Aguazul Bogotá S.A. E.S.P vs Empresa De Acueducto Y Alcantarillado De Bogotá - Eaab

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -1- 69 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL ACUMULADO DE AGUAZUL BOGOTÁ S.A. E.S.P. Y EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. –Radicación No. 4663– LAUDO ARBITRAL Bogotá D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitraje a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre AGUAZUL BOGOTÁ S. A. E.S.P. (en adelante también “AGUAZUL”) y la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. (en adelante también “EAAB”).

ANTECEDENTES 1. Las controversias Las controversias que se deciden mediante este laudo se derivan de los Contratos Especiales de Gestión Nos. 1-99-35100-632-2007 y 1-99-35100- 633-2007. 2. Las partes y la acumulación de los procesos Las partes de este proceso son AGUAZUL BOGOTÁ S. A. E.S.P. sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio principal en Bogotá y la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. empresa Industrial y comercial del Distrito de Bogotá, prestadora de servicios públicos domiciliarios y con domicilio en Bogotá. A su vez, en virtud de llamamiento en garantía efectuado por la EAAB, compareció SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S. A., sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio principal en Bogotá. AGUAZUL y la EAAB son simultáneamente demandantes y demandados, en la medida en que ambos formularon demandadas mutuas que fueron Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -2- radicadas en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá bajo los números de radicación 4663 y 4664, respectivamente. Mediante Auto No. 4 del 3 de octubre de 2016 el Tribunal dispuso la acumulación de este proceso, con Radicación No. 4663, que tiene como parte convocante y demandante a AGUAZUL y como parte convocada y demandada a la EAAB con el proceso arbitral con Radicación No. 4664, que tiene como parte convocante y demandante a la EAAB y como parte convocada y demandada a AGUAZUL.

Como consecuencia de lo anterior, ambos procesos se tramitaron conjuntamente y se decidirán en este mismo laudo. 3. Los pactos arbitrales Los pactos arbitrales acordados por las partes tienen la forma de cláusulas compromisorias y están contenidos en las cláusulas 28, numerales 28.3, de los Contratos Especiales de Gestión Nos. 1-99-35100-632-2007 y 1-99- 35100-633-2007 celebrados entre AGUAZUL y la EAAB.

Su texto es el siguiente: “28.3. CLÁUSULA COMPROMISORIA: ARBITRAJE “Las partes acuerdan que todas las diferencias surgidas con ocasión del presente contrato de gestión, incluidas las atinentes a su celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento que se regirá conforme a las siguientes reglas: 1) El Tribunal estará integrado por tres árbitros que serán designados de común acuerdo por las partes.

A falta de este acuerdo, la designación de los árbitros la efectuará el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de lo cual se realizará un sorteo de una lista de 10 nombres, de los cuales cada una de las partes propondrá 5. 2) El procedimiento arbitral será legal, es decir que su trámite se regirá por las normas contenidas en el decreto 1818 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, y las demás que las complementen o adicionen. 3) La sede del Tribunal será la ciudad de Bogotá”.

Advierte el Tribunal que las partes no discuten la existencia misma de los contratos, con independencia de sus diferencias relativas a su desarrollo, ejecución y cumplimiento, aspectos sobre los que, precisamente, versa el litigio sometido a conocimiento del panel arbitral. 4. El trámite del proceso 1) El 23 de junio de 2016 AGUAZUL formuló la demanda contra la EAAB que se radicó con el No. 4663 y fue admitida por Auto No. 2 del 21 de septiembre del mismo año, el cual se notificó a la parte convocada en esa misma fecha.

A su vez, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fueron notificados de esa providencia admisoria el 18 de octubre siguiente. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -3- 2) La parte convocada dio oportuna respuesta a la demanda el día 21 de diciembre de 2016, con expresa oposición a las pretensiones y formulación de excepciones de mérito. 3) A su vez, el mismo 23 de junio de 2016 la EAAB formuló demanda que se radicó bajo el No. 4664 y por disposición del Tribunal fue subsanada el 28 de septiembre siguiente.

Esta demanda fue admitida por Auto No. 3 del 3 de octubre del mismo año, el cual se notificó a la parte convocada en esa fecha. A su vez, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fueron notificados del auto admisorio de la demanda el 18 de octubre de 2016. 4) La parte convocada dio oportuna respuesta a la demanda el día 20 de diciembre de 2016, con expresa oposición a las pretensiones y formulación de excepciones de mérito. 5) Dentro del proceso con radicación No. 4664, la EAAB llamó en garantía a SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S. A., que fue admitido en el mencionado Auto No. 3 del 3 de octubre de 2016, el cual se notificó a la llamada en garantía el 19 de octubre siguiente. 6) La llamada en garantía dio oportuna respuesta a la demanda y al llamamiento el día 23 de diciembre de 2016, con expresa oposición a las pretensiones y formulación de excepciones de mérito. 7) Como se señaló, por Auto No. 4 del 3 de octubre de 2016, proferido dentro del proceso con radicación No. 4663, el Tribunal dispuso su acumulación con el proceso arbitral con radicación No. 4664 y, en consecuencia, ordenó que ambos se tramitaran conjuntamente y se decidieran en el mismo laudo. 8) De las mutuas excepciones y de la objeción al juramento estimatorio efectuado por la EAAB en la contestación a la demanda de AGUAZUL, se corrió traslado por Auto No. 5 del 17 de enero de 2017, confirmado por Auto No. 6 del 15 de febrero siguiente.

Dentro del término respectivo se pronunció AGUAZUL con escritos del 31 de enero del mismo año. 9) Así mismo se surtió la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, la cual se inició el día 8 de marzo de 2017 y fue suspendida para el día 6 de abril siguiente, sin lograrse acuerdo alguno, por lo cual, por Auto No. 13 de esa misma fecha, se dio por concluida; y, por Auto No. 12, proferido en la misma oportunidad, el Tribunal señaló las sumas que debían cancelar las partes como costos del proceso, a lo cual ambas procedieron oportunamente. 10) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 8 de mayo de 2017, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 14, confirmado por Auto No. 15, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes.

A su vez, por Auto No. 16 de la misma fecha, el Tribunal decretó las pruebas del proceso. 11) Entre el 15 de mayo de 2017 y el 15 de mayo de 2018 se instruyó el proceso y por Auto No. 54 de esta última fecha se dio por concluida la etapa probatoria. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -4- 12) El día 27 de junio de 2017 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y al final de sus intervenciones presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado, los cuales se agregaron al expediente.

Igualmente, la señora agente del Ministerio Público presentó su concepto escrito, del cual hizo una breve presentación oral. 13) El presente proceso se tramitó en treinta y seis (36) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió las demandas y el llamamiento en garantía formulado; integró el contradictorio y surtió el respectivo traslado; dispuso la acumulación de los procesos; intentó la conciliación; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales; y, ahora, profiere el fallo que pone fin al proceso. 5.

Las pretensiones de la demanda de AGUAZUL En su demanda AGUAZUL elevó al Tribunal las siguientes pretensiones: DECLARACIONES Y CONDENAS

1. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE LA ESTIPULACIÓN, INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA 13 DE LOS CONTRATOS ESPECIALES DE GESTIÓN

1.1. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 32100-632-2007 (ZONA 2):

1.1.1. SOBRE LA CLÁUSULA 13 CONTRACTUAL, NUMERAL 13.5., SEGUNDA PARTE PRETENSIONES PRINCIPALES 1.1.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., abusó de su derecho, al estipular y aplicar, o en subsidio interpretar y aplicar, la cláusula 13 contractual, numeral 13.5, en su segunda parte, de conformidad con la cual se dispuso que, “(…) por incumplimiento en el calendario de facturación, en caso que el GESTOR incurra en desplazamiento de la fecha de pago oportuno establecida, el GESTOR se hará acreedor a una sanción equivalente a la tasa diaria certificada por la Gerencia Financiera de la EMPRESA, aplicada sobre el valor de la facturación extemporánea al usuario, por cada día de atraso.” 1.1.1.2.

Que, como consecuencia del abuso del derecho en que incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., debe tenerse como no escrita la cláusula 13 contractual, en su numeral 13.5, segunda parte, o, subsidiariamente, debe ser interpretada y aplicada dándole un sentido y significado distinto del significado y el sentido que le dio la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. 1.1.1.3.

Que, teniendo como no escrita la cláusula 13 contractual numeral 13.5, en su segunda parte, o, subsidiariamente, interpretándola y aplicándola en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-32100-632-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -5- que atribuyó a sanciones por desplazamiento de la fecha de pago, que no debió descontar. 1.1.1.4. Que con su incumplimiento contractual la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ocasionó daño al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., incurriendo en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando criterios técnicos actuariales. 1.1.1.5.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó atribuyéndolos a desplazamiento de la fecha de pago, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 1.1.1.6. Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 1.1.1.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones principales establecidas en los numerales 1.1.1.1 a 1.1.1.6 anteriores, ambos inclusive, se proponen las siguientes pretensiones: 1.1.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., desconoció el debido proceso o, subsidiariamente, abusó de su derecho, al estipular, interpretar y aplicar el procedimiento previsto en el parágrafo de la cláusula 13 contractual, para imponer de manera unilateral las multas que, según dice la misma empresa convocada, había contemplado en la cláusula 13, numeral 13.5., en su segunda parte, de conformidad con la cual se dispuso que, “(…) por incumplimiento en el calendario de facturación, en caso que el GESTOR incurra en desplazamiento de la fecha de pago oportuno establecida, el GESTOR se hará acreedor a una sanción equivalente a la tasa diaria certificada por la Gerencia Financiera de la EMPRESA, aplicada sobre el valor de la facturación extemporánea al usuario, por cada día de atraso.” 1.1.1.2.

Que, como consecuencia del desconocimiento del debido proceso o, subsidiariamente, como consecuencia del abuso de su derecho, en que incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., debe tenerse como no escrito el parágrafo de la cláusula 13 contractual, o, subsidiariamente, debe ser interpretado y aplicado dándole un sentido y significado distinto del significado y el sentido que le dio la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. 1.1.1.3.

Que, teniendo como no escrito el parágrafo de la cláusula 13 contractual o, subsidiariamente, interpretándolo y aplicándolo en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-32100-632-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por desplazamiento de la fecha de pago, que no debió descontar. 1.1.1.4.

Que con su incumplimiento contractual la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ocasionó daño al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., incurriendo en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando criterios técnicos actuariales.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -6- 1.1.1.5. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó por concepto de sanciones por desplazamiento de la fecha de pago, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 1.1.1.6.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 1.1.1.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

1.1.2. SOBRE LA CLÁUSULA 13 CONTRACTUAL, NUMERAL

13.6. PRETENSIONES PRINCIPALES 1.1.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., abusó de su derecho, al estipular y aplicar, o en subsidio, interpretar y aplicar, la cláusula 13 contractual, numeral 13.6, de conformidad con la cual se dispuso que, “(…) por no solucionar el 100% de las anomalías que impidan la correcta facturación, sin que exista justificación válida, durante más de dos (2) vigencias consecutivas, el GESTOR se hará acreedor a una multa de doce (12) SMMLV, y de ahí en adelante por cada vigencia de incumplimiento, doce (12) SMMLV independientemente del número de predios en los que establezca el incumplimiento en cada uno de los períodos de remuneración al GESTOR.” 1.1.2.2.

Que, como consecuencia del abuso del derecho en que incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., debe tenerse como no escrita la cláusula 13 contractual, en su numeral 13.6, o, subsidiariamente, debe ser interpretada y aplicada dándole un sentido y significado distinto del significado y el sentido que le dio la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. 1.1.2.3.

Que, teniendo como no escrita la cláusula 13 contractual numeral 13.6, o, subsidiariamente, interpretándola y aplicándola en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-32100-632-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por no solucionar anomalías que impidan la correcta facturación, que no debió descontar. 1.1.2.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 1.1.2.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -7- PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones principales establecidas en los numerales 1.1.2.1 a 1.1.2.6 anteriores, ambos inclusive, se proponen las siguientes pretensiones: 1.1.2.1.

Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., desconoció el debido proceso o, subsidiariamente, abusó de su derecho, al estipular, interpretar y aplicar el procedimiento previsto en el parágrafo de la cláusula 13 contractual, para imponer de manera unilateral las multas que, según dice la misma empresa convocada, había contemplado en la cláusula 13, numeral 13.6., de conformidad con la cual se dispuso que, “(…) por no solucionar el 100% de las anomalías que impidan la correcta facturación, sin que exista justificación válida, durante más de dos (2) vigencias consecutivas, el GESTOR se hará acreedor a una multa de doce (12) SMMLV, y de ahí en adelante por cada vigencia de incumplimiento, doce (12) SMMLV independientemente del número de predios en los que establezca el incumplimiento en cada uno de los períodos de remuneración al GESTOR.” 1.1.2.2.

Que, teniendo como no escrito el parágrafo de la cláusula 13 contractual o, subsidiariamente, interpretándolo y aplicándolo en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-32100-632-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por anomalías que impidan la correcta facturación, que no debió descontar. 1.1.2.4.

1.1.3. SOBRE LA CLÁUSULA 13 CONTRACTUAL, NUMERAL

13.7. PRETENSIONES PRINCIPALES 1.1.3.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., abusó de su derecho, al estipular y aplicar, o en subsidio, interpretar y aplicar, la cláusula 13 contractual, numeral 13.7, de conformidad con la cual se dispuso que, “(…) por no tipificar correctamente los contactos, determinado éste sobre una muestra representativa, conforme al procedimiento establecido por la Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -8- EMPRESA, el GESTOR se hará acreedor a una multa de doce (12) SMMLV, siempre que el incumplimiento supere el 5% de los contactos, en cada uno de los períodos de remuneración al GESTOR.” 1.1.3.2. Que, como consecuencia del abuso del derecho en que incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., debe tenerse como no escrita la cláusula 13 contractual, en su numeral 13.7, o, subsidiariamente, debe ser interpretada y aplicada dándole un sentido y significado distinto del significado y el sentido que le dio la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. 1.1.3.3.

Que, teniendo como no escrita la cláusula 13 contractual numeral 13.7, o, subsidiariamente, interpretándola y aplicándola en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-32100-632-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por no tipificar correctamente los contactos, que no debió descontar. 1.1.3.4.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó atribuyéndolos a sanciones por no tipificar correctamente los contactos, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 1.1.3.6. Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 1.1.3.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones principales establecidas en los numerales 1.1.3.1 a 1.1.3.6 anteriores, ambos inclusive, se proponen las siguientes pretensiones: 1.1.3.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., desconoció el debido proceso o, subsidiariamente, abusó de su derecho, al estipular, interpretar y aplicar el procedimiento previsto en el parágrafo de la cláusula 13 contractual, para imponer de manera unilateral las multas que, según dice la misma empresa convocada, había contemplado en la cláusula 13, numeral 13.7., de conformidad con la cual se dispuso que, “(…) por no tipificar correctamente los contactos, determinado éste sobre una muestra representativa, conforme al procedimiento establecido por la EMPRESA, el GESTOR se hará acreedor a una multa de doce (12) SMMLV, siempre que el incumplimiento supere el 5% de los contactos, en cada uno de los períodos de remuneración al GESTOR.” 1.1.3.2.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -9- 1.1.3.3. Que, teniendo como no escrito el parágrafo de la cláusula 13 contractual o, subsidiariamente, interpretándolo y aplicándolo en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-32100-632-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por no tipificar correctamente los contactos, que no debió descontar. 1.1.3.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 1.1.3.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

1.1.4. SOBRE LA CLÁUSULA 13 CONTRACTUAL, NUMERAL

13.8. PRETENSIONES PRINCIPALES 1.1.4.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., abusó de su derecho, al estipular y aplicar, o en subsidio, interpretar y aplicar, la cláusula 13 contractual, numeral 13.8, de conformidad con la cual se dispuso que, “POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN EL CAPÍTULO 3, del Anexo Técnico que den origen al ajuste de la factura a favor del usuario y que afecten los intereses económicos del Acueducto, el GESTOR será sancionado con una suma equivalente al valor del ajuste aplicado al usuario.” 1.1.4.2.

Que, como consecuencia del abuso del derecho en que incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., debe tenerse como no escrita la cláusula 13 contractual, en su numeral 13.8, o, subsidiariamente, debe ser interpretada y aplicada dándole un sentido y significado distinto del significado y el sentido que le dio la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. 1.1.4.3.

Que, teniendo como no escrita la cláusula 13 contractual numeral 13.8, o, subsidiariamente, interpretándola y aplicándola en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-32100-632-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico, que dieron origen al ajuste de la factura a favor del usuario, que no debió descontar. 1.1.4.4.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -10- 1.1.4.5. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó atribuyéndolos a sanciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico, que dieron origen al ajuste de la factura a favor del usuario, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 1.1.4.6.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 1.1.4.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones principales establecidas en los numerales 1.1.4.1 a 1.1.4.6 anteriores, ambos inclusive, se proponen las siguientes pretensiones: 1.1.4.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., desconoció el debido proceso o, subsidiariamente, abusó de su derecho, al estipular, interpretar y aplicar el procedimiento previsto en el parágrafo de la cláusula 13 contractual, para imponer de manera unilateral las multas que, según dice la misma empresa convocada, había contemplado en la cláusula 13, numeral 13.8., de conformidad con la cual se dispuso que, “POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN EL CAPÍTULO 3, del Anexo Técnico que den origen al ajuste de la factura a favor del usuario y que afecten los intereses económicos del Acueducto, el GESTOR será sancionado con una suma equivalente al valor del ajuste aplicado al usuario.” 1.1.4.2.

Que, teniendo como no escrito el parágrafo de la cláusula 13 contractual o, subsidiariamente, interpretándolo y aplicándolo en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-32100-632-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico, que dieron origen al ajuste de la factura a favor del usuario, que no debió descontar. 1.1.4.4.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó por concepto de sanciones que atribuyó a incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico, que dieron origen al ajuste de la factura a favor del usuario, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -11- 1.1.4.6. Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 1.1.4.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

1.1.5. SOBRE LA CLÁUSULA 13 CONTRACTUAL, NUMERAL

13.9. PRETENSIONES PRINCIPALES 1.1.5.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., abusó de su derecho, al estipular y aplicar, o en subsidio, interpretar y aplicar, la cláusula 13 contractual, numeral 13.9, de conformidad con la cual se dispuso que, “POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN EL CAPÍTULO 3, del Anexo Técnico que den origen a valores dejados de facturar a los usuarios por cualquier concepto, el GESTOR será sancionado con una suma equivalente a los valores dejados de percibir por la EMPRESA.” 1.1.5.2.

Que, como consecuencia del abuso del derecho en que incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., debe tenerse como no escrita la cláusula 13 contractual, en su numeral 13.9, o, subsidiariamente, debe ser interpretada y aplicada dándole un sentido y significado distinto del significado y el sentido que le dio la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. 1.1.5.3.

Que, teniendo como no escrita la cláusula 13 contractual numeral 13.9, o, subsidiariamente, interpretándola y aplicándola en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-32100-632-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico, que según la misma empresa dieron origen a valores dejados de facturar a los usuarios, que no debió descontar. 1.1.5.4.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó atribuyéndolos a sanciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico, que según la misma empresa dieron origen a valores dejados de facturar a los usuarios, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 1.1.5.6.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 1.1.5.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones principales establecidas en los numerales 1.1.5.1 a 1.1.5.6 anteriores, ambos inclusive, se proponen las siguientes pretensiones: Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -12- 1.1.5.1.

Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., desconoció el debido proceso o, subsidiariamente, abusó de su derecho, al estipular, interpretar y aplicar el procedimiento previsto en el parágrafo de la cláusula 13 contractual, para imponer de manera unilateral las multas que, según dice la misma empresa convocada, había contemplado en la cláusula 13, numeral 13.9., de conformidad con la cual se dispuso que, “POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN EL CAPÍTULO 3, del Anexo Técnico que den origen a valores dejados de facturar a los usuarios por cualquier concepto, el GESTOR será sancionado con una suma equivalente a los valores dejados de percibir por la EMPRESA.” 1.1.5.2.

Que, teniendo como no escrito el parágrafo de la cláusula 13 contractual o, subsidiariamente, interpretándolo y aplicándolo en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-32100-632-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico, que según la misma empresa dieron origen a valores dejados de facturar a los usuarios, que no debió descontar. 1.1.5.4.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó por concepto de sanciones que atribuyó a incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico, que según la misma empresa dieron origen a valores dejados de facturar a los usuarios, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 1.1.5.6.

1.2. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99-35100- 633-2007 (ZONAS 1 Y 5):

1.2.1. SOBRE LA CLÁUSULA 13 CONTRACTUAL, NUMERAL 13.5, PRIMERA PARTE PRETENSIONES PRINCIPALES 1.2.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., abusó de su derecho, al estipular y aplicar, o en subsidio, interpretar y aplicar, la cláusula 13 contractual, numeral 13.5, en su primera parte, de conformidad con la cual se dispuso que, “(…) por incumplimiento en el Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -13- calendario de facturación, en caso que el GESTOR incurra en desplazamiento de las fechas de lectura establecidas, se hará acreedor a una sanción equivalente, a doce (12) SMMLV por cada día de atraso, aplicado éste sobre cada una de las porciones en que se establezca el atraso.” 1.2.1.2.

Que, como consecuencia del abuso del derecho en que incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., debe tenerse como no escrita la cláusula 13 contractual, en su numeral 13.5, primera parte, o, subsidiariamente, debe ser interpretada y aplicada dándole un sentido y significado distinto del significado y el sentido que le dio la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. 1.2.1.3.

Que, teniendo como no escrita la cláusula 13 contractual, numeral 13.5, en su primera parte, o, subsidiariamente, interpretándola y aplicándola en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-35100-633-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por desplazamiento de fechas de lectura, que no debió descontar. 1.2.1.4.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó atribuyéndolos a desplazamiento de fechas de lectura, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 1.2.1.6. Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 1.2.1.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones principales establecidas en los numerales 1.2.1.1 a 1.2.1.6 anteriores, ambos inclusive, se proponen las siguientes pretensiones: 1.2.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., desconoció el debido proceso o, subsidiariamente, abusó de su derecho, al estipular, interpretar y aplicar el procedimiento previsto en el parágrafo de la cláusula 13 contractual, para imponer de manera unilateral las multas que, según dice la misma empresa convocada, había contemplado en la cláusula 13, numeral 13.5., en su primera parte, de conformidad con la cual se dispuso que, “(…) por incumplimiento en el calendario de facturación, en caso que el GESTOR incurra en desplazamiento de las fechas de lectura establecidas, se hará acreedor a una sanción equivalente, a doce (12) SMMLV por cada día de atraso, aplicado éste sobre cada una de las porciones en que se establezca el atraso.” 1.2.1.2.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -14- 1.2.1.3. Que, teniendo como no escrito el parágrafo de la cláusula 13 contractual, o, subsidiariamente, interpretándolo y aplicándolo en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-35100-633-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por desplazamiento de fechas de lectura, que no debió descontar. 1.2.1.4.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó atribuyéndolos a sanciones por desplazamiento de fechas de lectura, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 1.2.1.6. Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 1.2.1.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

1.2.2. SOBRE LA CLÁUSULA 13 CONTRACTUAL, NUMERAL

13.6. PRETENSIONES PRINCIPALES 1.2.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., abusó de su derecho, al estipular y aplicar, o en subsidio, interpretar y aplicar, la cláusula 13 contractual, numeral 13.6, de conformidad con la cual se dispuso que, “(…) por no solucionar el 100% de las anomalías que impidan la correcta facturación, sin que exista justificación válida, durante más de dos (2) vigencias consecutivas, el GESTOR se hará acreedor a una multa de doce (12) SMMLV, y de ahí en adelante por cada vigencia de incumplimiento, doce (12) SMMLV independientemente del número de predios en los que establezca el incumplimiento en cada uno de los períodos de remuneración al GESTOR.” 1.2.2.2.

Que, como consecuencia del abuso del derecho en que incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., debe tenerse como no escrita la cláusula 13 contractual, en su numeral 13.6, o, subsidiariamente, debe ser interpretada y aplicada dándole un sentido y significado distinto del significado y el sentido que le dio la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. 1.2.2.3.

Que, teniendo como no escrita la cláusula 13 contractual numeral 13.6, o, subsidiariamente, interpretándola y aplicándola en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-35100-633-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por no solucionar anomalías que impidan la correcta facturación, que no debió descontar. 1.2.2.4.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -15- 1.2.2.5. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó atribuyéndolos a sanciones por no solucionar anomalías que impidan la correcta facturación, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 1.2.2.6.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 1.2.2.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones principales establecidas en los numerales 1.2.2.1 a 1.2.2.6 anteriores, ambos inclusive, se proponen las siguientes pretensiones: 1.2.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., desconoció el debido proceso o, subsidiariamente, abusó de su derecho, al estipular, interpretar y aplicar el procedimiento previsto en el parágrafo de la cláusula 13 contractual, para imponer de manera unilateral las multas que, según dice la misma empresa convocada, había contemplado en la cláusula 13, numeral 13.6., de conformidad con la cual se dispuso que, “(…) por no solucionar el 100% de las anomalías que impidan la correcta facturación, sin que exista justificación válida, durante más de dos (2) vigencias consecutivas, el GESTOR se hará acreedor a una multa de doce (12) SMMLV, y de ahí en adelante por cada vigencia de incumplimiento, doce (12) SMMLV independientemente del número de predios en los que establezca el incumplimiento en cada uno de los períodos de remuneración al GESTOR.” 1.2.2.2.

Que, teniendo como no escrito el parágrafo de la cláusula 13 contractual o, subsidiariamente, interpretándolo y aplicándolo en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-35100-633-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por anomalías que impidan la correcta facturación, que no debió descontar. 1.2.2.4.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó por concepto de sanciones que atribuyó a anomalías que impidan la correcta facturación, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 1.2.2.6.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 1.2.2.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -16- EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

1.2.3. SOBRE LA CLÁUSULA 13 CONTRACTUAL, NUMERAL

13.7. PRETENSIONES PRINCIPALES 1.2.3.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., abusó de su derecho, al estipular y aplicar, o en subsidio, interpretar y aplicar, la cláusula 13 contractual, numeral 13.7, de conformidad con la cual se dispuso que, “(…) por no tipificar correctamente los contactos, determinado éste sobre una muestra representativa, conforme al procedimiento establecido por la EMPRESA, el GESTOR se hará acreedor a una multa de doce (12) SMMLV, siempre que el incumplimiento supere el 5% de los contactos, en cada uno de los períodos de remuneración al GESTOR.” 1.2.3.2.

Que, como consecuencia del abuso del derecho en que incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., debe tenerse como no escrita la cláusula 13 contractual, en su numeral 13.7, o, subsidiariamente, debe ser interpretada y aplicada dándole un sentido y significado distinto del significado y el sentido que le dio la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. 1.2.3.3.

Que, teniendo como no escrita la cláusula 13 contractual numeral 13.7, o, subsidiariamente, interpretándola y aplicándola en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-35100-633-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por no tipificar correctamente los contactos, que no debió descontar. 1.2.3.4.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó atribuyéndolos a sanciones por no tipificar correctamente los contactos, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 1.2.3.6. Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 1.2.3.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones principales establecidas en los numerales 1.2.3.1 a 1.2.3.6 anteriores, ambos inclusive, se proponen las siguientes pretensiones: 1.2.3.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., desconoció el debido proceso o, subsidiariamente, abusó de su derecho, al estipular, interpretar y aplicar el procedimiento previsto en el Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -17- parágrafo de la cláusula 13 contractual, para imponer de manera unilateral las multas que, según dice la misma empresa convocada, había contemplado en la cláusula 13, numeral 13.7., de conformidad con la cual se dispuso que, “(…) por no tipificar correctamente los contactos, determinado éste sobre una muestra representativa, conforme al procedimiento establecido por la EMPRESA, el GESTOR se hará acreedor a una multa de doce (12) SMMLV, siempre que el incumplimiento supere el 5% de los contactos, en cada uno de los períodos de remuneración al GESTOR.” 1.2.3.2.

Que, teniendo como no escrito el parágrafo de la cláusula 13 contractual o, subsidiariamente, interpretándolo y aplicándolo en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-32100-633-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por no tipificar correctamente los contactos, que no debió descontar. 1.2.3.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 1.2.3.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

1.2.4. SOBRE LA CLÁUSULA 13 CONTRACTUAL, NUMERAL

13.8. PRETENSIONES PRINCIPALES 1.2.4.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., abusó de su derecho, al estipular y aplicar, o en subsidio, interpretar y aplicar, la cláusula 13 contractual, numeral 13.8, de conformidad con la cual se dispuso que, “POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN EL CAPÍTULO 3, del Anexo Técnico que den origen al ajuste de la factura a favor del usuario y que afecten los intereses económicos del Acueducto, el GESTOR será sancionado con una suma equivalente al valor del ajuste aplicado al usuario.” 1.2.4.2.

Que, como consecuencia del abuso del derecho en que incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., debe tenerse como no escrita la cláusula 13 contractual, en su numeral 13.8, o, subsidiariamente, debe ser interpretada y aplicada dándole un sentido y significado distinto del significado y el sentido que le dio la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -18- 1.2.4.3. Que, teniendo como no escrita la cláusula 13 contractual numeral 13.8, o, subsidiariamente, interpretándola y aplicándola en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-35100-633-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico, que dieron origen al ajuste de la factura a favor del usuario, que no debió descontar. 1.2.4.4.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó atribuyéndolos a sanciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico, que dieron origen al ajuste de la factura a favor del usuario, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 1.2.4.6.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 1.2.4.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones principales establecidas en los numerales 1.2.4.1 a 1.2.4.6 anteriores, ambos inclusive, se proponen las siguientes pretensiones: 1.2.4.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., desconoció el debido proceso o, subsidiariamente, abusó de su derecho, al estipular, interpretar y aplicar el procedimiento previsto en el parágrafo de la cláusula 13 contractual, para imponer de manera unilateral las multas que, según dice la misma empresa convocada, había contemplado en la cláusula 13, numeral 13.8., de conformidad con la cual se dispuso que, “POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN EL CAPÍTULO 3, del Anexo Técnico que den origen al ajuste de la factura a favor del usuario y que afecten los intereses económicos del Acueducto, el GESTOR será sancionado con una suma equivalente al valor del ajuste aplicado al usuario.” 1.2.4.2.

Que, teniendo como no escrito el parágrafo de la cláusula 13 contractual o, subsidiariamente, interpretándolo y aplicándolo en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-35100-633-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por incumplimiento Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -19- de las obligaciones establecidas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico, que dieron origen al ajuste de la factura a favor del usuario, que no debió descontar. 1.2.4.4. Que con su incumplimiento contractual la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ocasionó daño al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., incurriendo en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando criterios técnicos actuariales. 1.2.4.5.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó por concepto de sanciones que atribuyó a incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico, que dieron origen al ajuste de la factura a favor del usuario, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 1.2.4.6.

1.2.5. SOBRE LA CLÁUSULA 13 CONTRACTUAL, NUMERAL

13.9. PRETENSIONES PRINCIPALES 1.2.5.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., abusó de su derecho, al estipular y aplicar, o en subsidio, interpretar y aplicar, la cláusula 13 contractual, numeral 13.9, de conformidad con la cual se dispuso que, “POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN EL CAPÍTULO 3, del Anexo Técnico que den origen a valores dejados de facturar a los usuarios por cualquier concepto, el GESTOR será sancionado con una suma equivalente a los valores dejados de percibir por la EMPRESA.” 1.2.5.2.

Que, como consecuencia del abuso del derecho en que incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., debe tenerse como no escrita la cláusula 13 contractual, en su numeral 13.9, o, subsidiariamente, debe ser interpretada y aplicada dándole un sentido y significado distinto del significado y el sentido que le dio la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. 1.2.5.3.

Que, teniendo como no escrita la cláusula 13 contractual numeral 13.9, o, subsidiariamente, interpretándola y aplicándola en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-35100-633-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico, que según la misma empresa dieron origen a valores dejados de facturar a los usuarios, que no debió descontar. 1.2.5.4.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó atribuyéndolos a sanciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo 3 del Anexo Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -20- Técnico, que según la misma empresa dieron origen a valores dejados de facturar a los usuarios, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 1.2.5.6. Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 1.2.5.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones principales establecidas en los numerales 1.2.5.1 a 1.2.5.6 anteriores, ambos inclusive, se proponen las siguientes pretensiones: 1.2.5.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., desconoció el debido proceso o, subsidiariamente, abusó de su derecho, al estipular, interpretar y aplicar el procedimiento previsto en el parágrafo de la cláusula 13 contractual, para imponer de manera unilateral las multas que, según dice la misma empresa convocada, había contemplado en la cláusula 13, numeral 13.9., de conformidad con la cual se dispuso que, “POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN EL CAPÍTULO 3, del Anexo Técnico que den origen a valores dejados de facturar a los usuarios por cualquier concepto, el GESTOR será sancionado con una suma equivalente a los valores dejados de percibir por la EMPRESA.” 1.2.5.2.

Que, teniendo como no escrito el parágrafo de la cláusula 13 contractual o, subsidiariamente, interpretándolo y aplicándolo en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-35100-633-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico, que según la misma empresa dieron origen a valores dejados de facturar a los usuarios, que no debió descontar. 1.2.5.4.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó por concepto de sanciones que atribuyó incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico, que según la misma empresa dieron origen a valores dejados de facturar a los usuarios, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 1.2.5.6.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 1.2.5.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -21- las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE LA ESTIPULACIÓN, INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA 14 DE LOS CONTRATOS ESPECIALES DE GESTIÓN

2.1. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 32100-632-2007 (ZONA 2):

2.1.1. SOBRE LA CLÁUSULA 14 CONTRACTUAL, INCISO PRIMERO PRETENSIONES PRINCIPALES 2.1.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., abusó de su derecho, al estipular y aplicar o, subsidiariamente, interpretar y aplicar, la cláusula 14 contractual, en su inciso primero, de conformidad con la cual se dispuso que “En caso en que la EMPRESA sea sancionada pecuniariamente por cualquier Entidad Pública en todo orden y nivel, por situaciones relacionadas con las actividades y obligaciones que conforme a este contrato corresponden al GESTOR, la EMPRESA descontará el respectivo valor de la remuneración a que tiene derecho el GESTOR en el siguiente pago.

Así ocurrirá cuando quede en firme, en vía gubernativa, el acto sancionatorio y sin perjuicio de las acciones que puedan adoptarse contra el acto sancionatorio.” 2.1.1.2. Que, como consecuencia del abuso del derecho en que incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., debe tenerse como no escrita la cláusula 14 contractual, en su inciso primero, o, subsidiariamente, debe ser interpretada y aplicada dándole un sentido y significado distinto del significado y el sentido que le dio la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. 2.1.1.3.

Que, teniendo como no escrita la cláusula 14 contractual en su inciso primero, o, subsidiariamente, interpretándola en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-32100-632-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas por concepto de sanciones pecuniarias impuestas a la Empresa de Acueducto, que no debió descontar. 2.1.1.4.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -22- 2.1.1.6. Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 2.1.1.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones principales establecidas en los numerales 2.1.1.1 a 2.1.1.6 anteriores, ambos inclusive, se proponen las siguientes pretensiones: 2.1.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., desconoció el debido proceso o, subsidiariamente, abusó de su derecho, al realizar descuentos unilaterales a los pagos del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., atribuyéndolos a lo establecido en el inciso primero de la cláusula 14 contractual, de conformidad con la cual se había dispuesto que, “En caso en que la EMPRESA sea sancionada pecuniariamente por cualquier Entidad Pública en todo orden y nivel, por situaciones relacionadas con las actividades y obligaciones que conforme a este contrato corresponden al GESTOR, la EMPRESA descontará el respectivo valor de la remuneración a que tiene derecho el GESTOR en el siguiente pago.

Así ocurrirá cuando quede en firme, en vía gubernativa, el acto sancionatorio y sin perjuicio de las acciones que puedan adoptarse contra el acto sancionatorio.” 2.1.1.2. Que, al realizar los descuentos unilaterales sin tener en consideración el debido proceso, o, subsidiariamente, abusando de su derecho, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-32100-632-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones que le fueron impuestas a aquélla por autoridades públicas, que no debió descontar. 2.1.1.3.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó a la remuneración del gestor por concepto de sanciones que le fueron impuestas por autoridades públicas, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 2.1.1.5.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 2.1.1.4. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

2.1.2. SOBRE LA CLÁUSULA 14 CONTRACTUAL, INCISO SEGUNDO 2.1.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., abusó de su derecho, al estipular y aplicar o, subsidiariamente, interpretar y aplicar, la cláusula 14 contractual, en su inciso segundo, de conformidad con el cual se dispuso que la Empresa de Acueducto realizaría descuentos a la remuneración del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. “(…) Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -23- cuando por omisiones o acciones del GESTOR se configure SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO o decisiones de las autoridades competentes por cuenta de reclamaciones de usuarios que de lugar a ajustes en la factura a favor de éstos. El descuento será equivalente al valor del ajuste realizado al usuario.” 2.1.2.2.

Que, como consecuencia del abuso del derecho en que incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., debe tenerse como no escrita la cláusula 14 contractual, en su inciso segundo, o, subsidiariamente, debe ser interpretada y aplicada dándole un sentido y significado distinto del significado y el sentido que le dio la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. 2.1.2.3.

