definidas de la sociedad COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO, COOPERADORES, y de acuerdo con las Resoluciones Nos. 20072300009805 de diciembre 4 de 2007 y 20082300008495 de 2 de diciembre de 2008 expedidas por la Superintendencia de Economía Solidaria.

La parte convocante comparece a este proceso a través del doctor MARTINIANO BARONA VALENCIA, Representante Legal, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Cali, documento que obra a folios 43 y 45 del Cuaderno Principal No.1. Para la presente actuación judicial, la sociedad otorgó poder al doctor RODRIGO ZAMBRANO SIMMONDS, según escrito que obra a folio 42 del Cuaderno Principal No. 1.

La parte convocada es la sociedad BANCO DE BOGOTÁ S.A. Sociedad comercial anónima de carácter privado, sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, legalmente constituida mediante escritura pública Número 1923 del 15 de noviembre de 1870 otorgada en la Notaría 2 de Bogotá, según consta en el certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia, (Folio 76 del Cuaderno Principal No.1).

Dicha sociedad tiene actualmente su domicilio principal en la ciudad de Bogotá y comparece a este proceso a través del doctor JOSÉ JOAQUÍN DÍAZ PERILLA, Representante Legal, según consta en el ya citado certificado de expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia. En este trámite arbitral la parte convocada está representada judicialmente por la doctora MARINSON CHAPARRO SUÁREZ, según poder que obra a folio 86 del Cuaderno Principal No. 1.

2. EL PACTO ARBITRAL. El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en la cláusula décimo tercera del CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 3 ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA CELEBRADO ENTRE LA COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO, COOPERADORES Y El BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA, BANCOOP, suscrito el día 13 de julio de 1998.

La cláusula compromisoria es del siguiente tenor: “DECIMA TERCERA: CLAUSULA COMPROMISORIA. Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la interpretación, cumplimiento, desarrollo, liquidación, terminación o recompra final de la cartera en el presente contrato, será decidida por un Tribunal de Arbitramento el cual sesionará a través del Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio del domicilio contractual.

El tribunal se integrará por tres (3) árbitros quienes decidirán en derecho y serán nombrados por el Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio escogida por las partes. Lo anterior de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 2275 de 1989 y la ley 23 de 19911.

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO. La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera: 3.1. La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Comercio de Bogotá el 22 de mayo de 2008. La solicitud de convocatoria se fundamenta en la cláusula compromisoria contenida en el contrato rotulado “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA CELEBRADO ENTRE LA COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES Y El BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA BANCOOP”2. 1 Folio 6 del Cuaderno de Pruebas No. 1 2 Folios 2 a 41 del Cuaderno Principal No. 1 Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 4 3.2.

El 3 de junio de 2008, en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se llevó a cabo la reunión de nombramiento de árbitros, la cual contó con la asistencia de las partes y sus apoderados. En dicha oportunidad se les consultó a las partes si existía acuerdo entre ellas acerca del Centro de Arbitraje habilitado para llevar a cabo la designación de los árbitros.

Frente a esto, la parte convocante manifestó que para facilitar la integración del Tribunal se propuso el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá como Centro habilitado. De su lado, la parte convocada manifestó no tener interés en participar en este trámite arbitral y por tanto argumentó que no había razón para llegar a un acuerdo acerca del Centro habilitado para designar a los árbitros. 3.3.

En memorial de fecha junio 4 de 2008, la Parte Convocante solicitó que fuera la Cámara de Comercio de Bogotá quien diera trámite a la solicitud de convocatoria presentada y que en consecuencia procediera a nombrar a los árbitros, solicitud que sustentó con lo previsto en el artículo 129 del Decreto 1818 de 1998. 3.4. De conformidad con lo anterior, el 25 de junio de 2008, mediante sorteo público, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, designó como árbitros principales a los doctores Juan Manuel Garrido Díaz, Jorge Lara Urbaneja y Pilar Salazar Camacho quienes aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad. 3.5.

El 21 de julio de 2008, se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1), en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor Juan Manuel Garrido Díaz. Adicionalmente, mediante Auto No. 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal.

De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 5 Secretaría, la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, admitió la demanda y ordenó notificar en forma personal el contenido del auto admisorio a la parte convocada o a su apoderado según fuera el caso, y correr el traslado correspondiente con entrega de la demanda y de sus respectivos anexos, de conformidad con lo previsto en el artículo 428 del C.P.C. Por último, reconoció personería jurídica a los señores apoderados de las partes.3 3.6.

El 14 de agosto de 2008, por Secretaría se hizo entrega al señor apoderado de la parte convocante de la carta de notificación personal del auto admisorio de la demanda, prevista en el artículo 315 del C.P.C. En memorial radicado ante el Tribunal el 27 de abril de 2009, la parte convocante presentó la certificación de la oficina de correos SECURE EXPRESS SERVICE, en la que consta que la mencionada comunicación fue entregada en las oficinas de la sociedad convocada el 24 de marzo de 2009.

Teniendo en cuenta que dentro del término previsto en el citado artículo 315, la parte convocada no concurrió a notificarse del auto admisorio de la demanda, por Secretaría se emitió la comunicación de que trata el artículo 320 del C.P.C, la cual, junto con la copia de la demanda, fue recibida por la parte convocante el 30 de abril de 2009.4 3.7.

El 7 de mayo de 2009 la doctora MARINSON CHAPARRO SUÁREZ obrando como apoderada de la sociedad convocada, según poder debidamente otorgado, retiró de la sede del Tribunal los anexos de la demanda. 3.8. El 12 de mayo de 2009, estando dentro del término de ley, la parte convocada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, del cual, el 14 de mayo de 2009 se corrió traslado a la Parte Convocante, mediante fijación en lista, la cual se pronunció mediante dos escritos que fueron radicados el 18 de mayo de 2009, estando dentro de la oportunidad legal. 3 Folios 134 a 136 del Cuaderno Principal No. 1. 4 Folios 140 y 143 a 149 del Cuaderno Principal No. 1.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 6 Por Auto No. 3 (Acta No. 2) el Tribunal se pronunció sobre el recurso presentado y confirmó en todas sus partes la providencia recurrida.5 3.9. El 14 de mayo de 2009 la parte convocante presentó los documentos emitidos por la empresa de correo SECURE EXPRESS SERVICE en los que se indica que la comunicación de notificación prevista en el artículo 320 del C.P.C fue entregada a la sociedad convocada el 4 de mayo de 2009. 3.10.

Estando dentro de la oportunidad legal, el 9 de junio de 2009 la parte convocada presentó contestación de la demanda, escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, formuló excepciones y solicitó el decreto de pruebas.6 3.11. El 10 de junio de 2009, mediante Auto No. 4 (Acta No. 3) se corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, quien estando dentro del término legal, se pronunció respecto de dicho traslado.7 3.12.

El 1 de julio de 2009, la Parte Convocante presentó un escrito de reforma de la demanda.8 3.13. Por auto No. 5 (Acta No. 4) de julio 2 de 2009, el Tribunal admitió la reforma de la demanda y en los términos previstos en el numeral cuarto del artículo 89 del C.P.C., ordenó correr traslado de la misma a la Parte Convocada, por el término legal de cinco días, traslado que se surtió en la misma fecha.9 5 Folios 154 a 199 y 268 a 273 del Cuaderno Principal No. 1. 6 Folios 275 a 330 del Cuaderno Principal No. 1. 7 Folios 331 a 334 del Cuaderno Principal No. 1. 8 Folios 1 a 56 del Cuaderno Principal No. 2. 9 Folios 57 a 61 del Cuaderno Principal No. 2.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 7 3.14. El 9 de julio de 2009, estando dentro del término legal, la Parte Convocada radicó ante el Tribunal el escrito de contestación de la demanda reformada.10 3.15. Mediante fijación en lista, el 10 de julio de 2009 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda reformada, por un término de cinco días, dentro del cual la Parte Convocante se pronunció, solicitando la práctica de pruebas adicionales.11 3.16.

El día 29 de julio de 2009, se llevó a cabo la audiencia de conciliación propia del trámite arbitral, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes. En tal oportunidad el Tribunal procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del trámite arbitral, suma que fue pagada por la Parte Convocante en su totalidad dentro de los términos previstos por la ley para el efecto.12 Posteriormente, según se informó al Tribunal, el 25 de agosto de 2009 el BANCO DE BOGOTA realizó, a favor de la Parte Convocante, el reembolso del 50 % de los honorarios y gastos fijados por el Tribunal.13

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES. 4.1. El 31 de agosto de 2009 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite14, en la que, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante auto No. 8, asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento.

Contra el auto de competencia la Parte Convocada presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por el Tribunal confirmando la decisión de asumir 10 Folios 63 a 140 del Cuaderno Principal No. 2. 11 Folios 141 a 143 del Cuaderno Principal No. 2. 12 Folios 144 a 140 del Cuaderno Principal No. 2. 13 Folios 371 y 372 del Cuaderno Principal No.2. 14 Folios 157 a 185 del Cuaderno Principal No. 2.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 8 competencia. En esa misma audiencia, siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda arbitral, su contestación y en el escrito que descorrió traslado de las excepciones. 4.2.

La etapa probatoria se desarrolló en la siguiente forma: 4.2.1. Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos enunciados en la demanda arbitral y en su reforma, en el escrito que descorrió el traslado de las excepciones, en la contestación a la demanda inicial y la contestación a la demanda reformada.

Se incorporaron los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, así como los aportados con motivo de las inspecciones judiciales decretadas. 4.2.2. Testimonios e Interrogatorio de Parte. En audiencias celebradas entre el 22 de septiembre de 2009 y el 19 de octubre de 2009 se recibieron los testimonios y el interrogatorio de parte de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C. • El 22 de septiembre de 2009 se recibieron los testimonios de los señores Julián Alberto Quimbay Osorio, Rosa Elena León Infante y Norman Muriel Ramírez.15 15 Folios 26 a 54 del Cuaderno de Pruebas No. 16 y 404 a 411 del Cuaderno de Pruebas No. 5.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 9 • El 8 de octubre de 2009 se recibió el testimonio del señor Francisco Azuero Zúñiga.16 • El 19 de octubre de 2009, se recibió el interrogatorio de parte del señor José Joaquín Díaz Perilla, representante legal de la sociedad convocada.17 La parte convocada desistió de la práctica del testimonio del señor Hernando Vélez Uribe. 4.2.3.

Dictamen Pericial Se practicó un dictamen pericial decretado de conformidad con lo solicitado por las partes, el cual fue rendido por la perito ANA MATILDE CEPEDA designada por el Tribunal. De dicho dictamen se corrió traslado a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C.P. C. Estando dentro del término del traslado, la Parte Convocante solicitó aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo.18 La Parte Convocada formuló objeción por error grave contra el dictamen pericial, y solicitó la práctica de un nuevo dictamen pericial para demostrar el fundamento de la impugnación. Estando dentro del término del traslado de la objeción, la Sociedad Convocante presentó un escrito en el que se pronunció respecto de dicha objeción. El nuevo dictamen pericial fue decretado por el Tribunal mediante Auto No. 23 de fecha abril 30 de 2010 y para el efecto se designó a la señora GLORIA ZADY CORREA PALACIO, quien rindió el dictamen encomendado.

Las partes no se pronunciaron respecto del dictamen pericial rendido.19 16 Folios1 a 10 del Cuaderno de Pruebas No. 16. 17 Folios 11 a 23 del Cuaderno de Pruebas No. 16. 18 Cuadernos de Pruebas No. 13 y 15. 19 Folios 70 a 81 del Cuaderno de Pruebas No. 16. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 10 4.2.4.

Oficios El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios: • Al JUZGADO SEXTO (6º) CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI, para que remitiera copia auténtica de los siguientes documentos: (i) Copia auténtica del proceso ordinario No. 2000-0779 de COOPERADORES EN LIQUIDACION contra MEGABANCO S.A. (ii) Previo desglose, remita el original del contrato de compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza celebrado entre LA COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES” y el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA BANCOOP el día 13 de julio de 1998, por cuanto tal documento fue aportado dentro del proceso arriba indicado.

La correspondiente respuesta obra en los Cuadernos de Pruebas No. 7 a 12. • A la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, para que (i) Remitiera copia auténtica del documento privado de cesión parcial de activos, pasivos y establecimientos de comercio entre BANCOOP y COOPDESAROLLO, de fecha 29 de diciembre de 1998. (ii) Remitiera copia auténtica de la carpeta 147 de conversión, creación y fusión del Banco COOPDESARROLLO.

(iii) Certificara la integración de la Junta Directiva de BANCOOP, y sus cambios, en el periodo comprendido en el año anterior a la fecha de liquidación de COOPERADORES, esto es, el 3 de agosto de 1998, fecha en la cual el hoy también extinto DANCOOP expidió la resolución de intervención 1239. (iv) Entregara copia auténtica de los estados financieros de BANCOOP con corte al 30 de junio de 1998, a 31 de diciembre de 1998, los intermedios con corte a junio 30 de 1999 y los finales al momento de adoptarse la Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 11 decisión de su liquidación voluntaria, con las correspondientes notas de la revisoría fiscal.

(v) Remitiera copia auténtica de la resolución No 1758 del 30 de abril de 1999, por medio de la cual se aprobó la cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio de COOPDESARROLLO a MEGABANCO S.A, conjuntamente con la petición efectuada por la primera de las entidades el 11 de noviembre de 1999, radicada con el No 1999070735 con todos los documentos que le sirvieron de soporte.

(vi) Remitiera copia auténtica de la resolución por medio de la cual se aprobó la cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio del Banco Cooperativo de Colombia “BANCOOP” al Banco Cooperativo de Crédito y Desarrollo “COOPDESARROLLO”, concertada el 29 de diciembre de 1998 y perfeccionada el 4 de enero del año siguiente, conjuntamente con la petición efectuada por los interesados para el efecto y acompañada de todos los documentos que sirvieron de soporte.

(vii) Remitiera las respectivas solicitudes y toda la documentación presentada por BANCOOP y /o COOPERADORES, para la viabilidad de la incorporación de COOPERADORES a BANCOOP, así como las respuestas, requerimientos, solicitudes y correspondencia enviada por la Superintendencia Financiera. La correspondiente respuesta obra a folio 370 del Cuaderno de Pruebas No. 5, a folios 165 a 441 del Cuaderno de Pruebas No. 14, a folios 68 y 69, y 82 a 255 del Cuaderno de Pruebas No. 16. • Al FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS para que remitiera copia auténtica del convenio tripartita entre el Fondo, el Banco Cooperativo de Crédito y Desarrollo Social “COOPDESARROLLO” y CRECER COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL, el cual fue suscrito el 30 de noviembre de 1999.

La correspondiente respuesta obra a folios 94 a 107 del Cuaderno de Pruebas No. 2. • A la SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA, para que: (i) Certificara la integración de los órganos directivos de Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 12 COOPERADORES en los años 1997 y 1998, y sus cambios, especialmente durante el año anterior a la fecha en que DANCOOP expidió la resolución mediante la cual ordenó su toma de posesión para efectos de liquidación, es decir, antes del 3 de agosto de 1998.

(ii) Entregara copia auténtica de los estados financieros de COOPERADORES con corte al 3 de agosto de 1998, a 30 de junio de 1998, a 31 de diciembre de 1997, y los intermedios con corte a junio 30 de 1997. (iii) Informara la fecha en que se notificó la Resolución 1239 de Agosto 3 de 1998 expedida por el DANCOOP, así como la fecha de notificación de la Resolución 191 de 3 de diciembre de 1999 expedida por esta Superintendencia, acompañando copia auténtica de ésta última.

(iv) Certificara si el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA “BANCOOP”, se hizo parte en el proceso liquidatorio de COOPERADORES, por qué conceptos, en qué fecha y se expida copia auténtica de la reclamación presentada por el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA con sus respectivos soportes documentales. La correspondiente respuesta obra a folios 181 a 287 del Cuaderno de Pruebas No. 2. • A HELM TRUST, para que: (i) Remitiera copia auténtica del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración, venta de activos y pagos celebrado entre el Banco de Crédito y Desarrollo Social MEGABANCO S.A, la sociedad fiduciaria de crédito S.A. “FIDUCREDITO”, la CENTRAL COOPERATIVA DE DESARROLLO SOCIAL “COOPDESARROLLO” Y EL FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS con todos sus anexos.

(ii) Remitiera copia de todos y cada uno de los pagarés en los que aparezca nota de endoso por parte de COOPERADORES y que hagan parte del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración, venta de activos y pagos celebrado entre el Banco de Crédito y Desarrollo Social MEGABANCO S.A., la sociedad Fiduciaria de Crédito S.A. “FIDUCREDITO”, la CENTRAL COOPERATIVA DE DESARROLLO SOCIAL Y EL FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS.

(iii) Certificara si el BANCO DE BOGOTA S.A. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 13 ejerce los derechos inherentes a la condición de fideicomitente por razón de haber absorbido por fusión a MEGABANCO S.A., y si ello es así, por conducto de quien. (iv) Certificara el monto de cada una de las obligaciones contenidas en los pagarés endosados al patrimonio autónomo arriba citado en los que aparezca COOPERADORES haciendo parte de la cadena de circulación de dichos títulos valores, el nombre del deudor y el estado de cuenta de cada obligación, indicando los pagos efectuados y los saldos por cobrar, si los hubiere, así como cualquier circunstancia que incida o haya afectado la obligación contenida en cada uno de ellos.

(v) Remitiera copia auténtica del contrato de ENCARGO FIDUCIARIO de administración y fuente de pago celebrado entre el Banco Cooperativo de Crédito y Desarrollo Social COOPDESARROLLO, EL BANCO MEGABANCO S.A y FIDUCREDITO S.A con sus respectivos anexos. (vi) Certificara cuáles pagarés del precitado encargo fiduciario tenían nota de endoso de COOPERADORES, indicando el monto de cada una de las obligaciones contenidas en los títulos valores en que aparece como endosante COOPERADORES, el nombre del deudor, y el estado de cuenta de cada obligación, señalando los pagos efectuados y los saldos por cobrar, si los hubiere, así como cualquier otra circunstancia que incida o haya afectado la obligación contenida en todos y cada uno de ellos.

Los documentos requeridos se obtuvieron posteriormente en diligencia de inspección judicial realizada en esta sociedad y obran a folios 379 a 412 del Cuaderno de Pruebas No. 12 y a folios 1 a 26 del Cuaderno de Pruebas No. 14. • Al CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, para que certificara el tiempo que estuvo cerrado al público y/o no prestó sus servicios en el lapso diciembre 2007 y enero 2008.

La correspondiente respuesta obra a folio 225 del Cuaderno Principal No. 2. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 14 • Al CONTADOR de HELM TRUST S.A. para que certificara qué obligaciones instrumentadas en pagarés otorgados inicialmente a favor de COOPERADORES fueron objeto de transferencia mediante endoso por COOPDESARROLLO.

Así mismo para que certifique, qué sumas ha recibido como pagos HELM TRUST S.A. por cada una de las obligaciones incorporadas en tales pagarés, y cuáles de esas obligaciones se encuentran canceladas y desde cuándo; así como cuáles se hallan en mora y desde cuándo. La correspondiente respuesta obra a folios 1 a 26 del Cuaderno de Pruebas No. 14. • Al CONTADOR de COOPDESARROLLO para que certificara qué obligaciones instrumentadas en pagarés otorgados inicialmente a favor de COOPERADORES fueron objeto de transferencia mediante endoso por BANCOOP. Así mismo para que certifique, qué sumas ha recibido como pagos COOPDESARROLLO por cada una de las obligaciones incorporadas en tales pagarés, y cuáles de esas obligaciones se encuentran canceladas y desde cuándo; así como cuáles se hallan en mora y desde cuándo.

La correspondiente respuesta obra a folios 295 a 300 del C de Pruebas N. 2. y a folio 164 del C. de Pruebas 14. • Al CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CALI para que allegara copias auténticas de la totalidad de las solicitudes, trámites, convocatorias a Tribunal o demandas arbitrales que hubiera presentado EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. frente al BANCO DE BOGOTA S.A., durante los años 2007 y 2008.

La correspondiente respuesta obra a folios 11 a 93 del Cuaderno de Pruebas No. 2. • Al REVISOR FISCAL de COOPCENTRAL, Para que en relación con lo indicado en la comunicación de esa entidad identificada con el número VAJ-2009-11-26-1424 dirigida por el señor Andrés Uribe Maldonado, Suplente permanente del Presidente de Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 15 COOPCENTRAL, se sirva certificar, cuáles obligaciones instrumentadas en pagarés otorgados inicialmente a favor de COOPERADORES fueron objeto de transferencia mediante endoso por BANCOOP a COOPDESARROLLO, y luego a MEGABANCO S.A. Así mismo para que certifique, qué sumas ha recibido como pagos COOPDESARROLLO, - como quiera que según la comunicación aludida se fusionó con COOPCENTRAL- por cada una de las obligaciones incorporadas en tales pagarés, cuáles de esas obligaciones se encuentran canceladas y desde cuándo.

Adicionalmente, para que indicara si la cartera, objeto de contrato de compraventa suscrito entre COOPERADORES y BANCOOP el 13 de julio de 1998, hizo parte o no de la masa liquidatoria del proceso concursal de Coopdesarrollo. La correspondiente respuesta obra a folios 442 y 443 del Cuaderno de Pruebas No. 14 y a folio 67 del Cuaderno de Pruebas No. 16.

Respecto al oficio dirigido al JUZGADO SEXTO (6º) PENAL DEL CIRCUITO DE CALI, que inicialmente fuera decretado por el Tribunal, la parte convocada desistió del mismo, desistimiento que no tuvo objeción de la Parte Convocante y en tal virtud fue admitido por el Tribunal. Folio 287 del Cuaderno Principal No. 2 4.2.5. Inspecciones judiciales y Exhibición de Documentos 4.2.5.1 El 27 de octubre de 2009, se llevó a cabo una Inspección Judicial con Exhibición de Documentos e Intervención de Perito en la Cooperativa Financiera de Trabajadores del Occidente Colombiano “Cooperadores”, la cual se practicó en las oficinas de Archivos Modulares de Colombia Limitada. 4.2.5.2 En los días 29 de octubre y 2 de diciembre de 2009, se llevó a cabo una Inspección Judicial con Exhibición de Documentos e Intervención de Perito en las oficinas del BANCO DE BOGOTA.

Los documentos aportados con motivo de las anteriores diligencias, fueron incorporados al expediente. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 16 4.2.5.3 Adicionalmente, de oficio el Tribunal decretó una inspección judicial con intervención de perito, a las oficinas de Helm Trust, antes Fiducrédito, diligencia que se llevó a cabo el 16 de marzo de 2010.

Los documentos aportados con motivo de esta diligencia fueron incorporados al expediente y coinciden con aquellos que fueron requeridos mediante oficio. 4.2.6. Alegatos de Conclusión Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, mediante auto No. 27 del 14 de julio de 2010, el Tribunal decretó el cierre del periodo probatorio y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones.

En esa oportunidad las partes dejaron expresa constancia de su conformidad con la actuación procesal desplegada en el trámite arbitral, la duración transcurrida del proceso, las suspensiones solicitadas y decretadas, la forma en que la totalidad de las pruebas fueron evacuadas y el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, todo sin perjuicio de las excepciones y alegaciones que sobre aspectos específicos hubiesen interpuesto en su oportunidad procesal.

Así el 17 de agosto de 2010, las partes alegaron de conclusión en forma oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente.20 En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo.

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO. El término de duración del presente trámite arbitral es de seis (6) meses por mandato del artículo 126 del Decreto 1818 de 1998 (art. 19 del Decreto 2279 de 1989), como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 31 de agosto de 2009, 20 Folios 23 a 263 del Cuaderno Principal No. 3.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 17 con lo cual el término de seis (6) meses previsto en la ley habría vencido el 28 de febrero de 2010. Sin embargo a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes: Acta Fecha suspensión Háb/s Acta No. 6 - Auto No. 12 Septiembre 1 a Septiembre 21 de 2009 (ambas fechas inclusive) 15 Acta No. 7 – Auto No. 13 Septiembre 23 a Septiembre 28 de 2009 (ambas fechas inclusive) 4 Acta No. 8 – Auto No. 12 Octubre 9 a Octubre 18 de 2009 (ambas fechas inclusive) 5 Acta No. 10 – Auto No. 16 Octubre 30 a Noviembre 26 de 2009 (ambas fechas inclusive) 18 Acta No. 12 – Auto No. 18 Diciembre 3 a Febrero 15 de 2010 (ambas fechas inclusive) 49 Acta No. 13 – Auto No. 19 Febrero 26 a Marzo 15 de 2010 (ambas fechas inclusive) 12 Acta No. 14 – Auto No. 21 Marzo 17 a Abril 18 de 2010 (ambas fechas inclusive) 20 Acta No. 16 – Auto No. 24 Mayo 1 a Junio 15 de 2010 (ambas fechas inclusive) 29 Acta No. 18 – Auto No. 26 Junio 24 a Julio 13 de (ambas fechas inclusive) 13 Acta No. 19 – Auto No. 27 Julio 15 a Agosto 16 de (ambas fechas inclusive) 21 Acta No. 20 – Auto No. 28 Agosto 19 a Octubre 11 de (ambas fechas inclusive) 38 TOTAL 224 En consecuencia, al sumarle los 224 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido, el término vence el 27 de enero de 2011.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 18 CAPITULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA

1. LA DEMANDA ARBITRAL Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LA PARTE CONVOCADA EN LA CONTESTACIÓN. 1.1. Hechos. Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos: “HECHOS 1. “La COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES” celebró el día 13 de julio de 1998 un contrato de compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza con el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA “BANCOOP”.

El objeto del citado contrato consistió en lo siguiente: “OBJETO: El objeto del presente contrato es la venta que EL VENDEDOR realiza al COMPRADOR y este a su turno compra cartera calificada en categoría A y cartera con mora de 0 a 30 días según Decreto 2360 de 1993 y demás resoluciones o circulares proferidas por la Superintendencia Bancaria, representada aproximadamente en un total de ______ (___) pagarés, en adelante “cartera”, hasta por un valor nominal total de TREINTA Y UN MIL MILLONES DE PESOS ($31.000.000.000) según consta en el anexo uno (1) (relación general de cartera) el cual hace parte integral del presente contrato…” 2.

“Aunque el contrato celebrado se denominó compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza, realmente el objeto de la Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 19 operación celebrada consistió en un prepago a favor de BANCOOP, mediante la cual se extinguió una obligación o deuda que estaba cargo de COOPERADORES.” “2.1 A la celebración del contrato denominado de compraventa de cartera existían obligaciones vigentes y no exigibles de Cooperadores para con Bancoop, tal como se determinará con la práctica de las pruebas que más adelante se solicitan, esto es, aquellas en virtud de las cuales podrá determinarse los números de las obligaciones crediticias adeudadas por la cooperativa, los montos y las condiciones de crédito pactadas entre las dos entidades, resaltándose el plazo inicialmente otorgado a Cooperadores para el pago.” “2.2 Pero a más de lo anterior, el contrato hace referencia a una cartera no determinada pero determinable por la friolera de $ 31.000.000.oo sin ningún tipo de descuento por la valoración del riesgo de la cartera, o sea por el valor facial de los títulos valores, lo que al rompe pone en evidencia que el contrato tuvo por causa mejorar la situación de los estados financieros de Bancoop ante la inminente o previsible intervención de Cooperadores para efectos de su liquidación.” “2.3 El contrato de compraventa mediante el cual se instrumentó la transferencia de activos, o sea el firmado por una entidad en ciernes de ser intervenida para efectos de liquidación, léase COOPERADORES, no solo constituye un prepago de obligaciones, sino también refleja una operación cuyo contenido originó un ostensible detrimento de la masa de la liquidación y que fue realizada dentro del término de sospecha que establece la ley.” “2.4 Siendo el contrato de compraventa de cartera de ejecución instantánea, así la determinación de la cartera fuera futura, no cabe la menor duda que ello representa una alteración de las prelaciones legales que se deben acatar dentro de un proceso concursal (artículo 2.495 y ss del c.c.,), más, cuando para el caso que nos ocupa, todo estuvo enderezado a un prepago injustificado a favor del Banco Bancoop en lo que concierne a lo que hubiesen sido sus acreencias de quinta clase dentro del proceso liquidatorio.” Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 20 “2.5 De no haber mediado esta maniobra, y en el entendido que en el acuerdo de voluntades contractual que se pretende revocar no hace referencia alguna a obligaciones en mora de COOPERADORES para con BANCOOP, éste banco ha debido concurrir y haber presentado sus créditos para garantizar la par condictio ominum creditorum, al punto, que por haberlo hecho por menor valor en razón del prepago de sus acreencias, todo con la connivencia de los entonces Administradores de Cooperadores, se afectó significativamente la masa activa que conformó el liquidador, la cual ha debido integrarse con los activos involucrados en el denominado contrato de compraventa de cartera.” “2.6 La anterior situación implicó, entre otras, que el proceso concursal que adelantó la extinguida Cooperadores solo cubrió y pagó parcialmente el primer grupo de pasivos denominado “excluidos de la masa”, como son ahorradores y depositantes de estratos 1 y 2 en su mayoría, situación que por vía de consecuencia determinó que no alcanzara el activo para cubrir ni tan siquiera la primera clase de la masa, como son los créditos laborales, los cuales quedaron totalmente insatisfechos, así como el pasivo cierto no reclamado y la desvalorización monetaria.” “2.7 En la cláusula tercera del referido contrato se señala el valor de la compraventa y en cuanto a la forma de pago, dispone lo siguiente: “Este valor será pagado por EL COMPRADOR mediante la compensación de obligaciones derivadas de créditos que previamente concedió EL COMPRADOR a EL VENDEDOR, créditos que se disminuirán a favor de EL VENDEDOR una vez sea aplicado el valor por el cual se perfeccione la presente compra de cartera en los términos de los parágrafos segundo y tercero de la cláusula primera del presente contrato, pago el cual EL VENDEDOR declara recibido a satisfacción de manos de EL COMPRADOR”.

(La subraya es ajena al texto). “Igualmente, dentro de las obligaciones del Comprador, establecidas en la cláusula séptima del contrato está la de “1) Compensar a favor de EL VENDEDOR por concepto del valor de la compraventa, el 100% del saldo de la obligación Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 21 contenida en la totalidad de los pagarés entregados a EL VENDEDOR en la forma y con los requisitos pactados en las cláusulas tercera y cuarta del presente contrato. 2) Como consecuencia de lo anterior disminuir en los términos pactados en la cláusula tercera del presente contrato, hasta por le valor por el cual se efectúa la presente compra, los créditos que aun debiere EL VENDEDOR a EL COMPRADOR”.

Resulta evidente, pues, que la intención de las partes no fue celebrar un contrato de compraventa, ni una compensación sino una dación en pago por los créditos que COOPERADORES tenía a favor de BANCOOP, no porque estuvieran en mora, sino porque era vital maquillar los estados financieros de un banco que experimentaba dificultades desde 1997 y estaba ad portas también de entrar en causal de liquidación.” 3.

“Mediante Resolución No. 1239 de fecha 3 de agosto de 1998, el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas –DANCOOP- ordenó la toma de posesión para efectos de la disolución y liquidación de la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES”. 4. “COOPERADORES transfirió en dación en pago a favor de BANCOOP la cartera objeto del contrato de compraventa cuya revocatoria se pretende, y BANCOOP la recibió a sabiendas que COOPERADORES se encontraba en una situación crítica y propensa a una toma de posesión; es más, en la cesión de activos, pasivos, contratos y establecimiento de comercio que posteriormente hace BANCOOP a COOPDESARROLLO, como consta en la escritura 530 del 26 de febrero de 1999, donde cede absolutamente todo, salvo los derechos de participación en una fiduciaria, las acciones en Granahorrar, la cartera provisionada con un 100% y la cartera castigada, se pone en evidencia y de manera expresa por BANCOOP la importancia que revistió para sus estados financieros las operaciones de compraventa de cartera a cooperativas cuya actividad se estaba realizando en un sector deteriorado y carente de liquidez.” “4.1 Tan evidente era la situación de deterioro de la situación económica de Cooperadores y en general de las cooperativas, que el Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 22 Presidente de la República, mediante decreto No 2330 del 16 de noviembre de 1998, declaró el estado el Estado de Emergencia Económica en todo el territorio Nacional desde su entrada en vigencia hasta las veinticuatro horas del día 16 de noviembre de 1998.” “4.2 El Gobierno Nacional, en desarrollo de la declaratoria de emergencia económica, expidió decreto 2331 del 16 de noviembre de 1998, “por medio del cual se dictan medidas tendientes a resolver la situación de los sectores financiero y cooperativo, aliviar la situación de los deudores por crédito de vivienda y de los ahorradores de las entidades cooperativas en liquidación, mediante la creación de mecanismos institucionales de financiación y la adopción de medidas complementarias.” “4.3.

En el decreto 2331, entre otros aspectos, se dispuso la creación del Fondo de Solidaridad de los ahorradores y depositante de entidades cooperativas en liquidación como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyos recursos serían administrados a través de un encargo fiduciario por sociedades fiduciarias legalmente establecidas en el país.” “4.4 Según el artículo 2 del decreto 2331, el citado fondo, el cual se denominó FOSADEC, tuvo por objeto adquirir las acreencias que los ahorradores y depositantes que tenían y tienen contra las entidades cooperativas indicadas en el artÍculo 3ro y en los términos consignados en los mismos.” “4.5 La razón misma de la expedición del decreto de emergencia económica nacional para conjurar la crisis del sector solidario de la economía, la cual se produjo tan solo dos meses después de haberse proferido la resolución mediante la cual DANCOOP ordenó la toma de posesión de Cooperadores para efectos de liquidación, muestra que el deterioro de sus estados financieros era un secreto a voces.” “4.6 El conocimiento del deterioro de la situación financiera de COOPERADORES y de otras cooperativas, lo cual era un hecho notorio, determinó que el entonces Presidente de la República, Andrés Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 23 Pastrana, tuviera que acudir a los arbitrios constitucionales especiales para conjurar la crisis del sector solidario poco tiempo de la intervención de Cooperadores; entonces, este conocimiento que se refleja de manera abierta y descarnada en la Escritura Pública 530 de 1990 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, fue a la postre el factor determinante para que entre COOPERADORES y BANCOOP se hubieren apresurado a celebrar el denominado contrato de cartera por una suma de $ 31.000.000.000.oo sin descuento alguno, y sin soporte alguno en lo que atañe al (sic) valoración del riesgo.” “4.7 Esta circunstancia que aparece de bulto, en estricto rigor, y como se demostrará en el proceso, se concretó al prepago de obligaciones que no estaban en mora y que fueron imputadas a números de créditos sin indicar el número de los pagarés para la individualización de los mismos.” “4.8 Por tanto, es evidente que BANCOOP conocía la situación financiera de COOPERADORES y su inminente toma de posesión para efectos de su consecuente liquidación, pues no de otra forma se explica “adquirir” una cartera por $31.000.0000.000.00 (sic) sin un mínimo de diligencia y cuidado sobre sus características y afectación por riesgo, lo que hacía que en la buena práctica bancaria se le atribuyera un costo de riesgo para adquirirla por un menor valor, a efecto eso sí de compensarla en forma inmediata con los respectivos asientos contables en sus estados financieros.” 5.

“En razón al prepago de obligaciones que efectuara COOPERADORES a favor de BANCOOP, los activos de COOPERADORES, se repite, no fueron suficientes para pagar la totalidad de los créditos reconocidos a favor de los acreedores de la misma, logrando que varios de ellos se vieran afectados y perjudicados al no poder satisfacer sus acreencias.

En efecto y como quedará demostrado en el proceso, el saldo de las obligaciones insolutas reconocidas o, a reconocer a los ACREEDORES de la que fuera COOPERADORES EN LIQUIDACION, incluso el saldo de FOSADEC, derivada de la cesión parcial de créditos, es la siguiente: Valores graduados, calificados y/o graduables pendientes de pago: Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 24 No. masa $ 6.217 millones Masa $ 2.076 millones Pasivo cierto no reclamado (PACINORE) (no masa) $ 4.069 millones Masa $ 4.591 millones VALOR PASIVO GRADUABLE Y CALIFICABLE PENDIENTE DE PAGO A 31 de OCT/ 2006 $ 16.953 millones.” 6.

“EL 8 de septiembre de 1998 BANCOOP celebró un acuerdo con COOPDESARROLLO mediante el cual se obligó- de acuerdo a la sugerencia que para el efecto le hizo la Superintendencia Bancaria- a cederle a COOPDESARROLLO parte de sus activos, pasivos y contratos. “Por tal razón, mediante documento privado de fecha 29 de diciembre de 1998, el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA “BANCOOP” realizó la cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio a COOPDESARROLLO EN LIQUIDACIÓN.” “6.1 Estos activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio estaban integrados, entre otros, por aquello que fuera objeto del contrato de compraventa, es decir por una cartera representada en un numero indeterminado pero determinable de pagarés con valor facial de 31.000.000.000 oo, denominada cartera administrativa o cartera al día sin morosidad o con morosidad máxima de 30 días.

Es más, según lo establecido en la escritura Pública No 530 del 26 de febrero de de 1999, otorgada por ante el Notario 15 del Círculo de Bogotá (instrumento con el que se solemnizó la aludida cesión parcial), solo se excluyó de ella lo siguiente: derechos de participación de Bancoop en una fiduciaria, las acciones en Granahorrar, la cartera provisionada con un 100% y la cartera castigada.” “6.2 Si bien es cierto el contrato de compraventa de cartera entre Cooperadores y Bancoop se perfeccionó en julio de 1998, no lo es menos que con posterioridad y a través de la escritura pública Nro. 530 del 26 de Febrero de 1999, notaría 25 de Bogotá D.C se solemnizó entre Bancoop y Coopdesarrollo un convenio de cesión de activos, pasivos y Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 25 contratos, involucrándose dentro del mismo el contrato y la cartera que constituyó el objeto de tal dación en pago con todas las implicaciones que la institución jurídica de la cesión de la posición contractual entraña respecto de tales contingencias jurídicas y administrativas que debe asumir el cesionario con ocasión de ella.” “6.3 Es sobreentendido que la cartera “comprada” por el valor facial de todos y cada uno de los pagarés, no era ni podía ser la provisionada con el 100%, ni mucho menos la castigada.” 7.

“Mediante Escritura Pública No. 530 del 26 de febrero de 1999 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá se formalizó la correspondiente reforma estatutaria de disolución y liquidación voluntaria del BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA “BANCOOP”, donde se deja expresa constancia que la “compraventa de cartera” sirvió para mejorar los resultados de sus estados financieros.” 8.

“Mediante Escritura Pública No. 1747 del 01 de diciembre de 1999 de la Notaría 43 del Círculo de Bogotá se formalizó la cesión parcial de activos pasivos, contratos y establecimientos de comercio celebrada entre COOPDESARROLLO y MEGABANCO S.A, habiéndosele cedido a MEGABANCO el contrato y la cartera de crédito objeto del mismo, la cual fue prepagada por COOPERADORES a BANCOOP.” “8.1.

La cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio celebrada entre Coopdesarrollo y MEGABANCO S.A. por medio de la Escritura Pública Nro. 1747 del 1 de diciembre de 1999, autorizada por el Notario 43 del Círculo de Bogotá D.C., comprende - como habrá de demostrarse- el contrato y los activos de cartera que unos meses atrás y a título de dación en pago entregara COOPERADORES a BANCOOP.” “8.2 La referida cesión del EOSF implica la transferencia o cambio de la posición contractual del cedente al cesionario en relación con todos los contratos que dieron origen a los activos y pasivos comprometidos en dicha operación, tal como expresamente se determinó en el literal c) de !a cláusula segunda de la E.P 1747.” Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 26 “8.3 Es evidente entonces que al perfeccionarse la cesión autorizada por el artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ( Decreto 663 de 1993), correlativamente y por ministerio de la ley ocurre lo propio con los contratos que dieron origen a los activos y pasivos igualmente cedidos; el cedente se desvincula de tales nexos contractuales y es el cesionario, en este caso MEGABANCO S.A., el cual a su vez fue adquirido por el Banco de Bogotá S.A en pública subasta, quien a partir de dicho perfeccionamiento asume las contingencias derivadas de las acciones judiciales o administrativas relacionadas con los activos, pasivos, contratos, operaciones y establecimientos de comercio involucrados en la cesión, tal como de manera expresa se pactó en el parágrafo tercero de la cláusula segunda de la escritura pública Nro. 1747 del 01.12.99, corrida en la Notaría 43 de Bogotá D.C.” “8.4 En virtud de la cesión que se efectuó entre Coopdesarrollo y Megabanco S.A., sumado el hecho de la adquisición de éste último por parte del Banco de Bogotá en pública subasta, (operación que luego se materializó en una fusión por absorción), se advierte, que en la saga de todos y cada uno de los actos jurídicos de cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio, incluido el que hiciera Bancoop a Coopdesarrollo, se involucraron, o mejor, estaban ínsitos los contratos y la cartera activos cedidos inicialmente a título de dación en pago por Cooperadores a Bancoop, entre ellos, la cartera objeto del denominado contrato de compraventa cuya revocatoria se pretende.” “8.5.

Con las operaciones descritas, o sea desde la celebración del contrato de compraventa de cartera y las posteriores cesiones parciales de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio, se conformó un importante conjunto de bienes que recibió MEGABANCO S.A. y finalmente el Banco de Bogotá S.A, que por lo expuesto y por los contratos o acuerdos negociales que les dieron origen a aquellos, se legitima por pasiva para afrontar las resultas de la acción revocatoria, más cuando detrás de todo el asunto hay rastros protuberantes de menoscabo a la masa de la liquidación de COOPERADORES.” Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 27 “9.

MEGABANCO S.A. (entidad fusionada al Banco de Bogotá S.A.) resulta de la conversión autorizada por la Superintendencia Bancaria de CRECER S.A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL, la cual estaba constituida legalmente desde Septiembre de 1972, fecha de otorgamiento de la escritura pública Nro. 4139, autorizada por el Notario 10 de Bogotá D.C. Esta entidad, no sobra recalcarlo, disponía de permiso de funcionamiento definitivo concedido por la superintendencia del ramo desde 1993.” “9.1 La figura de la conversión contemplada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero únicamente para los establecimientos de crédito (artículo 66 Decreto 653 de 1993), no genera solución de continuidad en la existencia de la compañía como persona jurídica, ni en sus contratos ni en su patrimonio.” “9.2 La conversión se distingue de la transformación, entre otros aspectos, porque no implica mutación de la forma asociativa, habida consideración que todo establecimiento de crédito se constituye como sociedad anónima, sustituyéndose, eso sí, el objeto del establecimiento resultante de la figura, esto es, que sus actividades sociales estarán determinadas según la conversión opere a banco, a corporación financiera, etc.” “9.3.

La conversión operó al interior de CRECER S.A, COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL en virtud de decisión adoptada en su Asamblea Ordinaria General de Accionistas, reunida el día 19 de Octubre de 1999 y la que contó con la participación de Coopdesarrollo, propietario de más del 92% de la acciones que conformaban el capital de la sociedad anónima en mención.” “9.4.

Es más, dentro del orden del día propuesto a los accionistas, independientemente de la autorización de conversión aprobada por la Asamblea Ordinaria, se sometió a su consideración la autorización para que CRECER S.A, recibiera en calidad de cesionario los activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio de parte de Coopdesarrollo, recuérdese, su principal accionista, una vez se convirtiera en establecimiento bancario.” Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 28 “9.5 Tal autorización fue concedida por unanimidad por la Asamblea.” “9.6 Y tanto esto es así, que se reseñó en el texto del acta correspondiente a la Asamblea del 19 de Octubre de 1999 que la conversión obedeció al proceso de solución integral que interesaba para ese momento a Coopdesarrollo, pues estaba empeñado en la migración de la actividad financiera que desarrollaba hacia una sociedad anónima, concluyéndose, después de innumerables análisis, que el mejor instrumento para el efecto se encontraba en CRECER S.A” “9.7.- MEGABANCO S.A, en cuanto a su existencia como persona jurídica se refiere, no es de reciente creación.” “9.8 MEGABANCO S.A. es el producto de la conversión de CRECER S.A., cuya existencia data desde 1972, sin generarse solución de continuidad en su existencia, ni en sus actividades ni en su patrimonio, como lo enseña el Decreto 663 de 1993 en su artículo 65.” “9.9 EL Banco de Bogotá S.A no es un tercero frente a la extinta Cooperadores, toda vez que en virtud de la cesión de activos, pasivos y contratos efectuada en bloque, sumado a su postura en la subasta, entró a ocupar la posición contractual del cedente frente al contratante cedido en las negociaciones que dieron origen a los activos y pasivos que se cedieron, lo que determina su calidad de parte y no de tercero.” “9.10.- MEGABANCO S.A ni el Banco de Bogotá, su sucesor conforme a lo anterior, no podía tener la condición de tercero en relación con las daciones en pago cuya revocatoria se pretende judicialmente.

La conversión de compañía de financiamiento comercial a establecimiento bancario, por iniciativa exclusiva de Coopdesarrollo, no tuvo otro propósito que el de recibir activos, contratos, pasivos y establecimientos mercantiles de operaciones jurídicas anteriores, las que, para este caso, son claras y contundentes.” “9.10 Pero como tampoco era ajeno el hecho a COOPEDESARROLLO (sic) de que Cooperadores estaba ad portas de una intervención estatal por la difícil situación financiera que afrontaba para los años 1997 y 1998, pues esto era evidente o por lo menos previsible, igual, en Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 29 cuestionable maniobra, COOPDESARROLLO se hizo transferir a título de dación en pago importantes bienes, específicamente bienes inmuebles cuyo debate jurídico se sigue surtiendo en el Juzgado 6 Civil del Circuito de Cali, todo, como ha sido el común denominador, para satisfacer acreencias no exigibles para la época de perfeccionamiento de tales convenciones, en claro detrimento de los demás acreedores, perjudicados con la exclusión concertada de cuantiosos bienes de la masa de la liquidación y cuya obligada realización o enajenación para la cancelación de los créditos graduados conforme al orden de prelación ya no sería posible, burlándose por ello sus derechos.” “10.- El BANCO DE BOGOTA S.A., previa postura en remate, adquirió al BANCO DE CREDITO Y DESARROLLO SOCIAL MEGABANCO S.A. y luego solemnizó mediante escritura pública su fusión por absorción del 94.99% del total de las acciones en circulación de éste último.” “10.1 Se reitera que dentro de la fusión por absorción de MEGABANCO a Banbogotá, previa postura en remate, ha debido reflejarse necesariamente en su estructura financiera y patrimonial el activo correspondiente a la cartera objeto del contrato de compraventa entre COOPERADORES y BANCOOP, así como las provisiones y reservas derivadas de la contingencia pasiva de la demanda, más si se tiene en cuenta que la demanda que conociera el Juzgado 6to del Circuito de Cali fue notificada al Banco Megabanco antes de generarse la fusión.” “11.- En virtud de las cesiones antes mencionadas, hoy en día es el BANCO DE BOGOTÁ S.A. el legitimado por pasiva para atender las acciones judiciales derivadas del contrato de compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza celebrado entre COOPERADORES y BANCOOP el día 13 de julio de 1998, mediante el cual se realizó efectivamente una dación en pago a favor de BANCOOP defraudando de esta manera el patrimonio de los acreedores de COOPERADORES, conforme lo señala el Artículo 301 numeral 7º del Decreto 663 de 1993.” “12.- Desde el año 2000 COOPERADORES se reunió en varias ocasiones con MEGABANCO con el ánimo de conciliar las cuentas pendientes de las operaciones efectuadas entre COOPERADORES y Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 30 BANCOOP, destacándose la relativa al contrato denominado “compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza” según lo acredita el acta de la reunión celebrada el día 3 de noviembre de 2000 entre COOPERADORES y MEGABANCO.” “La mencionada acta señala que “El objetivo de la reunión fue el de llegar a diversos acuerdos orientados a concluir con los inconvenientes que se han suscitado en razón de operaciones que en su momento se celebraron entre la Cooperativa y Bancoop. La intención es la de determinar las estrategias para conciliar las cuentas entre las dos entidades.” “13.- Mediante comunicación de fecha 28 de agosto de 2000 se le informó al liquidador de COOPERADORES que el BANCO MEGABANCO había designado al Dr. Fernando Rodríguez, la Dra. Cénide González y a la Sra. Romarei Marin para que adelantaran el proceso de conciliación y aclaración del convenio BANCOOP – COOPERADORES.” “14.- Igualmente, el día 26 de abril de 2001 se envío una comunicación al gerente de COOPERADORES suscrita por Henry Humberto Zapata vicepresidente de Control y Operaciones de Megabanco y José Joaquín Gómez Vicepresidente Jurídico referente a la conciliación de cuentas entre las cuales se menciona la cartera entregada por COOPERADORES a BANCOOP.” “15.- Lo anterior evidencia claramente que COOPDESARROLLO, MEGABANCO y por lo tanto EL BANCO DE BOGOTA tuvieron pleno conocimiento sobre las condiciones particulares del negocio celebrado entre COOPERADORES y BANCOOP, al igual que el origen de la cartera.” “16.- El artículo 301 numeral 7º del Decreto 663 de 1993 establece lo siguiente: “7.

Acciones revocatorias. Cuando los activos de la entidad intervenida sean insuficientes para pagar la totalidad de créditos reconocidos, podrá impetrarse por el liquidador la revocatoria de los siguientes actos realizados dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la providencia que ordene la toma de posesión. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 31 “a. Los pagos o las daciones en pago de deudas no exigibles a cargo de la entidad intervenida;

“b. Los actos jurídicos celebrados con los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de los directores, administradores, asesores y revisor fiscal, o con algunos de sus consocios en sociedad distinta de la anónima, o con sociedad colectiva, limitada, en comandita o de hecho, en que aquellos fueren socios;

“c. Las reformas estatutarias formalizadas, cuando con ellas se haya disminuido el capital de la entidad o distribuido sus bienes en forma que sus acreedores resulten perjudicados; “d. Las cauciones que haya constituido la entidad con posterioridad a la cesación en los pagos, cuando sea esta la causal de toma de posesión, o “e. Los actos de disposición y administración, cuando se probare cualquier connivencia entre las partes, consumada en menoscabo de los acreedores.

“Parágrafo.- La acción a que se refiere este numeral la interpondrá el liquidador ante el juez civil del circuito del domicilio de la intervenida dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de expedición de la providencia que decretó la toma de posesión”. “El mencionado artículo fue modificado por el artículo 27 de la Ley 510 de 1999, en el siguiente sentido: “27.1 El primer inciso del numeral 7 del artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así: “7.

Acciones revocatorias. Cuando los activos de la entidad intervenida sean insuficientes para pagar la totalidad de créditos reconocidos, podrá impetrarse por el liquidador la revocatoria de los siguientes actos realizados dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la fecha de la providencia que ordene la toma de posesión. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 32 “27.2 Adiciónase el numeral 7º del artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con el siguiente ordinal: “f) Los actos a título gratuito.

“27.3 El ordinal e) del numeral 7 del artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así: “e) Los demás actos de disposición o administración realizados en menoscabo de los acreedores, cuando el tercer beneficiario de dicho acto no haya actuado con buena fe exenta de culpa”. Las daciones en pago efectuadas por COOPERADORES a BANCOOP se hicieron un mes antes de la expedición de la Resolución de toma de posesión por parte de DANCOOP y cumplen con los presupuestos señalados en la norma para que se declare su revocatoria.” “17.-Con el objeto de obtener la revocatoria de las daciones en pago efectuadas, COOPERADORES presentó demanda ordinaria ante el juez Civil del Circuito de Santiago de Cali, el día 19 de diciembre de 2000.

“La mencionada demanda fue admitida por el Juez sexto Civil del Circuito de Cali mediante auto de fecha 23 de julio de 2002.” “18.- En el trámite del proceso, la parte demandada contestó la demanda e interpuso excepciones de mérito y previas. Las excepciones previas fueron las siguientes: (i) Caducidad de la acción. (ii) Compromiso o Cláusula Compromisoria.

(iii) Pleito pendiente entre las mismas partes y por el mismo asunto y (iv) Cosa juzgada.” “19.- El Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali declaró probada la excepción de caducidad y dispuso la terminación del proceso, por lo cual la parte demandante interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación. Una vez confirmado en reposición el auto por el Juez sexto Civil de Circuito se procedió con el trámite de la apelación ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali.” “20.- El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali revocó la decisión tomada por el Juez de primera instancia y en su lugar declaró probada Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 33 la excepción de “Compromiso o Cláusula Compromisoria” en relación con las pretensiones quinta y segunda de la demanda, es decir aquellas que tenían relación con el contrato de compraventa de cartera mencionado, por cuanto en el mismo estaba pactada una cláusula compromisoria.

“En consecuencia el Tribunal le ordenó al Juez de primera instancia señalar un plazo razonable para que las partes iniciaran el trámite para la instalación del respectivo Tribunal de Arbitramento. “En cuanto a las demás excepciones propuestas por la demandada, El tribunal se pronunció en el siguiente sentido: “La caducidad de la acción. “Expuesto lo anterior, significa que la interpretación de la juez de instancia en cuanto a que la norma "no hace referencia a los días en que el proceso este a despacho, o se profieran autos y sus ejecutorias'; no se encuentra del todo acorde a la evaluación jurisprudencia sobre el punto, pues de las actuaciones que omitió excluir porque el proceso estuvo a Despacho, en su mayoría están relacionadas con la notificación personal o con el emplazamiento y el nombramiento de curador ad-litem al demandado.

“Así las cosas, una vez evidenciado por la Sala el computo realizado por la a quo, excluyendo los días sábados, domingos, festivos y los que permaneció cerrado el Despacho por para o Asamblea, se tiene que efectivamente los 120 días se cumplían el 18 de febrero de 2003, pero como omitió excluir los días en que el proceso estuvo a Despacho para proferir un auto relacionado con la notificación personal, emplazamiento 0 nombramiento de curador ad-litem al demandado, esta fecha se trasladara, así: “A folio 1336 del cuaderno principal, se observa que el proceso ingresó al despacho del comisionado el día 2 de octubre de 2002 y permaneció allí hasta el 4 de octubre de 2002, por ende los días 2, 3 Y 4 de octubre/02, deben ser excluidos (se cuentan 2 días, porque el 4 de octubre ya se descontó por Asamblea).

(…) “A folio 1352 se observa que ingresó a despacho el d(a 24 de febrero de 2007, donde permaneció hasta el d(a 27 de febrero del mismo Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 34 año, entonces se excluyen los días 24,25, 26 Y 27 (4 días). “Y sin entrar a verificar otras actuaciones, se tiene que si los 120 días que había computado la a quo, vencían el 18 de febrero de 2003, esta fecha se corre por diez (10) días hábiles mas, lo que significa que el demandado podía ser notificado hasta el día 2 de marzo de 2007 y esto se hizo el día 28 de febrero de 2007, por ende dentro del término. De esta manera la parte demandante si impidió que se consumara la caducidad.

“Por tanto lo deberá esta Sala revocar la decisión de la juez de primera instancia al declarar probada la excepción previa de Caducidad de la acción revocatoria propuesta por el apoderado judicial de Cooperadores en Liquidación y en consecuencia debe proceder a pronunciarse sobre las demás excepciones propuestas por el demandado conforme 1o prescribe el Art. 98 numeral 7° del C P.C. “Como se expresó con antelación el demandado propuso además las excepciones de: compromiso o cláusula compromisoria pleito, pendiente entre las mismas partes y por el mismo asunto y cosa juzgada.

“2. Para sustentar la primera de las mencionadas hace alusión a un contrato de compraventa de cartera suscrito el 13 de julio de 1998/ celebrado entre Cooperadores y Bancoop en el cual pactaron entre otras la denominada Cláusula Compromisoria y que esto obliga a someter el caso a tal decisión. “El compromiso instituido por la legislación como excepción previa a través del numeral 3° del Art. 97 del C P. C/ constituye la tipificación de un caso específico de incompetencia/ que consiste esencialmente en el sometimiento a la decisión arbitral respecto de las diferencias que surjan en el desarrollo de un contrato (Art. 2 Dcto. 2279/89).

“Así pues los contratantes pueden pactar que en caso de surgir Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 35 alguna diferencia en relación con el convenio celebrado en vez de llevar ante un juez la decisión de 105 puntos comprometidos, como es la norma lo someterán a la consideración de árbitros, es decir de personas que no teniendo la investidura permanente de jueces hacen sus veces, por cuanto sus decisiones tienen los mismos efectos que las proferidas por una autoridad judicial.

“Pero el compromiso al igual que la cláusula compromisoria son actos jurídicos eminentemente solemnes, que como tal deben constar por escrito no importa la clase 0 el tipo de documento siempre y cuando manifiesten expresamente el compromiso de someterse a la decisión arbitral. “En este proceso el demandado ha planteado esta excepción en lo que tiene que ver con el contrato de compraventa de cartera celebrado el 13 de julio de 1998 respecto del cual las partes pactaron CLAUSULA COMPROMISORIA Y revisado el mencionado contrato cuya copia obra a folio 83 a 88 del Cuaderno 1 se evidencia que efectivamente se encuentra plasmada en la cláusula décimo tercera 10 que sin mas consideraciones conlleva a la prosperidad de esta excepci6n respecto de la pretensiones segunda y quinta del libelo demandatorio a través de la cual se perseguía que se declare la REVOCATORIA de dicho contrato.

Por lo tanto en aplicación a lo dispuesto en Sentencia C-662 de Julio 8 de 2004 de la Corte Suprema de Justicia/ el Juez de instancia deberá señalar un plazo razonable para que las partes inicien el trámite para la instalaci6n del respectivo Tribunal de Arbitramento. “3. La excepción denominada pleito pendiente entre las mismas partes y por el mismo asunto la argumenta indicando que se adelanta una investigación penal en la cual se constituyó en parte civil Cooperadores/ aquí en (sic) presentó demanda de constitución de parte civil contra Bancoop en Liquidación/ Coopdesarrollo y Megabanco SA.; y hace un resumen de las actuaciones que se han surtido.

Señala que la causa pretendi tanto en la demanda de parte civil contra terceros civilmente responsables que presenta Cooperadores en Liquidación dentro del proceso penal contra Bancoop en Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 36 Liquidación/ Coopdesarrollo y Megabanco como la (sic)hace la acción revocatoria que instaura Cooperadores contra Megabanco S.A. esta constituida en ambos casos por el hecho de los pagos o las daciones en pago de Cooperadores al Banco Coopdesarrollo acaecidas dentro de los seis meses anteriores a la toma de posesión para liquidar por parte del Dancoop a Cooperadores, de manera que uno y otro evento son medios jurídicos que otorga la ley a los liquidadores de las entidades para que hagan valer sus derechos.

“Esta excepción consagrada en el numeral 1° del Art. 97 del C P. se configura cuando entre unas mismas partes y por idénticas pretensiones se tramita juicio que aun no ha finalizado y se promueve otro (surge la posibilidad de alegar esta litispendencia) con la cual se busca evitar dos juicios paralelos y con el grave riesgo de producirse sentencias contradictorias.

“Para que se presente la excepción se requiere: a) que exista otro proceso en curso/ b) que las partes sean una misma/ y c) que las pretensiones sean idénticas y d) que por ser la misma causa estén soportadas en los mismos hechos. “Los anteriores requisitos deben ser concurrentes, es decir presentarse conjuntamente para que pueda declararse probado el medio exceptivo.

“En el presente evento el demandado alega que existe pleito pendiente por cuanto ante la Fiscalia Seccional 11S; Unidad de Delitos Financieras y contra la Administración Pública/ se adelanta investigación penal en contra de algunos directivos de Cooperadores, Bancoop y Banco Coopdesarrollo, por las decisiones adoptadas al transferir en pago algunos bienes muebles e inmuebles de propiedad de Cooperadores, Bancoop y Banco Coopdesarrollo.

“Del cuaderno de pruebas de la parte demandada y el mismo escrito de excepciones previas, se desprende que la excepción alegada no se presenta, dado que las partes no son las mismas, ni las pretensiones son idénticas para ambos litigios. En el proceso penal se involucra a una serie de personas naturales de quienes se investiga su responsabilidad penal vincul3ndose además como terceros civilmente responsables a Bancoop, Coopdesarrollo y Megabanco, mientras que la presente acción se dirige únicamente contra Megabanco.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 37 “Y si en gracia de discusión se pensara que puede hablarse de identidad de las partes puesto que los dos procesos se adelantan por la misma parte, el civil contra una sola persona jurídica, y el penal contra varias personas naturales y jurídicas entre las cuales se encuentra la demandada en el proceso civil (Megabanco), tampoco se estaría frente al pleito pendiente pues las pretensiones no son idénticas.

“En el cursante ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito se pretende la revocatoria de diversos actas de dación en pago, la restitución de los inmuebles objeto de la revocatoria y la restitución de las cuotas partes o de interés social que posee la Cooperativa en Sercofun Ltda.; mientras que en el proceso penal, tal como 10 indica el excepcionante, se busca que se declare civilmente responsables a los demandados, de los perjuicios materiales causados a Cooperadores, y en consecuencia se condene al pago de tales perjuicios.

“Así entonces siendo otras las pretensiones señaladas en la demanda que dio lugar al otro proceso que compromete a ambas partes no se cumple con la totalidad de los presupuestos señalados para que exista pleito pendiente, en tal virtud el media exceptivo no esta probado y así se declarara. “4. Por último la excepción de cosa juzgada… Para la existencia de cosa juzgada es necesario que el asunto que se presenta a la jurisdicción haya sido objeto de un pronunciamiento judicial anterior.

“La identidad entre el anterior pronunciamiento y el proceso que se pretende iniciar se estudia desde tres puntas de vista, a saber: SUJETOS, PRETENSIONES Y LA CAUSA. “Esta excepción se estructura entonces desde cuando el pronunciamiento es decir -Ia sentencia- queda ejecutoriada y en este caso no ha existido tal pronunciamientos pues se deduce simple y Llanamente de observar que el proceso penal aun no se encuentra en etapa de juzgamiento situación que el mismo excepcionante evidencia al proponer la excepción anteriormente estudiada (pleito pendiente), razón suficiente para declarar igualmente no probada la excepción previa invocada.” Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 38 “21.- En cumplimiento de lo anterior, el Juez de primera instancia continuó con el trámite del proceso ordinario, excluyendo las pretensiones relacionadas con el contrato de compraventa de cartera y señaló un término de treinta (30) días para que las partes iniciaran, convocaran o integraran el Tribunal de Arbitramento, mediante auto de fecha 11 de septiembre de 2007.” “22.- La demandante han (sic) tenido dificultad para iniciar el trámite del Tribunal de Arbitramento, por virtud de todas las trabas que ha formulado el banco, incluso contrariando la buena fe y lealtad procesal.

“Ahora bien, las cláusulas relacionadas con la cláusula compromisoria son las siguientes: “DECIMA SEGUNDA DOMICILIO CONTRACTUAL: Se fija como domicilio judicial y contractual del presente contrato la ciudad de Santafé de Bogotá”. “DECIMA TERCERA: CLAUSULA COMPROMISORIA. Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la interpretación, cumplimiento, desarrollo, liquidación, terminación o recompra final de la cartera en el presente contrato, será decidida por un Tribunal de Arbitramento el cual sesionará a través del Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio del domicilio contractual.

El tribunal se integrará por tres (3) árbitros quienes decidirán en derecho y serán nombrados por el Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio escogida por las partes. Lo anterior de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 2275 de 1989 y la ley 23 de 1991.” “22.1 En aras de dar cumplimiento a la providencia proferida por el Tribunal Superior de Cali y del Juzgado sexto Civil del Circuito, el día 26 de octubre de 2007, Empresarial Consultores Ltda presentó el 26 de Octubre de 2007 escrito de convocatoria del Tribunal con el propósito de definir el lugar de funcionamiento del Tribunal y el Centro de Conciliación que nombraría los árbitros.

Esta petición se formuló al Doctor Luis Eduardo Arellano - Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali.” Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 39 “Posteriormente y con fecha diciembre 20 de 2007, o sea dentro del plazo de los 30 días adicionales, la Dra Sánchez presenta petición para iniciar el trámite arbitral por parte del Juzgado 6 Civil del Circuito; en tal virtud, se radica ante este mismo centro nueva solicitud para que el Banco de Bogotá "Manifieste expresamente si acepta la escogencia de este centro de arbitraje por parte del petente, para la designación de tres árbitros a fin de convocar a un tribunal de arbitramento que dirima el conflicto relacionado con la acción revocatoria existente entre la Cooperativa de Trabajadores del Occidente Colombiano - Cooperadores en Liquidación y el Banco de Bogotá.” “Esta petición fue presentada ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, por parte de la Dra. Luz Mariela Sánchez Ladino apoderada de la Empresarial Consultores Ltda. mandataria con representación de la situaciones jurídicas no definidas del proceso liquidatorio de COOPERADORES, todo bajo el entendido inicial de que el componente era el Centro de Cali, dado que el Tribunal Superior no solo guardó silencio en el sentido de manifestar cual era el centro competente, sino además porque se consideró inaplicable la cláusula décima segunda del denominado contrato de compraventa de cartera, o sea la relativa al domicilio contractual, y contradictoria la parte final de la cláusula compromisoria.” “22.2 El día 17 de enero de 2008 se reunieron las partes en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, para la designación de los árbitros, pero finalmente no llegaron a un acuerdo respecto a la escogencia del Centro de Arbitraje, por lo cual se dio por terminada la mencionada audiencia.” “22.3.

El día 14 de marzo de 2008 la doctora Diana Patricia González apoderada del BANCO DE BOGOTÁ presentó ante el juzgado sexto Civil del Circuito de Cali un escrito en el que señala lo siguiente: “De otra parte considero importante resaltar que deberá dejarse claro que de conformidad a la decisión tomada por el Tribunal Superior de Cali el proceso se terminó respecto a las pretensiones segunda y quinta de la demanda por haberse declarado probada la excepción previa denominada “Compromiso o Cláusula Compromisoria” y actualmente se Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 40 encuentra en trámite la constitución del Tribunal de Arbitramento”.

(la subraya es ajena al texto).” “22.4 Oportunamente Empresarial formuló la petición de nombramiento de árbitros, ante el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, pero sin justificación valida (sic) alguna, el Banco de Bogotá también se opuso a tal designación.” “22.5. Ahora bien, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, mediante Auto de Octubre 30 de 2007, notificado por estado el 8 de Noviembre de 2007, amplio en 30 días “…el termino (sic) para que las partes inicien, convoquen e integren un Tribunal de Arbitramento que dirima el conflicto entre ellos, en relación con las pretensiones segunda y quinta de la demanda …” “22.6.

Contra el auto anterior, el Banco de Bogotá no interpuso recurso alguno.” “22.7. Así las cosas, EMPRESARIAL LTDA en atención al alcance de las obligaciones derivadas del mandato otorgado por acto administrativo emanada del despacho del Superintendente de Economía Solidaria, amen de la necesidad de lograr la recomposición del capital de COOPERADORES para la salvaguarda de los derechos de los acreedores que fueron parte del proceso concursal, decidió presentar esta demanda ante la Cámara de Comercio de Bogotá en el entendido que esta es la opción que acepta el Banco de Bogotá.” “22.8.

Entonces el INICIO de las actuaciones para la conformación del tribunal se han hecho de conformidad con lo establecido y ordenado por el juez.” “22.9. Pero a más de lo anterior, téngase en cuenta que el término caducidad de los tres años, según el artículo 301 E.O.S.F., se empieza a contar desde que la Resolución 1239 de Agosto 3 de 1998 adquiere firmeza y ejecutoria, para lo cual se debe tener en cuenta que la mencionada resolución fue modificada por resolución 191 del 3 de diciembre de 1999, expedida por la Superintendencia de Economía Solidaria.” Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 41 “22.10.

La presentación de la demanda ante el Juez Civil del Circuito de Cali en diciembre 19 de 2000, ya impidió que se produjera la caducidad de la acción.” “22.11. Los términos de caducidad, en punto de la cláusula compromisoria que prosperó como excepción, se suspenden con la presentación de la demanda y solamente vuelven a correr pasados los 60 días hábiles que otorgó el Juez Sexto Civil del Circuito mediante Auto de 30 de Octubre de 2007, notificado por estado el 8 de Noviembre de 2007.” “22.12.

Dichos 60 días empiezan a contarse desde la ejecutoria del auto.” “22.13. Del término de caducidad también se descuentan los días en que el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fue cerrado entre Diciembre de 2007 y Enero de 2008, según certificación que se pide como prueba.” “22.14. La presentación de la demanda arbitral de fecha Mayo 22 de 2008 definitivamente impidió la caducidad, pues la simple suma aritmética de los términos, descontados los 60 días hábiles, concluyen.” “23.

La recomposición del capital de COOPERADORES en virtud de la acción pauliana contemplada en el E.O.S.F, la cual tiene como sujeto pasivo al Banco de Bogotá por los hechos y circunstancias que se narran en el acápite I de esta demanda, no corresponde a la hipótesis de indemnización sino al reintegro de unos bienes que salieron del patrimonio de aquella.” “24.

La operación realizada entre COOPERADORES y BANCOOP no corresponde a un contrato de compraventa de cartera, sino a una dación en pago realizada poco antes de la expedición del acto administrativo que ordenó la intervención de la primera con fines de liquidación.” Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 42 “25.

Tanto COOPERADORES como BANCOOP conocían su difícil situación dentro del marco de la denominada crisis del sector solidario de la economía, situación que se produjo a finales de los años 90 del siglo pasado.” “26. La dación en pago, la cual se tradujo en demérito de la masa de la liquidación de COOPERADORES, de suyo conlleva una distracción de bienes que afectó las verdaderas posibilidades de pago a la luz de los principios de universalidad y de igualdad que siempre deben respetarse en los procesos concursales.” “27.

El monto de la dación en pago que se cuestiona y cuya revocatoria se pretende, contenida en el denominado contrato de compraventa de cartera, sin duda agravó la situación de insolvencia y de respaldo de Cooperadotes frente a su universo de acreedores, al punto que sin esa suma, TREINTA Y UN MIL MILLONES DE PESOS no podía pagar el pasivo determinado dentro del proceso concursal, aspecto que representa y materializa unos de los supuestos exigidos por la ley para la procedencia de una acción de esta naturaleza, tal cual se revela en los antecedentes del proceso concursal como en la contabilidad de la liquidada y extinta COOPERADORES.” “28.

Al monto del denominado contrato de compraventa de cartera, debe sumarse la valoración de los bienes inmuebles que se entregaron a COOPDESARROLLO bajo circunstancias análogas, es decir, con demérito de la masa y dentro del periodo de sospecha, vale decir, dentro de los seis meses anteriores a al (sic) toma de posesión para efectos de liquidar.

Se recalca, entonces, que el perjuicio para los acreedores es mayor, si se tiene en cuenta la dación en pago de bienes inmuebles realizada en el periodo de sospecha, pero que lastimosamente el tribunal de arbitramento no tiene competencia frente esta operación. Lo deseable hubiera sido que todo el asunto se dirimiera en una sola jurisdicción.” “29.

Conjugado el periodo de sospecha con la circunstancia de que el monto de las enajenaciones afectaban de manera grave la situación de pago, amen del conocimiento recíproco sobre sus dificultades financieras, tal cual lo revelan los estados financieros de Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 43 COOPERADORES y de BANCOOP remitidos tanto a DANCOOP como a la entonces SUPERINTENDENCIA BANCARIA – hoy financiera-, la acción revocatoria es procedente tanto procesal como sustantivamente.” “30.

Teniendo en cuenta los hechos mencionados, se presenta esta convocatoria a Tribunal de Arbitramento para que se declare la revocatoria del contrato de compraventa de cartera celebrado entre COOPERADORES y BANCOOP hoy BANCO DE BOGOTA con fundamento en el numeral 7º del artículo 301 del Decreto 663 de 1993 y demás normas concordantes.” “31.

El Banco de Bogotá es una sociedad anónima que desde el año 1870 se dedica profesionalmente al desarrollo de actividades financieras.” “32. Desde que el Banco de Bogotá fue demandado arbitralmente, ha hecho todo lo posible para que el proceso no se lleve a cabo, pese a que fue quien excepcionó cláusula compromisoria, ante la justicia ordinaria.” “33.

El Banco de Bogotá, como entidad profesional y especializada en servicios financieros, conoce o debe conocer lo estipulado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.S.O.F.).” “34.- El Banco de Bogotá, como entidad financiera profesional, previamente a su fusión por absorción con la sociedad MEGABANCO S.A., debió realizar un DUE DILIGENCE para verificar el estado y condición de los activos, pasivos y contingencias a cargo de MEGABANCO.

Para la fecha de la fusión (Nov. 7/06) y la fecha en que el banco formuló propuesta para adquirir en pública subasta las acciones de MEGABANCO (Marzo 16/06), la demanda civil relativa a la acción revocatoria que hoy se presenta al Tribunal, desde hacia varios años se había entablado y estaba en curso.” 1.2. Pretensiones. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 44 Con apoyo en los hechos así relatados y en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante solicita al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “PRETENSIONES 1.

Como pretensiones principales solicito que se declare lo siguiente: 1.1. “Que se declare que entre COOPERADORES y BANCOOP se celebró una dación en pago, por intermedio del contrato denominado “contrato de compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza” de fecha 13 de julio de 1998.” 1.2. “Que se declare que la dación en pago efectuada por COOPERADORES a BANCOOP se realizó dentro del periodo de sospecha, es decir dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la fecha de la toma de posesión efectuada por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas –DANCOOP-, mediante la Resolución No. 1239 de fecha 3 de agosto de 1998.” 1.3.

“Que se declare que la dación en pago realizada a través del contrato denominado “contrato de compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza” celebrado entre LA COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES y el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA BANCOOP, la cual por diferentes actos jurídicos está hoy en cabeza del BANCO DE BOGOTA S.A, causó un daño directo y cierto a los acreedores de la COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES, por cuanto los activos de COOPERADORES no fueron suficientes para pagar la totalidad de los créditos reconocidos a favor de los acreedores de la misma, logrando que varios de ellos se vieran afectados y perjudicados al no poder satisfacer equitativamente sus acreencias, y violando el principio de la “Par conditio Creditorum.” 1.4.

“Que en consecuencia de lo anterior se declare la revocatoria de la dación en pago efectuada mediante el contrato denominado Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 45 “contrato de compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza” celebrado entre la COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES y el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA BANCOOP, el día 13 de julio de 1998, por un valor de TREINTA Y UN MIL MILLONES DE PESOS ($31.000.000.oo) (sic), la cual por diferentes actos jurídicos diferentes está hoy en cabeza del BANCO DE BOGOTA S.A., con fundamento en el numeral 7º del artículo 301 del Decreto 663 de 1993 y demás normas concordantes, y especialmente por no haber actuado con buen a fe exenta de culpa.” 1.5.

“Que como consecuencia de lo anterior se condene al BANCO DE BOGOTA S.A. a la restitución de la totalidad de la cartera transferida, específicamente todos los títulos valores que fueron objeto del contrato de compraventa de cartera si aún están vigentes y son susceptibles de cobro, incluyendo las sumas e intereses recibidos por cada uno de ellos, sin exceder, en virtud del artículo 5 del decreto 2418 de 1.999 vigente para la época en que se efectuó la calificación y graduación de créditos en armonía con el precitado artículo 301 del EOSF, el monto de los pasivos reconocidos y no pagados en el proceso liquidatorio de la extinta COOPERADORES, por agotamiento de la masa activa que ascienden a la suma de DIECISEISMIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DE PESOS M/CTE ($16.953.000.000.00). con su correspondiente actualización monetaria; en defecto de lo anterior, es decir si no hay posibilidad de la restitución de los títulos valores que fueron objeto del contrato de compraventa, ya sea por pago total, o por condonación total o parcial, o por la ocurrencia de una cualquiera de las modalidades extintivas de las obligaciones, incluyéndose las situaciones relativas a prescripciones o caducidad de la (sic) acciones cambiarias, igual deberá condenarse al Banco de Bogotá S.A a pagar su equivalente en dinero por la suma de DIECISEISMIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DE PESOS M/CTE ($16.953.000.000), más la correspondiente indexación a que haya lugar todo lo anterior para que haga parte de la masa de la liquidación de COOPERADORES, cuya reapertura será consecuencia de las resultas del presente proceso arbitral.” Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 46 1.6.

“Que se condene al BANCO DE BOGOTA al pago de las costas y agencias en derecho de este proceso.” 2. “Como pretensiones subsidiarias solicito que se declare lo siguiente: 2.1. “Que se declare que entre COOPERADORES y BANCOOP se celebró una dación en pago, por intermedio del contrato denominado “contrato de compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza.” 2.2.

“Que se declare que la dación en pago efectuada por COOPERADORES a BANCOOP se realizó dentro del periodo de sospecha, es decir dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la toma de posesión efectuada por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas –DANCOOP-, mediante la Resolución No. 1239 de fecha 3 de agosto de 1998.” 2.3.

“Que se declare que la dación en pago realizada a través del contrato denominado “contrato de compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza” celebrado entre LA COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES y el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA BANCOOP, la cual por diferentes actos jurídicos está hoy en cabeza del BANCO DE BOGOTA S.A, causó un daño directo y cierto a los acreedores de la COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES, por cuanto los activos de COOPERADORES no fueron suficientes para pagar la totalidad de los créditos reconocidos a favor de los acreedores de la misma, logrando que varios de ellos se vieran afectados y perjudicados al no poder satisfacer equitativamente sus acreencias, y violando el principio “Par conditio Creditorum.” 2.4.

“Que en consecuencia de lo anterior se declare la revocatoria de la dación en pago efectuada mediante el contrato denominado “contrato de compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza” celebrado entre LA COOPERATIVA Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 47 FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES y el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA BANCOOP, celebrado el día 13 de julio de 1998, por un valor de TREINTA Y UN MIL MILLONES DE PESOS( $ 31.000.000.00) (sic), la cual por diferentes actos jurídicos está hoy en cabeza del BANCO DE BOGOTA S.A, con fundamento en el numeral 7º del artículo 301 del Decreto 663 de 1993 y demás normas concordantes, y especialmente por no haber obrado con buena fe exenta de culpa.” 2.5.

