TRIBUNAL ARBITRAL De EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S. Contra Q STARS S.A.S. EXPEDIENTE No. 4304 LAUDO Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Agotado todo el trámite procesal, con la ooservancia de todos los requisitos legales, LJ sin que se advierta causal alguna de nulidad y dentro de la oportunidad para hacerlo, se procede a proferir en derecho el Laudo de mérito que finaliza el proceso arbitral entre la sociedad EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S., como parte convocante y Q STARS S.A.S., como parte convocada.
CAPÍTULO I ANTECEDENTES 1.1 PARTES PROCESALES 1.1.1 Parte convocante: EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S., sociedad por acciones simplificada, constituida mediante documento privado de fecha 1q de mayo de 2001 y registrada en la Cámara de Comercio de Bucaramanga cori matrícula No. 05-088205-16 del 17 de mayo de 20: 1, identif!cada con NIT; 80~~017.525-6, representada legalmente por KEVIN DARIO HERNANDEZ MARTINEZ, 'identificado con la cédula de ciudadanía No. 13.541.318, según consta en el certifi.~ado de existencia y representación legal que obra en el expediente a folios 149 a 1;54 del Cuaderno Principal No. 1.
En este trámite arbitral, la parte Convocante confirió poder a la abogada ORIANA CAROLINA RINCÓN CADENA, identifiqé¡lda con la cédula de ciudadanía No. 37.753.169 y Tarjeta Profesional No. 142.790 del Consejo Superior de la Judicatura, para su representación judicial en este tr~n,ite, de acuerdo con el poder obrante a folio 1 O del Cuaderno Principal No. 1. i: 1.1.2 Parte convocada: Q STARS S.A.S. sociedad por acciones simplificada, constituida mediante escritura pública No. 0001619 de la Notaria 29 de Medellín (Antioquia) del 27 de marzo de 2008, inscrita el 11 de abril de 2008 bajo el número 01205028 del libro IX y registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá con matrícula No. 01792014 del 11 de abril de 2008, identificada con NIT. 900.213.632-4, representada legalmente por MARTHA CRISTINA BARRETO GONZÁLEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.549.003, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente a folios 143 a 148 del Cuaderno Principal No. 1.
En este trámite arbitral, la parte Convocada confirió poder al abogado GUSTAVO ALBERTO OLARTE SUÁREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.169.559 y Tarjeta Profesional No. 29.371 del Consejo Superior de la Judicatura, para su representación judicial en este trámite, de acuerdo con el poder obrante a folio 171 del Cuaderno Principal No. 1. 1.2 TRÁMITE 1.2.1 El contrato origen de las controversias.
Las sociedades Q STARS S.A.S. y EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S. suscribieron el CONTRATO CIVIL DE OBRA CASINO BONGOS FASE I de fecha 09 de septiembre de 2014, cuyo objeto principal era la Construcción de la Estructura de Concreto, Excavaciones y Obras preliminares para el casino Bongos Fase I Cabecera de Bucaramanga; documento visible a folios 2 al 4 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 1.2.2 La cláusula compromisoria.
Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria en la cláusula DÉCIMA PRIMERA del CONTRATO CIVIL DE OBRA CASINO BONGOS FASE I de fecha 09 de septiembre de 2014, cuyo texto dispone: "En caso de presentarse diferencia entre las partes en relación con este contrato, su ejecución, terminación o después de terminado, pero en razón de él, se intentarán las siguientes alternativas para la solución del conflicto ante un centro de conciliación y arbitraje.
En caso de no llegarse a un acuerdo en un periodo de 30 días calendario el caso se someterá a la decisión de árbitros" 1.2.3 Indicación de la cuantía y juramento estimatorio El convocante del presente Tribunal de Arbitramento, en el escrito de subsanación de demanda visible a folios 134 al 142 del Cuaderno Principal No. 1, estimó sus pretensiones bajo la gravedad de juramento en la suma de DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SESENTA Y OCHO PESOS ($226.242.068) que corresponden, en el dicho de la parte convocante, a: • 1 a. la suma de ($100.015.107) CIEN MILLONES QUINCE MIL CIENTO SIETE PESOS, correspondientes a las obras adiciona/es realizadas en virtud de la modificación contractual, y que consistieron en: excavaciones, escaciladas de elementos estructura/es, anclajes epóxidos, acero de refuerzo, aumento de sección en concreto de elementos estructurales, alquiler de equipo para armado de losa, pago de personal, administración, utilidad e imprevistos. b. la suma de ($126.226.961) CIENTO VEINTISÉIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS ~ESENTA Y UN PESOS por concepto de la adición de obras que corresponde a.fa Fase II de la construcción, consistentes en excavaciones, rellenos, aceros de refuerzo, concretos de elementos estructura/es, concretos placas aligeradas mezanine, concretos foso de ascensor, concreto escaleras, mampostería y frisos, puntos hidráulicos, sanitarios y agua lluvias, alquiler de equipo para armado de losa, pago de personal, administración, utilidad e imprevistos.: 1.. 2.4 La demanda arbitral Cm1 fundamento en la cláusula compromisoria, EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S. · presentó el 29 de septiembre de 201.5, ante el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE· COMERCIO DE BOGOTÁ, solicitud de 6onvocatoria de Tribunal de Arbitramento contra Q STARS S.A.S., la cual obra a folios 1 al 9 del Cuaderno Principal No. 1.
Mediante auto No. 2 del Acta No. 1 del 26 de septiembre de 2017, en desarrollo de la audiencia de instalación del Tribunal Arbitral, se pronunció el Tribunal sobre la admisión de la demanda procediéndose en la parte resolutiva a inadmitir la demanda presentada por EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S. como Parte Convocante y Q STARS S.A.S. como Parte Convocada, otorgándose el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación del auto para la respectiva subsanación. Que una vez revisado el escrito de subsanación, a través de auto No. 3 de fecha 9 de octubre de 2017, el Tribunal Arbitral admitió la demanda arbitral presentada por EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S. contra Q STARS S.A.S.; escrito de subsanación que obra a folios 134 a 142 del Cuaderno Principal No. 1. 1.2.5 Integración del Tribunal A través de proveído de fecha 24 de mayo de 2017, el Juzgado 36 Civil del Circuito de Bogotá D.C. mediante proceso de designación de árbitros bajo el radicado 110013103036201500795,:ordenó el nombramiento de árbitro; designándose como árbitro principal.'.al.
Dr. CARLOS ENRIQUE ANGARITA ANGARITA y como árbitro suplente a: la Dra. MARÍA PATRICIA BUENAHORA OCHOA, según oficio No. 1156 del 7 de julio de 2017 y recibido el 3 de agosto de 2017 en la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.; documento obrante a folio 92 del Cuaderno Principal No. 1. Con el comunicado de fecha 23 de agosto de 2017 y obrante a folio 106 del Cuaderno Principal No. 1., se informó al Dr. CARLOS ENRIQUE ANGARITA ANGARITA su designación como ár~itro en el trámite arbitral convocado por EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S y ac~ptándose dicha designación a través de correo electrónico de fecha 25 de ago~io.de 2017, obrante a folios 11 O y 111 del Cuaderno Principal No. 1.
Comunicatj~ la designación al árbitro, éste la aceptó oportunamente y surtió el respectivo deber de información. 1 1.2.6 Instalación El Tribunal Arbitral fue instalado en audiencia celebrada el 26 de septiembre de 1 2017 según Auto No. 1 (folios 119 a 1¡22 del Cuaderno Principal No. 1). En dicha audiencia, fue designado como Sedretario el doctor CHRISTIAM UBEYMAR 1 ' INFANTE ANGARITA, quien acept~ la designación y surtió el deber de información en los términos del artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.
Así mismo, en 1 esta audiencia se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 No. 11 - 52 de la ciudad de Bogotá D.C. 1.2.7 Admisión de la demanda Con el auto No. 2 del Acta No. 1 del 26 de septiembre de 2017 y en desarrollo de la audiencia de instalación del Tribunal Arbitral, se resolvió inadmitir la demanda presentada por EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S., otorgándose el término de cinco (5) días contados a partir de la 'notificación del auto para la respectiva subsanación. A través de auto No. 3 de fecha 9 de octubre de 2017, el Tribunal Arbitral admitió la demanda arbitral presentada por EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S. contra Q STARS S.A.S. 1.2.8 Contestación de la demanda Encontrándose en término, el apoderado de la parte convocada Q STARS S.A.S. presentó escrito de contestación de la demanda (folios 172 a 187 del Cuaderno Principal No. 1 ), corriéndose el respectivo traslado a la parte convocante mediante auto de fecha 5 de diciembre de 2017 (folios 188 a 191 del Cuaderno Principal No. 1) 1.2.9 Objeción Juramento Estimatorio El Juramento Estimatorio presentado por la convocante EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S. no fue objetado por Q STARS S.A.S. 1.2.1 O Audiencia de Conciliación Mediante acta No. 4 de fecha 18 de diciembre de 2017, el Tribunal dio trámite a la audiencia de conciliación prevista en ·el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012; audiencia que se declaró agotada y fracasada, dando paso a la fijación de los honorarios y gastos de funcionamiento: del Tribunal (folios 195 a 201 del Cuaderno Principal No. 1) 1.2.11 Fijación de honorarios y gasto~ del proceso En el auto de fecha 18 de diciembre de 2017 (Acta No. 4, folios 197 a 201 del Cuaderno principal No. 1) se fijaron los honorarios del árbitro y del secretario, los gastos de administración y otros gastos..
El valor de los honorarios fue consignado de forma oportuna, por la parte convocante en los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. Sin embargo, la parte convocada np, procedió en igual sentido dentro de la oportunidad legal establecida, debiendp la parte convocante consignar por aquélla el valor correspondiente.
Posteriorm~nte se informó al Tribunal que la parte convocada reintegró a la convocante! la parte de los honorarios y gastos a su cargo. 1.2.12 Primera audiencia de trámite El 29 de enero de 2018 se realizó la primera audiencia de trámite, en la que el Tribunal asumió competencia del asunto sometido a estudio, sin perjuicio de lo que se decidiera en el presente laudo, para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes de que dan cuenta la demanda (subsanada) y su contestación, providencia contra la cual no se interpuso recurso alguno. A continuación, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda arbitral y la contestación a la demanda arbitral, decretando además pruebas de oficio.
La anterior decisión se tomó mediante auto de fecha 29 de enero de 2018, contendido en el Acta No. 6 del 29 de enero de 2018, (folios 219 A 230 del Cuaderno Principal No. 1) 1.2.13 Audiencias El Tribunal sesionó durante este proceso en cuatro (4) audiencias, incluyendo la de lectura del Laudo. 1.2.14 Término del proceso El término para adoptar el respectivo laudo inició el 29 de enero de 2018.
El proceso estuvo suspendido desde el 5 de abril de 2018 hasta el 17 de abril de 2018, ambas fechas inclusive, razón por la cual el término para fallar vence el 9 de agosto de 2018, teniendo en cuenta el término legal y los 9 días hábiles de suspensión. 1.3 PRESUPUESTOS PROCESALES Sin perjuicio de lo que más adelante se expone sobre el tema, el Tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales necesarios para dar trámite a la demanda arbitral; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar el laudo que resolverá en derecho las controversias surgidas entre las partes.
En efecto, se acreditó: 1.3.1 Demanda presentada en debida forma Reunidos los presupuestos del artículo 82 del Código General del Proceso, el Tribunal Arbitral decidió su admisión en el auto No. 3 de fecha 9 de octubre de 2017. 1.3.2 Competencia De conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política Colombiana: "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley''.
El artículo 1° de la Ley 1563 de 2012 define el arbitraje como" un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. ( )". En relación con el pacto arbitral dispone el artículo 3° de la Ley 1563 de 2012: "Artículo 3º.
Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.
En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho. Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral".
De esta manera, la Constitución Política permite a las partes en una controversia someter.la decisión a particulares habilitados por ellas para el efecto. La ley por su parte autoriza el arbitraje para resolver controversias sobre cuestiones disponibles, para lo cual es necesario que exista un pacto arbitral. Revisada la normatividad citada y las demás disposiciones de la Ley 1563 de 2012, advierte el Tribunal que le corresponde en esta oportunidad analizar la existencia, validez y oponibilidad del pacto arbitral, si existe competencia, si los asuntos materia del proceso pueden ser materia de arbitraje, si los mismos se encuentran incluidos dentro del alcance del pacto arbitral.
El pacto arbitral citado se refiere a las controversias que no hayan podido ser solucionadas de forma amigable entre las partes en un periodo de 30 días calendario. Sobre esta etapa previa de arreglo directo precisa el Tribunal que su agotamiento no puede entenderse como un requisito de procedibilidad de la acción, como lo establece el artículo 13 del Código General del Proceso: "Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.
Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.
Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas". En consecuencia, la etapa de arreglo directo a la que se refiere la cláusula compromisoria citada no puede tenerse como un presupuesto de procedibilidad para el inicio del presente trámite arbitral. Ahora bien, en relación con los asuntos que en concreto se someten al conocimiento del Tribunal, se advierte que las diferencias planteadas por las partes en la demanda y su contestación se encuentran comprendidas dentro del alcance del pacto arbitral.
Revisadas las pretensiones de la demanda en los términos en que fue subsanada, así como los argumentos expuestos por la parte Convocada en la contestación a la misma, observa el Tribunal: a. Que se trata de controversias de tipo contractual derivadas del CONTRA TO CIVIL DE OBRA CASINO BONGOS FASE I de fecha 09 de septiembre de 2014. b. Que, dentro del presente trámite arbitral, no ha sido cuestionada la competencia del Tribunal para conocer de las controversias sub lite.
Visto lo anterior, se observa que las controversias sometidas al Tribunal se relacionan con la ejecución y liquidación del contrato; por consiguiente, se trata de controversias relativas a asuntos patrimoniales de libre disposición, comprendidos en el alcance del pacto arbitral. 1.3.3 Capacidad Tanto la parte convocante, la sociedad EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S., como la parte convocada, la sociedad Q STARS S.A.S., son personas jurídicas capaces para comparecer al proceso; la existencia y representación legal está debidamente acreditada y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se enque~tra restricción alguna y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho:, han comparecido al proceso por medio de sus representantes legales y apoder.ados, debidamente constituidos, con lo cual se da cumplimiento a lo establecido en los artículos 53 y 54 del Código General. del Proceso. 1.4 LA DEMANDA 1.4.1 Las pretensiones de la demanda La parte Convocante, por intermedio d~ su apoderada, solicitó se profieran las declaraciones y condenas que relacionó en la subsanación de la demanda a folios 134 a 142 del Cuaderno Principal No. 1 y que continuación se transcriben: "1.
DECLARACIONES Y CONDENAS PRINCIPALES: 1. 1. Que se Declare la existencia del Contrato Civil de Obra para la Construcción de la Estructura de Concreto, Excavaciones y Obras preliminares para el casino Bongos Fase I Cabecera de Bucaramanga, celebrado entre las Sociedades Q STARS SAS, como contratante Y EDIFIKAR INGENIERIA SAS, como contratista, según el documento contractual suscrito el 09 de septiembre de 2014. 1.2.