Que, teniendo como no escrita la cláusula 14 contractual en su inciso segundo, o, subsidiariamente, interpretándola en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-32100-632-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas por concepto de silencios administrativos positivos y decisiones de autoridades que dieron lugar a ajustes a las facturas de los usuarios del servicio de acueducto, que no debió descontar. 2.1.2.4.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó por concepto de silencios administrativos positivos y decisiones de autoridades que dieron lugar a ajustes a las facturas de los usuarios del servicio de acueducto, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 2.1.2.6.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 2.1.2.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones principales establecidas en los numerales 2.1.2.1 a 2.1.2.6 anteriores, ambos inclusive, se proponen las siguientes pretensiones: 2.1.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., desconoció el debido proceso o, subsidiariamente, abusó de su derecho, al realizar descuentos unilaterales a los pagos del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., atribuyéndolos a lo establecido en el inciso segundo de la cláusula 14 contractual, de conformidad con la cual se había dispuesto que la Empresa de Acueducto realizaría descuentos a la remuneración del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. “(…) cuando por omisiones o acciones del GESTOR se configure SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO o decisiones de las autoridades competentes por cuenta de reclamaciones de usuarios que de lugar a ajustes en la factura a favor de éstos.

El descuento será equivalente al valor del ajuste realizado al usuario.” 2.1.2.2. Que, al realizar los descuentos unilaterales sin tener en consideración el debido proceso, o, subsidiariamente, abusando de su derecho, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -24- número 1-99-32100-633-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a ajustes por concepto de silencios administrativos positivos o decisiones de autoridades competentes, que no debió descontar. 2.1.2.3. Que con su incumplimiento contractual la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB ocasionó daño al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., incurriendo en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando criterios técnicos actuariales. 2.1.2.4.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó a la remuneración del gestor atribuyéndolos a ajustes por concepto de silencios administrativos positivos o decisiones de autoridades, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 2.1.2.5.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 2.1.2.4. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

2.2. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99-35100- 633-2007 (ZONAS 1 y 5):

2.2.2. SOBRE LA CLÁUSULA 14 CONTRACTUAL, INCISO PRIMERO 2.2.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., abusó de su derecho, al estipular y aplicar o, subsidiariamente, interpretar y aplicar, la cláusula 14 contractual, en su inciso primero, de conformidad con la cual se dispuso que “En caso en que la EMPRESA sea sancionada pecuniariamente por cualquier Entidad Pública en todo orden y nivel, por situaciones relacionadas con las actividades y obligaciones que conforme a este contrato corresponden al GESTOR, la EMPRESA descontará el respectivo valor de la remuneración a que tiene derecho el GESTOR en el siguiente pago.

Así ocurrirá cuando quede en firme, en vía gubernativa, el acto sancionatorio y sin perjuicio de las acciones que puedan adoptarse contra el acto sancionatorio.” 2.2.2.2. Que, como consecuencia del abuso del derecho en que incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., debe tenerse como no escrita la cláusula 14 contractual, en su inciso primero, o, subsidiariamente, debe ser interpretada y aplicada dándole un sentido y significado distinto del significado y el sentido que le dio la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. 2.2.2.3.

Que, teniendo como no escrita la cláusula 14 contractual en su inciso primero, o, subsidiariamente, interpretándola en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-35100-633-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas por concepto de sanciones pecuniarias impuestas a la Empresa de Acueducto, que no debió descontar. 2.2.2.4.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -25- 2.2.2.5. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó por concepto de las sanciones que le fueron impuestas a la Empresa de Acueducto, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 2.2.2.6.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 2.2.2.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones principales establecidas en los numerales 2.2.2.1 a 2.2.2.6 anteriores, ambos inclusive, se proponen las siguientes pretensiones: 2.2.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., desconoció el debido proceso o, subsidiariamente, abusó de su derecho, al realizar descuentos unilaterales a los pagos del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., atribuyéndolos a lo establecido en el inciso primero de la cláusula 14 contractual, de conformidad con la cual se había dispuesto que, “En caso en que la EMPRESA sea sancionada pecuniariamente por cualquier Entidad Pública en todo orden y nivel, por situaciones relacionadas con las actividades y obligaciones que conforme a este contrato corresponden al GESTOR, la EMPRESA descontará el respectivo valor de la remuneración a que tiene derecho el GESTOR en el siguiente pago.

Así ocurrirá cuando quede en firme, en vía gubernativa, el acto sancionatorio y sin perjuicio de las acciones que puedan adoptarse contra el acto sancionatorio.” 2.2.2.2. Que, al realizar los descuentos unilaterales sin tener en consideración el debido proceso, o, subsidiariamente, abusando de su derecho, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-35100-633-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a sanciones que le fueron impuestas a aquélla por autoridades públicas, que no debió descontar. 2.2.2.3.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó a la remuneración del gestor por concepto de sanciones que le fueron impuestas por autoridades públicas, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 2.2.2.5.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 2.2.2.4. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -26-

2.2.3. SOBRE LA CLÁUSULA 14 CONTRACTUAL, INCISO SEGUNDO 2.2.3.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., abusó de su derecho, al estipular y aplicar o, subsidiariamente, interpretar y aplicar, la cláusula 14 contractual, en su inciso segundo, de conformidad con el cual se dispuso que la Empresa de Acueducto realizaría descuentos a la remuneración del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. “(…) cuando por omisiones o acciones del GESTOR se configure SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO o decisiones de las autoridades competentes por cuenta de reclamaciones de usuarios que de lugar a ajustes en la factura a favor de éstos.

El descuento será equivalente al valor del ajuste realizado al usuario.” 2.2.3.2. Que, como consecuencia del abuso del derecho en que incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., debe tenerse como no escrita la cláusula 14 contractual, en su inciso segundo, o, subsidiariamente, debe ser interpretada y aplicada dándole un sentido y significado distinto del significado y el sentido que le dio la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. 2.2.3.3.

Que, teniendo como no escrita la cláusula 14 contractual en su inciso segundo, o, subsidiariamente, interpretándola en la forma adecuada, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-35100-633-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas por concepto de silencios administrativos positivos y decisiones de autoridades que dieron lugar a ajustes a las facturas de los usuarios del servicio de acueducto, que no debió descontar. 2.2.3.4.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó por concepto de silencios administrativos positivos y decisiones de autoridades que dieron lugar a ajustes a las facturas de los usuarios del servicio de acueducto, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 2.2.3.6.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 2.2.3.5. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones principales establecidas en los numerales 2.2.3.1 a 2.2.3.6 anteriores, ambos inclusive, se proponen las siguientes pretensiones: 2.2.3.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., desconoció el debido proceso o, subsidiariamente, abusó de su derecho, al realizar descuentos unilaterales a los pagos del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., atribuyéndolos a lo establecido en el inciso segundo de la cláusula 14 contractual, de conformidad con la cual se dispuso que la Empresa de Acueducto realizaría descuentos a la remuneración del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. “(…) cuando por omisiones o acciones del GESTOR se configure SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO o decisiones de las autoridades competentes por cuenta de reclamaciones de usuarios que de lugar Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -27- a ajustes en la factura a favor de éstos. El descuento será equivalente al valor del ajuste realizado al usuario.” 2.2.3.2. Que, al realizar los descuentos unilaterales sin tener en consideración el debido proceso o, subsidiariamente, abusando de su derecho, incurrió la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. en incumplimiento contractual en la ejecución del Contrato Especial de Gestión número 1-99-35100-633-2007, pues descontó de la remuneración del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. sumas que atribuyó a ajustes por silencios administrativos positivos o decisiones de autoridades, que no debió descontar. 2.2.3.3.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos que realizó a la remuneración del gestor atribuyéndolos a ajustes por silencios administrativos positivos o decisiones de autoridades, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 2.2.3.5.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 2.2.3.4. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

3. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE LOS COSTOS ADMINISTRATIVOS DE LA EAB CAUSADOS POR ACCIONES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

3.1. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 32100-632-2007 (ZONA 2): 3.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-32100- 632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de Noviembre de 2007, por cuanto se abstuvo de pagarle la remuneración pactada en el contrato y en su lugar realizó descuentos unilaterales en varios períodos de pago, aduciendo costos administrativos causados en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.1.2.

Que con su incumplimiento contractual la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ocasionó daño al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., incurriendo en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando criterios técnicos actuariales. 3.1.3.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos unilaterales que realizó a su remuneración, aduciendo costos administrativos en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 3.1.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 3.1.3 anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -28- S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

3.2. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 35100-633-2007 (ZONAS 1 Y 5): 3.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100- 633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de Noviembre de 2007, por cuanto se abstuvo de pagarle la remuneración pactada en el contrato y en su lugar realizó descuentos unilaterales en varios períodos de pago, aduciendo costos administrativos causados en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.2.2.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los descuentos unilaterales que realizó a su remuneración aduciendo costos administrativos en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 3.2.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 3.2.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que la Empresa de Acueducto realizó cada descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

4. CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE LAS RESOLUCIONES DE COSTOS DE CONEXIÓN

4.1. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 32100-632-2007 (ZONA 2):

4.1.1. EN RELACIÓN CON NUEVAS ACOMETIDAS DE ACUEDUCTO EN PISO 4.1.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque expidió de manera unilateral resoluciones que redujeron los costos de conexión a los usuarios al servicio de acueducto por concepto de Nuevas Acometidas de Acueducto en Piso, afectando la remuneración directa del Gestor por este concepto. 4.1.1.2.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -29- 4.1.1.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la remuneración que dejó de percibir como consecuencia de la reducción de los costos de conexión a los usuarios del servicio, por concepto de Nuevas Acometidas de Acueducto en Piso, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 4.1.1.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 4.1.1.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se causó cada pago con el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

4.1.2. EN RELACIÓN CON NUEVAS ACOMETIDAS DE ACUEDUCTO EN MURO 4.1.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque expidió de manera unilateral resoluciones que redujeron los costos de conexión a los usuarios al servicio de acueducto por concepto de Nuevas Acometidas de Acueducto en Muro, afectando la remuneración directa del Gestor por este concepto. 4.1.2.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando criterios técnicos actuariales. 4.1.2.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la remuneración que dejó de percibir como consecuencia de la reducción de los costos de conexión a los usuarios del servicio, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 4.1.2.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 4.1.2.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se causó cada pago con el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

4.1.3. EN RELACIÓN CON SUMINISTRO DE MEDIDORES 4.1.3.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque expidió de manera unilateral resoluciones que redujeron los costos de conexión a los usuarios al servicio de acueducto por concepto de Suministro de Medidores, mientras estuvieron vigentes las normas que exigieron simplemente el medidor clase C, es decir, hasta la fecha en la cual entró en vigencia la Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -30- resolución No. 1134 de diciembre 1 de 2008, de la EAB, que parametrizó los precios acorde con los factores de calidad denominados como “K”, afectando la remuneración directa del Gestor por este concepto. 4.1.3.2. Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando criterios técnicos actuariales. 4.1.3.3.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la remuneración que dejó de percibir como consecuencia de la reducción de los costos de conexión a los usuarios del servicio, por concepto de suministro de medidores, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 4.1.3.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 4.1.3.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se causó cada pago con el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

4.1.4. EN RELACIÓN CON RECONEXIÓN SERVICIO DE LA ACOMETIDA AL INTERIOR DE LA CAJILLA 4.1.4.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque expidió de manera unilateral resoluciones que redujeron los costos de conexión a los usuarios al servicio de acueducto por concepto de Reconexión Servicio de la Acometida al Interior de la Cajilla, afectando la remuneración directa del Gestor por este concepto. 4.1.4.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando criterios técnicos actuariales. 4.1.4.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la remuneración que dejó de percibir como consecuencia de la reducción de los costos de conexión a los usuarios del servicio, por concepto de Reconexión Servicio de la Acometida al Interior de la Cajilla, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 4.1.4.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 4.1.4.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -31- en que se causó cada pago con el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

4.2. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 35100-633-2007 (ZONAS 1 Y 5):

4.2.1. EN RELACIÓN CON NUEVAS ACOMETIDAS DE ACUEDUCTO EN PISO 4.2.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque expidió de manera unilateral resoluciones que redujeron los costos de conexión a los usuarios al servicio de acueducto por concepto de Nuevas Acometidas de Acueducto en Piso, afectando la remuneración directa del Gestor por este concepto. 4.2.1.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando criterios técnicos actuariales. 4.2.1.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la remuneración que dejó de percibir como consecuencia de la reducción de los costos de conexión a los usuarios del servicio, por concepto de Nuevas Acometidas de Acueducto en Piso, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 4.2.1.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 4.2.1.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se causó cada pago con el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

4.2.2. EN RELACIÓN CON NUEVAS ACOMETIDAS DE ACUEDUCTO EN MURO 4.2.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque expidió de manera unilateral resoluciones que redujeron los costos de conexión a los usuarios al servicio de acueducto por concepto de Nuevas Acometidas de Acueducto en Muro, afectando la remuneración directa del Gestor por este concepto. 4.2.2.2.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -32- reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la remuneración que dejó de percibir como consecuencia de la reducción de los costos de conexión a los usuarios del servicio, por concepto de Nuevas Acometidas de Acueducto en Muro, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 4.2.2.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 4.2.2.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se causó cada pago con el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

4.2.3. EN RELACIÓN CON SUMINISTRO DE MEDIDORES 4.2.3.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque expidió de manera unilateral resoluciones que redujeron los costos de conexión a los usuarios al servicio de acueducto por concepto de Suministro de Medidores, mientras estuvieron vigentes las normas que exigieron simplemente el medidor clase C, es decir, hasta la fecha en la cual entró en vigencia la resolución No. 1134 de diciembre 1 de 2008, de la EAB, que parametrizó los precios acorde con los factores de calidad denominados como “K”, afectando la remuneración directa del Gestor por este concepto. 4.2.3.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando criterios técnicos actuariales. 4.2.3.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la remuneración que dejó de percibir como consecuencia de la reducción de los costos de conexión a los usuarios del servicio, por concepto de Suministro de Medidores, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 4.2.3.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 4.2.3.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se causó cada pago con el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

4.2.4. EN RELACIÓN CON RECONEXIÓN SERVICIO DE LA ACOMETIDA AL INTERIOR DE LA CAJILLA 4.2.4.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque expidió de manera unilateral resoluciones que redujeron los Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -33- costos de conexión a los usuarios al servicio de acueducto por concepto de Reconexión Servicio de la Acometida al Interior de la Cajilla, afectando la remuneración directa del Gestor por este concepto. 4.2.4.2. Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando criterios técnicos actuariales. 4.2.4.3.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la remuneración que dejó de percibir como consecuencia de la reducción de los costos de conexión a los usuarios del servicio, por concepto de Reconexión Servicio de la Acometida al Interior de la Cajilla, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 4.2.4.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 4.2.4.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se causó cada pago con el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

5. QUINTO GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE LA INSTALACIÓN DE MEDIDORES

5.1. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 32100-632-2007 (ZONA 2): 5.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, porque se negó a pagarle la instalación de medidores. 5.1.2.

Que, como consecuencia del incumplimiento contractual, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 5.1.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la instalación de los medidores, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 5.1.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 5.1.3. anterior, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

5.2. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 35100-633-2007 (ZONAS 1 y 5): Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -34- 5.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, porque se negó a pagarle la instalación de medidores. 5.2.2.

Que, como consecuencia del incumplimiento contractual, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 5.2.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la instalación de los medidores, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 5.2.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 5.2.3. anterior, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

6. SEXTO GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE MEDIDORES DE INSTALACIÓN TEMPORAL POR MEDIDORES ENVIADOS A LABORATORIO

6.1. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 32100-632-2007 (ZONA 2): 6.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque exigió el retiro definitivo de los medidores que se habían instalado temporalmente, mientras que se revisaban otros en el laboratorio que resultaron en buen estado, y no reconoció el valor de los mismos. 6.1.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 6.1.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el valor de los medidores que fueron instalados temporalmente y retirados del servicio por exigencia de la Empresa de Acueducto, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 6.1.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 6.1.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se desinstaló cada medidor y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

6.2. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 35100-633-2007 (ZONAS 1 y 5): 6.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -35- E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque exigió el retiro definitivo de los medidores que había instalado temporalmente, mientras que se revisaban otros en el laboratorio que resultaron en buen estado, y no reconoció el valor de los mismos. 6.2.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 6.2.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el valor de los medidores que fueron instalados temporalmente y retirados del servicio por exigencia de la Empresa de Acueducto, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 6.2.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 6.2.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se causó cada pago con el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

7. SÉPTIMO GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE EL TRÁMITE ADMINISTRATIVO PARA LA RECUPERACIÓN DE METROS CÚBICOS POR DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS

7.1. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 32100-632-2007 (ZONA 2): 7.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque le exigió adelantar un trámite administrativo, no previsto con anterioridad a la celebración del contrato, para recuperar el pago de metros cúbicos de agua defraudados. 7.1.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 7.1.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el valor total de los perjuicios que le ocasionó, por concepto de lucro cesante, daño emergente y otros, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 7.1.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 7.1.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se causó cada pago con el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -36-

7.2. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 35100-633-2007 (ZONAS 1 y 5): 7.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque le exigió adelantar un trámite administrativo, no previsto con anterioridad a la celebración del contrato, para recuperar el pago de metros cúbicos de agua defraudados. 7.2.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 7.2.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el valor total de los perjuicios que le ocasionó, por concepto de lucro cesante, daño emergente y otros, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 7.2.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 7.2.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se causó cada pago con el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

8. OCTAVO GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE METROS CÚBICOS POR DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS Y LOS RESPECTIVOS INCENTIVOS

8.1. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 32100-632-2007 (ZONA 2): 8.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque no le reconoció el pago pactado por recuperación de metros cúbicos defraudados, con los incentivos respectivos, como consecuencia de decisiones que tomó la Superintendencia de Servicios Públicos, de restituirle o abstenerse de cobrarle al defraudador los dineros que le habían sido cobrados, por hechos atribuibles exclusivamente a la Empresa de Acueducto. 8.1.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 8.1.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., en los montos que resulten acreditados dentro del proceso, el valor total de la suma que no le reconoció o descontó de su remuneración por concepto de recuperación de metros cúbicos defraudados, con los incentivos respectivos, y que la Superintendencia de Servicios Públicos exigió restituirle o abstenerse de cobrarle al defraudador, por hechos atribuibles exclusivamente a la Empresa de Acueducto.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -37- 8.1.4. Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 8.1.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se produjo el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

8.2. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 35100-633-2007 (ZONAS 1 y 5): 8.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque no le reconoció el pago pactado por recuperación de metros cúbicos defraudados, con los incentivos respectivos, como consecuencia de decisiones que tomó la Superintendencia de Servicios Públicos, de restituirle o abstenerse de cobrarle al defraudador los dineros que le habían sido cobrados, por hechos atribuibles exclusivamente a la Empresa de Acueducto. 8.2.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 8.2.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., en los montos que resulten acreditados dentro del proceso, el valor total de la suma que no le reconoció o descontó de su remuneración por concepto de recuperación de metros cúbicos defraudados, con los incentivos respectivos, y que la Superintendencia de Servicios Públicos exigió restituirle o abstenerse de cobrarle al defraudador, por hechos atribuibles exclusivamente a la Empresa de Acueducto. 8.2.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 8.2.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se produjo el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

9. NOVENO GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE METROS CÚBICOS POR DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS EN SERVICIOS SUSPENDIDOS O CORTADOS A LOS USUARIOS

9.1. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 32100-632-2007 (ZONA 2):

9.1.1. POR CONCEPTO DE DETECCIÓN, INVESTIGACIÓN, LEVANTAMIENTO DE PRUEBAS, LIQUIDACIÓN Y/O SUSTRACCIÓN PARA INICIAR EL PROCESO JURÍDICO DE DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS 9.1.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, porque se negó a pagarle la investigación para detectar conexión clandestina y el Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -38- taponamiento en los casos en que fue ejecutado, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 7.1.2.1, Numeral 6., 2), “Remuneración por Pérdidas Absolutas de Agua Recuperadas”, por conductas en que incurrieron usuarios suspendidos o cortados. 9.1.1.2.

Que, como consecuencia del incumplimiento contractual, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 9.1.1.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. las investigaciones para detectar conexiones clandestinas y los taponamientos en los casos en que fueron ejecutados, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 7.1.2.1, Numeral 6., 2), “Remuneración por Pérdidas Absolutas de Agua Recuperadas”, por conductas en que incurrieron usuarios suspendidos o cortados. 9.1.1.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 9.1.1.3. anterior, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

9.1.2. POR CONCEPTO DE INCENTIVO A LA GESTIÓN REALIZADA EN LA RECUPERACIÓN DE AGUA DEFRAUDADA POR USUARIOS SUSPENDIDOS O CORTADOS 9.1.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, porque se negó a pagarle los incentivos a la gestión realizada en la recuperación de agua defraudada por usuarios suspendidos o cortados, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 7.1.2.1, Numeral 6., 4), “Remuneración por Pérdidas Absolutas de Agua Recuperadas”. 9.1.2.2.

Que, como consecuencia del incumplimiento contractual, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 9.1.2.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la remuneración que le corresponde por concepto de los incentivos a la gestión realizada en la recuperación de agua defraudada por usuarios suspendidos o cortados, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 7.1.2.1, Numeral 6., 4), “Remuneración por Pérdidas Absolutas de Agua Recuperadas”. 9.1.2.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 9.1.2.3. anterior, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -39- gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

9.2. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 35100-633-2007 (ZONAS 1 Y 5):

9.2.1. POR CONCEPTO DE DETECCIÓN, INVESTIGACIÓN, LEVANTAMIENTO DE PRUEBAS, LIQUIDACIÓN Y/O SUSTRACCIÓN PARA INICIAR EL PROCESO JURÍDICO DE DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS 9.2.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, porque se negó a pagarle la investigación para detectar conexión clandestina y el taponamiento en los casos en que fue ejecutado, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 7.1.2.1, Numeral 6., 2), “Remuneración por Pérdidas Absolutas de Agua Recuperadas”, por conductas en que incurrieron usuarios suspendidos o cortados. 9.2.1.2.

Que, como consecuencia del incumplimiento contractual, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 9.2.1.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. las investigaciones para detectar conexiones clandestinas y los taponamientos en los casos en que fueron ejecutados, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 7.1.2.1, Numeral 6., 2), “Remuneración por Pérdidas Absolutas de Agua Recuperadas”, por conductas en que incurrieron usuarios suspendidos o cortados. 9.2.1.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 9.2.1.3. anterior, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

9.2.2. POR CONCEPTO DE INCENTIVO A LA GESTIÓN REALIZADA EN LA RECUPERACIÓN DE AGUA DEFRAUDADA POR USUARIOS SUSPENDIDOS O CORTADOS 9.2.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, porque se negó a pagarle los incentivos a la gestión realizada en la recuperación de agua defraudada por usuarios suspendidos o cortados, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 7.1.2.1, Numeral Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -40- 6., 4), “Remuneración por Pérdidas Absolutas de Agua Recuperadas”. 9.2.2.2. Que, como consecuencia del incumplimiento contractual, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 9.2.2.3.

Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la remuneración que le corresponde por concepto de los incentivos a la gestión realizada en la recuperación de agua defraudada por usuarios suspendidos o cortados, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 7.1.2.1, Numeral 6., 4), “Remuneración por Pérdidas Absolutas de Agua Recuperadas”. 9.2.2.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 9.2.2.3. anterior, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

10. DÉCIMO GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE REDUCCIÓN EN LAS TARIFAS DE COSTOS DE CONEXIÓN PARA INVESTIGACIONES POR DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS

10.1. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 32100-632-2007 (ZONA 2): 10.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque de manera unilateral redujo las tarifas de costos de conexión para investigaciones por defraudación de fluidos, afectando la remuneración del gestor por este concepto. 10.1.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 10.1.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la remuneración que dejó de percibir como consecuencia de la reducción de las tarifas de costos de conexión para investigaciones por defraudación de fluidos, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 10.1.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 10.1.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se causó cada pago con el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -41-

10.2. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 35100-633-2007 (ZONAS 1 y 5): 10.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque de manera unilateral redujo las tarifas de costos de conexión para investigaciones por defraudación de fluidos, afectando la remuneración del gestor por este concepto. 10.2.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 10.2.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la remuneración que dejó de percibir como consecuencia de la reducción de las tarifas de costos de conexión para investigaciones por defraudación de fluidos, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 10.2.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 10.2.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se causó cada pago con el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

11. DÉCIMO PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE EL TRÁMITE INOPORTUNO DE LAS FACTURAS DE RECONEXIONES

11.1. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 32100-632-2007 (ZONA 2): 11.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque retardó el cobro de las facturas por concepto de reconexiones a los usuarios, afectando la remuneración del gestor por este concepto. 11.1.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 11.1.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., los perjuicios que le ocasionó como consecuencia del retardo en el cobro de las facturas por concepto de reconexiones a los usuarios, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 11.1.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 11.1.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -42- en que se produjo el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

11.2. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 35100-633-2007 (ZONAS 1 y 5): 11.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque retardó el cobro de las facturas por concepto de reconexiones a los usuarios, afectando la remuneración del gestor por este concepto. 11.2.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 11.2.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., los perjuicios que le ocasionó como consecuencia del retardo en el cobro de las facturas por concepto de reconexiones a los usuarios, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 11.2.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 11.2.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se produjo el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

12. DÉCIMO SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE MEDIDORES ACTARIS CLASE B SUMINISTRADOS E INSTALADOS POR EL GESTOR

12.1. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 32100-632-2007 (ZONA 2): 12.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al Gestor, que le es imputable, porque se negó a pagarle el suministro y la instalación de los medidores Actaris que suministró e instaló durante el desarrollo del contrato. 12.1.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 12.1.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el suministro y la instalación de medidores Actaris, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 12.1.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 12.1.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -43- realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

12.2. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 35100-633-2007 (ZONAS 1 Y 5): 12.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al Gestor, que le es imputable, porque se negó a pagarle el suministro y la instalación de los medidores Actaris que suministró e instaló durante el desarrollo del contrato. 12.2.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 12.2.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el suministro y la instalación de medidores Actaris, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 12.2.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 12.2.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

13. DÉCIMO TERCER GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE LIQUIDACIÓN ERRADA DEL INDICADOR DE GESTIÓN IG41, EN LA FÓRMULA GENERAL DE GESTIÓN COMERCIAL

13.1. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 32100-632-2007 (ZONA 2): 13.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, porque le pagó al gestor una remuneración por gestión comercial inferior a la pactada, al liquidar en forma errada el indicador de gestión IG41. 13.1.2.

Que, como consecuencia del incumplimiento contractual, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 13.1.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la remuneración que dejó de pagarle como consecuencia de la liquidación errada del indicador IG41, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 13.1.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 13.1.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -44- realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

13.2. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 35100-633-2007 (ZONAS 1 Y 5): 13.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, porque le pagó al gestor una remuneración por gestión comercial inferior a la pactada, al liquidar en forma errada el indicador de gestión IG41. 13.2.2.

Que, como consecuencia del incumplimiento contractual, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 13.2.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la remuneración que dejó de pagarle como consecuencia de la liquidación errada del indicador IG41, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 13.2.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 13.2.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

14. DÉCIMO CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE LOS COSTOS POR EL AVISO AL USUARIO DE LA REVISIÓN PREVIA

14.1. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 32100-632-2007 (ZONA 2): 14.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque cambió el procedimiento exigido para impartir el aviso a los usuarios sobre las revisiones previas, incrementando los costos por este concepto. 14.1.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 14.1.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., los perjuicios que le ocasionó como consecuencia de los mayores costos en que tuvo que incurrir el gestor para impartir los avisos a los usuarios sobre revisión previa, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 14.1.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 14.1.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -45- moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se produjo el perjuicio y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

14.2. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 35100-633-2007 (ZONAS 1 Y 5): 14.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque cambió el procedimiento exigido para impartir el aviso a los usuarios sobre las revisiones previas, incrementando los costos por este concepto. 14.2.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 14.2.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., los perjuicios que le ocasionó como consecuencia de los mayores costos en que tuvo que incurrir el gestor para impartir los avisos a los usuarios sobre revisión previa, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 14.2.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 14.2.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se produjo el perjuicio y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

15. DÉCIMO QUINTO GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE EL IMPUESTO POR CONTRIBUCIÓN DE OBRA

15.1. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 32100-632-2007 (ZONA 2): 15.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, porque le pagó al gestor una remuneración inferior a la pactada contractualmente, al descontarle sumas por concepto de impuesto por contribución de obra, que no era procedente descontar. 15.1.2.

Que, como consecuencia del incumplimiento contractual, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 15.1.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la remuneración que dejó de pagarle como consecuencia de los descuentos por concepto de impuesto por contribución de obra, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 15.1.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 15.1.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -46- actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

15.2. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 35100-633-2007 (ZONAS 1 Y 5): 15.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, porque le pagó al gestor una remuneración inferior a la pactada contractualmente, al descontarle sumas por concepto de impuesto por contribución de obra, que no era procedente descontar. 15.2.2.

Que, como consecuencia del incumplimiento contractual, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 15.2.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la remuneración que dejó de pagarle como consecuencia de los descuentos por concepto de impuesto por contribución de obra, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 15.2.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 15.2.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

16. DÉCIMO SEXTO GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE RECONEXIONES EJECUTADAS Y NO PAGADAS

16.1. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 32100-632-2007 (ZONA 2): 16.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, porque se negó a pagarle reconexiones al servicio de acueducto que realizó durante el desarrollo del contrato. 16.1.2.

Que, como consecuencia del incumplimiento contractual, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 16.1.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. las reconexiones que realizó y que no le fueron pagadas durante el desarrollo del contrato, en el monto que resulte acreditado dentro del proceso. 16.1.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 16.1.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -47- realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

16.2. EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99- 35100-633-2007 (ZONAS 1 Y 5): 16.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, porque se negó a pagarle reconexiones al servicio de acueducto que realizó durante el desarrollo del contrato. 16.2.2.

Que, como consecuencia del incumplimiento contractual, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 16.2.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. las reconexiones que realizó y que no le fueron pagadas durante el desarrollo del contrato, en el monto que resulte acreditado dentro del proceso. 16.2.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 16.2.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

17. DÉCIMO SÉPTIMO GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE MEDIDORES EN GARANTÍA NO RECONOCIDA POR EL PROVEEDOR POR MALA CALIDAD DEL AGUA O POR MEDIDOR ADULTERADO: EXCLUSIVAMENTE EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99-32100-632-2007 (ZONA 2):

17.1. GARANTÍA NO RECONOCIDA POR MALA CALIDAD DEL AGUA 17.1.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque, por mala calidad del agua que suministró, no le fue posible al gestor reclamar la garantía sobre el medidor ofrecida por el proveedor. 17.1.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 17.1.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., los perjuicios que le ocasionó como consecuencia de la imposibilidad en que le colocó de reclamar la garantía sobre los medidores, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 17.1.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 17.1.3 anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -48- moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se produjo el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

17.2. GARANTÍA NO RECONOCIDA POR ADULTERACIÓN DE MEDIDORES, NO INFORMADA POR LA EMPRESA DE ACUEDUCTO 17.2.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P., en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, ocasionó daño al gestor Aguazul, que le es imputable, porque, por la adulteración de medidores por parte de usuarios, que la Empresa de Acueducto no informó al Gestor, no le fue posible a éste reclamar la garantía sobre el medidor ofrecida por el proveedor. 17.2.2.

Que, como consecuencia del daño que ocasionó, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 17.2.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. debe reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., los perjuicios que le ocasionó como consecuencia de la imposibilidad en que le colocó de reclamar la garantía sobre los medidores, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 17.2.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 17.2.3 anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. – EAB E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se produjo el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

18. DÉCIMO OCTAVO GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE EL CATASTRO DE REDES: EXCLUSIVAMENTE EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99-32100-632-2007 (ZONA 2): 18.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, porque se negó a pagarle la elaboración, actualización y mantenimiento del catastro de redes. 18.2.

Que, como consecuencia del incumplimiento contractual, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 18.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la elaboración, actualización y mantenimiento del catastro de redes en la zona 2, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 18.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 18.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -49-

19. DÉCIMO NOVENO GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE REGISTROS DE CORTE CAMBIADOS POR GESTIÓN OPERATIVA: EXCLUSIVAMENTE EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99-35100-633- 2007 (ZONAS 1 Y 5): 19.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, porque se negó a pagarle el suministro y la instalación de registros de corte cambiados por gestión operativa. 19.2.

Que, como consecuencia del incumplimiento contractual, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 19.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el suministro y la instalación de registros de corte cambiado por gestión operativa, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 19.4.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con el numeral 19.3. anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

20. VIGÉSIMO GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE ACTIVIDADES CORRESPONDIENTES A LA LÍNEA BASE FALTANTE: EXCLUSIVAMENTE EN RELACIÓN CON EL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN No. 1-99-35100-633- 2007 (ZONAS 1 Y 5): 20.1. Que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), que celebró con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, porque se negó a desembolsarle parte de la suma que se había pactado invertir en el sistema de distribución de agua potable en la Zona 1, correspondiente a la línea base faltante, que había sido acordada entre las partes como requisito para operar la misma Zona. 20.2.

Que, como consecuencia del incumplimiento contractual, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. E.S.P. ha incurrido en responsabilidad, y debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 20.3. Que para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. la administración y la utilidad que correspondía a la suma que la Empresa de Acueducto dejó de desembolsar, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso. 20.4.

Que así mismo para reparar el daño, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. E.S.P. debe reconocer y pagar al gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. los mayores costos en que tuvo que incurrir para reparar las redes menores de acueducto en la zona 1, como consecuencia de los trabajos que no pudo realizar ante la falta del desembolso de los recursos comprometidos por la Empresa de Acueducto. 20.5.

Que, sobre los montos acreditados de conformidad con los numerales 20.3. y 20.4. anteriores, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -50- E.S.P. reconocerá y pagará, a favor del gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron realizarse los pagos o se incurrió en los gastos, y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

21. VIGÉSIMO PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE LAS DECLARACIONES Y CONDENAS QUE PROFIERA EL TRIBUNAL 21.1. Que al laudo respectivo se le deberá dar cumplimiento por la convocada en la fecha en que quede ejecutoriado. 21.2. Que, una vez ejecutoriado el laudo, las sumas establecidas en el mismo a favor de la convocante devengarán los intereses de mora permitidos por la legislación nacional, desde la fecha de ejecutoria del laudo y hasta la fecha en que se produzcan los pagos respectivos. 21.3.

Que la convocada deberá pagar las costas y agencias en derecho generadas como consecuencia del presente proceso. 6. Las pretensiones de la Demanda de la EAAB En su demanda la EAAB formuló al Tribunal las siguientes pretensiones:

5. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELACIONADAS CON EL CONTRATO 1-99-35100-632-2007. Solicito respetuosamente se declaren las siguientes pretensiones y condenas a favor de la EAB ESP:

5.1. PRENTENSIONES GENERALES AL CONTRATO DE LA ZONA 2. PRIMERA: Se declare por el H. Tribunal de Arbitramento, que el contrato suscrito con la firma AGUAZUL S.A. ESP No. 1-99-35100-632-2007, fue un negocio jurídico lícito y exento de vicios. SEGUNDA: Que se declare que la firma contratista en vigencia del contrato nunca manifestó discrepancias en cuanto a la naturaleza de sus obligaciones o nulidades del contrato.

TERCERA - Que se declare que dentro del contrato Gestor No. 1-99-35100-632-2007 suscrito con AGUAZUL S.A. ESP, se pactó que el Contratista asumiría a su costa todas y cada una de las indemnizaciones, sanciones, multas, y compensaciones que la EAB ESP debió hacer a favor de terceros y autoridades administrativas y judiciales, derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales del Gestor con ocasión del contrato.

CUARTA - Se declare que AGUAZUL S.A. ESP, debía dejar indemne a la EAB ESP de todo perjuicio patrimonial que la contratante pudiese sufrir con ocasión del contrato especial de gestión (CEG). QUINTA - Que de conformidad con la declaración primera principal, se declare la legalidad de los descuentos efectuados por la EAB ESP dentro de la ejecución del contrato No. 1-99- 32100-632-2007, y con ocasión de las decisiones de la SSPD, en donde se impusieron multas, silencios administrativos positivos y se emitieron fallos revocando actos administrativos relacionados con reclamaciones de los usuarios y demás decisiones que hayan podido afectar la economía del contrato y la EAAB ESP.

SEXTA - Que se declare que la firma AGUAZUL S.A ESP con ocasión del contrato No. 1-99- 32100-632-2007, en su calidad de Empresa Prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios, le competía claramente el cumplimiento de todas las disposiciones, normas, decretos y/o leyes que regulan la prestación de los servicios públicos a la luz del contrato suscrito, así Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -51- mismo de cualquier disposición o normativa emanada de la SSPD en uso de sus facultades constitucionales y legales, y en desarrollo de sus funciones de control y vigilancia, sin perjuicio de lo pactado en el CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN. SEPTIMA - Que se condene a la firma AGUAZUL S.A. ESP, al pago todas las agencias y costas del proceso derivadas del incumplimiento parcial de sus obligaciones. 5.1.

2. PRETENSIONES DE CONDENA RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR RESOLUCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS NO DESCONTADAS EN LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN. PRIMERA Que se declare la firma AGUAZUL.S.A,, en ejercicio de las obligaciones derivadas del contrato de gestión de la Zona 2 No. 1-99-32100-632-2007, incumplió parcialmente sus obligaciones relacionadas con la negativa de cancelar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, hoy Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., los valores relacionados en las resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos relacionadas en el Cuadro Anexo No.1. que incluye (657) decisiones del Ente de Control y las demás que aparezcan probadas dentro del proceso, que impusieron la sanción de Ajustar las facturas de los usuarios, y disminuyeron la facturación de la EAB ESP por responsabilidad del Gestor Aguazul. S.A.ESP, siendo obligación del contratista asumir dichos costos con ocasión de las decisiones del Ente de Control por su gestión u omisión comercial.

SEGUNDA. Que en virtud de la anterior declaración, se ordene a AGUAZUL S.A. ESP, el reconocimiento y pago de las sumas de dinero correspondientes a las (657) decisiones y las demás que sean probadas en el proceso por valor a capital de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($453.952.643) M/cte.

TERCERA - Se condene a la firma AGUAZUL S.A. al reconocimiento y pago de los intereses mora liquidados de cada una de las resoluciones no canceladas desde la fecha de su exigibilidad hasta la fecha del laudo arbitral, a la tasa máxima permitida por la ley y de conformidad con el dictamen pericial financiero aportado. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL.