“Que como consecuencia de lo anterior se condene al BANCO DE BOGOTA S.A. a la restitución de la totalidad de la cartera transferida, específicamente todos los títulos valores que fueron objeto del contrato de compraventa de cartera si aún están vigentes y son susceptibles de cobro, incluyendo las sumas e intereses recibidos por cada uno de ellos, sin exceder, en virtud del artículo 5 del decreto 2418 de 1.999 vigente para la época en que se efectuó la calificación y graduación de créditos en armonía con el precitado artículo 301 del EOSF, el monto de los pasivos reconocidos y no pagados en el proceso liquidatorio de la extinta COOPERADORES por agotamiento de la masa activa que ascienden a la suma de DIECISEISMIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DE PESOS M/CTE ($16.953.000.000.00) más su correspondiente actualización monetaria; en defecto de lo anterior, es decir si no hay posibilidad de la restitución de los títulos valores que fueron objeto del contrato de compraventa por pago total, o por condonación total o parcial, o por la ocurrencia de una cualquiera de las modalidades extintivas de las obligaciones, incluyéndose las situaciones relativas a prescripciones o caducidad de la (sic) acciones cambiarias, igual deberá condenarse la (sic) Banco de Bogotá S.A a pagar su equivalente en dinero por la suma de DIECISEISMIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DE PESOS M/CTE ($16.953.000.000.00) debidamente indexada todo lo anterior para que haga parte de la masa de la liquidación de COOPERADORES.” 2.6.

“Que se condene al BANCO DE BOGOTA S.A. al pago de las costas y agencias en derecho de este proceso.” Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 48 1.3. Contestación de la demanda y formulación de excepciones de mérito por la convocada. Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas.

Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes. Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones: 1. Incompetencia del Tribunal. 2. Caducidad de la acción. 3. Prescripción extintiva. 4. Prescripción adquisitiva. 5. Ser el Banco demandado un tercero de buena fe e inoponibilidad del contrato en conflicto al BANCO DE BOGOTÁ S.A. 6.

La transferencia parcial de bienes de BANCOOP al BANCO COOPDESARROLLO y del BANCO COOPDESARROLLO a MEGABANCO S.A., se llevaron a cabo a través de operaciones realizadas conforme a la normatividad aplicable y cumpliendo todos los requisitos de existencia y validez de los negocios y operaciones relacionadas. 7. Inexistencia de los presupuestos que la ley prevé para la prosperidad de la acción revocatoria. 8.

Ausencia de capacidad jurídica y falta de legitimación en la causa por activa. 9. Indeterminación de los actos cuya revocatoria se pretende. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 49 10. Cosa juzgada penal absolutoria. 11. No ser el BANCO DE BOGOTA S.A. el tenedor ni el acreedor de pagarés inicialmente otorgados a favor de Cooperadores, sino HELM TRUST S.A. fiduciaria del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Activos MEGABANCO y COOPDESARROLLO, hoy COOPCENTRAL. 12.

Buena fe exenta de culpa. 13. Desplazamiento patrimonial injustificado. 14. La acción revocatoria comporta el reintegro de los bienes, no su sustituto en dinero. 15. Doble cobro. 16. Inoponibilidad del contrato de compraventa de cartera celebrado entre BANCOOP y COOPERADORES, al endosatario de buena fe exenta de culpa. 17.

Excepción genérica. CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES En forma previa a la decisión de fondo acerca de las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.

Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 50 representadas. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente EMPRESARIAL CONSULTORES LIMITADA y BANCO DE BOGOTA S.A., son personas jurídicas que tienen su domicilio en Cali y Bogotá respectivamente.

Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes, y las dos partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso. Mediante Auto No. 8 proferido en la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el día 31 de agosto de 2009, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas son susceptibles de transacción y que se encuentran cobijadas por el pacto arbitral base de este trámite; que las partes tienen capacidad para transigir; que el pacto arbitral reúne los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal es competente para tramitar y decidir el litigio.

Así mismo, el Tribunal, en la oportunidad procesal correspondiente, encontró que la demanda que dio origen al presente proceso arbitral reúne los requisitos de ley, cumpliéndose con ello el requisito de la demanda en forma. Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. CAPÍTULO CUARTO COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

1. DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA PROPUESTA POR LA CONVOCADA. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 51 En el escrito de contestación a la reforma de la demanda, la convocada BANCO DE BOGOTA S.A. censuró mediante excepción de mérito la competencia del Tribunal de Arbitramento, expresando lo siguiente: “No tiene competencia el Tribunal para decidir las pretensiones planteadas por la convocante, por las siguientes razones: El alcance de la cláusula compromisoria pactada entre BANCOOP y COOPERADORES, a través del contrato de compraventa de cartera de fecha 13 de Julio de 1998, es del siguiente tenor: “DÉCIMA TERCERA: CLÁUSULA COMPROMISORIA: Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la interpretación, cumplimiento, desarrollo, liquidación, terminación o recompra final de la cartera en el presente contrato, será decidida por un Tribunal de Arbitramento el cual sesionará a través del Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio del domicilio contractual.

El Tribunal se integrará por tres (3) árbitros quienes decidirán en derecho y serán nombrados por el Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio escogida por las partes. Lo anterior de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 2275 de 1989 y la Ley 23 de 1991.” En este asunto para convocar el Tribunal de Arbitramento, EMPRESARIAL CONSULTORES LIMITADA, al conferir poder a apoderado judicial (folio 42 del cuaderno principal No. 1), expresamente manifiesta que “actúa en este acto por el mandato con representación otorgado por la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES”, posteriormente ratificado por la Superintendencia de la Economía Solidaria, según Resolución No. 20072300009805 de diciembre 04 de 2007, para la atención de las situaciones jurídicas no definidas, entre las cuales se encuentra el proceso de acciones revocatorias contra BANCO DE BOGOTÁ S.A., antes MEGABANCO S.A.” Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 52 Para ilustrar la legitimación que le asiste para la convocatoria del Tribunal de Arbitramento y la presentación de la demanda, el apoderado judicial, hace un recuento pormenorizado, de entre otros aspectos, el siguiente: “Previo a la terminación del proceso liquidatorio y de acuerdo con las normas que lo rigen (Artículos 50 y 51 del decreto 2211 de 2004 y 301 del EOSF), la liquidadora firmó contrato de mandato con representación legal con la sociedad EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., identificada con el NIT 900 080 889-7 representada por Martiniano Barona Valencia con CC No. 14.992.444 de Cali, para la atención de las situaciones jurídicas no definidas, entre las cuales se encuentra el proceso de Acciones revocatorias contra Banco de Bogotá S.A., antes Megabanco.” Pues bien, la convocatoria del Tribunal de Arbitramento y la facultad para demandar mediante el procedimiento arbitral al BANCO DE BOGOTÁ S.A. absorbente de MEGABANCO S.A. no fue objeto del contrato de mandato, tal como se colige de la simple lectura del mismo; de modo que EMPRESARIAL CONSULTORES LIMITADA, no tiene facultad para actuar frente a este Tribunal, en lo que concierne al contrato de mandato con representación otorgado por la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES”: En efecto, los términos del contrato de mandato no se refieren a toda clase de asuntos, ni se da para todas clase de negocios en general, sino que comprendió solo los actos que expresamente allí se mencionan; y dentro de los asuntos encomendados a EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., según el ámbito del contrato de mandato celebrado, no puede entenderse que se extiende a demandar en virtud del mismo al BANCO DE BOGOTÁ S.A. absorbente de MEGABANCO S.A., a invocar los efectos de un contrato y una cláusula compromisoria frente al BANCO DE BOGOTÁ S.A. absorbente de MEGABANCO S.A., ni convocar un Tribunal de Arbitramento con base en la misma.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 53 Ciertamente el contrato de mandato suscrito el 31 de Octubre de 2006 y el cual allego en copia auténtica expedida por la propia SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA, estipula: • “Que a la fecha de la firma del presente documento LA COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO – COOPERADORES EN LIQUIDACIÓN, posee: a. Procesos judiciales tanto Civiles como penales, laborales y administrativos en curso. b. Activos bienes inmuebles relacionados con dichos procesos”. • “Que dando cumplimiento a lo ordenado en el Art. 50 y 51 del Decreto 2211, con fecha Junio 27 de 2006 se sometió a consideración de la Junta Asesora, el informe sobre situaciones jurídicas no definidas y los contratos de mandato a suscribir.

De dicho informe se corrió traslado a los acreedores debidamente reconocidos por el término de 10 días”. “Por lo anterior, se suscribe entre las partes mencionadas el presente CONTRATO DE MANDATO CON REPRESENTACIÓN, el cual se regirá por las siguientes cláusulas: PRIMERA: PROCESOS JUDICIALES EN CURSO: LA MANDANTE ha instaurado diversos procesos jurídicos tanto civiles como penales, laborales y administrativos en diversos juzgados, en los cuales está representada por diferentes apoderados, copia de dichos procesos con descripción de los apoderados, el juzgado en donde cursa cada proceso, valor de la pretensión y estado en que se encuentran, se han relacionado en EL ANEXO No. 1 que forma parte integrante del presente documento y que por lo tanto en virtud de la celebración del presente contrato LOS MANDATARIOS se obligan a partir del 1 DE NOVIEMBRE DE 2006 a efectuar el seguimiento y control de los procesos antes mencionados así como de las gestiones de los apoderados de LA MANDANTE dentro de los mismos, para lo cual tendrá las siguientes facultades en todos Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 54 y cada uno de los procesos: ( )”.

(Negrillas y subrayado fuera del texto). “El encargo según el contrato de mandato, respecto de los procesos judiciales en curso relacionados en el anexo No. 1, se circunscribió a “efectuar el seguimiento y control de los procesos antes mencionados así como de las gestiones de los apoderados de LA MANDANTE dentro de los mismos”. “Si se continúa estudiando el contrato de mandato, se observa que según la cláusula TERCERA del contrato, el encargo se extendió “a efectuar la administración de los activos de propiedad de LA MANDANTE”; según la cláusula CUARTA, a “solicitar a la empresa ARCHIVOS MODULARES DE COLOMBIA, los documentos que requiera para el desarrollo del presente contrato” y conforme a la cláusula QUINTA, “LOS MANDATARIOS deberán ejercer el control y vigilancia de las inversiones de las cuales se les efectúa entrega de acuerdo a relación detallada en el ANEXO No. 3” Básicamente a eso se extendió el mandato, y no puede entenderse que un pleito arbitral sea un activo de propiedad de COOPERADORES, y menos aún cuando en la cláusula tercera expresamente se limitan dichos activos a los que “se encuentran relacionados en el ANEXO No. 2 que forma parte integral del presente documento”; así como tampoco puede entenderse que se trata de una inversión, ya que nada tiene que ver un proceso judicial o arbitral con una inversión y expresamente se limita además, a “la relación detallada en el ANEXO No. 3”.

“En el presente caso el contrato de mandato no es general sino específico para ciertos asuntos allí definidos y no se facultó a EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. para adelantar o promover trámite arbitral contra MEGABANCO S.A. o el BANCO DE BOGOTÁ S.A., ya que la convención se limita respecto de los procesos judiciales en curso al objeto expresamente allí señalado, vale recordar: “LOS MANDATARIOS se obligan a partir del 1 DE NOVIEMBRE DE 2006 a efectuar el seguimiento y control de los procesos antes mencionados así como de las gestiones de los apoderados de LA MANDANTE dentro de los mismos, para lo Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 55 cual tendrá las siguientes facultades en todos y cada uno de los procesos: ( )”.

De lo anterior se desprende que para la parte convocada, la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento y la facultad para ser demandada mediante el procedimiento arbitral como absorbente de MEGABANCO S.A., no fue objeto del contrato de mandato, de modo que EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., no estaba habilitada para actuar frente a este Tribunal.

Por otro lado, la convocada aduce la incompetencia del Tribunal de Arbitramento para dirimir el conflicto, por cuanto el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, fue celebrado entre la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES” y BANCOOP, entidad que no cedió a COOPDESARROLLO dicho contrato, y menos aún estaba comprendido el mismo en la CESION PARCIAL de activos pasivos, contratos y establecimientos de comercio realizada por COOPDESARROLLO a MEGABANCO, que fue absorbido por fusión por el BANCO DE BOGOTA S.A. En consecuencia, en opinión de la parte convocada, el BANCO DE BOGOTA S.A., al no ser cedente del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, y adicionalmente al no haber firmado la cláusula compromisoria, no puede ser convocada al presente proceso.

En resumen, el BANCO DE BOGOTA S.A. considera que el Tribunal de Arbitramento no tiene competencia para decidir las pretensiones planteadas por la convocante, básicamente por las siguientes razones: a. Porque el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” y la cláusula compromisoria, no producen efectos respecto del BANCO DE BOGOTA S.A., ni lo vinculan.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 56 b. Porque el contrato de mandato celebrado entre la liquidadora de COOPERADORES y EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., es insuficiente y no lo faculta para promover el presente proceso arbitral, además de existir diferencias entre el petitum de la demanda arbitral y el petitum de la demanda presentada ante la jurisdicción ordinaria. c. Porque la acción revocatoria concursal es de orden público y por lo tanto queda por fuera de la órbita del Tribunal de Arbitramento.

El Tribunal destaca que este último es un argumento nuevo que solamente fue esgrimido en la audiencia de alegaciones.

2. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE RESPECTO DE LA EXCEPCIÓN DE MÉRITO DE INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PROPUESTA POR LA CONVOCADA. La parte convocante se opuso a la excepción de incompetencia del Tribunal de Arbitramento propuesta por la parte convocada, considerando básicamente que el BANCO DE BOGOTA S.A. vino a ocupar la misma posición contractual de BANCOOP, con todas sus consecuencias jurídicas al asumir las obligaciones y derechos que éste tenía por virtud del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, el cual a su juicio, es de ejecución sucesiva.

La anterior posición se evidencia, entre otros, en los siguientes apartes de la demanda reformada y de los alegatos, los cuales se transcriben a continuación. 1. En las páginas 30 y 31 de los alegatos (folios 56 y 57 del cuaderno principal No. 3), se manifiesta lo siguiente: “Capítulo 2 I. LA CESIÓN DEL CONTRATO - BANCO DE BOGOTA S.A PARTE CONTRACTUAL Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 57 El contrato de compraventa de cartera con delegación administrativa y cobranza, se cedió sucesivamente, mediante un procedimiento universal de cesión patrimonial ocurrido por intermedio de la cesión de activos, contratos y establecimientos de comercio y finalmente, por fusión por absorción:
La cadena de cesionarios La cadena de partes sucesivas que mediante cesiones se fueron sustituyendo unas por otras, de tal suerte que finalmente el Banco de Bogotá vino a ocupar la misma posición contractual que inicialmente ocupó Bancoop, es la siguiente: a) SUSTITUCIÓN DE BANCOOP POR COOPDESARROLLO.

El contrato de compraventa de cartera objeto de la Litis fue objeto de cesión de Bancoop o Coopdesarrollo por razón de la operación de cesión de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio; tal como aparece en documento privado de fecha Diciembre 29 de 1998, (cuaderno 1, folio 197 a 199). En dicho documento se ceden la totalidad de contratos que tenía Bancoop y que dieron lugar a los activos materia de cesión, SALVO LOS EXPRESAMENTE EXCLUIDOS.

En la lista de exclusiones no aparece el denominado contrato de cartera celebrado entre COOPERADORES y BANCOOP. Esto a su vez se corrobora con las comunicaciones provenientes de la liquidación de BANCOOP, específicamente la L- 5576 del 11 de noviembre de 2009 y la comunicación L- 5584 del 25 de noviembre del mismo año, cuando se advierte que (…) “ me es imposible suministrar información y documentación relacionada con operaciones de compra de cartera y otros activos realizados con COOPERADORES durante el año 1998, toda vez que los mismos no hicieron parte de la masa de la liquidación.” (subrayas y negrita por fuera del texto original, Ver páginas 32, 33 y 34 Dictamen Pericial rendido por ANA MATILDE CEPEDA Cuaderno de pruebas No 13) Y que los activos vinculados a dicho contrato también ingresaron al patrimonio de Coopdesarrollo, puede verse en las siguientes pruebas, a título de ejemplo: 1.

Octubre 7 de 1999 (Cuaderno de pruebas N°2, folio 325) 2. Septiembre 13 de 1999 (Cuaderno de pruebas N°2, folio 326) 3. Septiembre 28 de 1999 (Cuaderno de pruebas N°2, folio 327) 4. Febrero 28 de 2000 (Cuaderno de pruebas N°2, folio 329) 5. Febrero 18 de 1999 (Cuaderno de pruebas N°2, folio 331) 6. Abril 6 de 1999 (Cuaderno de pruebas N°2, folios 342 a 344) 7.

Julio 2 de 1999 (Cuaderno de pruebas N°2, folio 347) Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 58 b) SUSTITUCIÓN COOPDESARROLLO – MEGABANCO. MEGABANCO sustituyó a Cooopdesarrollo por virtud de la operación de cesión de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio contenido en la escritura 1747 del 1 de Diciembre de 1999 (folio 147 a 196, cuaderno 1 de pruebas).

En este contrato igualmente se manifiesta ceder la totalidad de contratos de cabeza de Coopdesarrollo, salvo las excepciones numeradas en la misma escritura. Resulta que en las exclusiones no aparece el contrato de compraventa de cartera. Por el contrario, la calidad de beneficiario de MEGABANCO se acredita con las siguientes pruebas que aparecen en los folios 5 a 9 del segundo cuaderno de pruebas y que corresponde a las siguientes: 1.

Carta de Agosto 28 de 2000, suscrita por Gustavo Adolfo Moreno. 2. Carta de Agosto 28 de 2000, suscrita por José Joaquín Gómez. 3. Carta de Abril 26 de 2001con su anexo denominado “CIFRAS FINALES PARA LA CONCILIACIÓN COMPRA DE CARTERA COOPERADORES” (resumen), así como en los anexos denominados “CONCILIACIÓN ENTRE MEGABANCO Y COOPERADORES EN LIQUIDACIÓN”.

Aquí precisamente se deja constancia y se certifican cuales OBLIGACIONES RECAUDÓ MEGABANCO, por cuenta de la cartera que se cedió como consecuencia del contrato suscrito por Cooperadores y Bancoop. Estos documentos y otros también pueden observarse en los folios 305 a 367 del Cuaderno de pruebas No 2 ) d) SUSTITUCIÓN MEGABANCO POR BANCO DE BOGOTÁ. Tal sustitución ocurrió de manera automática y por disposición de la ley como consecuencia de la fusión por absorción, en cabeza del Banco de Bogotá.”.

De la anterior transcripción, podemos resumir que para EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., el Tribunal de Arbitramento es competente por las siguientes razones: • En el documento privado del 29 de Diciembre de 1.998, que contiene la cesión entre BANCOOP y COOPDESARROLLO, se ceden la totalidad de contratos que tenía BANCOOP, salvo los excluidos expresamente, entre los cuales no figura el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, suscrito inicialmente con COOPERADORES.

Lo propio ocurre con la cesión de Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 59 COOPDESARROLLO a MEGABANCO, contenida en la Escritura Pública No. 1747 del 1 de diciembre de 1999 de la Notaría 43 del Círculo de Bogotá. • El liquidador de BANCOOP advierte que no puede suministrar información sobre operaciones de compra de cartera y otros activos realizados con COOPERADORES durante el año 1.998, “toda vez que los mismos no hicieron parte de la masa de la liquidación”. • Al patrimonio de COOPDESARROLLO y de MEGABANCO ingresaron los activos vinculados al “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”. • MEGABANCO fue sustituido por el BANCO DE BOGOTA S.A., sustitución que ocurrió de manera automática y por disposición de la ley como consecuencia de la fusión por absorción, en cabeza del BANCO DE BOGOTA S.A. • En toda cesión de contratos, el cesionario entra a ocupar el mismo lugar que tenía el cedente y asume todos sus derechos y obligaciones, riesgos, contingencias e incluso vicios que desde el principio tenía el contrato. 2.

En la página 22 de los alegatos de conclusión de EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. (folio 48 del cuaderno principal No. 3), se expresa lo siguiente: “La discrepancia entre lo expresado en la cláusula primera y el conjunto de otras derivadas del mismo contrato, es notoria. Lo cierto es que cuando se está en presencia de contratos productivos de obligaciones que, indudablemente están llamadas a cumplirse en forma sucesiva, aunque las prestaciones respectivas puedan, según su naturaleza, ejecutarse individualmente en un solo acto, ello por supuesto no habilita al operador jurídico para que catalogue el Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 60 contrato de ejecución instantánea.

Tal el caso- dice OSPINA FERNANDEZ, del contrato de compraventa en el que se pacta que el precio se paga por cuotas diferidas a varios meses, incluso años. Ello simple y llanamente repugna a la lógica. Por tal razón, y siendo coherente con lo efectivamente estipulado, surge una primera gran conclusión: en los términos del artículos 887 y siguientes del Código de Comercio, si lo que hay es un contrato de ejecución sucesiva, el mencionado contrato es susceptible de la figura conocida como la cesión de contratos, la cual operó en este caso como consecuencia de una negociación vinculada a las denominadas cesiones universales o en bloque, tal cual se explicará en detalle más adelante.” Para EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” califica para efectos del artículo 887 del Código de Comercio como un contrato de ejecución sucesiva.

Afirma que “si el Contrato se entendiera como de Compraventa y de Ejecución instantánea, igualmente se aplicarán los principios relativos a la cesión de contratos puesto que las obligaciones no se habían cumplido en su integridad”. Esta posición se encuentra expuesta, entre otras, en las páginas 20, 24 y 37 del escrito de alegatos de conclusión, (folios 46, 50 y 63 del cuaderno principal No. 3), en las que se hace notar que: • El Anexo No 1 que debía tener la relación e identificación de pagarés, nunca existió. • En la cláusula cuarta, se prevé la entrega posterior de la cartera mediante actas debidamente firmadas por las partes en la cuales conste el recibo de dicha cartera y sólo hasta el 26 de abril de 2001, se logró hacer una conciliación de cuentas. • Varias de las obligaciones del vendedor, son de futuro cumplimiento.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 61 • Se estipula expresamente que el contrato tendrá una duración indefinida. 3. En la página 38 de los alegatos de conclusión (folio 64 del cuaderno principal No. 3), se manifiesta lo siguiente: “El proceso versa sobre el Contrato, no sobre los pagarés, cuya suerte es indiferente.

El Tribunal no debe verificar quién se gastó o “comió” un pagaré específico (como lo dijo José Joaquín Díaz P.), SINO QUIÉN DEBE RESPONDER POR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA objeto de revocación. HAY QUE PROBAR, NO LA CADENA DE ENDOSOS DE LOS PAGARÉS, SINO LA CADENA DE SUSESORES CONTRACTUALES que entran a ocupar el mismo lugar de Bancoop, y por lo tanto responden como si fueran el mismo Bancoop. Cuando una entidad financiera adquiere Contratos a Título de Cesión, como ya lo dijo la Super Bancaria, debe hacer un análisis de riesgos y contingencias que asume y si fuere el caso, celebrar Contratos de contingencias.

Esta es la razón por la cual el Banco de Bogotá celebró el respectivo Contrato de Contingencias, porque como profesional, tiene por cierto que en el proceso, ocupa el mismo lugar original de Bancoop. Solamente si entre las partes y antes del inicio de la acción revocatoria concursal se hubieren expedido paz y salvos o transacciones parciales, asume el contrato en esas nuevas condiciones, lo cual nunca ocurrió.”.

En los anteriores apartes de los alegatos de conclusión, se asegura por parte de EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. lo siguiente: • Que la acción revocatoria hace referencia es al “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” y no a los pagarés. De manera que lo que hay que probar es la cadena de sucesores contractuales y no la cadena de endosos de los pagarés. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 62 • El BANCO DE BOGOTA S.A., era tan consciente de que por la fusión adquirió la posición contractual de MEGABANCO, que hizo firmar un contrato de contingencias a su favor, en el evento de una reclamación judicial. 4.

MEGABANCO participó en las reuniones para tratar de llegar a una conciliación con COOPERADORES respecto de la cartera, que provenía del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, lo cual prueba que fue cesionario de dicho contrato, cuya obligación principal era la entrega de la cartera. La anterior conclusión se desprende, entre otros, del contenido de los hechos 12, 13, 14 y 15 de la demanda reformada. 5.

La cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio comprende todos los contratos que dieron origen a los activos y pasivos comprometidos en dicha operación, tal como expresamente se determinó en el literal c) de la cláusula segunda de la Escritura Pública No. 1747 de 1 de diciembre de 1999 de la Notaría 43 del Círculo de Bogotá. Esta afirmación se deduce de lo expresado por EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. en los hechos 8.2. y 8.3. de la demanda reformada

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SOBRE SU COMPETENCIA. En la primera audiencia de trámite celebrada el 31 de Agosto de 2009, según consta el Acta No. 6, el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración. En la misma audiencia, la parte convocada argumentó la falta de competencia por parte del Tribunal de Arbitramento, por no haber suscrito el BANCO DE BOGOTA S.A. el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 63 ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” y por ende, no estar vinculada por la cláusula compromisoria allí contenida.

En esa oportunidad, el Tribunal consideró que el aspecto alegado por la convocada representaba un asunto de fondo que, por demás, había sido expuesto como una excepción de mérito y por lo tanto sería resuelto en el laudo arbitral, una vez se recaudara el acervo probatorio. Como consta en el acta respectiva, el Tribunal hace un breve recuento de las cesiones efectuadas, primero entre BANCOOP y COOPDESARROLLO, luego entre éste y MEGABANCO, entidad que fue adquirida mediante fusión por absorción por el BANCO DE BOGOTA S.A., concluyendo prima facie, que “en principio estaría demostrada la legitimación en la causa del BANCO DE BOGOTA S.A. para ser convocada en el presente asunto, sin perjuicio de lo que posteriormente se resuelva en el laudo”.

Corresponde pues al Tribunal pronunciarse de fondo sobre su competencia para lo cual, bajo este acápite, se limitará a analizar la cadena de cesiones para corroborar si el BANCO DE BOGOTA S.A. ocupó la posición contractual de BANCOOP dentro del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” celebrado entre COOPERADORES y BANCOOP. 3.1 La cesión de los contratos 3.1.1 Normas legales aplicables “La cesión de activos, pasivos y contratos”, obedece a un negocio tipificado en el derecho bancario y que actualmente se encuentra regulado en el artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que a la letra dice: “Art. 68.

Aspectos generales de la cesión de activos, pasivos y contratos. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 64 1. Facultad de ceder. Las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, por disposición legal o decisión de la asamblea general de accionistas o del órgano que haga sus veces, podrán ceder la totalidad de sus activos y pasivos, así como de los contratos que les hayan dado origen, con sujeción a las reglas que a continuación se indican. 2.

Procedencia de la cesión. La cesión de activos, pasivos y contratos sólo será procedente cuando se establezca que las sociedades cedente y cesionaria cumplirán las normas de solvencia vigentes, una vez se produzca la cesión. 3. Procedimiento.21 Los contratantes en los negocios jurídicos celebrados intuito personae, deberán expresar su rechazo o aceptación a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes al envío por correo certificado del aviso de cesión, a la dirección que figure como su domicilio en los registros de la entidad.

De no recibirse respuesta dentro del término fijado se entenderá aceptada la cesión. El rechazo de la cesión facultará a la entidad para terminar el contrato sin que haya lugar a indemnización, procediendo a la liquidación correspondiente y a las restituciones mutuas a que haya lugar. En todo caso, no se requerirá la aceptación del contratante cedido cuando la cesión sea el resultado del ejercicio de la medida cautelar indicada en el artículo 113 del presente Estatuto.

De los titulares de acreencias que sean parte de los demás contratos comprendidos en la cesión, no se requerirá aceptación. En todo caso deberán ser notificados del aviso de cesión dentro de los diez (10) días siguientes a la celebración de la operación. La cesión en ningún caso producirá efectos de novación.22 La norma anterior al artículo 9 de la Ley 795 de 2003, era del siguiente tenor: “3.

Procedimiento. Los contratantes en los negocios jurídicos celebrados intuito personae, ASÍ COMO LOS TITULARES DE ACREENCIAS QUE SEAN PARTE DE CONTRATOS COMPRENDIDOS EN LA CESIÓN, deberán expresar su aceptación o rechazo a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes al envío por correo certificado del aviso de cesión, a la dirección que figure como su domicilio en los registros de la entidad.

De no recibirse respuesta dentro del término fijado se entenderá aceptada la cesión. La cesión en ningún caso producirá efectos de novación. El rechazo de la cesión facultará a la entidad para terminar el contrato sin que haya lugar a indemnización, procediendo a la liquidación correspondiente y a las restituciones mutuas a que haya lugar.

En todo caso, no se requerirá la aceptación del contratante cedido cuando la cesión sea el Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 65 4. Aplicabilidad de las presentes disposiciones. Lo dispuesto en este artículo se aplicará igualmente cuando se trate de una cesión de más del veinticinco por ciento (25%) de los activos, pasivos y contratos de una institución financiera.” A su vez el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que hace parte de las medidas de salvamento para la protección de la confianza pública, establece lo siguiente: “Art. 113.

Medidas preventivas de la toma de posesión. Inciso Adicionado Ley 510 de 1998. Art. 19. Sin perjuicio de las medidas que las entidades financieras deban adoptar en cumplimiento de las disposiciones que dicte el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 48 literal i), de este Estatuto, la Superintendencia Bancaria podrá adoptar individualmente las medidas previstas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de este artículo.

(…) 4. Cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos y enajenación de establecimientos de comercio a otra institución. La cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos, así como la enajenación de establecimientos de comercio a otra institución es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla.

En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria promover la cesión de activos pasivos y contratos, así como la enajenación de establecimientos de comercio.” En algunos casos, se deben aplicar los criterios de la cesión de contratos prevista en el estatuto mercantil, cuya regulación se encuentra en los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio: resultado del ejercicio de la facultad de que trata el numeral 3.

Del artículo 325 del presente Estatuto. (Resaltado fuera del texto) Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 66 “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. “La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.” 3.1.2 Análisis de la normatividad aplicable a la cesión de contratos.

Teniendo en cuenta lo expresado en el numeral 3.1.1 anterior, las normas legales directamente aplicables a la “cesión de activos, pasivos y contratos” en Colombia, son las del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, seguidas de las normas pertinentes del Código de Comercio que, en todo caso, es importante tenerlas en cuenta. La cesión de un contrato implica la sustitución de una persona por otra en todos los vínculos jurídicos a los que da lugar la convención. En Colombia, la figura de la cesión de contratos se introdujo en el Código de Comercio en el año 1971 y se constituyó en un instrumento nuevo que permite su circulación en el mercado.

Ella no es simplemente una cesión de créditos y deudas, sino implica una sucesión a título particular de los vínculos jurídicos propios de la posición contractual cedida, es decir, la sucesión del cedente por el cesionario en su calidad de contratante, con todas las consecuencias que de esto se desprenden: cesiones de créditos, cesiones de deudas y de potestades y sujeciones propias de la calidad de contratante, como son la posibilidad de ejercer las acciones de resolución del contrato y de nulidad relativa, de solicitar al juez la revisión de la convención, de Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 67 renovar o prorrogar el contrato, de pedir la declaratoria de cláusulas abusivas, de hacer valer una eventual cláusula compromisoria, etc.

En relación con la cesión de contratos, señala el Tratadista Fabricio Mantilla Espinosa, en el libro “Los Contratos en el Derecho Privado”, Primera Edición 2007, páginas 438 y 443, lo siguiente: “La cesión de contrato no puede analizarse como una simple cesión de créditos y deudas, aquélla implica una sucesión a título particular de los vínculos jurídicos propios de la posición contractual cedida, es decir, la sucesión del cedente por el cesionario en su calidad de contratante, con todas las consecuencias que de esto se desprenden: cesiones de créditos, cesiones de deudas y de potestades y sujeciones propias de la calidad de contratante, como son la posibilidad de ejercer las acciones de resolución del contrato y de nulidad relativa, de solicitar al juez la revisión de la convención, de renovar o prorrogar el contrato, de pedir la declaratoria de cláusulas abusivas, de hacer valer una eventual cláusula compromisoria, etc.

Éste parece ser el modelo de cesión de contrato adoptado, por regla general, por nuestro legislador comercial.” (C. de Co., arts. 887 a 893). (Subrayas fuera del texto). (…) “B. Efectos Como ya lo hemos visto, la cesión de contrato no es una simple cesión de créditos acompañada de una cesión de deudas, sino una verdadera sucesión del cesionario al cedente, en la calidad de contratante, lo cual implica un reemplazo en todos los vínculos jurídicos que se derivan de la calidad de parte - sin que esto conlleve una extinción de los vínculos originales -; es decir, una sucesión en la posición contractual a título particular.

“Ahora, si bien es cierto que el contratante cedido no es parte en el contrato de cesión - ni su voluntad es necesaria para la formación del contrato, ni tampoco nacen derechos y Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 68 obligaciones en su patrimonio, en virtud del contrato de cesión -, no podemos olvidar que, como consecuencia de la cesión, el cesionario lo tendrá como parte en la convención objeto de la cesión. Así las cosas, desde la perspectiva del cedido, esta convención estaría dividida en dos etapas: una primera etapa, en donde su contratante era Fulano - el cedente -, y una segunda etapa en donde su contratante es Mengano - el cesionario -.

“El objetivo de la cesión de contrato, como tipo contractual, es permitir la continuación de una operación económica aun cuando una de las partes no puede o no está interesada en continuarla ella misma. La convención de cesión tiene por efecto la sucesión en la calidad de contratante en lo que respecta a los vínculos jurídicos hacia el futuro, y no la sustitución contractual con efectos retroactivos (…).” En cuanto a la cesión de contratos expresa el tratadista Jaime Alberto Arrubla Paucar, en su obra “Contratos Mercantiles” Tomo I, 11ª Edición 2004, páginas 170 y 171, lo siguiente: “(…) La cesión de contratos es bien diferente a la cesión de créditos que regula el Código Civil.

En la cesión de créditos, se sustituye un sujeto por otro, pero únicamente en el lado activo de la relación obligacional. “Este crédito que se cede, puede tener origen en diversos tipos de negocios jurídicos, incluso en el mismo contrato. El lado pasivo de la relación obligación permanece inmutado, simplemente se cumple con algunas formalidades para que sea oponible la cesión al obligado.

La cesión de contrato en cambio, al permitir la sustitución de una de las partes en el contrato que se ejecuta, permite que el tercero cesionario, adquiera los derechos y las obligaciones que correspondían como efectos del contrato, al contratante cedente; es decir, lo que en realidad se cede es mucho más que las posiciones o lados activos de las relaciones obligacionales, se cede también el lado pasivo, pues del contrato surgen como efecto, obligaciones y derechos para las partes y la cesión de la posición contractual de una de ellas coloca al tercero cesionario en su lugar en las mismas circunstancias frente al Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 69 otro contratante.

Como instrumento de utilización práctica, la cesión del crédito, es anterior a la cesión de contrato; ilustra una cita del profesor Messineo sobre el particular: “la cesión del crédito es respecto de la cesión del contrato un instrumento práctico notablemente más atrasado desde el punto de vista de técnica jurídica y más pobre de efectos desde el punto de vista del contenido, porque hace circular el crédito pero no el contrato íntegro ni la relación obligatoria consiguiente”.

También para el profesor Joaquín Garrigues, la institución es de origen moderno y ha nacido precisamente en el ámbito mercantil, principalmente en el comercio de importación y exportación (…).” (Subraya fuera del texto). 3.1.3. Contratos que son susceptibles de cesión. De conformidad con el artículo 887 del Código de Comercio, en los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva, cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido.

La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estas dos modalidades será necesaria la aceptación del contratante cedido. Por contera, se excluyen de plano los contratos de ejecución instantánea, por la obvia razón de que en ellos las prestaciones mutuas se ejecutaron al instante y por sustracción de materia, no habría nada que ceder.

La situación es diferente en el régimen financiero, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria podrán ceder la totalidad de sus activos y pasivos, así como de los contratos que les hayan dado origen. 3.1.4 La notificación y la aceptación. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 70 Al realizar una sencilla comparación entre el artículo 887 del Código de Comercio y el procedimiento previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aparecen unas diferencias importantes en materia de notificación y aceptación de la cesión. Mientras en el artículo 887 se requiere que, tratándose de contratos intuitu personae, sea necesaria la aceptación del contratante cedido, en la regulación bancaria se establece la aceptación tácita al estipular que los contratantes deberán expresar su rechazo o aceptación a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes al envío por correo certificado del aviso de cesión y de no mediar respuesta, se entenderá aceptada.

Para los titulares de acreencias23 de los demás contratos, no se requerirá aceptación, pero en todo caso deberá existir notificación. Por otra parte, advierte el numeral 3 del artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que, en todo caso, no se requerirá la aceptación del contratante cedido cuando la cesión sea el resultado del ejercicio de la medida cautelar indicada en el numeral 4 del artículo 113 del citado estatuto, que corresponde a los denominados “Institutos de salvamento y protección de la confianza pública” consagrados en el Capítulo XX, Parte Primera de dicho estatuto, entre los cuales figura expresamente la “cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos y enajenación de establecimientos de comercio a otra institución”, tema totalmente pertinente para el análisis de la presente controversia, como veremos más adelante.

La notificación y aceptación de la cesión adquiere particular importancia para nuestro estudio, en especial porque la parte convocada considera que al haberse pretermitido la notificación sin las solemnidades establecidas en el artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la cesión no tuvo la potencialidad de perfeccionarse y mucho menos de ser eficaz frente al contratante cedido.

Como lo expresa el autor Néstor Humberto Martínez en su obra “Cátedra de Derecho Bancario Colombiano”, la doctrina no ha asumido una posición unitaria respecto de la aceptación del contratante 23 Antes de la Ley 795 de 2003, art 9, se requería la notificación a los titulares de las acreencias. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 71 cedido, pues para algunos el asentimiento del contratante cedido simplemente constituye un requisito de eficacia del acuerdo ya perfeccionado entre el contratante cedente y el tercero cesionario.

Para otros, dicha aceptación es un elemento esencial para que la cesión del contrato nazca al mundo jurídico. El autor cita a Scongnamiglio, quien sostiene que la cesión de contrato invade la esfera de tres sujetos, a saber: el contratante cedente, el cesionario y el cedido. En consecuencia - señala el profesor Italiano -, conjuntamente con el acuerdo celebrado entre el cedente y el cesionario para formalizar la cesión, el asentimiento del contratante cedido es un elemento sustancial, pues de otro modo, el cedente nunca se podría liberar totalmente de sus obligaciones siendo imposible la existencia de una cesión completa y definitiva del contrato.

De allí que afirme que la aceptación del contratante cedido “concurre a título esencial a la realización de la cesión, (y) no puede equiparase a un mero requisito extrínseco de eficacia, sino que debe situarse en el mismo pie del consentimiento de los otros dos estipulantes.”24 De esta manera concluye Scongnamiglio, que la cesión es un “contrato plurilateral”, pues “se celebra con todos los efectos en el momento en que se realiza el encuentro de las declaraciones de las tres partes interesadas.” Cuando la ley exige la aceptación del contratante cedido, considera Néstor Humberto Martínez Neira, lo siguiente: “(…) Sin dicha aceptación la cesión no está llamada producir efectos jurídicos frente al co-contratante que no ha expresado su inconformidad, así el contrato de cesión vincule al cedente y al cesionario, lo cierto es que en el entre tanto no se ha producido la sustitución de la parte cedente en el negocio jurídico respectivo.