Que se Declare que, por virtud de la solicitud del contratante, el Contrato Civil de Obra para la Construcción de la Estructura de Concreto, Excavaciones y Obras preliminares para el casino Bongos Fase I Cabecera de Bucaramanga, celebrado entre las Sociedades Q STARS SAS Y EDIFIKAR INGENIERIA SAS el 09 de septiembre de 2014, sufrió dos modificaciones asi: a. En la fase I, adición de obras de reforzamiento estructural, zapatas, vigas de cimentación y columnas, necesarias para la incorporación de nuevos diseños elaborados por la contratante. b. Adición de obras que corresponde a la Fase II de la construcción, consistentes en excavaciones, rellenos, aceros de refuerzo, concretos de elementos estructurales, concretos placas aligeradas mezanines, concretos foso de ascensor, concreto escaleras, mampostería y frisos, puntos hidráulicos, sanitarios y agua lluvias, alquiler de equipo para armado de losa, pago de personal, administración, utilidad e imprevistos. 1. 3.
Que como consecuencia de la anterior declaración se reconozca el pagb de las siguientes sumas de dinero: a. La suma de ($100.015.107) CIEN MILLONES QUINCE MIL CIENTO SIETE PESOS, correspondientes a las obras adicionales realizadas en virtud de la modificación contractual, y que consistieron en: excavaciones, escaciladas de elementos estructurales, anclajes epoxicos, acero de refuerzo, aumento de sección en concreto de elementos estructurales, alquiler de equipo para armado de losa, pago de personal, administración, utilidad e imprevistos. b. Que como consecuencia de la anterior declaración se reconozca el pago de la suma de ($126.226.961) CIENTO VEINTISE/S MILLONES DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN PESOS por concepto de la adición de obras que corresponde a la Fase // de la construcción, consistentes en excavaciones, rellenos, aceros de refuerzo, concretos de elementos estructurales, concretos placas aligeradas mezanines, concretos foso de ascensor, concreto escaleras, mampostería y frisos, puntos hidráulicos, sanitarios y agua lluvias, alquiler de equipo para armado de losa, pago de personal, administración, utilidad e imprevistos. 1. 4 Que se reconozca el pago de los intereses moratorias liquidados a la tasa máxima legal desde el mes de diciembre de 2014, hasta el día que se realice el pago correspondiente de las anteriores sumas descritas 1. 5 Que se condene a la demandada al pago de los costos de este tribunal, así como las agencias en Derecho. 2.
DECLARACIONES Y CONDENAS SUBSIDIARIAS: 1. Que se declare ENRIQUECIMIENTO INJUSTO DE LA SOCIEDAD QSTARS SAS, por las obras recibidas correspondientes al Reforzamiento de la estructura de la Fase las cuales comprendieron excavaciones, escaciladas de elementos estructurales, anclajes epoxicos, acero de refuerzo, aumento de sección en concreto de elementos estructurales, alquiler de equipo para armado de losa, pago de personal, administración, utilidad e imprevistos, al igual las obras ordenadas de la fase // las cuales comprendieron excavaciones, rellenos, aceros de refuerzo, concretos de elementos estructurales, concretos placas aligeradas mezanines, concretos foso de ascensor, concreto escaleras, mampostería y frisos, puntos hidráulicos, sanitarios y agua lluvias, alquiler de equipo para armado de losa, pago de personal, administración, utilidad e imprevistos. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración se reconozcan los siguientes pagos: el pago de la suma de ($100.015.107) CIEN MILLONES QUINCE MIL CIENTO SIETE PESOS, correspondientes a Reforzamiento de estructura. excavaciones, escaciladas de elementos estructura/es, anclajes epoxicos, acero de refuerzo, aumento de sección en concreto de elementos estructurales, alquiler de equipo para armado de losa, pago de personal, administración, utilidad e imprevistos y el pago de ($126.226.961) CIENTO VEINTISEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTISE/S MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN PESOS correspondientes a las cuales consistieron en excavaciones, rellenos, aceros de refuerzo, concretos de elementos estructurales, concretos placas aligeradas mezanines, concretos foso de ascensor, concreto escaleras, mampostería y frisos, puntos hidráulicos, sanitarios y agua lluvias, alquiler de equipo para armado de losa, pago de personal, administración, utilidad e imprevistos. 3.
Que se reconozca el pago de los intereses moratorias liquidados a la tasa legal desde el mes de diciembre de ~014, hasta el día que se realice el pago correspondiente de las anteriores sumas descritas, o en su defecto la indexación respectiva. 4. Que se condene a la demandada al pago de los costos de este Tribunal, así como las agencias en Derecho". 1.4.2 Hechos planteados por la convocante en la demanda Los fundamentos fácticos de las pretensiones de EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S., están contenidos en la subsanación de la demanda, obrante a folios 136 a 139 del Cuaderno principal No. 1, hechos que a continuación igualmente se transcriben: "4.
HECHOS: 4.1. En el primer semestre de 2014, mi poderdante fue contactado por el señor HERNANDO RODRIGUEZ, de la Sociedad QSTARS S.A.S, quien le informa que fue seleccionado para participar en licitación privada para la Construcción del Casino Bongos en Cabecera, Bucaramanga. 4.2. A finales del mes de Julio de 2014, en una reunión convocada por Q STARS S.A.S., EDIFIKAR /NGENIERIA S.A.S, recibió en medio magnético los pliegos de licitación para presentar la correspondiente propuesta. 4.3.
El día 16 de Agosto se presentó ante Q STARS S.A.S., la oferta para la construcción de la Sucursal Cabecera del Casino Bongos por Valor de 1 '" $1.594.104.178 MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CUATRO MIL CIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS. 4.4. A finales del mes de Agosto de 2014, QSTARS comunica a EDIFIKAR INGENIER/A, que fue elegido para llevar a cabo el proyecto en mención, pero que hay un cambio en el mismo por cuanto el proyecto se iba a llevar a cabo por fases. 4.5.
El día 1 de Septiembre de 2014, a solicitud de QSTARS, sin haber legalizado el correspondiente contrato, y bajo el principio de la Buena Fe, se inician labores por parte de EDIFIKAR INGENIERIA de la FASE 1, la cual fue fijada por Valor de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES DE PESOS $204.000.000. 4.6. Con fecha 9 de Septiembre de 2014, se firma CONTRA TO CIVIL DE OBRA CASINO BONGOS FASE 1, cuyo objeto y alcance es "EL CONTRATISTA se obliga a construir a CONSTRUIR A TODO COSTO, bajo su propia cuenta y riesgo, con el alcance provisto por la ley.
La estructura de Concreto, Obras Preliminares y excavaciones para la sede del Casino Bongos Cabecera de acuerdo al Diseño y Calculo Estructural, características y materiales indicados en ellos o los que se especifiquen en este contrato y que se detallan a continuación": CUADRO EN EL CONTRATO. 4. 7. Solo hasta finales del mismo mes y después de trabajar con recursos propios, QSTARS realiza: un primer desembolso del 40% del valor del contrato, por un valor de $81.600.0000CHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS. 4.8.
Una vez inician los primeros trabajos, se presentan dudas con respecto a la cuantía de los a.cero$ y vacíos en los diseños presentados por QSTARS, por lo cual el Arquitecto U/IS· FELIPE PINZON, Director de Proyectos de la Sociedad QSTARS, solicita rerisar la totalidad de los diseños estructurales, encontrando que las cargas no correspondían al uso que tendría la estructura, así mismo no se encontraban cohtem'plados los mezanines requeridos y el foso del ascensor para la operación del casinq, y se contrata un rediseño total de la estructura del proyecto, para lo cual se hac~ necesario reali~ar una repotenciación o reforzamiento de la estructura que se tiene construida,.t9do lo anterior fue diseñado por el Ingeniero Calculista designado por Q STARS SAS Osear Manuel Padilla, y autorizada por el Director de Proyectos de Q STARS SAS, Arquitecto Luis Felipe Pinzón, dichas obras de repotenciatión fueron realizadas en tiempo record a solicitud de QSTARS SAS, debido a '1a urgencia de terminación del proyecto, ya que el CASINO BONGOS CABE.CERA debía estar en funcionamiento en la primera semana del mes de Diciembre. d~ 2014, cabe señalar que mi poderdante solo era responsable de ejecutar la constr.ucción de la estructura mas no de los diseños estructurales ni de cualquier otro tipo de diseño. 4.9.
Por lo anterior EDIFIKAR INGENIERIA SAS procede a realizar los correspondientes trapajos de repotenciación o reforzamiento de la estructura lo cual genera un costo de CIEN MILLONES QUINCE MIL CIENTO SIETE PESOS (100.015.107). 4.10. Igualmente se realizaron trabajos correspondientes a la FASE 2, los cuales fueron ordenados por QSTARS SAS, y generaron costos por valor de CIENTO ¡¡ NOVENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS (197.854.640). 4.11.
Una vez realizada y revisada el Acta número 1 de Trabajos correspondientes a la Fase 2, es cancelada la factura No 0681, por valor de OCHENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS QUINCE PESOS 88. 803. 815, ya que es aplicada una retención de garantía por valor de DIEZ MILLONES OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS $1 O. 089. 798; 4.12.
En total en retenciones de garantía se encuentran a favor de EDIFIKAR INGENIERIA SAS un valor de (30.219. 799) TREINTA MILLONES DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS. 4.13. En el mes de Diciembre de, 2014, se detuvieron las labores debido a que no se había realizado la legalización del Contrato de la Fase 2, cuando incluso ya se estaba finalizando la misma, pues se estaba trabajando con recursos propios sin que QSTARS SAS, realizara los pagos correspondientes al reforzamiento estructural ordenado por Q STARS SAS. 4.14.
El día 31 de Marzo de 2015, EDIFIKAR JNGENIERIA SAS, realizó la entrega formal de la obra a QSTARS S.A.S. de FASE 1 y de FASE 2, la cual fue recibida mediante Acta por los funcionarios LUIS FELIPE PINZON Y MARIA CRISTINA BARRETO Representante Legal de QSTARS. 4.15. A la fecha Q STARS S.A.S. adeuda la suma de DOSCIENTOS VE/NTISEJS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS 226.242.068, cor,espondientes a_Ja repotenciación de la estructura y a trabajos de la fase 2, suma que debieron cancelar desde el mes de Diciembre de 2014, más los correspondientes intereses de mora hasta el día que se realice el pago. 4.16.
Después de varios intentos de acuerdo fallidos y reuniones entre las partes, EDIFIKAR JNGENIERIA SAS, et día 16 de Julio de 2015, convoca Audiencia de Conciliación en la Cámara de Comercio de Bucaramanga, donde se celebró la misma y se suspendió con el fin de realizar una nueva reunión entre el nuevo director de proyectos de QSTARS y sus asesores con EDIFIKAR INGENIERIA, reunión infructuosa y que a la fecha no se llegó a ningún acuerdo.
4.17. QSTARS SAS ha negado el pago de las obras descritas, justificándolo en que la persona que ordeno las obras, el Arquitecto LUIS FELIPE QUINTERO, quien para la época de la ejecución de la obra era el Director de Proyectos de la SOCIEDAD QSTARS SAS, no siguió los reglamentos de la misma, Jo que ha impedido que se realicen los pagos correspondientes, alegan la falta de contrato de la fase 2, a pesar de haber recibido la obra con inventario de cantidades y demás a entera, como consecuencia de ello el Arquitecto LUIS FELIPE QUINTERO, fue despedido, y después de él han habido dos Directores más de Proyectos sin que se pueda concretar una solución para EDIFIKAR JNGENIERIA SAS, respecto a las obras realizadas, pues no aceptan los valores ejecutados a pesar que muchos de ellos son precios aceptados en el Contrato Civil de Obra de la Fase /, es decir son precios contractuales. 4.18.
Las obras fueron ordenadas por el Director de Proyectos de QSTARS SAS, para lo cual se tiene como prueba la bitácora de la Obra donde firma la orden de seguir adelante con las obras de reforzamiento de la estructura, y bajo la promesa de legalizar en contrato de fase //, lo cual después de varios correos electrónicos no se concretó y si las obras· se ejecutaron y fueron entregadas y recibidas por QSTARS SAS, a través de sus funcionarios. 4.19.
En Jurisprudencia se ha dejado por sentado que no es necesario el requisito legal de que las modificaciones contractuales se deba realizar por escrito a pesar de haber sido acordadas en el Contrato, pues hay otras pruebas de esos acuerdos tales actas de avance de obra firmadas por el Director de Obra, y se realizó un pago parcial de esas obras adicionales, por lo tanto el contratista a pesar de haber ejecutado diligentemente la obra encomendada esta sufriendo perjuicios al no reconocérsele el pago por mismas,.cuando ha trabajado invirtiendo recursos propios, y que debido a un trámite administrativo que estaba a cargo de la contratante QSTARS SAS, no se le reconozcan las sumas debidas pór las obras ya entregadas. 4.20.
De igual manera se debe tener en cuenta que la obra fue recibida, por lo cual a la luz de los artículos 7 40 y 1500 del código Civil, contempla el perfeccionamiento de los contratos reales con la "tradición de la cosa". 4.21. De igual manera EDIFIKAR INGENIERIA SAS, ejecuto bajo el principio de la buena fe, las obras ordenadas por el QSTARS SAS a través de su Director de Proyectos, y por las mismas, procedió a realizar las obras adicionales y el reforzamiento de la estructura bajo la promesa de legalizarlas posteriormente con el Contrato de Obra de fase //, tanto as.í que se finalizaron con recursos de EDIFIKAR INGENIERIA SAS, y solo fue lega/iz~da mediante un acta un avance de la misma.
En la Jurisprudencia de la C.S.J.. DE 21 DE 02 DE 2012,,. SALA DE CASACION CIVIL MAGISTRAO,b PONENTE 1o~. FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ cita la "Teoría de los Actos Propios" ''.cu~ndo las personas acuden a concretar sus negocios, deben honrar sus obligacibne:s y, en general asumir para con los demás una conducta leal y plegada a /os:m~nd~tos de corrección socialmente exigibles, el acatamiento de dichos principios implica para el contratante el sentimiento de proceder como lo hace cualquier s~r humano digno de confianza, que honra su palabra, que actúa conforme a las buenas costumbres, que respeta a sus semejantes, que responde con honestidad a sus compromisos obrar dentro de esos parámetros es 'prohijar conductas que han sido erigidas como referentes sociales de comportamientos apropiados.
" 1.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El apoderado de la parte convocada, encontrándose en término, contestó la demanda (Folios 172 a 187 del Cuaderno Principal No. 1 ). Al respecto, la contestación de los hechos, sin hacer suyas tales manifestaciones por el Tribunal, las sintetiza de la siguiente manera: "HECHOS 1º. A los hechos 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5 Y 4.6 No me consta a probarse en este proceso. 2º.
A los hechos 4. 7 y 4. 8 Me opongo, la Demandante debe probar cuando se dio el inicio de obra y cuando se le hizo el primer desembolso el que fue aceptado de su parte. Al hecho 4. 8 debo indicar a ustedes que estos son meros dichos sin relevancia puesto que no están respaldados con prueba alguna dentro del proceso y tienden es a justificar sus pretensiones de solicitar una modificación al contrato de obra ya terminado y ejecutado desde hace más de dos años y a pesar de las quejas argumentativas que aparentemente se dieron al comienzo de la ejecución del contrato este siguió ejecutándose hasta su culminación sin que hubiera autorización expresa contractual para supuestamente hacer OBRAS EXTRAS Y ADICIONES. 3º.