Que se declare que la firma AGUAZIL S.A. ESP, en su calidad de contratista de la EAB ESP, no podía enriquecerse injustificadamente en contravía de los derechos de su Contratante, al originar un daño económico por su actividad negocial al Acueducto de Bogotá al no permitir el descuento de las resoluciones enunciadas como decisiones de la Superintendencia de Servicios Públicos en el Cuadro Anexo No.1. que incluye (657) actos en firme del Ente de Control, así como los demás que aparezcan probadas dentro del proceso.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que el contrato sufrió un desequilibrio económico en contra de la contratante EAB ESP, con ocasión del no pago de los descuentos respecto de las resoluciones que no reconoció la firma AGUAZUL S.A. ESP., por la suma CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($453.952.643) M/cte, más los correspondientes intereses de mora desde la fecha quedada uno de ellos debería ser exigible de conformidad con el dictamen pericial.

(…) Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -52- 5.1.

3. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR RESOLUCIONES DE AJUSTE POSTERIORES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 1-99-35100-632-2007. PRIMERA - Que se declare la firma AGUAZUL S.A,, en ejercicio de las obligaciones derivadas del contrato de gestión de la Zona 2 No. 1-99-32100-632-2007, incumplió parcialmente sus obligaciones relacionadas con la negativa de cancelar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, hoy Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., los valores relacionados en las resoluciones emitidas por la Superintendencia de Servicios Públicos relacionadas en el Cuadro Anexo No.2. que incluyen (14) decisiones del Ente de Control, que impusieron la sanción de Ajustar las facturas de los usuarios, emitidas con posterioridad a la liquidación del CEG y que disminuyeron los ingresos a la EAB ESP por responsabilidad del Gestor Aguazul. S.A.ESP, siendo obligación del contratista asumir dichos costos con ocasión de las decisiones del Ente de Control por su gestión u omisión comercial.

SEGUNDA. Que en virtud de la anterior declaración, se ordene a AGUAZUL S.A. ESP, el reconocimiento y pago de las sumas de dinero correspondientes a las (14) decisiones y las demás que sean probadas en el proceso, por valor a capital de NUEVE MILLONES OCHOCIENTIOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA ($9.862.860) PESOS M/cte. TERCERA - Se condene a la firma AGUAZUL S.A. al reconocimiento y pago de los intereses mora liquidados de cada una de las resoluciones no canceladas desde la fecha de su exigibilidad hasta la fecha del laudo arbitral, a la tasa máxima permitida por la ley y de conformidad con el dictamen pericial financiero aportado.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que la firma AGUAZUL S.A. ESP, en su calidad de contratista de la EAB ESP, no podía enriquecerse injustificadamente en contravía de los derechos de su Contratante, al originar un daño económico por su actividad negocial al Acueducto de Bogotá al no cancelar las resoluciones objeto de esta pretensión emanadas de la Superintendencia de Servicios Públicos en el Cuadro Anexo No.2.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que el contrato sufrió un desequilibrio económico en contra de la contratante EAB ESP, con ocasión del no pago de los costos de resoluciones no canceladas con posterioridad a la firma del Acta de Liquidación y/o terminación del contrato, más los correspondientes intereses de mora desde la fecha de cada uno de los pagos de conformidad con el cálculo del dictamen pericial.

(…)

5.1.4. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO GESTOR POR LA IMPOSICIÓN DE MULTAS Y SILENCIOS ADMINISTRATIVOS POSTERIORES AL ACTA DE LIQUIDACIÓN - CTO 1-99- 35100-632-2007. PRIMERA - Que se declare la firma AGUAZUL S.A., en ejercicio de las obligaciones derivadas del contrato de gestión de la Zona 2 No. 1-99-32100-632-2007, incumplió parcialmente sus obligaciones relacionadas con la negativa de cancelar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, hoy Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., los valores relacionados en trece (13) resoluciones emitidas por la Superintendencia de Servicios Públicos relacionadas en Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -53- el Cuadro Anexo No.3. que tuvieron como objeto la aplicación multas y silencios administrativos posteriores a la liquidación del contrato, decisiones del Ente de Control, que impusieron sanción por multa y adicionalmente pérdida de dinero con ocasión de aplicación de silencios administrativos positivos, emitidos con posterioridad a la liquidación del CEG y que disminuyeron los ingresos a la EAB ESP, todo ello por responsabilidad del Gestor Aguazul S.A. ESP, siendo obligación del contratista asumir dichos costos con ocasión de las decisiones del Ente de Control por su gestión u omisión comercial.

SEGUNDA. Que en virtud de la anterior declaración, se ordene a AGUAZUL S.A. ESP, el reconocimiento y pago de las sumas de dinero correspondientes a las (13) decisiones y las demás que sean probadas en el proceso, por valor a capital de VEINTICUATRO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS ($24.489.496) PESOS M/cte.

Que se declare que la firma AGUAZUL S.A. ESP, en su calidad de contratista de la EAB ESP, no podía enriquecerse injustificadamente en contravía de los derechos de su Contratante, al originar un daño económico por su actividad negocial al Acueducto de Bogotá al no cancelar las resoluciones objeto de esta pretensión emanadas de la Superintendencia de Servicios Públicos en el Cuadro Anexo No.3.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que el contrato sufrió un desequilibrio económico en contra de la contratante EAB ESP, con ocasión del no pago de los costos de multas y silencios administrativos no cancelados con posterioridad a la firma del Acta de Liquidación y/o terminación del contrato, más los correspondientes intereses de mora desde la fecha de cada uno de los pagos de conformidad con el cálculo del dictamen pericial.

(…)

5.1.4. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO GESTOR POR EL NO PAGO DEL EJERCICIO DE ACCIONES JUDICIALES DE NULIDAD Y RESTABLECIMEINTO DEL DERECHO IMPETRADAS POR LA EAB ESP A SOLICITUD DEL CONTRATISTA DENTRO DEL CONTRATO 1-99-35100-632-2007. PRIMERA - Que se declare la firma AGUAZUL S.A., en ejercicio de las obligaciones derivadas del contrato de gestión de la Zona 2 No. 1-99-32100-632-2007, incumplió parcialmente sus obligaciones relacionadas con la negativa de cancelar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, hoy Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., al no pagar las sumas de dinero derivadas de los costos en que incurrió la Empresa por instaurar a solicitud del Gestor las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones emitidas por la SSPD, correspondientes al periodo enero del 2008 a mayo del 2009, cuadro Anexo 4.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -54- SEGUNDA. Que en virtud de la anterior declaración, se ordene a AGUAZUL S.A. ESP, el reconocimiento y pago de las sumas de dinero correspondientes a un valor de TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($346.169.635) de conformidad con el Anexo No. 4, donde se establecen el listado de cuentas contrato, usuarios y resoluciones que a petición del Gestor, fueron demandadas ante la Jurisdicción de lo contencioso, como un costo administrativo de la EAB ESP.

TERCERA - Se condene a la firma AGUAZUL S.A. al reconocimiento y pago de los intereses mora liquidados desde la fecha del Acta de Liquidación del Contrato a la fecha de proferirse el Laudo arbitral. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que la firma AGUAZUL S.A. ESP, en su calidad de contratista de la EAB ESP, no podía enriquecerse injustificadamente en contravía de los derechos de su Contratante, al originar un daño económico por su actividad negocial al Acueducto de Bogotá al no cancelar las costos administrativos de presentar demandas ante la Jurisdicción Contenciosa por hechos relativos a su gestión comercial cuadro Anexo No.4.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que el contrato sufrió un desequilibrio económico en contra de la contratante EAB ESP, con ocasión del no pago de los costos administrativos de presentar demandas ante la Jurisdicción Contenciosa por hechos relativos a su gestión comercial cuadro Anexo No.4. (…)

5.1.4. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO GESTOR POR EL 1-99-35100-632-2007, CON OCASIÓN A RECLAMACIONES PRESENTADAS POR USUARIOS QUE IMPLICARON LA IMPOSICIÓN DE AJUSTES A LA FACTURACIÓN. PRIMERA - Que se declare la firma AGUAZUL S.A., en ejercicio de las obligaciones derivadas del contrato de gestión de la Zona 2 No. 1-99-32100-632-2007, incumplió parcialmente sus obligaciones relacionadas con la negativa de cancelar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, hoy Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., al no pagar las sumas de dinero derivadas de los ajustes que se debieron efectuar a usuarios con ocasión de la indebida gestión comercial.

SEGUNDA. Que en virtud de la anterior declaración, se ordene a AGUAZUL S.A. ESP, el reconocimiento y pago de las sumas de dinero correspondientes a un valor de QUINCE MILLONES CIENTO QUINCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS MCTE ($15.115.283.00) de conformidad con el cuadro Anexo No. 5, donde se establecen el listado de cuentas contrato, usuarios y resoluciones que a petición del Gestor, fueron demandadas ante la Jurisdicción de lo contencioso, como un costo administrativo de la EAB ESP.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -55- TERCERA - Se condene a la firma AGUAZUL S.A. al reconocimiento y pago de los intereses mora liquidados desde la fecha del Acta de Liquidación del Contrato a la fecha de proferirse el Laudo arbitral, respecto de esta condena.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que la firma AGUAZIL S.A. ESP, en su calidad de contratista de la EAB ESP, no podía enriquecerse injustificadamente en contravía de los derechos de su Contratante, al originar un daño económico por su actividad negocial al Acueducto de Bogotá al no cancelar estos reconocimientos a usuarios del servicio relativos a su gestión comercial, por valor de QUINCE MILLONES CIENTO QUINCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS MCTE ($15.115.283.00), que deben ser indemnizados a la EAB ESP.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que el contrato sufrió un desequilibrio económico en contra de la contratante EAB ESP, con ocasión del no pago de los costos del reconocimiento de ajustes a usuarios en cuantía de de QUINCE MILLONES CIENTO QUINCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS MCTE ($15.115.283.00), que deben ser reconocidos.

(…)

5. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELACIONADAS CON EL CONTRATO 1-99-35100-633-2007. Solicito respetuosamente se declaren las siguientes pretensiones y condenas a favor de la EAB ESP:

5.1. PRETENSIONES GENERALES AL CONTRATO DE LA ZONA 2. PRIMERA: Se declare por el H. Tribunal de Arbitramento, que el contrato suscrito con la firma AGUAZUL S.A. ESP No. 1-99-35100-633-2007, fue un negocio jurídico lícito y exento de vicios, para las zonas 1 y 5. SEGUNDA: Que se declare que la firma contratista en vigencia del contrato nunca manifestó discrepancias en cuanto a la naturaleza de sus obligaciones o nulidades del contrato.

TERCERA - Que se declare que dentro del contrato Gestor No. 1-99-35100-633-2007 suscrito con AGUAZUL S.A. ESP, se pactó que el Contratista asumiría a su costa todas y cada una de las indemnizaciones, sanciones, multas, y compensaciones que la EAB ESP debió hacer a favor de terceros y autoridades administrativas y judiciales, derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales del Gestor con ocasión del contrato.

CUARTA - Se declare que AGUAZUL S.A. ESP, debía dejar indemne a la EAB ESP de todo perjuicio patrimonial que la contratante pudiese sufrir con ocasión del contrato especial de gestión (CEG). QUINTA - Que de conformidad con la declaración primera principal, se declare la legalidad de los descuentos efectuados por la EAB ESP dentro de la ejecución del contrato No. 1-99- 32100-633-2007, y con ocasión de las decisiones de la SSPD, en donde se impusieron multas, silencios administrativos positivos y se emitieron fallos revocando actos administrativos relacionados con reclamaciones de los usuarios y demás decisiones que hayan podido afectar la economía del contrato y la EAAB ESP.

SEXTA - Que se declare que la firma AGUAZUL S.A ESP con ocasión del contrato No. 1-99- 32100-633-2007, en su calidad de Empresa Prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios, Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -56- le competía claramente el cumplimiento de todas las disposiciones, normas, decretos y/o leyes que regulan la prestación de los servicios públicos a la luz del contrato suscrito, así mismo de cualquier disposición o normativa emanada de la SSPD en uso de sus facultades constitucionales y legales, y en desarrollo de sus funciones de control y vigilancia, sin perjuicio de lo pactado en el CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN. SEPTIMA - Que se condene a la firma AGUAZUL S.A. ESP, al pago todas las agencias y costas del proceso derivadas del incumplimiento parcial de sus obligaciones.

5.2. PRETENSIONES DE CONDENA RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR RESOLUCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS QUE GENERARON AJUSTES AL PROCESO DE FACTURACIÓN DEL CEG 1-99-35100-633-2007 por la firma AGUAZUL BOGOTA S.A ESP. PRIMERA - Que se declare la firma AGUAZUL.S.A, en ejercicio de las obligaciones derivadas del contrato de gestión de la Zona 2 No. 1-99-32100-633-2007, incumplió parcialmente sus obligaciones relacionadas con la negativa de cancelar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, hoy Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., al no pagar las sumas de dinero derivadas de los ajustes que se debieron efectuar a usuarios con ocasión de la indebida gestión comercial, declarados en resoluciones de la SSPD.

SEGUNDA. Que en virtud de la anterior declaración, se ordene a AGUAZUL S.A. ESP, el reconocimiento y pago de las sumas de dinero correspondientes a un valor de por un valor de SEISCIENTOS NOVENTA MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL SETENCIENTOS TRES PESOS MCTE ($690.906.703), donde se establecen el listado de cuentas contrato, usuarios y resoluciones que fueron revocadas en apelación, tal como consta en el Anexo adjunto a la presente demanda.

TERCERA - Se condene a la firma AGUAZUL S.A. al reconocimiento y pago de los intereses mora liquidados desde la fecha de aplicación de cada una de las cuentas contrato hasta la fecha de proferirse el Laudo arbitral, respecto de esta condena y de conformidad con el cálculo del dictamen pericial. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL.

Que se declare que la firma AGUAZIL S.A. ESP, en su calidad de contratista de la EAB ESP, no podía enriquecerse injustificadamente en contravía de los derechos de su Contratante, al originar un daño económico por su actividad negocial al Acueducto de Bogotá al no pagar los ajustes a las cuentas contrato con ocasión de los recursos de apelación interpuestos por los usuarios y fallados a favor de éstos por la SSPD:, en una suma de por un valor de SEISCIENTOS NOVENTA MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL SETENCIENTOS TRES PESOS MCTE ($690.906.703), que deben ser indemnizados a la EAB ESP, más sus intereses de mora.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que el contrato sufrió un desequilibrio económico en contra de la EAB ESP, con ocasión del no pago de los costos del reconocimiento de ajustes a usuarios en cuantía de SEISCIENTOS NOVENTA MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL SETENCIENTOS TRES PESOS MCTE), que deben ser reconocidos. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -57-

5.3. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO GESTOR POR EL NO PAGO DEL EJERCICIO DE ACCIONES JUDICIALES DE NULIDAD Y RESTABLECIMEINTO DEL DERECHO IMPETRADAS POR LA EAB ESP A SOLICITUD DEL CONTRATISTA DENTRO DEL CONTRATO 1-99-35100-633- 2007. PRIMERA - Que se declare la firma AGUAZUL.S.A, en ejercicio de las obligaciones derivadas del contrato de gestión de la Zona 5 y 1 No. 1-99-32100-633-2007, incumplió parcialmente sus obligaciones relacionadas con la negativa de cancelar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, hoy Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., al no pagar las sumas de dinero derivadas de los costos en que incurrió la Empresa por instaurar a solicitud del Gestor las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones emitidas por la SSPD, correspondientes al periodo enero del 2008 a mayo del 2009, SEGUNDA.

Que en virtud de la anterior declaración, se ordene a AGUAZUL S.A. ESP, el reconocimiento y pago de las sumas de dinero correspondientes a un valor de CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS MCTE ($166.532.611). de conformidad con el cuadro anexo, donde se establecen el listado de cuentas contrato, usuarios y resoluciones que a petición del Gestor, fueron demandadas ante la Jurisdicción de lo contencioso, como un costo administrativo de la EAB ESP.

TERCERA - Se condene a la firma AGUAZUL S.A. al reconocimiento y pago de los intereses mora liquidados desde la fecha del Acta de Liquidación del Contrato a la fecha de proferirse el Laudo arbitral. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que la firma AGUAZIL S.A. ESP, en su calidad de contratista de la EAB ESP, no podía enriquecerse injustificadamente en contravía de los derechos de su Contratante, al originar un daño económico por su actividad negocial al Acueducto de Bogotá al no cancelar las costos administrativos de presentar demandas ante la Jurisdicción Contenciosa por hechos relativos a su gestión comercial, por un valor de CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS MCTE ($166.532.611, mas sus correspondientes intereses de mora.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que el contrato sufrió un desequilibrio económico en contra de la contratante EAB ESP, con ocasión del no pago de los costos administrativos de presentar demandas ante la Jurisdicción Contenciosa por hechos relativos a su gestión comercial, por un valor de CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS MCTE ($166.532.611), mas sus intereses de mora.

5.4. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR RESOLUCIONES DE AJUSTE DEL CONTRATO 1-99-35100-633-2007 de la Zona 1. PRIMERA - Que se declare la firma AGUAZUL.S.A,, en ejercicio de las obligaciones derivadas del contrato de gestión de la Zona 2 No. 1-99-32100-633-2007, incumplió parcialmente sus obligaciones relacionadas con la negativa de cancelar a la Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -58- Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, hoy Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., los valores relacionados en las resoluciones emitidas por la Superintendencia de Servicios Públicos relacionadas que impusieron la sanción de Ajustar las facturas de los usuarios, en la Zona 1, y de con efectos de disminución de los ingresos a la EAB ESP por responsabilidad del Gestor Aguazul. S.A.ESP, siendo deber del contratista asumir dichos costos con ocasión de las decisiones del Ente de Control por su gestión u omisión comercial.

SEGUNDA. Que en virtud de la anterior declaración, se ordene a AGUAZUL S.A. ESP, el reconocimiento y pago de las sumas de dinero correspondientes a las todas las decisiones y las demás que sean probadas en el proceso, por valor a capital de DOS MIL SETENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO DOCE PESOS MCTE ($2.073.444.112) M/cte, como consecuencia de los ajustes que se debieron efectuar en la ejecución del contrato de la zona 1.

TERCERA - Se condene a la firma AGUAZUL S.A. al reconocimiento y pago de los intereses mora liquidados de cada una de las resoluciones no canceladas desde la fecha de su exigibilidad hasta la fecha del laudo arbitral, a la tasa máxima permitida por la ley y de conformidad con el dictamen pericial financiero a aportar. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL.

Que se declare que la firma AGUAZIL S.A. ESP, en su calidad de contratista de la EAB ESP, no podía enriquecerse injustificadamente en contravía de los derechos de su Contratante, al originar un daño económico por su actividad negocial al Acueducto de Bogotá al no cancelar las resoluciones objeto de esta pretensión emanadas de la Superintendencia de Servicios Públicos con ocasión del contrato y por valor de DOS MIL SETENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO DOCE PESOS MCTE ($2.073.444.112) M/cte, como consecuencia de los ajustes que se debieron efectuar.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que el contrato sufrió un desequilibrio económico en contra de la contratante EAB ESP, con ocasión del no pago de los costos de resoluciones no canceladas a la terminación del contrato, más los correspondientes intereses de mora desde la fecha de cada uno de los pagos de conformidad con el cálculo del dictamen pericial, y en un valor de Capital por la suma de DOS MIL SETENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO DOCE PESOS MCTE ($2.073.444.112) M/cte, como consecuencia de los ajustes que se debieron efectuar en la ejecución del contrato de la zona 1.

5.5. QUE SE CONDENE A LA FIRMA AGUAZUL S.A ESP AL PAGO DE LAS SUMAS DE DINERO RELACIONADAS CON EL VALOR DE REPOSICIÓN SOFTWARE TURNADOR PUNTO ATENCIÓN ZONA 1 POR LA SUMA DE DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL PESOS MCTE ($2.378.000). 7. Pruebas practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones, las partes y la llamada en garantía aportaron varios documentos.

Otros tantos fueron aportados en el curso de las inspecciones judiciales con exhibición de documentos mutuamente solicitadas por aquellas y con la respuesta a oficios que fueron librados al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Secretaría Distrital de Hacienda.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -59- A solicitud de las partes se recibieron varios testimonios y por petición de la llamada en garantía se recibió informe escrito bajo juramento del representante legal de la EAAB. Igualmente, las partes presentaron dictámenes periciales que fueron objeto de contradicción. Aguazul allegó dictamenes rendidos por la Empresa Econcept SAS y por Yesid Hernández.

La EAAB aportó un dictamen elaborado por BKF International S.A. A su vez, dado que el cuestionario presentado por la EAAB para ser sometido al Consejo Técnico de la Contaduría Pública mediante prueba por informe, no se encontraba dentro del marco de las funciones de tal entidad, plasmadas en la Ley 1314 de 2009, en concordancia con el Decreto 3567 de 2011, ni versaba sobre hechos, actuaciones, cifras o datos que resultaban de los archivos o registros de la mencionada entidad, en los términos del artículo 275 del Código General del Proceso, en desarrollo de los deberes consagrados en el artículo 42 del Código General del proceso, de dirigir el proceso, velar por su rápida solución y adoptar las medidas probatorias del caso, en lugar de la prueba por informe, decretó la práctica de un dictamen pericial, el cual surtió la debida contradicción. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES En este proceso están reunidos los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para proferir una decisión de mérito sobre las pretensiones de las demandas. En efecto, este Tribunal es competente en virtud de las cláusulas compromisorias, y el objeto de los procesos acumulados es susceptible de transacción y por ende de libre disposición por las partes en el litigio.

AGUAZUL y la llamada en garantía, SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., son personas jurídicas de derecho privado, cuya existencia y representación están acreditadas en el proceso, y la EAAB, es una Empresa Industrial y Comercial del Distrito de Bogotá, prestadora de servicios públicos domiciliarios y con domicilio en Bogotá; todas ellas han acudido a este por medio de sus representantes legales y de sus apoderados judiciales que son abogados en ejercicio del derecho de postulación. Las demandas reúnen los requisitos legales, y las partes están legitimadas en causa.

El Tribunal procede a proferir el presente laudo en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 8 de mayo de 2017, el plazo legal para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 8 de noviembre de ese mismo año. Sin embargo, las partes prorrogaron el de duración del Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -60- proceso, según tomó nota el Tribunal en Auto No. 46 del 26 de febrero de 2018. A su vez, las partes solicitaron la suspensión del proceso en las siguientes oportunidades, por un total de 120 días hábiles: entre el 26 y el 30 de mayo de 2017; entre el 6 y el 13 de junio de 2017; entre el 15 y el 26 de junio de 2017; entre el 30 de junio y el 31 de julio de 2017; entre el 2 y el 23 de agosto de 2017; entre el 25 de agosto y el 5 de octubre de 2017; entre el 27 de octubre y el 10 de noviembre de 2017; entre el 23 de diciembre de 2017 y el 23 de enero de 2018; y entre el 14 de marzo y el 4 de abril de 2018.

En estas condiciones el plazo legal para fallar vence el 13 de noviembre de 2018, de manera que este laudo se profiere en tiempo oportuno.

2. ANÁLISIS DE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL En el concepto rendido por parte del Ministerio Público se puso de presente que en este asunto operó la caducidad del medio de control de controversias contractuales, con apoyo en el cual fueron formuladas las pretensiones de la demanda, tanto de la inicial como de la acumulada. 2.1.

Lo alegado por el Ministerio Público A juicio del Ministerio Público respecto de la presente controversia operó la caducidad contemplada en el literal “j” del artículo 164 del CPACA, puesto que las partes claramente pactaron en cada uno de los Contratos Especiales de Gestión objeto de este arbitraje que su duración sería de cinco (5) años contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio de operaciones y a su finalización, sin que ello admitiese prórroga alguna, las partes debían proceder indefectiblemente a la liquidación bilateral en el término de seis (6) meses; si la liquidación bilateral no fuese posible, la entidad pública contratante debía hacerla unilateralmente, para lo cual contaba con dos (2) meses desde el vencimiento del plazo anterior.

Por ello, conforme al entendimiento que el Ministerio Público le da tanto a la Cláusula 4ª como a la Cláusula 31 de los Contratos Especiales de Gestión, el término de caducidad en el presente caso debe contarse a partir del vencimiento de los términos de liquidación bilateral y unilateral que, en su sentir, son improrrogables, pues las partes expresamente acordaron que ni el término de duración de aquellos ni el plazo acordado para su liquidación bilateral podían ser objeto de prórroga alguna.

En este sentido, se lee en el concepto presentado por la Señora Procuradora 144 Judicial II que: “(…) de la lectura de los contratos surge evidente que eran improrrogables, no solo en relación con el objeto mismo del negocio, sino que vencido su plazo no era procedente prorrogar el término para liquidarlo, y mucho menos al punto de modificar los términos para accionar, en este caso ante la justicia arbitral”.

A pesar de la improrrogabilidad de los términos pactados para la liquidación bilateral de los Contratos Especiales de Gestión, las partes prorrogaron para cada uno de ellos el término pactado para lograr la liquidación bilateral, lo Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -61- cual condujo a que el Contrato 632 fuese liquidado el 24 de junio de 2014 y el Contrato 633 el 27 de junio de 2014; sin embargo, como a juicio del Ministerio Público dicho término de liquidación bilateral no podía ampliarse, las prórrogas acordadas por las partes en nada incidieron en el cómputo del término de caducidad consagrado en la ley.

Por ello, según lo expresado en el concepto de la Procuraduría, el término de caducidad de dos (2) años contemplado en el literal “j” del artículo 164 del CPACA, debe contarse en este asunto desde el vencimiento de los seis (6) meses siguientes a la suscripción del acta de terminación de cada uno de los Contratos Especiales de Gestión y de los dos (2) meses adicionales para su liquidación unilateral.

Y como la terminación ocurrió el 31 de diciembre de 2012, los seis (6) meses para su liquidación de común acuerdo vencieron el 31 de julio de 2013 y los dos meses (2) para la liquidación unilateral fenecieron el 30 de septiembre de 2013, por lo que la presentación de las demandas arbitrales, hecho que ocurrió el 23 de junio de 2016, resultó ser extemporánea.

Señala que si las partes acordaron un plazo para la liquidación de los contratos, “no resultaría posible aceptar que en ejercicio de la autonomía de la voluntad pudieren modificar ese plazo después de vencido el del contrato, y, por ende, los términos para accionar, porque los mismos tienen reserva de ley”. Agrega a renglón seguido que: “En concepto del Ministerio Público de la lectura de los contratos surge evidente que eran improrrogables, no solo en relación con el objeto mismo del negocio, sino que vencido su plazo no era procedente prorrogar el término para liquidarlo, y mucho menos al punto de modificar los términos para accionar, en este caso ante la justicia arbitral”.

Por consiguiente, en sentir del Ministerio Público: “Al prorrogar la fecha de liquidación, así fuera el resultado del acuerdo de voluntades, las liquidaciones bilaterales de 24 y 27 de junio de 2013, fueron extemporáneas y en estricto sentido superaron el término perentorio que la ley prevé para ejercer el medio de control de controversias contractuales por lo que operó el fenómeno de caducidad”.

En conclusión, la posición del Ministerio Público parte de la base de que ni el plazo de duración de los Contratos Especiales de Gestión ni el plazo pactado para la liquidación bilateral, podían ser objeto de prórroga o ampliación por voluntad de las partes, pues dicha posibilidad no quedó pactada. Esto, como se vio, en concepto del Ministerio Público, implicó que el medio de control de controversias contractuales hubiese caducado en la medida en que el término de dos (2) años contemplado en la ley para promover la demanda de controversias contractuales, corrió desde el vencimiento de los dos (2) meses Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -62- con que contaba la administración para liquidar unilateralmente cada uno de los contratos, término que a su vez se contabilizó luego de que vencieron los seis (6) meses que acordaron las partes para la liquidación de consuno. 2.2. Consideraciones del Tribunal 2.2.1.

El eje central de la discusión en torno a la operancia o no de la caducidad del medio de control de controversias contractuales, en relación con cada uno de los Contratos Especiales de Gestión que son objeto del presente arbitraje, se contrae a determinar si las partes podían ampliar o prorrogar el plazo pactado por ellas para la liquidación bilateral o si, por el contrario, como lo sostiene la Señora Agente del Ministerio Público asignada a este proceso, ese plazo era improrrogable por expresa prohibición a propósito.

Al respecto, vale la pena traer a colación lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, norma que regula lo relacionado con la liquidación de los contratos estatales. La norma, en su inciso primero, consagra que: “La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto.

De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”. Como se observa, conforme a la norma en comento, aplicable al presente asunto, una vez finalizado el contrato estatal el ordenamiento establece que el contrato debe liquidarse y que dicha liquidación debe intentarse, en primer lugar, en forma bilateral, pues son las partes las llamadas a realizar los ajustes, cuentas, acuerdos y balances tendientes a finiquitar la relación negocial y determinar el estado final de cuentas.

Ha dicho la jurisprudencia que: “En la liquidación el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, y determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución”1. De lo que se sigue, entonces, que la liquidación bilateral tiene un claro contenido negocial, de suerte tal que son las partes las llamadas a intentarla y para ello pueden acordar un plazo. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de abril de 2018, radicación 25000-23-26-000-2002-02441-01(40351) Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -63- Por ello, dispone la norma en cita que la liquidación bilateral se hará “dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto”, es decir, son las partes las llamadas a determinar el plazo en el que deberá hacerse dicha liquidación de consuno. En caso de que no se fije el plazo para ello en los pliegos de condiciones o en los documentos precontractuales respectivos, ni se acuerde en el contrato, la ley suple ese silencio al determinar que la liquidación deberá intentarse en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la terminación del contrato.

Esta disposición está en concordancia con lo establecido en el artículo 164, numeral 2º, literal k, del CPCA, norma que ratifica que el término para liquidar bilateralmente es el que las partes hayan convenido o, en su defecto, el de cuatro (4) meses que se cuentan desde la terminación de la relación contractual. Es claro, entonces, que el término para que el contrato estatal se liquide bilateralmente es el que las partes hayan acordado, bien sea porque desde los pliegos de condiciones se haya establecido o porque se haya pactado estipulación a propósito.

Si la ley les confirió a las partes la posibilidad de acordar el plazo para la liquidación bilateral, es apenas elemental que ellas puedan prorrogarlo o ampliarlo en ejercicio de su autonomía de la voluntad y libertad contractual, todo lo cual goza de pleno respaldo en el artículo 1602 del Código Civil y en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, entre otras disposiciones.

En consecuencia, no existe obstáculo alguno para que las partes pacten prórrogas, extensiones o ampliaciones al término que hubiesen acordado para la liquidación del contrato de común acuerdo. Y no se trata, desde luego, de la modificación de los plazos perentorios de caducidad consagrados en la ley, pues dicha institución, como es sabido, es de orden público y, por ende, las partes carecen de capacidad dispositiva al efecto.

Se trata de la posibilidad –amparada en la ley– que tienen los sujetos negociales de acordar el término para que se logre la liquidación bilateral y de esa manera se realice el corte de cuentas definitivo del contrato. Desde luego que si el ordenamiento le permite a las partes pactar el plazo para que ellas intenten la liquidación de mutuo acuerdo del contrato estatal, no hay obstáculo para que puedan también prorrogarlo y ampliarlo con el propósito de intentar la mencionada liquidación, y eso, como se dijo, en modo alguno implica que estén modificando, ampliando o derogando los términos de caducidad consagrados en la ley para el ejercicio del medio de control de controversias contractuales. 2.2.2.

Visto lo anterior, debe señalarse que en el presente caso el punto central de discusión, como ya se anunció, se contrae a la interpretación de la Cláusula 4ª de cada uno de los Contratos Especiales de Gestión materia del litigio, es decir, de los Contratos 1-99-35100-632-2007 (Zona 2) y 1-99- 35100-633 – 2007 (Zonas 1 y 5), estipulación en la que se pactó que el término de duración de los contratos sería de “cinco (5) años contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio de operaciones”, término Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -64- en el que el gestor debería “realizar las actividades que integran el objeto del presente Contrato Especial de Gestión”. En esa misma estipulación que, como se dijo, está incorporada en forma idéntica en cada uno de los contratos, claramente se señaló que: “Una vez se haya cumplido el plazo de 5 años a que se refiere esta cláusula, las partes procederán a su liquidación”.

Y, “En consecuencia no podrá prorrogarse este contrato”. La Cláusula 31, que igualmente está incorporada en el texto de ambos negocios jurídicos, establece: “En todo caso de terminación del Contrato Especial de Gestión, deberá efectuarse la liquidación del mismo dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de suscripción del Acta de terminación del contrato”.

Si en ese término no se llegare a un acuerdo entre las partes, indica la estipulación en comento, la EAAAB debería proceder a su liquidación unilateral “en los términos del Manual de Contratación vigente a la fecha de suscripción de este contrato”. En el Manual de Contratación vigente para la fecha de suscripción de los Contratos Especiales de Gestión (1º de noviembre de 2007), esto es, el contenido en la Resolución No. 1016 de 20052, específicamente en su artículo 22, se indica al respecto que: “(…) si no hubiese acuerdo para liquidar, el ordenador del gasto, previo informe del interventor del respectivo contrato, lo liquidará de manera unilateral de conformidad con la autorización expresa manifestada por el contratista en el respectivo contrato”.

Al no haberse establecido en el Manual de Contratación de la época plazo para la liquidación unilateral por parte de la entidad, se aplica lo establecido sobre el particular en el citado artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con lo señalado por el artículo 164 del CPACA, esto es, que la liquidación bilateral debe realizarse a más tardar al vencimiento del término de dos (2) meses3. 2 Norma que puede ser consultada en el siguiente enlace: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=15849.

Al respecto, hay que recordar que de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del CGP no es necesario aportar al expediente las Resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades “cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente”. 3 “En ese orden de ideas, se tiene que las partes convinieron convencionalmente el término para intentar la liquidación bilateral, más no aquella unilateral, razón por la cual será menester considerar, por vía de integración normativa, que el término para el ejercicio de esta potestad unilateral lo es de dos (2) meses, siguientes al tiempo para intentar la liquidación bilateral, a tenor de lo preceptuado por la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia de esta Corporación, como se expuso precedentemente”: Consejo de Estado, Sala de Lo Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -65- En consecuencia, en el presente caso, terminados los Contratos Especiales de Gestión, las partes debían intentar, conforme a lo pactado, su liquidación bilateral en el término de seis (6) meses y, en caso de no ser posible, la EAAB debía hacerlo unilateralmente en los dos (2) meses siguientes, vencidos los cuales empezaría a correr el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales.

Para el Tribunal, a diferencia de lo expresado por el Ministerio Público, no existe imposibilidad alguna de prorrogar o ampliar el término acordado por las partes para la liquidación bilateral de los contratos en comento. Del contenido de la Cláusula 4ª no se desprende la prohibición a que se hace referencia en el concepto del Ministerio Público en punto del término para liquidar dichos contratos; según se lee en la cláusula, referida al término de duración del contrato, allí se indica que era de cinco (5) años contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio de Operaciones y que finalizado dicho término, el contrato debía liquidarse, por lo que, según tal estipulación, “no podrá prorrogarse este contrato”.

Una lectura de la disposición negocial permite concluir que lo que no se puede prorrogar es el término de duración de los Contratos Especiales de Gestión, como quiera que fue voluntad de las partes que una vez estos finalizaran debía procederse a su liquidación, bien fuese bilateral o unilateral. No otro puede ser el alcance de la expresión “no podrá prorrogarse este contrato” incorporada en la Cláusula 4ª de los contratos, a lo cual se agrega que no existen elementos interpretativos que conduzcan a señalar que la imposibilidad de prórroga se hace también extensiva al término de liquidación bilateral, máxime si el mismo quedó regulado en la Cláusula 31, estipulación en la que, por lo demás, ninguna prohibición se incorporó, de ahí que las partes, en ejercicio de su poder de disposición negocial, pudieran ampliar o prorrogar el plazo que ellas mismas pactaron para liquidar el contrato de común acuerdo.

Por ello, no comparte el Tribunal la hermenéutica que el Ministerio Público hizo de la expresión contenida en la Cláusula 4ª en el sentido de indicar que: “(…) de la lectura de los contratos surge evidente que eran imporrrogables, no solo en relación con el objeto mismo del negocio, sino que vencido su plazo no era procedente prorrogar el término para liquidarlo (…)”.

Como se dijo, la improrrogabilidad fue expresamente pactada en relación con el término de duración de los contratos, pero nada se dijo, ni expresa ni tácitamente, en torno a la imposibilidad de prorrogar el plazo acordado para intentar la liquidación bilateral. Ahora, el hecho de que en la Cláusula 31 de cada uno de los contratos no se haya dicho expresamente que el término de seis (6) meses para liquidarlos bilateralmente se podía ampliar, no se constituye en obstáculo alguno para Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de abril de 2018, expediente 05001-23-31-000-2010-00463-01(58890).

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -66- que las partes puedan hacerlo, pues al fin y al cabo, como se vio, las normas que consagran la liquidación bilateral de los contratos estatales, en punto de la oportunidad para hacerlo, son de naturaleza dispositiva, en la medida en que solamente frente a la ausencia de pacto a propósito es que se indica que dicha liquidación debe realizarse en los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato; por lo que si las partes acuerdan un término, como en este caso lo acordaron en seis (6) meses, no existe impedimento alguno para que lo prorroguen incluso si en la cláusula nada se dice sobre tal posibilidad.

En conclusión, contrario a lo expuesto por el Ministerio Público, para este Tribunal no existía impedimento legal ni contractual alguno para que las partes ampliaran el plazo que ellas mismas pactaron para la liquidación bilateral. Esas prórrogas en modo alguno pueden considerarse modificación particular de los términos de caducidad, sino simplemente la ampliación del término contractual acordado para lograr la liquidación de común acuerdo que, una vez se obtuvo en el presente caso, implicó ahí sí el inicio del cómputo de la caducidad del medio de control de controversias contractuales.