En efecto, el contratante cedido, en los casos en que la ley exige su aceptación, es parte del negocio, como lo afirma 24 Citado en la Obra “Cátedra de Derecho Bancario Colombiano”, Néstor Humberto Martínez Neira, Segunda Edición, Legis. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 72 Hinestrosa.

Porque la subrogación de una parte en un negocio jurídico, que es el efecto pretendido de la cesión, solamente se perfecciona en la medida en que aquel ofrece su consentimiento. “(…) por tanto tratándose de cesiones de contratos mercantiles para las cuales se exige la aceptación del contratante cedido, es menester la concurrencia de tres voluntades, por lo que debe definirse la cesión como un “contrato plurilateral.”.

“(…) es incontrovertible que la notificación y la aceptación son reglas de orden público, inspiradas en la protección de los derechos de terceros no intervinientes en el acto jurídico y de alcance general para que toda cesión de activos, pasivos y contratos pueda cumplir sus efectos naturales. La ley bancaria no establece con carácter general ninguna excepción al régimen ordinario; solo facilita la notificación, la regula y a demás interpreta el silencio del contratante cedido.

“PERO BIEN PUEDE OCURRIR QUE, MEDIANDO O NO EL AVISO A LOS TERCEROS CEDIDOS, ESTOS ACEPTEN LA CESIÓN DE MANERA EXPRESA O POR ACTOS INEQUÍVOCOS DE ASENTIMIENTO, EN CUYO CASO SE FORMA EL NEGOCIO JURÍDICO “PLURILATERAL”. Porque se dirá que, de conformidad con el artículo 894 del Estatuto Mercantil, la cesión produce efectos respecto del contratante cedido a partir de su aceptación.“25 (Subrayas fuera del texto) El objetivo de la notificación de la cesión en los contratos es avisar al contratante cedido que únicamente puede cumplir válidamente su obligación frente al cesionario y por otro lado, poner en conocimiento de los acreedores y causahabientes del cedente la salida de ese activo de su patrimonio. 25 Martínez Neira, Néstor Humberto.

Cátedra de Derecho Bancario Colombiano. Segunda Edición. Paginas. 377 y SS. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 73 Anticipamos que para este Tribunal, el simple hecho de haberse pretermitido un aviso no podría conducir a afirmar que no hay notificación ni aceptación de la cesión, en la medida en que dicha aceptación se puede producir de forma expresa, tácita o por actos inequívocos de su conducta que permitan colegir sin vacilación alguna que ha aceptado dicha cesión.” 3.2 El “CONTRATO DE COMPRA VENTA DE CARTERA CON DELEGACION DE ADMINISTRACION Y COBRANZA” ES SUSCEPTIBLE DE CESIÓN. Como analizamos anteriormente al estudiar el concepto jurídico de la cesión de contrato, en últimas, los únicos contratos que no son objeto de cesión son aquellos de ejecución instantánea.

Por el contrario, todos los demás contratos, ya sean intuitu personae, de ejecución sucesiva, o los de ejecución instantánea que aun no hayan sido cumplidos en todo o en parte (que son diferentes de los simplemente calificados como de ejecución instantánea), pueden ser objeto de cesión y en ellos una de las partes puede hacerse remplazar en su posición contractual por otra persona.

Así las cosas, hay que definir si el “CONTRATO DE COMPRA VENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” celebrado entre COOPERADORES y BANCOOP, debe clasificarse como un contrato de ejecución instantánea caso en el cuál se haría imposible su cesión. En términos generales podemos afirmar que un contrato es de ejecución instantánea, cuando las prestaciones a las que se obligan las partes pueden ejecutarse en un solo momento, es decir, en un solo instante.

Por el contrario, cuando se requiere de un lapso de tiempo más o menos largo para ejecutar estas obligaciones estaremos frente a un contrato de tracto sucesivo. Lo cierto es que hoy en día esta clasificación ha sido considerada poco útil por la doctrina, porque es la naturaleza de las prestaciones objeto del contrato y la posibilidad o imposibilidad de realizarlas en un solo momento lo que va a determinar la clasificación en una u otra categoría. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 74 Sobre el particular los tratadistas Ospina Fernández y Ospina Acosta opinan, lo siguiente: “(…) “Consideramos que la comentada clasificación bipartita puede formularse teóricamente.

Hay contratos como la compraventa de contado, en los cuales cada una de las partes puede y debe ejecutar sus obligaciones en un solo acto. Por ello, se suelen denominar contratos de ejecución instantánea. Por el contrario, hay igualmente contratos cuyo cumplimiento supone la ejecución por las partes o por alguna de ellas de prestaciones sucesivas durante un lapso más o menos dilatado.

La existencia real de estos contratos, dichos de ejecución sucesiva, se explica: o bien por las estipulaciones de los contratantes, o bien por la imposibilidad jurídica o natural de cumplirlos instantáneamente. Pertenece a esta clase la compraventa en que el comprador debe pagar el precio en dos o más contados, sencillamente porque la estipulación de esta forma de pago implica el señalamiento de períodos sucesivos para realizarlo.

(…) Pero donde mayor evidencia cobra esta especie contractual, es en aquellos casos en que es la naturaleza misma de alguna de las prestaciones la que impide el cumplimiento instantáneo del contrato, como ocurre en el arrendamiento de un predio por un año, hipótesis en la cual el arrendador tiene a su cargo la obligación continua de mantener al arrendatario en el uso del predio durante todos y cada uno de los instantes que forman dicho período.

(…) “73. CONCLUSIONES. De lo anteriormente dicho se concluye, en primer lugar, que la distinción entre los contratos de ejecución instantánea y los de ejecución sucesiva es viable teóricamente, si para tal efecto se atiende a la imposibilidad jurídica o natural que en estos últimos se presenta para ejecutarlos en forma instantánea.”26 26 Guillermo Ospina Fernández, Eduardo Ospina Acosta.

Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Séptima Edición Pág. 74 y 78. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 75 Para el Tribunal de Arbitramento, la calificación de un contrato para encasillarlo en aquellos denominados de ejecución instantánea o en los de tracto sucesivo no puede hacerse de manera teórica y general, sino en cada evento particular habría que analizar las prestaciones a las que se obligaron las partes para determinar si ellas se cumplieron en un solo instante o, si por el contrario, ellas demandan un período de tiempo para hacerse efectivas.

En consecuencia, en el primer evento estaríamos frente a los contratos de ejecución instantánea y en el segundo frente a aquellos denominados de ejecución sucesiva. Sobre la cesión de los contratos el Código de Comercio en el artículo 887, inciso segundo, señala lo siguiente: “La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.” Pareciera pues que se trata de una tercera categoría que ha venido surgiendo con el tiempo.

La importancia de esta tercera clasificación se explica porque de conformidad con los términos del mismo artículo, éste es uno de los eventos en que se requiere de la aceptación del contratante cedido. Otra clase de contratos que interesan a este estudio son los denominados contratos intuitu personae, que conforme al Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Manuel Osorio, Editorial Heliasta, se definen de la siguiente manera: “Contrato intuito personae, es el que se celebra teniendo en cuenta la calidad, profesión, oficio o arte del otro contratante.

Tiene especial importancia en las obligaciones contractuales de hacer, las cuales podrán ser ejecutadas por persona distinta del obligado, salvo que la persona del deudor hubiere sido elegida por alguna de aquellas condiciones. Manuel Osorio. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales.” Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 76 Intuitu personae corresponde a una locución latina que significa “en atención a la persona” y hace referencia a aquellos actos o contratos que se celebran en especial consideración de la persona con quien se obliga.

El matrimonio, los contratos de trabajo, el mandato, el depósito, el comodato, la sociedad colectiva, etc., son ejemplos de ellos. Por ello, resulta de trascendental importancia atender a las cualidades y aptitudes de una determinada persona que debe tener suficiente capacidad y preparación para cumplir las obligaciones a su cargo. En sentencia del 7 de febrero de 2008, proferida por el Consejo de Estado, M.P. Alfonso Vargas Rincón, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sobre el alcance de los contratos intuitu personae, se señaló lo siguiente: “El contrato intuitu personae reviste características especiales (…), el cual se predica de manera objetiva respecto de un virtual contratista que, por sus condiciones o calidades excepcionales, lo sustraen de la generalidad de quienes pudiesen desarrollar el objeto contractual sin que la valoración de tales aptitudes personales pueda constituirse en un criterio meramente subjetivo de la entidad (funcionario) contratante sino que obedezca a una situación muy particular que amerita justamente la aplicación de la norma de excepción. Es decir tratarse de un servicio profesional, científico, técnico o artístico especializado que por su complejidad solo puede ser atendido o prestado por determinada persona.” Descendiendo al presente caso, el denominado “CONTRATO DE COMPRA VENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” celebrado entre COOPERADORES y BANCOOP, es susceptible de cesión de conformidad con las normas legales.

El citado contrato no puede calificarse como de “ejecución instantánea”, como lo afirma la parte demandada. Una lectura detenida del contrato, aunada a las pruebas recaudadas en el proceso, permite concluir sin vacilación que, o bien es un contrato de Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 77 tracto sucesivo, o cuando menos lo es de ejecución instantánea cuyo cumplimiento está pendiente en parte, por lo cual, encuadra perfectamente en la hipótesis del inciso segundo del artículo 887 del Código de Comercio.

De todas maneras, bien sea que se clasifique como de tracto sucesivo o se incorpore en la nueva categoría de los contratos de ejecución instantánea, el “CONTRATO DE COMPRA VENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, es susceptible de ser cedido, tal como lo demuestran las siguientes cláusulas contractuales: a) El objeto27 del contrato fue la venta de una cartera representada en pagarés. El parágrafo segundo28 de la cláusula PRIMERA del contrato, prevé que EL VENDEDOR deberá sustituir los pagarés que se encuentren en cobro judicial, por créditos vigentes y debidamente atendidos por el deudor.

Esta obligación supone un periodo de tiempo. b) La cláusula CUARTA29 prevé la entrega de los pagarés mediante un acta debidamente firmada por las partes. Esto supone una obligación a futuro. 27 Cláusula “PRIMERA.- OBJETO: El objeto del presente contrato es la venta que el VENDEDOR realiza al COMPRADOR y este a su turno compra cartera calificada en categoría A y cartera con mora de 0 a 30 días (…) (Véase folio 1 cuaderno de pruebas No. 1). 28 “PARAGRAFO SEGUNDO: Para perfeccionar la venta de cartera el VENDEDOR endosa en propiedad a favor del COMPRADOR y registra contablemente la transferencia de los pagarés por el saldo de capital existente a la firma del presente contrato.

En caso de que algunos pagarés estén en cobro judicial, EL VENDEDOR procederá a sustituir los pagarés con créditos vigentes y debidamente atendidos por su clientela y/o deudor hasta por el valor correspondiente, a satisfacción de el COMPRADOR dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, so pena de que el valor de ese pagaré sea descontado de la compra de cartera con la consecuente responsabilidad, para EL VENDEDOR de cumplir con el pago fijado en la cláusula penal a favor del COMPRADOR (…).” (Véanse folios 1 y 2 del cuaderno de pruebas No. 1.). 29 Cláusula “CUARTA: TRAMITE DE ENTREGA: EL VENDEDOR realizará a EL COMPRADOR la entrega de los pagarés objeto del presente contrato junto con sus garantías y demás anexos, mediante acta debidamente firmada por las partes, en la cual conste el recibo de la cartera.

Una vez realizado este trámite se procederá a efectuar las anotaciones de endoso de los pagarés y cesión de las garantías que respaldan las obligaciones principales, para que sean suscritos por el representante legal del Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 78 c) Algunas de las obligaciones del VENDEDOR, previstas en la cláusula QUINTA30 son de cumplimiento futuro, por ejemplo, la sustitución de los pagarés y la entrega de las carpetas de cada cliente. d) A pesar de que el contrato afirma que EL VENDEDOR endosa en propiedad a favor del COMPRADOR y registra contablemente la transferencia de los pagarés, ello no se hizo en un solo acto, sino que se sucedió a lo largo del tiempo.

Lo propio ocurrió con la identificación de los pagarés, la cual demandó varios años. De modo que una primera conclusión es que el contrato no es simplemente de “ejecución instantánea”, lo es “de ejecución sucesiva”, o cuando menos cabe en la categoría prevista en el inciso segundo del artículo 887 del Código de Comercio, que se refiere a los contratos “de ejecución instantánea, que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte”, por lo cual era susceptible de ser cedido.

VENDEDOR, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su remisión.” (Véase folio 3 del cuaderno de pruebas No. 1). 30 Cláusula “QUINTA. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR: EL VENDEDOR se obliga a: 1) Entregar a EL COMPRADOR únicamente cartera vigente, calificada en A correspondiente a sus clientes y/o deudores con perfecto hábito de pago. 2) Sustituir dentro de los dos (2) días siguientes a aquel en que se tenga conocimiento de que la obligación se encuentra al cobro judicial o vencida, los pagarés y sus garantías, so pena de tener que cumplir con el pago fijado en la cláusula penal a favor de EL COMPRADOR, sin perjuicio de que el valor de la compra de cartera sea disminuido a juicio de EL COMPRADOR en un valor equivalente al de las obligaciones vencidas o al cobro judicial. 3) Remitir a cada obligado de los pagarés objeto de la presente compraventa una comunicación en la cual informe la venta de la cartera a EL COMPRADOR y especialmente de las consecuencias que implica ello para la cancelación o abono de sus obligaciones.

Estas comunicaciones serán entregadas debidamente firmadas por EL VENDEDOR a EL COMPRADOR dentro de los ocho (8) días calendario siguientes a la fecha de suscripción del presente contrato. 4) Entregar a EL COMPRADOR las carpetas correspondientes de cada uno de los créditos objeto del presente contrato, anexando consulta vigente a la central de información del estado de cada una de las obligaciones. 5) Notificar a EL COMPRADOR de cualquier proceso judicial adelantado a el VENDEDOR dada su calidad de acreedor hipotecario inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y que tenga relación con la compra de cartera objeto del presente contrato. 6) Notificar inmediatamente a EL COMPRADOR de cualquier actuación judicial y/o administrativa, sancionatoria, de intervención, etc. de que pueda ser objeto EL VENDEDOR o que pueda afectar su patrimonio.” (Véase folio 4 del cuaderno de pruebas No. 1).

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 79 Para determinar los requisitos exigidos por la ley para la cesión de un contrato es necesario dilucidar si se trata de un contrato intuitu personae, o sea de aquellos que se celebran teniendo en cuenta la calidad, profesión, oficio o arte del otro contratante.

En el proceso está demostrado que BANCOOP celebró este tipo de “CONTRATO DE COMPRA VENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, no solo con COOPERADORES, sino con otras entidades cooperativas que eran sus deudores. Así lo demuestra el Informe de Gestión 1998, contenido en la Escritura Pública No. 0530 del 26 de febrero de 2009 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, en el que se manifiesta lo siguiente: “La compra de cartera realizada por el Banco se destinó además de abonar el saldo de la deuda, a proporcionar liquidez para aliviar los flujos de caja y recoger parte de sus pasivos para con el público.

En desarrollo de este apoyo, el Banco adquirió cartera por cerca de $65.000 millones a cerca de diez cooperativas.”31 (Subraya fuera del texto) Ello significa que lo importante en este tipo de contratos no era la persona, sino el valor económico de las carteras cedidas. Entonces, como segunda conclusión, podemos afirmar que el “CONTRATO DE COMPRA VENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, no es de aquellos calificados como intuitu personae.

En los términos del artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, antes de la modificación realizada por la ley 795 de 2003, los contratantes en los negocios jurídicos celebrados intuitu personae, así como los titulares de acreencias que sean parte de contratos comprendidos en la cesión, debían expresar su aceptación o rechazo a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes al envío por correo certificado del aviso de cesión, a la dirección que figure como su 31 Folio 105 vuelto del cuaderno de pruebas No. 1.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 80 domicilio en los registros de la entidad. De no recibirse respuesta dentro del término fijado se entendería aceptada la cesión. La parte convocada considera que como la notificación solemne, mediante correo certificado, nunca fue realizada porque BANCOOP no remitió el correspondiente aviso de cesión a COOPERADORES, la cesión no tuvo la potencialidad de perfeccionarse y mucho menos de ser eficaz frente al contratante cedido.

No comparte el Tribunal de Arbitramento esta apreciación, pues la notificación al contratante cedido tenía por objeto que éste manifestara su conformidad con ella. Pero era perfectamente posible que dicha aceptación se diera aún sin la existencia del citado aviso, caso en el cual los efectos buscados estaban plenamente cumplidos. Sobre este tema el Tratadista Néstor Humberto Martínez, manifiesta lo siguiente: “Pero bien puede ocurrir que, mediando o no el aviso a los terceros cedidos, estos acepten la cesión de manera expresa o por actos inequívocos de asentimiento, en cuyo caso se forma el negocio jurídico “plurilateral”.

Porque se dirá que, de conformidad con el artículo 894 del Estatuto Mercantil, la cesión produce efectos respecto del contratante cedido a partir de su aceptación.”32 (Subrayas fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, la aceptación de una cesión puede entenderse cumplida de forma tácita por la conducta del contratante cedido. En el caso sub judice, es evidente que COOPERADORES aceptó la cesión y precisamente por ello tuvo como interlocutores, en los intentos por llegar a una conciliación, tanto a COOPDESARROLLO como a MEGABANCO, a quienes consideró los legítimos cesionarios del contrato.

Lo anterior permite afirmar como tercera conclusión, que la cesión nació a la vida jurídica con la totalidad de los requerimientos legales, 32 Martínez Neira, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Bancario Colombiano. Segunda Edición. Página 379. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 81 y la aceptación por hechos inequívocos del contratante cedido (COOPERADORES), produjo todos los efectos jurídicos previstos en las normas legales.

Hay un aspecto interesante que el Tribunal de Arbitramento no quiere pasar por alto y es que de los antecedentes a la firma del “CONTRATO DE COMPRA VENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, resulta claro que la Superintendencia Bancaria de Colombia, fue la que ordenó la celebración del contrato y no aceptó otras propuestas de BANCOOP. En la contestación de la demanda el BANCO DE BOGOTA S.A. confiesa (art. 197 del C.P.C. Confesión por apoderado judicial,) que fue una manera de utilizar los mecanismos de salvamento previstos en la ley.

En el numeral 5) del Capítulo III denominado “PROPOSICION DE EXCEPCIONES”, afirma que la cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio efectuada entre BANCOOP y COOPDESARROLLO obedeció a medidas preventivas dentro de los estatutos de salvamento y protección de la confianza pública tendientes a salvaguardar a los ahorradores y acreedores33.

De lo anterior se desprende de manera clara e inequívoca, como cuarta conclusión, lo siguiente: Si el “CONTRATO DE COMPRA VENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” 33 “Ahora bien, si por cuestiones de orden público económico y las operaciones de cesión parcial de activos y pasivos de linaje financiero, algunos de los pagarés objeto del contrato de compraventa de cartera fueron endosados mucho después a MEGABANCO S.A. (entidad fusionada al BANCO DE BOGOTÁ S.A.), esto es el resultado normal y lógico de la ejecución formal de los contratos de cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio que obedecieron a medidas preventivas dentro de los institutos de salvamento y protección de la confianza pública tendiente a salvaguardar a los ahorradores y acreedores, dentro de la intervención de organismos estatales tales como el FOGAFIN, la SUPERINTENDENCIA BANCARIA (hoy FINANCIERA), el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ciñéndose en todo a lo dispuesto en los artículos 68 y 71 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y que contó además con la autorización conferida por la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA (hoy FINANCIERA), de acuerdo con lo consignado en comunicaciones tales como la emanada de la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA el 24 de noviembre de 1998 y el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS FOGAFIN, de fecha 16 de noviembre de 1999” (Véase folios 104 y 105 del cuaderno principal No. 2).

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 82 obedeció a una medida de salvamento, no requería la aceptación del contratante cedido. A continuación procederá el Tribunal de Arbitramento a analizar la cadena de cesiones presentadas en el presente caso, para determinar si el BANCO DE BOGOTA S.A. ocupa actualmente la posición de BANCOOP en el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, suscrito entre la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES” y BANCOOP. 3.3.

Análisis de la cadena de cesiones. Este Tribunal encuentra probado que el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” suscrito entre la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES” y BANCOOP el 13 de julio de 1998, fue cedido por parte de BANCOOP a COOPDESARROLLO, luego por parte de éste a MEGABANCO y finalmente por parte de este último al BANCO DE BOGOTA S.A, tal como se explicará a continuación. 3.3.1.

Cesión de BANCOOP a COOPDESARROLLO a) El 13 de julio de 1998, la COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES EN LIQUIDACIÓN” (COOPERADORES) y el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA (BANCOOP), suscribieron el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, mediante el cual COOPERADORES vendió a BANCOOP la cartera calificada en categoría A y la cartera con mora de cero (0) a treinta (30) días, representada en pagarés hasta por un valor de treinta y un mil millones de pesos ($31.000.000.000.oo).

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 83 b) El 24 de noviembre de 1998, la Superintendencia Bancaria impartió aprobación a la cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio de BANCOOP a COOPDESARROLLO, conforme se observa en el documento obrante a folios 309 al 313 del Cuaderno de Pruebas No. 1, que en su parte pertinente señala lo siguiente: “2.- SOBRE LA ESTRUCTURA DE LA OPERACIÓN Y AUTORIZACION DE LA MISMA Una vez evaluada la referida solicitud en los aspectos jurídico y financiero, a la luz de lo dispuesto en los Capítulos II, V y VII de la Parte Tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que regulan íntegramente lo relacionado con las operaciones de fusión de entidades financieras y de cesión de activos, pasivos y contratos, y luego de oído el concepto del Consejo Asesor en reunión convocada para el efecto, este Despacho declara que no tiene objeción con respecto a las operaciones de incorporación sometidas a su conocimiento y aprobación, e igualmente aprueba las operaciones de cesión parcial de activos y pasivos contenidas en la misma solicitud, tendientes a cumplir con el Convenio de Integración celebrado entre las partes el 8 de septiembre de 1998.

La formalización de las operaciones en comento deberá llevarse a cabo en los términos que fueron señalados en la comunicación referida y ciñéndose en todo a lo dispuesto en los susodichos Capítulos II, V y VII del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en particular las previsiones del artículo 69 y del numeral 6 del artículo 71 del citado Estatuto.”34 (Subrayas fuera del texto).

Desde ya el Tribunal quiere hacer notar que la autorización no se efectuó con base en el artículo 113 de Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino con fundamento en los artículos 60 y 71 del mismo Estatuto. Este tema cobra gran importancia respecto de la aceptación del contratante cedido, la cual no es requerida, 34 Folio 311 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 84 cuando la cesión sea el resultado del ejercicio de la medida cautelar prevista en el artículo 113 antes mencionado. c) La cesión consta en documento privado suscrito por BANCOOP y COOPDESARROLLO el 29 de diciembre de 1.99835, la cual, a voces de la cláusula QUINTA se entendería perfeccionada el 4 de Enero de 1.999.

En este contrato igualmente se estipuló lo siguiente: “PRIMERA. OBJETO: En razón del presente contrato EL BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA, cede a favor del BANCO COOPERATIVO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL “COOPDESARROLLO”, los activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio de los cuales el primero es titular, dentro del alcance establecido en la Cláusula Segunda.

“SEGUNDA. ALCANCE: Los activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio que cede BANCOOP a favor del BANCO COOPDESARROLLO son los siguientes: “a. La totalidad de los pasivos ciertos y contabilizados en el Balance a treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Dentro de estos pasivos se involucran, los generados en cuentas corrientes, de ahorro, certificados de depósito a término y de ahorro a término, bonos ordinarios, obligaciones adquiridas y Fogafin entre otros.

“De los pasivos que se ceden se exceptúan los pasivos laborales que se relacionan más adelante y que corresponden a los contratos de trabajo de aquellos empleados que continúan vinculados a Bancoop tales como el representante legal, el revisor fiscal y un encargado de la gestión operativa. “b. Los activos contabilizados en el Balance al mismo corte, con exclusión únicamente de los que a 35 Folios 197 a 199 del Cuaderno de Pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 85 continuación se discriminan, los cuales continuarán en cabeza de Bancoop. - “La inversión en capital en la Fiduciaria Cooperativa de Colombia “FIDUBANCOOP”, registrada en un valor de $1.505.4 millones. - “La totalidad de los derechos en Fideicomiso sobre acciones de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda “Granahorrar”, contabilizadas por $2.658.6 millones. - “La cartera castigada junto con sus intereses y garantías por un valor de $10.033 millones, que se discrimina en anexo adjunto. - “La cartera que se encuentre provisionada en un cien por ciento (100%), junto con sus intereses y garantías, por valor de $15.000 millones la cual se relaciona en anexo adjunto que forma parte integrante del presente contrato. - “La cartera otorgada a entidades de naturaleza cooperativa que se discrimina en el anexo adjunto que forma parte integrante del presente contrato, por valor de $1.816 millones.

“Dentro de los activos que se ceden se entienden involucradas todas las anexidades, usos, costumbres, servidumbres, frutos y en general todos los derechos accesorios a los mismos. “c. Los contratos que hayan dado origen a los activos y pasivos que se ceden. “d. Todos los derechos de propiedad intelectual de los que es titular Bancoop a la fecha.

Se incluye dentro de este concepto, la denominación social “BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA BANCOOP”, la cual, no obstante, podrá seguir siendo utilizada por el CEDENTE, por el lapso de tiempo y dentro de las condiciones que posteriormente se convenga por las partes. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 86 “e. Todas las garantías que protegen los activos que en virtud del presente contrato son objeto de cesión, tales como hipotecas, prendas, derechos fiduciarios, avales, bonos de prenda y certificados de garantía expedidos por el Fondo Nacional de Garantías u otras entidades de similar naturaleza, pólizas de cumplimiento.

“f) La totalidad de los derechos litigiosos y eventuales. (…) “PARÁGRAFO SEGUNDO: Se excluyen de la presente cesión los siguientes contratos: a. “Los contratos celebrados intuitu personae, en consideración a la persona jurídica Bancoop, distintos a los que correspondan al giro ordinario de los negocios del Banco. b. “El contrato de trabajo suscrito con la señora Martha Cecilia Duarte Cediel, quien ostenta la representación legal del Bancoop. c. “El contrato de trabajo suscrito con el señor Rodrigo Estupiñan para la prestación del servicio de revisoría fiscal. d. “El contrato de trabajo suscrito con el señor Antonio Urbano Pedraza, quien será el encargado del manejo administrativo y operativo de negocios de Bancoop.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) De acuerdo con la anterior transcripción, en el contrato de “CESIÓN PARCIAL DE ACTIVOS, PASIVOS, CONTRATOS Y ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO”, la cartera que fue objeto del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” suscrito entre COOPERADORES y BANCOOP, fue cedida por este último a Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 87 COOPDESARROLLO, ya que ella hacía parte de los activos de BANCOOP al cierre del 31 de diciembre de 1998. d) En la Escritura Pública No. 53036 del 26 de febrero de 1999 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, mediante la cual se formalizó la disolución de BANCOOP, se indica lo siguiente: “ACCIONES DE BANCOOP (…) “El 12 de septiembre se realizó una Asamblea General Extraordinaria que se ocupó de la situación del Banco, de su acelerado deterioro y de la aprobación de la cesión parcial de activos, pasivos y contratos al Banco Coopdesarrollo.

(…) “Ante la imposibilidad de hacer viable al Banco a través de alguna de las alternativas propuestas y ante la ausencia de respuesta del Gobierno a convertirlo en banco de fomento del cooperativismo, como entidad mixta, o a otorgarle capital garantía a través de Fogafin o a oficializarlo, solo quedó, frente a la intervención para liquidación, el planteamiento de la Superintendencia Bancaria de una cesión parcial de activos, pasivos y contratos al Banco Coopdesarrollo, propuesta que se volvió de obligatoria aceptación y que se acordó por documento suscrito entre las partes el día 8 de septiembre de 1.998, contrato que se perfeccionó el pasado 4 de Enero de 1.999.

(…) “CESION PARCIAL DE ACTIVOS, PASIVOS Y CONTRATOS AL BANCO COOPDESARROLLO “Este contrato firmado el 30 de diciembre de 1998, en virtud del Acuerdo suscrito en septiembre del mismo año, se 36 Folios 98 a 146 del cuaderno de pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 88 perfeccionó el pasado 4 de enero.

Mediante este acto quedaron cedidos al Banco Coopdesarrollo los activos al cierre del 31 de diciembre, con excepción de la inversión en Fidubancoop, la totalidad de los derechos fiduciarios sobre las acciones de Granahorrar, $15.000 millones de cartera provisionada al 100%, $1.816 millones de cartera otorgada a cooperativas con el propósito de capitalizar al Banco, y la cartera castigada.

Igualmente se cedieron la totalidad de los pasivos, incluyendo los laborales, con excepción de los contratos laborales del Revisor Fiscal, el Representante Legal y dos personas más que continuaron vinculadas a BANCOOP, según consta en el contrato anexo.”37 (Subrayas fuera del texto). Es tan claro que en el contrato de “CESIÓN PARCIAL DE ACTIVOS, PASIVOS, CONTRATOS Y ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO”, la cartera que fue objeto del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” suscrito entre COOPERADORES y BANCOOP, fue cedida por éste último a COOPDESARROLLO, teniendo en cuenta que éste último contrato no fue excluido expresamente de la cesión. Resulta evidente y palmario que en la cláusula SEGUNDA del contrato de “CESIÓN PARCIAL DE ACTIVOS, PASIVOS, CONTRATOS Y ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO”, se relacionan detalladamente los pasivos que se ceden, sus exclusiones y todos los contratos que les dieron origen.

La cesión en comento, incluyó todos los activos que figuraban en el balance a 31 de diciembre de 1998, salvo algunas exclusiones, entre las cuales no figura el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” suscrito entre COOPERADORES y BANCOOP, de tal manera que este contrato sí estuvo incluido en la cesión. El artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, expresamente menciona que la cesión en él regulada incluye los 37 Véanse folios 110 vuelto y 111 del cuaderno de pruebas No. 1.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 89 contratos que dieron origen a los activos y pasivos cedidos. Consecuencialmente, el contrato que contiene la “CESIÓN PARCIAL DE ACTIVOS, PASIVOS, CONTRATOS Y ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO”, incluyó en el literal c) de la cláusula SEGUNDA la expresión “Los contratos que hayan dado origen a los activos y pasivos que se ceden”38.

En la contestación de la demanda el BANCO DE BOGOTÁ S.A., considera que la expresión citada se refiere a otro tipo de contratos y de ninguna manera puede cobijar el aludido contrato de compraventa de cartera. En la pág 49 escribe: “Bajo el esquema determinado en los contratos de cesión parcial de activos y pasivos, se indican “Los contratos que hayan dado origen a los activos y pasivos que se ceden”, (esta cláusula se consigna tanto en el contrato de cesión parcial de BANCOOP a COOPDESARROLLO como en el de COOPDESARROLLO a MEGABANCO S.A.) obviamente se está haciendo referencia a lo que es connatural a la operación realizada, esto es, a los contratos que soportan las cuentas corrientes, las cuentas bancarias, a los contratos de apertura de crédito según la modalidad de concesión de crédito, a los contratos de mutuo, a los pagarés, y en fin los contratos que instrumenten o soporten el fundamento del registro contable del correspondiente activo o pasivo.

Por ejemplo, si la contabilidad registra como activo un saldo por pagar de PEDRO PÉREZ saldo que corresponde a un cupo de crédito otorgado, el activo no es el pagaré en sí mismo ni el contrato de apertura de crédito, sino que el activo es el saldo de la obligación que está respaldado en el pagaré o en el correspondiente contrato de apertura de crédito, por eso la cesión involucra esos contratos que hayan dado origen a los activos y pasivos que se ceden; pero jamás puede argumentarse con validez que el contrato que da origen a los saldos que tuvieran deudores iniciales de COOPERADORES, fuera el contrato de compraventa de cartera que suscribió COOPERADORES con BANCOOP, o que ese contrato de compraventa de cartera suscrito entre COOPERADORES y BANCOOP fuera objeto de cesión, eso es un argumento que por arte de birlibirloque hace la parte actora para los fines que pretende, pero que jamás atañe al texto del contrato y a sus fines.” Es cierto que los contratos mencionados por la convocada BANCO DE BOGOTA S.A. forman parte de los contratos que dan origen a los 38 Expresión contenida en el literal C) de la cláusula segunda del contrato de “CESION PARCIAL DE ACTIVOS, PASIVOS Y CONTRATOS”CONTRATO”.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 90 activos y pasivos que se ceden. Pero la expresión no es excluyente ni limitativa y obviamente cobija a todo tipo de contratos relacionados con la cartera cedida. Por tal razón, para el Tribunal, la posición de la parte convocada no tiene asidero, pues por el contrario, la expresión: “contratos que dieron origen”, es omnicomprensiva y no existe fundamento válido para esgrimir la exclusión del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, que dio origen a una cartera que circuló en manos de COOPDESARROLLO, luego en las de MEGABANCO, e incluso llegó al BANCO DE BOGOTÁ S.A., quien es fideicomitente en los contratos de fiducia a los que se aportó parte de esa cartera.

Además, es de anotar, que a pesar de que en el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” se afirma que BANCOOP recibió la cartera, debidamente endosada, ello no fue así, debido al inmenso volumen de pagarés que comprendía la operación. Por ello, el único título que acreditaba a BANCOOP como propietario de la cartera, era precisamente el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, hasta tanto se fueran haciendo los endosos de los pagarés. De manera que el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” se requería para poder reclamar su obligación principal que consistía en la debida entrega de la cartera.

Así las cosas, era fundamental que se cediera el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, para que el cesionario tuviera un título que le permitiera reclamar la cartera faltante. Adicionalmente, la convocante aduce, que prueba de la cesión del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” a COOPDESARROLLO la constituye la ausencia de la cartera en los activos que formaron parte de la masa de liquidación de BANCOOP, razonamiento que encuentra válido el Tribunal.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 91 En efecto, la comunicación L-5584 del 25 de noviembre de 2009, dirigida por el liquidador principal de BANCOOP, señor ALFONSO EDUARDO DÍAZ REYES, a la perito, doctora ANA MATILDE CEPEDA, expresa que no puede informar sobre las operaciones de compra de cartera y otros activos, porque ellos no hicieron parte de la masa de liquidación de BANCOOP, a la que solo llegaron los activos excluidos de la operación.39 Por la importancia de la mencionada comunicación, se transcribe a continuación: “Acuso recibido de su solicitud 002 del 24 de noviembre de 2009, para manifestarle que en poder de esta liquidación solo reposan los comprobantes, documentos, libros de contabilidad y de comercio que tienen relación exclusivamente con las operaciones iniciadas el 02 de febrero de 1999, fecha en que la Asamblea General de Delegados de BANCOOP decidió la disolución y liquidación de la entidad, puesto que los demás quedaron en poder del banco Cooperativo de Crédito y Desarrollo Social COOPDESARROLLO, en virtud del contrato de cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio, suscrito el 29 de diciembre de 1998, razón por la cual me es imposible suministrar la información y documentación relacionada con operaciones de compraventa de cartera y de otros activos realizados con COOPERADORES durante el año 1998, toda vez que los mismos no hicieron parte de la masa de liquidación de BANCOOP, ya que solo la conformaron los activos y pasivos expresamente excluidos de la cesión, los cuales fueron indicados en nuestra comunicación L - 5576.” (Subrayas fuera del texto) Si los activos no llegaron nunca a BANCOOP, entidad que se disolvió (26 de febrero de 1.999), a menos de dos (2) meses de celebrado el contrato (4 de Enero de 1.999), no podían haber desaparecido; luego es concluyente que ellos ingresaron al patrimonio de COOPDESARROLLO, por virtud de la cesión de activos que esta última entidad recibió, activos que ingresaron junto con el contrato 39 Anexo No. 263 del dictamen pericial, suscrito por la doctora Ana Matilde Cepeda (folio 316 del cuaderno de pruebas No. 13).

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 92 que les dio origen, que no es otro que el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” celebrado inicialmente entre COOPERADORES y BANCOOP. En consecuencia, para este Tribunal de Arbitramento, el contenido de la citada comunicación constituye una prueba más para afirmar que tanto el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” como la cartera que se traspasó, formaron parte de los activos que se cedieron a COOPDESARROLLO Por otro lado, es fundamental determinar si el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” y su correspondiente cartera estaban contabilizados en el balance de BANCOOP con corte a 31 de Diciembre de 1.998, requisito mencionado expresamente en el contrato de “CESIÓN PARCIAL DE ACTIVOS, PASIVOS, CONTRATOS Y ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO”.

En el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, la doctora ANA MATILDE CEPEDA, al dar respuesta a la pregunta No. 8 formulada por la parte convocante, advierte que la cartera fue transferida, aunque contablemente no se pudo apreciar el registro de la operación, tal como lo señala en la siguiente transcripción: “Lo anterior para complementar las respuestas, señalando que los movimientos contables indican CARTERA POR PRESTAMOS A ASOCIADOS entre abril y julio de 1998; o que EN TEORIA no sería probable su inclusión en la cartera excluida en el contrato citado en la página once (11) anterior numerales (3) y (4), como castigada y/ó provisionada en un 100% respectivamente, en la medida en que la compra de BANCOOP a COOPERADORES en fecha 13 de Julio de 1998 fue cartera calificada en categoría A y cartera con mora de 0 a 30 días; la cual a su vez puede considerarse como cedida por BANCOOP a COOPDESARROLLO en fecha 29 de Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 93 diciembre del mismo año. (Con mención a cartera con cortes a 31 de octubre de 1998).

En consecuencia, podría decirse que sí hubo cesión de la citada cartera, como derivación del texto del contrato incluido y correspondiente a cesión de BANCOOP a COOPDESARROLLO, pero aclarando y/ó precisando que sin haberse derivado esta apreciación desde el punto de vista contable; por no haberse realizado las constataciones contables respectivas.- (Subrayas y negrillas fuera del texto)40.

Y si revisamos los documentos anexos al Acta de la Asamblea que decretó la disolución de BANCOOP, encontramos que en el Informe de Gestión y en el Informe del Revisor Fiscal, se advierte sobre la necesidad de incorporar los activos cedidos al balance de Diciembre de 1.99841, tal como se expresa a continuación: “En tal situación la Revisoría Fiscal incluye en su Dictamen la incidencia del Principio de Continuidad que reglamenta el Decreto 2649/93 en su artículo 7º y sugiere la necesidad de adelantar a la mayor brevedad posible la incorporación de Activos y Pasivos”.

Dice con razón la parte convocante, que es inexplicable que contablemente no aparezca una operación tan cuantiosa ($31.000 millones de pesos) y trae a colación un concepto de la Superintendencia Bancaria en el que se señala la obligación de hacer los registros contables correspondientes42: “(…) “9) Que toda la operación relativa a la transferencia de la cartera, fue “ocultada” contablemente, para que se perdiera el rastro de la misma, incumpliendo gravemente precisas disposiciones normativas.