Al punto 4.. 9 debo indicar que si esos trabajos se hicieron los demandantes así actuaron porque los mismos eran parte de las laborares constitutivos del contrato. 4°. A los hechos 4.10, 4.11, debo indicar que de la misma manera como esos trabajos pudieron realizarse fue de conformidad a los establecido en el contrato firmado por las partes hasta el punto que después de realizarse se les cancelo como se puede evidenciar en la factura emitida con número 00681. 5º.
Al punto 4. 12 no me consta a probarse en el proceso. 6º. Al hecho 4. 13 no se vislumbra en-el contrato de obra firmado entre las partes la labor de reforzamiento estructural de_bido a que si se refuerza algo es porque ese algo ya existe o existía y sí ese algo fue realizado por el CONTRATISTA necesariamente ese algo no cumplía con las expectativas contractuales establecidas en el mismo.
Al hecho 4. 15 la misma razón del punto anterior: La estructura la hizo el contratista y si hubo repotenciación es porque esa estructura quedó mal hecha y tenía que repetirse. 7º. Al punto 4. 16, a probarse en el proceso. Bº. A los hechos 4. 16 y 4. 17 y 4. 18 deben ser probadas en este proceso debido a que al tenor literal del contrato no contempla la realización de obras extras o adicionales y el contrato no fue modificado o adicionado antes de su terminación o ejecución. 8º.
Al hecho 4.20 nos extraña ver que la Demandante hace referencia de la Tradición de la cosa cuando no tiene ninguna relación con el asunto que nos ocupa menos lo indicado sobre los contratos reales y solemnes. 9º. Al punto 4.21 es evidente que la buena fe debe imperar en todo tipo de contratos y precisamente para garantizar que esa buena fe exista aparecieron los contratos en los que se plasman la voluntad de las partes para evitar suspicacias de mala fe de los contratantes pretendiendo incluir en los mismos hechos acciones no acordadas o no consensuadas entre los intervinientes.
Los hechos narrados por la Actora preten,den justificar su pedimento para obtener un beneficio económico a su favor en contra del patrimonio de mi Mandante. Los trabajos contrata.dos y realizadas fueron cancelados y pagados en su totalidad pero lo no contratado no tiene por qué ser objeto de pago." 1.5.1 Excepciones propuestas en la contestación de la demanda En su contestación de la demanda el apoderado de la convocada no formuló excepciones.
En su contestación a la demanda, formuló el apoderado de la convocada, como defensa, lo que denominó como: "EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES". 1.6 PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS El Tribunal considera útil, para el sustento de la decisión, relacionar los medios de pruebas solicitadas por las partes y decretadas en acta No. 6 del auto de fecha 29 de enero de 2018, (Acta No. 6, folios 2'19 a 230 del Cuaderno Principal No. 1) como se indica a continuación: 1.6.1 Pruebas documentales A todos ellos se les concederá el valor probatorio que corresponda bajo las previsiones de los artículos 244, 245, 246 y 262 del Código General del Proceso. 1.6.2 Interrogatorios de parte Los interrogatorios de parte a los representantes legales de EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S. y Q STARS S.A.S. fueron decretados mediante auto de fecha 29 de enero de 2018 (Acta No. 6, folios 219 a 230 del Cuaderno Principal No. 1), y practicados en audiencia de fecha 4 de abril de 2018 (Acta No. 11, folios 275 y 276 del Cuaderno Principal No. 1 ). 1.6.3 Testimonios 1.6.3.1 Testimonios practicados En audiencia de fecha 4 de abril de 2018 (Acta No. 11, folio 272 y 278 del Cuaderno Principal No. 1) se recibieron los testimonios de URIEL ÁNGEL BOTERO y LUIS FELIPE PINZÓN, este último decretado de oficio por el Tribunal, mediante providencia de fecha 4 de abril de 2018.
Las declaraciones fueron debidamente grabadas, transcritas e incorporadas al expediente, (folio 98 a 181 del Cuaderno de Pruebas No. 1) (~,- Fue solicitado el testimonio de LUIS FELIPE QUINTERO y de oficio se decretó el testimonio de LUIS FELIPE PINZON. El testigo LUIS FELIPE PINZÓN fue objeto de tacha por la parte convocada, situación que se tendrá en cuenta más adelante, esto sin perjuicio de la obligación del Tribunal de apreciar los testimonios cohforme las reglas procesales aplicables. 1.6.4.
Careo En audiencia de fecha 4 de abril de 2018, (Acta No. 11, folio 277 del Cuaderno.Principal No. 1 ), una vez practicados los interrogatorios de parte a los representantes legales de las partes, el Tribunal, dando aplicación al artículo 223:d:el Códig9 General del Proceso, decr~tó de oficio el careo entre MARTHA:CRISTINA BARRETO GONZÁLEZ, representante legal de la parte convocada, y KÉVIN DARÍO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, representante legal de la parte convocante.
El careo fue debidamente grabado, transcrito e incorporado al expediente, (folios 149 a 154 del Cuaderno de Pruebas No. 1). 1.6.5. Dictamen pericial DICTAMEN PERICIAL: Se decretó como prueba de oficio un dictamen pericial con intervención de perito ingeniero civil experto en obras civiles, dictamen que fue rendido y que consta a folios 70 al 94 del cuaderno No. 1 de Pruebas. 1. 7 Alegatos de conclusión En la audiencia celebrada el 18 de abril de 2018 los apoderados de las partes presentaron al Tribunal de manera oral sus respectivos alegatos de conclusión y la parte convocada presentó un resumen escrito de los mismos (Acta No. 12, folios 287 a 290 del Cuaderno principal No. 1 ), los cuales obran en el expediente.
El Tribunal hizo el estudio que corresponde sobre las posiciones expresadas en dichos alegatos y su resultado se encuentra reflejado en las conclusiones a las cuales llega en relación con los puntos objeto de este proceso, y que en este laudo más adelante deja consignadas. CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL PRESENTACIÓN DEL TEMA EN ESTUDIO,, 1
1. ANALISIS DE LA RELACION ¡ CONTRACTUAL, DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA Y EL CONFLICTO MATERIA DE ESTUDIO POR 1 PARTE DEL TRIBUNAL: 1.1 NATURALEZA DEL CONTRATO Las partes procesales son sociedad~s comerciales y según lo previsto en los artículos 1º, 2º, 12 y 822 C. Co. por terier las sociedades en litigio la naturaleza de comerciantes, el contrato se rige en primer término por las normas y principios generales del Código de Comercio y por lo establecido en el Código Civil, para los contratos para la confección de una obra material.
Las partes, no discuten sobre la existencia de una relación contractual ni si hay autenticidad e integridad del documento aportado al proceso denominado por las partes "CONTRATO CIVIL DE OBRA CASINO BONGOS FASE I". 1.2 MODALIDAD CONTRACTUAL Es fundamental para el Tribunal antes de entrar a analizar el denominado "CONTRATO CIVIL DE OBRA CASINO BONGOS FASE I", sus características, condiciones, modificaciones o ampliaciones haciendo énfasis en si el contrato fue modificado por el ordenante de la obra y cómo fue su terminación, entrar a estudiar en general el contrato de obra, y demás disposiciones que tienen influencia jurídica en el ámbito de la confección de obra material, con el objeto de tener claro el marco normativo imperante en dicha relación contractual. 1.3 CONTRATO DE OBRA MATERIAL Previo a definir las características especiales del contrato de obra material, contempladas en los artículos 2053 al 2062 del Código Civil, es importante establecer que su existencia se basa en el arrendamiento de obra del Derecho Romano, en el cual el ··1ocador entregaba al ··conductor· una cosa, no para su uso y disfrute (contrato de arrendamiento) sino para realizar sobre ~quél una obra, con la obligación a su finalización de devolverla.
Lo anterior nos precisa que el contrato para la confección de una obra material establece la obligación de una parte para con otra, a la ejecución de una, construcción de un bien, todo por el pago de un precio. i. 1, I La Jurisprudencia, ante la ausencia de norma en concreto, ha definido el contrato I J ',., de obra como: ! r ¡ 1.
El contrato de obra consiste en un negocio jurídico en virtud del cual una persona se obliga para con otra a realizar una obra material determinada, bajo una remuneración, sin mediar subordinación ni representación, además éste es un contrato típico. consensual, bilateral, principal y por regla general oneroso, que se encuentra regulado en los artículos 2053 a 2062 del Código Civil, previéndose particularmente en el artículo 2060 de tal ordenamiento Jo relativo a la construcción de edificaciones "..
" Subrayas fuera de texto (Sentencia No. 110013103034200800202-01 de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, 29 de enero de 2014).: Importante es entonces, verificar el contrato materia de discusión de este trámite:' arbitral, para lo cual el contrato denominado CIVIL DE OBRA CASINO BONGOS • FASE 1 es::: 1. 1. Contrato bilateral 1 toda vez que, existe una sociedad contratante QSTARS,. 1,.: ·. S.A.S. y una sociedad contratista EDIFIKAR INGENIERIA S.A.S., partes que • tienen a su cargo sendas obligaciones, tales como las estipuladas en las cláusulas tercera (para la sociedad contratista) y cuarta (para la sociedad contratante).
Así,: mismo el referido contrato al tener el carácter bilateral impone obligaciones !,. recíprocas a cada una de las partes, frente al constructor le corresponde realizar la 1 • obra encomendada de acuerdo con las condiciones señaladas en el contrato, y de la mejor manera, de suerte que la obra sirva para un aprovechamiento normal sin defectos que impidan su uso o utilidad y entregar la obra en el tiempo estipulado, y 1 Artículo 1496 del Código Civil: "El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente".
" para el Contratante impone la obligación de remunerar la obra realizada, así como poner a disposición y en conocimiento al contratista de las diferentes variaciones que tenga la misma. 2. Oneroso, por cuanto se convino un valor que fue establecido por las partes en DOSCIENTOS CUATRO MILLONES DE PESOS ($204.00.000.) M/CTE., esto es, la parte contratante se obligó pagar al contratista el valor o precio de la obra. 3.
Consensual, por cuanto se perfeccionó con el acuerdo de las partes, que para el caso, se hizo el 9 de septiembre de 2014 " se perfecciona por el acuerdo de las partes en la obra que se encarga y el precio. No se puede mirar el perfeccionamiento del contrato ante. el resultado de la obra, sino desde la convención misma " 2 4. Conmutativo, porque se estipuló que el valor del contrato, era a todo costo (Cláusula primera), por lo que debe entenderse que en el valor del contrato se encuentra incluida la ganancia o utilidéid del contratista.
Adicionalmente, porque el precio pagado por la obra debe cor~esponder o guardar relación con la obra ejecutada y porque las obligaciones.de las partes quedan determinadas y son conocidas por ellas desde la celebraci~n del contrato. 5. De tracto sucesivo, ya que se señalaron diversas actividades a cargo del contratista, incluso, se estableció la forma de pago del valor del contrato de acuerdo con las actividades desarrolladas o ejecutadas por el contratista. 6.
De resultado: el deudor se obliga a ejecutar una obra determinada y garantiza la verificación del resultado convenido. · En este punto es importante revisar lo expresado en el Laudo del Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, 16 de febrero de 2004, CONAVI vs CONCONCRETO S.A.: " como quiera que el empresario asume el deber de ejecutar la obra en los términos que se convienen, el resultado, de ese modo, debe estar en consonancia con el deber negocia/.
Por eso, se afirma que la obligación del artífice de una obra es de resultado, y no de medio La obra debe ejecutarse en los términos convenidos, asumiendo aquel, como se dijo, la obligación de resultado: la entrega en la forma prevista y sin que adolezca de defectos o imperfecciones que atenten contra la estabilidad e integridad de la obra.
De ese modo, la responsabilidad se 2 Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, décima quinta edición, Ediciones Librería del Profesional, José Alejandro Bonivento Fernández, página 543. radica en cabeza del constructor por el resultado buscado y solo podría exonerarse si prueba una causa extraña: fuerza mayor o caso fortuito, la intervención de un tercero o la culpa del dueño o contratante ", 7.
Es intuitu personae: Esta característica del contrato establece como requisito primordial la experiencia y conocimiento técnico del contratista que ejecuta la obra y de allí que la celebración y suscripción del contrato de obra material tenga en cuenta las calidades del ejecutor de la obra. Esta condición se resalta hasta tal punto que la muerte del contratista, creador o ejecutor de la obra, así como una eventual liquidación de la persona jurídica contratista, resuelva el contrato en los términos del artículo 2062 del Código Civil que señala expresamente: 1 "Todos los contratos para la construcción de una obra se resuelven por la muerte del artífice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados que puedan ser útiles para la obra de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para toda la obra ". 8.
Incluye obligaciones de colaboración entre las partes: 1 Fundamentalmente, porque es un contrato de tracto sucesivo en el cual las partes ~eben tener estrecha colaboración e información permanente sobre la ejecución y f I avance del contrato de obra material. i En este punto llama la atención del Tribunal la obligación contenida en el literal j) 8e la cláusula tercera del contrato analizado en la cual se pactó a cargo del brtífice o constructor: " el presente contrat~ de CONSTRUCCION DE LA ESTRUCTURA DE:CONCRETO, EXCAVACIONES Y OBRAS PRELIMINARES es una ACTIVIDAD CRITICA para la entrega oportuna del proyecto CASINO BONGOS CABECERA FASE 1", lo que da a kntender una exigencia interpartes mayor, pues se le otorga al objeto del contrato Lna preponderancia de tal magnitud,.que implicará en el devenir del contrato, ~orno se analizará más adelante, que las conductas de las partes busquen honrar ia obligación pactada a toda costa, dejando a un lado la estrictez contractual. ! ' La jurisprudencia arbitral ha sostenido sobre estas obligaciones de colaboración 1 ~orno fundamento para el Contrato de Obra que: " Tomando en consideración que la relación jurídica creada por el contrato está compuesta de obligaciones (que pueden ser con prestaciones recíprocas, con prestaciones plurilaterales autónomas o con prestación unilateral), se crea así entre deudor y acreedor un deber de colaboración mutua para alcanzar la finalidad buscada de la manera que convenga mejor a los intereses de ambos, sin desnaturalizar, desde luego, lo estipulado en el contrato " (Laudo del Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, 11 de octubre de 2004, ISMOCOL S.A. vs PETROBRAS COLOMBIA) Es evidente entonces para este Tribunal que el contrato suscrito, como negocio jurídico entre las partes se resume en: a. El contrato tiene por objeto construir a todo costo, bajo su propia cuenta y riesgo, la estructura de concreto, obras preliminares y excavaciones para la sede del Casino Bongos Cabecera de acuerdo con el diseño y cálculo estructural. b. El valor del contrato se estableció en la suma de Doscientos cuatro millones de pesos ($204.000.000) sin fórmulas de reajuste. c. El contratante deberá designar un funcionario responsable que reciba y apruebe las actividades realizadas por el contratista. d. Cambio del proyecto, si hay lugar o no a modificar o ampliar el plazo fijado para la realización y entrega de la obra y la programación de ejecución de la obra, debe constar por escrito.