Nada distinto a realizar una modificación contractual, en ejercicio de su capacidad negocial reconocida en la ley, fue lo que hicieron las partes al ampliar o extender el plazo para lograr la liquidación bilateral de los Contratos Especiales de Gestión. 2.2.3. En el presente caso, en relación con el Contrato Especial de Gestión 1- 99-35100-632-2007 (correspondiente a la Zona 2) está probado en el proceso que su terminación se produjo el 31 de diciembre de 2012.

Como quiera que, en aplicación de la Cláusula 4ª, no existió la posibilidad de ser prorrogado, una vez terminado empezó a correr el plazo de seis (6) meses acordado en la Cláusula 31 para su liquidación bilateral. Este término, que en principio vencía el 30 de junio de 2013 y que, como ya se vio, era susceptible de prórroga o ampliación por disposición negocial, fue objeto de ampliación (i) mediante documento del 7 de junio de 2013, por dos (2) meses adicionales;

(ii) mediante documento del 29 de agosto de 2013, por dos (2) meses; (iii) mediante documento del 30 de octubre de 2013 por dos (2) meses más; (iv) mediante documento del 27 de noviembre de 2013, por dos (2) meses; (v) mediante documento del 22 de enero de 2014, por cincuenta (59) días contados desde el 1º de febrero de 2014; (vi) mediante documento del 9 de marzo de 2014, por treinta (30) días contados desde el 1º de abril de 2014; y (viii) mediante documento del 29 de abril de 2014, por 61 días desde el 1º de mayo de 2014, de donde se sigue que el plazo para liquidar bilateralmente el Contrato Especial de Gestión 632 venció, por disposición particular, tal y como lo permite la ley, el 1º de julio de 2014.

Obra en el proceso el Acta de Liquidación Bilateral del 27 de junio de 2014, que se suscribió dentro de los plazos pactadas para tal efecto y, por ende, conforme a la normatividad vigente, a partir del día siguiente empezó a correr el término de caducidad como bien lo enseña el literal j, subíndice “iii”, numeral 2º del artículo 164 de CPACA, norma según la cual el término de dos (2) años para formular la demanda de controversias contractuales corre desde el día siguiente al de la firma del acta de liquidación. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -67- Y como la demanda arbitral fue promovida por Aguazul el 23 de junio de 2016 y en esa misma fecha lo hizo la EAAB, no queda duda, entonces, que del medio de control de controversias contractuales se hizo uso oportuno. En relación con el Contrato Especial de Gestión 1-99-35100-633 – 2007 (Zonas 1 y 5), las anteriores consideraciones son igualmente aplicables, toda vez que finalizó por el vencimiento del término el 31 de diciembre de 2012 y, por ende, el plazo para su liquidación bilateral vencía el 30 de junio de 2013, pero fue igualmente objeto de ampliaciones hasta el 1º de julio de 2014.

Y como el Acta de Liquidación Bilateral fue suscrita el 27 de junio de 2014, ha de entenderse que se suscribió en los plazos pactados y, por ende, a partir del día siguiente al de su suscripción empezó a contabilizarse el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales que se hizo inoperante en razón de las mutuas demandas presentadas el 23 de junio de 2016. 2.2.4.

En consecuencia, aunque el Tribunal al momento de admitir las demandas acumuladas en este proceso arbitral estudió la oportunidad para su presentación, en este laudo confirma que respecto de ellas no ha operado la caducidad del medio de control de controversias contractuales y, por ende, se adoptará una decisión de fondo en relación con el litigio sometido a conocimiento de este panel arbitral.

3. LA TACHA FORMULADA AL TESTIGO JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ ARENAS En la continuación de esta declaración, el día 15 de mayo de 2018, el apoderado de Aguazul formuló tacha de sospecha al mencionado testigo. En concreto el apoderado expuso las siguientes razones: “Uno, porque con lo que le he preguntado queda claro que la intervención del testigo no es espontanea, porque como él lo reveló, por haberse realizado el primer testimonio y después, por la fuerza de las circunstancias, tener que realizarse el segundo testimonio y versar sobre lo mismo, él se quedó meditando y pensando sobre el tema del que era objeto del testimonio y las preguntas relacionadas con el objeto de su testimonio.

La fuerza de las circunstancias y no solamente eso, sino la consideración propia del testigo sobre su propia circunstancia me lleva a decir que su testimonio no es espontaneo. Lo tacho porque, como lo ha puesto también en relevancia el testigo, el obró bajo la conciencia todo el tiempo de su testimonio de su responsabilidad disciplinaria y fiscal sobre las posibles resultas de este proceso como supervisor.

Quiere decir que tiene interés en que, con base en sus preceptos y su actuación como supervisor, las resultas de este proceso no lo puedan afectar. Lo quiere decir porque fue supervisor del contrato y lo puso, de hecho, de manifiesto con mis preguntas sobre la mesa… y así lo afirmó. Quiero tacharlo, porque quienes hemos estado en la vida pública conocemos cuál es el deber de cumplimiento de nuestras funciones, mis preguntas dirigidas a él sobre su historia en el Acueducto y su vinculación con el mismo por 30 años, Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -68- no estoy hablando de un periodo corto, no, por 30 años en un recorrido lujoso para la empresa. Y habiendo sido distinguido con condecoraciones en la empresa, son hasta de conocimiento público, por eso se lo pregunté, su grado de gratitud para cómo la empresa se ha portado con él y su única experiencia como funcionario público y testimoniando también en tribunales llevan a pensar, y no solamente lo digo como abogado de parte, sino cualquier persona, el vínculo afectivo innegable como él lo puso de presente de manera expresa en relación con la Empresa, vínculo afectivo de manera importante en relación con la empresa.

Entonces, sumadas esas 3 circunstancias a lo dicho aquí me lleva a decirle que ni el testimonio es espontaneo y mucho menos, goza de imparcialidad y que queda gravemente en duda la misma. La fuerza de las circunstancias llevó a este Tribunal a decretar por segunda vez el testimonio, pero esas mismas circunstancias le quitan su espontaneidad y las demás le quitan la objetividad.

Quiero resaltar igualmente, para la tacha del testigo, que le hice una pregunta sobre si se había entrevistado o no con los peritos de parte, a ello, … contestó que sí, que no, que dio información. Él comprende plenamente cuál es el alcance de mi pregunta, habló de defensa y bueno, interrumpió la palabra defensa, pero lo curioso es que igualmente no podía ser espontaneo, porque a lo que se referían los peritos era precisamente a asuntos de la labor de supervisión del ingeniero, lo que fuerza con las circunstancias a decirle y a ponerle de presente al Tribunal que no pudo haber espontaneidad tampoco en su dicho.

Esas son las razones por las cuales no lo tacho… como testigo, sino tacho su testimonio. Quiero decirle que no hay nada personal en esto y me gusta hacerlo con el testigo, pero las circunstancias objetivas que plantea la ley en relación con el testimonio me llevan a hacer estas aseveraciones y presentarlas con todo respeto y objetividad al Tribunal. en esos términos dejo presentada la tacha”.

El artículo 211 del CGP señala sobre la imparcialidad del testigo que, “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas” y que “La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. Al respecto Corte Suprema de Justicia ha señalado: “La ley no impide que se reciba declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.

“Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -69- colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos. El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por si sólas, jamás pueden producir certeza en el juez”4.

En el presente caso la tacha se funda en el vínculo profesional que el testigo tiene y ha tenido con la EAAB por muchos años y su compromiso como profesional de la entidad. Sin embargo, no puede dejarse de lado el hecho de que el testigo fungió, precisamente, como director comercial de la Zona 2 y ejerció las funciones de interventor de la gestión comercial dentro de este contrato.

Esa condición no le puede restar mérito porque su declaración ha sido recibida, precisamente, por el conocimiento que tuvo de las circunstancias que rodearon la ejecución del contrato. En estos eventos la declaración del testigo sospechoso ha de valorarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en conjunto con las demás pruebas considerando todos los elementos de juicio que puedan influir en el mérito de convicción. Por lo anterior el Tribunal concluye que no resultan de recibo los argumentos de la tacha, pero que debe valorar el testimonio con mayor rigor. 4.

INTERPRETACIÓN, VALIDEZ Y APLICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DE LOS CONTRATOS ESPECIALES DE GESTIÓN RELATIVAS A LOS DESCUENTOS ESTIPULADOS CON CARGO A LA REMUNERACIÓN DEL GESTOR POR MULTAS (CLÁUSULA 13); SANCIONES (CLÁUSULA 14); Y COSTOS ADMINISTRARIVOS (PARÁGRAFO SEGUNDO CLÁUSULA 6) 4.1. Introducción Dentro del debate adelantado en desarrollo del proceso arbitral, tiene una marcada relevancia el tema relacionado con los descuentos aplicados por la entidad Contratante sobre la remuneración pactada en favor del Gestor, con base en tres estipulaciones contenidas en el Contrato, a saber: la Cláusula 13 que prevé las multas que serían aplicadas en caso de incumplimiento de diversas obligaciones contraídas por Aguazul; la Cláusula 14 que daba lugar a descontar de los ingresos del Gestor los valores por los cuales habría de reducirse el monto de los consumos facturados a los usuarios, cuando estos tuvieren éxito en las reclamaciones formuladas ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante, SSPD).

Igualmente el gestor debía asumir las consecuencias económicas de no lograr facturar la totalidad de metros cúbicos de agua inicialmente contabilizados. Así mismo, con apoyo en el Parágrafo Segundo de la Cláusula 6, la EAAB procedió a descontar los costos en que alega haber incurrido para iniciar y adelantar los trámites de las Acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoadas contra las resoluciones adversas proferidas por la mencionada SSPD. 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 12 de febrero de 1980. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -70- En las pretensiones de la demanda AGUAZUL impugna las dos primeras estipulaciones señaladas por tratarse de estipulaciones abusivas “per se” y porque la EAAB hizo un ejercicio abusivo de las mismas.

Posteriormente, en el alegato de conclusión del Contratista se atacan dichas cláusulas por ser absolutamente nulas. En particular, afirma el Contratista que dicha nulidad ha de declararse de oficio, dado que no había planteado ese vicio en el escrito de demanda, vicio consistente en tener tales cláusulas objeto ilícito, por cuanto la Contratante no tenía competencia para imponer sanciones y multas unilateralmente, atribución que sólo puede provenir de la ley, no del acuerdo de voluntades, toda vez que se trata de una materia que excede el ámbito de la autonomía de la voluntad privada.

De igual manera, se califican de absolutamente nulos, también por objeto ilícito, los Protocolos impuestos por la EAAB, mediante los cuales estableció procedimientos sancionatorios dirigidos a la aplicación de multas y descuentos. Se afirma que para la expedición de los mencionados protocolos la Demandante no tenía facultades, dado que debía seguir los procedimientos establecidos por el legislador, ya que envuelven un asunto sometido a reserva legal.

Arguye, adicionalmente, que el Contrato tampoco legitimaba a la Contratante para cargar al Gestor las erogaciones destinadas a atender el desarrollo de las indicadas Acciones Contencioso-Administrativas. De otra parte, en cuanto al carácter abusivo de las cláusulas citadas, AGUAZUL manifiesta que la EAAB impuso el texto del Contrato, el cual aparecía en los pliegos, habiendo permanecido sin modificación, a pesar de las reservas y críticas expresadas por los oferentes en el período pre- contractual, respecto de varias cláusulas, entre ellas, las que aquí se mencionan.

Este comportamiento de la Contratante, así como el que mostró a lo largo de la ejecución contractual, pone en evidencia, según el Gestor, el abuso de la posición dominante, que, dentro del marco del negocio, aquella siempre ostentó. A juicio de AGUAZUL, se presentaron múltiples circunstancias que ponen en evidencia la conducta abusiva de EAAB, tanto al estipular como al aplicar las multas, sanciones y descuentos de costos.

Dentro de los reproches que le formula a la Contratante, se encuentran los de imponer multas y sanciones por el no cumplimiento del cien por ciento del alcance de ciertas prestaciones de imposible logro en esa proporción excesiva, sin tener en cuenta la letra y el espíritu del Contrato, el cual incorporó, dentro del esquema de remuneración del gestor, determinados Índices de Gestión, que daban determinado margen de error o de holgura en el alcance de los propósitos perseguidos, precisamente porque se trataba de obligaciones de medio, que descartaban la posibilidad de asegurar un resultado íntegro, de manera que los señalados Índices permitían considerar como cumplida la obligación, aunque no se hubiera alcanzado la totalidad del objetivo; con todo, aun así, puntualiza el Contratista, se procedía a aplicar la multa.

Así por ejemplo, señala el gestor, no era posible, de acuerdo con la ley, facturar la totalidad de los consumos cuando se hubieren presentado fugas imperceptibles. En este caso debía facturarse por promedio y la EAAB procedía a cargarle a AGUAZUL, ilegítimamente, el valor de la diferencia entre la facturación por promedio y la que se había hecho inicialmente.

De igual manera se le imputa a la Contratante el no haber aplicado, al imponer las multas, ningún criterio de proporcionalidad o de gradualidad, lo Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -71- que resultaba de no evaluar la conducta del gestor para deducir su culpa o su exoneración, toda vez que lo castigaba por el solo hecho de que la SSPD profiriera una decisión desfavorable para la EAAB, sin detenerse a determinar el grado de responsabilidad que podía caberle.

En este sentido, afirma AGUAZUL, se le sometió a una responsabilidad objetiva, sin estipulación que así lo estableciera, escenario en el cual su proceder diligente era por completo ignorado. Resalta asimismo el Contratista, que la actuación abusiva de la Contratante se refleja en el hecho de que la imposición de multas y sanciones no estaba dirigida a resarcir quebrantos patrimoniales de ésta, pues en muchos casos no sufría demérito económico.

Esto ocurría, entre otros casos, cuando no se podía obtener la facturación de la totalidad de un consumo de agua, evento previsto y compensado en la tarifa, pues en ella se contemplaba, como un costo, la pérdida del 30 % del agua producida, porcentaje dentro del que se incorporan también las pérdidas comerciales, según la estructuración tarifaria de la CRA.

Aguazul estima que la EAAB vulneró el debido proceso y su derecho de defensa en el procedimiento de imposición de multas por varias razones: entre ellas, por no haber observado el procedimiento sancionatorio establecido en la ley; o, por no haber designado un interventor, como estaba previsto en la Cláusula 13, quien, a juicio del Gestor, debería haber sido una persona independiente y no, como sucedió, un funcionario designado por la Contratante, que denominó “supervisor del Contrato”, y quien no tenía autonomía para decidir, de manera que debía consultar permanentemente a sus superiores; critica de igual modo, que el funcionario sancionador de EAAB fuera una persona indeterminada, como también lo eran los montos de las multas y sanciones a que estaba sometido.

En cuanto a los descuentos efectuados por la EAAB sobre la remuneración del Gestor para así recuperar los costos administrativos efectuados para instaurar e impulsar las acciones contenciosas de nulidad y restablecimiento del derecho contra las decisiones de la SSPD que ordenaban ajustes a la facturación en favor de los usuarios, el Contratista alega que la EAAB no tenía derecho a descontarle tales valores, de manera que incumplió sus obligaciones bajo el contrato, toda vez que le hizo un pago incompleto de su retribución. Por su parte, la EAAB refuta los argumentos del gestor y se opone a las pretensiones relacionadas con los distintos criterios de descuentos efectuados sobre la remuneración del Contratista, arguyendo que, para imponerlos, estaba legítimamente habilitada por sendas estipulaciones contenidas en los contratos especiales de gestión, las cuales fueron libre y espontáneamente acordadas, siendo indiscutible su validez y la ausencia de abuso en su pacto.

Sostiene, igualmente, que en el curso de la ejecución contractual tampoco hubo abuso al imponer las multas y sanciones, ni al cargarle al contratista los costos administrativos por el adelantamiento de las acciones contencioso administrativas, pues las prerrogativas con que contaba para esos efectos fueron estipuladas y empleadas con razonabilidad y mesura, al punto de que, afirma, en cada caso de una resolución adversa de la SSPD – la cual daba lugar a descontarle al gestor el valor reconocido en favor de los usuarios reclamantes – analizaba, junto con el contratista, las Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -72- consideraciones de la SSPD para expedir la decisión desfavorable a los intereses de la empresa, antes de imponer cualquier sanción a Aguazul. Afirma la EAAB que con las pretensiones incoadas, el contratista le apunta a desconocer lo que convino en el contrato, lo que constituye una conducta vulneradora de la buena fe contractual al quebrantar el principio que prohíbe “venire contra factum”.

De igual manera, la Contratante justifica el haber impuesto al Gestor multas y sanciones después de la terminación de los contratos, pues señala que se trataba de hechos desconocidos para los contratantes a la expiración de los negocios jurídicos. Reitera la EAAB, que la imposición de multas y sanciones siempre obedeció a hechos u omisiones del gestor que configuraban incumplimientos de las obligaciones a su cargo, de manera que los descuentos aplicados siempre fueron consecuencia de violaciones al contrato imputables al contratista.

En cuanto a los descuentos de los costos administrativos asociados a las acciones judiciales, la EAAB puntualiza que estaban expresamente previstos en el Parágrafo Segundo de la Cláusula Sexta del contrato, estipulación que fue libremente aceptada por el Gestor, sin que se hubiera impugnado por invalidez. Agrega que el cálculo de tales costos, para efectos de cargarlos a Aguazul, fue hecho de manera razonable y ajustada a lo registrado en el centro de costos correspondiente, de suerte que no hay lugar a desconocerlos, toda vez que no fueron establecidos ni tasados en forma abusiva ni caprichosa.

Los argumentos de las partes, brevemente expuestos en los párrafos precedentes, fueron desarrollados en los alegatos de conclusión, cuyos lineamientos más relevantes se exponen a continuación, en el orden en que fueron vertidos en los mencionados alegatos. 4.2. Los plantemientos de las partes en torno a las multas, sanciones y descuentos de costos impuestos al gestor. 4.2.1.

Argumentos de AGUAZUL 4.2.1.1. Naturaleza abusiva de las cláusulas que preveian descuentos y ejercicio abusivo de las mismas por parte de EAAB - Comienza por referirse a los límites a la autonomía de la voluntad privada, para lo cual cita a la Corte Constitucional, que, en Sentencia C-1194 de 2008, manifestó: “… el principio de autonomía de la voluntad privada en el marco del Estado colombiano debe ser interpretado conforme con los principios, valores y derechos reconocidos por la Carta y propios del Estado Social de Derecho, lo cual significa que el postulado, como ya se señaló, no tiene una connotación absoluta, y por tanto admite excepciones, relacionadas entre otras, con la realización de la justicia y el respeto de los derechos fundamentales.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -73- “Finalmente debe precisar la Corte que, este principio encuentra consagración legal en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual “[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales “en concordancia con el artículo 16 del mismo ordenamiento, el cual establece que “[n]o podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”, que como ya se dijo, en nuestro contexto debe ser interpretado a la luz de la Constitución Política”. - De otra parte, señala que la minuta contractual fue definida y presentada por la EAAB en el pliego de condiciones de la convocatoria pública para la celebración de los contratos de gestión objeto de este litigio, en la cual se incluían las cláusulas 13 y 14 (ver cuaderno de pruebas No. 2 trámite No. 4663, folios 18 a 57).

No puede resultar de menor importancia que frente a ello, tal y como consta en la Comunicación de Aguazul con Radicado AZB- 6366-2007 del 16 de julio de 2007, el Gestor Contratista efectuó observaciones y solicitó aclaraciones a la minuta del contrato y al pliego de condiciones diseñado por la EAAB, alertando específicamente que en el caso de la cláusula 13, que contemplaba las multas del contrato, se estaban haciendo exigencias de cumplimiento equivalentes al 100 %, lo cual resulta de imposible cumplimiento, además de hacerse necesaria la definición concreta de hechos de incumplimiento; y respecto a la cláusula 14, en esa misma comunicación Aguazul solicitó su eliminación por encontrarse incluida en la cláusula 11 de la minuta del contrato, y porque el cobro unilateral resultaba ilegal5 (ver folios 2 a 23 del cuaderno de pruebas 16 del trámite 4663). - En el caso que nos ocupa, tal y como se señaló en precedencia, la calidad de predisponente que detenta la EAAB dentro de los contratos de gestión suscritos con Aguazul S. A. E.S.P., queda demostrada desde la etapa pre contractual porque fue esa entidad estatal la que desde el pliego de la convocatoria pública, en ejercicio de su poder superior de imposición, señaló las condiciones en que se celebrarían los contratos que resultaren después de adelantar el proceso de contratación, toda vez que por derecho ostenta una posición dominante como encargada de la Prestación del Servicio Público de Acueducto y Alcantarillado en la Ciudad de Bogotá, el cual encomendaría prestar a un particular a través de la figura del contrato de especial de gestión consagrado en el Art 39.3 de la Ley 142 de 1994. - Aunado a lo anterior, resulta claro, connatural a su condición de entidad pública contratante en ejercicio de una función administrativa que involucra la aplicación de recursos públicos, que durante la fase de ejecución de los contratos de Gestión a quien competía el control de las condiciones previstas desde el pliego de condiciones y luego recogidas en el texto de aquéllos, era a la EAAB, configurándose en favor de ésta última una posición de dominio 5 Dentro de las comunicaciones que envió el contratista a la EAAB, solicitando la revisión de la cláusula 13 contractual, y haciéndole saber a la entidad pública, que dicha cláusula no fue consensuada por las partes sino impuesta por la EAAB, y se hizo una exposición de la imposibilidad de incluir cláusulas abusivas en los contratos, puede consultarse la comunicación de Aguazul del 7 de mayo de 2012, radicado No. AZB – CEXS-004608-2012, la cual reposa a folios 3 a 16 del cuaderno de pruebas 25 del trámite No. 4663.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -74- que claramente aprovechó y usó, entre otras, para dar aplicación a las cláusulas 13 y 14 de los referidos contratos, para de tal forma entregar una menor remuneración a la pactada al Gestor Contratista, actuando de manera antijurídica (artículo 90 de la CP), irrogando perjuicio de tal manera a AGUAZUL, y adicionalmente con ello desequilibrar la relación económica contractual establecida en el contrato.

Como prueba de esta situación, a folios 2 a 8 del cuaderno de pruebas 26 del trámite No. 4663, se encuentra la comunicación de la EAAB, del 16 de septiembre de 2008, Radicada bajo el número 3040001-2008-1735. A manera de ejemplo de la posición dominante de la EAAB se encuentra lo relacionado con la arbitraria elaboración e imposición durante la ejecución del acuerdo de voluntades de lo que ella tuvo a bien denominar como “protocolos de cumplimiento del contrato”, instrumentos mediante los cuales, entre otros asuntos, la entidad pública no solo controlaba el cumplimiento de las obligaciones dentro de los contratos de gestión y las condiciones previamente establecidas por ésta para el desarrollo de las obligaciones, sino que además establecía un procedimiento para endilgar responsabilidad al contratista a título de incumplimiento sancionable con multas, a más de haberse arrogado de manera ilegal, con objeto ilícito por contradecir normas de orden público vía estipulación contractual, el derecho de imponerlas, descontarlas directamente de la remuneración del Gestor Contratista, y según un irregular y particular procedimiento, distinto al que imponía la ley para ese fin a la entidad pública contratante. - La buena fe alude a la conducta del predisponente en la formación del contrato que puede llevar a la calificación de abusiva de la cláusula cuando se actuó con explotación, desinformación o estado de necesidad, con engaño, con falta de veracidad. - Puntualiza que, según la doctrina, “el equilibrio no es igualdad de las prestaciones en sentido matemático sino relacionamiento responsable y proporcional dentro de lo que es un alea normal atento a las circunstancias de tiempo y lugar. / Actuar de buena fe en la instancia de redacción de cláusulas predispuestas supone para cierta doctrina que consideramos acertada, respetar una justa, racional y equilibrada distribución de intereses jurídicos de las partes”.

Agrega que en los contratos de derecho privado, como ya se dijo en precedencia, debe existir un equilibrio prestacional, el cual, en el caso que nos ocupa resultó alterado de manera abusiva y evidente a partir de la aplicación de las cláusulas 13 y 14 de los contratos de gestión, en la medida que su contenido, en ambos casos, tuvo carácter sancionatorio y de descuento sobre la remuneración del Gestor Contratista, imponiendo previamente al contratista el cumplimiento del 100 % de las obligaciones del contrato, incluso cuando el diseño de la fórmula económica de remuneración contemplaba la aplicación de indicadores de gestión, que per se, entrañan la aceptación de niveles de tolerancia o error, es decir, se pactaron en el contrato unos márgenes dentro de los cuales, si bien no se llegaría al 100 % de la obligación, igual se entendía cumplida, y aunque el Gestor Contratista en muchos casos cumplió sus obligaciones dentro de esos márgenes permitidos, la EAAB, bajo los parámetros interpretativos impuestos en las Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -75- cláusulas 13 y 14, sancionó al contratista y le descontó de su remuneración tales cifras, habida cuenta de ser consciente de que ningún procedimiento es infalible y que nadie está obligado a lo imposible. - En un acto de absoluto desconocimiento del principio de legalidad y límites al Ius Puniendi del Estado (contratante), la EAAB diseñó e impuso al Gestor Contratista unas cláusulas contractuales y unos protocolos donde se arroga la potestad de ser juez y parte en la relación contractual, en el entendido de que era la encargada de evaluar los supuestos incumplimientos del contratista y a la vez de imponer y descontar directamente la sanción, sin acudir al juez del contrato, y por fuera del procedimiento correspondiente, no solo el señalado por la EAAB, sino también del que legalmente ha debido seguirse para la imposición de sanciones desbordando de esta forma su competencia, que en atención al régimen de derecho privado que informa los Contratos Especiales de Gestión de Servicios Públicos, se circunscribe exclusivamente a la posibilidad de pactar las multas o sanciones, en una relación que se supone, es entre iguales.

Cita en su respaldo lo dispuesto en el Laudo Arbitral del 23 de febrero de 2007, proferido en el caso de Punto Celular Ltda. Vs. Comcel S.A., que señaló: “Pues bien, en ese orden de ideas y desde la perspectiva del derecho contractual, el tribunal encuentra que, comoquiera que introducir cláusulas abusivas en los contratos constituye una forma de abusar del derecho a la autonomía privada, quien así procede vulnera norma imperativa que no es otra que la contenida en el ordinal primero del artículo 95 de la Constitución Política que impone, como deber de la persona y del ciudadano, “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.

Dentro de la clasificación que divide a las normas en imperativas, dispositivas y supletivas, las disposiciones constitucionales son las que con mayor nitidez ostentan el primer carácter mencionado. Por eso, una cláusula abusiva, por el solo hecho de serlo e independientemente de su contenido material, debe considerarse contraria a la norma imperativa contenida en el citado artículo 95 de la Carta.

“De esta manera, y para los actos o contratos regidos por la ley comercial, se configura la causal de nulidad absoluta prevista en el ordinal 1º del artículo 899 del Código de Comercio que dispone: “„Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa‟.

“Para el tribunal es indudable, por la razón explicada, que una cláusula abusiva contraría la norma imperativa contenida en el artículo 95 de la Constitución Nacional, así su contenido material, individualmente considerado, no evidencie trasgresión de la ley, el orden público o las buenas costumbres”. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -76- - Continúa explicando que son abusivas las Cláusulas 13, SANCIONES AL GESTOR CONTRATISTA POR INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES, y de la Cláusula 14, DESCUENTOS, porque con su ejecución resulta la EAAB cobrando doblemente las pérdidas comerciales de agua, ya que la estructura tarifaria reconoce en la tarifa que se cobra a los usuarios un nivel de pérdidas totales de agua del 30 % del total de agua producida de las cuales la mitad son comerciales y la mitad técnicas.

Las sanciones contempladas en el No. 13.8 POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN EL CAPITULO 3 del Anexo Técnico y que den origen a ajustes a favor del usuario, y 13.9 POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN EL CAPITULO 3 del Anexo Técnico, que den origen a valores dejados de facturar al usuario por cualquier concepto, así como los DESCUENTOS por la Cláusula 14 con origen en Decisiones de autoridades competentes por cuenta de reclamaciones de usuarios que den lugar a ajustes en la factura a favor de estos, son claramente pérdidas comerciales de agua que ya están reconocidas al ACUEDUCTO en la tarifa que se cobra a los usuarios. 4.2.1.2.

Sobre la falta de competencia para imponer unilateralmente multas y sanciones de las entidades estatales prestadoras de servicios en contratos con régimen de derecho privado Respecto del régimen a que están sometidos los Contratos Especiales para la Gestión de Servicios Públicos, se cita el Capítulo II de la Ley 142 de 1994, que señala: “Contratos especiales para la gestión de los servicios públicos “Artículo 39.

Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: (…) “39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban.

(…) “Parágrafo. Modificado por el art. 4, Ley 689 de 2001. Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado. Los que Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -77- contemplan los numerales 39.1., 39.2. y 39.3., no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte”.

Ampliando lo atinente al régimen jurídico aplicable a este tipo de contratos de gestión de servicios públicos, el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 es muy claro al indicar que, salvo aquellos contenidos en el numeral 39.1 (Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente), todos los que se mencionan en dicho artículo se rigen por el derecho privado.

Asimismo, el artículo 31 de la referida norma, al regular lo concerniente a la concordancia con el Estatuto General de Contratación, dispone que todo contrato que celebre una entidad estatal prestadora de servicios públicos con el fin de desarrollar actividades para la prestación de dichos servicios, se suscribe atendiendo a lo ordenado en el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo que significa que se excluyen de la aplicación de esta última y se someten a las normas del derecho privado, atendiendo a las salvedades previstas en la Ley 142 de 1994.

Son contratos cuyo objetivo fue la realización de actividades propias de la prestación del servicio público de Acueducto, regidos por lo establecido en la Ley 142 de 1994, y las normas del derecho privado, es decir, contratos en los que si bien participa una Entidad Pública como contratante, ésta se encuentra en una relación de igualdad con el particular con quien suscribe el contrato (Aguazul Bogotá S. A. E.S.P.), abandonando de esta forma, la posición de superioridad o dominante que ostenta cuando se trata de un acuerdo de voluntades de aquellos regidos por las normas del Estatuto General de Contratación Pública.

Este razonamiento es perfectamente concordante con el contenido del artículo 30 de la citada Ley 142, que establece que la contratación de las empresas de servicios públicos busca garantizar la libre competencia e impedir los abusos de la posición dominante, tal y como lo prescribe el artículo 333 de la Constitución Política. Por supuesto que la aplicación del régimen de derecho privado a dichos contratos necesariamente ha de ser modulada, dado que los mismos se suscriben por una entidad pública, a la que se le aplican los principios consagrados en el artículo 209 de nuestra Carta Política y los referidos a la actividad contractual del Estado plasmados en la Ley 80 de 1993. 4.2.1.3.

Falta de competencia de la EAAB para establecer el proceso sancionador e imponer y hacer efectivas directamente las sanciones a través de descuentos sobre la remuneración del Gestor contratista El Gestor apoya sus argumentaciones citando en extenso una sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera (Rad. 29165), proferida el 12 de noviembre de 2014, de la cual se destacan los apartes siguientes: “La jurisprudencia de la Sección Tercera ha enseñado que la competencia constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general mientras que la Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -78- competencia constituye la excepción, comoquiera que la misma se restringe a los casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que „la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse‟.

(…) “La actividad contractual de la Administración no escapa al principio de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad.

“(…) Con base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato de derecho privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de multar directamente a la otra por supuestos o reales incumplimientos de sus prestaciones debidas, dado que no se puede ser Juez y parte a la vez en dicha actividad negocial. Le corresponde por consiguiente al Juez del contrato, de acuerdo con lo alegado y probado, determinar si se dan los supuestos fácticos y jurídicos que justifiquen la imposición de la referida multa.

Adicionalmente, en cada caso, el Juez ponderará si la cuantía y modalidad de las multas son razonables, equitativas y compensatorias al incumplimiento total o parcial, y aún en el caso del incumplimiento tardío, o defectuoso, o si por el contrario, aquellas resultan extremas, desproporcionadas o inequitativas, lo cual le permitirá mirarlas como ineficaces total o parcialmente, reducirlas, y, en fin, atemperarlas a las justas proporciones del caso.

“Quiere decir que en aquellos contratos que celebren las entidades de derecho público, cuyo régimen jurídico aplicable son las normas de derecho privado, las partes actúan en una relación de igualdad, no obstante que estos negocios jurídicos detenten la naturaleza de contratos estatales, por lo tanto, aunque en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en las cláusulas contractuales se haya pactado la imposición de multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo, ninguna de las partes podrá ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no las ha facultado para ello y las competencias, como es sabido provienen de la ley y no del pacto contractual.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -79- “( ) Así las cosas, advierte la Sala que las cláusulas décima segunda –multas-, décima tercera –penal pecuniaria- y décima cuarta –caducidad administrativa- del contrato, en tanto facultan a la administración contratante para imponerlas o declararlas unilateralmente, adolecen de un vicio de nulidad absoluta, esto es, objeto ilícito, al contravenir normas de derecho público y de carácter imperativo, y por tal motivo la Sala, en ejercicio de sus facultades legales, de oficio las declarará nulas, en tratándose de las multas y la cláusula penal pecuniaria, en el aparte relacionado con la facultad de imposición unilateral por la administración y en cuanto a la facultad de declaratoria de caducidad, se declarará totalmente nula.

“En efecto, el artículo 16 advierte que „[n]o podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres‟; el artículo 1519 dispone que „[h]ay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación‟, y el artículo 1741 ibídem, establece que constituye nulidad absoluta „[l]a nulidad producida por un objeto o causa ilícita ‟”.

Dicho de otra forma, aunque es posible pactar en un contrato de derecho privado los mecanismos sancionatorios que busquen conminar al cumplimiento de las obligaciones o la estimación del perjuicio anticipado, esta facultad no se extiende a otorgar automáticamente la competencia a la entidad contratante o a una de las partes, para declarar el incumplimiento, cobrar directamente la sanción. Si bien las jurisprudencias mencionadas en el alegato analizaron la competencia para determinar un procedimiento sancionatorio contractual a la luz de la normatividad de contratación pública, que no es aplicable al caso que nos ocupa, llama la atención del Tribunal sobre el hecho que el principio constitucional general sobre reserva legal para la determinación del procedimiento a seguir para imponer multas y sanciones, en tanto busca la efectividad del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto las reglas bajo las cuales se adelanta un proceso sancionatorio contractual implican señalar tiempos, procedimientos, recursos y en general viabilizar el derecho de defensa de la parte a quien se le endilga un incumplimiento contractual, es aplicable en la misma forma en los contratos con régimen de derecho privado, porque no puede desconocerse el mandato Constitucional de Reserva establecido para desarrollar el principio de legalidad propio del Estado Social de Derecho.

Así las cosas, si en el contexto de las normas de derecho público en las que la entidad estatal goza de prerrogativas especiales y facultades exorbitantes frente a su contratista, que le permiten incluso imponer y cobrar multas unilateralmente (porque la facultad allí sí fue expresamente conferida en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007), no le está permitido crear un procedimiento sancionatorio para cobrar las multas o cualquier tipo de sanción y debe someterse al trámite reglado contenido en la Ley 1474 de 2011, con mayor razón, en un contrato de derecho privado, en el que las dos partes establecen una relación entre iguales, y en el que la norma civil o comercial no otorgó competencia a ninguna de las partes para declarar Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -80- directamente el incumplimiento o cobrar las multas, se tiene que observar el principio de reserva legal, y por lo tanto, el procedimiento sancionatorio contractual no puede ser creado unilateralmente por una de las partes a través de protocolos, sino debe seguir las disposiciones civiles y comerciales que informan al acuerdo de voluntades, debiendo acudir al juez del contrato para que determine la existencia del incumplimiento y sea éste quien adelante y garantice la aplicación de un procedimiento justo que observe el derecho al debido proceso. 4.2.1.4.

Razones adicionales por las cuales las sanciones derivadas de las cláusulas 13 y 14 resultan contrarias a derecho - El parágrafo de la cláusula 13, precisa que “(…) el interventor comunicara al GESTOR CONTRATISTA su ocurrencia (…)”, para más adelante precisar que “(…) si las explicaciones suministradas por el GESTOR CONTRATISTA no fueran satisfactorias para el interventor, este recomendara a la EMPRESA la sanción correspondiente (…)”.

Como se observa, el procedimiento establecido para efecto del establecimiento de las sanciones requería de la presencia de un interventor que estableciera incumplimientos y recomendara las sanciones a aplicar, exigencia que no se cumplió. La razón de ser de la interventoría, el actor protagónico en el procedimiento establecido en el parágrafo de la cláusula 13, es que con ello se buscó fuera un tercero, que no la misma empresa a través de su funcionario, que con mayor objetividad e independencia para efectos sancionatorios determine el posible incumplimiento y recomiende la procedencia de la sanción. - Por otra parte, las multas impuestas al Gestor Contratista en virtud de lo previsto en la cláusula 13 igualmente resultan nulas, dado que en su parágrafo único no se determina cuál ha de ser el funcionario competente para establecerlas, con lo que se elimina la naturaleza garantista que le es propia a los procedimientos sancionatorios tanto en el derecho público como en el privado. - Se violó el debido proceso, por cuanto el supervisor designado no tenía independencia dentro del proceso sancionatorio pues consultaba con la alta gerencia, que fue quien aplicó las multas, la decisión sobre su imposición y esto lo hizo “siempre” antes de efectuar sus recomendaciones respecto a la imposición de las sanciones al Gestor Contratista. - Se violó el principio de proporcionalidad y graduación de las sanciones, pues pese a las observaciones formuladas a este respecto por Aguazul desde antes de la suscripción del contrato, la EAAB no la tuvo en cuenta y no hizo modificación alguna con respecto a la minuta definitiva en lo tocante a la observancia del aludido principio. 4.2.1.5.