No existe justificación alguna, para 40 Aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial (folio 12, cuaderno de pruebas No. 15). 41 Escritura Pública No. 530 del 26 de Febrero de 1.999 de la Notaría Veinticinco de Bogotá, página 45. Folio 120, cuaderno de pruebas No. 1. 42 Folio 88 del cuaderno principal No. 3. Alegatos de conclusión EMPRESARIAL CONSULTORES, página 61 y 62.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 94 que una operación de $ 31.000.000.000ºº no se haya revelado, contablemente y de manera individual por parte de Coopdesarrollo, como tampoco la existe para que ni Megabanco ni Banco de Bogotá se hubieran preocupado por el asunto: “Sobre el particular, sea lo primero precisar que la transferencia de cartera de un establecimiento de crédito a otro es un proceso legalmente autorizado, el cual, si representa la transferencia de más del 25% de los activos, pasivos y contratos de la institución financiera se regirá por las disposiciones contenidas en los artículos 68 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Si trata de la cesión de cartera en casos puntuales o que no representen el porcentaje antes aludido deberá observarse el régimen general señalado en el artículo 887 del Código de Comercio.” “En este orden e independiente del proceso del que se trate, frente al supuesto mencionado en su consulta debe señalarse que, UNA VEZ ADQUIRIDA LA CARTERA POR EL ESTABLECIMIENTO DE CRÉDITO, EL MISMO DEBE REALIZAR LOS REGISTROS CONTABLES ACORDE CON LA CLASIFICACIÓN DEL TIPO DE CARTERA (comercial, consumo, hipotecaria, microcrédito) tal y como se encuentra plasmado en el pagaré Y SE CALIFICARÁN ACORDE CON LO REGLADO EN EL CAPÍTULO SEGUNDO DE LA CIRCULAR EXTERNA 100 DE 1995, EN CONCORDANCIA CON LO ESTIPULADO EN LA RESOLUCIÓN 3600 DE 1988 – PLAN ÚNICO DE CUENTAS para el Sector Financiero, tanto para el capital adeudado a la fecha de la adquisición de la cartera, como para los intereses corrientes y de mora, en caso de que existan, los seguros, las garantías y demás conceptos propios del crédito y de las condiciones inicialmente pactadas y que están siendo objeto de la enajenación”.

(SUPERBANCARIA, radicación: 2006060616-001 Fecha: 20/12/2006) Todo lo anterior lo pudo verificar fácilmente Coopdesarrollo, pues la toma de posesión ocurrida en Agosto 3 de 1998, y la cesión de contrato ocurrió en Diciembre de 1998. Con mayor Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 95 razón lo supo Megabanco, puesto que la cesión de contrato a su favor ocurrió en Diciembre 1 de 1999.” Revisados los antecedentes, es obligatorio mencionar que el Gobierno Nacional auspició el Acuerdo para que COOPDESARROLLO, pudiera ser la entidad que agrupara los intereses de las cooperativas, ya que aquellas no tenían las ventajas de acceso al Banco de la República para garantizar su liquidez.

En este acuerdo se planteó la incorporación de COOPSIBATE y CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO y la cesión parcial de activos y pasivos de BANCOOP a la misma entidad. La consideración tercera del Convenio de Integración se explica por sí sola:43 “TERCERA: Que las instituciones que suscriben el presente convenio han considerado que el mecanismo idóneo para adelantar el proceso de integración de su actividad empresarial debe darse alrededor del Banco Coopdesarrollo, dado que en su calidad de establecimiento bancario, tiene la posibilidad de acceder a todos los apoyos estatales necesarios para garantizar su liquidez y solvencia a través del Banco de la República, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y el Seguro de Depósitos.” Por su parte, la cláusula SEGUNDA del citado convenio describe cuál es el mecanismo que se va a utilizar en el proceso de integración económica en relación con BANCOOP, tal como se expone a continuación: “Cláusula Segunda: (…) “En relación con EL BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA “BANCOOP”, el proceso consistirá en una cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio a favor del BANCO COOPDESARROLLO, en los términos en que se convengan con EL FONDO DE GARANTÍA DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, “FOGAFÍN”.

Los demás 43 Convenio de Integración del 8 de Septiembre de 1.998, folios 239 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 96 aspectos relacionados con la integración de operaciones de los dos bancos, serán convenidos posteriormente, previo acuerdo con dicho Fondo, teniendo en cuenta que el primero ya se encuentra utilizando mecanismos de apoyo extraordinarios por parte de esa institución gubernamental” (Subrayas fuera de texto) Para el Tribunal de Arbitramento resulta de vital importancia acudir a las normas de interpretación de los contratos, especialmente a las consagradas en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil44.

En este estado y después de analizar el caso sub judice, resalta el hecho de que el Gobierno Nacional aprobó un mecanismo para que BANCOOP cediera la totalidad de los activos y pasivos que poseía en Diciembre de 1.998 a COOPDESARROLLO, con excepción claro está, de los expresamente excluidos. El hecho de que la operación no estuviera registrada en el balance, no es obstáculo para considerar que el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” y la cartera formaron parte de los activos cedidos.

La contabilización y la formalización de la operación estaba en cabeza de BANCOOP, y su desidia en reflejar la operación en el balance, no puede conducir a equiparar tal falla administrativa, con la afirmación de que los activos no se cedieron. Las posteriores reuniones de los bancos cesionarios con los funcionarios de COOPERADORES en liquidación, son una prueba 44 TITULO XIII - DE LA INTERPRETACION DE LOSCONTRATOS “Art. 1618.- Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

“Art. 1619.- Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.” “Art. 1620.- El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. “Art. 1621.- En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. “Art. 1622.- Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia o por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.

“Art. 1623.- Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 97 fehaciente de que la cartera hizo parte de la operación de cesión y, en los términos de la ley y del contrato, ella incluyó al contrato que le dio origen.

La confirmación de la recepción total o parcial de la cartera por parte del BANCO COOPDESARROLLO se puede encontrar en varios documentos que reposan en el expediente. Citando sólo algunos de ellos, tenemos los siguientes: • Informe de Conciliación del 6 de marzo de 1999, firmado en la Oficina de Cooperadores de Pereira, suscrita por la Jefe de Nómina de Papeles Nacionales, la Auxiliar de Cartera del BANCO COOPDESARROLLO y el Director Encargado de COOPERADORES EN LIQUIDACION, que aparece en papel membreteado del BANCO COOPDESARROLLO45. • Documento denominado “CONCILIACIÓN COOPERADORES Vs. BANCOOP”, suscrito el 9 de abril de 1.999, que se refiere a entrega de garantías sobrantes y en el que se lee lo siguiente: “Mediante el presente documento estoy haciendo entrega real y física de 1 PRENDA de las diferentes oficinas en Cooperadores, correspondientes a las garantías sobrantes en el Banco Cooperativo hoy Coopdesarrollo.

Las cuales forman parte integral de esta acta de entrega”. 46 • En el mismo sentido, el 7 de octubre de 1999, en papel membreteado de COOPDESARROLLO, se expide una constancia a solicitud del señor José Jorge Eliecer Morales Montealegre en la que se señala lo siguiente: “A solicitud del interesado, el BANCO COOPDESARROLLO, antiguo BANCOOP, certifica que el señor JOSE JORGE ELIECER MORALES MONTEALEGRE, identificado con C.C. No. 7.507.791, canceló tres cuotas en esta oficina (…)”. 47 45 Folios 342 y s.s. cuaderno de pruebas No. 2. 46 Folio 347, cuaderno de pruebas No. 2. 47 Folio 325, cuaderno de pruebas No. 2.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 98 Así las cosas, el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” y su correspondiente cartera, formaban parte del patrimonio de BANCOOP en Diciembre de 1.998 y el hecho de que la operación no se reflejara en el balance, no es razón para considerarlos excluidos.

En conclusión, para el Tribunal de Arbitramento está claramente demostrado que mediante el contrato de “CESIÓN PARCIAL DE ACTIVOS, PASIVOS, CONTRATOS Y ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO”, la cartera que fue objeto del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” suscrito entre COOPERADORES y BANCOOP, fue cedida por éste último a COOPDESARROLLO. 3.3.2.

Cesión de COOPDESARROLLO a MEGABANCO Para este Tribunal de Arbitramento no cabe duda que el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, fue cedido por parte de COOPDESARROLLO a MEGABANCO, conforme lo demuestran las siguientes pruebas: a) Mediante la Escritura Pública No. 1747 del 1 de diciembre de 1999 de la Notaría 43 del Círculo de Bogotá, se protocolizó la cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio por parte del BANCO COOPDESARROLLO a MEGABANCO S.A., y en dicha escritura se especificó cuáles activos, pasivos y establecimientos de comercio se ceden y cuáles no. En efecto en dicha escritura pública se señala lo siguiente: “SEGUNDO.- ALCANCE: Los activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio que cede EL CEDENTE a favor del CESIONARIO son los siguientes: a) Los pasivos ciertos y contabilizados en el Balance a treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) debidamente certificado por el representante legal y el contador general del banco, y dictaminado por la respectiva revisoría fiscal.

Dentro de estos pasivos se involucran, los generados en Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 99 cuentas corrientes, de ahorro, certificados de depósito a término y de ahorro a término, bonos ordinarios. De estos pasivos se excluye: La obligación a cargo del CEDENTE a favor del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en razón del préstamo otorgado por esta institución por la suma de CIENTO NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS MILLONES DE PESOS ($191.900.000.000), con fecha treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Los saldos que registren los Fondos de Educación y Solidaridad. b) Los activos contabilizados en el Balance al mismo corte, con exclusión únicamente de los que a continuación se discriminan, los cuales continuarán en cabeza del CEDENTE. –Las inversiones que posee EL CEDENTE en empresas pertenecientes al sector solidario, excepción hecha de la inversión que el CEDENTE tiene en la Aseguradora Solidaria, las cuales hacen parte del anexo número 1 que se protocoliza con este público instrumento. – La inversión que EL CEDENTE conservará en el establecimiento bancario resultante de la conversión de la COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL CRECER S.A. y el crédito mercantil asociado a esta inversión. – Activos tributarios: Impuesto a las ventas por pagar y autoretenciones por rendimientos financieros y retenciones en la fuente. –Desbalanceo de Bancoop. c) Los contratos que hayan dado origen a los activos y pasivos que se ceden. d) Todos los derechos de propiedad intelectual de los que es titular EL CEDENTE a la fecha, incluyendo todos los derechos sobre las Marcas, los Manuales, Circulares y Reglamentos correspondientes a los diversos servicios financieros que actualmente presta EL CEDENTE.

Se excluye dentro de éste concepto, la denominación social “BANCO COOPERATIVO DE DESARROLLO SOCIAL “COOPDESARROLLO”. Convienen las partes como contraprestación a la cesión de los derechos de autor sobre el software conocido como Trebol, que corresponda a la solución de oficina autónoma del CEDENTE, la prestación sin costo alguno parte del Banco Megabanco S.A. al organismo cooperativo de segundo grado de carácter económico, de los servicios de soporte en los procesos contables y tecnológicos que requiera dicha entidad. e) Todas las garantías que protegen los activos que en virtud del presente contrato son Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 100 objeto de cesión, tales como hipotecas, prendas, derechos fiduciarios, avales, bonos de prenda y certificados de garantía expedidos por el Fondo Nacional de Garantías u otras entidades de similar naturaleza, pólizas de cumplimiento, etc. f) La totalidad de los derechos litigiosos y eventuales. g) Los establecimientos de comercio que conforman la red de oficinas del CEDENTE, la cual se consigna en el anexo adjunto que se protocoliza con el siguiente instrumento. h) Los derechos sobre las franquicias de las que es titular EL CEDENTE ante redes de procesamiento y transmisión de datos.

PARÁGRAFO PRIMERO: Dentro de los activos que se ceden se entienden involucradas todas las anexidades, usos, costumbres, servidumbres, frutos y en general todos los derechos accesorios a los mismos.

PARÁGRAFO SEGUNDO: No se ceden los siguientes contratos: a) Los contratos celebrados intuitu personae, en consideración a la persona jurídica Banco Coopdesarrollo distintos de los que correspondan al giro ordinario de los negocios del CEDENTE. B) El contrato celebrado entre el CEDENTE y la Sociedad AFINES LTDA para la prestación de servicio de revisoría fiscal (…).”48 (Subrayas y negrillas fuera de texto).

De acuerdo con el aparte del contrato transcrito, la cartera que fue objeto del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” suscrito entre COOPERADORES y BANCOOP, que posteriormente se cedió a COOPDESARROLLO, también fue cedida por éste último a MEGABANCO S.A., mediante la cesión parcial de activos, pasivos y contratos suscrita entre las partes el 1 de diciembre de 1999, ya que ésta hacía parte de “los activos de COOPDESARROLLO al cierre del 31 de diciembre de 1999”, y no se encuentra listada en ninguna de las excepciones a la cesión descritas en el contrato de cesión en comento. b) Teniendo en cuenta que todas las cesiones de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio que se realizaron de BANCOOP a COOPDESARROLLO y de éste último a 48 Folio 193 frente y vuelto del cuaderno de pruebas No. 1.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 101 MEGABANCO S.A. describieron expresamente cuáles activos, pasivos y contratos no eran objeto de la cesión, y dentro de dichas excepciones no se incluyeron expresamente ni los activos provenientes del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” suscrito entre COOPERADORES y BANCOOP, ni el contrato en sí, para este Tribunal resulta evidente y palmario que tanto los activos originados en el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, como el contrato mismo, hacen parte de la cesión. c) Se reafirma que se materializó la cesión, con el hecho de que la cartera que fue objeto del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, fuera recibida por MEGABANCO, tal como lo demuestran las pruebas que se relacionan a continuación: • A folio 329 del cuaderno de pruebas No. 2, figura una comunicación que contiene un membrete doble.

En el extremo superior izquierdo se menciona al BANCO COOPDESARROLLO y en el extremo superior derecho se hace referencia a la siguiente expresión: “AHORA SOMOS Megabanco”, como si se tratara de la misma entidad, y contiene la solicitud, dirigida a COOPERADORES de devolución de un pagaré. • A folios 362 a 364 del cuaderno de pruebas No. 2, en papelería de MEGABANCO obran comunicaciones dirigidas al liquidador de COOPERADORES, relacionadas con el proceso de conciliación de cuentas. • A folio 365 del cuaderno de pruebas No. 2, también en papelería de MEGABANCO se encuentra una comunicación del 26 de Abril de 2001, dirigida por el Vicepresidente de Control y Operaciones y el Vicepresidente Jurídico de MEGABANCO a COOPERADORES EN LIQUIDACIÓN, en la que declara concluidos los trabajos de conciliación. Es de Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 102 destacar que se anexa una cuenta de cobro49 a COOPERADORES por valor de $2.179.616.812.40, originadas en devoluciones de cartera.

Así las cosas, este Tribunal de Arbitramento llega a la conclusión de que MEGABANCO fue cesionario del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” suscrito inicialmente entre COOPERADORES y BANCOOP, con todas las consecuencias jurídicas que de ello se derivan. 3.3.3. Cesión del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” al BANCO DE BOGOTA S.A. Habiendo establecido este Tribunal que el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, el cual contiene la cláusula compromisoria objeto del presente proceso, sí fue objeto de cesión por parte de BANCOOP a COOPDESARROLLO y de éste último a MEGABANCO S.A., procederá ahora a determinar si también fue cedido al BANCO DE BOGOTA S.A., como parte de los activos y pasivos que adquirió este último mediante la fusión por absorción de MEGABANCO S.A. El 19 de diciembre de 2000, fue presentada la acción judicial por parte de la COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DE OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES” EN LIQUIDACION contra MEGABANCO S.A., pretendiéndose “la revocatoria de las daciones en pago efectuadas por la Cooperativa a favor de Megabanco antes Bancoop y Coopdesarrollo”, proceso judicial que fue adelantado en el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali en primera instancia y en segunda instancia ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Despacho que, mediante providencia de fecha 14 de agosto de 2007, declaró probada la excepción de cláusula compromisoria, al considerar que la jurisdicción civil no tiene competencia para el 49 Folio 366 del cuaderno de pruebas No. 2.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 103 conocimiento de la acción revocatoria del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, suscrito entre la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES” y BANCOOP. Tal y como lo afirma la parte convocada en su contestación a la reforma de la demanda, mediante “Resolución número 0917 de 2 de Junio de 2006 emanada de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, se aprobó la operación de ADQUISICIÓN en virtud de la cual el BANCO DE BOGOTÁ S.A. adquirió unos activos de COOPDESARROLLO, entre los cuales estaba un paquete de las acciones en circulación del BANCO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL – MEGABANCO S.A., quien resultó adjudicatario de las mismas a título de dación en pago en virtud del proceso para el pago de los pasivos a cargo de Coopdesarrollo en Liquidación. Posteriormente, mediante Escritura Pública No. 3690 de 7 de Noviembre de 2006 corrida en la Notaría 11 de Bogotá D.C., previo el cumplimiento de los requisitos de ley, se formalizó la fusión por absorción de MEGABANCO S.A. al BANCO DE BOGOTÁ S.A., en la cual la entidad absorbida MEGABANCO S.A., se disolvió sin liquidarse”.

(Subrayas fuera del texto). De acuerdo con lo anterior, para el momento de la fusión por absorción de MEGABANCO S.A. por parte del BANCO DE BOGOTÁ S.A., ya estaba en curso la acción revocatoria presentada por COOPERADORES en contra de MEGABANCO S.A. ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, con el objeto de lograr “la revocatoria de las daciones en pago efectuadas por la Cooperativa a favor de Megabanco antes Bancoop y Coopdesarrollo”, y en tal virtud, al fusionarse el 94.99% del total de las acciones en circulación del BANCO DE CREDITO Y DESARROLLO SOCIAL MEGABANCO S.A. con el BANCO DE BOGOTÁ S.A., éste último asumió todos los activos, pasivos y contingencias que aquél tenía, dentro de los cuales se encontraba la acción revocatoria del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” que, conforme lo mencionamos anteriormente, fue cedido por BANCOOP a COOPDESARROLLO y por éste último a MEGABANCO Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 104 S.A., en virtud de lo dispuesto en el artículo 178 del Código de Comercio que expresa lo siguiente: “Art. 178.

Derechos y obligaciones de la Sociedad Absorbente. En virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas. “La tradición de los inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada, registrada conforme a la ley.

La entrega de los bienes muebles se hará por inventario y se cumplirán las solemnidades que la ley exija para su validez o para que surtan efectos contra terceros.” En relación con los efectos de la fusión, vale la pena mencionar lo expresado por el doctrinante FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, quien expone claramente en qué situación queda la sociedad absorbente luego de formalizarse la fusión por absorción, tal y como sucedió en el caso de MEGABANCO S.A. con el BANCO DE BOGOTÁ S.A., al expresar lo siguiente: “(…) después de realizada la operación (de fusión), no existirá independencia jurídica ni económica – real ni aparente – entre los entes fusionados.

(…) “La transferencia patrimonial opera, ipso iure, a título universal (in universum ius). Los distintos bienes, derechos y obligaciones de las sociedades fusionadas se transmiten uno actu. Lo anterior implica, así mismo, que se produce una novación subjetiva de la totalidad de las obligaciones en cabeza de las sociedades fusionadas, aunque sin requerirse la autorización previa de los respectivos acreedores, como ocurriría en un procedimiento normal de novación de obligaciones, de Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 105 acuerdo con el Código Civil.”50 (Subrayas y negrillas fuera de texto) En resumen, este Tribunal encuentra probado, que el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, si fue cedido por BANCOOP a COOPDESARROLLO, a su vez de éste a MEGABANCO S.A y finalmente, de este último al BANCO DE BOGOTÁ S.A. en virtud de la fusión por absorción que ocurrió entre estos dos en un porcentaje del 94.99%.

4. OBLIGATORIEDAD DE LAS CLÁUSULAS ARBITRALES PARA CESIONARIOS CONTRACTUALES. Encontrándose debidamente probada la cadena de cesiones del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, de manera clara e inequívoca se puede concluir que el BANCO DE BOGOTA S.A. al ser cesionario de éste contrato, le es aplicable la cláusula compromisoria contenida en el mismo.

En relación con la obligatoriedad de cláusulas arbitrales para cesionarios contractuales, vale la pena traer a colación lo expresado por el Tribunal de Arbitramento que resolvió la disputa entre CONAVI BANCO COMERCIAL Y DE AHORROS S.A. contra CONCONCRETO S.A. el 16 de febrero de 2004, quien expresó lo siguiente: “3. Estima el tribunal que, en virtud de la cesión mencionada, Conconcreto sustituyó parcialmente a Ospinas y Cía. S.A. en su posición contractual, por consiguiente formando parte la cláusula compromisoria del cuerpo del contrato y sin haber operado una reserva específica sobre el particular, habrá de entenderse, en virtud de una causa-habiencia contractual expresamente aceptada por las partes, que la cesión se extiende a la cláusula compromisoria. 50 REYES, Villamizar Francisco, Derecho Societario”.

Tomo II. Editorial Temis. Bogotá – Colombia. Págs. 87 y 88. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 106 “Las pretensiones. Las pretensiones de las partes contienen asuntos susceptibles de transacción y las partes son plenamente capaces. “Los requisitos de procedibilidad. El tribunal encuentra cumplidos los requisitos previos de procedibilidad.” “El auto fue recurrido por Conconcreto bajo el argumento de que el contrato que se cede y aquel que contiene la cláusula compromisoria son negocios jurídicos autónomos y, por tanto, la cláusula compromisoria no formó parte de la cesión de suerte que no vincula a Conconcreto.

El apoderado de Conavi, descorriendo el traslado de la sustentación de recurso, manifestó que bastaría apreciar el artículo 895 del Código de Comercio para apoyar la vinculación y nexo entre la cláusula compromisoria y el contrato cedido parcialmente. “El tribunal, mediante auto cuatro (4) del 15 de mayo de 2003, el cual se encuentra en firme, confirmó en todas sus partes el auto tres (3) de la misma fecha, para lo cual consideró(8): “La cláusula compromisoria pactada frente a las partes inicialmente intervinientes, expresamente establece: “ las diferencias que se presenten entre las partes por razón de lo pactado en este documento, durante su ejecución o período de liquidación serán sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento ”.

Sin lugar a dudas el pacto arbitral va dirigido a que se resuelvan por el proceso arbitral las diferencias entre las partes y, como allí se dice, “ por razón de lo pactado en este documento ”. Entonces, si la parte contratista cedió el contrato, esta sustitución atrae todo lo que se relaciona con el contrato en la parte cedida y en las restantes estipulaciones que a ella puedan acceder o integrar y, obviamente, entre ellas la cláusula compromisoria.” (Subrayas fuera del texto).

Así las cosas, sin lugar a equívocos se reitera que la cláusula compromisoria contenida en el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, es obligatoria para el BANCO DE BOGOTA S.A., y por tal razón se Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 107 configura la legitimación en la causa por pasiva, que lo hace parte del presente proceso arbitral.

5. LA CONDUCTA DEL BANCO DE BOGOTA S.A. Hasta el momento el Tribunal de Arbitramento ha hecho un análisis jurídico de toda la cadena de cesiones para concluir que el BANCO DE BOGOTA S.A., es sucesor de la posición contractual de BANCOOP en el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”. Sin embargo quizás le hubiera bastado analizar la conducta del BANCO DE BOGOTA S.A., para concluir que esa entidad ha actuado como parte dentro del contrato, y que su proceder excede el de un simple tercero ajeno a la relación contractual.

Los propios actos del BANCO DE BOGOTA S.A. evidenciaron su vinculación a la cláusula compromisoria pactada, tal como se demuestra a continuación: En primer lugar, hay que tener en cuenta que la acción revocatoria que nos ocupa llegó a conocimiento de este Tribunal, porque prosperó la excepción previa de compromiso interpuesta por MEGABANCO en el proceso ordinario adelantado ante el Juzgado 6º.

Civil del Circuito de Cali, al ser despachada favorablemente la citada excepción por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por el mismo BANCO DE BOGOTA S.A., quien al sustentar la excepción expresó lo siguiente: “2.) COMPROMISO O CLAUSULA COMPROMISORIA. De acuerdo con el contenido del contrato de compra-venta de cartera suscrito el 13 de julio de 1998, las partes contratantes COOPERADORES y BANCOOP, pactaron entre las diferentes cláusulas la denominada CLÁUSULA COMPROMISORIA (artículo 97 numeral 2º C.P.C.), que como se sabe es un acto expreso mediante el cual las partes convienen someter a arbitramento, todas o algunas de las controversias que surjan como consecuencia o en desarrollo de un contrato determinado, como sería en este evento el contrato de compra-venta de cartera, ya que en su texto Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 108 expresamente se convino que “Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la interpretación, incumplimiento, desarrollo, liquidación, terminación o recompra final de la cartera en el presente contrato, será decidida por un Tribunal de Arbitramento el cual sesionará a través del Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio del domicilio contractual.

En gracia de lo anterior, se obliga a someter a la decisión de un tribunal de arbitramento el presente caso, en lo que tiene que ver con el contrato de compra-venta de cartera respecto del cual las partes pactaron CLAUSULA COMPROMISORIA, y por lo tanto se solicita al Señor (a) Juez dé por probada esta excepción.” (Folios421 y 422 del cuaderno de pruebas No. 9).

Para el Tribunal de Arbitramento, la conducta del BANCO DE BOGOTA S.A. es una manifestación clara de su vinculación a la cláusula compromisoria, en la medida que reclamó su derecho a que fuera la justicia arbitral la que se pronunciara sobre la acción revocatoria del contrato, ya que dentro de éste se había consagrado una cláusula compromisoria.

Y fue tan eficaz su petición que se accedió a ella y, en desarrollo de lo dispuesto por la Sentencia C - 662 de 8 de Julio de 2004 de la Corte Constitucional, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, ordenó al juez fijar un plazo razonable para la integración del Tribunal, señalando en la parte considerativa de la decisión, lo siguiente: “En este proceso el demandado ha planteado está excepción en lo que tiene que ver con el contrato de compraventa de cartera celebrado el 13 de Julio de 1998, respecto en el cual (sic) las partes pactaron CLAUSULA COMPROMISORIA, y revisado el mencionado contrato, cuya copia obra a folio 83 a 86 del Cuaderno 1, se evidencia que efectivamente se encuentra plasmada en la cláusula décimo tercera, lo que sin más consideraciones conlleva a la prosperidad de esta excepción respecto de la pretensiones segunda y quinta del libelo demandatorio, a través de la cual se perseguirá que se declare la REVOCATORIA de dicho contrato.

Por lo tanto en aplicación a lo dispuesto en Sentencia C-662 de julio 8 de 2004 de la Corte Suprema de Justicia, el Juez de instancia Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 109 deberá señalar un plazo razonable para que las partes inicien el trámite para la instalación del respectivo Tribunal de Arbitramento.”(Folio 84 cuaderno de pruebas No. 1).

La conducta de las partes debe ser leal y de buena fe, razón por la cual este Tribunal no se explica cómo el BANCO DE BOGOTA S.A., en ejercicio de su derecho de defensa, invocó la excepción previa de cláusula compromisoria para que la acción revocatoria fuera conocida por un Tribunal de Arbitramento y ahora pretende desconocer la competencia de este Tribunal.

6. DEL CONTRATO DE MANDATO CON REPRESENTACIÓN SUSCRITO ENTRE COOPERADORES Y EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. De acuerdo con lo establecido en el Decreto 2211 de 200451, en concordancia con lo establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES EN LIQUIDACIÓN” (en adelante COOPERADORES) y EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. suscribieron un contrato de mandato con representación el 10 de noviembre de 2006, el cual tuvo por objeto encomendar al mandatario la atención de las situaciones jurídicas no definidas al momento de la liquidación, previa información a los acreedores o a la junta asesora, tal y como lo disponía el artículo 51 del Decreto 2211 de 2004 que expresaba lo siguiente: “Artículo 51.

Reglas sobre situaciones no definidas. Cuando subsistan procesos o situaciones jurídicas no definidas, el Liquidador previa información a los acreedores o a la junta asesora, según el caso, y siguiendo las reglas previstas en el inciso segundo del literal b) del artículo 50 del presente decreto, deberá encomendar la atención de dichas situaciones a otra institución financiera intervenida o a un tercero especializado, previa constitución de una reserva adecuada.

El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá pronunciarse 51 Decreto que fue derogado el 15 de julio de 2010 por el Decreto 2555 de 2001, pero que a la fecha de suscripción del contrato de mandato estaba vigente. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 110 sobre el desarrollo y ejecución de estos contratos en desarrollo de la labor de seguimiento señalada en la ley.” Para el cumplimiento de su mandato, el contrato en comento, encargó a EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. una relación de procesos judiciales en curso a los cuales debería dar seguimiento y control, dentro de los que se encontraba el “PROCESO ORDINARIO DE ACCIÓN REVOCATORIA DE COOPERADORES EN LIQUIDACIÓN CONTRA MEGABANCO S.A” que cursaba en el momento de la suscripción del contrato de mandato en el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali y cuya pretensión era: “Que se declare la revocatoria de las daciones en pago efectuadas por la Cooperativa a favor de Megabanco antes Bancoop y Coopdesarrollo”, según aparece en el Anexo No. 1 del contrato de mandato, independientemente de que la demanda tuviese pretensiones adicionales.

El contrato de mandato en comento fue suscrito originalmente por un plazo de doce (12) meses que finalizaban inicialmente el día 1 de noviembre de 2007. Sin embargo, en el mismo contrato se planteó que el plazo podría estar sujeto al “pronunciamiento que sobre el desarrollo y ejecución de los mismos efectúe la SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA”.

Durante el plazo inicialmente pactado en el contrato, EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. efectuó seguimiento y control al proceso judicial en curso iniciado por COOPERADORES en contra de MEGABANCO S.A. ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, en el cual, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante providencia de fecha 14 de agosto de 2007, declaró probada la excepción de cláusula compromisoria, estableciendo que la jurisdicción civil no tiene competencia para el conocimiento de la acción revocatoria del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” suscrito entre la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES” y BANCOOP, por existir una cláusula compromisoria pactada por las partes en dicho contrato.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 111 En la citada providencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, decidió lo siguiente: “Declarar probada la excepción previa denominada “Compromiso o Cláusula Compromisoria”, en relación con las pretensiones segunda y quinta de la demanda.

Por lo tanto el Juez de instancia deberá dar cumplimiento a lo señalado en Sentencia C – 662 de julio 8 de 2004, en el sentido de señalar un plazo razonable para que las partes inicien el trámite para la instalación del respectivo Tribunal de Arbitramento.” (Subrayas fuera del texto). En cumplimiento del anterior mandato, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, mediante auto del 11 de septiembre de 2007, notificado por estado del 13 de septiembre de 2007, dispuso lo siguiente: “En acatamiento a lo ordenado por el Honorable Tribunal Superior de Cali y dándole aplicación al numeral segundo de la sentencia C-662 de 2004 proferida por la honorable Corte Constitucional, se hace necesario señalar un término razonable para la integración del tribunal de arbitramento, de manera tal que una vez trabada la controversia y definida la jurisdicción, las partes encuentren claridad en los límites temporales a la definición de sus derechos, por tanto, el juzgado “

RESUELVE

1. SEÑALAR un término de treinta días (30) días para que las partes inicien, convoquen e integren un Tribunal de Arbitramento que dirima el conflicto entre ellas, en relación con las pretensiones segunda y quinta de la demanda – Art. 119 del C.P.C. Y numeral segundo de la sentencia C – 662 de 2004.” (Subrayas fuera del texto). En la providencia transcrita, se evidencia que el juez de primera instancia señaló un término de treinta (30) días para que las partes “inicien, convoquen e integren” un Tribunal de Arbitramento que dirima el conflicto entre ellas.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 112 Por las razones que se explicarán en el capítulo del presente laudo arbitral en el que se decide sobre la excepción de caducidad de la acción, para éste Tribunal es claro que lo pretendido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, en sus respectivas providencias era fijar un plazo judicial razonable para que las partes iniciaran el trámite de integración del correspondiente Tribunal de Arbitramento, conforme lo ordena la sentencia C – 662 del 8 de julio de 2004.

Teniendo en cuenta que el Juzgado Sexto Civil de Cali señaló un plazo de treinta (30)52 días para que las partes iniciaran el trámite de integración del correspondiente Tribunal de Arbitramento, y que existía para ese momento un contrato de mandato con representación por medio del cual EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. estaba facultada al seguimiento y control del “PROCESO ORDINARIO DE ACCIÓN REVOCATORIA DE COOPERADORES EN LIQUIDACIÓN CONTRA MEGABANCO S.A” que cursaba ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, también la convocante podía presentar, en nombre de COOPERADORES, la convocatoria a un tribunal arbitral para dirimir las diferencias entre ésta última y MEGABANCO S.A. en relación con la acción revocatoria del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” suscrito entre la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES” y BANCOOP. Adicionalmente, si en gracia de discusión se considerara que COOPERADORES no hubiese facultado expresamente a EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. para la ejecución de todos los actos necesarios para hacer control y seguimiento al PROCESO ORDINARIO DE ACCIÓN REVOCATORIA DE COOPERADORES EN LIQUIDACIÓN contra MEGABANCO S.A., objeto del presente proceso arbitral, es pertinente tener en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1263 del Código de Comercio, “El mandato comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento”, (Subrayas y negrillas 52 Plazo que posteriormente fue extendido.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 113 fuera del texto), facultando así la ley al mandatario para llevar a cabo todos los actos expresamente conferidos en el contrato de mandato, así como aquellos no expresamente conferidos, pero que sean necesarios para el cumplimiento del objeto del contrato.

El Tribunal de Arbitramento no comparte lo expresado por la convocada en sus alegatos de conclusión, en cuanto a que EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., en virtud del contrato de mandato con representación suscrito con COOPERADORES, demandó al BANCO DE BOGOTA S.A. por la vía arbitral para que le declarasen probadas seis (6) pretensiones principales o en su defecto seis (6) pretensiones subsidiarias, de las cuales únicamente dos (2) pretensiones principales o en su defecto dos (2) pretensiones subsidiarias corresponden al mismo objeto pretendido en aquellas interpuestas inicialmente por COOPERADORES mediante el “PROCESO ORDINARIO DE ACCIÓN REVOCATORIA DE COOPERADORES EN LIQUIDACIÓN CONTRA MEGABANCO S.A”, que cursaba ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali.

Debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Arbitramento es competente para conocer de todas y cada una de las pretensiones propuestas por EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. en la demanda arbitral reformada, pues de una interpretación integral de la demanda se deduce, que todas las pretensiones principales y subsidiarias, son referidas a la acción de revocatoria del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, es decir, que corresponden a un desarrollo directo de las dos (2) pretensiones para las cuales el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali declaró probada la excepción de cláusula compromisoria.

De manera reiterada la jurisprudencia y la doctrina, han establecido la facultad del juez para interpretar la demanda, no solo atendiendo su tenor literal, sino deduciendo su contenido de su alcance general y de lo que está demostrado en el proceso, para desentrañar su sentido y evitar el holocausto del derecho del actor en culto a un formulismo ya superado.

Desde luego que dicha tarea hermenéutica habrá de ser Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 114 prudente y cuidadosa a fin de precaver distorsiones en lo esencial de la causa y de lo pedido, porque, obvio, el intérprete no puede desbordar el marco conceptual que corresponde a su función ni dedicarse a recrear la demanda porque ésta es atribución de parte, nunca de juez.

Sobre la trascendencia de la interpretación de la demanda, se cita el laudo arbitral de PROYECTOS Y SUMINISTROS P. Y S. LTDA. contra INMOBILIARIA EL CEDRITO LTDA., de fecha noviembre 26 de 1991, siendo árbitros los doctores: Eduardo Hernández Mariño, Juan Pablo Gómez Pradilla y Bernardo Carreño Varela, que en su parte pertinente señala: “En este punto estima prudente el tribunal dejar en claro que tiene facultad para interpretar las demandas, deduciendo su contenido no sólo de su tenor literal sino su sentido general y de lo que está demostrado en el proceso.

Así lo sostiene la jurisprudencia (ver sents. mayo 19/75, nov. 4/70, mayo 10/76, sep. 29/70, citadas por Héctor Roa en su “Jurisprudencia civil de la CSJ, T. II, págs. 625 y ss, Bogotá 1976) y la doctrina (ver Hernando Devis Echandía, Compendio de derecho procesal, T. I, Nº. 227, 247, 277; Hernando Morales “Curso de derecho procesal civil, T. I, pág. 3209, Bogotá, 1973).

De las citas hechas vale la pena transcribir parte de la sentencia de 29 de septiembre de 1970, que dice: “Cuando al tiempo de proferir sentencia advierte el fallador que la demanda incoactiva del proceso adolece de oscuridad, debe interpretarla con el fin de no sacrificar el derecho cuya tutela se pretende, pero guardándose de no alterar las peticiones en ella formuladas ni los hechos que les sirven de fundamento.

No existiendo en nuestra legislación procedimental norma que obligue al actor a señalar su intención en determinada parte del libelo, basta que de su contexto surja aquella en forma clara para que haya de tomarse en cuenta. Significa lo dicho que la demanda ha de interpretarse siempre en conjunto, puesto que muchas veces la intención del demandante está contenida no sólo en el petitum sino en la causa petendi, y aun en los fundamentos de derecho.” Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 115 Sobre la importancia de la interpretación de la demanda por parte del juez, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Magistrado Ponente Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles, Referencia: Expediente 4479, en sentencia del 28 de mayo de 1996, expresó lo siguiente: “(…) 1.

La demanda, en cuanto constituye uno de los hitos -el más importante quizás-, que limita la actividad del juez circunscribiendo específicamente el ámbito de la vida sujeto a revisión jurisdiccional, debe ser interpretada con miras a desentrañar su verdadero sentido cuando éste no aflora de manera clara y precisa. Desde luego que en tal hipótesis, el que hacer hermenéutico del juez se encamina a descubrir lo que está allí, implícito o enmarañado.

"Empero -ha dicho la Corte-, la idea anterior, no obstante su claridad, requiere de un ulterior y doble acotamiento. En primer lugar, puede suceder que la imprecisión o la oscuridad en los términos caracterizadores de la demanda, sean de una dimensión tal que obstaculicen por completo la averiguación de lo que su autor quiso expresar.

En este evento no es posible la interpretación pues la que se intentara vendría, simplemente, a representar una reelaboración del escrito incoativo del proceso por el juez, lo que es a todas luces inadmisible por cuanto ello encubriría que el sentenciador estaría sustituyendo al sujeto activo de la pretensión en el cumplimiento del primordial cometido que a éste le es adscrito por la ley.

"De ahí que cuando la demanda sea tan vaga que, sobre la base acabada de señalar, no permita la indagación de su real sentido, lo que corresponde es que se la desestime como inepta, si en la debida oportunidad no se señalaron los defectos de los que adolecía a fin de que sean subsanados por el demandante. "En lo dicho se encuentra, por tanto, un primer confín a la interpretación judicial de la demanda" (G.J. t. CLXXXVIII, 2 semestre, p. 169)…” (Subrayas fuera del texto).

Interpretando en su contexto la demanda, resulta claro e inequívoco de los hechos que sirven de sustento a las pretensiones y de los Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 116 fundamentos de derecho, que la parte convocante está invocando la acción revocatoria establecida en el numeral 7º del artículo 301 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).