Por lo anterior para el Tribunal, el contrato celebrado entre las partes en conflicto el 9 de septiembre de 2014, corresponde<al tipo de contrato de obra civil y así deberá declararse su existencia.
2. EL CONFLICTO ENTRE LAS PARTES: PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER El conflicto que ha dado lugar al presente trámite arbitral se puede sintetizar así:
2.1. EDIFIKAR INGENIERIA S.A.S. con base en el contrato celebrado con QSTARS SAS, busca que se declare la modificación del CONTRATO CIVIL DE OBRA CASINO BONGOS FASE l. la cual afirma en su demanda consistió en dos eventos: a) en el reforzamiento estructural, zapatas, vigas de cimentación y columnas neces.arias para la incorporación de nuevos diseños elaborados por la contr~tante y b) Adición de obras que correspon~en a la fase 11 de la construcción consistente en excavaciones, rellenos, aceros de refuerzo, concretos de elementos estructurales, i ¡ 11 concretos, placas aligeradas, mezanine, concretos foso de ascensor, concretos escaleras, mampostería y frisos, puntos hidráulicos, sanitarios y aguas lluvias, alquiler de equipo para armado de losa, pago de personal, administración utilidad e imprevistos. 2.2.
QSTARS S.A.S. manifiesta en su contestación de demanda, haber cumplido con el contrato, que no hubo modificaciones al contrato y que el contrato es ley para las partes según los postulados del Art. 1602 del Código Civil y que lo terminaron y liquidaron y por lo tanto el contrato ya no existe. 2.3. Las partes no discuten la celebración del contrato, se discute la modificación del mismo y su extinción. 2.4.
El problema jurídico en síntesis se concreta en: ¿Hubo modificación al contrato celebrado por las partes y hay lugar al reconocimiento económico de las modificaciones que se generaron? La controversia igualmente se desatará teniendo especial cuidado en los alcances, requisitos, exigencias y formalidades que la ley contiene en especial para los denominados Contratos de Obra, esto en razón a la clara referencia expuesta poc las sociedades contratantes en lo que concierne a la potestad que la ley: con:sagra al ordenante de una obra para modificar o no unilateralmente su objeto y ejecución, con miras y de cara a establecer si esas condiciones qu.e la ley impone para el ejercicio de esta facultad modificatoria fueron o no observadas y cuáles serían las consecuencias de su aplicación. Por lo anterior, se hace necesario iniciar con un estudio de los principios reguladores de los contratos, la causa dinámica de ellos y las maneras como las partes exteriorizan sus intenciones de obligarse y de proponer modificaciones o cambios sobre la marcha, siguiendo por una revisión de los modelos legales aplicables a la problemática a resolverse, la importancia y demostración de lo que las partes convinieron, ejecutaron y pudieron modificar, el tratamiento legal que exista para el tipo de contrato suscrito entre las partes, para llegar así a establecer en el laudo, el futuro de las pretensiones planteadas y la eficacia de la defensa propuesta, todo de cara a resolver la conflictividad a la luz de las normas legales que correspondan a lo alegado y ocurrido y especialmente a lo efectivamente probado por las partes intervinientes en el proceso. 2.5 LA VOLUNTAD CONTRACTUAL Continuando con la línea de pensamiento del numeral anterior a este punto, el Tribunal deberá analizar con mayor cuidado lo que las partes se solicitaban mutuamente como sus obligaciones, deberes y cargas, con base en sus actuaciones durante la relación contractual y si tales actuaciones serán reveladoras de la real voluntad contractual y si alguno o ambos ocasionaron que dicha voluntad modificara lo inicialmente pactado.
Es importante entonces acudir a las fuentes de las obligaciones del negocio jurídico y para tal efecto recurrir al Art. 1494 3 del Código Civil en el cual se encuentra el concurso de las voluntades como fuente principal. Imprescindible también, analizar la autonomía de la voluntad contractual en el marco del Art. 1502 del mismo Código Civil 4 donde se precisa que esa voluntad ~sté libre de vicios y se exprese de manera inequívoca bien sea en forma verbal y/o escrita o por la ejecución de actos que así denoten la real voluntad como se verá más adelante. ~I Título XIII del Libro IV del Código Civil establece lo relativo a la interpretación de los contratos y es por eso que la cita del Art. 16185 se hace obligatoria para det~rminar la importancia y prevalencia de la verdadera intención de los contratantes sobre la literalidad contenida en un documento de carácter 1 contractual, al entrar a defi~ir las prestaciones mutuas, las eventuales modificaciones o desatenciones de lo pactado escrituralmente y precisar el verdadero interés que gobernó la relación contractual y la posibilidad que otorga la libertad contractual a través del principio de la autonomía privada de modificar lps contratos.
En sentencia del 28 de enero de 2005 (Exp: 7504), el Doctor Carlos 3 ARTICULO 1494 C.C.-. FUENTE DE LAS OBLIGACIONES. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia." (subrayado 4 ARTICULO 1502.
C.C.. - REQUISITOS PARA OBLIGARSE. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1;o.) que sea legalmente capaz. 4o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra." (Bastardillas, negrilla y subraya fuera del original)". 5..
PREVALENCIA DE LA INTENCION. Art. 1618 e.e. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras". (Bastardillas fuera del original) Ignacio Jaramillo Jaramillo se refiere en su fallo al texto del artículo 1618, en estudio, de la siguiente manera: 1 1 1 "Esa búsqueda -o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce. a ella hay que plegarse más que al tenor literal. el que. in radice. en precisas circunstancias. puede llegar a eclipsar y, por ende. desfigurar. la verdadera voluntad de los convencionistas. ratio medular del laborío hermenéutico".
(Se subraya fuera) Tddo lo anterior precisa que la jurisprudencia es clara en establecer que no es p~:sible desconocer la voluntad de los contratantes y por lo tanto, las partes qq~tratantes, están autorizados para modificar, sustituir, cambiar, acordar, derogar t r1~~var _las oblig~cione~ ~ue han adquirido en el. común acuerdo contractual ~sfrito, sin solemnidad d1st1nta a las q:ue la ley haya impuesto para el contrato en J$~udio y por lo tanto:1a aplicación del Art. 1618 del Código Civil destaca y obliga á, i ~J observancia por el· tallador que deberá analizar la real voluntad de los !,li, I c:ontratantes en e presente asunto. 11·· 1, 1 ·::. 'I ' ',. 2.5.1.
La modificación del contrato de obra:,·.1.,¡ $t 1 1;:i~portante en este espacio de análisis, tal como se advirtió anteriormente que era: el presente proceso arbitral, de conformidad con las pretensiones de la tj;~&i~nda y su contestación, se estudie el ejercicio de la potestad de variar el d'.ohtrato de obra inicialmente pactado, toda vez que en el tema se enmarcan las ~/ 1 ftf_nsiones y_defensas c~uzadas por jas part~~· siendo_ importante en_tonces citar la¡1upsprudenc1a de la Corte Suprema de Just1c1a, previamente a continuar con el ~:111rlisis propuesto: ·.:.I' '. ' ',; 1 "La Ley, en tratándose de contratos de construcción en donde se ajustó un precio único por toda la obra, no prohíbe en forma absoluta una modificación del convenido !:; inicialmente, sino que, para su validez, exige una condición especial: una. autorización expresa del comitente y acuerdo sobre el valor de la agregación o: j 1: modificación " (C.S.J Civil;
Sentencia de Febrero 26 de 1953 G.J. T LXXIV Pág. 78). ' 1,, ' L.~ll.'ª;.nterior e~cuentra asidero_ en ~.ue en la materia_ c~ntractual refer!da al contrato d1 ~bra es innegable la obhgac1on de dar cumpl1m1ento a los articulas 2053 al 2.Q6Q del Código Civil y sobre la cual ha señalado el Tribunal Superior del Distrito JLl~icial en sentencia del 29 de enero de 2014, expediente No. 34200800202-01: ! "El contrato de obra consiste en un negocio jurídico en virtud del cual una persona se obliga para con otra a realizar una obra material determinada, bajo una remuneración, sin mediar subordinación ni representación, además éste es un contrato típico, consensual, bilateral, principal y por regla general oneroso, que se encuentra regulado en los. artículos 2053 a 2062 del Código Civil, previéndose particularmen'te en el artículo 2060 de tal ordenamiento Jo relativo a la construccióá de edificaciones indicándose que: "Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de ioda la obra por un precio único prefijado, se sujetan ' 1 además a las: reglas siguientes: El empresario n:o podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido /~s: jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones: o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá concurrir al juez o prefecto • para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije.e/ aumento de precio que por esta razón corresponda.
Si el edificio p~rece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsigufentes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debid~ conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad ' 1 del empresario sino en conformidad al artículo 2041, inciso final.
El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que '.ei dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las.,:eg/as del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad: que por el inciso precedente se Je impone. Si los artífice~ µ obreros empleados en la construcción del edificio han contrata~o'. con el dueño directamente por · sus respectivas pagas, se ~ifé¡rán como contratistas independientes, y tendrán acción direct~. contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, n·o tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concJrrencia de Jo que éste debía al empresario.".
Así mismo el referido contrato al tener el carácter bilateral impone obligaciones recíprocas a cada una de las partes, frente al constructor le corresponde realizar la obra encomendada de acuerdo con las condiciones señaladas en el contrato, y de la mejor manera, de suerte que la obra sirva para un aprovechamiento normal sin defectos que impidan su uso o utilidad y entregar la obra en el tiempo estipulado, y para el Contratante impone la obligación de remunerar la obra realizada, así como poner a disposición y en conocimiento del contratista, las diferentes variaciones que tenga la obra, o las obras extras, derivadas de instrucciones del Contratante y/o de la lnterventoría o bien por necesidades propias de la obra, todas ellas ligadas al objeto contractual.
Aunado a lo anterior, y a la característica de ser las partes comerciantes inscritos, aplica para ellos en sus relaciones contractuales el Art 871 del Código de Comercio que establece: " los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo. pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre y la equidad natural." En este orden de ideas entonces el empresario constructor podrá buscar el reconocimiento económico si las modificaciones al contrato obedecieron a circunstancias atribuibles exclusivamente al dueño de la obra, a vicios ocultos o requerimientos del contratante, que no fueron o no debieron ser conocidos previamente por el contratista, pese a ser un especialista o experto constructor. 2.6 LA TERMINACION DEL CONTRATO DE OBRA Es importante también analizar en el marco legal del contrato de obra, las circunstancias y consecuencias de la facultad del ordenante o contratante, de dar por terminado en forma unilateral la relación contractual, que en el especial caso del contrato de obra, contrario a la teoría general de los contratos, la ley admite la excepción en la cual el locatario o dueño de la obra puede, por circunstancias no taxativamente dispuestas, dar por terminado el contrato.
El Artículo 2056 del Código Civil establece en su inciso 2º: Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra." Se evidencia entonces, en el caso en examen, que la voluntad de las sociedades contratantes QSTARS S.A.S. y EDIFIKAR INGENIERIA S.A.S. que resultó en la firma del contrato CIVIL DE OBRA CASINO BONGOS FASE 1, contempló por el solo hecho de ser un contrato de confección de obra, la posibilidad legal de dar por terminado de manera unilateral el contrato conforme al Art. 2056 del Código Civil, con la consecuencia también impuesta por la norma, del deber de pago o reembolso de todos los costos, del reconocimiento del trabajo hecho y de la ganancia o utilidad de la obra ejecutada.
Sobre la terminación unilateral del contrato de obra, es oportuno revisar lo que se dijo en el laudo Arbitral del Tribunal de Arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 15 de marzo de 2001, CONSTRUCTORA MAZAL L TOA vs INVERSIONES GBS LTDA: " El propio Código Civil, en su artículo 2056, autoriza al dueño de la obra a terminarla en cualquier momento, unilateralmente y sin justa causa, facultad esta excepcionalísima que obliga a dicho contratante a reembolsar al contratista todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra " (Negrillas fuera).
En igual sentido, sobre la terminación unilateral del contrato se dijo en sentencia 11001-3103-012-1999-01957-01 del 30 de agosto de 2011, M.P. WILLIAM NAMÉN VARGAS, Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia: " Análogamente, el legislador o, las parles, ceñidas a la ley, ética, corrección, probidad, lealtad, buena fe, función, utilidad y relatividad del derecho, en ejercicio de su libertad contractual, pueden disponer la terminación unilateral del contrato.
La figura, describe hipótesis de cesación, extinción o terminación del contrato por acto dispositivo unilateral de una parle y engloba un conjunto heterogéneo de supuestos señalados con expresiones polisémicas, disimiles y anfibológicas, tales las de desistimiento unilateral, receso, retracto, destrato, disolución, renuncia, revocación, rescisión, resiliation o resolución unilateral convencional, cláusulas resolutorias o de terminación unilateral expresas, denuncia de contrato a término indefinido, terminación in continenti por incumplimiento esencial, grave e insuperable, entre otras.
(...) En la legislación patria carece de disciplina general y se establece en múltiples supuestos. Ad exemplum, entre otras hipótesis: El ordenante de una obra puede cesar su confección reembolsando gastos, el valor del trabajo y la ganancia del artífice ( artículo 2056, Código Civil) ". Es claro para el Tribunal que la facultad de terminación unilateral del contrato de obra contemplada en el Art. 2056 del Código Civil, supone el cumplimiento de unas cargas para que dicha facultad se entienda ajustada a derecho y liberatoria del contrato que se termina; carga que consiste según la misma ley en el reembolso de gastos y cancelación de la obra ejecutada y reconocimiento econom1co de lo hubiera podido el artífice o constructor ganar en la obra, elementos que son de imperiosa observancia en el caso que nos ocupa, pues el ordenante de la obra que decide dar por terminado el contrato, debe asumir el pago como resultado de su obligación legal, de tal forma que se libere de su obligación, de acuerdo con el con el Art. 1626 del Código Civil que consagra: "El pago efectivo es la prestación de Jo que se debe".
Según Fernando Hinestrosa: "El cumplimiento de la prestacíón debida satisface el derecho del acreedor, quien ya no puede exigirle nada al deu,dor. El nexo jurídico que los unía se extingue, se soluciona, por regla genera/6. Por lo anterior, se hace indispensable al tenor del Art. 2056 del Código Civil, que el contratante revocante acredite que· las prestaciones económicas que la ley le impone hayan sido atendidas para ten.e·r legalmente terminado el contrato, so pena de que la terminación unilateral no qLl~de cobijada bajo las exigencias de legalidad que tal artículo establece.: 2.6.1 ESTUDIO DEL CONTRATO REALIDAD SUSCRITO ENTRE LAS PARTES: Dados los anteriores presupuestos legales, se procede a analizar el contrato de obra denominado CONTRATO CIVIL DE OBRA CASINO BONGOS FASE 1, fundamentado en las pruebas apof1:adas y recaudadas durante el proceso, las actuaciones de las partes y de lo~ involucrados en el contrato de obra, las alegaciones de cierre, el comportamiento contractual probado como reflejo de la autonomía de la voluntad de las partes, con el fin de obtener los razonamientos que permitan tomar la decisión que defina el litigio.
Como obra a lo largo del proceso,,está probado que las partes suscribieron el CONTRATO CIVIL DE OBRA CASINO.BONGOS FASE 1,- CONTRATO CIVIL DE OBRA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE CONCRETO, 6 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones concepto, estructura, vicisitudes: pago. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002.