La cláusula 14 establece una sanción al gestor que se materializa sobre su remuneración, sin que se realice un juicio de culpabilidad, lo que se constituye en una responsabilidad objetiva Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -81- Nótese cómo los tres conceptos por los cuales se haría el descuento de manera unilateral por parte de la Entidad Pública tienen un contenido pecuniario, que busca en definitiva, durante la ejecución del contrato, sancionar un supuesto incumplimiento de las obligaciones del Gestor Contratista, con el reembolso a la EAAB del 100 % de los valores que tuviera que reconocer a título de reajuste a los usuarios del servicio o en los que resultara condenada por una Entidad de todo orden y nivel.

Así las cosas, el sentido dado a la cláusula 14 de los contratos de gestión, no entraña otra cosa que un contenido sancionatorio, que se cobró durante su ejecución, de manera directa por la EAAB, sin que tuviera la potestad para hacerlo, toda vez que lo señalado en precedencia sobre la falta de competencia para imponer y cobrar directamente las multas en los contratos de derecho privado, también se aplica a cualquier cláusula sancionatoria. 4.2.1.6.

La cláusula 14 contiene una sanción indeterminada/su monto no se establece bajo el principio de gradualidad y proporcionalidad y pretende exigir una obligación de imposible cumplimiento - El Gestor Contratista quedó sujeto al pago de unos valores indefinidos e infinitos contenidos en fallos sancionatorios como los proferidos por la Superintendencia de Servicios Públicos en contra de la EAAB, o aquellos eventos en los que conforme a la Ley 142 de 1994, el Gestor Contratista debiera hacer reajuste de los metros cúbicos facturados al usuario del servicio de acueducto, y en general, a una suerte de eventos que en muchos casos, pese al cumplimiento de las actividades contractuales, dependían de terceros y no de Aguazul.

Se suma a la lista de vicios que contiene la cláusula 14, el que en su aplicación no se garantizó el derecho de defensa al Contratista, dada la ausencia de un procedimiento que así lo permitiera ante el juez del contrato, pues como lo contempló tal disposición contractual, solo se “comunicaba” al Gestor Contratista la procedencia del “descuento”, una vez se notificaran a la EAAB las decisiones en su contra proferidas por las entidades de todo orden, se configurara el silencio administrativo positivo o se verificara la existencia del cobro indebido. 4.2.1.7.

Conclusión sobre la nulidad de las cláusulas 13 y 14 - Como resultado de la falta de competencia de la EAAB para imponer, declarar y cobrar las sanciones unilateralmente, así como para crear su propio trámite sancionatorio contractual, se itera que la consecuencia que se desprende es que las cláusulas 13 y 14 de los contratos de gestión adolecen de un vicio de nulidad absoluta por objeto ilícito, al contravenir normas de derecho público y de carácter imperativo.

Nulidad que debe ser declarada aun de oficio por los jueces. - Como precedente judicial se pueden señalar al menos siete sentencias del Consejo de Estado, así como un auto de esa misma Corporación, que indican que las Entidades Estatales que suscriben contratos sujetos al régimen privado o al régimen especial, no pueden pactar las cláusulas excepcionales previstas en el estatuto de contratación pública sin previa Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -82- disposición legal especial que así se lo permita, ni la imposición y cobro unilateral de multas y cláusulas penales, salvo que la ley o norma superior las autorice de manera clara y expresa, so pena de viciar de nulidad absoluta, por objeto ilícito, las cláusulas del contrato que se redacten en este sentido, toda vez que se contravienen normas de orden público.

Así las cosas, como se indicó en otros acápites de este documento, lo que indica el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, es que en los contratos sujetos al régimen privado en los que participa una entidad pública, la autonomía de la voluntad contractual permite que se pacten multas y cláusulas penales, pero no su efectividad o cobro unilateral por parte de la entidad contratante.

Los razonamientos precedentes llevan al Gestor a plantearle al Tribunal que éste tiene la facultad y el deber de declarar de oficio la señalada nulidad absoluta de las Cláusulas 13 y 14, para lo cual también lo habilita la Cláusula 34 del Contrato. 4.2.1.8. De los Contratos Especiales de Gestión se derivan obligaciones de medio y no de resultado/ausencia de juicio sobre la diligencia empleada por el Gestor.

Imposición de un régimen de responsabilidad objetiva en la cláusula 14 Para ilustrar esta materia, Aguazul transcribió ciertos apartados de la sentencia proferida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, distinguida con el Nº 20001-3103-005-2005-00025-01, en la que se expuso un panorama de las obligaciones de medio y de resultado en Colombia, así: “(…) En la actualidad, como un desarrollo de las ideas antes esbozadas y sin perjuicio de que se puedan considerar varios factores para adoptar la determinación respectiva (cfr. art.5.1.5. de los Principios Unidroit), el criterio más aceptado para distinguir uno y otro tipo de obligación se encuentra en la incidencia que en el concepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta debida se realice el interés primario del acreedor, es decir, que éste efectivamente obtenga el resultado útil o la finalidad práctica que espera lograr.

En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por éste; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es ajeno al comportamiento del deudor, v.gr. elementos aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor.

Por su parte, en otras obligaciones, las de resultado, el interés primario del titular del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es exigua, y por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho interés primario (…)”.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -83- De esta manera, basta con señalar que conforme al contenido obligacional y remuneratorio contenido en las cláusulas 6 y 7 de los contratos de gestión, entre otras, se encuentra ampliamente demostrado que las obligaciones contenidas en aquellos implicaban para Aguazul la realización diligente y cuidadosa de las actividades tendientes a la prestación del servicio de acueducto en las Zonas 1, 2 y 5, es decir, el desarrollo de obligaciones de medio, esto resulta tan de bulto que la entidad contratante en la formulación de los contratos de gestión creó una fórmula de remuneración general para actividades operativas y comerciales, basada en un sistema de indicadores de gestión, que lo único que hacían era medir el desarrollo de las actividades a las que se comprometió el Gestor Contratista, manejando unos márgenes de error en el desarrollo de la correspondiente obligación, es decir, la EAAB desde la etapa precontractual fue consiente de la existencia de factores externos cuyo control escapaba al comportamiento del contratista, y por ello impuso el contenido obligacional y la fórmula de remuneración de los contratos de gestión, como a la postre sucedió. A pesar de ello y de que en el Dictamen de Integra se concluyó que el Gestor siempre estuvo dentro de los rangos permitidos por los Indicadores de Gestión, la EAAB le imponía las sanciones.

Las circunstancias contempladas en la cláusula 14 implican el establecimiento de una responsabilidad objetiva proscrita en nuestra legislación, pues verificada la ocurrencia de unos hechos por parte de terceros, se procedía a la realización de descuentos sobre la remuneración del Gestor Contratista, sin que previamente se hubiera hecho un juicio de responsabilidad y/o culpabilidad por su ocurrencia, o si con ellos, en cada caso, se irrogó o no un perjuicio a la EAAB. 4.2.1.9.

Aspectos probatorios puntuales relacionados con cada uno de los grupos de pretensiones de Aguazul - Sobre la estipulación, interpretación y aplicación de la cláusula 13. /desnaturalización de la sanción pactada a manera de apremio. La cláusula 13 de los contratos de gestión le da a las multas la connotación de una medida de apremio, lo que significa que solo se debían imponer sanciones en eventos o situaciones susceptibles de ser corregidas, pero una vez más, configurándose el abuso en la estipulación de dichos preceptos, los casos contemplados en los numerales 13.6, 13.7, 13.8 y 13.9, hicieron pasibles de sanción eventos en los que no había posibilidad de corrección por parte del Gestor Contratista una vez se enteraba que se iniciaba el procedimiento de establecimiento de la multa, de manera que no había forma de evitarla.

El contenido de la cláusula 13 de los Contratos de Gestión, contemplaba doce hechos frente a los cuales se causaría la multa, la que como se estipuló sería de carácter no solo sancionatorio sino conminatorio. Al final, en el parágrafo de la cláusula se establece el procedimiento que unilateralmente definió y aplicó la EAAB, aclarando además que el documento mediante el cual expediría la sanción y conforme al cual la cobraría directamente al Gestor Contratista (vía descuentos de su remuneración), no tendría la calidad de acto administrativo sino el ejercicio de una “pena convencionalmente pactada”, lo cual es incomprensible si se toma en cuenta que desde el punto Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -84- de vista del derecho Administrativo, la única forma para que una entidad pública manifieste su voluntad, en este caso unilateral, es precisamente a través de un acto administrativo. La cláusula 13 contractual, no solamente está viciada de nulidad absoluta por objeto ilícito y es una cláusula abusiva, sino que además las comunicaciones o actos que generó la EAAB en consideración a esta cláusula, constituyeron una violación ostensible y flagrante al régimen de competencias que tiene la Administración Pública en materia sancionatoria en este tipo de contratos, pues recordemos que tanto la facultad de declarar el incumplimiento como la de señalar un procedimiento para ello, son competencias sujetas a reserva legal y no convencional, y por lo tanto, es la ley la que debe conferirlas de manera expresa a la Entidad Pública.

De otra parte, los Protocolos creados por la Contratante para la imposición de las multas contenidas en los numerales 13.5, 13.6, 13.7, 13.8 y 13.9 de la cláusula 13 guardan todos una identidad respecto de sus términos y en cuanto al diseño de los formatos para adelantar la actuación sancionatoria. Cabe señalar que sobre la aplicación de estos protocolos y de manera más específica respecto de las sanciones derivadas como consecuencia de los diferentes hechos contemplados en la cláusula 13 de los contratos de gestión, Aguazul siempre manifestó su desacuerdo sobre la imposición de multas y las razones esgrimidas por la entidad estatal para justificar el incumplimiento, y aun así, la EAAB procedió a la imposición unilateral y al cobro directo de las multas, no obstante que, como se observa en el numeral 9 de sus propios protocolos sancionatorios, tales actividades sólo se llevarían a cabo si se presentaba acuerdo entre las partes sobre el incumplimiento y la imposición de la multa (ver folio 29 del cuaderno de pruebas 16).

Un ejemplo de la manera como se imponían multas al Gestor Contratista, invocando y aplicando los pasos contenidos en los “protocolos” definidos por la EAAB, se encuentra en la comunicación con radicado 35200-2010-355 del 1 de septiembre de 2010 (folios 110 a 113 del Cuaderno de Pruebas 16, Expediente 4663). Así mismo, en el alegato se encuentra una relación de las Comunicaciones de la EAAB que daban cuenta de la imposición de multas y una relación de comunicaciones de Aguazul donde formulaba sus argumentos para oponerse a tales sanciones. - En relación con el monto del perjuicio causado al Gestor Contratista como resultado de la imposición de las multas previstas en la cláusula 13 del contrato de Gestión, en el juramento estimatorio de la convocatoria presentada por Aguazul, se estableció en un monto de ($4.392‟309.897,00), cifra que resulta de sumar el valor de los descuentos que realizó la EAAB a la remuneración del Gestor Contratista por el concepto de la referida cláusula 13 ($2.329‟334.604,00), y el valor de los intereses de mora, desde la fecha en que se produjo cada descuento y hasta el día 22 de junio de 2016 (fecha de presentación de la demanda).

El Contratista, entre otros escritos, se basa, para corroborar la cuantía de su pretensión resarcitoria, en los extractos de las actas de liquidación de los contratos y en la liquidación pericial del perjuicio por los descuentos originados en las multas impuestas. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -85- 4.2.1.10.

Imposición de multas y sanciones por hechos que no causaban perjuicio a la EAAB / inexistencia de pérdidas para la EAAB en los casos en que procedía el reajuste de la factura Los numerales 13.8 (ajustes en la factura en favor del usuario) y 13.9 (valores dejados de facturar al usuario por cualquier concepto) de la cláusula 13, así como las sanciones pecuniarias aplicadas en virtud de la cláusula 14 (ajustes a los consumos realizados a favor del usuario) daban lugar, en realidad, a que se declararan incumplimientos para la imposición de sanciones, cuando en estricto sentido la EAAB no estaba sufriendo ninguna pérdida económica que afectara su patrimonio, toda vez que uno de los principales parámetros de eficiencia de los prestadores de servicio de agua potable es el índice de agua no contabilizada (IANC); este indicador incluye la pérdida técnica, la pérdida no-técnica, el consumo legal no-facturado y las pérdidas comerciales.

Los entes reguladores han establecido el nivel de pérdidas aceptables en un 30 % del agua producida de acuerdo con lo ordenado en el artículo 2.4.3.14 de la Resolución CRA 151 de 2001. El Gestor llama la atención sobre el contenido de la comunicación AZB- CEXS- 008991 que le dirigió a la Contratante el 13 de septiembre de 2012, en la que reitera los argumentos para demostrar la improcedencia de la aplicación de descuentos por reajustes de la factura de acuerdo con lo estipulado en las Cláusulas 13.8, 13.9 y 14, inciso tercero. 4.2.1.11.

Sanción al Gestor contratista ante la imposibilidad legal de facturar consumos por fugas imperceptibles Aguazul reafirma que además de que la EAAB no sufría ninguna pérdida económica en los casos contemplados en las Cláusulas 13.8, 13.9 y 14, inciso tercero, porque los metros cúbicos no facturados al usuario se encontraban cubiertos dentro del nivel del 30 % de pérdidas aceptables que estableció la CRA en su regulación, también se añade el hecho de que, conforme a lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, no se pueden facturar los consumos que se produzcan en presencia de fugas imperceptibles porque no son responsabilidad del usuario, y deben facturarse por promedio; es decir, el Gestor Contratista en estos casos daba cumplimiento a la normatividad vigente, y aun así la EAAB lo sancionaba haciéndolo asumir la diferencia entre lo inicialmente facturado y lo calculado por promedio. 4.2.1.12 Consideraciones sobre pruebas relacionadas con la estipulación, interpretación y aplicación de la cláusula 14 Se subraya por el Contratista que, dentro de los protocolos redactados e impuestos por la EAAB, se encontraban los dirigidos a efectuar los descuentos previstos para los tres eventos contemplados en la Cláusula 14.

Se trataba de verdaderos procedimientos sancionatorios, como la propia Contratante los calificó. Es así como en el “Protocolo para el descuento por silencios administrativos, sanciones y multas impuestas a la EAAB, Cláusula 14 “Descuentos”, se puntualiza que “el procedimiento para la aplicación de la multa se hará de conformidad con lo establecido en el Parágrafo de la cláusula 13 del Contrato ”, y en dicho Parágrafo se lee que, dentro del Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -86- desarrollo de tal procedimiento, el interventor “recomendará a la Empresa la sanción correspondiente”. En este punto, es importante resaltar que la mayoría de sanciones impuestas por concepto de la cláusula 14, obedecieron a fallos de la SSPD en los que se revocó la decisión tomada por el prestador del servicio, en virtud de la existencia de altos consumos en los usuarios y en los que, pese a la aplicación del procedimiento por parte del Gestor Contratista tendiente a identificar las razones, no se lograba establecer la causa y, en ese entendido, inicialmente se confirmaba el aumento en el consumo; pero cuando se resolvía el recurso de apelación por la Superintendencia revocando la decisión del Gestor Contratista, se debía dar aplicación al artículo 146 de la Ley 142 de 1994, y se procedía a facturar por promedio.

En estos eventos se producía un ajuste a los consumos en favor del usuario y la Superintendencia cuando realizaba el análisis de las respuestas dadas al usuario, señalaba que el procedimiento era insuficiente para identificar las causas de las desviaciones significativas. Como se puede acreditar con la declaración de la perito del Tribunal, los procedimientos eran falibles y era tan claro que por eso la EAAB estableció los indicadores de gestión con un margen de error en los procedimientos, los cuales fueron cumplidos por el contratista, a pesar de los fallos de la SSPD.

Por esa razón, las revocatorias de la SSPD fundadas en la no identificación de la causa de la desviación significativa por parte del Gestor Contratista, fueron ajenas a dicha falibilidad y así también a cualquier juicio respecto de la culpabilidad del contratista, lo que nos deja en el escenario de una culpabilidad de carácter objetivo.

El perito es claro en señalar que así se aplicara la totalidad del procedimiento (100%) o no, todo proceso es falible y dada la existencia de causas asociadas a la necesaria confesión del usuario, el procedimiento no puede llegar hasta allá, es vulnerable y esto pasa en cualquier procedimiento, no solo en el que nos ocupa. En ese entendido, tal y como también lo indica el experto, lo que debe concluirse es que el procedimiento sí fue aplicado en debida forma por el Gestor Contratista, y pese a los fallos revocatorios de la SSPD, lo que procedía era dar cumplimiento a la Ley 142 de 1994, en el sentido de facturar por promedio al usuario.

No obstante, aunque el Gestor Contratista cumplió el procedimiento, los indicadores de gestión contractual (particularmente en este caso el IG3) y dio aplicación a la Ley de Servicios Públicos, tal y como lo demuestra la prueba pericial y la declaración de los peritos de Íntegra, a Aguazul le fue descontada de su remuneración, la diferencia entre lo inicialmente facturado al usuario y la facturación por promedio ordenada por la SSPD.

El perito del Tribunal encuentra que la suma descontada al Gestor Contratista por concepto de Resoluciones de la Superintendencia que revocaban las decisiones tomadas por el Gestor Contratista, asciende a la suma de $4.299.556.230. Se aclara que dicha cifra no tiene aplicada la actualización a valor presente. Para la determinación de los descuentos por aplicación de la cláusula 14, actualización y cálculo de intereses, el Gestor se apoya, entre otras pruebas, en las Actas de Liquidación de los Contratos, así como en los ejercicios Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -87- elaborados por el señor Fabio Nelson Acosta García, jefe de contabilidad de Aguazul y el dictamen pericial preparado por el perito Yezid Hernández. 4.2.1.13. Descuento de los costos administrativos de la EAAB asociados a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho Las actuaciones desplegadas por la EAAB, relacionadas con este grupo de pretensiones, y que consistieron en descuentos directos en la remuneración del gestor por concepto de gastos administrativos en la instauración de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, implicaron el traslado al contratista de un riesgo excesivo, ajeno a la normal ejecución de un contrato de gestión, y que causó la disminución de la remuneración esperada por Aguazul.

Por lo demás, Aguazul afirma que la EAAB no contaba con atribuciones contractuales para cargarle estos costos al Contratista. Los descuentos que hizo la EAAB al Gestor por concepto de la interposición de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, terminaron siendo una segunda consecuencia de la aplicación de la cláusula 14 de los contratos de gestión, en la medida que las referidas actuaciones judiciales se originaron porque, tanto la Entidad Estatal como el contratista, estaban en desacuerdo con los fallos emitidos por la SSPD en los que se revocaba el recurso de reposición y se le daba la razón al usuario en los casos de facturación por altos consumos.

Según el Gestor, al revisar el listado contenido en el anexo 19 de las actas de liquidación de los contratos de gestión, se encuentra a folios 293 y 294 del cuaderno de pruebas 4 del trámite 4663, que las resoluciones expedidas por la SSPD ordenando la refacturación de consumos en relación con estos mismos usuarios, fueron impugnadas mediante acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y se efectuó un descuento por costos administrativos de cada una de ellas, por un valor igual a $2.381.246.

Este raciocinio es similar en el caso de las sanciones y descuentos que se imponían por la cláusula 14 como resultado de fallos contrarios de la SSPD, cobrando los gastos judiciales de interposición de las acciones de nulidad y restablecimiento contra las decisiones de aquélla, con el agravante de que en este evento, el gestor pagaba contra su remuneración el valor de la refacturación ordenada por el órgano de vigilancia, y además terminaba asumiendo, por estos mismos hechos, los costos de defensa de la entidad estatal ante las instancias judiciales, sin que el contrato así lo contemplara y sin que la EAAB así lo considerara inicialmente, ya que solamente hasta el mes de septiembre de 2009 comenzó a aplicar unilateralmente este descuento por dichos costos, es decir un año y nueve meses después de haber iniciado el contrato.

Al concluir su análisis de costo – beneficio, es la misma Entidad Estatal la que decide recomendar como política de prevención del daño antijurídico, no instaurar aquellas acciones que tengan un costo inferior a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues en su criterio, los gastos para instaurar y hacer la vigilancia judicial de los procesos sin contar con el personal requerido para ello, superan los dos millones de pesos y no es eficiente iniciar actuaciones judiciales contra actos administrativos inferiores a tales cuantías, so pena de incurrir en un posible detrimento patrimonial.

No Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -88- obstante, culmina su propuesta recomendando que en aquellos casos donde se expidan actos administrativos en contra de la EAAB, inferiores a cinco salarios mínimos legales, se hagan los descuentos al gestor y se solicite la “revocatoria directa” en el evento que se cuente con argumentos suficientes para ello.

No es de recibo que el contratista asuma los costos administrativos que se generen por la actividad judicial desplegada en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las decisiones de la Superintendencia, en aquellos casos en los que la EAAB decidió interponerlas, porque al dar aplicación al procedimiento establecido por aquella para determinar las desviaciones significativas y cumplir durante toda la ejecución contractual con los indicadores que medían esta actividad (G3), Aguazul cumplió las obligaciones a su cargo en los contratos de gestión, y por tanto, no puede responsabilizársele de la interpretación que en su momento hizo la entidad de vigilancia y control para revocar las decisiones en favor de los usuarios y que dieron origen a la interposición de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida que no existe un nexo causal entre el actuar del gestor y el posible daño patrimonial que se causó a la EAAB por la expedición de tales actos administrativos.

En este punto de la argumentación se pone de presente nuevamente al Tribunal, que en estos casos donde se presentaba un fallo que ordenaba ajustes a favor del usuario como resultado de la facturación por altos consumos, no se producía lesión a los intereses económicos de la EAAB, porque se cobraba el consumo por promedio como lo ordena la regulación y los metros cúbicos no facturados al usuario se encontraban cubiertos dentro del nivel del 30 % de pérdidas aceptables que estableció la CRA en la Resolución 151 de 2001.

Ahora bien, en este acápite de nuevo se llama la atención del Tribunal, sobre el hecho que los descuentos por gastos judiciales se efectuaban debido a una supuesta “compensación legal”, acordada por las partes del contrato y en ese sentido, resultan aplicables los mismos argumentos que en su momento se expusieron sobre esta figura en relación con la cláusula 14.

Basta entonces señalar que la supuesta compensación que efectuaba la EAAB en virtud de lo establecido en el parágrafo 2 de la cláusula 6 de los contratos de gestión, tampoco cumplía los requisitos establecidos en el artículo 1715 del Código Civil, pues las obligaciones entre las partes no pertenecían al mismo género, dado que el gestor estaba obligado a cumplir una obligación de hacer que se traducía en prestar un servicio que garantizara, en la medida de lo posible, la indemnidad de la contratante y ésta tenía a su cargo una obligación de dar una suma de dinero.

Asimismo, la compensación debe ser alegada judicialmente, quedando descartada la regla de que obra por ministerio de la ley y aun sin conocimiento de las partes, en razón a que como lo indicaba el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil (hoy recogido por el art. 282 del C. G. del P.), para que produzca efectos, la compensación debe ser alegada oportunamente por el interesado dentro del proceso judicial correspondiente, porque el Juez no puede declararla oficiosamente.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -89- El Gestor argumenta que la EAAB no logró demostrar la veracidad de los costos administrativos que por concepto de las acciones contencioso administrativas descontó de la remuneración del Contratista, pues afirma que, de acuerdo con el Dictamen de Integra, ésta siguió exclusivamente la metodología indicada por la Contratante y su centro de costos, habiendo tomado las erogaciones totales de la Dirección Jurídica, sin discriminar las atinentes al personal encargado de atender lo concerniente a dichas acciones.

El cálculo de los perjuicios reclamados por este concepto, junto los intereses de mora que se demandan, ascienden a $3.227‟942.805, para cuya determinación se tomaron las cifras de las Actas de Liquidación de los Contratos sobre las cuales Integra, perito designado por el Tribunal, llevó a cabo las valoraciones correspondientes. 4.2.2 Argumentos de la EAAB 4.2.2.1 Pruebas de los hechos, pretensiones y excepciones comunes a las reclamaciones sobre la cláusula 13 contractual 4.2.2.1.1 Sobre la Teoría de los Actos Propios Pretende Aguazul desconocer lo que pactó en esta cláusula e intenta obtener provecho de esta conducta vulneradora de la buena fe objetiva contractual.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado al respecto6: “El principio de respeto del acto propio opera cuando un sujeto de derecho ha emitido un acto que ha generado una situación particular, concreta y definida a favor de otro. Tal principio le impide a ese sujeto de derecho modificar unilateralmente su decisión, pues la confianza del administrado no se genera por la convicción de la apariencia de legalidad de una actuación, sino por la seguridad de haber obtenido una posición jurídica definida a través de un acto que creó situaciones particulares y concretas a su favor.

“De ello se desprende que el respeto del acto propio comprende una limitación del ejercicio de los derechos consistente en la fidelidad de los individuos a las decisiones que toman, sin que puedan revocarlas por sí mismos, más aún cuando el acto posterior se funde en criterios irrazonables, desproporcionados o extemporáneos”7. Con base en lo anterior queda probado: 6 En igual sentido pueden consultarse las sentencias T-141 de 2003;

T-323 de 2003; T-346 de 2003; T-544 de 2003; T-546 de 2003; T-550 de 2003; T-705 de 2003; T959 de 2003; T- 733 de 2004. 7 Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-083/03 del 6 de febrero de 2003. Expediente T-657.041. Magistrado Ponente, Jaime Córdoba Triviño. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -90-  Que se seguía un procedimiento determinado y en extremo garantizador del debido proceso en la aplicación de una cláusula que ambas partes pactaron libre y voluntariamente.  Nunca existió arbitrariedad alguna.  Que su aplicación afectó ínfimamente las utilidades del contratista y no varió en absoluto el sinalagma contractual.  Que por lo tanto no existe abuso del derecho.

De lo anterior también se deduce validez probatoria suficiente para declarar probadas las pretensiones de condena de la EAAB en contra de Aguazul que se sustentan en la cláusula 13. Para sustentar la reclamación de sumas causadas con posterioridad al acta de liquidación, es suficiente que su causa de la reclamación o demanda obedezca a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes al momento de firmar el acta, es lógico que puedan reclamarse jurisdiccionalmente los derechos en su favor.

Sin que ello afecte el principio de la buena fe contractual, con la cual deben actuar las mismas al momento de acordar los términos de la culminación del negocio, ya que no existiendo tema o materia sobre la cual disponer –renuncia o reclamo-, mal podría exigirse una conducta distinta8. 4.2.2.2 De las pruebas de los hechos, pretensiones y excepciones comunes a las reclamaciones sobre la cláusula 14 contractual Afirma Aguazul que la EAAB descontó sumas de la remuneración del gestor, aduciendo al respecto que había sido sancionada pecuniariamente por la SSPD en el monto descontado, por situaciones relacionadas con las actividades y obligaciones que conforme al contrato correspondían al gestor y añade que “la razón por la cual se producía el silencio, fue en su totalidad porque la dirección a la cual era remitida la respectiva respuesta estaba errada, y no porque el gestor se hubiera abstenido de darle curso a la solicitud del reclamante.

A este respecto, se observa que, si bien el Gestor era la persona que colocaba la dirección en el sobre respectivo, la Empresa de Acueducto era la encargada de hacer entrega del mismo al reclamante, dentro del plazo establecido por la ley para evitar el silencio”. El único requisito convenido por las partes para la aplicación de los descuentos de la cláusula 14, consistía en que la EAAB debía comunicar al gestor la procedencia del descuento cuando la sanción le era atribuible.

Se reitera y así resultó probado, que el descuento de la cláusula 14 hacía parte del pago y precio de un contrato que por su naturaleza, dimensión y actividad requería dinamismo para establecer las prestaciones y contraprestaciones. Esta cláusula no es ninguna multa ni sanción, simplemente establecía de manera ágil la devolución de unos pagos efectuados por la empresa a autoridades causados en la actividad del gestor. 8 CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA C. P. ENRIQUE GIL BOTERO 20 de octubre de 2014 Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00038-01(27777) Actor: CONSORCIO ESTUDIOS TECNICOS S.A.-NICOR Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL ATLANTICO Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -91- Para sustentar la reclamación de sumas causadas con posterioridad al acta de liquidación, es suficiente que su causa de la reclamación o demanda obedezca a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes al momento de firmar el acta, es lógico que puedan reclamarse jurisdiccionalmente los derechos en su favor.

Sin que ello afecte el principio de la buena fe contractual, con la cual deben actuar las mismas al momento de acordar los términos de la culminación del negocio, ya que no existiendo tema o materia sobre la cual disponer –renuncia o reclamo-, mal podría exigirse una conducta distinta.9 4.2.2.3. De las pruebas de los hechos, pretensiones y excepciones comunes a las reclamaciones sobre los costos administrativos de la EAAB causados por acciones de nulidad y restablecimiento del derecho En estos alegatos se reitera la excepción planteada en la contestación de la demanda: los descuentos surgieron de la aplicación directa del contrato, el cual estrictamente establecía de manera ágil la compensación de unos costos asumidos por la empresa en la defensa judicial de actuaciones surgidas en la actividad del gestor sin establecer culpas.

Esta obligación contractual partía diáfanamente de lo pactado en las OBLIGACIONES GENERALES: “PARÁGRAFO SEGUNDO.- El GESTOR asumirá las indemnizaciones, sanciones pecuniarias, multas, pagos y compensaciones que la EMPRESA tuviere que reconocer a terceros y a autoridades administrativas y judiciales, derivados de las actividades propias e inherentes del GESTOR, así como los costos judiciales y/o administrativos que demande la defensa de la EMPRESA y los seguros correspondientes.

A estos efectos, la EMPRESA compensará automáticamente, contra la remuneración, inmediatamente siguiente al hecho generador, sin necesidad de requerimiento o procedimiento especial para tal fin.” El descuento por las acciones de nulidad y restablecimiento correspondía al costo real en el que incurría la EAAB por el trámite de la conciliación extrajudicial, la presentación, tramitación, asistencia a audiencias, pagar los honorarios de auxiliares de la justicia y demás costas procesales, la sustentación de la demanda de nulidad y restablecimiento en dos instancias.

Esta comprobación se efectuó en el dictamen pericial realizado por Integra, visible a folio 112 del dictamen al contestar la pregunta 12 formulada por el apoderado. En el dictamen se concluye que no fue caprichosa ni abusiva la tasación de los costos en que incurría realmente la entidad. De otras pruebas se demuestra que esta estimación se realizó en desarrollo de una cláusula contractual que así lo determinaba.

Ahora bien en las documentales, podemos observar el abuso del derecho en que incidía el gestor de solicitar demandas por sumas irrisorias mucho menores al gasto en el que incurría la Entidad, en el oficio AZB CEXS 9 CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA C. P. ENRIQUE GIL BOTERO 20 de octubre de 2014 Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00038-01(27777) Actor: CONSORCIO ESTUDIOS TECNICOS S.A.-NICOR Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL ATLANTICO Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -92- 004979 del 21 de abril de 2009 suscrito por Yesid Fernando Alvarado Rincón, folio 10617 de las Pruebas allegadas por AGUAZUL sobre los costos administrativos de la EAAB causados por acciones de nulidad y restablecimiento, en el cual se queja por la devolución que le hizo la contratante a una solicitud de demanda por la suma de $37.660, de lejos inferior a los costos en que incurría la entidad para atender judicialmente el caso.

Igual prueba se encuentra en el folio 10255, Memorando 15300-2008- 150 del 16 de enero de 2009, en donde se expresa: “En la mayoría de las acciones de nulidad las cuantías en discusión no superan los $500.000, tal como se observa en el cuadro anexo” Queda probado entonces que la Empresa solamente acudió a la facultad que le otorgaba el contrato de compensar automáticamente contra la remuneración inmediatamente siguiente al hecho generador de los costos judiciales y/o administrativos que demande la defensa de la entidad conforme al Parágrafo segundo de la cláusula 6 Obligaciones del Gestor y que lo hizo ante la mala fe del contratista que creyó erróneamente, primero que dicha defensa era gratuita y segundo con la convicción que así evitaba los descuentos de la cláusula 14, así esos descuentos fueran ínfimamente menores a los costos de las demandas de nulidad.

La titularidad para iniciar las acciones era de la contratante, empero las iniciaba siempre por expresa solicitud del contratista y con base en actuaciones exclusivas del Gestor que habían sido revocadas en segunda instancia por la SSPD. 4.3. Consideraciones del Tribunal 4.3.1. La alegada nulidad por objeto ilícito de la cláusula 13 por carecer la EAAB de facultad legal para imponer unilateralmente multas al Gestor Para respaldar sus argumentaciones sobre la nulidad absoluta de las estipulaciones contractuales que otorgan a la EAAB la prerrogativa de imponer multas, sanciones y descuentos al Gestor, de manera unilateral, por incumplimiento de las obligaciones contraídas, Aguazul cita ocho providencias del Consejo de Estado, en las que se precisa, entre otros aspectos, que para que una entidad como la Contratante pueda contar con atribuciones sancionatorias como las señaladas, debe estar habilitada legalmente para ello, pues se trata de una materia sometida a reserva legal.

Los puntos básicos de tales providencias son los siguientes: - “( ) cuando las entidades del Estado se relacionan con los particulares, mediante el vínculo contractual, el ejercicio de las facultades requiere de definición legal previa y expresa en tanto que es la propia Ley la que establece límites a la autonomía de la voluntad, por tanto, aunque en virtud del principio de la voluntad, en las cláusulas contractuales se haya pactado la imposición de multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo, ninguna de las partes podrá ejercer dicha potestad, en tanto la ley no las haya facultado para ello y, se reitera, las competencias como es sabido provienen de la ley y no del pacto contractual”10. 10 Sentencia del Consejo de Estado.

Sección Tercera. 1994. Rad. 7879 Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -93- - En tratándose de contratos de la Administración sometidos al derecho privado, la “( ) facultad de imponer multas en forma unilateral no puede ser usada sino en los casos en los cuales expresamente lo autoriza la ley, es decir en los contratos administrativos, hoy denominados contratos estatales, sin que pueda una entidad de derecho público extenderla a otros eventos no consagrados en la norma ( ).

“Ese establecimiento público demandado, sólo podía usar tales poderes (exorbitantes) cuando se encuentre frente a uno de los contratos señalados en el Art. 16 del Decreto222/83, pero no en uno que no está incluido en esa norma, los cuales se regirán por el derecho privado, donde el incumplimiento y la sanción que de él se derive, sólo puede ser decretado por los jueces ”11. - “En principio se puede afirmar que uno de los privilegios con los cuales cuenta la Administración Pública en los contratos que celebra es el de la decisión unilateral y ejecutoria, el cual le permite ejercer directamente potestades y derechos otorgados por la Ley, de manera expresa, sin tener que acudir a la Justicia Contencioso Administrativa.

Se trata de un poder que es ajeno a las facultades de los particulares, salvo expresa autorización legal”12. - Al regirse el contrato por normas del derecho privado, en el cual las partes actúan en igualdad de condiciones, “resulta claro que ninguna de ellas estaba autorizada para hacer uso de prerrogativas o potestades que son propias del derecho público y, por ende, no usuales en derecho común. “( ) en aquellos contratos que celebren las entidades de derecho público, cuyo régimen jurídico aplicable son las normas del derecho privado, las partes actúan en una relación de igualdad, no obstante que estos negocios jurídicos detenten la naturaleza de contratos estatales, por lo tanto, aunque en virtud del principio de autonomía de la voluntad, en las cláusulas contractuales se haya pactado la imposición de multas y aunque se hubiera estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo, ninguna de las partes podrá ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no las ha facultado para ello y las competencias, como es sabido, provienen de la ley y no del pacto contractual”13. - Conforme al principio de la autonomía de la voluntad privada, consagrado en el Art.1602 del Código Civil, 11 Sentencia del Consejo de Estado.

Sección Tercera. 21/10/94. Exp. 9288. 12 Sentencia del Consejo de Estado. Sección Tercera 23/04/2009. Rad. 16372. 13 Sentencia del Consejo de Estado. Sección Tercera. 23/09/2009. Rad. 24639. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -94- “(…) resulta posible que en el contrato de derecho privado se faculte a una de las partes para imponer multas a la otra, tendiente a procurar o constreñir el cumplimiento de las obligaciones a su cargo o para sancionar el incumplimiento de las mismas.

“Pero también es razonable qué tal atribución negocial debe ser expresa, precisa clara y limitada a los casos allí señalados, a la vez que los apremios o sanciones no sean desproporcionados ”. “Con base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato de derecho privado ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de multar directamente a la otra por supuestos o reales incumplimientos de sus prestaciones debidas, dado que no se puede ser juez y parte a la vez en dicha actividad negocial.

Le corresponde por consiguiente al juez del contrato, de acuerdo con lo alegado y probado, determinar si se dan los supuestos fácticos y jurídicos que justifiquen la imposición de la referida multa”14. - “Esas facultades excepcionales, como por ejemplo, la de declarar la caducidad del contrato, según reiterada jurisprudencia, es un juzgamiento que efectúa una de las partes de este, la entidad estatal, respecto del comportamiento de la otra parte del negocio jurídico para determinar si existe un incumplimiento de sus obligaciones, rompiendo con ello el principio de igualdad que tradicionalmente había caracterizado las relaciones contractuales.

Esta posibilidad es insólita en los contratos de derecho privado celebrados entre particulares y regidos por las normas del Código Civil y del Código de Comercio, régimen jurídico al cual, como se explicó, estaban sujetas las empresas industriales y comerciales del Estado ( ) y cuyas normas en principio, “( ) si bien permiten que en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad las partes puedan pactar sanciones al incumplimiento contractual como la cláusula penal en sus artículos 1592 y 867 respectivamente, no contemplan la posibilidad de que una de las partes pueda por sí y ante sí declarar dicho incumplimiento respecto de la otra, siendo el juez competente ( ) quien debe determinar la existencia y extensión de tal incumplimiento y por ende, la procedencia del cobro de la sanción pactada”.

“Así las cosas, advierte la Sala que las cláusulas ( ) del contrato, en tanto facultan a la administración contratante para imponerlas o declararlas unilateralmente, adolecen de un vicio de nulidad absoluta, esto es, objeto ilícito, al contravenir normas de derecho público y de carácter imperativo, y por tal motivo la Sala, en ejercicio de sus facultades legales, de oficio las declarará nulas ”15. - “Las entidades públicas sometidas en su actividad contractual a las reglas del derecho común (derecho privado) no pueden pactar cláusulas excepcionales o exorbitantes previstas en la Ley 80/93, 14 Sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera 07/10/2009.