Debe tenerse en cuenta, que en las tres (3) primeras pretensiones principales y subsidiarias se está solicitando la determinación del tipo de contrato objeto de revocatoria, pretensiones que en todo caso tendrían que haber sido desarrolladas por cualquier juez o tribunal que conociera del proceso, en la medida en que para decretar la revocatoria de un contrato, el juez debe primero determinar su naturaleza jurídica, para luego establecer si la acción revocatoria puesta en su conocimiento es viable.

Así las cosas, como quiera que las pretensiones objeto del presente proceso arbitral hacen referencia a la acción revocatoria respecto de la cual la jurisdicción civil se declaró no competente, mediante decisión que se encuentra ejecutoriada, no existe duda alguna que el Tribunal de Arbitramento es competente para conocer de todas y cada una de las pretensiones invocadas en la SOLICITUD DE CONVOCATORIA ARBITRAL.

Teniendo claro que la presentación de la SOLICITUD DE CONVOCATORIA ARBITRAL que nos ocupa fue impetrada por EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., haciendo uso de sus facultades de mandatario otorgadas por COOPERADORES, pasamos ahora a analizar la vigencia del contrato de mandato certificada por la Superintendencia de la Economía Solidaria mediante Resoluciones No. 20072300009805 del 4 de diciembre de 2007, No. 20082300008495 del 2 de diciembre de 2008 y No. 20092300004825 del 17 de julio de 2009.

Mediante Resolución No. 20072300009805 del 4 de diciembre de 2007, la Superintendencia de la Economía Solidaria encomendó a título de mandato con representación por el término de doce (12) meses, la atención de las situaciones jurídicas no definidas pendientes de culminar relacionadas con el contrato de mandato con representación suscrito entre COOPERADORES y EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., extendiendo el plazo inicial pactado por las Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 117 partes y en especial reiterándole a dicha sociedad su competencia para adelantar los trámites necesarios para el control y seguimiento de las acciones revocatorias que debió presentar ante el Centro de Arbitraje y Conciliación, por haber prosperado la excepción de cláusula compromisoria en el proceso iniciado ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, tal y como se desprende de las consideraciones establecidas en la Resolución No. 20072300009805 en comento.

A través de comunicación radicada bajo el No. 2008-440-37033-2 del 5 de noviembre de 2008, el representante legal de EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. solicitó a la Superintendencia de la Economía Solidaria ampliar el término de duración del contrato de mandato con representación suscrito con COOPERADORES, ya extendido por la Resolución No. 20072300009805 del 4 de diciembre de 2007, con el objeto de seguir atendiendo las situaciones jurídicas no definidas pendientes a la fecha, comunicación en la que se dio especial énfasis al trámite de las acciones revocatorias.

La Superintendencia de la Economía Solidaria otorgó una prórroga adicional de doce (12) meses al citado contrato de mandato con representación, haciendo previamente unas consideraciones dentro de las cuales hace claridad sobre la competencia de EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. para adelantar los trámites necesarios para el control y seguimiento de las acciones revocatorias que ya había presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación, por haber prosperado la excepción de cláusula compromisoria en el proceso iniciado ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali.

Finalmente, mediante Resolución No. 20092300004825 del 17 de julio de 2009, la Superintendencia de la Economía Solidaria extendió nuevamente el plazo del contrato de mandato con representación suscrito entre COOPERADORES y EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. para que el mismo comprenda la culminación de “todas las situaciones jurídicas que se puedan presentar en el trámite del proceso Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 118 arbitral y las demás situaciones jurídicas encomendadas (…)”53, dejando expresa mención de lo siguiente: “ARTÍCULO 1.

(…) “La atención a las situaciones jurídicas no definidas pendientes de culminar de la extinta COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES” EN LIQUDACIÓN, implicó e implica, además de manera específica, la facultad de la sociedad EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., para tramitar el proceso arbitral que actualmente se surte ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y en contra del Banco de Bogotá; por consiguiente la atención y tramitación del proceso siempre implicó facultades suficientes de EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA, para atender el proceso directamente y con el abogado constituido para tal efecto.

“De igual manera y en los términos del artículo 844 del Código de Comercio, y en caso de ser necesario, se entienden ratificadas las actuaciones realizadas en el proceso arbitral. “El presente mandato con representación se extiende hasta la terminación del mencionado proceso arbitral y el agotamiento de los recursos que procedan contra el laudo y la sentencia del Tribunal y la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que decida la anulación incluyendo acciones de tutela si fuere el caso.” (Subrayas fuera del texto) En virtud de todo lo anotado, para este Tribunal es claro que el alcance del mandato con representación suscrito entre COOPERADORES y EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 50 y 51 el Decreto 2211 de 200454, en concordancia con lo establecido en el artículo 301 del EOSF, y cuyo término fue prorrogado por la Superintendencia de la Economía Solidaria mediante Resoluciones No. 20072300009805 del 4 de diciembre de 2007, No. 20082300008495 del 2 de diciembre de 53 Parágrafo del artículo 1 de la Resolución. 54 Decreto que fue derogado el 15 de julio de 2010 por el Decreto 2555 de 2001, pero que a la fecha de suscripción del contrato de mandato estaba vigente.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 119 2008 y No. 20092300004825 del 17 de julio de 2009, comprende la presentación, representación, control y seguimiento del proceso arbitral que aquí se decide, pues así fue establecido expresamente por mandante y mandatario en el documento suscrito por ellos en el año 2006, para un proceso civil ordinario.

El cambio de jurisdicción de un proceso, por razones ajenas al mandante, no es óbice para desconocer el mandato otorgado por COOPERADORES, máxime cuando en las diferentes prórrogas otorgadas por la Superintendencia de la Economía Solidaria, quien era la entidad competente para hacer dichas prórrogas, conforme al contrato de mandato y a la ley, se afirma expresamente la capacidad de EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. para representar judicialmente a COOPERADORES en la presente demanda arbitral.

Adicionalmente, si en gracia de discusión EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. no hubiese tenido inicialmente la capacidad para representar judicialmente a COOPERADORES en virtud del contrato de mandato con representación suscrito entre ellas en el año 2006, la ratificación hecha por el mandante (que al haber terminado ya la liquidación no es COOPERADORES sino la Superintendencia de la Economía Solidaria), mediante Resolución No. 20092300004825 del 17 de julio de 2009, avala todas las actuaciones surtidas ante este tribunal arbitral en los términos establecidos en el artículo 1266 en concordancia con el artículo 844 del Código de Comercio.

7. CONCLUSIÓN SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Del examen de la cláusula compromisoria contenida en la cláusula décima tercera del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” suscrito entre la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES” y BANCOOP el 13 de julio de 1998, así como del análisis del Contrato de Mandato con Representación suscrito entre la COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES EN LIQUIDACIÓN” y Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 120 EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. el 10 de noviembre de 2006, el cual tuvo por objeto encomendar al mandatario la atención de las “situaciones jurídicas no definidas al momento de la liquidación”, no cabe duda que este Tribunal de Arbitramento es el competente para resolver las controversias suscitadas entre la convocante EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. y la convocada BANCO DE BOGOTÁ S.A. CAPITULO QUINTO CADUCIDAD DE LA ACCION Con fecha 22 de mayo de 2008, la convocante EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., en calidad de mandataria con representación de las situaciones jurídicas no definidas de la sociedad COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES”, presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “solicitud de convocatoria a un Tribunal de Arbitramento” contra el BANCO DE BOGOTA S.A. El 1 de julio de 2009, la convocante presentó “Reforma a la demanda mediante la cual se hizo la convocatoria al Tribunal de Arbitramento”.

En el capítulo III de la reforma, se invocaron las pretensiones que pasamos a transcribir: “III. PRETENSIONES 1. Como pretensiones principales solicito que se declare lo siguiente: 1.1. Que se declare que entre COOPERADORES y BANCOOP se celebró una dación en pago, por intermedio del contrato denominado “contrato de compraventa de cartera delegación de administración y cobranza” de fecha 13 de julio de 1998.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 121 1.2. Que se declare que la dación en pago efectuada por COOPERADORES a BANCOOP se realizó dentro del periodo de sospecha, es decir dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la fecha de la toma de posesión efectuada por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas –DANCOOP-, mediante la Resolución No. 1239 de fecha 3 de agosto de 1998. 1.3.

Que se declare que la dación en pago realizada a través del contrato denominado “contrato de compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza” celebrado entre LA COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES y el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA BANCOOP, la cual por diferentes actos jurídicos está hoy en cabeza del BANCO DE BOGOTA S.A, causó un daño directo y cierto a los acreedores de la COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES, por cuanto los activos de COOPERADORES no fueron suficientes para pagar la totalidad de los créditos reconocidos a favor de los acreedores de la misma, logrando que varios de ellos se vieran afectados y perjudicados al no poder satisfacer equitativamente sus acreencias,y violando el principio de la “Par conditio Creditorum”. 1.4.

Que se declare la revocatoria de la dación en pago efectuada mediante el contrato denominado “contrato de compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza” celebrado entre la COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES y el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA BANCOOP, el día 13 de julio de 1998, por un valor de TREINTA Y UN MIL MILLONES DE PESOS ($31.000.000.oo), la cual por diferentes actos jurídicos diferentes está hoy en cabeza del BANCO DE BOGOTA S.A., con fundamento en el numeral 7º del artículo 301 del Decreto 663 de 1993 y demás normas concordantes, y especialmente por no haber actuado con buen a fe exenta de culpa.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 122 1.5. Que como consecuencia de lo anterior se condene al BANCO DE BOGOTA S.A. a la restitución de la totalidad de la cartera transferida, específicamente todos los títulos valores que fueron objeto del contrato de compraventa de cartera si aún están vigentes y son susceptibles de cobro, incluyendo las sumas e intereses recibidos por cada uno de ellos, sin exceder, en virtud del artículo 5 del decreto 2418 de 1.999 vigente para la época en que se efectuó la calificación y graduación de créditos en armonía con el precitado artículo 301 del EOSF, el monto de los pasivos reconocidos y no pagados en el proceso liquidatorio de la extinta COOPERADORES, por agotamiento de la masa activa que ascienden a la suma de DIECISEISMIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DE PESOS M/CTE ($16.953.000.000.00). con su correspondiente actualización monetaria; en defecto de lo anterior, es decir si no hay posibilidad de la restitución de los títulos valores que fueron objeto del contrato de compraventa, ya sea por pago total, o por condonación total o parcial, o por la ocurrencia de una cualquiera de las modalidades extintivas de las obligaciones, incluyéndose las situaciones relativas a prescripciones o caducidad de la acciones cambiarias, igual deberá condenarse la Banco de Bogotá S.A a pagar su equivalente en dinero por la suma de DIECISEISMIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DE PESOS M/CTE ($16.953.000.000), más la correspondiente indexación a que haya lugar todo lo anterior para que haga parte de la masa de la liquidación de COOPERADORES, cuya reapertura será consecuencia de las resultas del presente proceso arbitral. 1.6.

Que se condene al BANCO DE BOGOTA al pago de las costas y agencias en derecho de este proceso. 2. Como pretensiones subsidiarias solicito que se declare lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 123 2.1. Que se declare que entre COOPERADORES y BANCOOP se celebró una dación en pago, por intermedio del contrato denominado “contrato de compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza”. 2.2.

Que se declare que la dación en pago efectuada por COOPERADORES a BANCOOP se realizó dentro del periodo de sospecha, es decir dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la toma de posesión efectuada por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas –DANCOOP-, mediante la Resolución No. 1239 de fecha 3 de agosto de 1998. 2.3.

Que se declare que la dación en pago realizada a través del contrato denominado “contrato de compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza” celebrado entre LA COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES y el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA BANCOOP, la cual por diferentes actos jurídicos está hoy en cabeza del BANCO DE BOGOTA S.A, causó un daño directo y cierto a los acreedores de la COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES, por cuanto los activos de COOPERADORES no fueron suficientes para pagar la totalidad de los créditos reconocidos a favor de los acreedores de la misma, logrando que varios de ellos se vieran afectados y perjudicados al no poder satisfacer equitativamente sus acreencias, y violando el principio “Par conditio Creditorum”. 2.4.

Que en consecuencia de lo anterior se declare la revocatoria de la dación en pago efectuada mediante el contrato denominado “contrato de compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza” celebrado entre LA COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES y el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA BANCOOP, celebrado el día 13 de julio de 1998, por un valor de TREINTA Y UN MIL MILLONES DE Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 124 PESOS ($ 31.000.000.00), la cual por diferentes actos jurídicos está hoy en cabeza del BANCO DE BOGOTA S.A, con fundamento en el numeral 7º del artículo 301 del Decreto 663 de 1993 y demás normas concordantes, y especialmente por no haber obrado con buena fe exenta de culpa. 2.5.

Que como consecuencia de lo anterior se condene al BANCO DE BOGOTA S.A. a la restitución de la totalidad de la cartera transferida, específicamente todos los títulos valores que fueron objeto del contrato de compraventa de cartera si aún están vigentes y son susceptibles de cobro, incluyendo las sumas e intereses recibidos por cada uno de ellos, sin exceder, en virtud del artículo 5 del decreto 2418 de 1.999 vigente para la época en que se efectuó la calificación y graduación de créditos en armonía con el precitado artículo 301 del EOSF, el monto de los pasivos reconocidos y no pagados en el proceso liquidatorio de la extinta COOPERADORES por agotamiento de la masa activa que ascienden a la suma de DIECISEISMIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DE PESOS M/CTE ($16.953.000.000.00) más su correspondiente actualización monetaria; en defecto de lo anterior, es decir si no hay posibilidad de la restitución de los títulos valores que fueron objeto del contrato de compraventa por pago total, o por condonación total o parcial, o por la ocurrencia de una cualquiera de las modalidades extintivas de las obligaciones, incluyéndose las situaciones relativas a prescripciones o caducidad d la acciones cambiarias, igual deberá condenarse la Banco de Bogotá S.A a pagar su equivalente en dinero por la suma de DIECISEISMIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DE PESOS M/CTE ($16.953.000.000.00) debidamente indexada todo lo anterior para que haga parte de la masa de la liquidación de COOPERADORES. 2.6.

Que se condene al BANCO DE BOGOTA S.A. al pago de las costas y agencias en derecho de este proceso.” (Subrayas fuera del texto). Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 125 De la trascripción de las pretensiones principales y subsidiarias, de manera clara e inequívoca se observa que la convocante promovió la acción revocatoria consagrada en el numeral 7º del artículo 301 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), que establece lo siguiente: “7.

Acciones revocatorias. Cuando los activos de la entidad intervenida sean insuficientes para pagar la totalidad de créditos reconocidos, podrá impetrarse por el liquidador la revocatoria de los siguientes actos realizados dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la providencia que ordene la toma de posesión. a. Los pagos o las daciones en pago de deudas no exigibles a cargo de la entidad intervenida; b. Los actos jurídicos celebrados con los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de los directores, administradores, asesores y revisor fiscal, o con algunos de sus consocios en sociedad distinta de la anónima, o con sociedad colectiva, limitada, en comandita o de hecho, en que aquellos fueren socios; c. Las reformas estatutarias formalizadas, cuando con ellas se haya disminuido el capital de la entidad o distribuido sus bienes en forma que sus acreedores resulten perjudicados; d. Las cauciones que haya constituido la entidad con posterioridad a la cesación en los pagos, cuando sea esta la causal de toma de posesión, o e. Los actos de disposición y administración, cuando se probare cualquier connivencia entre las partes, consumada en menoscabo de los acreedores Parágrafo.- La acción a que se refiere este numeral la interpondrá el liquidador ante el juez civil del circuito del domicilio de la intervenida dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de expedición de la providencia que decretó la toma de posesión.” (Subrayas fuera del texto).

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 126 Resulta claro e incuestionable que la norma transcrita establece un término de caducidad de las acciones revocatorias de tres (3) años contados a partir de la expedición de la providencia que decretó la toma de posesión. El artículo 301 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), fue modificado por el artículo 27 de la Ley 510 de 1999, quedando de la siguiente manera: “27.1 El primer inciso del numeral 7 del artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así: 7.

Acciones revocatorias. Cuando los activos de la entidad intervenida sean insuficientes para pagar la totalidad de créditos reconocidos, podrá impetrarse por el liquidador la revocatoria de los siguientes actos realizados dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la fecha de la providencia que ordene la toma de posesión. 27.2 Adiciónase el numeral 7º del artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con el siguiente ordinal: f) Los actos a título gratuito. 27.3 El ordinal e) del numeral 7 del artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así: e) Los demás actos de disposición o administración realizados en menoscabo de los acreedores, cuando el tercer beneficiario de dicho acto no haya actuado con buena fe exenta de culpa”.

(Subrayas fuera del texto). Conforme se observa, el parágrafo contenido en el numeral 7º del artículo 301 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sector Financiero), no fue modificado por el artículo 27 de la Ley 510 de 1999. Por tal razón, el término de caducidad para instaurar la acción revocatoria, continuó siendo de tres (3) años contados a partir de la expedición de la providencia que decretó la toma de posesión. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 127

1. LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCION PROPUESTA POR LA CONVOCADA. La parte convocada en el escrito de contestación a la demanda reformada propuso la excepción de caducidad de la acción, la cual reiteró en el memorial contentivo de los alegatos de conclusión, argumentando en resumen lo siguiente: El 19 de diciembre de 2000, COOPERADORES EN LIQUIDACION presentó demanda ordinaria que cursó en el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, cuyas pretensiones segunda y quinta, fueron las siguientes: “II.- Que se declare la REVOCATORIA del Contrato de Compraventa de Cartera con Delegación de Administración y Cobranza celebrado, el 13 de Julio de 1998, entre la COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES” y el BANCO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL MEGABANCO S.A. “MEGABANCO S.A.” (antes BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA “BANCOOP”).” “V.- Que se ordene a el BANCO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL MEGABANCO S.A. “MEGABANCO S.A.” (antes BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA “BANCOOP”) la restitución a favor de COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES” de la totalidad de la cartera negociada según Contrato de Compraventa de fecha 13 de Julio de 1998”.

“En el evento de que la misma haya sido cobrada, recaudada, enajenada o a cualquier título negociada, se ordene a la demandada restituir a la demandante una suma de dinero equivalente al valor de la misma, esto es, TREINTA Y UN MIL MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($31.000.000.000,oo), junto con los intereses o rendimientos que se haya derivado de las mismas desde el momento en que fueron transferidas en DACIÓN EN PAGO el 13 de Julio Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 128 de 1998 hasta cuando se produzca la restitución a la demandante”.

En el trámite de dicha demanda, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en providencia de fecha 10 de Agosto de 2007, decidió lo siguiente: “III.

RESUELVE

2. Declarar probada la excepción previa denominada “Compromiso o Cláusula Compromisoria”, en relación con las pretensiones segunda y quinta de la demanda. Por lo tanto el Juez de instancia deberá dar cumplimiento a lo señalado en Sentencia C- 662 de julio 8 de 2004, en el sentido de señalar un plazo razonable para que las partes inicien el trámite para la instalación del respectivo Tribunal de Arbitramento”.

En cumplimiento de lo resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, profirió el auto del 11 de septiembre de 2007, notificado por estado del 13 de septiembre de 2007 en el que otorgó a las partes el término de treinta (30) días para que “inicien, convoquen e integren un Tribunal de Arbitramento que dirima el conflicto entre ellas”.

Dicho juzgado, a instancia de la parte actora, en proveído del 30 de octubre de 2007, notificado por estado del 8 de noviembre de 2007, dispuso “PRORROGAR por un término de treinta (30) días más “el término señalado para que las partes inicien, convoquen, e integren un Tribunal de Arbitramento que dirima el conflicto entre ellas, en relación con las pretensiones segunda y quinta de la demanda”, mediante auto de fecha 11 de septiembre de 2007 obrante a folio 1641”.

De conformidad con lo anterior, el término fijado por el juez vencía el 21 de diciembre de 2007 y -la convocatoria al Tribunal de Arbitramento se hizo el 22 de mayo de 2008, cuando se encontraba más que vencido el término judicial, el cual es de orden público, improrrogable y de obligatorio cumplimiento (artículos 118, 119 y 120 Código de Procedimiento Civil).

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 129 Las convocatorias que dice el apoderado de la parte actora se hicieron en la Cámara de Comercio de la ciudad de Cali el día 26 de octubre de 2007, con el propósito de definir el lugar de funcionamiento del Tribunal y el Centro de Conciliación que nombraría los árbitros, y la del 20 de diciembre de 2007, para que el Banco de Bogotá S.A. manifestara si aceptaba la escogencia de ese Centro de Arbitraje, no interrumpió el término de caducidad, por no reunir los requisitos de una demanda.

El trámite de la solicitud que presentó el 20 de diciembre de 2007 el apoderado de la parte convocante en la Cámara de Comercio de Cali culminó el 17 de enero de 2008, tal como quedó consignado en el acta de esa fecha del Centro de Conciliación y Arbitraje de dicha entidad, presentándose sólo hasta el 22 de Mayo de 2008 la convocatoria al Tribunal de Arbitramento a través del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, conforme correspondía al texto de la cláusula compromisoria.

En la demanda arbitral del 22 de mayo de 2008 se solicita que se declare la revocatoria del contrato de compra-venta de cartera suscrito entre COOPERADORES y BANCOOP el 13 de Julio de 1998. De modo que a la luz del parágrafo del numeral 7º del artículo 301 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y partiendo del hecho indiscutible de que la toma de posesión de COOPERADORES se llevó a cabo por Resolución número 1239 del 3 de Agosto de 1998 proferida por DANCOOP, “la acción se encuentra caducada”, por cuanto “así se volviera a hacer el conteo de los términos nuevamente, otra vez habían fenecido de sobra los 30 días iniciales y los 30 días adicionales que concedió el Juzgado”, lo cual pone en evidencia una vez más el incumplimiento a los plazos por parte de EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., su negligencia o descuido, y la no interrupción de la caducidad y/o prescripción”.

En la cláusula compromisoria COOPERADORES y BANCOOP, se obligaron a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que sesionaría a través del “Centro de Arbitramento de la Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 130 Cámara de Comercio del domicilio contractual”, siendo éste la ciudad de Bogotá. EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., pretermitió el perentorio e improrrogable término que impuso el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, y no convocó el Tribunal de Arbitramento como corresponde, por tanto deben reconocer los Árbitros los efectos propios de la caducidad de la acción.

2. POSICION DE LA CONVOCANTE RESPECTO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN INVOCADA COMO EXCEPCIÓN. La convocante se pronunció sobre la caducidad de la acción, en la demanda reformada, en el escrito mediante el cual descorrió el traslado del recurso de reposición presentado contra el auto admisorio de la demanda, en el memorial mediante el cual se pronunció sobre las excepciones y en los alegatos de conclusión, cuyos argumentos resumimos de la siguiente manera: 2.1.

No era claro que el Centro de Arbitraje donde se debía presentar la solicitud de integración del Tribunal de Arbitramento fuera el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2.2. Debe tenerse en cuenta que las cláusulas relacionadas con la cláusula compromisoria, son las siguientes: “DECIMA SEGUNDA DOMICILIO CONTRACTUAL: Se fija como domicilio judicial y contractual del presente contrato la ciudad de Santafé de Bogotá”.

“DECIMA TERCERA: CLAUSULA COMPROMISORIA. Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la interpretación, cumplimiento, desarrollo, liquidación, terminación o recompra final de la cartera en el presente contrato, será decidida por un Tribunal de Arbitramento el cual sesionará a través del Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio del domicilio contractual.

El tribunal se integrará por tres (3) árbitros quienes decidirán en derecho y serán Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 131 nombrados por el Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio escogida por las partes. Lo anterior de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 2275 de 1989 y la ley 23 de 1991. 2.3.

La cláusula décima segunda es ineficaz conforme lo establece el numeral 5º del artículo 23 del C.P.C., al señalar que “De los procesos a que diere lugar un contrato serán competentes, a elección del demandante, el juez del lugar de su cumplimiento y el del domicilio del demandado. Para efectos judiciales la estipulación del domicilio contractual, se tendrá por no escrita”.

En consecuencia, en el presente caso, no estaba determinada la ciudad donde debía funcionar el Tribunal de Arbitramento. 2.4. De otra parte, la propia cláusula compromisoria en la parte final, al señalar que “El tribunal se integrará por tres (3) árbitros quienes decidirán en derecho y serán nombrados por el Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio escogida por las partes”, da a entender que deja sin efectos el Centro de Arbitraje del “domicilio contractual”, por cuanto contradice lo preconcebido. 2.5.

Entonces, al no tener virtualidad para producir efectos la cláusula referida al domicilio contractual, es evidente que la lectura de la cláusula solo podía hacerse en dos sentidos, a saber: El primero, eran las partes las llamadas a determinar de consuno el Centro de Arbitraje al que someterían las diferencias o conflictos objeto del arbitraje, lo cual supone una manifestación de voluntad convergente pura y simple en tal sentido.

La segunda, y solo en la medida que fallara lo anterior, es decir, la falta de acuerdo sobre el lugar entre las partes, se abría correlativamente espacio para aplicar las normas supletivas que consagra el decreto 1818 de 1998, entre ellas, demandar en el domicilio del demandado. 2.6. Teniendo en cuenta lo anterior, para dar cumplimiento a las providencias proferidas por el Tribunal Superior de Cali y el Juzgado Sexto Civil del Circuito, el 26 de Octubre de 2007, EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. presentó escrito de convocatoria del Tribunal de Arbitramento con el propósito de Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 132 definir el lugar de funcionamiento del Tribunal y el Centro de Arbitraje que nombraría los árbitros.

Esta petición se formuló al Doctor Luis Eduardo Arellano, Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali. 2.7. Con fecha 20 de diciembre de 2007, o sea dentro del plazo de los treinta (30) días adicionales, la Dra. Luz Mariela Sánchez presentó petición para iniciar el trámite arbitral por parte del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, por lo cual se radica ante este mismo centro una nueva solicitud para que el BANCO DE BOGOTÁ "Manifieste expresamente si acepta la escogencia de este centro de arbitraje por parte del petente, para la designación de tres árbitros a fin de convocar a un tribunal de arbitramento que dirima el conflicto relacionado con la acción revocatoria existente entre la Cooperativa de Trabajadores del Occidente Colombiano - Cooperadores en Liquidación y el Banco de Bogotá". 2.8.

La citada abogada Sánchez obraba como apoderada de EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., mandataria con representación de las situaciones jurídicas no definidas del proceso liquidatorio de COOPERADORES, todo bajo el entendido inicial de que el competente era el Centro de Arbitraje de la ciudad de Cali, dado que el Tribunal Superior no solo guardó silencio en el sentido de manifestar cuál era el centro competente, sino además porque se consideró inaplicable la cláusula décima segunda del denominado contrato de compraventa de cartera, o sea la relativa al domicilio contractual. 2.9.

El 17 de enero de 2008, se reunieron las partes en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, para la designación de los árbitros, pero finalmente no llegaron a un acuerdo respecto a la escogencia del Centro de Arbitraje, por lo cual, se dio por terminada la mencionada audiencia. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 133 2.10.

El día 14 de marzo de 2008, la doctora Diana Patricia González apoderada del BANCO DE BOGOTÁ presentó ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali un escrito en el que señala lo siguiente: “De otra parte considero importante resaltar que deberá dejarse claro que de conformidad a la decisión tomada por el Tribunal Superior de Cali el proceso se terminó respecto a las pretensiones segunda y quinta de la demanda por haberse declarado probada la excepción previa denominada “Compromiso o Cláusula Compromisoria” y actualmente se encuentra en trámite la constitución del Tribunal de Arbitramento.” 2.11.

Oportunamente EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. formuló la petición de nombramiento de árbitros ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, pero sin justificación valida alguna, el BANCO DE BOGOTA S.A. también se opuso a tal designación. 2.12. Ahora bien, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, mediante auto de octubre 30 de 2007, notificado por estado del 8 de noviembre de 2007, amplió en treinta (30) días “…el término para que las partes inicien, convoquen e integren un Tribunal de Arbitramento que dirima el conflicto entre ellos, en relación con las pretensiones segunda y quinta de la demanda…”.

Contra el auto anterior, el BANCO DE BOGOTA no interpuso recurso alguno. 2.13. Así las cosas, EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., en atención al alcance de las obligaciones derivadas del mandato otorgado por acto administrativo emanado del despacho del Superintendente de Economía Solidaria, amén de la necesidad de lograr la recomposición del capital de COOPERADORES para la salvaguarda de los derechos de los acreedores que fueron parte del proceso concursal, decidió presentar esta demanda ante la Cámara de Comercio de Bogotá en el entendido que ésta es la opción que acepta el BANCO DE BOGOTÁ S.A. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 134 2.14.

Entonces, el inicio de las actuaciones para la integración del Tribunal de Arbitramento, se hicieron de conformidad con lo establecido y ordenado por el juez. 2.15. De otra parte, la Resolución No. 1239 del 3 agosto de 1998, expedida por DANCOOP, fue modificada mediante Resolución No. 91 del 3 de diciembre de 1999 y en consecuencia el término de prescripción o caducidad de la acción sólo empieza a contarse a partir de la notificación del último acto administrativo. 2.16.

La tramitación del proceso ordinario en el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, impidió que operara la caducidad, según decisión de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de ésta ciudad. 2.17. La iniciación del proceso arbitral dentro del término otorgado por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali ante la Cámara de Comercio de Cali, confirma la inoperancia de la caducidad, pues en gracia de discusión, así se haya cometido un error al presentar la solicitud en la ciudad de Cali y no en Bogotá, el fenómeno que se presenta por dicho error es el de falta de competencia y no el de falta de jurisdicción, por lo que la presentación de la demanda ante la jurisdicción correspondiente pero ante el juez incompetente, impide que se presente la caducidad. 2.18.

La demanda presentada en tiempo y que conoció el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, fue notificada dentro del plazo de los ciento veinte (120) días siguientes a la ejecutoria del auto admisorio, lo cual supone tener en cuenta el tiempo faltante inicialmente para que operara la caducidad y cuyo parámetro es la Resolución No. 191 del 3 de Diciembre de 1999.

Al tiempo faltante e interrumpido se le debe sumar el término de sesenta (60) días otorgado por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, mediante providencias distintas, amén del tiempo que estuvo cerrado el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en los meses de Diciembre de 2007 y Enero de 2008. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 135 2.19.

En consecuencia, con la presentación de la demanda ante el Juez Civil del Circuito de Cali el 19 de diciembre 19 de 2000, se impidió que se produjera la caducidad de la acción. 2.20. Los términos de caducidad, en punto de la cláusula compromisoria que prosperó como excepción, se suspendieron con la presentación de la demanda y solamente vuelven a correr pasados los sesenta (60) días hábiles que otorgó el Juez Sexto Civil del Circuito de Cali, mediante auto de 30 de octubre de 2007, notificado por estado el 8 de noviembre de 2007.

Dichos sesenta (60) días empiezan a contarse desde la ejecutoria del auto. 2.21. La presentación de la demanda arbitral de fecha 22 de Mayo de 2008, definitivamente impidió la caducidad, por la simple suma aritmética de los términos, descontados los sesenta (60) días hábiles.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SOBRE LA CADUCIDAD DE LA ACCION REVOCATORIA 3.1. De la caducidad de la acción. La caducidad se refiere al “plazo acordado por la ley, por la convención o por la autoridad judicial, para el ejercicio de una acción de un derecho”55. El concepto de caducidad, al igual que la prescripción, implica el transcurso del tiempo, pero mientras el plazo de prescripción únicamente lo establece la ley, el término de caducidad puede ser determinado por la ley y a falta de regulación de ésta, por los contratantes o por autoridad judicial. 55 Hernán Fabio López, “Procedimiento Civil”, Decima Edición, Parte General, Tomo 1, Dupré Editores.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 136 Lo anterior implica inexorablemente que la caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando ésta se ha configurado no puede adelantarse válidamente el proceso. Esto significa que se trata de una figura de orden público que tiene carácter irrenunciable debiendo el juez declararla de oficio cuando se verifique su ocurrencia, así la parte beneficiada con la misma no la alegue.

En esta materia, se han establecido unos plazos breves y perentorios para su ejercicio, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general. Desde el punto de vista procesal, la caducidad tiene como consecuencia principal la extinción del derecho a la acción por el transcurso del tiempo.

El legislador, los contratantes o el juez han establecido un término perentorio para que se inicien las acciones correspondientes, vencido el cual, no podrán incoarse. En línea de principio, el ejercicio de toda prerrogativa, derecho o privilegio debe realizarse dentro de un determinado período de tiempo o plazo, vencido el cual se extingue esa prerrogativa, derecho o privilegio, ya que los derechos y las acciones no se pueden ejercer indefinidamente, razón por la que indefectiblemente se establecen unos plazos perentorios para hacer uso de ellos.

Dichos plazos pueden ser fijados por la ley, los contratantes o por la autoridad judicial. Sobre la definición de caducidad y los efectos de la misma, señaló la Corte Constitucional en sentencia C – 832 del 8 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, lo siguiente: “4. Caducidad y prescripción La prescripción es un modo para el surgimiento de derechos subjetivos (prescripción adquisitiva), o para extinguir obligaciones (prescripción extintiva).

Esta institución jurídica otorga derechos con base en la ocurrencia de hechos. No opera por el simple paso del tiempo, sino que tiene en consideración elementos subjetivos como el ejercicio o inactividad de un derecho subjetivo. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 137 De la definición anterior se desprende su carácter renunciable y la necesidad de ser alegada por quien busca beneficiarse de ella.

De la misma manera, puesto que se trata de un modo para el surgimiento de derechos subjetivos, es viable su interrupción y suspensión en consideración a especiales circunstancias de las personas involucradas dentro de la relación jurídica (incapacidad relativa o absoluta, fuerza mayor), que impidan su ejercicio o la defensa frente la posible extinción del derecho.

La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” (Subrayas fuera del texto).

Tal como lo menciona el profesor Fernando Hinestrosa en su obra “Tratado de las Obligaciones”, Tomo I, Universidad Externado de Colombia, pág. 854, “En la caducidad hay un mayor ingrediente de orden o interés público”56. 56 “Mientras que la prescripción juega ante todo el papel de sanción de una inactividad, el délai prefix es concebido, ante todo, como una exortación a la acción. Se trata de un tiempo fijado para el cumplimiento de un acto o para hacer valer un derecho que el legislador exige so pena de caducidad, con miras a provocar la diligencia de la persona interesada”: STRACK, ROLAND et BOYER.

Obligations, 2, cit.,nº 2192, p.782. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 138 La caducidad se trata entonces de un plazo perentorio fijado por la ley, los contratantes o el juez, para ejercer el derecho de acción, cuyo vencimiento produce la decadencia del derecho a reclamar que se ponga en movimiento la rama jurisdiccional del Estado o la iniciación de un Tribunal de Arbitramento cuando existiere compromiso o cláusula compromisoria.

Respecto de la caducidad, la Corte Constitucional en sentencia C – 662 del 8 de julio de 2004, M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes, señaló lo siguiente: “(… ) En el mismo sentido, la figura procesal de la caducidad ha sido entendida como el plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el ejercicio de una acción o un derecho, que transcurre sin necesidad de alguna actividad por parte del juez o de las partes en un proceso jurídico.

La caducidad es entonces un límite temporal de orden público, que no se puede renunciar y que debe ser declarada por el juez en cualquier caso, oficiosamente. En ambos eventos, prescripción o caducidad, los plazos son absolutamente inmodificables por las partes, salvo interrupción legal, sea para ampliarlos o restringirlos.” (Subrayas fuera del texto).

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 8 de noviembre de 1999, Exp. 6185, M.P. Jorge Santos Ballesteros, en relación con la caducidad expresó lo siguiente: “(…) es sabido que estas dos figuras, caducidad y prescripción, tienen en común un transcurrir de tiempo, pero en ellas se presentan ciertas diferencias, señaladas así por la Corte en sentencia del 19 de noviembre de 1976 (G.J. No. 2393, pág. 505);

“La caducidad, en concepto de la doctrina y la jurisprudencia, está ligada con el concepto de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable; el que vencido la produce sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria. De ahí que pueda afirmarse que hay caducidad cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su ejercicio.

El fin de la prescripción es tener extinguido un Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 139 derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; mientras que el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el derecho puede ser útilmente ejercitado.

Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular; mientras que en la caducidad se considera únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aún la imposibilidad del hecho”.

(Subrayas fuera del texto). La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia del 23 de septiembre 23 de 2002, Exp. 6054, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles, sobre el fenómeno de la caducidad, señaló lo siguiente: “(…) 4. Para efecto de establecer si un determinado plazo es de caducidad, cuando el legislador se hubiese abstenido de calificarlo explícitamente como tal, es menester entender primeramente que el fundamento de aquella (la caducidad) estriba en la necesidad de dotar de certidumbre a ciertas situaciones o relaciones jurídicas para que alcancen certeza en términos razonables, de modo que quienes están expuestos al obrar del interesado (sobre quien pesa la carga de actuar so pena de expirar el derecho de acción), sepan si esto habrá de ocurrir o no. Vale decir, que el ordenamiento, por razones superiores, de “policía jurídica”, o para proteger determinados intereses, y con miras a poner fin al estado de incertidumbre de ciertas situaciones o relaciones jurídicas cuyo ejercicio depende de un único o primer acto no repetible, le impone al titular la necesidad de ejercitarlo idóneamente en un término perentorio, so pena de perder el derecho o de que se extinga la posibilidad de accionar.

El legislador, pues, en aras de la seguridad jurídica, pretende con los términos de caducidad finiquitar el estado de zozobra de una determinada situación o relación de Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 140 Derecho, generado por las expectativas de un posible pleito, imponiéndole al interesado la carga de ejercitar un acto específico, tal la presentación de la demanda, en un plazo apremiante y decisivo, con lo cual limita con precisión, la oportunidad que se tiene para hacer actuar un derecho, de manera que no afecte más allá de lo razonablemente tolerable los intereses de otros.

(…) De ahí que la expresión: “Tanto tiempo tanto derecho”, demuestre de manera gráfica sus alcances, esto es, que el plazo señala el comienzo y el fin del derecho o potestad respectivo, por lo que su titular se encuentra ante una alternativa: o lo ejercitó oportunamente o no lo hizo, sin que medie prórroga posible, ni sea viable detener la inexorable marcha del tiempo.

(…) Vale decir, entonces, que los plazos de caducidad determinan de antemano el lapso de vigencia del derecho, potestad o acción respectiva, la cual, en ese orden de ideas, nace con un inevitable término de expiración a cuestas. Así las cosas, cuando la acción judicial está sometida a un plazo de caducidad, la presentación idónea de la demanda no implica la interrupción de un término, sino la cabal ejecución del acto esperado, al paso que la no formulación oportuna del libelo comporta la extinción irremediable de tal potestad; es decir, que si la presentación de la demanda judicial apareja la inoperancia de la caducidad, ello no obedece a que la misma se interrumpa, cual sucede, v. gr. con la prescripción, sino a que por el ejercicio oportuno de la acción, aquella, obviamente, no se consuma.” (Negrillas subrayadas fuera del texto).

El término para que se presente la caducidad puede ser fijado por la ley, los contratantes o la autoridad. Sobre la caducidad señala el Tratadista HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, en su obra Instituciones Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 141 de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I, Parte General, Décima Edición 2009, Editorial Dupré Editores, páginas 507 a 512, lo siguiente: “10.2.