Págs:: 560-683. EXCAVACIONES Y OBRAS PRELIMINARES PARA EL CASINO BONGOS CABECERA DE BUCARAMANGA- obrante al folio 1 a 4 del cuaderno de pruebas No.1. Tal como lo establece la CLÁUSULA PRIMERA denominada OBJETO Y ALCANCE DEL CONTRATO, se pactó la obligación del contratista EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S. de "construir a todo costo la obra", costo que se estableció en la suma de $204.000.000 sin fórmula de reajuste.
En este aspecto, no obstante las partes contratantes determinaron una suma única, establecieron en el contrato unos ITEMS de obra, unidades, cantidades, valores unitarios, valor parcial y el valor total, lo que hace que se deba dar aplicación al tan nombrado Art. 2060 del Código Civil y sus reglas allí establecidas. El Tribunal concluye que si bien el contrato analizado contenía unas obligaciones en cabeza de ambas partes y de las cuales se destacó inicialmente la contemplada en el literal J) de la CLAUSULA TERCERA como OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA y que correspondió a la valoración del contrato como una "ACTIVIDAD CRÍTICA" para la entrega oportuna del proyecto, el desarrollo del mismo y el actuar de las partes, buscando una ejecución de la obra con el ánimo de cumplir con una fecha de apertura, modificaron el acuerdo inicial, de tal forma que en el devenir del proceso se demostró que la real voluntad de las partes fue apartarse de la literalidad y rigurosidad de lo pactado en el clausulado del contrato y desarrollar la obra en medio de una informalidad que ambas partes aceptaron.
Corrobora lo anterior la declaración del Arq. Luis Felipe Pinzón Rodríguez funcionario de la empresa demandada quien afirma7: ··Hubo una circunstancia muy importante, muy relevante y es que creó la circunstancia que hace que en este momento estemos aquí sentados, y es que por alguna razón ellos decidieron y me lo comunica el señor Carlos Pineda, decidieron cambiar el uso que tenía la Josa del segundo piso que ya no iba ser para mesas de juego, sino que iban a tener como un salón de eventos donde se hicieran conciertos, donde se hicieran presentaciones en vivo de música o de eventos especiales, eventos que atrajeran la gente, porque una de las inquietudes que se tenía a nivel de la empresa, es que no tuviera la convocatoria suficiente el casino para tener o sacar adelante sus dividendos, o sea, su rendimiento económico.
Entonces en ese momento, obviamente yo como arquitecto, conocedor de las normas de sismo resistencia sé que una Josa o una placa que fue calculada para tener un uso de mesas, obviamente no podía atender de igual manera si se iba a 7 Interrogatorio rendido el 4 de abril de 2018,'' 1 1 ---._; cambiar al uso para eventos, los eventos, sobre todo los eventos en vivo, los eventos musicales generan unos esfuerzos, unas cargas y unos armónicos en los elementos estructura/es que hacen que las condiciones estáticas sean completamente diferentes y que pueden poner en riesgo una losa de estas en un momento de un concierto y que se produzcan armónicos por movimiento rítmico de las personas de colapsar.
Entonces yo ubiqué un ingeniero civil calculista porque la persona que hizo el cálculo inicial estructural, esa persona es una persona que estaba vinculada con la Curaduría Urbana que dio la licencia y esa persona no quiso hacer ese trabajo, esa revisión estructural. Entonces se le comunicó, yo conseguí a un ingeniero, contacté a un ingeniero llamado Osear Padilla, calculista, le comenté, le dije que revisara el proyecto que existía en la parte estructural y que me dijera si ese proyecto era capaz de atender ese cambio de uso y si no era capaz de atender, entonces que por favor hiciera un diseño de una losa que pudiera asumir esa carga.
Entonces él hizo la revisión y me dijo que sí, que la losa que existía, esa losa no era apta para tener eventos en vivo y que tenía que hacerse una revisión de su cálculo y diseñarla nuevamente porque la que estaba diseñada no iba a poder asumir esa carga. Es importante destacar que esta losa tenía unas condiciones especiales, es una losa aporticada que por uno de sµs lados su luz es 25 metros y por otro lado su luz o distancia entre apoyos está entre 11. 50 y 12 metros, eso la hacía una losa especialmente vulnerable porque tenía momentos muy importantes en su zona central, momento es la fuerza aplicada por una distancia. Entonces el momento en una carga en el centro, por ejemplo, que hubiera un grupo de personas saltando en el centro de la losa se iba a producir cargas muy altas, cargas que podían superar los 700 u 800 kilos por metro cuadrado.
Este ingeniero Osear entonces hizo el diseño, yo le comuniqué a don Carlos Pineda exactamente lo que estaba sucediendo, se le dio viabilidad al diseño estructural. En ese momento y coincidencia/mente. o dada la circunstancia de ese momento se tenía lista la losa para fundirla como estaba diseñada. casualmente. o sea. no se había fundido todavía la losa. cuando. ellos diieron que iban a cambiarle el uso a esa losa y que iban a colocar una situación para eventos entonces yo detuve la fundición de la losa. sin embargo va habían colocado todo lo que es el encontrado y el sistema de para/es para sostener la losa mientras se fraguaba.
Entonces es cuando se detiene la fundida de esta losa en virtud a que estaba revisándose el diseño y era mucho más favorable para la compañía detener la fundición de la losa que haber fundido la losa y después reforzarla, entonces se detuvo, creo que el tiempo que estuvo detenida la fundición de la losa fue el tiempo que se demoró el ingeniero Padilla en volver a diseñarla y en volver a calcular el hierro que tenía que llevar, después de eso se fundió la Josa " se continuó con la obra.
Hay un momento en que se tiene, digamos que la obra iba avanzando en buena forma, iba avanzando en la manera que se esperaba que avanzara porque el director de la empresa, el señor Carlos Pineda se había comprometido con la presidencia a entregar ese proyecto en un tiempo determinado que no recuerdo cuál fue el plazo. ¿sí? DR. ANGARITA: No, no, es su declaración. SR. PINZÓN: Bueno, entonces se llegó al acuerdo, al señor se Je solicitó realizar los trabajos que había lugar, el reforzamiento básicamente se dio solamente en la parte de la cimentación y en las columnas porque la Josa de concreto todavía no había sido fundida, simplemente se cambiaron las especificaciones de la Josa que estaba diseñada preliminarmente a la losa que debería asumir esas cargas supuestamente de la zona de eventos que se iba a hacer y se continuó con la obra. el señor Carlos Pineda diio que no paráramos. él era mi iefe directo, que siguiéramos con la obra y que formalizáramos el contrato de la fase 2, que se formalizara, pero que no paráramos, que siguiéramos la obra ·· ( subraya fuera) Sobre el mismo punto se encuentra la,declaración del Ingeniero Uriel Ángel Botero - de quien la representante legal de,la demandada, en su declaraciónª calificó como el interventor - (DR. ANGARITA: ¿Plantea usted que la estructura no era necesaria, en concepto de quién.? SRA. BARRETO: De Uriel Ángel, que es el interventor del proyecto.) y quien afirmp lo siguiente9: ·· DR. ANGARITA: De acuerdo a esta versión, que hay unas obras extras, esas obras extras se entienden como obras adicionales o mayores cantidades de obra.
SR. ÁNGEL: No, son dos conceptos distintos, las obras adicionales son obras que están pactadas en los contratos y las cantidades se aumentan y, normalmente en los contratos dice, que cuando se aumentan las cantidades de obra, el contratista no tiene por qué reclamar reajustes ni corrección de precios ni nada; y las obras extras son las que no están pactadas en el contrato, en ese proyecto en particular, hubo una cantidad de obras extras po~que al repotenciar o rehabilitar la estructura tuvieron necesidad de hacer una:cantidad de ítems que no estaban dentro del contrato original, Jo que yo revisé tue aquello que no estaba dentro del contrato original porque Jo que estaba pactado en el contrato para mi estaba pactado y eso no Jo debía yo visualizar ni de mirar así estuviera caro o barato pues no lo miré YQ miré fue las obras complementarias' o las obras extras que tuvieron que hacer para 8 Interrogatorio rendido el 4 de abril de 2018 9 Interrogatorio rendido el 4 de abril de 2018 • poder rehabilitar el proyecto y hacer los cambios que en el transcurso de la eiecución de la obra se dieron.
DR. ANGARITA: De lo que usted tuvo conocimiento, el contratista Edifikar Ingeniería, Edifikar Ingeniería S.A.S. realizó algún diseño adicional al contrato Bongos Fase 1, ¿diseñó alguna repotenciación de la estructura? SR. ÁNGEL: No, yo los diseños según los cambios Q Stars había contratado un ingeniero de suelos, un calculista para que hiciera esa repotenciación y ese señor entregó los planos a Edifikar Ingenieros S.A. S. para que con base a esos planos hiciera la ejecución de la,obra, hubo necesidad de ampliar las fundaciones, hubo necesidad de ampliar las secciones de las columnas, y hubo necesidad de hacer unos cambios a las placas.
DR. ANGARIT A: De acuerdo a esta respuesta inmediatamente anterior sobre la necesidad de repotenciar la estructura, el contratista, demandante en este proceso, Edifikar Ingeniería S.A.S. ¿ejecutó esas obras que estaban diseñadas para repotenciar, ejecutó la totalidad de esas obras de repotenciación digamos de la estructura? SR. ÁNGEL: La totalidad de la obra no la hizo Edifikar, no hizo completo, el hizo parte de la repotenciación, la mayoría de las obras eran en fundaciones unas cosas de columnas, y unas placas; hubo unas placas que faltaban que cuando ya ellos no llegaron a ningún arreglo desde el punto de vista económico porque la información que se tenía, ellos no cuadraban, él otro no, él mandaba las actas, las actas no se las pagaban entonces ahí en ese proceso fue que intervine yo para mirar cómo se podía llegar a un arreglo con este señor.
Después de eso hubo otro contratista que hizo otras cosas, que yo no, porque eso lo han modificado muchísimas veces en el transcurso del desarrollo del proyecto. Aunado a lo anterior la representante legal de la sociedad demandada Sra. Martha Cristina Barreta González en su interrogatorio10 establece: DR. ANGARITA: La pregunta es, si el señor Carlos Pineda y Luis F. Pinzón, ¿eran los encargados por parte de Q Stars S.A. S. para desarrollar el proyecto Bongos de Bucaramanga? SRA. BARRETO: Sí. DR. ANGARITA: En razón a esta respuesta inmediatamente anterior, las funciones o facultades que tenían estos dos señores, ¿en qué consistían?;
¿cuáles eran las funciones?, usted dice, desarrollar el proyecto y, ¿esas funciones cuáles eran? 10 Interrogatorio rendido el 4 de abril de 2018 1 ·1 1 1 ·1 ' SRA. BARRETO: Desarrollar el proyecto, o sea, conversar con las personas, visitar el avance del proyecto, verificar el sitio qué estaba pasando, de pronto pasar los cortes de la obra, hacer las verificaciones, vigilar el desarrollo del proyecto.
DR. ANGARIT A: En las funciones de Carlos Pineda y Luis F. Pinzón está la de, o estaba pactada, ¿la de acordar precios? SRA. BARRETO: Yo creo que sí, pienso que sí. DR. ANGARIT A: Le voy a pedir el favor de que me precise, sí o no. SRA. BARRETO: Sí. La anterior declaración de la representante legal de la sociedad demanda sitúa a los señores Carlos Pineda y Luis F. Pinzón en el papel preponderante de ordenadores y representantes en la ob~a. comprometiendo a la sociedad QSTARS S.A.S. bajo la noción de representación aparente según los lineamientos del Art. 842 del Código de Comercio y más concretamente el Sr Luis F. Pinzón, toda vez que como funcionario de la empresa - (gerente de proyectos e interventor)11 mantuvo correspqntjencia cruzada vía mail (documentos aportados como prueba y que no fueron obj'.et~dos con la contestación de la demanda) como ' 1 • los de fecha 08 de octubre de 20i14 (folio 18 del Cuaderno de Pruebas No. 1) donde se establecen las condicionels de las obras FASE 11, en donde se indica: "Buenos días arquitecto, de acuerdo con lo conversado el día de ayer me permito adjuntar el oficio emitido por el ingeniero calculista Osear Padilla, en donde se exponen la situación referente al cálculo estructural del proyecto.
Desde el momento en que se dio. la autorización de corregir el diseño, sábado 4 de octubre, dado que no cumplía y se dio el nuevo esquema estructural incluyendo mezanines y demás,: se dio indicación al mencionado calculista de hacer el nuevo diseño y que se r'epotenciara la estructura existente en donde lo único que se tuviere que demol~r fuera la columna A3 y se construyera en la posición inicial.
Lo anterior nos obliga a desarmar todo el entarimado que se tenía armado y que se venía ejecutando desde el pasado 27 de septiembre, un día después de haberse fundido la última columna. El día de hoy, se entiende la columna demolida y estamos construyendo la columna A3 en la. posición inicial, asimismo se está excavando ta~to zapatas como vigas de cimentación para 11 Interrogatorio rendido el 4 de abril '1 '' - 1,:, ·! 1 1 h ii·:· ¡,:: 1 ¡' recrecer los elementos hasta donde el calculista lo indique.
También se inició con el proceso de columnas para llegar al acero y poder hacer los anclajes para ampliar la sección. De nuestra parte seguimos adelante con el proyecto y en el momento en que se entreguen los planos definitivos por parte del calculista, se iniciará con la evaluación y presupuesto de los gastos generados por los cambios en el diseño y las obras de re potenciación de la estructura.
Agradezco su amable atención y quedo atento a sus observaciones. Firma: Kevin Hernández Martínez, Ingeniero civil, Gerente de Edifikar Ingeniería S.A.S." Igualmente, se analiza el correo de fecha 15 de diciembre de 2014 donde la sociedad EDIFIKAR INGENIERIA S.A.S solicitaba la firma de contrato fase 11 indicando: ''Arq. Luis Felipe Buenas Noches, De acuerdo con lo acordado adjunto el Acta de avance firmada y la respectiva factura, la cual fue enviada en original a la oficina de Bogotá y estará hacia el mediodía de mañana.
Agradezco su colaboración en este tema para lograr tener flujo de caja lo antes posible para poder cumplir con algunos de los compromisos y pagos pendientes. Por otra parte, quedo a la espera del contrato FASE // para iniciar con los trámites de legalización." y fue el funcionario que aceptó el inventario de obras ejecutadas (Fase 1) y el inventario de OB~AS NUEVAS ( Fase 11) y concurrió con la representante legal de la empresa.a recibir la obra, con lo cual puede concluirse que en tal acto, le ratificó el poder aparente otorgado por QSTARS S.A.S. al Arq.
Luis F. Pinzón en los términos del art. 844 del Código de Comercio, circunstancias que establecen una reiterada conducta contractual y de representación, aunada a los postulados del Numeral 2412 del Art. 4 de la Ley 400 de 1997 que le define al interventor de una obra la representación del propietario en la obra. De esta manera, el tribunal encuentra probada la modificación al contrato denominado CONTRATO CIVIL DE OBRA CASINO BONGOS FASE 1,- CONTRATO CIVIL DE OBRA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE CONCRETO, EXCAVACIONES Y OBRAS PRELIMINARES PARA EL CASINO BONGOS CABECERA DE BUCARAMANGA y la celebración 12 Ley 400 de 1997 Art. Numeral 24 Interventor.