Rad.18.496. 15 Sentencia del Consejo de Estado. Sección Tercera. 28/09/2011. Rad. 15476. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -95- salvo que la ley o una norma superior lo autorice de manera clara y expresa. “La ejecución o cumplimiento unilateral de una cláusula excepcional o exorbitante en los contratos sometidos al derecho común es ilegal por comportar una potestad exclusiva del Estado, salvo que se ejerza bajo el amparo de una ley o norma superior”.

Con base en las anteriores premisas se concluyó que las decisiones unilaterales adoptadas, “de imponer multa, declarar el incumplimiento grave del contrato, declarar la ocurrencia del siniestro, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y liquidar unilateralmente el contrato, son manifiestamente ilegales al haber sido expedidas sin ostentar la competencia legal…”16 - “( ) en aquellos contratos gobernados por el derecho privado ( ) las entidades públicas no tienen potestad para expedir actos administrativos mediante los cuales se impusieran multas al contratista, no solo por el plano de igualdad de las partes en los contratos regidos por el derecho privado, sino porque, además, no existe disposición legal alguna en la normativa privada que les asigne tal facultad.

“Al respecto es importante resaltar que la potestad de imponer unilateralmente multas deviene directamente de la Ley y no del pacto o convención contractual, razón por la cual al no estar expresamente dicha facultad asignada por la Ley, no resulta posible para la entidad pública imponer multas al contratista”. “( ) es claro entonces que la cláusula ( ) se encuentra viciada de nulidad por objeto ilícito por contravenir normas de orden público, en tanto que por tratarse de un contrato sujeto a normas de derecho privado, no resultaba posible pactar la imposición unilateral de multas por parte de la Administración, dado que dicha estipulación es a todas luces contraria al mandato constitucional según el cual la autoridad pública no puede hacer sino aquello que la Ley lo autorice ( )”17.

Las ideas centrales de las providencias citadas consisten en puntualizar que (1) en el derecho privado, dada la igualdad de las partes en el contrato, ninguna de ellas puede ejercer atribuciones unilaterales; (2) que las entidades públicas necesitan de autorización legal precisa para pactar, en los negocios jurídicos sometidos al derecho común, cláusulas de imposición unilateral de sanciones.

Esto por cuanto en el derecho privado ninguna norma autoriza expresamente esa actuación unilateral y las autoridades públicas sólo pueden hacer lo que la ley les autorice; y, (3) que es legítimo estipular la aplicación de multas, pero no es procedente su imposición por una de las partes. 16 Auto del Consejo de Estado. Sección Tercera. 20/02/2014.

Rad. 45310 17 Sentencia del Consejo de Estado. Sección Tercera. 12/11/2014. Rad. 29165 Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -96- 4.3.2. Análisis puntual de la cláusula 13 Aguazul formuló pretensiones dirigidas a que se declare la nulidad absoluta de los numerales 13.5, 13.6, 13.7, 13.8 y 13.9 de la mencionada Cláusula 13, cuyo tenor es el siguiente: “CLÁUSULA

13. SANCIONES AL GESTOR POR INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES. “En caso de incumplimientos, el GESTOR se hará acreedor a las multas que se detallan en esta estipulación. Las multas a que ahora se hace referencia no tienen un componente indemnizatorio sino sancionatorio a manera de apremio. Por lo tanto, en estos eventos se aplica también la cláusula penal pecuniaria, es decir, la EMPRESA tiene derecho a los perjuicios anticipados que se han pactado por cuenta del incumplimiento de obligaciones por parte del GESTOR.

Las multas son: ( ) “13.5. INCUMPLIMIENTO DEL CALENDARIO DE FACTURACIÓN. Por incumplimiento en el calendario de facturación, en caso que el GESTOR incurra en desplazamiento de las fechas de lectura establecidas, se hará acreedor a una sanción equivalente a doce (12) SMMLV por cada día de atraso, aplicado éste sobre cada una de las porciones en que se establezca el atraso.

Por incumplimiento en el calendario de facturación, en caso que el Gestor incurra en desplazamiento de la fecha de pago oportuno establecida, el Gestor se hará acreedor a una sanción equivalente a la tasa diaria certificada por la Gerencia Financiera de la Empresa, aplicada sobre el valor de la facturación extemporánea al usuario, por cada día de atraso.

“13.6. INCUMPLIMIENTO POR NO SOLUCIONAR LAS ANOMALÍAS QUE IMPIDEN LA CORRECTA FACTURACIÓN. Por no solucionar el 100 % de las anomalías que impidan la correcta facturación, sin que exista justificación válida, durante más de dos (2) vigencias consecutivas, el GESTOR se hará acreedor a una multa de doce (12) SMMLV, y de ahí en adelante por cada vigencia de incumplimiento, doce (12) SMMLV independientemente del número de predios en los que establezca el incumplimiento en cada uno de los periodos de remuneración al GESTOR.

“13.7. INCUMPLIMIENTO POR ERROR EN LA TIPIFICACIÓN DE LOS CONTACTOS. Por no tipificar correctamente los contactos, determinado éste sobre una muestra representativa, conforme al procedimiento establecido por la EMPRESA, el GESTOR se hará acreedor a una multa de doce (12) SMMLV, siempre que el incumplimiento supere el 5 % de los contactos, en cada uno de los periodos de remuneración al GESTOR.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -97- “13.8. POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN EL CAPÍTULO 3 del Anexo Técnico que den origen a ajustes en la factura a favor del usuario y que afecten los intereses económicos del Acueducto, el GESTOR será sancionado con una suma equivalente al valor del ajuste aplicado al usuario.

“13.9. POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN EL CAPÍTULO 3 del Anexo Técnico que den origen a valores dejados de facturar a los usuarios por cualquier concepto, el GESTOR será sancionado con una suma equivalente a los valores dejados de percibir por la EMPRESA. ( ) “PARÁGRAFO - PROCEDIMIENTO PARA IMPOSICIÓN DE SANCIONES.- Cuando se configuren los eventos previstos anteriormente, el Interventor comunicará al GESTOR por escrito de su ocurrencia. El GESTOR podrá presentar descargos dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de esta comunicación. Si las explicaciones suministradas por el GESTOR no fueren satisfactorias para el Interventor, éste recomendará a la EMPRESA la sanción correspondiente, con la justificación de su procedencia. La EMPRESA libre y autónomamente, aplicará la estipulación de la sanción, salvo que exista causal clara y comprobada que justifique el incumplimiento.

El valor de la sanción podrá ser compensado de manera directa de cualquier suma que la EMPRESA adeude al GESTOR. “Para los efectos previstos en esta cláusula y una vez agotado el procedimiento indicado, el funcionario competente de la EMPRESA señalará la cláusula incumplida, la tasación de la sanción en una comunicación que entregará al GESTOR dentro de los 5 días hábiles siguientes a su expedición. Al no tratarse de un acto administrativo sino del ejercicio de una pena convencionalmente pactada, no procede ningún recurso gubernativo sino que pasará a hacerse efectiva mediante el descuento correspondiente de la suma adeudada al GESTOR en el mes siguiente a la fecha de la comunicación. Esto sin perjuicio de que la EMPRESA disponga lo necesario para la efectividad de la cláusula penal pecuniaria o de que el GESTOR impugne por las vías legales lo pertinente”.

La parte inicial transcrita de la Cláusula 13 puntualiza que las multas que allí se establecen cumplen una función de apremio y no un propósito resarcitorio, razón por la cual se precisa que la EAAB puede adicionalmente exigir la cláusula penal pecuniaria. En el derecho privado, el pacto y la efectividad de las multas por incumplimiento de obligaciones contractuales están regidos por la normatividad propia de la cláusula penal, la cual cumple diversas funciones, entre ellas, la de servir de evaluación anticipada de los perjuicios que se generarán como consecuencia de la inobservancia de las prestaciones contraídas por el deudor, e igualmente satisface una función de apremio.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -98- La indicada función de apremio consiste en una coacción económica que se ejerce sobre la voluntad del obligado para inducirlo a cumplir el compromiso adquirido, de manera que lo presiona patrimonialmente para persuadirlo de que es mejor tomar las medidas apropiadas para corregir lo defectuosamente realizado o para acelerar las actividades necesarias a fin de ponerse al día con los plazos acordados o la programación convenida.

De esto se deduce que para poder introducir los ajustes y adoptar las acciones correctivas a fin de mejorar la eficiencia y productividad del deudor, es necesario que la fase de ejecución del contrato se halle en desarrollo, es decir, que aún sea posible introducir cambios y rectificaciones para alcanzar el cabal cumplimiento ulterior de las obligaciones.

De ahí que la jurisprudencia no permita imponer esta clase de sanciones después de expirado el término del contrato o de finalizada la relación negocial por cualquier otro motivo, toda vez que, por sustracción de materia, la función de apremio ya no tiene ningún efecto práctico. La señalada función de apremio se pone en evidencia sobre todo cuando se pacta que la multa debe pagarse sin perjuicio de que el deudor cumpla la obligación principal (Art. 1594 del Co.

Civil) e indemnice los perjuicios sufridos por el acreedor (Art. 1600 del Co. Civil), lo que significa que dicha multa se adiciona o acumula con los otros conceptos, por cuanto no los reemplaza. En otras palabras, para lo que aquí interesa, la multa que cumple una función de apremio esta desligada de todo propósito indemnizatorio. Así lo menciona explícitamente el primer inciso de la Cláusula 13 al manifestar que las multas contempladas en tal estipulación tienen el carácter de apremio y “no tienen un componente indemnizatorio”, por lo que se pueden adicionar con la cláusula penal pecuniaria.

Sin embargo, un análisis detenido de los cinco numerales referidos en las reclamaciones del gestor (13.5 a 13.9) muestra que sólo los tres primeros obedecen a la noción de “apremio”, en tanto que los dos restantes tienen un claro contenido resarcitorio, pues sirven para recomponer el patrimonio de la EAAB. Veamos: En el numeral 13.5 se prevé la imposición de una multa, calculada en salarios mínimos, para el caso de que se demore la lectura de los consumos de los usuarios de la empresa, esto es, que no se cumpla con los tiempos establecidos en el Calendario de Facturación establecido por la EAAB.

Se trata de una sanción de apremio, pues está enderezada a que el gestor introduzca los correctivos y ajustes apropiados para que su personal actúe eficientemente y cuente con los recursos necesarios para cumplir el calendario que a la postre le permitirá a la EAAB recibir oportunamente el pago de tales consumos. La segunda sanción a que se refiere el mismo numeral, tiene lugar cuando se presenta un “desplazamiento de la fecha de pago oportuno”, como consecuencia del incumplimiento, imputable al gestor, del Calendario de Facturación. Dado que en este caso se pospone la fecha prevista para que la EAAB reciba el valor de los consumos, ésta le cobra a Aguazul una tasa diaria que certifica la Gerencia Financiera de la empresa, “aplicada sobre el valor de la facturación extemporánea al usuario, por cada día de retraso”.

Esta sanción no cumple una función de apremio; tampoco es una cláusula Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -99- penal. Se trata de una tasa de interés, mediante la cual se resarce a la EAAB el lucro cesante generado por la demora en recibir de los usuarios los recursos adeudados por estos.

Los numerales 13.6 y 13.7 imponen multas, también calculadas en salarios mínimos, para el evento de que el GESTOR no solucionara, durante más de dos vigencias consecutivas, el 100 % de las anomalías que impidieran la correcta facturación. La misma multa se aplicaría en adelante por cada vigencia adicional de incumplimiento. La segunda situación objeto de sanción tenía lugar cuando el gestor incurría en errores en la tipificación de los contactos, siempre que éste incumplimiento se refiriera a más del 5 % de los contactos, en cada uno de los períodos de remuneración del gestor.

Estas dos multas no tienen relación con eventuales perjuicios sufridos por la empresa como secuela de los incumplimientos de Aguazul y es evidente que están dirigidos a ejercer presión sobre este último para que se ponga al día en la solución de las anomalías que trastornan el proceso normal de facturación y para que adopte las medidas y efectúe las rectificaciones para reducir los errores en la tipificación de los contactos.

Por tanto, cumplían una función de apremio. El numeral 13.8 plantea la situación en la que por incumplimiento de las obligaciones a cargo del gestor se debían hacer correcciones en la factura en favor del usuario y en detrimento de la EAAB, en cuyo caso el primero debía asumir el menor valor pagado por el usuario. Un caso representativo que daba lugar a la aplicación de esta sanción era el denominado “desviaciones significativas”, el cual ocurría cuando se presentaba un inusual aumento del consumo de agua en un predio, que era detectado en la lectura del medidor y facturado en su integridad.

Posteriormente, en desarrollo de la reclamación del usuario, éste interponía recurso de apelación ante la SSPD, contra la decisión de la EAAB, y si era revocada dicha decisión por diversos motivos, entre ellos, por no haberse podido establecer la causa puntual de la desviación, se ordenaba en consecuencia el ajuste de la factura, el cual se llevaba a cabo con base en el promedio de consumo del predio en cuestión, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 146 de la Ley 142 de 1992.

Dada la revocatoria ocurrida en la vía gubernativa de la liquidación original efectuada por el gestor, a éste se le cargaba la diferencia entre lo facturado inicialmente y el monto del cálculo por promedio. De esta manera se adelantaba, para la aplicación de la sanción al gestor, una especie de evaluación de su responsabilidad, donde éste presentaba las explicaciones que, a su juicio, justificaban su actuación. La revisión de las comunicaciones que Aguazul le dirigía a la EMPRESA para oponerse a la imposición de las multas muestran cuáles eran sus defensas y argumentos más usuales.

En este sentido se alegaba que se trataba de un caso, por ejemplo, de las llamadas “fugas imperceptibles”, cuya causa no se podía detectar sin el apoyo del propio usuario, pues sólo él sabía si había consumido en un periodo dado, y de manera deliberada, más agua que la usual, por haber tenido, verbi gratia, varios invitados en su casa durante algunos días.

A pesar de que sin información voluntaria del propio usuario, no era posible descubrir la realidad de lo ocurrido, y de que no había reproche en las gestiones de Aguazul, pues éste afirmaba haber cumplido con la totalidad del procedimiento establecido para ese efecto, se le aplicaba la sanción mencionada. Frente a esta situación el gestor argüía que se le Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -100- obligaba a lograr la solución satisfactoria del 100 % de los casos en los que se presentaban “desviaciones significativas”, lo que era imposible, de manera que con ello se desconocía que las obligaciones del gestor eran de medio y no de resultado, como lo reconocía el mismo Contrato al haber introducido en la fórmula de remuneración del contratista índices de gestión, que permitían dar por cumplidas las obligaciones del gestor, aun cuando no hubiese alcanzado la solución favorable de la totalidad de los casos con los problemas descritos.

Aguazul sostiene que, en últimas, su diligencia no se tenía en cuenta, pues sus esfuerzos eran ignorados y sólo el resultado adverso se tenía en cuenta, sometiéndolo, en su entender, a una responsabilidad objetiva no contemplada en el contrato ni en la ley. Así las cosas, la sanción prevista en numeral 13.8 no cumplía una labor de apremio, pues su función era recuperar para la EAAB la totalidad de las sumas en que se vieran reducidos los valores inicialmente facturados.

No se trataba de coaccionar al contratista para que no volvieran a presentarse ajustes a la baja de la facturación original, si no de resarcir a la empresa por el monto exacto del menor ingreso. Por tanto, la sanción del numeral en comento cumplía un propósito indemnizatorio y para su aplicación la EAAB actuaba sin duda como juez y parte, evaluando el comportamiento y las actividades desarrolladas por el gestor, desechando sus razones, pruebas y argumentos, y procediendo a imponerle la carga económica de los ajustes ordenados a la facturación. De otra parte, el numeral 13.9 prevé la imposición de una sanción para cuando, por el incumplimiento imputable al gestor de las obligaciones que contrajo, se dejen de facturar, por cualquier concepto, consumos efectivamente realizados.

En este supuesto se le hacía responsable a Aguazul por los valores dejados de percibir por la empresa. Un ejemplo de esta clase de situaciones se encuentra en las llamadas “defraudaciones de fluidos”. En estos eventos, el usuario se conectaba ilegítimamente a la red, lo que impedía conocer el volumen de su consumo. Descubierta la acción irregular, se llevaba a cabo la investigación correspondiente, de acuerdo con los procedimientos preestablecidos; se determinaban los metros cúbicos consumidos; y se facturaba su valor.

Si en el curso de la correspondiente reclamación del usuario, en la vía gubernativa, se revocaba la decisión de la EAAB, de manera que no se podía cobrar la totalidad de los consumos calculados, se le cargaba la diferencia al gestor, de haber éste incumplido las prestaciones del Capítulo 3 del Anexo Técnico. De nuevo en este caso, como se advierte en las comunicaciones de Aguazul, éste controvertía la decisión sancionatoria planteando argumentos similares a los expuestos en relación con las multas del numeral 13.8 y puntualizando las razones que a su juicio debían exonerarlo, entre ellas, que la decisión adversa de la SSPD obedecía a hechos u omisiones atribuibles a la propia empresa, como ocurrió en varias ocasiones, con el ejemplo citado relativo a la “defraudación de fluidos”.

Una vez más cabe precisar que la sanción establecida en el numeral 13.9 no cumplía una labor de apremio, toda vez que no estaba destinada a que el gestor, sintiéndose presionado por la consecuencia económica del castigo, mejorara su actuación y tomara los recaudos necesarios para incrementar la eficiencia de los recursos de que disponía. La función encomendada a la Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -101- estipulación en comento era la de servir de mecanismo directo, automático e inmediato de reparación de los daños patrimoniales experimentados por la EAAB, dada la imposibilidad de obtener el recaudo completo del agua consumida. Se resarcía, así, el daño emergente de la empresa al haber salido un activo de su propiedad, esto es, el agua, sin haber sido plenamente pagada.

Recuérdese que una nota característica de la pena de apremio es estar desvinculada del daño sufrido por el acreedor. En contraste con esto, tanto la sanción contenida en el numeral 13.8, como la contemplada en numeral 13.9, correspondían exactamente al valor de las afectaciones alegadas por la empresa por ajustes a la baja del valor de los consumos facturados y por la imposibilidad de facturar la totalidad de los metros cúbicos consumidos.

De acuerdo con las consideraciones precedentes, la Cláusula 13, en lo que atañe a los cinco numerales que han dado origen a reclamaciones debatidas en este arbitraje, establece multas con propósito de apremio, como la misma cláusula lo califica, en tres de ellas: los numerales 13.5, 13.6, y 13.7. Por el contrario, en los dos numerales restantes, el 13.8 y el 13.9, se establece una pena indeterminada, pero determinable, con una clara función de indemnización de perjuicios.

Con todo, respecto de estos dos últimos numerales se suscitaron las reclamaciones más reiteradas, cuantiosas y significativas, económicamente hablando. Como ya fue señalado, en el marco del derecho privado estas multas y sanciones están sometidas al régimen de las cláusulas penales, cualquiera que sea la función que deban cumplir. Ahora bien, en concordancia con la abundante jurisprudencia antes reseñada del Consejo de Estado, relativa a contratos celebrados por entidades públicas, pero gobernados por el derecho común, no le es dable a ninguna de las partes imponer unilateralmente tales multas o sanciones, si bien es lícito pactarlas.

Esta interpretación de la justicia contencioso administrativa, que se ha mantenido inmodificada durante varios lustros, está basada, entre otras premisas, en la igualdad absoluta entre las partes, lo que impide que una de ellas ejerza atribuciones que rompan esa igualdad. Así se reitera en otras decisiones, distintas a las reseñadas previamente, como se observa a continuación: “No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta sala mediante providencias del 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada, en estas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual ( ).

Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal ( )”18. 18 Sentencia del Consejo de Estado.

Sección Tercera. Del 20 de octubre de 2005. Expediente 14579. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -102- Lo propio se reafirmó en muy reciente sentencia, en la que se dijo: “Al discurrir sobre este tópico, la Sección Tercera, de tiempo atrás, advirtió que la posibilidad de pactar multas derivadas del incumplimiento del extremo co-contratante comportaba una expresión de la libre autonomía de la voluntad de las partes, por lo que su incorporación en el contrato resultaba válida.

Cuestión distinta ocurría en relación con su imposición unilateral, en tanto al no tener asiento en una previsión legal que así lo autorizara, necesariamente para su exigencia debía mediar decisión judicial que lo determinara”19. Tanto para imponer una multa con carácter de apremio, como para hacer efectiva una pena con función indemnizatoria, el acreedor actúa como juez y parte, puesto que debe adelantar un “juicio” de responsabilidad, en donde ha de comprobar que el deudor incumplió una obligación a su cargo, y luego evaluar su conducta para concluir que no hay justificación plausible que lo exonere, para luego proceder a imponer la pena.

Sin embargo, es claro que los móviles que llevan a los contratantes a pactar multas con carácter de apremio podrían legitimar el accionar unilateral del acreedor, es decir, la imposición de la pena por su propia y exclusiva determinación. Esto es así toda vez que la medida debe adoptarse cuando aún las cosas son susceptibles de ser mejoradas; cuando es todavía posible introducir correctivos y rectificaciones que incidan en el mejoramiento y celeridad de las actividades del deudor para lo que reste de la fase de ejecución del contrato.

De ahí que la jurisprudencia no admita la aplicación de apremios cuando haya expirado dicha fase de ejecución del negocio, por cuanto a esas alturas la multa deviene por completo inocua e infructuosa. Nada gana el acreedor con un apremio que le imponga el juez al deudor varios años después de terminado el contrato. Si la EAAB le imponía una sanción al gestor por no cumplir las fechas de lectura de los consumos, era porque tenía el interés inmediato de que se desarrollara un oportuno proceso de facturación, con lo cual obtendría los ingresos en las fechas proyectadas.

En nada se mejora la actuación del gestor con una multa que se le aplique ahora. Por lo anterior no carecería de razonabilidad inferir, de la propia naturaleza del apremio y del propósito inherente a su existencia, que es lógico y apropiado permitir su aplicación unilateral por el acreedor, obviamente con el control judicial ulterior, en caso de reclamación del deudor, por exceso o abuso en el ejercicio de su facultad sancionatoria, con lo cual se podrá comprobar si se quebrantó la lealtad debida o si es necesario reducir discrecionalmente el monto de la pena, de acuerdo con la facultad otorgada al juez por el último inciso del artículo 867 del Co. de Comercio.

No sobra advertir que el principio de la absoluta igualdad de los contratantes en el derecho privado ha venido atenuándose en los regímenes europeo continentales, como en el nuestro, en razón de la necesidad de adaptar el funcionamiento contractual a las cambiantes condiciones de los mercados y 19 Sentencia del Consejo de Estado. Sección Tercera.

Del 1° de febrero de 2018. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -103- a los desafiantes retos que permanentemente plantean clientes y competidores. Tampoco es enteramente exacto que la única fuente de atribución de prerrogativas unilaterales sea la ley, pues igualmente tiene esa potencialidad, con ciertas limitaciones, la autonomía de la voluntad privada, la cual suele dotar de facultades unilaterales a uno o a ambos contratantes para tomar decisiones de la más alta trascendencia y repercusión en el negocio.

Es así como en la actualidad se permite que una parte en el contrato, que es la parte fuerte del mismo y cuenta con los mecanismos de dirección y control de la ejecución, pueda establecer la remuneración del otro contratante y modificarla cuando lo estime conveniente, sin la previa aquiescencia del afectado. Esta era una atribución impensable dentro de la concepción original del Código Civil, que prohibía categóricamente esas determinaciones inconsultas.

Pero hoy se permiten, si se ha otorgado esa facultad explícita en el contrato, la cual busca, sobre todo en los negocios de distribución, dotar a los empresarios de medios flexibles y expeditos para que puedan hacer frente a las circunstancias oscilantes de los mercados y a los desafíos de la competencia. Dicha atribución unilateral está, obviamente, sometida a control judicial a posteriori para comprobar que no se ha actuado con exceso, abuso o deslealtad20.

Otro tanto puede decirse de contratos pactados a término definido, en los cuales se puede estipular legítimamente otorgar a uno de los contratantes, o a ambos, la atribución de darlos por terminados, de manera unilateral y anticipada, sin necesidad de justificación alguna, distinta de la mera discrecionalidad de quien ejerce esa prerrogativa.

Obviamente, de nuevo en este supuesto cabe precisar que el uso de la aludida facultad será objeto de control judicial posterior para evaluar si se ha procedido con abuso o deslealtad. A propósito de la validez de este tipo de cláusulas en el contrato de agencia ha señalado la Corte Suprema: “Es evidente que, si como ocurre en este caso, como cláusula accidental del contrato, se pacta que puede darse por terminado en forma anticipada, siempre y cuando se dé aviso a la otra contraparte con la debida anticipación, es claro entonces que el ejercicio por una de las partes de esta facultad no puede, ni de lejos, constituir abuso del derecho, máxime si la conducta de la demandada se ajustó a lo previsto en la cláusula ”21.

Así las cosas, si no obstante la reconocida igualdad de las partes en los negocios jurídicos sometidos al derecho común, es legítimo dotar a una de ellas, o a las dos, de atribuciones unilaterales para adoptar determinaciones de tal magnitud y trascendencia como disminuir la remuneración de la otra o extinguir prematuramente el vínculo negocial, no se ve por qué no se podría dotarlas de la atribución de imponer multas unilaterales en caso de 20 Laudo proferido el 15 de agosto de 2007 en el arbitraje de Celcenter contra Comcel y Laudo proferido el 25 de marzo de 2009 en el arbitraje de Megaenlace Net S. A. Contra Telefónica Móviles de Colombia S. A. 21 Sentencia de la Sala de Casación Civil del 31 de cctubre de 1995, CCXXXVII, 1269 y ss.

En el mismo sentido, Sentencias de la Sala de Casación Civil del 20 de octubre de 2000 y del 22 de junio de 2011. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -104- incumplimiento, manteniendo el juez del contrato la facultad de controlar y reprimir a posteriori los comportamientos abusivos, desmedidos o desleales.

Con todo, las consideraciones de conveniencia y razón práctica que expone el Tribunal para justificar la imposición unilateral de multas o cláusulas penales con función de apremio, no pueden soslayar la invariable línea jurisprudencial seguida por la justicia contencioso administrativa a lo largo de muchos años, según la cual es menester contar con habilitación legal expresa para que pueda dotarse a un contratante, en un negocio gobernado por el derecho privado, de atribuciones puntuales para imponer al otro sanciones o penalidades.

Dado que según la jurisprudencia más reciente citada en este Laudo es lícito estipular multas y sanciones, pero no es legítimo pactar su imposición unilateral, pues ésta es una tarea privativa del juez del contrato, el Tribunal reconoce, respecto de los dos Contratos Especiales de Gestión objeto de este debate arbitral, la validez de los numerales 13.5, 13.6, 13.7, 13.8 y 13.9, los cuales prevén las multas en cuestión, pero habrá de declarar la nulidad absoluta del respectivo Parágrafo de la Cláusula 13, que establece el PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES, de dónde se desprendía la atribución que ejerció la EAAB no solo para aplicar las diversas multas contempladas en la aludida Cláusula, sino porque la señalada EMPRESA lo utilizó también para imponer las sanciones de la Cláusula 14.

En consecuencia, el Tribunal habrá de determinar que las multas impuestas unilateralmente a AGUAZUL en aplicación de los cinco numerales atacados de la Cláusula 13, los cuales corresponden a cláusulas penales con función de apremio (3 de ellos) y con función de evaluación anticipada de perjuicios (2 de ellos), son improcedentes, de manera que no se les reconoce validez ni poder vinculante, dado que no pueden generar efectos en derecho, toda vez que la EAAB carecía y carece de atribuciones legales para imponer unilateralmente esas sanciones, multas e indemnizaciones.

El Tribunal puntualiza que la nulidad a que se refiere se funda en que la estipulación afectada de invalidez tiene objeto ilícito por carecer la EAAB de habilitación legal para imponer en contratos como los que nos ocupan, sometidos al derecho privado, multas y sanciones unilaterales, aspecto en el que ésta interesado el orden público, lo que lleva a la nulidad absoluta, según los términos de los Artículos 16 y 1519 del Código Civil y 899 del Código de Comercio.

Adicionalmente, la declaratoria de nulidad que aquí se hace se determina de manera oficiosa, por cuanto no fue formulada pretensión al respecto en el libelo de la demanda arbitral. Dicha oficiosidad la contempla el Art. 1742 del Código Civil, a cuyo tenor “la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato”, lo cual precisamente se cumple en este caso.

Con la declaración de la nulidad absoluta que antecede - y dada la manifestación del Tribunal en el sentido de que carecen de validez y poder vinculante todas las multas impuestas por la EAAB a lo largo de la ejecución contractual, así como con ocasión de la liquidación - el Tribunal habrá de denegar, por sustracción de materia, todas las pretensiones declarativas y de condena, tanto principales como subsidiarias, incluidas dentro del ”PRIMER Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -105- GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE LA ESTIPULACIÓN INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA 13 DE LOS CONTRATOS DE GESTION.”, pretensiones éstas que van del numeral 1 al 1.2.5.6., inclusive de la demanda de AGUAZUL. Lo anterior obedece a que todas estas pretensiones están enderezadas a que - con base en la alegada naturaleza abusiva de los distintos eventos de la Cláusula 13 en los que se prevé la imposición de multas, así como por el supuesto ejercicio desleal y abusivo que hizo la EAAB de las atribuciones que le otorgó la mencionada cláusula - se desconozca la validez y poder vinculante de todas las multas impuestas, efecto que se logra plenamente, para los dos Contratos, con la declaratoria de la nulidad pronunciada, la cual lleva igualmente a privar de toda consecuencia jurídica a las multas impuestas al Gestor Por tanto, la EAAB deberá restituir al Gestor los montos que le descontó de su remuneración por concepto de multas, junto con los intereses de mora que el Tribunal determinará. EL CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DE LA IMPOSICIÓN DE MULTAS PREVISTAS EN LA CLÁUSULA 13 Las pruebas allegadas por la parte convocante para la evaluación de estos deméritos económicos son las siguientes: - En el juramento estimatorio realizado por Aguazul se precisó el monto de las multas impuestas por aplicación de la Cláusula 13 de los Contratos Especiales de Gestión, el cual asciende a $2.329.334.604, cuyos intereses de mora –liquidados, según precisa el contratista, desde la fecha en que se produjo cada descuento y hasta el 22 de junio de 2016, fecha de presentación de la demanda- correspondían a $2.062.975.293 para un total de $4.392.309.897. - De otra parte, en el Acta de liquidación del contrato de gestión 1-99-32100- 632 de 2007 relativo a la Zona de Servicio N° 222, aparecen en el anexo 10 de la aludida acta los montos que a continuación se discriminan, por concepto de multas: “Capítulo 1.

Gestión zona 2 1. Remuneración y descuentos en la gestión comercial (anexo10) (…) 2. Valor descuento total al gestor 2.1. Cláusulas 13.5, 13.6, 13.7, 13.8, y 13.9 valores descontados de la factura al gestor por aplicación de las sanciones establecidas en las cláusulas enunciadas. $1.216.177.424 2.2. Cláusula 13.8 valores descontados del pago al gestor por la aplicación de las sanciones establecidas en la cláusula enunciada (…) $77.478.335 3.

Remuneración y descuentos en la gestión de cartera (…) 2. Descuentos por cláusula 13 $157.780.434 22 Cuaderno de pruebas 4, trámite 4663, folios 4-17. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -106- 2.1 Cláusula 13.8 valores descontados del pago al gestor por la aplicación de las sanciones establecidas en la cláusula 13 $4.815.130 2.2 cláusula 13.9 valores descontados del pago al gestor por la aplicación de las sanciones establecidas en la cláusula 13 $152.965.304 4.

Balance final consolidado de liquidación del CEG (anexo10) (…) 2. Valor total descuentos 2.1 total descuentos cláusula 13 $1.451.436.193 2.1.1 cláusula 13 por actividades comerciales $1.293.655.759 2.1.2 Cláusula 13 por actividades de cartera $157.780.434 (…) 1. Valores a favor de la EAAB producto de la liquidación del CEG 1.1 Aplicación pendiente por no solucionar las anomalías que impida la correcta facturación (cláusula 13.6) $373.200 1.2 Aplicación pendiente por ajustes a favor del usuario (cláusula 13.8) $26.849.390 1.3 Aplicación pendiente por valores dejados de facturar (cláusula 13.9) (…) $41.564.280 “Capitulo II “Controversias durante la ejecución y liquidación del CEG 1.

Las partes dejan constancia de las controversias que no se conciliaron en las mesas de trabajo dentro de la etapa de arreglo directo: 1.1 Controversias planteadas por Aguazul “Controversias sin arreglo directo (…) “Devolución de lo descontado por cláusula 13 $1.520.223.063 Esta última cifra, definida por las partes como el valor de las controversias resultantes de la aplicación de las multas derivadas de la cláusula 13 en la Zona 2 a lo largo de la ejecución contractual, es la que el Tribunal tomará en cuenta para efecto de las reparaciones que habrán de ordenarse en favor del contratista.

Dicha suma igualmente, es la base a partir de la cual se hicieron los cálculos relativos al ajuste por inflación e intereses de mora reclamados por Aguazul. - En el Acta de Liquidación del Contrato Especial de Gestión 1-99-35100-633 de 2007 relativo a las Zonas de Servicio 1 y 523, aparecen en el anexo 10 los siguientes descuentos originados en la aplicación de multas establecidas en la cláusula 13: “Capítulo I. Gestión zona 1 1.

Remuneración y descuentos en la gestión comercial zona uno (anexo 10) (…) 2. Valor descuento total al gestor 2.1 Valores descontados de la factura del gestor por la aplicación de las sanciones establecidas en la cláusula décima tercera (13) 23 Cuaderno de pruebas 5 trámite 4663, folios 3 a 21. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -107- $32.136.000 2.2 Valores descontados del pago al gestor por la aplicación de las sanciones establecidas en la cláusula décima tercera (13) (…) $13.338.023 3. Remuneración y descuentos en la gestión de cartera zona uno (anexo 10) (…) 2. Descuentos por cláusula 13 $134.321.160 2.1.

Clausula 13.9 valores descontados del pago al gestor por la aplicación de las sanciones establecidas en la cláusula décima tercera (13) $134.321.160 4. Remuneración y descuentos consolidados zona uno (anexo 10) (…) 2. Valor total descuentos 2.1 total descuentos cláusula 13 $179.795.183 (…) 5. Balance consolidado de liquidación zona uno 1.

Valores a favor de la empresa 1.1 Saldo aplicación pendiente por no solucionar las anomalías que impiden la correcta facturación. Cláusula 13.6 $100.140.000 La sumatoria de los anteriores valores arroja un total de $279.935.183, que es el monto que el tribunal tomará en consideración para efecto de ordenar las reparaciones correspondientes en favor del contratista.

El referido monto es la base sobre la cual se calcularon el ajuste por inflación y los intereses de mora solicitados por Aguazul. “Capítulo II Gestión zona 5 1. Remuneración y descuentos en la gestión comercial zona cinco (anexo10) (…) 2. Valor descuento total al gestor 2.1 Cláusulas 13.5, 13.6, 13.7, 13.8, y 13.9. valores descontados de la factura al gestor por la aplicación de las sanciones establecidas en las cláusulas enunciadas $324.730.160 2.2 Cláusula 13.6 valores descontados del pago al gestor por la aplicación de las sanciones establecidas en la cláusula enunciada (…) $59.628.000 3.

Remuneración y descuentos en la gestión de cartera zona cinco (anexo 10) 2. Descuentos $88.157.672 2.1 Cláusula 13.9 valores descontados del pago al gestor por la aplicación de las sanciones establecidas en la cláusula 13ª $88.157.672 4. remuneración y descuentos consolidados zona cinco (anexo 10) (…) 2. Valor total Descuentos 2.1 Total descuentos cláusula 13 $472.515.832 Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -108- 2.1.1. Cláusula 13 por actividades comerciales $384.358.160 2.1.2. Cláusula 13 por actividades de cartera $88.157.672 5. Balance consolidado de liquidación zona cinco (anexo 10) 1. Valores a favor de la empresa 1.1. Saldo aplicación pendiente por no solucionar las anomalías que impiden la correcta facturación (cláusula 13.6) agosto 2012 $6.800.400 1.2 Aplicación pendiente por ajustes a favor del usuario.

Diciembre 2012 (cláusula 13.8) $45.859.527 1.3. Aplicación pendiente por valores dejados de facturar (cláusula 13.9) $4.000.600 La sumatoria de los anteriores valores arroja un total de $529.176.359 que es el monto que el Tribunal tomará en cuenta para efectos de ordenar las reparaciones pertinentes en favor del contratante.

Igualmente, la mencionada suma fue la base para, a partir de ella, calcular los ajustes por inflación y los intereses de mora reclamados por Aguazul. En síntesis, los valores descontados al gestor en las tres zonas de servicio que cubría, por imposición de las multas previstas en la cláusula 13 de los contratos, son las siguientes: Zona 2 $1.520.223.063 Zona 1 $ 279.935.183 Zona 5 $ 529.176.359 Total $2.329.334.605 Según se puntualizó precedentemente, el monto de los descuentos efectuados en cada una de las zonas objeto de los contratos de gestión, por aplicación de las multas establecidas en la cláusula 13, fue objeto de actualización monetaria de acuerdo con la variación del índice de inflación y liquidación de los intereses de mora, de la manera que se puntualiza a continuación: El mencionado cálculo de los intereses de mora se llevó a cabo partiendo del mes en que se efectuó cada descuento y hasta junio de 2016, fecha del dictamen.