La caducidad La regulación de los efectos del tiempo en las relaciones ha perfilado en los últimos decenios el concepto de caducidad, íntimamente relacionado con el de la prescripción extintiva, que debido a la confusión originada en sus lineamientos jurídicos han sido objeto de los más disímiles tratamientos. (…) Finalmente, se habla de caducidad, y es el enfoque que nos interesa para los efectos de este estudio, como de un “plazo acordado por la ley, por la convención o por la autoridad judicial, para el ejercicio de una acción o de un derecho”.

Este concepto de caducidad, al igual que la prescripción, implica transcurso del tiempo, pero mientras el plazo de prescripción únicamente lo establece la ley, el término de caducidad puede ser determinado por la ley, y a falta de regulación de ésta, por los contratantes o por autoridad judicial, en cuyo caso se trata del fenómeno procesal de la preclusión, es decir, de la obligación de ejercer oportunamente los derechos dentro del juicio.

En primer lugar, el concepto de caducidad encuentra su origen en los plazos establecidos por la ley o la voluntad de los contratantes para ejercer determinado derecho que a diferencia de la prescripción extintiva, no eran susceptibles de suspensión pues operaban en forma perentoria (de ahí que también se denominen plazos perentorios), ya que la característica esencial que tenían era la de producir sus efectos, como lo anota Puig Peña, de un modo automático, es decir, que si se presentaba el vencimiento del plazo, el juez debía reconocer de oficio tal circunstancia. En efecto, la carga de alegarlos que pesa sobre los plazos de prescripción extintiva, no puede predicarse sobre los de caducidad, como ocurre con el plazo acordado por las partes para ejercer el Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 142 pacto de retroventa o el pacto comisorio, o el plazo para reducir a escrito un testamento verbal o para ejercer la acción rescisoria por lesión enorme por operar ope legis.

(…) De las tesis expuestas me parece más acertada la de Lehmann, conforme a la cual la caducidad se justifica por ampliación del principio de inadmisibilidad de la conducta contraria, por cuanto, realmente, vencido el plazo establecido por la ley o por los contratantes, se hace imposible adquirir el derecho que puede reclamarse dentro de su vigencia, hipótesis no predicable respecto de la prescripción extintiva, e la cual el solo transcurso del tiempo, como ya se vio, no implica adquisición o pérdida de un derecho habida cuenta que de acuerdo con nuestra regulación normativa la prescripción no opera automáticamente pues debe ser alegada y puede ser objeto de renuncia de interrupción natural, forma ésta de interrupción que nunca puede aplicarse a la caducidad.

(…) “2. La caducidad no es susceptible de renuncia, pues transcurrido el tiempo automáticamente genera todos sus efectos. De ahí que, aun cuando el posible favorecido con la eficacia de la caducidad quisiera no tenerla en cuenta, el juez de todas maneras la declarará oficiosamente (…). 3. La caducidad, cuando se trata de computar el término respectivo, no se fija en la noción de exigibilidad de la obligación, como sí ocurre respecto de la prescripción, sino en la ocurrencia del hecho previsto en la ley o contrato, para que empiece el inexorable curso del plazo.

Como bien lo dice la Corte, “la consagra la ley en forma objetiva para la realización de un acto jurídico o un hecho, de suerte que el plazo prefijado sólo indica el límite del tiempo dentro del cual puede válidamente expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto de derecho previsto”. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 143 “(…) Los plazos de caducidad pueden establecerse por la ley o excepcionalmente por los contratantes (…).” (Subrayas fuera del texto).

De todas maneras, la doctrina y jurisprudencia establecen claramente que la determinación de si se está frente a un caso de prescripción extintiva o caducidad, es un tema de los que más complejidad presenta, máxime cuando el legislador no ha señalado expresamente si se trata de una u otra figura. Respecto de la distinción entre caducidad y prescripción extintiva el Tratadista JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, en el artículo denominado “Plazos de prescripción extintiva y caducidad: alcance de la distinción”, citado en la obra denominada “Estudios de Derecho Privado”, Tomo II de CESAR GÓMEZ ESTRADA, páginas 321 a 324, señala lo siguiente: “Ahora bien, teniendo en cuenta los criterios teóricos que hemos expuesto a partir de las disposiciones legales, la jurisprudencia y las valiosas opiniones doctrinales, se impone llegar a unas conclusiones con el fin de dar respuestas a las preguntas inicialmente planteadas y definir si es posible distinguir en sí mismo entre un plazo de prescripción extintiva y uno de caducidad.

Desde luego, algunas de esas conclusiones ya han sido anticipadas. • Ya se dijo, y ahora simplemente lo reiteramos, que el problema se suscita en torno a los plazos breves, porque los largos, hoy de diez y cinco años en el Código Civil, por virtud de lo dispuesto por la Ley 791 de 2002, expresamente se califican de prescripción. Así lo declara el artículo 1º de la Ley al hacer la reducción de veinte a diez años, y los artículos 4º y 8º al establecer regulaciones particulares a plazos de cinco años.

Sin embargo, como anteriormente se dijo, nada obsta para que un plazo largo pueda ser calificado de caducidad, especialmente en el ámbito de estatutos extraños al Código Civil, donde no se verifica una norma reductora como la consagrada por el artículo 2.545. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 144 • Tratándose de los términos cortos en el Código Civil, el punto queda reducido a aquellos en donde la ley no asumió compromiso expreso con la acepción de prescripción, pues de haberlo hecho el plazo será de prescripción extintiva y no de caducidad, como antes se ejemplificó. • De esta manera, el rol de la interpretación se da con relación a los plazos extensos o breves, siempre que el legislador haya acudido a otra terminología, por ejemplo “expira”, porque como ya se dijo, el Código Civil no utiliza el concepto “caducidad”. • Estando frente a un plazo no calificado expresamente de prescripción extintiva, la posibilidad de que él sea de caducidad va a estar determinada porque el mismo constituya un término para el ejercicio de un derecho disponible o renunciable, pues en ese caso estaríamos frente a una prescripción extintiva y no una caducidad, que quedaría reservada para aquellas situaciones facultades o prerrogativas (potestades), comprometidas con el interés público y por ende irrenunciables e indisponibles.

La prescripción extintiva entonces, como lo afirma Santi Romano, atañe a los derechos, siempre que sean disponibles, pues de esto depende que su no ejercicio por el tiempo legalmente previsto, conlleve a su pérdida. En tanto la caducidad concierne a los poderes, potestades o prerrogativas, pero no para perderlas de modo general, porque son irrenunciables e indisponibles, sino para impedir su ejercicio especifico por la inactividad en el periodo legal.

(…) La asistemática reglamentación del Código de Comercio pone de presente la necesidad no de abolir la doble institución, sino de unificar bajo el fenómeno de caducidad la pérdida del derecho de acción judicial para el caso concreto, cuando su ejercicio está sometido a un perentorio plazo, porque el derecho de acción es, definitivamente, una Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 145 potestad abstracta e indisponible, como que es un derecho constitucional fundamental.

Concebida así la reglamentación, la prescripción extintiva quedaría reservada para la pérdida definitiva de los derechos disponibles, de los cuales obviamente no hace parte el derecho de acción, que en su condición de potestad abstracta sigue teniendo vigencia con independencia de la existencia o titularidad de un derecho sustancial.” (Subrayas fuera del texto). 3.2.

La caducidad de las acciones revocatorias. Sobre el plazo para ejercer las acciones revocatorias de que trata el numeral 7º del artículo 301 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), modificado por el artículo 27 de la Ley 510 de 1999, señaló la Corte Constitucional en Sentencia T – 066 del 3 de febrero de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, lo siguiente: “Resumidamente, los antecedentes de este caso, se recuerdan así: Con fundamento en el Artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Banco Andino Colombia S.A. -En liquidación-, presentó demanda contra Asesorías Financieras y Jurídicas Andino Ltda. -Asandino Ltda.-, pretendiendo la revocatoria de los contratos de compraventa de cartera celebrados entre las dos citadas partes.

De conformidad con el parágrafo del numeral 7 del mencionado articulo, la acción propuesta debe interponerla el liquidador "dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de expedición de la providencia que decretó la toma de posesión". La toma de posesión del Banco Andino Colombia, se produjo mediante Resolución de la Superintendencia Bancaria No. 750 de 20 de mayo de 1999.De acuerdo con la fecha de la toma de posesión, la demanda podía presentarse en tiempo hábil hasta la misma fecha del año 2002.

Sin embargo, su presentación ocurrió casi con un año de Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 146 antelación, pues tal acto procesal se cumplió el 27 de junio de 2001. (…) Frente a la claridad del texto legal y los datos que exhibe el caso planteado se tiene lo siguiente: La acción revocatoria propuesta está sometida a un plazo (prescripción o caducidad), de tres años, contados desde "la fecha de expedición de la providencia que decretó la toma de posesión,” conforme al parágrafo del Artículo 301, número 7 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.”.

(Subrayas fuera del texto). El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, M.P.: Cesar Evaristo León Vergara, mediante providencia del 10 de agosto de 2007, dentro del proceso que dio origen a la acción revocatoria y que ocupa la atención del Tribunal de Arbitramento, sobre el plazo para ejercer la misma, señaló lo siguiente: “1.

La CADUCIDAD DE LA ACCION. Ante todo, cabe anotar que el término caducidad es objeto de diversas interpretaciones y que son varias las significaciones que se le dan. De aquí que se pertinente precisar su alcance (…). Para este caso concreto, por tratarse de una entidad financiera, se rige bajo los parámetros del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico Financiero, luego modificado por la Ley 510 de 1999, que en su artículo 301, numeral 7º parágrafo, establece que las acciones revocatorias las interpondrá el liquidador ante el juez civil del circuito del domicilio de la intervenida dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de expedición de la providencia que decretó la toma de posesión. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 147 Así las cosas debe establecer esta Sala si lo alegado por el excepcionante se debe tener como caducidad o en realidad corresponde a la figura de la prescripción. (…) Lo anterior para concluir que la excepción propuesta corresponde entonces a la previa de caducidad, pues al encontrarse legalmente establecido el plazo para adelantar la acción revocatoria (Art. 301 # 7 parágrafo del Estatuto Orgánico Financiero), el demandante consideró que podía ejercer su derecho dentro del mismo para impedir que ésta se produjera, y de ser así, restaría determinar si hubo inoperancia de la caducidad (…)”.

(Subrayas fuera del texto). Este Tribunal de Arbitramento considera que el legislador, al fijar un plazo perentorio de tres (3) años para que el liquidador de la entidad tomada en posesión ejerza la acción revocatoria prevista en el numeral 7º del artículo 301 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), estableció un término de caducidad para que se impetre el derecho de acción previsto en la ley.

Se concluye entonces que el término fijado en el parágrafo del artículo 7º del artículo 301 del Decreto 663 de 1993, es de caducidad, por lo que a continuación se procederá a analizar si en el presente caso se presenta la caducidad de la acción revocatoria planteada como excepción de mérito por la parte convocada. 3.3. La caducidad de la acción iniciada por la convocante.

Conforme se expresó en el capítulo I del presente documento, la parte convocante instauró la acción revocatoria consagrada en el numeral 7º del artículo 301 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), modificado por el artículo 27 de la Ley 510 de 1999, norma que establece un término de caducidad de tres (3) años Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 148 contados a partir de la expedición de la providencia que decretó la toma de posesión. En efecto, en el parágrafo del numeral 7º del artículo 301 del Decreto 663 de 1993, se establece lo siguiente: “Parágrafo.- La acción a que se refiere este numeral la interpondrá el liquidador ante el juez civil del circuito del domicilio de la intervenida dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de expedición de la providencia que decretó la toma de posesión.” La toma de posesión de la COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DE OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES”, se ordenó mediante Resolución No. 1239 del 3 de agosto de 1998 del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE COOPERATIVAS DANCOOP, por lo que el término para ejercer la acción revocatoria prevista en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, caducaba el 3 de agosto de 2001.

El 19 de diciembre del año 2000, fue presentada la acción revocatoria por parte de la COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DE OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES” EN LIQUIDACION contra MEGABANCO, pretendiéndose revocar el contrato de compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza celebrado el 13 de julio de 1998.

Por tal razón, para ese momento la acción no había caducado, como acertadamente lo decidió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en providencia del 10 de agosto de 2007, M.P.: Cesar Evaristo León Vergara. De todas maneras, como la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que cuando prospere la excepción de compromiso o cláusula compromisoria (tal como sucedió en el presente caso), el juez que reconozca esta excepción, deberá entrar a señalar un “plazo razonable” para que la parte convocante acuda en debida forma a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, so pena de que el efecto interruptor de la prescripción y de no operancia de la caducidad desaparezcan.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 149 Es así, como en sentencia C-662 del 8 de julio de 2004, M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes, expresó lo siguiente: “(…) En efecto, tal y como lo describió esta Corporación inicialmente, el legislador puede regular temas procesales e imponer cargas a las partes, mientras respete la Constitución. En este caso, por ser la norma acusada una disposición compleja, es claro que en concreto las cargas impuestas al demandante se consolidan en dos exigencias que se pueden describir así: 1) de un lado, el deber de presentar la demanda dentro del término exigido por la ley procesal para ejercer la acción (no existir prescripción o caducidad), por que de ser así, no tendrían sentido los efectos que genera la norma acusada en la interrupción u inoperancia de las mismas; y 2) en segunda medida, la exigencia relacionada con la prosperidad o no de las excepciones previas acusadas, esto es: a) el deber de no errar en la definición de la jurisdicción (para no dar lugar a esta excepción previa de falta de jurisdicción) o; b) el deber de no errar en el alcance pleno de la cláusula compromisoria y los aspectos materiales que pueden o no ser cubiertos por ella, para no dar lugar a la excepción de compromiso.

Así, cumplida la primera carga pero errada alguna de las subsiguientes por el demandante, el efecto de la norma acusada implica que no se entiende interrumpida la prescripción y opera la caducidad, - en caso de que el transcurso del tiempo así lo determine -, a pesar de que se haya presentado en tiempo la demanda. (…) La decisión a tomar. 38.

Ahora bien, acorde con la doctrina constitucional actual es posible que ante la prosperidad del cargo presentado por el actor, este Tribunal tenga dos opciones: i) o bien interpretar la norma acusada en un sentido que permita mantener su vigencia constitucional, -garantizando el Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 150 principio democrático si ello es posible-; o ii) retirar del ordenamiento jurídico la disposición, por afectar gravosamente los derechos constitucionales del demandante.

(…) 40. Entonces, ¿qué puede hacer la Corte cuando reconoce la inconstitucionalidad de una norma, pero su declaratoria puede llegar a afectar a una de las partes de manera tan gravosa que a la larga el efecto de la sentencia pueden comprometer, como en este caso, los derechos del demandado? (…) En ese sentido, si la decisión de inconstitucionalidad inmediata acarrea inevitablemente un escenario complejo desde el punto de vista de los principios y valores constitucionales, ¿qué tipo de sentencia debería proferir esta Corporación en ejercicio de su deber de decidir respetando los principios constitucionales, cuando constata que una regulación es inconstitucional, pero que no es posible retirarla del ordenamiento por cuanto la decisión de inexequibilidad generaría un vacío legal, que es constitucionalmente grave? 57 (…) En el presente caso, es claro que la alternativa adecuada es recurrir a una decisión integradora que sustituya temporalmente el vacío jurídico producto de la inexequibilidad de la norma, por cuanto ésta en concreto, no se puede mantener en el ordenamiento sin involucrar la imposición de una carga altamente gravosa a los derechos sustanciales del demandante y tampoco puede eliminarse sin más, en la medida en que resulta imprescindible limitar la liberalidad del demandante en el ejercicio de sus derechos frente al demandado, en especial con relación a la posibilidad de una interrupción permanente de la prescripción y la caducidad debido a los errores del demandante. 57 Ver sentencia C-141 de 2001.

M.P. Alejandro Martínez Caballero. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 151 (…) 42. En caso de prosperidad de la excepción de cláusula compromisoria o compromiso, ante la inexequiblidad de la norma acusada, el juez de conocimiento que estime probada la excepción, deberá señalar un término razonable para la integración del tribunal de arbitramento, teniendo en cuenta para ello factores económicos, de interés de las partes, de prescripción y caducidad de los derechos, etc., de manera tal que una vez trabada la controversia y definida la jurisdicción, las partes encuentren claridad en los límites temporales a la definición de sus derechos.

Nótese que este límite temporal fijado por decisión judicial, no es ajeno a la legislación civil, ya que en el artículo 119 del C.P.C., este estatuto prevé posibilidad para el juez de establecer términos, por expresa habilitación legal. Con todo, si pasado el tiempo prudencial fijado por el juez, y las partes, - esto es cualquiera de ellas o ambas-, no convocan el tribunal de arbitramento como corresponde, es evidente que el efecto interruptor de la prescripción y de la de la no operancia de la caducidad cesa para el demandante, en beneficio del demandado.

(…)

SEGUNDO. Declarar inexequible el numeral 2º del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue modificado por el artículo 11 de la ley 794 de 2003, en cuanto se refiere a la excepción de compromiso o cláusula compromisoria prevista en el numeral 3º del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. En este caso, en el mismo auto, el juez señalará un plazo judicial razonable para que las partes inicien el trámite de integración del correspondiente tribunal de arbitramento, mientras el legislador no regule de manera distinta el tema.”.(Subrayas fuera del texto).

Resulta claro y evidente entonces que, cuando la parte convocante presenta la acción revocatoria con anterioridad al vencimiento del Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 152 término de caducidad o prescripción, interrumpe la prescripción y hace inoperante la caducidad. En aquellos casos que prospere la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria, en aras de no desconocer la interrupción de la prescripción e inoperancia de la caducidad, ya logrados con la presentación en tiempo de la demanda, la Corte Constitucional en la sentencia integradora C–662 del 8 de julio de 2004, estableció para el juez la obligación de fijar un “plazo razonable” a fin que las partes o cualquiera de ellas solicite la convocatoria del Tribunal de Arbitramento como corresponde.

Ahora bien, es evidente que si la parte convocante no presenta la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento en debida forma, cesa la interrupción de la prescripción y opera la caducidad. En el presente caso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en la providencia del 10 de agosto de 2007, M.P.: Cesar Evaristo León Vergara, citada anteriormente en el presente documento, decidió lo siguiente: “III.

RESUELVE

(…) “2. Declarar probada la excepción previa denominada “Compromiso o Cláusula Compromisoria”, en relación con las pretensiones segunda y quinta de la demanda. Por lo tanto el Juez de instancia deberá dar cumplimiento a lo señalado en Sentencia C – 662 de julio 8 de 2004, en el sentido de señalar un plazo razonable para que las partes inicien el trámite para la instalación del respectivo Tribunal de Arbitramento.” (Subrayas fuera del texto).

En cumplimiento del anterior mandato, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, mediante auto del 11 de septiembre de 2007, notificado por estado del 13 de septiembre de 2007, dispuso lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 153 “En acatamiento a lo ordenado por el Honorable Tribunal Superior de Cali y dándole aplicación al numeral segundo de la sentencia C-662 de 2004 proferida por la honorable Corte Constitucional, se hace necesario SEÑALAR UN TÉRMINO RAZONABLE PARA LA INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, de manera tal que una vez trabada la controversia y definida la jurisdicción, las partes encuentren claridad en los límites temporales a la definición de sus derechos, por tanto, el juzgado

RESUELVE

8. SEÑALAR un término de treinta días (30) días para que las partes INICIEN, CONVOQUEN E INTEGREN un Tribunal de Arbitramento que dirima el conflicto entre ellas, en relación con las pretensiones segunda y quinta de la demanda – Art. 119 del C.P.C. Y numeral segundo de la sentencia C – 662 de 2004.” (Subrayas fuera del texto). En la providencia anteriormente transcrita se evidencia claramente que el juez de primera instancia señaló un término de treinta (30) días para que las partes inicien, convoquen e integren un Tribunal de Arbitramento que dirima el conflicto entre ellas.

Para el Tribunal de Arbitramento resulta claro e incuestionable que lo pretendido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, en sus respectivas providencias, era fijar un plazo judicial razonable para que las partes inicien el trámite de integración del correspondiente tribunal arbitral, conforme lo ordena la sentencia C–662 del 8 de julio de 2004, tal como quedó plasmado en la parte motiva que acabamos de resaltar.

Según lo expresado por la convocante en sus alegatos de conclusión, el hecho de que el juez hubiese proferido la orden de integrar el Tribunal de Arbitramento a ambas partes, significa que las dos debían ponerse de acuerdo en el centro de arbitraje que designaría los árbitros. En la pág. 102 del escrito de alegatos se indica lo siguiente: “En todo caso, tanto el Tribunal Superior de Cali en su providencia de Agosto 10 de 2007 (“…en el sentido de Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 154 señalar un plazo razonable para que LAS PARTES inicien el trámite para la instalación…”), como el Juez Sexto Civil del Circuito (“…prorrogar por un término de 30 días más el término SEÑALADO PARA QUE LAS PARTES inicien…”), entendieron la mencionada cláusula arbitral del contrato objeto de la litis, EN EL SENTIDO DE QUE PARA EFECTOS DEL NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROS, AMBAS PARTES DEBÍAN PONERSE DE ACUERDO EN EL CENTRO QUE DESIGNARÍA LOS ÁRBITROS.

Esta es la razón por la cual en los mencionados autos se habla de “las partes” y no simplemente del demandante ó parte actora. Recuérdese que según la Corte Constitucional, ES EL JUEZ QUE DECLARA PROSPERA LA EXCEPCIÓN DE CLÁUSULA COMPROMISORIA, EL QUE LIBREMENTE DISPONE LO RELATIVO A LA FORMA EN QUE DEBERÁ PROCEDERSE PARA LA EFECTIVA INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO que asuma el mismo conflicto que inicialmente fue radicado ante la justicia ordinaria.

La interpretación del juez, no puede ser cambiada por una de las partes, como lo pretende el Banco.” Tampoco es de recibo esta interpretación, pues el juez lo único que hizo fue dar cumplimiento a la sentencia C-662 del 8 de julio de 2004 de la Corte Constitucional, quien en el capítulo de CONSIDERACIONES, expresó lo siguiente: 42.

En caso de prosperidad de la excepción de cláusula compromisoria o compromiso, ante la inexequiblidad de la norma acusada, el juez de conocimiento que estime probada la excepción, deberá señalar un término razonable para la integración del tribunal de arbitramento, teniendo en cuenta para ello factores económicos, de interés de las partes, de prescripción y caducidad de los derechos, etc., de manera tal que una vez trabada la controversia y definida la jurisdicción, las partes encuentren claridad en los límites temporales a la definición de sus derechos.

Nótese que este límite temporal fijado por decisión judicial, no es ajeno a la legislación civil, ya que en el artículo 119 del C.P.C., este estatuto prevé posibilidad para el juez de establecer términos, por expresa habilitación legal. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 155 CON TODO, SI PASADO EL TIEMPO PRUDENCIAL FIJADO POR EL JUEZ, Y LAS PARTES, - ESTO ES CUALQUIERA DE ELLAS O AMBAS-, no convocan el tribunal de arbitramento como corresponde, es evidente que el efecto interruptor de la prescripción y de la de la no operancia de la caducidad cesa para el demandante, en beneficio del demandado”.

(Resaltado fuera del texto) De la simple lectura se advierte que la sentencia se refiere a “las partes” o a “cualquiera de ellas”. Por tal razón, no es correcta la interpretación que la convocante le atribuye a la orden proferida inicialmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y luego por el Juzgado 6º Civil del Circuito de dicha ciudad, quienes se refirieron a “las partes”, sin especificar que fuera una o ambas, pues es diáfano que comprendía las dos posibilidades.

Para iniciar el trámite de integración de un Tribunal de Arbitramento, inevitablemente el primer paso que se debe realizar es la presentación de la SOLICITUD DE CONVOCATORIA ARBITRAL, la cual debe contener y reunir los requisitos establecidos en la ley para la demanda, conforme lo ordena el artículo 13 58 del Decreto 2651 de 1991, principio éste recogido en su integridad por el artículo 127 del Decreto 1818 de 1998, que corresponde a la norma actualmente vigente y aplicable al arbitramento que aquí nos ocupa, el que por su importancia se transcribe a continuación: “Artículo 127.

La solicitud de convocatoria deberá reunir todos los requisitos por la ley para la demanda y se dirigirá al Centro de Arbitraje indicado en el numeral 1° del artículo 15 de este Decreto”. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta necesario y pertinente dejar establecido que desde el momento de la incorporación en el ordenamiento jurídico colombiano de la expresión “solicitud de convocatoria” en el decreto 2651 del 25 de noviembre 1991 sobre descongestión judicial, posteriormente en la ley 446 de 1998 y finalmente en el artículo 127 del decreto 1818 de 1998, actualmente 58 Adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 156 vigente y aplicable, siempre se entendió que dicha solicitud implicaba inexorablemente reunir todos los requisitos exigidos por la ley para la demanda, criterio que comparte y acepta éste Tribunal de Arbitramento. Antes de la expedición del decreto 2651 de 1991, existían distintas interpretaciones respecto al significado de la expresión “solicitud de convocatoria”.

Sin embargo, a partir de la expedición del citado decreto, existe total y absoluta claridad respecto del alcance y connotación de dicha expresión. Para tales efectos resulta necesario e imprescindible citar al Dr. Rafael H. Gamboa, quien participó activamente en la comisión redactora del decreto 2651 de 1991, al expresar lo siguiente: “9.1 Noción Según las disposiciones transitorias del Decreto 2651 de 1991 los inconvenientes e interrogantes señalados en el capitulo anterior fueron resueltos, fundamentalmente en el artículo 13: “La solicitud de convocatoria deberá reunir todos los requisitos exigidos por la ley para la demanda y se dirigirá al centro del arbitraje indicado en el numeral 1 del artículo 15 de este decreto.” (…) En este orden de ideas, en la actualidad el proceso arbitral se inicia con una verdadera demanda que debe reunir los requisitos exigidos por “la ley” para ella; es decir, por la ley que corresponda según el tipo de demanda o de pretensión; vgr., la contencioso administrativa.” (Subrayas fuera del texto).59 El anterior criterio fue recogido en su integridad por el artículo 127 del decreto 1818 de 1998, por lo cual resulta indiscutible afirmar que un 59 “El Proceso Arbitral en Colombia”, Colección Profesores, Pontificia Universidad Javeriana..

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 157 trámite arbitral se inicia y se materializa con la presentación de una “solicitud de convocatoria”, que indefectiblemente debe reunir los requisitos mínimos exigidos por la ley para la demanda, todo lo cual brilla por su ausencia en este trámite arbitral, conforme se examina más adelante.

Adicional a lo anterior, la Cámara de Comercio de Bogotá desde el mismo momento de la expedición del decreto 2651 de 1991, acogió esta posición y en los distintos foros y publicaciones señaló con claridad que el trámite arbitral se inicia con la presentación de una “solicitud de convocatoria”, la cual debe contener y reunir los requisitos de una demanda arbitral.

Para tales efectos, en la publicación No. 3, Colección “Métodos Alternos de Solución de Controversias”, página 68, Enero de 1997, denominada “EL ARBITRAJE – LA ALTERNATIVA ACTUAL”, la Cámara de Comercio de Bogotá, expresó lo siguiente: “1. Contenido “Como lo dispone la ley vigente, la solicitud de convocatoria debe reunir todos los requisitos exigidos por la ley procedimental para la demanda.

Dichos requisitos, sustancialmente, se encuentran delimitados en la ley procesal civil; no obstante, dada la remisión genérica que hace el artículo 13 del Decreto Especial 2651 de 1991, si en alguna ley especial se establecen requisitos adicionales o diferentes para las demandas serán ellos, en su conjunto, los que habrán de tenerse en cuenta si tales asuntos se someten a la decisión arbitral.

“De igual manera, debe decirse que aunque la norma básica para estos efectos resultan ser los artículos 75 y 76 del Código de Procedimiento Civil donde se sientan los principios generales en la materia, la misma codificación, para casos especiales determina algunos requisitos adicionales a los cuales, en tales eventos, es necesario atender.” (Subrayas fuera del texto).

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 158 Para reiterar lo anterior, la Cámara de Comercio de Bogotá, en su publicación denominada “Panorama y perspectivas de la legislación Iberoamericana sobre ARBITRAJE COMERCIAL”, Santafé de Bogotá, Febrero de 1993, páginas 55 y 56, reafirmó el criterio anteriormente mencionado, en cuanto a que el trámite arbitral se inicia con la presentación de una “solicitud de convocatoria”, la cual debe contener y reunir los requisitos de una demanda arbitral.60 Asimismo, en relación con la integración del Tribunal de Arbitramento, expone el Tratadista Hernán Fabio López Blanco en su obra “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, Tomo 2 Parte Especial, Novena Edición 2009, Editorial Dupré Editores, páginas 783 y 784, lo siguiente: “LA INTEGRACION E INSTALACION DEL TRIBUNAL (…) Dentro de la larga práctica del proceso arbitral en Colombia constituyó siempre uno de los mayores escollos lo atinente a la convocatoria e integración del tribunal de arbitramento, especialmente en aquellos eventos donde existía cláusula compromisoria y una de las partes se mostraba renuente a adelantar los pasos en orden a celebrar el compromiso para poder convocar para su posterior instalación el tribunal, o cuando la designación de árbitros estaba deferida a un tercero y éste eludía el cumplimiento del encargo.

Adicionalmente, dentro de la estructura del proceso era confusa la manera como debían formularse las pretensiones y las correspondientes excepciones. 60 “III. PROCEDIMIENTO ARBITRAL (…) F. Demanda y contestación de la demanda Según el Decreto 2651 de 1991, norma vigente de aplicación temporal, la solicitud de convocatoria debe ser presentada ante un centro de arbitraje y dicha solicitud deberá reunir los requisitos exigidos por la ley para una demanda”.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 159 Para poner fin a ese problema, determina el art. 13 del decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente en la ley 446 de 1998, que “la solicitud de convocatoria deberá reunir todos los requisitos exigidos por la ley para la demanda y se dirigirá al centro de arbitraje indicado en el numeral 1 del art. 15 de este decreto”, con lo cual queda establecido que todo proceso arbitral institucional o legal, se debe iniciar con un documento que reúna los requisitos de una demanda, o sea ajustado a los artículos 75 y 76 del C. de P.C. Se podrá pensar, en principio, que lo anterior implica que necesariamente una parte demande a otra; en absoluto, si las partes así lo quieren, independientemente del documento de compromiso, o incluso reemplazando al mismo como parece ser lo más práctico, elaborarán el escrito ajustado a los requisitos del art. 13 del decreto 2651 de 1991 de común acuerdo, y conjuntamente lo presentarán al centro de arbitraje de su elección con el objeto de que se desarrolle bien arbitramento institucional o legal, pues no quieren el independiente; la gran ventaja que veo a la norma es que en los eventos donde una de las partes se muestre reacia a celebrar el compromiso, a la convocatoria del tribunal o se dificulte la designación de árbitros, se cuenta con un nítido camino en orden a obtenerla,; sencillamente se presenta demanda al centro de arbitraje.

(…) Para determinar el centro de arbitraje competente para presentar la demanda, el numeral 1 del art. 15 del decreto 2651 de 1991, indica que “la solicitud de convocatoria se dirigirá por cualquiera de las partes o por ambas al centro de arbitraje acordado, y a falta de éste a uno del lugar del domicilio de la otra parte y si fuere ésta plural o tuviere varios domicilios al de cualquiera de ellos a elección de quien invoca el tribunal”, lo que pone de presente lo útil, aun cuando no indispensable, de que en las cláusulas compromisorias o en los documentos de compromiso, pero en especial las primeras, se indique cual centro de arbitraje será el acordado para efectos de que ante él se surtan los trámites Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 160 de la convocatoria, todos esto sin perjuicio, claro está, de que llegado el momento del conflicto, si las partes así lo quieren puedan acudir de común acuerdo a otro centro.

Además, conservan las partes, en los arbitramentos independientes y en el legal, la autonomía para “determinar libremente el lugar donde debe funcionar el tribunal”, consagrada en el artículo 11 del decreto 2279 de 1989, pues nada se opone a que sea convocado por un determinado centro de arbitramento y luego de surtidas las cuestiones propias de éste, se desarrolle el proceso en otro lugar que se acuerde, lo que permite concluir que el hecho de precisar un centro de arbitramento, o que conforme con la regla de competencia citada y a falta del consenso actúe uno determinado, no implica que fatalmente en el mismo lugar donde éste funcione debe llevar a cabo el proceso.” (Subrayas fuera del texto).

Reitérase entonces que, para iniciar el trámite de integración de un Tribunal de Arbitramento, se deberá presentar una SOLICITUD DE CONVOCATORIA ARBITRAL, que reúna los requisitos de una demanda61, la cual se deberá dirigir al Centro de Arbitraje acordado por las partes, tal como lo determina el artículo 129 del decreto 1818 de 1998, de la siguiente manera: “ARTICULO 129.

Para la integración del Tribunal de Arbitramento se procederá así: 1. La solicitud de convocatoria se dirigirá por cualquiera de las partes o por ambas al Centro de Arbitraje acordado y a falta de éste a uno del lugar del domicilio de la otra parte, y su fuere ésta plural o tuviere varios domicilios al de cualquiera de ellos a elección de quien convoca al tribunal.

Si el centro de conciliación rechaza la solicitud, el Ministerio de Justicia indicará a qué centro le corresponde.” En relación con este proceso arbitral y una vez verificado el calendario del año 2007, encontramos que el término inicial de treinta (30) días 61 Requisitos de demanda que están contenidos en los artículos 75 a 78 del C.P.C. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 161 hábiles otorgado por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali para que EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. presentara la solicitud de convocatoria a un Tribunal de Arbitramento (la cual debía reunir los requisitos exigidos por la ley para la demanda), venció el 26 de octubre de 2007, toda vez que comenzó a correr el 14 de septiembre de 2007, esto es, al día siguiente a la notificación por estado que data del 13 de septiembre.

MES L M M J V S D SEPTIEMBRE 27 28 29 30 31 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 OCTUBRE 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 Día de la raza 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 NOVIEMBRE 29 30 31 01 02 03 04 Dentro de la anterior contabilización del plazo no se están incluyendo los días de vacancia judicial, como son sábados, domingos y festivos, por así ordenarlo el artículo 121 del C.P.C. Posteriormente, el mismo Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali prorrogó el citado plazo por treinta (30) días más, de conformidad con lo dispuesto en la providencia de fecha 30 de octubre de 2007, tal como lo demuestran las siguientes actuaciones, obrantes a folios 89 del cuaderno de pruebas No. 1: • El Dr. JORGE ROBLEDO OCAMPO, Secretario del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, entró el proceso al despacho del juez el 30 de octubre de 2007.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 162 • Mediante auto del 30 de octubre de 2007, notificado por estado del 8 de noviembre de 2007, fueron decididas las peticiones presentadas al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali por la parte demandante en dicho proceso judicial, solicitando la ampliación del plazo para presentar la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, de la siguiente manera: “En atención a los anteriores escritos, el Juzgado

RESUELVE

1).- ACCEDER a la solicitud hecha por el apoderado de la parte demandante, en el sentido de prorrogar el termino de 30 días señalado mediante auto de fecha 11 de septiembre de 2007. 2).- PRORROGAR por un término de 30 días más el término señalado para que las partes inicien, convoquen, e integren un Tribunal de Arbitramento que dirima el conflicto entre ellas, en relación con las pretensiones segunda y quinta de la demanda mediante auto de fecha 11 de septiembre de 2007 (…)”.

De las anteriores actuaciones se infiere que por petición de la parte demandante, es decir, COOPERADORES EN LIQUIDACION, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, prorrogó por un término de treinta (30) días más el plazo para que las partes inicien, convoquen e integren el Tribunal de Arbitramento. Conforme se expuso anteriormente, este Tribunal considera que dentro del plazo razonable de treinta (30) días otorgado por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, la convocante EMPRESARIAL CONSULTORES debía presentar la “solicitud de convocatoria” del Tribunal de Arbitramento, la cual “deberá reunir todos los requisitos exigidos por la ley para la demanda”, tal como lo dispone el art. 127 del decreto 1818 de 1998, pues ésta es la interpretación que resulta lógica y coherente con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C – 662 del 8 de julio de 2004.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 163 El término adicional de treinta (30) días para iniciar la integración del Tribunal de Arbitramento comenzó a correr a partir del 8 de noviembre de 2007, día siguiente a la notificación por estado que data del 7 de noviembre, venciendo el mismo el 20 de diciembre de 2007, tal como se observa en el siguiente calendario: MES L M M J V S D NOVIEMBRE 29 30 31 01 02 03 04 Todos los santos 05 06 07 08 09 10 11 Independencia C/gena 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 DICIEMBRE 26 27 28 29 30 01 02 Inmaculada Concepción 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 Navidad 24 25 26 27 28 29 30 Con fecha 26 de octubre de 2007, la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES, presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, una petición solicitando lo siguiente: “Ref: Solicitud de designación de árbitros convocatoria Tribunal de arbitramento.

(…) LUZ MARIELA SANCHEZ LADINO (…) actuando como apoderada especial de la mandataria de la convocante Cooperativa de Trabajadores del Occidente Colombiano – Cooperadores en Liquidación denominada sociedad Empresarial Consultores Ltda. (…) a fin de que cite a audiencia pública a la sociedad Banco de Bogotá S.A. (…) Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 164 con domicilio principal en Bogotá (…) citación que se hace con base en la cláusula compromisoria consignada en el contrato de Compraventa de Cartera con delegación de administración y cobranza celebrado entre mi poderdante y el Banco Cooperativo de Colombia Bancoop (…) para la designación de tres árbitros a fin de convocar a un tribunal de arbitramento que dirima un conflicto existente entre la Cooperativa de Trabajadores del Occidente Colombiano – Cooperadores En liquidación y el Banco de Bogotá.” (Subrayas fuera del texto).

Del texto anterior, se desprende que el 26 de octubre de 2007, EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, una petición para la designación de árbitros, y no la “solicitud de convocatoria” a un Tribunal de Arbitramento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 127 del decreto 1818 de 1998, pues la sola petición de nombramiento de árbitros no es motivo suficiente para evitar que opere el fenómeno de la caducidad.

Posteriormente, el 20 de diciembre de 2007, la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES EN LIQUIDACION, presentó ante el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, la siguiente solicitud: “I – PETICIONES PRIMERA: Citar a audiencia pública a la sociedad Banco de Bogotá S.A. a través de su representante legal, persona jurídica legalmente establecida como establecimiento bancario, con domicilio principal en Bogotá, entidad que absorbió por fusión a Megabanco S.A. tal como consta en la escritura pública número tres mil seiscientos noventa (3690) del siete (7) de noviembre del año dos mil seis (2006) otorgada en la notaría once (11) del círculo de Bogotá, representada legalmente de conformidad con el certificado de existencia y representación que se aporta, citación que se hace con base en la cláusula compromisoria consignada en el Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 165 contrato de Compraventa de Cartera con delegación de administración y cobranza celebrado entre mi poderdante y el Banco Cooperativo de Colombia Bancoop, después Megabanco, y hoy Banco de Bogotá, como quedó anotado anteriormente, para que manifieste expresamente si acepta la escogencia de este centro de arbitraje por parte del petente, para la designación de tres árbitros a fin de convocar a un tribunal de arbitramento que dirima el conflicto relacionado con la acción revocatoria existente entre la Cooperativa de Trabajadores del Occidente Colombiano – Cooperadores En liquidación y el Banco de Bogotá. “SEGUNDA: Aceptada la petición anterior, se proceda en la misma audiencia a su designación por sorteo.”(Subrayas fuera del texto).