Es el profesional, ingeniero civil o arquitecto, que representa al propietario durante la construcción de la edificación, bajo cuya responsabilidad se verifica que ésta se adelante de acuerdo con todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseños y especificaciones realizados por los diseñadores. del acuerdo económico y técnico para lo que las partes denominaron Fase 11 - OBRAS NUEVAS-, razón por la cual de acuerdo a lo enunciado al inicio del presente capítulo, es menester referirse a los medios de defensa presentados por la sociedad demandada, pues una vez revisado el proceso se encontró que en la contestación de la demanda no se presentaron excepciones, lo que hace a este Tribunal entrar a realizar un estudio más profundo sobre el tema y tener en cuenta el Art. 282 del Código General del Proceso en caso de advertir hechos que constituyan una excepción para declararla de oficio.
Al respecto el Tribunal Contencioso Administrativo en sentencia del 03 de agosto de 2009, expediente No. 200402077-01, ha señalado: "Las excepciones expresan, según enseña la doctrina, una opos1c1on, o resistencia a la pretensión que se expresa con fundamento en hechos diferentes a los que dan soporte a ésta. Por eso, HERNANDO MORALES MOL/NA en su conocida obra, señala que comprende cualquier defensa de fondo que no consista en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero." Como bien puede observarse, la excepción surge de una situación fáctica diversa a la que plantea el demandante por manera que forzosamente el examen de esta circunstancia ha de hacerse en la sentencia. De ahí que el mismo profesor Morales Malina concluya al respecto refiriéndose a las excepciones de mérito: Salvo las del proceso ejecutivo, las excepciones se deciden en la sentencia final.
Si el demandando las ha propuesto, el juez debe examinar/as en la parte motiva y decidir sobre ellas en la parte resolutiva, siempre que encuentre acreditados los requisitos de la pretensión, pues en caso contrario absuelve al demandado por carencia de cualquiera de ellos, Si no lo hace, el juez deja de fallar sobre uno de los puntos controvertidos e incurre en sentencia cifra o mínima petita.
". Es decir, entiende este Tribunal que las excepciones son el medio defensa frente a los hechos y pretensiones del demandante formuladas en la demanda contra él y es por eso que se entrará a analizar la contestación de la demanda y sus alegatos de conclusión. Fundamenta la sociedad QSTARS S.A.S. su defensa, tanto en la contestación de la demanda 13 como en sus alegatos de conclusión, que el "...principio universal de que el CONTRA TO ES LEY PARA LAS PARTES viene desde antes de los romanos y ha imperado tanto en el derecho Civil como en el derecho Comercial contemporáneo.
El artículo 1602 y 13 folio 173 cuaderno principal siguientes del Código civil TITULO XII establece que LOS CONTRA TOS SON LEY PARA LAS PARTES. "ARTICULO 1602 Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales..:", igualmente fundamenta en sus alegatos 14 en el contenido de la ··..
CLAUSULA NOVENA del CONTRA TO que indica que cualquier modificación al proyecto inicial o para cambio de proyecto se requiere que conste por escrito la voluntad de las dos partes cuando quiera que se afectara el valor del contrato y a fe que esto nunca ocurrió.·· El contrato según la anterior norma se equipara con la ley y aunque existen diferencias, es cierto que le imprime a éste un carácter obligacional de tal magnitud que significa la seguridad jurídica en la contratación privada y que conlleva al nacimiento de un vínculo que solo..Podrá ser extinguido o modificado por sus propios creadores, es decir, por las partes intervinientes y como el acuerdo de voluntades o la autonomía de la voluntad privada, que es el elemento que da origen al contrato, es la misma ley, como lo vimos anteriormente (al referirnos a la Voluntad Contractu~I), la que le exige al juez tener en cuenta los parámetros fijados a través del Art. 1618 del Código Civil, con respecto a la interpretación de los contratos, norma que otorga la libertad contractual a las mismas partes dentro del principio de la autonomía privada de modificar los contratos, cuando establece que'.,...
"Conocid~ claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a Id literal de las palabras" La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de diciembre 16 de 1968 estableció: "Las referidas reglas de interpretación contractual no son meros conseios del legislador, sino verdaderas normas de obligatoria aplicación por parte de los iueces; que, si bien es cierto que ellas no tienen índole sustancial, puesto que no confieren derechos subjetivos ni imponen obligaciones civiles propiamente dichas, si son preceptos instrumentales que señalan las nociones, factores y conceptos que el juez ha de tener en cuenta para descubrir la intención de las partes contratantes, para apreciar la naturaleza jurídica de las convenciones y para determinar los efectos de éstas".
(Subrayas fuera) Visto lo anterior, en el caso que nos ocupa, la representante legal de la sociedad demandada, adicional a lo ya analizado sobre las funciones que desarrollaban en su compañía los señores Carlos Pineda y Luis F. Pinzón, manifestó en su declaración15 que habíá recibido las obras de los contratos FASE I Y 11: 14 Alegatos rendidos el 18 de abril de 2018 en fonna oral y resumen escrito. 15 interrogatorio rendido el 4 de abril de 2018 DR. ANGARITA: ¿Usted recibió como representante legal, las obras correspondientes a fase 1 y fase //? SRA. BARRETO: Sí, tuvimos que, queríamos recibir nuestra obra para apartar ya a Edifikar de la construcción y nos presentaron unas actas, inclusive las actas en primer momento estaban redactadas de una manera que nos tocó decirles, que nosotros, si bien se está recibiendo lo que hay allá no es que estemos satisfecho porque al final una parte se contrató pero la otra parte no se contrató; y, la manera de obtener nosotros que nos devolvieran la construcción para entregársela a otro constructor fue firmando las actas que, me imagino reposan en el archivo.
Aunado a lo anterior, se encuentra al folio 5 del cuaderno de pruebas No.1, el documento que no fue tachado por la parte demandada y que establece que el día 31 de marzo de 2015, Q STARS S.A.S. aceptó que "FASE l. ED/FIKAR INGEN/ERIA ejecutó los trabajados de acuerdo al INVENTARIO DE OBRAS EJECUTADAS- FASE I y FASE//. EDIFIKAR INGENIER/A ejecutó los trabajos de acuerdo al INVENTARIO DE OBRAS NUEVAS - FASE //" (Negrilla del Tribunal), entrega de las obras suscrita por la misma representante legal que firmó el CONTRATO CIVIL DE OBRA CASINO BONGOS FASE 1,- CONTRATO CIVIL DE OBRA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE CONCRETO, EXCAVACIONES Y OBRAS PRELIMINARES PARA EL CASINO BONGOS CABECERA DE BUCARAMANGA y quien señaló en su interrogatorio, que efectivamente Q STARS S.A.S. recibió las obras.
Por lo tanto, no podrán prosperar los argumentos de la parte demandada que funda su defensa de manera simplista en que el contrato es Ley para las partes y que " EL CONTRA TO CELEBRADO entre los aquí actuantes no fue MODIFICADO ni ADICIONADO razón por la cual a su tenor/itera/ se acogieron, lo terminaron y lo liquidaron no pudiendo después de casi tres años de terminaqb hacerle modificación alguna porque ese contrato como tal ya no existe ".
Los planteamientos de la representante legal de la sociedad demandada y las pruebas aportadas, denotan para el Tribunal un absoluto y mutuo desconocimiento de las obligaciones recíprocas de los intervinientes en el contrato firmado el 9 de septiembre de 2014, que prueban además que sus actitudes y manejos sin lugar a duda, fueron descuidados y negligentes - además de la confesión espontánea de la representante legal en el anterior aparte de su declaración- donde reconoce: ·· si bien se está recibiendo Jo que hay allá no es que estemos satisfecho porque al final una parte se contrató pero la otra parte no se contrató,; y, la manera de obtener nosotros que nos devolvieran la construcción para entregársela a otro constructor fue firmando las actas que, me imagino reposan en el archivo ·· Para el tribunal es claro que una parte de la obra no se contrató bajo las exigencias del inicial contrato escrito pero sí se reconoce que se construyó y se recibió por parte de QSTARS S.A.S. la obra nueva o Fase 11 el 31 de marzo de 2015 sin condición alguna; es más, el recibo del total de la obra ejecutada por la sociedad EDIFIKAR INGENIERIA S.A.S. hasta el día 31 de marzo de 2015 la realizó QSTARS S.A.S. con el fin de entregar la obra a otro constructor, dando por terminada la relación contractual de forma unilateral, circunstancia permitida por la ley ( Art. 2060 del Código Civil) pero con las consecuencias también de ley que se verán adelante, pues si bien es cierto que el contratante puede dar por terminada la ejecución de la obra, no por ello se encuentra facultado para desconocer al contratista lo que hubiera podido ganar con la obra o desconocer el valor de la obra ejecutada.
No cabe duda para el Tribunal que tanto la modificación realizada por las partes en litigio.al contrato inicialmente pactado con obras extras como las denominadas OBRAS NUEV~S Fase 11, como el recibo de lo contratado inicialmente y de las OBRAS NUEVAS Fase 11, todo en virtud del principio de coherencia o de la prohibición de actuar contra sus propios actos, tienen estos comportamientos de,os. contratantes pleno respaldo en el principio de la buena fe contractual establecida en el Art. 871 del Código de Comercio16 y es por ello que con base en este principio, en las normas analizadas y en los postulados del Art. 2060 del Código Civil, que el Tribunal tendrá en cuenta las consideraciones y conclusiones del dictamen pericial técnico realizado el 12 de marzo de 2018 por el 1lngeniero Civil FIDEL ALONSO OVALLLES CAMARGO, que además no fueron controvertidas por la Parte Convocada, estimando el Tribunal que dichos análisis y conclusiones se encuentran adecuadamente sustentadas y por tanto serán acogidas por el Tribunal para despachar ·favorablemente las pretensiones y así tasar razonablemente el valor de las obras pendientes de pagar, los gastos administrativos, imprevistos y la utilidad, que deben ser asumidos por el contratante como consecuencia de su actuar y según las siguientes consideraciones expresadas por el perito en su dictamen se analiza: l. ·· Para el caso del Precio Unitario 4.01 Alquiler de equipo para armado de losa (ver folio 0000043 del CUADERNO DE PRUEBAS 16 Art 871 del Código de Comercio establece que "los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre y la equidad natural. ) No. 1 No. De Caso 4304), que se encuentra dentro de las obras adicionales realizadas en virtud de la modificación contractual Fase 1, este costo no procede por cuanto debe estar dentro del precio del ítem 5.01 Placa aligerada e= o.SO m caseton (sic) lona sintetica (sic) en concreto 3000 PSI (incluye vigas, viguetas, malla superior e inferior), ya que de acuerdo con el formato de Análisis de Precios mostrado anteriormente, se observa que hay un capítulo para equipos.
Tampoco procede el cobro en forma independiente del precio unitario 4.02 Personal empleado armando y desarmando, por la misma razón anterior, el Análisis de Precios Unitarios tiene un capítulo de Mano de Obra. El valor de las obras adicionales ejecutadas por EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S. en la FASE 1, resultantes de las OBRAS DE REFORZAMIENTO ESTRUCTURAL ZAPATAS - VIGAS DE CIMENTACIÓN Y COLUMNAS, con ocasión del nuevo diseño estructural, una vez realizadas las revisiones por este perito, a la luz de la información que reposa en el expediente No. 4304 - Tribunal Arbitral de EDIFIKAR lngeni~ría S.A.S. contra Q STARS S.A.S., es de OCHENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO SIETE PESOS ($'84.877.107).
El cálculo del anterior resultado se muestra en la siguiente tabla 17: COSTOS OBRAS ADICIONALES DE LA FAS E 1: OBRAS DE REFORZAMIENTO ESTRUCTURAL ZAPATAS - VIGAS DE CIMENTACIÓN Y COLUMNAS EDIFIKAR INGENIERÍA solicita que se le reconozca el pago de las siguientes VALOR A PAGAR A VALOR EDIFIKAR sumas de dinero: SOLICITADO ITEMS QUE NO PROCEDE EL PAGO INGENIERÍA ITEM VALOR 4.01 Alquiler de equipo $5.014.884 para armado de losa 4.02 Personal empleado $6.720,000 armancb y desarmando VALORCOSlOS a. la suma de ($100,015,107) CIEN MLLONES QUINCE ML CIENTO SIETE PESOS, DIREClOS ITEMS $11.734.884 correspondientes a las obras adicionales realizadas en virtud de la modificación QUE NO PROCEDE EL contractual, y que consistieron en: excavaciones, escaciladas de elementos PAGO $84.877.107 estructurales, anclajes epoxicos, acero de refuerzo, aumento de sección en $100,015,107 ADMIN!SfRACION concreto de elementos estructurales, alquiler de equipo para armado de losa, pago 8% $938.791 de personal, administración, utilidad e imprevistos.
UTIL!DAD5% $586,744 IMPREV!SfOSIVA (SOBRE UTILIDAD) $1.877.581 16% VALOR TOTAL ITEMSQUE NO $15.138.000 PROCEDE EL PAGO 11. Costo de las obras ejecutadas en la Fase 11. A folio 0000005 del CUADERNO DE PRUEBAS No. 1 No. De Caso 4304, se encuentra el ACTA DE RECIBIDO DE CANTIDADES Y ACTIVIDADES DE OBRA de fecha 31 de marzo de 2015, luego a folios 0000007 y 00000008 del 17 Folio 20 del peritaje realizado por Ing.
Fidel Alonso Ovalles Camargo. ( 1 \ mismo cuaderno, se muestran las cantidades ejecutadas y aprobadas para la FASE 11. El documento se encuentra debidamente suscrito por las partes, evidenciando que hubo acuerdo entra las mismas y que sí hubo otra FASE en el proceso de construcción del CASINO BONGOS CABECERA DE BUCARAMANGA. A folios 0000043 y 0000044 del CUADERNO DE PRUEBAS No. 1 No. De Caso 4304, EDIFIKAR INGENIERÍA presenta los ítems, cantidades de obra y precios unitarios de las obras que ejecutó en Fase II por un valor de $197.854.640.
Una vez realizado el ejercicio del valor de esta Fase 11, menos la factura pagada y teniendo en cuenta las retenciones por garantía, en el numeral 1.3, literal b) de la demanda, el contratista solicita que se reconozca el pago de la suma de ($126.226.961) CIENTO VEINTISEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN PESOS por concepto de la adición de obras que corresponde a la Fase II de la construcción, consistentes en excavaciones, rellenos, aceros de refuerzo, concretos de elementos estructurales, concretos placas aligeradas mezanines, concretos foso de ascensor, concreto escaleras, mampostería y frisos, puntos hidráulicos, sanitarios y agua lluvias, alquiler de equipo para armado de losa, pago de personal, adm\nistración, utilidad e imprevistos.