El punto de partida para la liquidación de los intereses de mora, esto es, el mes en que se realizó cada descuento, es correcto, por cuanto la cláusula 9ª del contrato, que establece la “forma de pago”, precisa que: “La remuneración (…) será pagada al gestor dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de presentación de las facturas correspondientes al mes, debidamente aprobadas por el respectivo interventor.

Dichas facturas deberán ser presentadas por el gestor (…) dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la finalización del periodo del pago (…). Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -109- “El interventor contará con un plazo de diez días (10) calendario para la aprobación y objeción parcial o total de las facturas que le presente el gestor para tal fin”.

En consecuencia, en razón de los descuentos practicados en cada mes, derivado de la aplicación de la cláusula 13, no se le hizo un pago íntegro al gestor en el plazo pactado para ello, lo que genera un incumplimiento de la respectiva obligación a cargo de la EAAB, que tiene el efecto de constituir automáticamente en mora al deudor, lo que ocurre “cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado”, según las voces del numeral primero del artículo 1608 del Código Civil.

En consecuencia, a partir de ese momento procede la liquidación de intereses de mora, según lo previenen los artículos 1615 y 1617 del Código Civil y 883 y 884 del Código de Comercio. En cuanto a la tasa de interés de mora aplicada en el caso bajo estudio, cabe precisar que Aguazul plantea en los cálculos vertidos en el dictamen de parte, financiero y contable, elaborado por el perito Yezid Hernández24, dos alternativas a saber: la primera consiste en actualizar los valores reclamados desde la fecha en que se efectuaron los descuentos en cuestión hasta la fecha del dictamen (junio de 2016) –teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, y luego sobre los valores históricos así actualizados se aplicó la tasa de interés del 6 % anual a lo largo del mismo lapso; mediante la segunda alternativa se liquida el interés de mora en los términos del artículo 884 del código de comercio, esto es, con una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente, tasa aplicada sobre el valor de cada descuento desde que éste ocurrió y hasta la fecha del dictamen.

Para determinar la tasa aplicable ha de tenerse en cuenta que el contrato no contempla tasa de interés alguna, en tanto que el numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993 dispone que en los contratos de las entidades estatales, “en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

Para esta actualización, el artículo 1° del Decreto 679 de 1994 dispone que “se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”.

Para una hipótesis como la que aquí se presenta, vale decir, la de un contrato en que interviene una entidad estatal, pero que se encuentra regido por el derecho privado, en el cual no se ha pactado una tasa de interés moratorio, han de seguirse las pautas de la jurisprudencia contenciosa administrativa, según la cual: “(…) es preciso reiterar que si las partes lo consideran conveniente pueden acordar el pago de intereses moratorios de acuerdo a la legislación comercial, pero de no hacerlo, la única posibilidad es aplicar lo establecido en la norma mencionada (numeral 8 del art. 4 de la ley 80 de 1993).

Con la entrada en vigencia de la ley 80 se 24 Cuaderno de pruebas 33 del trámite 4663, folios 180, 194. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -110- reguló de manera íntegra la materia por lo que, ante la falta de estipulación de las partes, no es posible remitirse a la legislación comercial para aplicar la figura consagrada en el art. 886 (sic) del Código de Comercio…”, agregando que “la discusión planteada por la demandante en tanto pretende que se le aplique la legislación mercantil por ejercer una actividad comercial quedó ya superada, toda vez que pese a que los contratos estatales se rigen por las reglas del derecho privado (arts. 13 y 32 ley 80 de 1993), ello habrá de entenderse para el evento en que la normatividad contractual no haya contemplado norma especial y particular”25.

Sin embargo, en otras decisiones de la jurisdicción contencioso administrativa se ha dispuesto que la tasa contenida en el artículo 884 del Código de Comercio se aplica en los contratos celebrados por entidades estatales que se rijan por el derecho privado cuando haya silencio de las partes o por expreso pacto contractual26. Debe tenerse en cuenta, igualmente, lo previsto en la Ley 142 de 1994 que regula la prestación de servicios públicos domiciliarios, cuyo artículo 36 contiene ciertas reglas contractuales especiales, las cuales se aplican a los negocios jurídicos de las empresas de servicios públicos; dentro de ellas el numeral 36.3 determina que “a falta de estipulación de las partes, se entiende que se causan intereses corrientes a una tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado y por la mora, a una tasa igual a la máxima permitida por la ley para las obligaciones mercantiles”; esta tasa máxima de interés moratorio mercantil es precisamente la prevista en el artículo 884 del Código de Comercio, la cual será la aplicada por el Tribunal para la liquidación de los intereses de mora que se calcularán sobre el monto de los descuentos efectuados por la EAAB de la remuneración del gestor por efecto de las multas previstas en la cláusula 13.

En el dictamen de parte elaborado por el perito Yesid Hernández se calcularon los correspondientes intereses de mora a la tasa fijada en el artículo 884 del Código de Comercio, equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera. Los resultados de la mencionada liquidación cubren el periodo comprendido desde cuando se realizó cada descuento hasta la fecha del dictamen, 20 de junio de 2016, ejercicio que no dio lugar a ninguna crítica ni reserva por parte de la EAAB.

El monto total de los descuentos derivados de la cláusula 13 y de los correspondientes intereses de mora, para cada una de las zonas atendidas por el gestor, son los siguientes: Zona 1 Zona 2 Zona 5 Cl 13 total descuentos $279.935.183 $1.520.223.063 $529.176.369 Intereses de Mora $151.460.278 $1.395.827.857 $515.687.158 25 Sentencia de la sección tercera del consejo de estado del 14 de abril de 2010. 26 Sentencia de la sección tercera del consejo de estado del 27 de noviembre de 2013.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -111- Total $431.395.461 $2.916.050.920 $1.044.863.519 Para un gran total de capital e intereses de mora de las tres zonas de $4.392.309.900, cifra a la cual el Tribunal habrá de condenar a la EAAB a pagar al gestor por concepto de las multas de la cláusula 13.

Los intereses de mora sobre el monto de los descuentos totales de las tres zonas, que ascienden a $2.329.334.605, a una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, causados entre el 21 de junio de 2016 y el 30 de septiembre de 2018, fecha certificada más cercana al laudo, ascienden a $1.473.073.200, como se observa a continuación:. 4.3.3.

Multas impuestas al Gestor con posterioridad a la terminación de los contratos El gestor demanda la devolución de las multas que, con respaldo en la cláusula 13 del contrato, le fueron impuestas en los años 2013 y 2014, vale decir, después de expirado el término de duración del negocio jurídico de gestión especial. El perito designado por el Tribunal, la firma Integra Auditoría & Consultoría, precisó en su dictamen los casos en que los respectivos descuentos por multas se llevaron a cabo27.

Tales casos fueron seis, tres de ellos ocurridos en el año 2013 y el resto en el año siguiente, precisando que las multas en cuestión se impusieron en las distintas zonas por aplicación de los numerales 13.6, 13.8 y 13.9 de la aludida cláusula 13. 27 Cuaderno de pruebas N°2, folios 160 – 165. 2.329.334.605 DEL AL 21-jun-16 30-jun-16 10 30,81% 0,000736 17.146.107 17.146.107 1-jul-16 30-sep-16 92 32,01% 0,000761 163.109.652 180.255.759 1-oct-16 31-dic-16 92 32,99% 0,000781 167.433.402 347.689.161 1-ene-17 31-mar-17 90 33,51% 0,000792 166.058.314 513.747.475 1-abr-17 30-jun-17 91 33,50% 0,000792 167.838.105 681.585.580 1-jul-17 31-ago-17 62 32,97% 0,000781 112.790.887 794.376.467 1-sep-17 30-sep-17 30 32,22% 0,000765 53.492.480 847.868.947 1-oct-17 31-oct-17 31 31,73% 0,000755 54.532.966 902.401.913 1-nov-17 30-nov-17 30 31,44% 0,000749 52.358.852 954.760.765 1-dic-17 31-dic-17 31 31,16% 0,000743 53.674.400 1.008.435.165 1-ene-18 31-ene-18 31 31,04% 0,000741 53.493.175 1.061.928.340 1-feb-18 28-feb-18 28 31,52% 0,000751 48.970.269 1.110.898.609 1-mar-18 31-mar-18 31 31,02% 0,000740 53.470.510 1.164.369.119 1-abr-18 30-abr-18 30 30,72% 0,000734 51.306.455 1.215.675.575 1-may-18 31-may-18 31 30,66% 0,000733 52.925.778 1.268.601.353 1-jun-18 30-jun-18 30 30,42% 0,000728 50.866.250 1.319.467.602 1-jul-18 31-jul-18 31 30,05% 0,000720 51.991.723 1.371.459.325 1-ago-18 31-ago-18 31 29,91% 0,000717 51.786.097 1.423.245.422 1-sep-18 30-sep-18 30 29,72% 0,000713 49.827.779 1.473.073.200 TOTAL INTERESES 1.473.073.200 FUENTE: TASA DE INTERES BANCARIO CORRIENTE CERTIFICADO POR LA SUPERFINANCIERA.

PERIODO DIAS TASA DE INTERES DE MORA TASA DE INTERES DIARIO VALOR INTERESES INTERESES ACUMULADOS Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -112- El monto de las multas extemporáneas de la Zona 1 ascendió a $131.5362.242; el de la Zona 2 fue de $474.758.395; y, el de la Zona 5 llegó a $322.442.128, para un gran total de $928.732.815.

Como ya fue previamente puntualizado, la EAAB no tenía facultad legal para imponer multas unilateralmente, mucho menos podía aplicar una pena con función de apremio después de terminado el contrato, pues como lo tiene establecido la jurisprudencia antes citada, esa clase de penas o multas tienen el propósito de que el deudor emplee correctivos y medidas diligentes para mejorar y acelerar sus rendimientos a fin de alcanzar el cumplimiento eficiente y oportuno de sus obligaciones, propósitos que obviamente no pueden lograrse cuando ya ha concluido la ejecución contractual.

En consecuencia, la imposición de las multas a que nos referimos carecen de validez y efecto vinculante, razón por la cual los montos descontados al gestor por las multas de la cláusula 13 deberán reembolsarse por la empresa junto con los intereses moratorios correspondientes. El perito Integra hizo al respecto dos ejercicios: el primero consiste en la corrección monetaria de las sumas descontadas con respaldo en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, durante el periodo que cubre esa corrección, que va desde cuando se efectuó cada descuento y hasta la fecha del dictamen (octubre 4/2017).

Al valor indexado con el IPC se le aplicó el 6 % de interés anual. Mediante el segundo ejercicio, se calculó sobre el valor de los descuentos (sin actualizaciones) el interés de mora a una tasa equivalente a una y media veces el interés corriente bancario certificado por la Superintendencia Financiera. Este último ejercicio es el que el Tribunal considera precedente por las razones expuestas previamente.

Así las cosas, Integra concluye que “el valor de los intereses, aplicando la tasa de interés de mora equivalente a 1.5 veces la tasa de interés corriente bancario, certificado por la Superintendencia Financiera son de $937.014.210, que sumado al valor de las multas de $928.732.815, genera un total de $1.865.747.025”28. Los intereses de mora sobre el monto total de las multas extemporáneas aplicadas en las tres zonas, el cual asciende a $928.732.815, a una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, causados entre el 5 de octubre de 2017 y el 30 de septiembre de 2018, fecha certificada más cercana al laudo, ascienden a $246.470.672, como se observa a continuación: 28 Dictamen Integra cuaderno de pruebas N°2, folios 164-165.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -113- 4.3.4. La alegada nulidad por objeto ilícito de la cláusula 14 por carecer la EAAB de facultad legal para imponer unilateralmente sanciones al Gestor 4.3.4.1. Planteamiento El texto de la mencionada cláusula 14 es del siguiente tenor: “En caso en que la EMPRESA sea sancionada pecuniariamente por cualquier Entidad Pública de todo orden y nivel, por situaciones relacionadas con las actividades y obligaciones que conforme a este contrato corresponden al GESTOR, la EMPRESA descontará el respectivo valor de la remuneración a que tiene derecho el GESTOR en el siguiente pago.

Así ocurrirá cuando quede en firme, en vía gubernativa, el acto sancionatorio y sin perjuicio de las acciones que puedan adoptarse contra el acto sancionatorio. “También se realizará descuento, en la forma prevista en el párrafo anterior, cuando por omisiones o acciones del GESTOR se configure SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO o decisiones de las autoridades competentes por cuenta de reclamaciones de usuarios que den lugar a ajustes en la factura a favor de éstos.

El descuento será equivalente al valor del ajuste realizado al usuario. “Así mismo se realizará descuento al GESTOR por ajustes en los consumos realizados a favor del usuario, equivalentes a los metros cúbicos ajustados al usuario valorados a la tarifa pagada al GESTOR. Para efectos de este descuento se tendrá en cuenta la tarifa pagada al GESTOR, índices de gestión y descuentos correspondientes al período en el cual se remuneraron por parte de la interventoría. Lo anterior no procede cuando se haya dado aplicación a lo establecido en la CLÁUSULA 13 SANCIONES AL 928.732.815 DEL AL 5-oct-17 31-oct-17 27 31,73% 0,000755 18.937.389 18.937.389 1-nov-17 30-nov-17 30 31,44% 0,000749 20.876.084 39.813.473 1-dic-17 31-dic-17 31 31,16% 0,000743 21.400.608 61.214.081 1-ene-18 31-ene-18 31 31,04% 0,000741 21.328.351 82.542.432 1-feb-18 28-feb-18 28 31,52% 0,000751 19.525.016 102.067.448 1-mar-18 31-mar-18 31 31,02% 0,000740 21.319.315 123.386.763 1-abr-18 30-abr-18 30 30,72% 0,000734 20.456.481 143.843.244 1-may-18 31-may-18 31 30,66% 0,000733 21.102.124 164.945.367 1-jun-18 30-jun-18 30 30,42% 0,000728 20.280.966 185.226.333 1-jul-18 31-jul-18 31 30,05% 0,000720 20.729.705 205.956.038 1-ago-18 31-ago-18 31 29,91% 0,000717 20.647.719 226.603.757 1-sep-18 30-sep-18 30 29,72% 0,000713 19.866.915 246.470.672 TOTAL INTERESES 246.470.672 FUENTE: TASA DE INTERES BANCARIO CORRIENTE CERTIFICADO POR LA SUPERFINANCIERA.

PERIODO DIAS TASA DE INTERES DE MORA TASA DE INTERES DIARIO VALOR INTERESES INTERESES ACUMULADOS Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -114- GESTOR POR INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES numerales 13.8 y 13.9. “Para la aplicación de esta cláusula, la EMPRESA comunicará al GESTOR la procedencia del descuento, una vez se le comunique o notifique a ésta, según el caso, la correspondiente sanción o la configuración del silencio administrativo o decisiones de las autoridades competentes o se verifique la existencia del cobro indebido”.

Como se ve, esta estipulación contiene cuatro hipótesis en las cuales habría lugar a aplicar descuentos al gestor, a saber: - En caso de que a la EAAB le fuere aplicada una sanción monetaria por cualquier autoridad, en razón de las actividades y obligaciones del gestor. - En caso de configurarse Silencio Administrativo Positivo por hechos u omisiones atribuibles al gestor. - Cuando en desarrollo de reclamaciones formuladas por los usuarios, las autoridades competentes ordenaran ajustes en las facturas a favor de los reclamantes.

Y, - Cuando sin mediar decisión administrativa ni judicial se hicieran ajustes en los consumos en favor de los usuarios. Ha de inferirse que en este caso la EAAB o el gestor accedían de forma espontánea a reducir los metros cúbicos de consumo de ciertos usuarios. Se advierte la similitud de contenido y alcance de las dos últimas hipótesis con las contempladas en los numerales 13.8 y 13.9, las cuales daban lugar a hacer descuentos en el evento de que Aguazul incumpliera las obligaciones contraídas, previstas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico, y que, como consecuencia de ello, se hicieren ajustes a la baja en los valores de las facturas de los usuarios o se dejaren de facturar volúmenes de agua consumidos.

Dada tal similitud, en el texto mismo de la Cláusula 14, se precisa que los descuentos que contempla no son procedentes en el caso de que para el mismo asunto “se haya dado aplicación a lo establecido ( ) en los numerales 13.8 y 13.9”. Lo anterior significa que el incumplimiento de las obligaciones del gestor previstas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico podía ser sancionado por cualquiera de las dos vías, esto es, mediante la aplicación de los numerales 13.8 o 13.9, o a través del descuento establecido en la Cláusula 14.

De acuerdo con la prueba documental recaudada, puede decirse que los casos más reiterados, cuantiosos y característicos de aplicación de la Cláusula 14 eran los relativos a la configuración de silencio administrativo positivo, las desviaciones significativas y las defraudaciones de fluidos, situaciones estas ya explicadas al tratar de las sanciones derivadas de los numerales 13.8 y 13.9, de manera que aquí se repiten, en lo que atañe a la Cláusula 14, los mismos reproches e impugnaciones formulados por Aguazul respecto de las multas contempladas por la Cláusula 13.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -115- En efecto, el contratista arguye que la Cláusula 14 tiene un contenido eminentemente sancionatorio, pues a partir del supuesto de que el contratista habría incumplido, por acción u omisión, las obligaciones a su cargo, procede a autorizar a la empresa para que efectúe los respectivos descuentos de la remuneración del gestor, lo que aquella hacía de manera unilateral, sin tener atribuciones para ello, toda vez que carecía de facultad legal previa que la habilitara para imponer por sí sola castigos económicos al gestor.

Aguazul señala otros motivos de impugnación de la estipulación en comento, entre ellos, que contiene una sanción indeterminada, dado que su monto no se especifica en su texto, ni en su aplicación se observaba el principio de gradualidad y proporcionalidad, pues en cualquier caso se descontaba el monto íntegro del menor valor de la factura ordenado por la SSPD en favor de los usuarios, así como el valor de los metros cúbicos de agua consumidos y que, por cualquier causa, no hubieran podido facturarse.

Se insiste, de otra parte, en que la EAAB sometía al gestor a un régimen de responsabilidad objetiva, pues no tenía en cuenta su diligencia, ni los esfuerzos desplegados para solucionar todas las anomalías que continuamente se presentaban, pues sólo se atendía el resultado adverso de los recursos de apelación formulados por los usuarios ante la SSPD.

De esta manera, se consideraba que las obligaciones del contratista eran de resultado, de manera que estaba obligado a lograr la solución favorable de todos los problemas que se suscitaran, lo cual constituía una obligación de imposible cumplimiento. Al respecto se recuerda lo sucedido con las llamadas “desviaciones significativas”, cuya ocurrencia obligaba al contratista a llevar a cabo indagaciones para establecer las causas reales de los mayores consumos comparados con los usuales.

Se presentaban, sin embargo, circunstancias en las cuales no era posible, a pesar de una actuación acuciosa y del cumplimiento puntual de los procedimientos establecidos para dicho propósito, descubrir la causa efectiva de la desviación. Este era el caso, por ejemplo, de las “fugas imperceptibles”, en particular cuando era indispensable contar con la colaboración del propio usuario para conocer la realidad de lo acontecido, verbi gratia, que tuvo invitados en su casa que incrementaron el consumo de agua durante varios días.

De no lograrse establecer la causa, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 ordena que el consumo se determine por promedio. Con todo, se le cargaba al gestor la diferencia entre el monto de la factura inicial, basada en el consumo total, y el valor resultante al hacerse la liquidación por promedio. Otro tanto ocurría con las “defraudaciones de fluidos”, ya comentadas, pues al contratista se le descontaba de su remuneración el valor de los metros cúbicos consumidos que por cualquier motivo no pudieren facturarse, aunque en tal desenlace no hubiere intervenido ninguna acción ni omisión culposa del gestor.

Incluso, señala Aguazul, se le practicaban los descuentos aunque la decisión adversa de la SSPD obedeciera a hechos u omisiones atribuibles a la empresa. Esta afirmación se puede ilustrar, a juicio del gestor, con lo acontecido cuando prosperaron los recursos de los usuarios en vía gubernativa, por el hecho de que se encontró que se les había violado el debido proceso y el derecho de defensa al no haberse incorporado por referencia, en los Contratos de Condiciones Uniformes con los usuarios, el procedimiento que estableció la EAAB para adelantar las investigaciones por “defraudación de fluidos”.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -116- Para Aguazul, el tratamiento de las obligaciones contraídas por el contratista como obligaciones de resultado, así como el establecimiento de una responsabilidad objetiva, desnaturalizaban el contenido y alcance de tales obligaciones, las cuales demandaban un comportamiento diligente del gestor para cumplirlas y para resolver los múltiples problemas e inconvenientes que debía afrontar, pero no podía exigírsele que lograra solucionar de manera íntegra y satisfactoria todos esos casos, pues el arreglo de muchos de ellos dependía de factores aleatorios externos, por fuera del control del Contratista.

Fue por esto, en opinión del Contratista, que se introdujeron en el contrato índices de gestión, con los cuales se reconoce que es imposible alcanzar el cumplimiento total de las prestaciones del gestor, razón por la cual tales índices permiten cierto margen de error, tolerancia o flexibilidad, de suerte que aún en el evento de que no se logre el éxito pleno en las gestiones del contratista, se da por cumplido el contrato, como sucedió en este caso, dado que en el dictamen de Integra se concluyó que Aguazul siempre estuvo dentro de los rangos permitidos por los indicadores de gestión. Y todos estos descuentos de las Cláusulas 13 y 14, reitera el gestor, se le imponían a pesar de que la empresa no sufría ningún perjuicio ni desmedro patrimonial, pues estas pérdidas comerciales de agua estaban compensadas mediante la tarifa por metro cúbico, dado que en la estructuración de esa tarifa se incluye como costo una pérdida del 30 % del líquido producido.

Así lo dispone el artículo 2.4.3.14 de la Resolución 151 de 2001 de la CRA, que califica como pérdidas aceptables el 30 % del agua producida. Para el Tribunal, los descuentos previstos en la Cláusula 14 no cumplían en ningún caso una función de apremio, pues su propósito no era corregir, rectificar o acelerar las actividades del gestor para que en el futuro observara de manera puntual, precisa y oportuna las prestaciones que contrajo mediante el Contrato de Gestión. No se trataba de mejorar o enmendar lo que aún era susceptible de corrección, sino de resarcir a la EAAB por la imposibilidad de facturar ciertos consumos, así como por los menores valores que recibiría en razón del ajuste a la baja del monto de las facturas, ordenado por la autoridad competente, en favor de usuarios reclamantes contra la liquidación de sus consumos.

En consecuencia, la mencionada Cláusula 14 cumplía una clara función indemnizatoria, pues se trataba de un mecanismo de recuperación inmediata o automática de ingresos que, de otro modo, la empresa perdería como resultado del alegado incumplimiento de las prestaciones asumidas por Aguazul. Recuérdese que la función de apremio está desconectada de la causación y monto del eventual perjuicio sufrido por el acreedor; en cambio, en el caso que nos ocupa, el monto exacto en que se reducirían los ingresos de la EAAB se le cargaba al gestor, reduciendo su remuneración, como secuela de su responsabilidad civil contractual estructurada a partir del quebrantamiento de sus obligaciones.

Para la imposición del descuento, la EAAB actuaba como juez y parte, por cuanto debía, a partir de la constatación de un incumplimiento obligacional atribuible al gestor, verificar si no procedía ninguna defensa o causal de exoneración en su favor, para luego proseguir con el descuento del monto Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -117- correspondiente. Para el adelantamiento de este análisis sobre la responsabilidad del contratista, esto es, para la evaluación de su gestión y de la consecuente culpabilidad que podría caberle, la Cláusula 14, a diferencia de la Cláusula 13, no hizo referencia ni estableció un procedimiento para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del gestor, motivo por el cual éste alega que se le conculcaron tales derechos, “pues como lo contempló tal disposición contractual (la Cláusula 14) sólo se “comunicaba” al Contratista la procedencia del “descuento”, una vez se notificaran a la EAAB las decisiones en su contra proferidas por las entidades de todo orden, se configurara el silencio administrativo positivo, o se verificara la existencia del cobro indebido”.

De ahí que Aguazul sostenga que se le sancionaba sin que previamente se hubiera adelantado un juicio de responsabilidad o de culpabilidad en su contra. Sin embargo, en la prueba documentaria allegada al proceso se describe la forma como se aplicaban los descuentos en los distintos casos previstos por la Cláusula 14, para cada uno de los cuales la EAAB, con respaldo –según alegó en el arbitraje- en lo previsto en el Parágrafo 1° de la Cláusula 7 del Contrato, estableció un protocolo que precisaba los funcionarios responsables de adelantar el proceso en cuestión; las distintas etapas que lo componían; la forma de establecer los incumplimientos imputables al Contratista; y las oportunidades que se le daban para presentar sus descargos y defensas.

Así, por ejemplo, en el Cuaderno de Pruebas 27 (folios 2 al 11) del trámite 4663 se encuentra el protocolo “para el descuento de silencios administrativos, sanciones y multas impuestas a la EAAB Cláusula 14 - Descuentos”. Allí se lee, en la penúltima viñeta del numeral 4, bajo el subtítulo de “Resultados” lo siguiente: “El procedimiento para la aplicación de la multa se hará de conformidad con lo establecido en el Parágrafo de la Cláusula 13 del Contrato Especial de Gestión”.

Así las cosas, la empresa hizo extensivo el procedimiento contemplado para la imposición de multas de la Cláusula 13 a las “multas”, como las llamó en el protocolo de la Cláusula 14. Como se precisó precedentemente, la EAAB no tenía atribuciones para imponer unilateralmente penas de ninguna naturaleza y mucho menos para obligar al Contratista a asumir el monto de los perjuicios que podría haber experimentado aquella como efecto del alegado incumplimiento de las prestaciones a cargo del gestor, todo ello determinado y decidido por la mera voluntad de la empresa, facultad para la cual era indispensable contar con una habilitación previa otorgada expresamente por la ley de la cual carecía. Al respecto no sobra reiterar las puntualizaciones del más alto tribunal de la justicia contencioso administrativo, en sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 12 de noviembre de 2014: “ con base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato de derecho privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de multar directamente a la otra por supuestos o reales incumplimientos de sus prestaciones debidas, dado que no se puede ser juez y parte a la vez en dicha actividad negocial.

Le corresponde por consiguiente al juez del contrato, de acuerdo con lo alegado y probado, determinar si se dan los supuestos fácticos y jurídicos que justifiquen la imposición de la referida multa ( ). Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -118- “Quiere decir que en aquellos contratos que celebren las entidades de derecho público, cuyo régimen jurídico aplicable son las normas de derecho privado, las partes actúan en una relación de igualdad, no obstante que estos negocios jurídicos detenten la naturaleza de contratos estatales, por lo tanto, aunque en virtud del principio de autonomía de la voluntad, en las cláusulas contractuales se haya pactado la imposición de multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo, ninguna de las partes podrá ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no las ha facultado para ello y las competencias, como es sabido provienen de la ley y no del pacto contractual”.

Es así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, reiterada en los últimos años, admite, en los contratos estatales sometidos al derecho común, la validez y poder vinculante de las estipulaciones que establecen multas o cláusulas penales para sancionar al deudor incumplido o para resarcir los perjuicios irrogados al acreedor, de manera que este pacto no tiene objeto ilícito, ni adolece de un vicio que lo lleve a la nulidad absoluta.

Con todo, se señala que tales estipulaciones, así digan lo contrario, no permiten que se hagan efectivas unilateralmente tales sanciones o indemnizaciones, toda vez que esos pronunciamientos y consecuencias deben provenir del juez del contrato. Por tanto, no procede la declaratoria de nulidad absoluta por objeto ilícito de la Cláusula 14 del contrato, pero los descuentos efectuados a su amparo, que generaron la reducción de la remuneración del gestor, no han de producir efecto alguno, por estar desprovistos de poder vinculante entre las partes, lo que llevará a que se ordene su reembolso en favor de éste, junto con las actualizaciones e intereses a que haya lugar.

Con la anterior declaración de nulidad absoluta del Parágrafo de la Cláusula 13 - y dada la manifestación del Tribunal en el sentido de que carecen de validez y poder vinculante todas las multas y sanciones impuestas por la EAAB, con respaldo en la Cláusula 14, a lo largo de la ejecución contractual, así como con ocasión de la liquidación - el Tribunal habrá de denegar, por sustracción de materia, todas las pretensiones declarativas y de condena, tanto principales como subsidiarias, incluidas dentro del ”SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE LA ESTIPULACIÓN INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA 14 DE LOS CONTRATOS ESPECIALES DE GESTION”, pretensiones éstas que van del numeral 2 al 2.2.3.5., inclusive de la demanda de AGUAZUL.

Lo anterior obedece a que todas estas pretensiones están enderezadas a que - con base en la alegada naturaleza abusiva de la Cláusula 14 en la que se prevé la imposición de multas y sanciones, así como por el supuesto ejercicio desleal y abusivo que hizo la EAAB de las atribuciones que le otorgó la mencionada cláusula - se desconozca la validez y poder vinculante de todas las multas y sanciones impuestas, efecto que se logra plenamente, para los dos Contratos, con la declaratoria de la nulidad pronunciada, al igual que con la manifestación adicional encaminada a privar de toda consecuencia jurídica a las multas y sanciones impuestas al Gestor con respaldo en la Cláusula 14.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -119- 4.3.4.2. Cálculo de los perjuicios derivados de la imposición de sanciones previstas en la cláusula 14 Las pruebas allegadas por la parte convocante para la evaluación de estos deméritos económicos son las siguientes: - En el juramento estimatorio se precisó, en el numeral 5.2, el monto de los descuentos por las sanciones mencionadas en la suma de $4.645.788.518,oo, suma que con los intereses de mora, liquidados desde la fecha en que se produjo cada descuento, hasta el día 22 de junio de 2016 (fecha del dictamen pericial) asciende al monto de $9.562.889.151,oo; por su parte, la perito del Tribunal, la firma Integra Auditoría y Consultoría, al dar respuesta a la solicitud de aclaraciones de la respuesta n° 15 del cuestionario formulado por Aguazul29, concluyó que los descuentos efectuados por aplicación de la Cláusula 14 en la Zona 2 ascendieron a $2.048.323.230,oo. - De otra parte, en el acta de liquidación del contrato de gestión 1-99-32100- 632 de 2007, relativo a la Zona de Servicio N°230, aparece en el anexo 10 de la aludida acta, los descuentos siguientes: “Capítulo 1.

Gestión zona 2” 1. Remuneración y descuentos en la gestión comercial (anexo 10): 2. Valor descuento total gestor (…) 2.3. Valores descontados de la factura del gestor por aplicación de la cláusula décima cuarta (14ª ) $2.108.353.137 2.4. Valores descontados del pago al gestor por multas de acuerdo a la aplicación de la cláusula décima cuarta (14ª ) $1.437.600 (…) 2.7.

Otros descuentos de la factura cláusula 14 por ajustes de metros cúbicos a tarifa del gestor. $32.936.825 (…) 4. Balance final consolidado de liquidación del CEG (anexo 10) (…) 3. Valor total descuentos (…) 2.2 Descuentos por cláusula 14 $2.109.790.737 2.5. Otros descuentos cláusula 14; por metros cúbicos manuales $32.936.825 (…) Valores a favor del gestor producto de la liquidación del CEG 2.4 Ajuste por descuentos cláusula 14 $110.061.451 29 Cuaderno de pruebas 2, folios 318 a 324). 30 Cuaderno de pruebas 4, trámite 4663, folios 4-17.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -120- Capitulo II Controversias durante la ejecución y liquidación del CEG 1.1. Controversias planteadas por Aguazul Devolución por lo descontado por cláusula 14 $2.213.967.113 Esta última cifra, definida por las partes como el valor de las controversias resultantes de la aplicación de la Cláusula 14 a lo largo de la ejecución contractual, fue la tomada por Aguazul para, a partir de ella, calcular los intereses de mora reclamados.

Si bien hay una diferencia con la cifra que la firma Integra calculó como valor de los descuentos de la Zona 2, el Tribunal tomará en consideración la suma proveniente del acta de liquidación, dado que fue la aceptada por las dos partes, como se acredita con las firmas que aparecen en dicha acta. - En el acta de liquidación del contrato de gestión 1-99-35100-633 de 200731, relativo a las Zonas de Servicio 1 y 5, aparecen en el anexo 10 los siguientes descuentos aplicados en virtud de la Cláusula 14.

Capítulo 1. Gestión zona 1 1. Remuneración y descuentos en la gestión comercial zona uno (anexo 10) (…) 2. Valor descuento total al gestor (…) 2.3. Valores descontados de la factura al gestor por aplicación de la cláusula décima cuarta (14ª) (…) $1.486.868.045 4. Remuneración y descuentos consolidados zona uno (anexo 10) (…) 2.2.

Descuentos por la cláusula decima cuarta (14ª) del CEG (…) $1.486.868.045 5. Balance final consolidado de liquidación zona uno 1. Valores a favor de la empresa (…) 1.2 silencios administrativos SSPD cláusula 14 $4.532.800 1.3 multa por silencio SSPD cláusula 14 $2.358.000 La sumatoria de los anteriores valores arroja un total de $1.493.758.845, que es el monto a partir del cual se afectaron los ajustes por inflación y la liquidación de intereses de mora según lo solicitado por Aguazul.

Por su parte, Integra, firma designada por el Tribunal para elaborar el dictamen pericial, calculó que los valores descontados al gestor por aplicación de la cláusula 14, en lo tocante a la Zona N° 1, ascendieron a $1.310.180.63632. 31 Cuaderno de pruebas 5 del trámite 4663, folios 3 a 21. 32 Aclaraciones a la respuesta N° 15 del cuestionario formulado por Aguazul.

Cuaderno de pruebas 2, folios 318 a 324. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -121- El Tribunal habrá de tomar los valores que aparecen en las actas de liquidación por tratarse de las sumas debatidas y acordadas por las partes, según se acredita con las firmas que aparecen en dichas actas.

En lo atinente a los descuentos practicados en la Zona 5 por aplicación de la Cláusula 14, la correspondiente acta de liquidación establece: Capítulo II Gestión zona 5 1. Remuneración y descuentos en la gestión comercial zona cinco (anexo 10) (…) 2. Valor descuento total al gestor (…) 2.3 Valores descontados a la factura del gestor por la aplicación de la cláusula décima cuarta (14ª) $933.614.570 (…) 4.

Remuneración y descuentos consolidados zona cinco (anexo 10) (…) 2. valor total descuento 2.2 descuentos por cláusula 14 (…) $933.614.570 5. Balance consolidado de liquidación zona cinco (anexo 10) 1. Valores a favor de la empresa (…) 1.5 Servicios administrativos SSPD (cláusula 14) $2.447.990 1.6 Multa sancionatoria SSPD (Cláusula 14) $2.000.000 La sumatoria de los anteriores valores arroja un total de $938.062.550, que es el monto a partir del cual se efectuaron los ajustes por inflación y la liquidación de intereses de mora, según lo solicitado por Aguazul.

Por su parte, Integra, firma designada por el Tribunal para elaborar el dictamen pericial, calculó que los valores descontados al gestor por aplicación de la Cláusula 14, en lo tocante a la Zona 5, ascendieron a $941.052.36433. El Tribunal habrá de tomar los valores que aparecen en las actas de liquidación por tratarse de las sumas debatidas y acordadas por las partes, según se acredita con las firmas que aparecen en dichas actas.

En síntesis, los valores descontados al gestor, en las tres zonas que cubría, por aplicación de la Cláusula 14 de los contratos, son los siguientes: Zona 2: $2.213.967.113 Zona 1: $1.493.758.845 Zona 5: $ 938.062.550 Total: $4.645.788.508 33 Aclaración a la respuesta N° 15 del cuestionario formulado por Aguazul. Cuaderno de pruebas 2, Folios 318 a 324.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -122- Como ya fue explicado, el monto de los descuentos efectuados en cada una de las zonas objeto de los contratos de gestión fue objeto de corrección monetaria de acuerdo con la variación del índice de inflación y liquidación de los intereses de mora de la manera que se puntualiza a continuación El mencionado cálculo de los intereses de mora se llevó a cabo partiendo del mes en que se efectuó cada descuento y hasta junio de 2016, fecha del dictamen.

El punto de partida para la liquidación de los intereses de mora, esto es, el mes en que se realizó cada descuento, es correcto, por cuanto la Cláusula 9ª del contrato, que establece la “forma de pago”, precisa que: “(…) la remuneración (…) será pagada al gestor dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de presentación de las facturas correspondientes al mes, debidamente aprobadas por el respectivo interventor.

Dichas facturas deberán ser presentadas por el gestor (…) dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la finalización del periodo del pago (…). “El interventor contará con un plazo de diez días (10) calendario para la aprobación y objeción parcial o total de las facturas que le presente el gestor para tal fin”. En consecuencia, en razón de los descuentos practicados en cada mes, derivado de la aplicación de la Cláusula 14, no se le hizo un pago íntegro al gestor en el plazo pactado para ello, lo que genera un incumplimiento de la respectiva obligación a cargo de la EAAB, que tiene el efecto de constituir automáticamente en mora al deudor, lo que ocurre “cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado”, según las voces del numeral primero del artículo 1608 del Código Civil.

En consecuencia, a partir de ese momento procede la liquidación de intereses de mora, según lo previenen los artículos 1615 y 1617 del Código Civil y 883 y 884 del Código de Comercio. En el dictamen de parte, elaborado por el perito Yesid Hernández, se liquidaron los correspondientes intereses de mora a la tasa prevista en el artículo 884 del Código de Comercio, equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, tasa que, según lo explicado previamente, será la aplicada por el Tribunal en este caso.

Se puntualiza que la aludida liquidación del perito Hernández cubre el periodo comprendido desde cuando se realizó cada descuento hasta la fecha del dictamen, esto es, el 20 de junio de 2016, ejercicio que no dio lugar a ninguna crítica por parte de la Empresa. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -123- El monto total de los descuentos derivados de la Cláusula 14 y de los correspondientes intereses de mora para cada una de las zonas atendidas por el gestor, son las siguientes: Zona 1 Zona 2 Zona 5 Cláusula 14 Total Descuentos $1.493.758.845 $2.213.967.113 $938.062.550 Intereses de mora $1.536.925.024 $2.331.564.961 $1.048.610.648 Total $3.030.683.869 $4.545.532.074 $1.986.673.198 Para un gran total de capital e intereses de mora de las tres zonas de $9.562.889.141, cifra a la cual el Tribunal habrá de condenar a la EAAB a pagar al gestor por concepto de descuentos efectuados en aplicación de las sanciones previstas en la Cláusula 14.