El trámite de la anterior petición concluyó con la suscripción del acta del 17 de enero de 2008 por parte del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, en la que se dejó la siguiente constancia por las partes: “(…) “Al iniciar la sesión, la Directora (e) del Centro explicó a los asistentes que es necesario antes de efectuar el sorteo de los árbitros, que las partes expresamente autoricen a este Centro para que éste a través de sorteo público designe a los árbitros que integrarán el Tribunal de Arbitramento.

“Por lo anterior la parte convocante ratifica su interés en que el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali sea quien designe los árbitros que integrarán el tribunal, y a su vez propone a la parte convocada que se modifique la cláusula compromisoria para que el lugar de funcionamiento del tribunal sea Cali y no Bogotá por ser el domicilio contractual.

“La parte convocada, a través del doctor Gabriel Rojas, manifiesta que la instrucción dada por el Banco de Bogotá S.A., es que sea la Cámara de Comercio de Bogotá quien Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 166 designe los árbitros, ya que es en dicha ciudad el lugar donde funcionará el tribunal de arbitramento, según la cláusula compromisoria.

Igualmente el doctor Rojas y el representante legal del banco, manifiestan que no tienen autorización modificar (SIC) la cláusula, razón por la cual la parte convocante deberá hacer dicha propuesta directamente al banco. ” (Subrayas fuera del texto). De lo anterior se desprende de manera clara e inequívoca que la parte aquí convocante no presentó ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, la “solicitud de convocatoria” a un Tribunal de Arbitramento que reuniera los requisitos legales establecidos para la demanda (art. 75 a 78 del C.P.C. en concordancia con el art. 127 del Decreto 1818 de 1998).

En realidad, con la petición del 20 de diciembre de 2007, presentada por la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DE OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES EN LIQUIDACIÓN al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali y el acta del citado centro de fecha 17 de enero de 2008, claramente se observa que lo que pretendía la convocante era MODIFICAR la cláusula compromisoria, situación ésta que en ningún momento puede entenderse como la presentación de la “solicitud de convocatoria” a un Tribunal de Arbitramento, razón por la cual operó de manera evidente y palmaria el fenómeno de la “caducidad” de la acción revocatoria.

Así las cosas, reiteramos e insistimos, que la aquí convocante no dio cumplimiento a lo dispuesto por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali en el auto de fecha 30 de octubre de 2007 antes transcrito, pues dentro de los treinta (30) días señalados en dicha providencia NO procedió a iniciar la integración del Tribunal de Arbitramento con la presentación de la “solicitud de convocatoria”, la cual debe reunir los requisitos exigidos por la ley para la demanda.

Se agrega a lo anterior, que dicha solicitud de convocatoria debía ser presentada en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, que era el lugar escogido por las partes, y así se evidencia de la simple lectura de las cláusulas contractuales (DECIMA SEGUNDA y DECIMA TERCERA). Por tal razón, al no cumplirse con los Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 167 postulados de la sentencia C – 662 del 8 de julio de 2004, esto es, la iniciación para la integración del Tribunal de Arbitramento en debida forma, con la radicación de los escritos de 26 de octubre de 2007 y del 20 de diciembre de 2007, no se impidió la operancia de la caducidad.

Adicionalmente, de la simple lectura del acta del 17 de enero de 2008, levantada por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, resulta indiscutible e incontrovertible que desde un comienzo las partes tenían claridad suficiente en cuanto a que el lugar donde se debía promover la demanda arbitral a través de la “solicitud de convocatoria” era el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y que lo pretendido por la convocante era MODIFICAR la cláusula compromisoria para cambiar el lugar de funcionamiento del tribunal arbitral, de Bogotá a la ciudad de Cali.

En consecuencia, para el día 22 de mayo de 2008, resulta inane y por fuera de tiempo la presentación que la convocante hizo ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá de la “solicitud de convocatoria” a un Tribunal de Arbitramento, pues para esa fecha ya había operado la “caducidad” de la acción revocatoria. Para este Tribunal de Arbitramento, no es de recibo la consideración de EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., respecto a que no se ha vencido el término de caducidad de tres (3) años previsto en el parágrafo del numeral 7º del artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, afirmación contenida en la página 104 del alegato de conclusión, que a continuación se transcribe: “En todo caso, y en el evento de que se entienda que no se cumplió con la orden judicial, lo cierto es que hasta el momento en que se venció el término para cumplir lo mandado por el Juez, no operó el termino de caducidad, por lo que desde la presentación de la demanda (Diciembre 19 de 2000), hasta el día de vencimiento del término judicial de los 30 días (Diciembre 21 de 2001), no operó la caducidad por virtud de la Sentencia C-662 de 2004 y la Sentencia de Agosto 10 de 2007 del Tribunal Superior de Cali”.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 168 Entonces, lo que sucede es que el termino de caducidad ocurrido entre el 19 de Diciembre de 2000 hasta Diciembre 21 de 2008, no cuenta porque simplemente en este lapso no operó la caducidad y su conteo se reanuda a partir de Diciembre 22 de 2007 hasta Mayo 22 de 2008, fecha en que se presentó la demanda arbitral objeto de la presente litis.

De cualquier forma, si se trata de interrupción o de suspensión de términos, no se concretó el plazo de los 3 años, contados el término inicial, antes de la presentación de la demanda ante el juez ordinario y el que corrió entre Diciembre 22 de 2007 y Mayo 22 de 2008. En últimas, la interpretación de lo decidido por el juez de Cali y de los efectos procesales de la cláusula debe efectuarse a favor de mi representada: …. ”.

No existe duda alguna y así lo tiene claramente determinado este Tribunal, que el plazo para iniciar la integración del Tribunal de Arbitramento, es el fijado por el Juzgado 6º Civil del Circuito de Cali, en desarrollo de la Sentencia C - 662 del 8 de julio 2004 de la Corte Constitucional. De ninguna manera puede pretenderse que se cuente nuevamente el término fijado en el parágrafo del numeral 7º del art 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En efecto, de no haber existido la sentencia de la Corte Constitucional que declaró inexequible el numeral 2º del artículo 91 de C.P.C., en cuanto se refiere a la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, la posición de la parte demandante habría sido excesivamente gravosa, pues al declarar el juzgado próspera tal excepción, la sanción prevista por la citada norma era la operancia de la caducidad, con el obvio efecto de perder el derecho sustancial reclamado.

La sentencia C-662 del 8 de julio de 2004 de la Corte Constitucional, tantas veces citada, fue absolutamente favorable a los intereses de la convocante, en cuanto le abrió un nuevo camino para no perder sus derechos, al permitirle que en el plazo razonable fijado por el juez pudiera reclamar esos derechos a través de la iniciación del trámite de integración del Tribunal de Arbitramento.

En la referida sentencia, dijo la Corte Constitucional: Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 169 “35. Por consiguiente, el interrogante de la Corte se concentra en determinar si el demandante diligente que ha ejercido su acción jurisdiccional en tiempo, debe asumir una carga que en principio no depende de él, porque hay divergencias doctrinales y jurisprudenciales en la interpretación de las excepciones, que puede conllevar la pérdida efectiva de sus derechos.

Como se dijo, si el demandante ha ejercido su derecho de acción en tiempo, el fenómeno de la incongruencia relacionada con el alcance de las excepciones previas enunciadas, no puede serle necesariamente imputado directamente a su conducta, por lo que la pérdida eventual de su derecho sustancial por estas razones, -al no interrumpirse la prescripción y operar la caducidad-, sí significa un menoscabo desproporcionado de sus derechos.” (…) 36.

Otro aspecto que afecta indiscutiblemente la proporcionalidad de la norma acusada frente a la actuación efectiva del demandante diligente, es igualmente la demora natural y actual que existe en la jurisdicción para la resolución de este tipo de excepciones, teniendo en cuenta la magnitud de procesos en curso. En efecto, si la actuación judicial pudiera ser relativamente rápida en la definición de la potestad para conocer o no de un proceso o de su competencia para analizar el alcance pleno de la cláusula compromisoria, la exigencia impuesta al actor no sería tan gravosa, en la medida en que el demandante podría acudir en un término razonable a la jurisdicción correspondiente, sin que eso le significara la pérdida de un derecho.

La asunción de la responsabilidad de instaurar el proceso ante el juez correspondiente en un tiempo relativamente corto, no sería en principio, desproporcionado. Sin embargo, es un hecho notorio que este tipo de definiciones sí puede implicar un transcurso de tiempo considerable ante la jurisdicción, circunstancia que aunada a la ausencia de claridad en el alcance de las excepciones Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 170 previas, contribuye a que la carga impuesta al demandante sea especialmente gravosa para él. Es que, bajo estos supuestos, pueden pasar eventualmente los siguientes fenómenos que sirven para ilustrar cómo se conjugan muchos factores relativos a las cargas impuestas al demandante, que pueden hacer en definitiva muy gravosa su situación final, así: i) el demandante diligente presenta en tiempo su demanda; ii) lo hace ante la jurisdicción que presuntamente es la que le corresponde, aunque existe debate jurisprudencial o doctrinal sobre el punto; iii) el juez admite la demandada por creerse aparentemente competente; iv) ante la demora efectiva de los procesos judiciales, la respuesta se da en un plazo superior al de la caducidad de la acción o al de la prescripción; v) el juez declara finalmente probadas las excepciones de falta de jurisdicción o cláusula compromisoria y termina el proceso. vi) En este caso se da la operatividad plena de la norma acusada, y por consiguiente, la pérdida del derecho sustancial del demandante.

Evidentemente, observando las circunstancias anteriores, es claro que la carga procesal impuesta por la norma acusada, es desproporcionada para el demandante, principalmente porque muchos factores propios del trámite procesal, no dependen exclusivamente de él y todas sus consecuencias negativas sí le son plenamente aplicables.” Como puede apreciarse, la Corte quiso evitar lo que consideró una injusticia para el convocante que puede errar en la escogencia de la jurisdicción y le permitió ejercer su derecho dentro del nuevo plazo fijado por el juez.

Por lo tanto, no es de recibo que la parte convocante pretenda acogerse a la sentencia de la Corte Constitucional para reclamar su derecho sustancial, y a su turno, desconocer las consecuencias de no iniciar el trámite de integración del Tribunal de Arbitramento dentro del plazo razonable por ella otorgado. El Tribunal de Arbitramento descarta esta posibilidad teniendo en cuenta que el único término para el ejercicio de su derecho, era el Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 171 fijado por el Juzgado 6º.

Civil del Circuito de Cali y no el consagrado en el numeral 7° del artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que era mandatorio para el ejercicio de su derecho. La misma Corte así lo exige cuando afirma: “Con todo, si pasado el tiempo prudencial fijado por el juez, y las partes, - esto es cualquiera de ellas o ambas-, no convocan el tribunal de arbitramento como corresponde, es evidente que el efecto interruptor de la prescripción y de la no operancia de la caducidad cesa para el demandante, en beneficio del demandado.” (Subrayas fuera del texto).

En otras palabras, la citada providencia de la Corte Constitucional advierte que si no se convoca el Tribunal de Arbitramento como corresponde, operará la caducidad que había sido prevista en la norma declarada inexequible. Por otra parte, también es pertinente observar y precisar que de la simple lectura del contrato se puede apreciar que las partes desde un comienzo acordaron que cualquier diferencia surgida en relación con el contrato sería dirimido por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. En efecto, la cláusula compromisoria está contenida en la cláusula décima tercera del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACION DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” del 13 de julio de 1998, de la siguiente manera: “DECIMA TERCERA: CLAUSULA COMPROMISORIA.

Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la interpretación, cumplimiento, desarrollo, liquidación, terminación o recompra final de la cartera en el presente contrato, será decidida por un Tribunal de Arbitramento el cual sesionará a través del Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio del domicilio contractual.

El tribunal se integrará por tres (3) árbitros quienes decidirán en derecho y serán nombrados por el Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio escogida por las partes. Lo anterior de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 2275 de 1989 y la ley 23 de 1991.2 (Negrillas subrayadas fuera del texto). Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 172 En la cláusula décima segunda del precitado contrato, se estableció como domicilio contractual, la ciudad de Bogotá, al señalar lo siguiente: “DECIMA SEGUNDA DOMICILIO CONTRACTUAL: Se fija como domicilio judicial y contractual del presente contrato la ciudad de Santafé de Bogotá”.

Conforme a lo anterior, resulta evidente y palmario que las partes pactaron como domicilio judicial y contractual la ciudad de Bogotá, lo cual significa que desde cuando se suscribió el contrato existía total y absoluta claridad en cuanto a que el Centro de Arbitraje elegido para dirimir las controversias suscitadas era el de la Cámara de Comercio de Bogotá, en donde se debía iniciar el trámite para la integración del Tribunal de Arbitramento con la presentación de la “solicitud de convocatoria”, a más tardar el 20 de diciembre de 2007 y de esta manera evitar la operancia de la caducidad de la acción revocatoria La parte convocante afirma que el numeral 5º del artículo 23 del C.P.C., establece que “Para efectos judiciales la estipulación de domicilio contractual se tendrá por no escrita”.

A juicio del Tribunal de Arbitramento, la citada norma no tiene el alcance suficiente para dejar sin eficacia la voluntad de las partes expresada en la cláusula compromisoria, que repítese en este caso fue escoger el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Debe tenerse en cuenta que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden acordar libremente el Centro de Arbitraje que va a conocer de las controversias que se susciten entre ellas.

Recuérdese que con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad, los contratantes son libres y están en total disponibilidad de pactar todo aquello que no esté prohibido por la ley, el orden público y las buenas costumbres. Desde sus inicios el sistema arbitral ha erigido como su principio rector la autonomía de la voluntad.

Dentro de nuestro ordenamiento, comenzando por la Constitución Política, pasando por las normas que Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 173 regulan la materia y desembocando en la jurisprudencia y doctrina, se ha reconocido sin discusión alguna que dicho principio es pilar fundamental de la estructura del arbitraje.

La Constitución Política de Colombia en el artículo 116 refleja la importancia del elemento volitivo dentro del arbitramento, en la medida que sujeta la competencia de los árbitros a la habilitación que las partes realicen62. Con relación al papel de la autonomía de la voluntad en el arbitraje, la Corte Constitucional ha sido recurrente en sustentar que éste principio opera como el eje del sistema arbitral: “El arbitramento es voluntario.

La decisión de presentar las disputas surgidas en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes. El arbitramento, al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, "tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar (…) Así, el fundamento de esta figura procesal es, entonces, la determinación voluntaria de acudir a una forma alternativa de resolver conflictos, con la garantía de que, como acontece en los demás procesos, los derechos consagrados en la Constitución y la ley tienen plena vigencia” (Sentencia C-330 de 2000.

M.P. Carlos Gaviria Díaz). (Negrillas y subrayas fuera del texto) “La jurisprudencia ha determinado que, conforme a la Carta, el arbitramento “es un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse 62 Inciso tercero, artículo 116 Constitución Política: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 174 a lo que allí se adopte”.

Mecanismo que tiene ciertas características básicas: (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia; (ii) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento “un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes”.

Además (iii) el arbitramento es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean. El arbitramento (iv) es también de naturaleza excepcional pues la Constitución impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo “problema jurídico puede ser objeto de un laudo”, ya que “es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas”.

Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso.” (Sentencia C-1038 de 2002.

M.P. Eduardo Montealegre Lynett). (Subrayas fuera del texto). Reitera la Corte su posición en Sentencia de Unificación (SU) 174 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “Por mandato expreso del constituyente, la voluntad autónoma de las partes en conflicto es el pilar central sobre el que se estructura el sistema de arbitramento en nuestro ordenamiento jurídico.

(…) “En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas”. (Subrayas fuera del texto). Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 175 Es de tal trascendencia e importancia dentro del arbitraje el principio en mención que la Corte Constitucional en algunas oportunidades ha llegado a declarar la inexequibilidad de algunas disposiciones por limitar o restringir la voluntad de las personas para acudir al arbitraje.63 Las anteriores consideraciones nos permiten afirmar que la autonomía de la voluntad de las partes tiene pleno alcance sobre todos los aspectos que comprenden el arbitraje, pues “por medio de su acuerdo, deciden libremente que no acudirán a la justicia del Estado para resolver sus diferendos, establecen cuáles controversias someterán al arbitraje, determinan las características del tribunal, designan los árbitros e incluso fijan el procedimiento arbitral a seguir, dentro del marco general trazado por la ley”.

Como consecuencia de lo anterior, no existe duda alguna que en el presente caso, no tiene aplicación la previsión contemplada en el numeral 5º del artículo 23 del C.P.C., máxime que de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, “La disposición relativa a un asunto especial se prefiere a la que tenga carácter general”.

Conforme a la norma transcrita, para la determinación de la competencia del centro de arbitraje, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 129 del Decreto 1818 de 199864 y no a lo dispuesto en el artículo 23 del C.P.C., ya que aquel es una norma especial para arbitramento, mientras el artículo 23 es una norma general para procesos civiles. 63 Sentencia SU – 174 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda.

“2.1.5. La Corte Constitucional ha otorgado especial importancia al principio de voluntariedad que rige al sistema arbitral, al examinar la constitucionalidad de disposiciones legales que regulan el tema; así, ha declarado en varias oportunidades la inexequibilidad de normas que restringen o impiden la expresión autónoma y libre de la voluntad para acudir al arbitramento, y en otros casos ha ejercido el control constitucional sobre disposiciones legales con especial atención a la forma en que éstas materializan o respetan el principio de habilitación voluntaria de los tribunales arbitrales, tomando éste como el criterio central para declararlas ajustadas a la Carta Política” 64 Que corresponde al artículo 119 de la Ley 446 de 1998 que a su vez modificó el artículo 15 del Decreto 2651 de 1991.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 176 El artículo 129 del Decreto 1818 de 1998, dispone que la solicitud de convocatoria arbitral pueda ser presentada por cualquiera de las partes o por ambas, conforme a las siguientes reglas: • Si hay acuerdo de las partes, ante el Centro de Arbitraje por ellas escogido. • A falta de acuerdo entre las partes, ante el Centro de Arbitraje del domicilio de la convocada. • Si la parte convocada tuviere varios domicilios o fuere plural, ante el Centro de Arbitraje de cualquiera de los domicilios a elección del convocante. • Si el Centro de Arbitraje rechaza la demanda, el Ministerio de Justicia indicará a qué Centro le corresponde conocerla.

Lo anterior es corroborado por la Corte Constitucional en la Sentencia T – 121 del 22 de febrero de 2002, M.P.: JAIME CORDOBA TRIVIÑO, en la que expresó: “Las hipótesis que contempla el artículo 129 numeral 1° del Decreto 1818 de 2000 son: a. Cuando los contratantes previamente hayan acordado el centro de arbitraje la solicitud para integrar el Tribunal de Arbitramento podrá realizarla cualquiera de las partes o las dos. b. Cuando las partes no hubieren acordado previamente el centro de arbitraje al cual someterían las diferencias contractuales, la solicitud para integrar el Tribunal de Arbitramento deberá hacerse a un centro de arbitraje del lugar del domicilio de la otra parte. c. Si la otra parte, la que no eleva la solicitud, fuere plural o tuviera varios domicilios, quien solicita se integre el Tribunal de Arbitramento, puede elegir cualquiera de los domicilios de la otra parte.”.

Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 177 En virtud de lo precedente, para este Tribunal de Arbitramento es claro, palmario y evidente, que la norma habilita a las partes para determinar el lugar del Centro de Arbitraje frente al cual se va a tramitar el arbitramento, mediante la determinación del domicilio contractual, siendo improcedente oponer a dicho acuerdo lo estipulado por el numeral 5º del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, por las siguientes razones: • En materia de arbitraje el principio de la autonomía de la voluntad tiene origen constitucional y así lo reconoce la Corte Constitucional, por lo cual la autonomía de la voluntad primará ante las disposiciones legales, mientras no exista una prohibición. • La norma que reconoce a las partes la posibilidad de establecer la sede del arbitraje (numeral 1, artículo 129 del decreto 1818), es de carácter especial, mientras que el numeral quinto del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, es una norma de carácter general. • Por último, la habilitación de las partes para que de forma voluntaria pacten la sede del arbitral, no está condicionada a que se realice de una u otra forma, por lo cual si las partes acuden al criterio del domicilio contractual como mecanismo para determinar la sede, éste tendrá plenos efectos entre las partes.

Sobre el domicilio contractual el doctrinante Jorge Hernán Gil Echeverry, expresó lo siguiente: “En este orden de ideas, será competente el centro de arbitraje más cercano al lugar del domicilio contractual establecido por las partes, salvo que en el domicilio del demandado exista un centro de arbitramento. Este último será también el competente, cuando en el contrato no se Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 178 haya establecido domicilio contractual”65.

(Subrayas fuera del texto). Así las cosas, en materia arbitral para establecer cuál es el Centro de Arbitraje ante el que se debe presentar la “solicitud de convocatoria”, se deben aplicar las reglas previstas en el artículo 129 del Decreto 1818 de 1998, siendo el domicilio contractual escogido por las partes el factor principal que lo determina.

De no haberse pactado entre las partes domicilio contractual, se continuará con las demás reglas establecidas en el artículo 129 del Decreto 1818 de 1998. De acuerdo con lo dicho anteriormente, la afirmación de la parte convocante referente a que la mención contenida en la cláusula compromisoria, se debe tener por no escrita, en aplicación del numeral 5º del artículo 23 del C.P.C., carece de fundamento, y riñe con lo afirmado en la audiencia de “DESIGNACION DE ARBITROS” adelantada ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la ciudad de Cali el 17 de enero de 2008, cuya acta obra a folios 96 y 97, en la que señaló lo siguiente: “Por lo anterior la parte convocante ratifica su interés en que el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali sea quien designe los árbitros que integrarán el tribunal, y a su vez propone a la parte convocada QUE SE MODIFIQUE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA PARA QUE EL LUGAR DE FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL SEA CALI Y NO BOGOTÁ POR SER EL DOMICILIO CONTRACTUAL.”(Resaltado fuera del texto) Teniendo en cuenta lo expuesto, el domicilio contractual pactado entre COOPERADORES y BANCOOP dentro del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, es el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y no el de la Cámara de Comercio de 65 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán, “Nuevo Régimen de Arbitramento”, Manual Práctico.

Cámara de Comercio de Bogotá. Agosto de 2004. Pág240. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 179 Cali, como expresamente lo reconoce y acepta la parte convocante al presentar ante el Centro de Arbitraje de esa ciudad una solicitud en los siguientes términos: “(…) para que manifieste expresamente si acepta la escogencia de este centro de arbitraje por parte del petente, para la designación de tres árbitros a fin de convocar a un tribunal de arbitramento que dirima el conflicto relacionado con la acción revocatoria existente entre (…)” (Subrayas fuera de texto) Ahora bien, si en gracia de discusión, se aceptara que no existía certeza sobre el Centro de Arbitraje escogido, y que por ello se podía iniciar el trámite para la integración del Tribunal de Arbitramento en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, se debe tener en cuenta que tampoco así se haría inoperante la caducidad, por cuanto la parte aquí convocante no presentó ante ese centro la “solicitud de convocatoria” a un Tribunal de Arbitramento, sino simplemente unas peticiones tendientes a modificar la cláusula compromisoria.

De otra parte, si se llegara a aceptar la posición de la parte convocante sobre la incertidumbre del lugar donde se debía iniciar el trámite para la integración del Tribunal de Arbitramento, ni siquiera así se haría inoperante la caducidad, toda vez que entre la fecha en que se suscribió el no acuerdo de modificación de la cláusula compromisoria en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali (enero 17 de 2008) y la fecha de la presentación de la “solicitud de convocatoria” (demanda arbitral) en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (mayo 22 de 2008), transcurrió un término de un poco más de cinco (5) meses, conforme se desprende del siguiente calendario: MES L M M J V S D ENERO 31 01 02 03 04 05 06 Año nuevo (1) 07 08 09 10 11 12 13 Epifanía (Reyes 14 15 16 17 18 19 20 Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 180 Magos) 21 22 23 24 25 26 27 FEBRERO 28 29 30 31 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 MARZO 25 26 27 28 29 01 02 Jueves Santo 03 04 05 06 07 08 09 Viernes Santo 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 San José 24 25 26 27 28 29 30 ABRIL 31 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 MAYO 28 29 30 01 02 03 04 Día del trabajo 05 06 07 08 09 10 11 Ascensión de Jesús 12 13 14 15 16 17 18 Corpus Christi 19 20 21 22 23 24 25 JUNIO 26 27 28 29 30 31 01 En efecto, del anterior calendario se desprende que desde el 17 de enero de 2008 y hasta 22 de mayo de 2008, transcurrieron ochenta y dos (82) días hábiles, sin tener en cuenta sábados, domingos, festivos e inclusive descontando la totalidad de la semana santa.

En consecuencia, ni por semejas podemos concluir que se haya hecho inoperante la caducidad. Afirma la parte convocante que: “En gracia de discusión si se pensara absurdamente que el artículo 129 no aplica a este asunto, la presentación de la solicitud ante la Cámara de Comercio de Cali, no tiene la virtud de habilitar la ocurrencia de la caducidad, puesto que EL PROBLEMA SERÍA DE FALTA DE COMPETENCIA Y NO DE FALTA DE Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 181 JURISDICCIÓN. Lo anterior es tan cierto que el mismo artículo 129 numeral 1º del Decreto 1818 expresa que si se presenta un conflicto de “competencia” entre diversos centros de arbitraje y conciliación, el Ministerio de Justicia lo resolverá”.

Resulta que en el caso en análisis, no apareció un conflicto de competencia por la sencilla razón de que no hubo una convocatoria presentada ante la Cámara de Comercio de Cali, que le diera a ésta la oportunidad de reenviarla a la Cámara de Comercio de Bogotá; Ni jamás hubo un conflicto que se planteara al Ministerio de Justicia. Se trata de hipótesis expuestas por la convocante que no tienen fuerza argumentativa alguna.

Otro de los argumentos de la parte convocante para demostrar que sí había iniciado correctamente la constitución del Tribunal de Arbitramento, lo constituye un memorial dirigido por la apoderada del BANCO DE BOGOTA S.A., doctora Diana Patricia González ante el Juzgado 6º. Civil del Circuito de Cali en el que señala lo siguiente: “De otra parte considero importante resaltar que deberá dejarse claro que de conformidad a la decisión tomada por el Tribunal Superior de Cali el proceso se terminó respecto a las pretensiones segunda y quinta de la demanda por haberse declarado probada la excepción previa denominada “Compromiso o Cláusula Compromisoria” y actualmente se encuentra en trámite la constitución del Tribunal de Arbitramento.” (Subrayas fuera del texto).

En el escrito mediante el cual EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. se pronuncia sobre el recurso de reposición interpuesto por el BANCO DE BOGOTA S.A., sobre el tema de caducidad, explica su posición así: “8.- Y lo anterior fue así entendido por cada una de las partes, tanto que la doctora Diana Patricia González como apoderada del Banco de Bogotá en el proceso que aún se sigue en el Juzgado 6 Civil del Circuito de Cali, específicamente con memorial calendado el 14 de marzo de 2008, no tuvo ninguna prevención o reato para manifestar que ambas partes, léase Empresarial Consultores Ltda. y el Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 182 Banco de Bogotá,” se encontraban en el proceso de la constitución del trámite de arbitramento.

“Por eso, confrontando lo anterior con la postura asumida ahora por el Banco de Bogotá al interponer este recurso de reposición, no puede sino decirse que existe una absoluta falta de congruencia al tratar, contradiciendo la evidencia fáctica, derivar provecho sin tener en cuenta la responsabilidad que se deriva de los actos propios.

“En verdad, resulta carente de toda presentación que se formule y reclame el rechazo de la demanda por haber ocurrido “ presuntamente” el fenómeno jurídico de la caducidad, cuando la conducta procesal del Banco de Bogotá, reflejada en memorial cuya copia se aportó con la demanda, demuestra que el entendimiento dado por ambas partes al auto proferido por el Juez 6 Civil del Circuito de Cali fue la necesidad de acordar el lugar donde funcionaría el tribunal, ni más ni menos, ante la falta de coincidencia de pareceres sobre el particular tal cual quedó patentizado en la reunión del 17 de enero de 2008 en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali.” Considera el Tribunal que el memorial dirigido dentro de un proceso judicial no es prueba alguna de que las partes hubieran convocado correctamente el Tribunal de Arbitramento y ello no puede deducirse de la expresión subrayada anteriormente.

Así se partiera del entendimiento de las partes en el sentido de estar tratando de integrar el Tribunal, ello no se hizo ni en el tiempo ni con las formalidades previstas por la ley, por lo cual es totalmente inane la expresión de la abogada del BANCO DE BOGOTA S.A., frente a la realidad fáctica y tal expresión no constituye prueba alguna de la integración correcta del Tribunal de Arbitramento.

Por todo lo dicho, el Tribunal concluye que en el presente caso, resulta procedente DECLARAR la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. Por Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 183 tal razón, se procederá a RECHAZAR las pretensiones de la demanda, lo que conlleva a que en aplicación de la potestad establecida en el inciso 2º del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal de Arbitramento se abstendrá de analizar las demás excepciones propuestas por la parte convocada.

Es importante tener en cuenta que la posición asumida en la sentencia integradora C–662 de 2004, respecto al otorgamiento del “plazo razonable” para efectos de presentar la solicitud de convocatoria arbitral, no ha sido modificada, ni revaluada por la Corte Constitucional. Por lo dicho, al haber caducado la acción revocatoria instaurada por la parte convocante, no hay lugar a que el Tribunal de Arbitramento se pronuncie sobre las demás excepciones de mérito.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SOBRE LAS DEMAS EXCEPCIONES DE MERITO. Con fundamento en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal de Arbitramento se abstendrá de pronunciarse sobre las demás excepciones de mérito propuestas por la parte convocada atendiendo que ha prosperado la excepción de caducidad de la acción que tiene como consecuencia la negación de las pretensiones principales y subsidiarias propuestas por la parte convocante.

5. OBJECIÓN POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN PERICIAL. Dentro de la oportunidad legal la parte convocada objetó por error grave el dictamen pericial rendido por la perito Ana Matilde Cepeda, y solicitó el decreto de un dictamen adicional para probar la objeción alegada. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 184 Previo traslado a la parte convocante, quien se opuso a la prosperidad de la objeción, el Tribunal designó a la perito Gloria Zady Correa para rendir el dictamen adicional. 5.1 El marco de aplicación de la objeción por error grave.

Los numerales 1º y 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil disponen, de una parte, que dentro del término del traslado las partes pueden objetar el dictamen por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los Peritos o porque el error haya originado en éstas. Como lo señala el profesor Jairo Parra “El error se presenta cuando hay una inadecuación entre la realidad y lo pensado.

Si esa inadecuación es grande estamos frente al error grave.”66 En relación con el concepto de error grave la Corte Suprema de Justicia (providencia del 8 de septiembre de 1993. Expediente 3446) expuso: “2. Síguese de lo anterior que en cuanto a la tacha de un dictamen por error grave concierne, uno de los factores que no puede perderse de vista para definir su procedencia es la modalidad que presente la función de consultoría pericial que en dicho experticio se pone de manifiesto, habida consideración que, como tantas veces lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, “ si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros Peritos ” (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “ es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio 66 Tratado de la Prueba Judicial.

La Prueba Pericial, Ed. Librería del Profesional. 1996, página 136 Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 185 una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “ no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del Perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ( ) “ (G. J. tomo LXXXV, pág. 604) (Se subraya).

De este modo, para que pueda prosperar una objeción por error grave es necesario demostrar que el Perito apreció equivocadamente aquello que debió examinar, cambiando sus cualidades o atributos, o dedujo de ello consecuencias equivocadas, de tal manera que sea imperioso repetir la prueba pericial. Por consiguiente, no puede prosperar la objeción cuando se refiere a aspectos que no tienen dicha trascendencia ni tampoco a aquellas observaciones del Perito que no constituyen el objeto mismo de la prueba pericial.

Además, en todo caso la objeción no puede fundarse en una simple diferencia de criterio con el Perito, pues allí se contrapondría un criterio a otro criterio. Finalmente, debe señalarse que corresponde al objetante demostrar el error grave en que incurre el Perito y por ello al presentar su objeción debe pedir las pruebas para demostrarla (artículo 238 del Código de Procedimiento Civil), por consiguiente, si el yerro grave no se acredita debe desecharse la objeción. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 186 Partiendo de estos supuestos procede entonces el Tribunal a examinar las objeciones de las partes. 5.2.

Los argumentos de la parte convocada Tal como ha quedado dicho, dentro del término de ley, la parte convocada formuló objeción por error grave respecto del dictamen pericial rendido por la perito Ana Matilde Cepeda, en particular lo que tiene que ver con el “punto referido en la página 49 (página 49 a 56) de las aclaraciones, bajo el acápite de solicitud No. 5.” La pregunta que se le formuló a la perito fue la siguiente: “En la pregunta 8 del cuestionario formulado a la perito se solicita lo siguiente: “expresar en términos específicos, si el valor del denominado CONTRATO DE CARTERA incidió o no en el porcentaje de pago del pasivo, indicando el porcentaje por grupo de acreencias; si el valor total de los activos fue insuficiente para el pago de la no masa; o si en defecto de lo anterior, fue insuficiente para el pago de los créditos calificados y graduados con cargo a la masa y así sucesivamente, si fuere pertinente, frente al pacinore.

“La perito deberá COMPLEMENTAR su dictamen dando respuesta a la pregunta formulada, indicando si “incidió o no el porcentaje del pago del pasivo” al igual que demás aspectos de la pregunta, como quiera que se limitó a realizar una comparación entre el saldo del pasivo inicial frente al saldo del pasivo final. (…) A lo anterior, la perito, previo análisis detallado y estudio de las cifras aplicables concluyó: “(…) En todos los casos de la simulación se pagaría o atendería el cien por ciento (100%) del saldo final de las acreencias relativas a Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 187 la NO MASA, quedando excedente para atención conforme a la prelación de créditos establecida.”67 Para la objetante “No es acertado comparar unos activos al corte de diciembre de 1998, por $34,825.3 millones, con el saldo remanente por pagar después del proceso de realización de activos y cancelación de pasivos por $16,953 millones, toda vez que la cifra final por pagar se obtuvo de la realización de los activos, luego a la fecha de liquidación los activos ya no existían.” Finalmente indica que “la perito parte de una hipótesis de recuperación de cartera, pero carece de una fuente contable que sustente dichas hipótesis, y a partir de unos supuestos de que la cartera se recuperaría al 100% o al 70% o al 50%, sin tener una fuente documental contable sobre los valores recuperados, necesariamente tiene que conducir a conclusiones sin sustento que no pueden ser consideradas por el Tribunal.” 5.3 Los argumentos de la parte convocante.

Dentro del término de traslado del escrito de objeción, la parte convocante se opuso a la misma y adujo, de modo general, que el escrito de objeción debe desestimarse pues no se da “ninguno de los presupuestos fácticos y jurídicos para que se entienda que el dictamen es susceptible de ser objetado por error grave (…)” 5.4 Consideraciones del Tribunal.

Surtido el traslado de la objeción, el Tribunal decretó un nuevo dictamen pericial como prueba de la objeción, tal como lo solicitó la parte convocada. Este segundo dictamen, que versó exclusivamente sobre el punto de controversia expuesto, fue rendido por la perito Gloria Zady Correa quién, previo el análisis correspondiente y 67 Folio 55 del Cuaderno de Pruebas No. 15 Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 188 teniendo en cuenta los mismos escenarios utilizados por la perito Ana Matilde Cepeda concluyó: “Como se puede ver en los tres escenarios, se cubriría el 100% del saldo pendiente de la No Masa, y se habría abonado a los pasivos con cargo a la masa, abonos que dependen del escenario de recuperación.” Agrega la perito Correa que “(…) la diferencia radica, en la imputación a las acreencias, bajo los dos escenarios, a saber; a) con la venta de la Cartera, como realmente se refleja en los Estados Financieros, y b) asumiendo que no se hubiera efectuado la operación (como está planteado en la pregunta)”68 A partir de lo explicado en el segundo dictamen, salta a la vista que en términos generales la conclusión de la perito Gloria Zady Correa en el punto, es similar a la emitida por la perito Ana Matilde Cepeda y por tal motivo no encuentra el Tribunal que se den las condiciones para declarar próspera dicha objeción, como quiera que no se probó el error que alegó la convocada.

Habida cuenta de lo anterior, concluye el Tribunal que lo dicho por la perito Ana Matilde Cepeda responde a las consideraciones conclusivas a las que llegó como persona experta y que constituyen el objeto de la pericia, apoyada en la apreciación de los hechos y de los elementos que se le sometieron a examen y por ende la objeción por error grave no ha de prosperar.

CAPÍTULO SEXTO COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO 68 Folio 75 del Cuaderno de Pruebas No. 16 Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 189 Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso.” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).

El Art. 392 Num. 6º del Código de Procedimiento Civil establece que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Entendido lo anterior, y teniendo en cuenta que en el presente caso el Tribunal se ha declarado competente para conocer de las diferencias sometidas a su consideración, y a la vez ha encontrado próspera una de las excepciones formuladas por la parte convocada relativa a la caducidad de la acción, y cotejando lo anterior con la actividad procesal realizada por los apoderados de las partes, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas.

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida de gastos se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos que se han generado, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en las proporciones antes indicadas. CAPITULO SÉPTIMO DECISIÓN Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas entre EMPRESARIAL CONSULTORES LIMITADA y BANCO DE BOGOTÁ S.A. con el voto unánime de sus miembros, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 190 para tal fin, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO. Declarar que no prospera la objeción parcial por error grave formulada por la parte convocada respecto del dictamen pericial rendido por la perito ANA MATILDE CEPEDA.

En consecuencia procédase al pago de los honorarios fijados por el Tribunal a favor de la señora perito.

SEGUNDO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, declarar que el presente Tribunal del Arbitramento es competente para pronunciarse respecto de las diferencias sometidas a su consideración de que dan cuenta la demanda reformada y su contestación, con lo cual no prospera la excepción de mérito denominada “Incompetencia del Tribunal”, formulada por la parte convocada.

TERCERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, declarar próspera la excepción de mérito denominada “Caducidad de la Acción”, formulada por la parte convocada.

CUARTO. En consecuencia de lo anterior, rechazar todas las pretensiones de la demanda reformada.

QUINTO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, abstenerse de imponer condena en costas. Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 191 SEXTO. Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en una notaría del Círculo de Bogotá y se rinda por el Presidente la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización.

SÉPTIMO. Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

OCTAVO. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN MANUEL GARRIDO DÍAZ Presidente PILAR SALAZAR CAMACHO Árbitro Tribunal de Arbitramento de Empresarial Consultores Limitada Contra Banco de Bogotá S.A. 192 JORGE LARA URBANEJA Árbitro GABRIELA MONROY TORRES Secretaria