En los folios 0000043 y 0000044 del CUADERNO DE PRUEBAS No. 1, se calcula el costo de la obra ejecutada consignando las cantidades de obra previamente aprobadas. Al revisar las cantidades obra que aparecen en el anterior cuadro CONTRATO FASE 11 - OBRAS NUEVAS y cotejadas contra los ítems aprobados (con sus cantidades de obra) en el ACTA DE RECIBIDO DE CANTIDADES Y ACTIVIDADES DE OBRA de fecha 31 de marzo de 2015, se puede constatar que corresponden con lo aprobado y que no están repetidos los ítems (con sus cantidades) que fueron ubicados en el cuadro de excel como valor de las obras adicionales ejecutadas por EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S. en la FASE 1, resultantes de las OBRAS DE REFORZAMIENTO ESTRUCTURAL ZAPATAS - VIGAS DE CIMENTACIÓN Y COLUMNAS, con ocasión del nuevo diseño estructural.
Es decir no hay ítems repetidos que puedan ocasionar doble cobro. Sin embargo, hay 3 ítems que aunque están aprobados mediante la mencionada ACTA DE RECIBIDO DE CANTIDADES Y ACTIVIDADES DE OBRA de fecha 31 de marzo de 2015, las cantidades de obra que se cobran mediante el cuadro de excel: CONTRATO FASE 11 - OBRAS NUEVAS no corresponden con las cantidades de obra consignadas.
Los ítems se muestran en la siguiente tabla, indicando las cantidades de obra que se pueden pagar: CONTRATO FASE U-OBRAS NUEVAS Cantidad de obra aprobada Cantidad de obra a cobrar mediante ACTA DE RECIBIDO DE mediante cuadro de excel: ltem CANTIDADES V ACTIVIDADES DE CON'FRATO FASE 11-0BRAS OBSERVACIÓN DEL PERITO OBRA de fecha 31 de marzo de NUEVAS 2015 rv"ediante ACTA DE RECIBIDO DE CANTIDADES V ACTIVIDADES DE OBRA de Sola do de 33.53 m2 12.01 kg fecha 31 de marzo de 2015 se aprobó limpieza e=5 c ms mayor cantidad pero solo se cobra una parte.
Quiere decir que es o fue lo ejecutado y lo que se debe pagar Acero refuerzo M:diante ACTA DE RECIBIDO DE CANTIDADES Y ACTIVIDADES DE OBRA de para zapatas, fecha 31 de marzo de 2015 se aprobó vigas de 8991.87 Kg 2356,58 kg cimentación y mayor cantidad pero solo se cobra una pedestales parte. Quiere decir que es o fue lo ejecutado y lo que se debe pagar rv"ediante ACTA DE RECIBIDO DE Acero refuerzo CANTIDADES Y ACTIVIDADES DE OBRA de adiciona I ajuste fecha 31 de marzo de 2015 se aprobó diseño a la NS R 3148.94 kg 4894 kg menor cantidad y se busca cobrar cantidad y ampliación de mayor.
Se puede pagar hasta 3.148,94 kg área que fue lo acordado por las partes mediante acta Con base en la anterior tabla (CONTRATO FASE 11 - OBRAS NUEVAS}, se hace necesario corregir el valor de las pretensiones de EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S. y calcular el costo del ítem Acero refuerzo adicional ajuste diseño a la NSR y ampliación de área, pagando lo acordado conjuntamente mediante ACTA DE RECIBIDO DE CANTIDADES Y ACTIVIDAQES DE OBRA de fecha 31 de marzo de 2015.
El cálculo se muestra ed la siguiente tabla: VALOR OBRAS FAS E II EDIFIKAR INGENIERÍA so licita que se le VALOR reconozca el pago de las siguientes SOLICITADO ITEM QUE SE RECALCULA sumas de dinero: CANTIDAD VALOR PARCIAL,ITEM VALOR APROBADA Acero refuerzo b. Que como consecuencia de la anterior adicional ajuste diseño $3.250 3.148,94 $10.234.055 a la NSR y ampliación declaración se reconozca el pago de la suma de de área ($126.226.961) CIENTO VEINTISEIS MILLONES DOS CIENTOS V EINTIS EIS ML NOVECIENTOS Valor que pretende 1 $15.905.500 EDIFIKAR INGENIERÍA 1 SESENTA Y UN PES OS por concepto de la 1 adición de obras que corresponde a la Fase llde Diferencia 1 $5.671.445 1 la construcción, consistentes en excavaciones, NOTA: Esta diferencia está calculada en costos directos, por lo tanto se rellenos, aceros de refuerzo, concretos de $126.226.961 debe calcular su AIU elementos estructurales, concretos placas ADMINISTRACIÓN 8% $453.716 aligeradas mezanines, concretos foso de ascensor, concreto escaleras, mampostería y UTILIDAD 5% $283.572 frisos, puntos hidráulicos, sanitarios y agua IMPREVISTOS 5% 1 $283.572 lluvias, alquiler de equipo para armado de losa, pago de personal, administración, utilidad e imprevistos.
IVA(SOBRE $283.572 UTILIDAD) 16% VALOR A DESCONTAR $6.692.305 POR MAYOR COBRO VALOR A PAGAR A EDIFIKAR INGENIERÍA $119.534.656 • • u ••. u--· El valor de las obras de la FASE II ejecutadas por EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S, a la luz de la información ql!.le reposa en el expediente No. 4304 - Tribunal Arbitral de EDIFIKAR Ingeniería S.A.S. contra Q STARS S.A.S., una vez realizados los ajustes explicados es de CIENTO DIECINUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($119.534.656).18
3. LA TACHA DE LOS TESTIGOS La parte convocada tachó al testigo LUIS FELIPE PINZÓN, pues, en su criterio, la versión que rinde el señor Pinzón presenta un viso de sospecha. Sobre lo anterior, considera el Tribunal, que la tacha que se presenta contra un testigo, no genera per se la necesidad de desechar la prueba, sino que la formulación de la tacha le impone al juzgador un mayor deber de cuidado en su examen para conseguir el valor probatorio de los hechos referidos en el testimonio.
Revisado el expediente, observa el Tribunal que el señor Pinzón expresa: 18 Folio 24 del peritaje realizado por Ing. Fidel Alonso Ovalles Camargo "hubo una circunstancia muy importante, muy relevante y es que creó la circunstancia que hace que en este momento estemos aquí sentados, y es que por alguna razón ellos decidieron y me lo comunica el señor Carlos Pineda, decidieron cambiar el uso que tenía la losa del segundo piso que ya no iba a ser para mesas de juego, sino que iban a tener como un salón de eventos donde se hicieran conciertos " más adelante manifiesta "sin embargo en ese momento el señor Quintero él considero que eso no era lógico y consideró que eso no tenía que ser así, entonces él manda una tercera persona a ver el proyecto " agrega el señor Pinzón "es que el cargo mío en la empresa era gerente de proyectos, pero para la función específicamente en este trabajo era de interventor que es hacer como la supervisión y vigilancia de un proyecto, lo que yo le decía anteriormente, que es verificar que se haga lo que se tiene que hacer con las medidas que tienen que hacerse, con las calidades que tiene que hacerse cumpliendo con el diseño que esta especificado.
" Teniendo en cuenta lo anterior, es importante precisar que el testigo Pinzón tuvo una participación relevante en la relación negocia! que acá se discute, lo que le permite tener un conocimiento directo de todas las circunstancias que dieron origen al conflicto entre las partes. Así mismo, se evidencia que el testigo tachado no ocultó su vinculación laboral con la parte convocada como director de obra e interventor de las distintas obras de construcción que realizaba la sociedad QSTARS SAS en el territorio nacional.
Por lo tanto, desde el cargo que ocupó el señor Pinzón en la sociedad convocada, le permitió al testigo tener una apreciación directa y clara de los hechos para exponerlos al Tribunal, como en efecto lo hizo. Es menester traer a colación la sentencia del 12 de febrero de 1980 de la Corte Suprema de Justicia con ponencia del Dr. José María Esguerra Samper, expresó: "Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, Jo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P. C., art. 217).
La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.
El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en e/juez. Uno de los motivos de sospecha más comunes es el parentesco que exista entre el testigo y una de las partes, porque ese vínculo familiar presupone afecto, como generalmente ocurre, y el afecto puede llevar a que el testigo mienta al rendir su declaración en su afán de favorecer a su pariente".
Ha señalado también la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia del 21 de abril de 1994, expediente C-56: "Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220-3 C. de P. C.), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hallase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar ".
Por todo lo anterior, analizado el testimonio en toda su extensión no prospera la tacha pues como se advirtió el testigo LUIS FELIPE PINZÓN tuvo un conocimiento directo de los hechos y lo narrado no contradice las circustancias de modo tiempo y lugar expuestas en los demás testimonios.
4. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Analizadas las actuaciones de las partes en conflicto en relación con el cumplimiento de las obligaciones por ellas recíprocamente contraídas en virtud del Contrato de civil de obra origen de este proceso arbitral, es necesario revisar el impacto que ello debe reflejar frente a la causa petendí que expuso la parte convocante en su demanda.
En el caso en estudio, no habiéndose desvirtuado la existencia del contrato de construcción materia de examen ni el derecho de la parte convocante a cobrar a la sociedad convocada las obras ejecutadas y teniendo en cuenta la confesión de la representante legal de QSTARS S.A.S. Sra Maria Cristina Barreta G en tal sentido.: ·· DR. ANGARITA: ¿Sírvase explicarle al Tribunal sí ejecutada una obra por orden del señor arquitecto Luís Felipe Pinzón, no firmada un acta, se desconoce el pago? SRA. BARRETO: Nosotros no hemos desconocido el pago porque finalmente nosotros desde el principio Je hemos dicho a Kevín que nosotros estamos de acuerdo con pagar Jo justo y Jo coherente con relación al proyecto.·· Es Claro para el Tribunal que las obras adicionales realizadas en virtud de la modificación contractual y que consistieron en excavaciones, escaciladas de elementos estructurales, anclajes epóxidos, acero de refuerzo, aumento de sección en concreto de elementos estructurales, alquiler de equipo para armado de losa, pago de personal, administración, utilidad e imprevistos dentro del marco del contrato denominado CONTRATO CIVIL DE OBRA CASINO BONGOS FASE 1, y la adición de las obras que corresponde a la Fase 11 de la construcción, consistentes en excavaciones, rellenos, aceros de refuerzo, concretos de elementos estructurales, concretos placas aligeradas mezanine, concretos foso de ascensor, concreto escaleras, mampostería y frisos, puntos hidráulicos, sanitarios y agua lluvias, alquiler de equipo para armado de losa, pago de personal, administración, utilidad e imprevistos, se deben pagar, razón por la cual se declararán prósperas las pretensiones planteadas por la parte actora ajustadas a lo expresado en el dictamen pericial.
Hecha esta precisión, procede entonces el examen de las pretensiones puestas a consideración de este Tribunal, teniendo en cuenta exclusivamente las pretensiones formuladas por el demandante, por cuanto la parte convocada no presentó excepción alguna que atacara las pretensiones, como se expuso anteriormente. Las Pretensiones de la Demanda Arbitral en concreto: Para el Tribunal es claro que debe darle estricta aplicación al art. 281 del Código General del Proceso y ceñirse en la parte resolutiva a lo pedido por la parte convocante en el libelo de demanda y con fundamento en los hechos y circunstancias que esta expuso en las oportunidades procesales.
Analizado el contrato suscrito por las partes, puntualizados sus alcances, obligaciones y modificaciones, verificadas las peticiones de la demanda, las pruebas aportadas y practicadas, se hizo por el Tribunal un estudio de la situación que en derecho corresponde aplicar como ley sustancial a la causa en estudio, soportándose para ello en distintos pronunciamientos de las Altas Cortes.
Por lo anterior, corresponde a este Tribunal manifestar: Refiere el demandante en su primera pretensión declarativa "Que se Declare la existencia del Contrato Civil de Obra para la Construcción de la Estructura de Concreto, Excavaciones y Obras preliminares para el casino Bongos Fase I Cabecera de Bucaramanga, celebrado entre las Sociedades Q STARS SAS, como contratante Y EDIFIKAR INGENIERIA SAS, como contratista, según el documento contractual suscrito el 09 de septiembre de 2014.
Las partes no discutieron sobre la existencia, validez y alcance del Contrato Civil de Obra para la Construcción de la Estructura de Concreto, Excavaciones y Obras preliminares para el casino Bongos Fase I Cabecera de Bucaramanga y por lo tanto habrá que declarar su existencia. Como segunda pretensión declarativa la sociedad convocante solicitó "Que se Declare que, por virtud de la solicitud del contratante, el Contrato Civil de Obra para la Construcción de la Estructura de Concreto, Excavaciones y Obras preliminares para el casino Bongos Fase I Cabecera de Bucaramanga, celebrado entre las Sociedades Q STARS SAS Y EDIFIKAR INGENIERIA SAS el 09 de septiembre de 2014, sufrió dos modificaciones asi: En la fase /, adición de obras de reforzamiento estructural, zapatas, vigas de cimentación y columnas, necesarias para la incorporación de nuevos diseños elaborados por la contratante.
Adición de obras que corresponde a la Fase II de la construcción, consistentes en excavaciones, rellenos, aceros de refuerzo, concretos de elementos estructurales, concretos placas aligeradas mezanines, concretos foso de ascensor, concreto escaleras, mampostería y frisos, puntos hidráulicos, sanitarios y agua lluvias, alquiler de equipo para armado de Josa, pago de personal, administrac/ón, utilidad e imprevistos".
Para el Tribunal no hay duda en cuanto a que las partes con sus actuaciones, modificaron el contrato tanto en la denominada FASE I y acordaron obras correspondientes a la denominada Fase 11, constituyendo una relación contractual adicional a la inicialmente celebrada, situación que será reconocida por el tallador. Como tercera pretensión, esto es de condena, la parte convocante solicitó "Que como consecuencia de la anterior declaración se reconozca el pago de las siguientes sumas de dinero: a. La suma de ($100.015.107) CIEN MILLONES QUINCE MIL CIENTO SIETE PESOS, correspondi~ntes a las obras adiciona/es realizadas en virtud de: /a modificación contractual, y que consistieron en: excavaciones, escaciladas de elementos estructurales, anclajes epoxicos, acero de refuerzo, aumento de sección en concreto de el~mentos estructurales, alquiler de equipo para armado de Josa, pago de personal, administración, utilidad e imprevistos. b. Que como consecuencia de la anterior declaración se reconozca el pago de la suma de ($126.226.961) CIENTO VEINTISE/S MILLONES DOSCIENTOS VEJNTISEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN PESOS por concepto de la adición de obras que corresponde a la Fase II de la construcción, consistentes en excavaciones, rellenos, aceros de refuerzo, concretos de elementos estructurales, concretos placas aligeradas mezanines, concretos foso de ascensor, concrefo'¡esca/eras, mampostería y frisos, puntos hidráulicos, sanitarios y agt)p lluvias, alquiler de equipo para armado de Josa, pago de personal, administración, utilidad e imprevistos".
Como consecuencia de la modificación y el acuerdo de obras nuevas dentro de la referida vinculación contractual de las partes en litigio, este Tribunal en la parte resolutiva del laudo, establecerá la.obligación de pago de las obras a cargo de Q STARS S.A.S. de acuerdo a lo señalado por el perito Fidel Alonso avalles Camargo en su experticia. Con relación a la pretensión cuarta de condena "Que se reconozca el pago de los intereses moratorias liquidados a la tasa máxima legal desde el mes de diciembre de 2014, hasta el día que se realice el pago correspondiente ' de las anteriores sumas descritas", el Tribunal considera que la decisión tiene carácter constitutivo y no declarativo como se verá más adelante.
En cuanto a la Quinta pretensión de condena "Que se condene a la demandada al pago de los costos de este tribunal, así como las agencias en Derecho", de acuerdo a los argumentos expuestos a lo largo del presente laudo, se ordenará al convocado al pago de las costas del juicio. De la condena en intereses moratorios: A efectos de determinar la procedencia de los intereses moratorias pretendidos por la parte convocante, resulta relevante señalar, que en virtud del inciso segundo del artículo 2056 del Código Civil, es de cargo de quien contrató la obra, al momento de hacerla cesar o terminar el contrato, reembolsar al artífice todos los costos, dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiera podido ganar en la obra.
Es claro para el Tribunal la obligación del contratante de la obra, en este caso la parte convocada, de proceder al pago de lo efectivamente ejecutado. Sin embargo, no se probó durante las actuaciones surtidas ante este Tribunal el momento en el cual la parte convocada debía proceder al pago de las obras adicionales ejecutadas, dadas las condiciones de informalidad en la ejecución de los contratos, razón por la cual, en principio, no podrían generarse intereses de mora sobre sumas de dinero que para la fecha no eran líquidas y que requirieron ser probadas y tasadas a través del presente trámite arbitral.
Así las cosas, para el Tribunal, en este caso el laudo que en derecho se profiere, tiene carácter constitutivo y no declarativo, por cuanto, al resolver las controversias sub lite, se modifica una situación jurídica existente, creando una nueva que no existía, v. gr., la modificación del contrato inicial y la relación contractual adicional representada en el contrato denominado FASE 11 y en concordancia con la primera pretensión declarativa, considerando el Tribunal la necesidad de actualizar las sumas de dinero que deberá pagar Q STARS S.A.S. a favor de EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S. a través de la indexación y no mediante intereses moratorias, atendiendo que el pago de la suma de dinero que se ordena, representará el valor real al momento de la condena.
Sobre este punto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de mayo de 2010, M.P. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, expediente 73319-31-03- 002-2001-00161-01: "En verdad, uno y otro concepto -indexación y mora- obedecen a causas jurídicas diferentes, que hacen que su naturaleza no resulte asimilable. 2. 1. En efecto, la mora es /a situación en que se coloca el deudor tras su incumplimiento y siempre que, además, se dé alguno de /os supuestos del artículo 1608 del Código Civil, evento a partir del cual se autoriza al acreedor para reclamar el pago de /os perjuicios que haya podido sufrir (arts. 1610 y 1615 ibídem).
Desde luego que la mora supone la existencia de una obligación preexistente que en su momento no se satisface por el deudor, o dicho de otro modo, "la mora del deudor... consiste en «el retraso, contrario a derecho, de la prestación por una causa imputable a aquél» (Casación 19 de julio de 1936, G.J. T. XLIV, pág. 65) " y " supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida.
De tal suerte que, sólo a partir de surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor incumplido, además ostenta la calidad de deudor moroso, momento éste a partir del cual puede exigirse el pago de perjuicios conforme a lo dispuesto por /os artículos 161 O y 1615 del Código Civil, o reclamarse el pago de la cláusula penal, que entonces se torna exigible de acuerdo con lo preceptuado por /os artículos 1594 y 1595 del Código Civil" (Sen t. Gas.
Civ. de 1 O de julio de 1995, Exp. No. 4540). 2.2. Mientras tanto, la actualización monetaria, cuya aplicación deja por fuera aspectos subjetivos, pretende mantener en el tiempo el valor adquisitivo de la moneda oficial, que se envilece periódicamente en /as economías caracterizadas por la inflación, todo bajo la idea de que el pago, sea cual fuere el origen de la prestación, debe ser íntegro, conforme a decantada jurisprudencia en materia de obligaciones indemnizatorias, que a la postre fue recogida por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. 2.3.
Pero además de lo anterior, ha de destacarse que la mora surte sus efectos desde que hay reconvención judicial -salvo que la ley disponga otra cosa- con arreglo a /as previsiones del artículo 90 del C. de P. C., mientras que la indexación se remonta, según cada caso, al tiempo desde el cual se debe medir un valor determinado que, por efectos de justicia y equidad, ha de permanecer constante a pesar del irresistible paso del tiempo.
La Corte ha puntualizado, precisamente, que " en rigor, la corrección monetaria no hace parte del concepto intrínseco de daño, según jurisprudencia reiterada de esta Sala.... téngase en cuenta que quien «ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización» (art. 2341 C. C.), sin que para ello sea necesario interpelarlo en /os términos del artículo 1608 del Código Civil, pues, en tales casos, el inexorable deber de reparar el daño surge desde el día en que se causó el agravio, meior aún, desde el instante mismo en que se produio el hecho ilícito. y no a partir de la fecha de constitución en mora, como acontece -es la regla- en la responsabilidad contractual.
Un entendimiento contrario implicaría afirmar que la persona agraviada, directamente, debe asumir el perjuicio ocasionado en el entretanto, lo cual no estaría en estricta consonancia con el arraigado y justiciero principio de reparación integral que informa la materia y, de paso, con la equidad, en sí misma considerada, institutos que, al unísono, reclaman que la víctima debe ser cabal y suficientemente indemnizada. propósito que se vería eclipsado. en efecto. si fuera menester constituir en mora al victimario, quien es responsable de antemano, esto es, desde el momento de la generación del daño, con total independencia de circunstancias ulteriores, ajenas, como tales, al régimen de responsabilidad que ocupa la atención de la Corte.
Interpretación disímil, además, se erigiría en claro favorecimiento al agente responsable del perjuicio, en inequívoco desmedro de los intereses del perjudicado, quien no tiene porque asumir el compromiso de requerir a su victimario, para obtener la reparación integral del daño. De allí que la Corte hubiere señalado que «la mora en la responsabilidad extracontractual es un fenómeno inútil para el establecimiento 'de la indemnización» (se resalta; sent. 042 de febrero 15 de 1991), lo que evidencia la inaplicabilidad, en estos casos, de los artículos 1608 y 1615 del Código Civil, al igual que del inciso 2° del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.... en lo tocante con la corrección monetaria, cumple señalar, en adición a lo anterior, que, ciertamente, la Corte sostuvo en años anteriores que la desvalorización de la moneda constituía un perjuicio que debía ser resarcido al acreedor por concepto de daño emergente.
Sin emb~rgo, desde hace más de un lustro esta Sala precisó que, en estricto sentido, la pérdida del poder adquisitivo del dinero no calificaba como un arquetípico daño, como quiera que, de un lado, se trataba de un fenómeno que obedecía más a las circunstancias económicas - específicamente monetarias- que se presentaban en una sociedad en un determinado tiempo, que a una consecuencia vinculada a la infracción del deber de prestación por parte del deudor; y de la otra, porque su reconocimiento incidía en la determinación real de la cuantía de los perjuicios a indemnizar, pero no en el aspecto cualitativo de los mismos, dado que no había allí, en puridad, ningún bien jurídico del patrimonio del acreedor que hubiere sufrido lesión por causa de la conducto dañina del deudor.
En este sentido, puntualizó la Corte que el pago de obligaciones dinerarias con el correspondiente ajuste, «...'lo único que busca, en reconocimiento a los principios universales de equidad e igualdad de la justicia a los que de manera reiterada alude la jurisprudencia al tratar el tema de la llamada 'corrección monetaria' (G.J, Ts. CLXXXIV, pág. 25, y CC Pág. 20), es atenuar las secuelas nocivas del impacto inflacionario sobre una deuda pecuniaria sin agregarle por lo tanto, a esta última, nada equiparable a una sanción o un resarcimiento (cas. civ. de 8 de junio de 1999; exp: 5127)», lo que quiere significar que «el fundamento de la corrección monetaria no puede ubicarse en la urgencia de reparar un daño emergente, sino en obedecimiento, insístese, a principios más elevados como el de la equidad, el de la plenitud del pago, o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales», ya que «la pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño, sino su cuantía» (se subraya; cas. civ. de 9 de septiembre de 1999; exp. 5005;
Vid: cas. civ. de 28 de junio de 2000; exp: 5348). Al fin y al cabo, como bien se ha corroborado por la doctrina especializada, «no estamos aquí frente a un problema de responsabilidad civil sino que, por el contrario, nos hallamos en la órbita del derecho monetario, en donde la indexación se produce en razón de haber perdido la moneda poder adquisitivo. i Sólo eso, y nada más que eso!» (cas. civ. de 19 de noviembre de 2001; exp.: 6094).
(Subrayas fuera) Al amparo de estas reflexiones, se colige que el Tribunal no se equivocó al disponer que se indexara el importe de la indemnización desde el momento en que se produjo el daño pues, se reitera, la desvalorización de la moneda, en sí, no constituye un daño, para cuyo resarcimiento, además, no es necesaria la constitución en mora del deudor, menos aún tratándose de responsabilidad civil extracontractual, según se acotó en líneas precedentes" (Sent.
Gas. Civ. de 12 de diciembre de 2005, Exp. No. 47001-3103-003-1993-0248-02, sublíneas fuera de texto). 5. Es de agregar, además, que en dicha tipología de eventos, la obligación de reparar consistente en la satisfacción de una suma de dinero, sólo se hace exigible con la ejecutoria de la sentencia, de manera que es con posterioridad a ella que podrían computarse los réditos de mora, conforme al artículo 1617 del Código Civil.
En cambio, la indexación, como quedara visto, se calcula desde cuando se experimentó el agravio patrimonial ". En consecuencia, lo procedente será indexar la suma correspondiente, para lo cual el Tribunal aplicará la fórmula de indexación con base en el IPC (Índice de Precios al Consumidor) para la fecha en que se verifique el pago, empleando para el efecto la siguiente fórmula: · Vp = Vh x (IPC actual/ IPC inicial) Donde Vp corresponde al valor a averiguar y Vh al monto cuya devolución se ordena.
Para la definición del IPC inicial, deberá tenerse en cuenta la fecha de entrega de la obra, esto fue, el 31 de marzo de 2015 según acta de recibido de cantidades y actividades de obra, folio 5 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y el IPC actual corresponderá al IPC vigente en la fecha en que se verifique el pago. De la condena en costas: En cuanto a la pretensión 1.5, de acuerdo con los argumentos desarrollados a lo largo del presente laudo, se condenará a la parte convocada al pago de las costas del proceso.
En efecto, con la finalidad de examinar sobre la procedencia de efectuar condena en costas, el Tribunal tiene presentes las siguientes consideraciones: i. La voluntariedad con la cual las partes, de mutuo acuerdo, celebran un Pacto Arbitral con el objeto de sustraer sus diferencias del conocimiento de la justicia ordinaria, a sabiendas de sus costos y conscientes de sus beneficios. ii.
La circunstancia particular de haber ejercido únicamente por la parte convocante, el derecho de acción a través de la demanda principal, habiendo obtenido de esta forma el resultado pretendido, significa lo anterior, que la parte convocada fue vencida en el proceso. iii. La regla general, prevista en el artículo 365, numeral 1 º del Código General del Proceso, dispone que se condenará en costas a la parte vencida.
Las anteriores consideraciones sirven de fundamento al Tribunal para efectuar la condena en costas en contra del extremo demandado. Para la determinación de las costas, el Tribunal tendrá en cuenta que los gastos y honorarios de este Tribunal de Arbitramento fueron pagados en su totalidad por la convocante y que con posterioridad, las partes informaron al Tribunal que se produjo el reembolso a favor de la convocante de la parte de los honorarios correspondientes a la parte convocada.
En este orden de ideas se impondrá a la parte vencida, condena al pago de costas a favor de la demandante, incluyendo las agencias en derecho, de conformidad con la siguiente liquidación: Honorarios del Árbitro y el Secretario, y Gastos del Tribunal Teniendo en cuenta que la parte demandante asumió el costo correspondiente al 50% de los honorarios y gastos decretados por el Tribunal, se liquida a continuación el 50% que conforme a lo expuesto debe pagar la convocada a la convocante: Concepto Valor 50% de los honorarios de los árbitros, secretario, gastos de funcionamiento de la Cámara de Comercio, y gastos $ 8.248.362 del proceso.
Así mismo, como gastos de la pericia decretada de oficio, y teniendo en cuenta que la parte convocante asumió el 50% de los honorarios y gastos del perito, se liquida a continuación el 50% que conforme a lo expuesto debe pagar la convocada a la convocante: Concepto Valor 50% de los y gastos decretados por el Tribunal a favor del perito $ 1.750.000 Agencias en derecho En relación con las agencias.en derecho, el Tribunal, atendiendo los criterios establecidos al efecto en el numeral 4° del artículo 366 del Código General del Proceso, fija por tal concepto la suma UN MILLÓN DE PESOS M/CTE.
($1.000.000). En consecuencia, las costas y agencias en derecho que la convocada debe pagar a la convocante, ascienden a la suma de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($10.998.362). PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las controversias suscitadas entre las sociedades EDIFIKAR INGENIERIA S.A.S y QSTARS S.A.S. administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, así como por habilitación de las Partes, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar la existencia del contrato Civil de Obra de fecha 9 de septiembre de 2014 para la Construcción de la Estructura de Concreto, Excavaciones y Obras preliminares para el casino Bongos Fase I Cabecera de Bucaramanga, celebrado entre las Sociedades Q STARS SAS, como contratante y EDIFIKAR INGENIERIA SAS, como contratista.
SEGUNDO: Declarar que el contrato fue modificado según los argumentos expuestos en la parte motiva.
TERCERO: Condénese, en consecuencia, a la sociedad QSTARS S.A.S. a pagar a favor de EDIFIKAR INGENIERÍA S.A.S. la suma de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($204.411.763); suma que deberá indexarse según la fórmula descrita en la parte motiva del laudo.
CUARTO: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, declarar que no prosperan los argumentos de defensa propuestos por la parte convocada frente a la demanda.
QUINTO: Condenar al extremo convocado a pagar al extremo convocante la suma de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($10.998.362), por concepto de costas y agencias en derecho, de conformidad con la liquidación efectuada en la parte motiva de esta providencia, suma de dinero que deberá ser pagada a la ejecutoria del Laudo.
SEXTO: Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de la presente providencia con de~tino a cada una de las partes y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Así mismo, que una vez vencido el término legal para solicitar la aclaración, corrección o adición del laudo o notificada lla providencia que resuelva sobre tal solicitud, se expida a favor de la parte convocante copia autentica del laudo con constancia de prestar mérito ejecutivo y demás constancias de ley.
SÉPTIMO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para su archivo.
OCTAVO: Declarar causado el saldo final de los honorarios del árbitro y del secretario del Tribunal. Ordenar su pago.
NOVENO: Disponer que el Presidente del Tribunal rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de "Otros" que no haya sido utilizada.
DÉCIMO: Ordenar el pago de la ontribución arbitral a cargo del Árbitro y el 1 Secretario, para lo cual, el Presi n del Tribunal hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas,, - CARLO Árbitro Único e Q ~ CHRISTIAM UBE I\MARINFANTE ANGARITA Secretario