Los intereses de mora, liquidados sobre el monto total de los descuentos de las tres zonas, los cuales ascienden a $4.645.788.508, a una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, causado entre el 21 de junio de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2018, fecha certificada más cercana al laudo, asciende a $2.938.000.633, como se observa a continuación: 4.645.788.508 DEL AL 21-jun-16 30-jun-16 10 30,81% 0,000736 34.197.400 34.197.400 1-jul-16 30-sep-16 92 32,01% 0,000761 325.317.345 359.514.744 1-oct-16 31-dic-16 92 32,99% 0,000781 333.940.935 693.455.679 1-ene-17 31-mar-17 90 33,51% 0,000792 331.198.363 1.024.654.042 1-abr-17 30-jun-17 91 33,50% 0,000792 334.748.102 1.359.402.143 1-jul-17 31-ago-17 62 32,97% 0,000781 224.958.065 1.584.360.209 1-sep-17 30-sep-17 30 32,22% 0,000765 106.689.159 1.691.049.368 1-oct-17 31-oct-17 31 31,73% 0,000755 108.764.377 1.799.813.745 1-nov-17 30-nov-17 30 31,44% 0,000749 104.428.171 1.904.241.916 1-dic-17 31-dic-17 31 31,16% 0,000743 107.051.992 2.011.293.908 1-ene-18 31-ene-18 31 31,04% 0,000741 106.690.544 2.117.984.452 1-feb-18 28-feb-18 28 31,52% 0,000751 97.669.744 2.215.654.197 1-mar-18 31-mar-18 31 31,02% 0,000740 106.645.340 2.322.299.536 1-abr-18 30-abr-18 30 30,72% 0,000734 102.329.198 2.424.628.734 1-may-18 31-may-18 31 30,66% 0,000733 105.558.888 2.530.187.622 1-jun-18 30-jun-18 30 30,42% 0,000728 101.451.220 2.631.638.843 1-jul-18 31-jul-18 31 30,05% 0,000720 103.695.943 2.735.334.785 1-ago-18 31-ago-18 31 29,91% 0,000717 103.285.827 2.838.620.613 1-sep-18 30-sep-18 30 29,72% 0,000713 99.380.020 2.938.000.633 TOTAL INTERESES 2.938.000.633 FUENTE: TASA DE INTERES BANCARIO CORRIENTE CERTIFICADO POR LA SUPERFINANCIERA.

PERIODO DIAS TASA DE INTERES DE MORA TASA DE INTERES DIARIO VALOR INTERESES INTERESES ACUMULADOS Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -124- 4.3.5. Descuento de los costos administrativos incurridos por la EAAB para el adelantamiento de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.3.5.1.

Planteamiento Respecto de esta materia se debate la legitimidad de los descuentos efectuados por la empresa, sobre la remuneración del gestor, para efectos de recuperar las erogaciones realizadas a fin de incoar y adelantar las acciones contencioso administrativas, particularmente las de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las decisiones proferidas por la SSPD, mediante las cuales se revocaban determinaciones de la EAAB y se ordenaban reajustes de la facturación en favor de usuarios que habían interpuesto recurso de apelación ante dicha Superintendencia. Así las cosas, si al resolver el señalado recurso de apelación, formulado en vía gubernativa, la Superintendencia fallaba en contra de lo establecido por la empresa en una factura, en lo tocante al volumen de consumo y su valor, cabía la posibilidad de acudir a la justicia contenciosa para resolver la diferencia, en cuyo caso la EAAB, según sus planteamientos, debía emplear sus recursos humanos y materiales para atender la revisión de la demanda correspondiente y de supervisar e impulsar los subsiguientes trámites de conciliación y del proceso propiamente dicho.

Los costos administrativos, derivados de la utilización de esos recursos, calculados por la EAAB, le eran descontados al gestor, quien, por ende, terminaba asumiéndolos. Aguazul sostiene que, de esta manera, la empresa le trasladó un riesgo excesivo, ajeno a la normal ejecución de un contrato de gestión, que se convirtió en la segunda secuela adversa de la Cláusula 14, toda vez que el valor del reajuste de la factura ordenado por la Superintendencia en favor del usuario se le descontaba al gestor de su remuneración, y otro tanto ocurría con los costos incurridos por la EAAB para atender las acciones contencioso administrativas formuladas contra la decisión de la Superintendencia cuando no compartía las razones invocadas para sustentar su determinación. Esa doble secuela significa, en palabras de Aguazul, que debía responder o ser sancionado dos veces por los mismos hechos.

Para el contratista, esto excedía largamente las prestaciones a su cargo, dado que, de acuerdo con el Anexo Técnico, numerales 3.1.1. y 3.1.2., su labor se circunscribía a que “en los casos en que el GESTOR considere que la decisión proferida por la SSPD deba ser modificada o revocada, deberá documentar y sustanciar los casos para que la EMPRESA emprenda las acciones legales”.

Un ejemplo relevante y reiterado de esta clase de situaciones se presentaba en relación con las mencionadas “desviaciones significativas”, cuando no era posible encontrar la causa del mayor consumo, lo que solía acontecer, entre otros, en el evento de las “fugas imperceptibles”, ya explicadas: se ordenaba entonces facturar con base en el promedio de consumo del predio en cuestión, como lo ordena la ley (artículo 146 de la Ley 142 de 1994).

Si el gestor y la empresa no estaban de acuerdo con las razones invocadas por la SSPD al resolver el recurso de apelación formulado por el usuario, se iniciaba la respectiva acción contencioso administrativa. Las erogaciones efectuadas por la EAAB para el adelantamiento de la referida acción le eran descontadas al contratista, al igual que la disminución del valor de la Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -125- correspondiente factura al haberse calculado por promedio, reduciendo así el monto original de la misma. Estos descuentos de costos administrativos se iniciaron en septiembre de 2009, es decir, 21 meses después de iniciada la ejecución contractual. Para el gestor, esta práctica no estaba contemplada en el contrato, de manera que la empresa, unilateralmente, la impuso y la continuó. El memorando de la EAAB del 16 de enero de 2009, distinguido con el Nº 15300-2008-15034 muestra, con base en un análisis de costo beneficio, el criterio económico que debía seguirse para definir en qué casos era aconsejable iniciar acciones contencioso administrativas, por cuanto venían interponiéndose tales acciones en casos en que los valores debatidos eran muy inferiores a los costos administrativos asociados con el adelantamiento de las señaladas acciones, de manera que, en esos eventos, no era posible recuperar la totalidad de esas erogaciones.

En ese sentido se determinó que para dar curso a las acciones judiciales era menester que la suma en disputa no fuera menor a cinco salarios mínimos, partiendo de la premisa de que los costos asumidos por cada acción ascendían a más de dos millones de pesos. Sin embargo, se advertía que podría demandarse en casos menores a la cifra mínima establecida, si la decisión de la SSPD contenía argumentos que constituyeran precedentes graves contra los intereses de la empresa.

Así mismo, se puntualizaba que, en los casos en que no se impugnara la resolución adversa de la SSPD, se debía cargar al gestor el menor valor de la factura resultante del ajuste exigido por la Superintendencia. Por tanto, afirma la convocante, la decisión de no demandar la tomaba la EAAB, pero la diferencia entre lo facturado inicialmente y el ajuste posterior ordenado por la SSPD, una vez en firme, debía pagarla el contratista.

Vuelve aquí a señalar el gestor que los descuentos por costos administrativos se llevaban a cabo sin tomar en consideración que él había ejecutado cabalmente sus obligaciones; que había observado los procedimientos y protocolos establecidos para afrontar y resolver las distintas situaciones que se presentaban, verbi gratia, para descubrir las causas reales de las “desviaciones significativas”; y que cumplió los indicadores de gestión establecidos en el contrato, los que demuestran que se convinieron unos márgenes de falibilidad.

Lo anterior debe llevar a la conclusión, a juicio del contratista, de que no podía imputársele responsabilidad, pues no incumplió las prestaciones a su cargo, ni existe vínculo causal entre su comportamiento y los supuestos perjuicios de la empresa, que, por lo demás, como lo ha reafirmado, no se produjeron en la medida en que la no facturación de ciertos volúmenes de agua consumidos se veía compensada con el nivel de pérdidas aceptables (30 %) que reconocía la tarifa aplicable (Resolución 151 de 2001 de la CRA).

En la prueba documentaria se observa que Aguazul se opuso, por arbitraria e inconsulta, a la aplicación unilateral de los descuentos relativos a costos administrativos de la EAAB asociados a las acciones judiciales35. Para los indicados descuentos, que la empresa efectuaba de manera automática, ésta 34 Cuaderno de Pruebas 29 del trámite 4663, folios 7-14 35 Comunicación del 28 de junio de 2010 nºAZB-CEXS-004353-2010-2010.

Cuaderno de Pruebas 29, trámite 4663, folios 45-46. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -126- los fijó en una suma de $2‟334.555 por caso para el año 2008; monto que se ajustaba anualmente de acuerdo con la variación del índice de inflación. No había, con anterioridad a los descuentos, un intercambio de opiniones sobre la procedencia de dichos descuentos, ni el gestor “contaba con oportunidad para debatirlos.

La empresa, mediante comunicaciones mensuales, notificaba al gestor los descuentos que serían efectuados en la factura del próximo período36. Deben igualmente abordarse los temas polémicos en torno a la forma como la EAAB determinó los costos administrativos en que incurría por cada acción de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantaba.

Sobre esa materia se pronunció la firma Integra, designada por el Tribunal, como perito en temas financieros. Al respecto en el dictamen se precisa que la metodología empleada y los cálculos realizados en el ejercicio son correctos. Los datos de entrada del mencionado ejercicio fueron tomados de los costos del área específica responsable de las actividades respectivas, esto es, la Dirección de Defensa Judicial de la EAAB, de la cual se extrajeron los costos asociados a personal, papelería y otros insumos, igualmente asociados a las correspondientes labores de índole judicial.

Para el ejercicio en cuestión, se definieron todas las actividades que debían desarrollarse para preparar, iniciar y cumplir las etapas y trámites procesales propios de las acciones de nulidad y restablecimiento. Las aludidas actividades se dividieron, de una parte, en las atinentes a la conciliación prejudicial y, de otra, a las que conciernen al desenvolvimiento del proceso judicial.

Luego se calculó el tiempo normalmente empleado para cada una de esas actividades. Fue así como resultó que en las tareas atribuibles a la etapa de conciliación se emplearían 10.4 horas y en las labores del proceso judicial 24 horas, para un total de 34.4. horas hombre por caso completo. Se procedió, entonces, a definir el costo por hora de un funcionario dedicado a estos trabajos.

Para este efecto, con el apoyo del área de costeo de la EAAB, que tiene calculados los tiempos y costos de cada actividad de la empresa, se definió un estándar para cada una de las tareas del proceso. El perito Integra señala que verificó y validó la metodología del ejercicio, así como la evidencia sobre la determinación de los tiempos asignados a las distintas actividades y constató que los costos de personal e insumos fueron tomados de la información contable de la Dirección de Representación Judicial de la EAAB, lo que le permite confirmar que, de acuerdo con el aludido ejercicio, “el costo de gestiones de defensa judicial y/o de cada una de las acciones de nulidad y restablecimiento por parte de la EAAB es de $2‟381.246 pesos, lo cual corresponde a 4,8 SMMLV del año 2009”37.

No obstante, para la confirmación del monto de los costos administrativos de la empresa asociados a las acciones de nulidad y restablecimiento, es del caso tomar en consideración las puntualizaciones del perito respecto del ejercicio analizado, de las cuales se pueden deducir ciertas reservas o llamadas de atención sobre el mismo. Tales puntualizaciones se encuentran en la respuesta 10 Complementaria del Dictamen de Integra38 y son del 36 Comunicación de la EAAB nº 35220-2010-059 del 19 de febrero de 2010.

Cuaderno de Pruebas 29, trámite 4663, folios. 37 Dictamen de Integra. Respuesta Complementaria a la Pregunta10. 38 Cuaderno de Pruebas 2, folios 308 y 365 a 372. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -127- siguiente tenor: (1) “Hay que precisar que si bien el costo resultante, es el obtenido para la EAAB, no se puede considerar como un parámetro para el mercado por cuanto los costos de mayor peso en dicho cálculo corresponden a los de personal, y estos en la EAAB se encuentran por encima de la media del mercado, al tener un factor prestacional más alto”.

Y en otro aparte agrega: “( ) los costos asociados a la nómina de personal que figuran en la contabilidad presentan elementos que no corresponden al estándar de los costos de la industria colombiana”; (2) “( ) no es posible establecer qué porción de los costos involucrados en el cc de la Dirección de Representación Judicial de la EAAB se encuentra asociado con la presentación de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra resoluciones de la SSPD”; y, (3) al referirse a la determinación del tiempo de dedicación en las distintas actividades requeridas para iniciar e impulsar las acciones judiciales, el perito afirma: “No obstante las anteriores cifras, no conocimos las memorias de cálculo con que fueron determinadas”.

Por su parte, el gestor formula diversas críticas a la forma como se establecieron los costos administrativos de la EAAB y respecto de la confiabilidad que debe otorgarse a los resultados del ejercicio. Los reproches más relevantes son: (1) el ejercicio analizado es de la exclusiva autoría dela empresa, la cual suministró todos los datos, que son los contenidos en el memorando 15300-2009-597 del 15 de mayo de 2009, de manera que se trata de cálculos realizados sobre cifras determinadas íntegramente por la EAAB; por lo demás, los pasos y tiempos indicados en ese memorando no obedecen, en opinión de Aguazul, a un procedimiento formalmente establecido en el manual de procesos y procedimientos de la EAAB dentro del sistema de Gestión de Calidad a que están obligadas las entidades del Estado;

(2) no se debe reconocer valor probatorio al ejercicio, en lo atinente a costos de personal, toda vez que el centro de costos asociados a la Dirección de Representación Judicial de la EAAB no permite segregar la porción de los costos relacionados con las acciones de nulidad y restablecimiento, como lo reconoció el perito, dado que se tomaron los costos totales de la señalada área jurídica sin que se pudieran extraer sólo aquellos que se referían al personal destinado a las acciones a que nos referimos, lo que significa que no se pudo obtener un costo cierto y real de las actividades en cuestión; y, (3) el ejercicio no arroja un resultado al que pueda dársele credibilidad, por cuanto en el dictamen de Íntegra del 32 de enero de 2018 (págs.. 100-104) se observa, respecto a los costos anuales totales de la Dirección de Representación Judicial, que en el año 2007 – cuando no se incoaban aún las acciones contencioso administrativas- ascendieron a $5.157 millones de pesos, en tanto que en el año 2008, a partir del cual se comenzaron a adelantar tales acciones contra la SSPD, el costo total llegó a $4.473 millones de pesos, de suerte que ese menor valor de los costos en 2008 demuestra contablemente que no se produjeron mayores erogaciones por el adelantamiento de las aludidas acciones, más aun teniendo en cuenta que en este último año se dio inició a la mayoría de estas acciones.

El GESTOR, por otro lado, le niega legitimidad a la EAAB para obtener el reembolso de los costos en que alega haber incurrido, pues sostiene que los trabajos que cobra los ejecutaba el contratista al cumplir las prestaciones que le correspondían, consistentes en documentar y sustanciar las acciones judiciales contra la SSPD, para lo cual suministraba, a su costo, todos los Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -128- recursos requeridos de personal y demás insumos; agrega que le entregaba todo listo a la EAAB para que ella, si decidía interponer la acción, sólo tuviera que presentarla al funcionario competente. De esta manera, afirma, se le impuso una doble carga económica, toda vez que debía asumir los costos inherentes a la documentación y substanciación de los casos, a lo que se le sumaban los descuentos de los costos reclamados por la EAAB.

Si bien Aguazul manifiesta que la EAAB no tenía atribuciones para efectuar unilateralmente los descuentos por costos administrativos asociados a las acciones judiciales, ésta replica que esa prerrogativa se la otorgó el Parágrafo 2 de la Cláusula 6 del contrato, la cual versa sobre las OBLIGACIONES DEL GESTOR y cuyo texto es el siguiente: “PARÁGRAFO SEGUNDO.- El GESTOR asumirá las indemnizaciones, sanciones pecuniarias, multas, pagos y compensaciones que la EMPRESA tuviere que reconocer a terceros y a autoridades administrativas y judiciales, derivados de las actividades propias e inherentes del GESTOR, así como los costos judiciales y/o administrativos que demande la defensa de la EMPRESA y los seguros correspondientes.

A estos efectos, la EMPRESA compensará automáticamente, contra la remuneración, inmediatamente siguiente al hecho generador, sin necesidad de requerimiento o procedimiento especial para tal fin”. En relación con las expensas efectuadas para adelantar la defensa judicial de la EAAB, la cláusula transcrita no es suficientemente clara en cuanto a su alcance y efectos, pues no permite dilucidar con certeza si lo que ella establece es un caso de responsabilidad civil del contratista, basado en el incumplimiento de las prestaciones a su cargo, que exigiría llevar a cabo la evaluación de su conducta y constatar que no intervinieron causales de exoneración que justifiquen tal incumplimiento, caso en el cual estaría obligado a asumir, a modo de reparación, los costos incurridos por la EAAB asociados con la interposición de las acciones judiciales.

Pero también cabe la posibilidad de interpretar la cláusula en el sentido de que le impone al gestor la carga de asumir todos los costos en cuestión, independientemente de que mediare, o no, un incumplimiento contractual, lo que significaría que se pactó el traslado de un riego económico al contratista, quien debería asumir los costos de la interposición e impulso de las acciones judiciales ejercidas por la EAB, las cuales, en lo que aquí interesa, se debatían ante la jurisdicción contencioso administrativa.

De ser éste el caso, el gestor ha debido calcular el probable costo del aludido riesgo e incorporarlo en los términos de la propuesta que formuló en desarrollo de la Invitación Pública abierta por la EAAB para la adjudicación del Contrato de Gestión. El texto de la cláusula bajo análisis y la forma como se ejecutó el contrato en este punto muestran que a la segunda hipótesis ha de dársele preferencia. En cuanto al texto de la estipulación, ha de observarse que la referida asunción de costos judiciales operaba siempre que éstos tuvieran relación con “las actividades propias e inherentes del GESTOR”, sin exigir que sólo fuera en los eventos en que el contratista hubiere incumplido las obligaciones contraídas, ni en el supuesto de que de alguna manera le fuera imputable la necesidad de incurrir en los mencionados costos, en razón de las decisiones adversas adoptadas por la SSPD en la vía gubernativa.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -129- Igualmente, es relevante la manifestación contenida en el mismo parágrafo segundo, según la cual para hacer efectivo el señalado pacto, “la EMPRESA compensará (los costos) automáticamente, contra la remuneración inmediatamente siguiente al hecho generador, sin necesidad de requerimiento o procedimiento especial para tal fin”.

Esto pone en evidencia que no había lugar a una evaluación del comportamiento del contratista, pues no se trataba de adelantar un juicio de culpabilidad contra éste, ni de examinar posibles motivos de imputación ni de justificación de su conducta para deducir su eventual responsabilidad o exoneración. Este ejercicio no era procedente, pues el compromiso del gestor era eminentemente objetivo: asumir, sin condicionamientos, las erogaciones que demandaran todas las acciones judiciales encaminadas a defender los intereses de la EAAB.

Es por esta razón que no se preveía el adelantamiento de un procedimiento encaminado a garantizar el derecho de defensa del contratista, pues, simplemente, se le comunicaba cada mes por escrito los costos que se le cargarían en el siguiente período. Esto pone de manifiesto una marcada diferencia con lo que ocurría respecto de la imposición de multas y la aplicación de descuentos de las Cláusulas 13 y 14, las que requerían, para su efectividad, del seguimiento de un procedimiento contemplado en el Parágrafo de la Cláusula 13 y en los Protocolos establecidos por la EAAB, cuyo propósito era otorgarle al gestor la oportunidad de ser oído para presentar sus descargos y argumentos tendientes a lograr la exoneración de responsabilidad.

La forma como se aplicó en la práctica lo establecido en el Parágrafo Segundo de la Cláusula 6ª también contribuye a respaldar la conclusión de que la asunción de costos allí prevista no obedecía a un incumplimiento obligacional del gestor, sino a la ejecución de una prestación originada en la trasferencia de un riesgo económico que este aceptó. En efecto, debe subrayarse que, como ya se anotó, la EAAB se limitaba a informarle al contratista, sin dar ni pedir explicaciones, los casos en los que se había considerado conveniente entablar acciones judiciales y sus costos asociados, advirtiendo que serían descontados en el mes inmediatamente posterior.

Esto puede observarse, por ejemplo, en la comunicación nº 35220-2010-059 del 19 de febrero de 2010 dirigida por la EAAB al contratista39, en la cual se lee: “se informa a la Zona sobre las Acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que iniciaron el trámite y que se encuentran en la etapa de “Conciliación Prejudicial”; informo a usted que en la factura de Enero de 2010 se descontará la suma de $ correspondiente a las acciones que se relacionan a continuación cuyos cobros por gastos procesales fueron informados al Gestor Aguazul en su oportunidad”.

Debe subrayarse que los costos cuyo reembolso se cargaba al gestor eran los relacionados con todas las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, instauradas contra las providencias de la SSPD que ordenaban ajustes de las facturas de la EAAB en favor de los usuarios, de manera que no se excluían los costos de ninguna de tales acciones.

Así mismo, debe precisarse que si la EAAB lograba una sentencia favorable en la jurisdicción contenciosa como resultado de uno de los litigios promovidos por ella, no por eso se liberaba al contratista de la obligación de asumir los costos de la 39 Cuaderno de Pruebas 29, trámite 4663, folios 460-461. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -130- acción judicial correspondiente. Todos estos factores llevan a deducir que el descuento de los costos administrativos en cuestión no era la secuela de incumplimientos atribuibles al gestor, ni consecuencia de su responsabilidad civil, sino el efecto derivado de lo convenido por las partes, en el sentido de trasladar al contratista el riesgo económico de asumir los costos de la defensa judicial de la EAAB.

De ahí que en el alegato de conclusión el apoderado de la EAAB manifestara: “Los descuentos surgieron de la aplicación directa del contrato, el cual estrictamente establecía de manera ágil la compensación de unos costos asumidos por la empresa en la defensa judicial de actuaciones surgidas de la actividad del gestor SIN ESTABLECER CULPAS”.

No sobra, sin embargo, traer a colación algunas puntualizaciones hechas por la EAAB en las Actas de Liquidación de los Contratos que se debaten en este proceso arbitral, las cuales podrían dar a entender que no se trataba de la asunción objetiva de los costos administrativos, sino de la reparación de daños sufridos por la empresa, producto del quebrantamiento de los deberes del gestor.

Nótese que en el Acta de Liquidación del Contrato Especial de Gestión 1-99- 32100-632 de 2007 correspondiente a la Zona 240, los voceros de la empresa manifiestan que “dejan constancia expresa que aplicaron las sanciones, multas y descuentos por las Cláusulas 13, 14 y por los costos de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho durante la ejecución del Contrato, de acuerdo con lo contractualmente previsto, POR HECHOS IMPUTABLES A AGUAZUL ( ) con ocasión de la ejecución del Contrato Especial de Gestión..”.

Lo mismo se repite textualmente en el Acta de Liquidación del Contrato Especial de Gestión 1-99-35100-633 de 2007, para las Zonas 1 y 541. En otro apartado de las referidas Actas de Liquidación de los contratos, más concretamente en el Balance Consolidado de Liquidación, en la parte final, la EAAB “ratifica que estos descuentos proceden como quiera que se establecieron contractualmente y en cada uno de ellos se evidenció la RESPONSABILIDAD de AGUAZUL”.

Con todo, estas afirmaciones fueron hechas en relación con multas y descuentos de las Cláusulas 13 y 14 y no respecto de los costos administrativos asociados con las acciones judiciales, de manera que no tienen incidencia en estas últimas. Las dos palabras relevantes empleadas en las Actas de Liquidación, vale decir, “hechos imputables” al gestor, en lo tocante al pago de los costos de las acciones judiciales, parecerían referirse a eventos de responsabilidad civil contractual de Aguazul, lo que supondría, como premisa básica, el incumplimiento de las obligaciones surgidas de los Contratos de Gestión. Sin embargo, no se puede precisar si, para el caso específico de los costos, el vocablo “imputables” fue utilizado con el preciso alcance jurídico explicado, o si simplemente se englobaron los tres conceptos (multas de la Cláusula 13; sanciones de la Cláusula 14; y costos judiciales) con el mismo adjetivo (“imputables”); sin mayor rigor en cuanto a su naturaleza jurídica particular, y con el propósito de señalar que de los tres era deudor el contratista.

En todo 40 Cuaderno de Pruebas 4, trámite 4663; folios 4-17. 41 Cuaderno de Pruebas 5, trámite 4663, folios 3-21. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -131- caso, según quedó reseñado, la EAAB siempre trató las multas de la cláusula 13 y los descuentos de la Cláusula 14 como eventos de responsabilidad contractual a partir de reales o supuestos incumplimientos de las obligaciones contraídas por el gestor.

Esto, en cambio, no ocurrió con los costos de las acciones judiciales que se cargaban al contratista como una deuda asumida incondicionalmente por éste, sin que fuera menester ninguna evaluación de su conducta. Así las cosas, el Tribunal ha de concluir que Aguazul asumió el riesgo de los costos administrativos que demandaran las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho adelantadas ante la jurisdicción contenciosa administrativa contra las resoluciones proferidas por la SSPD, mediante las cuales ordenaba hacer ajustes a las facturas de la EAAB en favor de los usuarios.

En consecuencia, cada vez que la empresa incurría en costos para el adelantamiento de una acción judicial, el gestor se convertía automáticamente en deudor de una obligación de reembolso por el valor de la erogación efectuada. Así las cosas, al devenir el contratista deudor de la EAAB de una suma de dinero líquida y exigible, operaba lícitamente la compensación, prevista en el Parágrafo Segundo de la Cláusula 6ª, con la suma que por remuneración ésta le adeudaba a aquel.

El pacto referido de transferencia de los riesgos económicos relativos a los costos generados por el adelantamiento de las acciones judiciales, y la consecuente asunción objetiva de la obligación de reembolso, constituye un acuerdo lícito, fruto del libre y espontáneo ejercicio de la voluntad privada, que no vulnera ninguna norma imperativa.

Por lo demás, el pacto en cuestión no puede verse como abusivo per se, ni como producto del ejercicio abusivo de una facultad o del poder prevalente o dominante de la EAAB. En efecto, la mencionada estipulación estaba contemplada dentro de los términos y condiciones de la Invitación Pública formulada por la empresa e incluida en el texto de proyecto de contrato, de manera que todos los participantes en esa invitación conocieron y debieron tener en cuenta el alcance y efectos de tal estipulación para presentar sus propuestas.

Sin embargo, Aguazul no manifestó en el arbitraje qué interpretación le dio en su momento a este punto, ni las razones para ello; tampoco precisó la valoración que hizo de este riesgo, ni cuáles fueron sus bases. No sobra recordar que los contratos fueron celebrados entre profesionales y expertos en las actividades de gestión que constituían el objeto de esos negocios jurídicos.

Cabe traer a colación que Aguazul ejecutó otro contrato muy similar, durante cinco años, antes de suscribir los que en este litigio se debaten, de manera que conocía perfectamente, más que sus competidores en la Invitación Pública, todos los pormenores, costos y riesgos de las prestaciones que habría de cumplir en la fase de ejecución, lo que lo habilitaba para anticipar problemas sobrevinientes y para calcular eventuales extra costos.

Conocía igualmente los criterios utilizados por la SSPD para resolver los recursos de apelación que le llegaban en la vía gubernativa, de suerte que estaba en una mejor posición para prever el alcance económico del riego de asumir los costos de las acciones judiciales. Piénsese, adicionalmente, que Aguazul es una firma sofisticada y experta que tiene acceso directo y permanente a servicios jurídicos y técnicos especializados, lo que impide considerar que fue sorprendida por una cláusula abusiva inadvertida o por un ejercicio desleal e inesperado de la misma.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -132- Tampoco encuentra el Tribunal que hubiera habido abuso o deslealtad por parte de la EAAB al calcular el valor de los costos administrativos (personal y demás insumos) incurridos para la preparación y adelantamiento de las acciones judiciales.

A este respecto, la firma Íntegra, perito designado por el Tribunal, analizó el ejercicio realizado por la EAAB para la determinación de los costos incurridos en la preparación, revisión y desarrollo de las acciones judiciales promovidas ante la jurisdicción contencioso administrativa, llegando a la conclusión de que la metodología empleada para ese ejercicio y los cálculos llevados a cabo eran correctos y apropiados para obtener el valor de las erogaciones en cuestión. El perito también constató que los datos de entrada utilizados en la valoración fueron tomados del centro de costos de la Dirección de Representación Jurídica, área a la que pertenecía el personal destinado a los trabajos relacionados con las referidas acciones judiciales.

El Tribunal igualmente encuentra razonable la forma como se definieron las actividades que debían adelantarse –tanto en cuanto a la conciliación prejudicial, como en lo atinente al litigio propiamente dicho- para iniciar e impulsar el procedimiento contencioso, así como los tiempos asignados a cada una de esas actividades, teniendo en cuenta el apoyo del área de costeo de la EAAB, cuyos datos permitieron deducir un estándar para cada tarea que debía efectuarse y para el tiempo que tomaría, todo lo cual fue verificado por el perito, el cual señaló que, de acuerdo con el citado ejercicio, eran correctos los resultados que éste arrojaba en cuanto al costo por hora hombre y en cuanto al costo de toda la gestión judicial de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, valores que comprendían no sólo las erogaciones por personal dedicado a esas funciones, sino también el valor de los demás insumos utilizados.

En el dictamen pericial se hace la acotación de que los costos de personal de la EAAB son más altos que los del mercado, dado que contienen un mayor factor prestacional. Al respecto cabe señalar que, según lo pactado en el Parágrafo Segundo de la Cláusula 6ª del contrato, el gestor asumió “los costos judiciales y/o administrativos que demande la defensa de la EMPRESA”, de manera que era previsible que ésta adelantara las actividades asociadas a las acciones judiciales con su propio personal, el cual gozaría del régimen salarial y prestacional suyo.

Por tanto, Aguazul, como los demás participantes en la Invitación Pública abierta por la EAAB, debieron tener en cuenta dicho régimen para estructurar sus propuestas. Para el contratista, el ejercicio a que nos referimos no ofrece credibilidad, por cuanto en el año 2007, cuando no se había iniciado la interposición de acciones judiciales, los costos anuales totales de la Dirección de Representación Judicial fueron mayores que en el año 2008, cuando se formuló el mayor número de demandas relacionadas con las actividades del gestor, de donde se inferiría contablemente, a juicio de éste, que las acciones judiciales interpuestas no le generaron sobrecostos a la EAAB.

El Tribunal considera que son múltiples las razones que podrían explicar por qué hubo una disminución de costos en el año 2008 en comparación con los del año anterior, entre ellas, que se hubiera presentado una reducción en el número de otros procesos atendidos por la mencionada dirección, es decir, de casos distintos a los que aquí se examinan.

Por ende, no existiendo una relación directa y unívoca entre los dos extremos planteados por el Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -133- contratista, no procede privar de credibilidad al ejercicio de determinación de costos judiciales de la empresa.

Con respaldo en las consideraciones precedentes, el Tribunal no habrá de acoger las pretensiones de AGUAZUL enderezadas a obtener el reembolso de los descuentos que de su remuneración le hizo la EAAB, por concepto de costos asociados con la interposición de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra resoluciones proferidas por la SSPD, mediante las cuales ordenó efectuar ajustes a las facturas del Acueducto en beneficio de los usuarios.

En consecuencia, el Tribunal denegará el “TERCER GRUPO DE PRETENSIONES: SOBRE LOS COSTOS ADMINISTRATIVOS DE LA EAAB CAUSADOS POR ACCIONES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO”, correspondientes a los numerales 3 a 3.1.4., inclusive, de la demanda del Contratista.

5. PRETENSIONES POR REDUCCIÓN UNILATERAL DE LOS COSTOS DE CONEXIÓN POR NUEVAS ACOMETIDAS EN PISO Y EN MURO, SUMINISTRO DE MEDIDORES Y SERVICIO DE ACOMETIDA EN LAS CAJILLAS 5.1. La posición de la convocante En relación con los dos Contratos Especiales de Gestión objeto de este proceso en el cuarto grupo de pretensiones de la demanda formulada por AGUAZUL, se pide que se declare que la EAAB ocasionó daño al Gestor al haber expedido de manera unilateral resoluciones que redujeron los costos de conexión a los usuarios del servicio de acueducto por concepto de (i) nuevas acometidas de acueducto en piso;

(ii) nuevas acometidas de acueducto en muro; (iii) suministro de medidores; y, (iv) servicio de acometida al interior de la cajilla. Señala AGUAZUL que con la expedición de dichas Resoluciones se afectó la remuneración directa del Gestor generándole el consecuencial perjuicio en razón de los menores ingresos percibidos. Para reparar el daño causado se pide que se condene a la EAAB al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir como consecuencia de la reducción unilateral de los costos de conexión a los usuarios del servicio por los cuatro (4) conceptos ya indicados.

En los hechos de la demanda se indica que de conformidad con lo establecido en cada uno de los Contratos Especiales de Gestión, las acometidas de acueducto en piso que construyera el Gestor se le reconocerían y pagarían a los precios de las tarifas que la EAAB cobraba al usuario, de conformidad con lo establecido en las resoluciones de costos de conexión expedidas por la mismas empresa.

Igual ocurría con las acometidas de acueducto en muro que efectuara AGUAZUL, las cuales, según lo pactado en los contratos, se le pagarían a los precios de las tarifas que la empresa de la EAAB cobraba al usuario conforme a las resoluciones expedidas al efecto. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -134- De la misma manera los medidores que el Gestor le suministraba a los usuarios en desarrollo de cada uno de los contratos especiales de Gestión, debían serle reconocidos y pagados al Gestor a los precios de las tarifas cobradas al usuario conforme a las resoluciones de costos de conexión que expedía la EAAB.

Lo anterior también se predicaba de las reconexiones al servicio de la acometida que el Gestor realizara al interior de las cajillas, esto es, se le reconocían y pagaban a AGUAZUL a los precios de las tarifas cobradas al usuario de acuerdo con las resoluciones que para tal menester eran expedidas. Durante la ejecución de los Contratos Especiales de Gestión la EAAB modificó el precio contenido en la resolución de costos de conexión vigente al momento de celebrar los contratos, estableciendo un valor inferior al inicialmente pactado para cada una de las actividades a las que se ha hecho referencia, con lo cual se afectó la remuneración del Gestor en la medida en que se recibió un pago o contraprestación inferir al que legítimamente se tenía derecho. 5.2.

La posición de la Convocada En su escrito de contestación de la demanda la EAAB se opuso a la prosperidad de este grupo de pretensiones relacionadas con las resoluciones de costos de conexión indicando que no existe la responsabilidad que se le endilga, toda vez que la regulación de los costos de conexión dependen de lo que el regulador determine al efecto, esto es, depende de las decisiones (actos administrativos de carácter general) que expide la CRA en donde determina los parámetros a tener en cuenta para el cobro por parte de los prestadores del servicio por la suspensión, corte, reinstalación y reconexión del servicio.

En este sentido, se indica “que la EAAB simplemente expidió actos que desarrollaban los parámetros que el ente regulatorio ordenaba en un acto administrativo de carácter general, por lo que el contratista debió prever esta situación jurídica en su oferta, bien en los costos directos o en los imprevistos de los cuales tenía certeza que iban a ocurrir.”.

Adicionalmente señaló que conforme a lo pactado en la cláusula 7.1.2.1 las actividades objeto de este reclamo se pagarían al Gestor previa verificación de su correcta ejecución en campo y el cargue a la cuenta contrato del usuario, a las tarifas que estuviesen establecidas en las resoluciones de costos de conexión vigentes, por lo que afirmó la EAAB que “estando pactado y teniendo que considerarlo en su oferta, no se entiende porqué el demandante insiste en desconocer lo que suscribió y a lo que se comprometió”.

En conclusión, los costos de dichas actividades establecidos al inicio de los contratos podían ser modificados en razón a las regulaciones expedidas por la CRA, razón por la cual no se está en presencia de hechos imprevisibles que hubiesen cambiado lo pactado, motivo por el cual no existe la responsabilidad contractual que se le endilga al a entidad pública.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -135- 5.3. Consideraciones para resolver 5.3.1. A efectos de resolver este grupo de pretensiones debe señalarse por el Tribunal, en primer lugar, que conforme a los documentos precontractuales y de acuerdo a lo pactado en cada uno de los Contratos Especiales de Gestión, el costo de las tarifas o valores cobrados al usuario por concepto de conexiones estaba sometido a lo que determinara o estableciera el ente regulador, que para estos efectos, como bien se sabe, es la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).

Así se desprende de la ronda de preguntas y respuestas aclaratorias adelantada durante el proceso de selección del contratista, en donde en varias ocasiones se le preguntó a la EAAB por algunos de los proponentes acerca de la forma de remuneración de este tipo de actividades inherentes a la conexión de servicios al usuario, frente a lo cual se respondió no solamente que esas labores o gestiones estaban incorporadas en la fórmula general de remuneración que se iba a establecer en cada uno de los Contratos, sino que, además, el precio de aquellas estaba determinado en las resoluciones de la EAAB Nos. 541 de 2004 y 141 de 2007, que contiene los costos de conexión. Además, en las respuestas dadas, se observa que la EAAB manifestó que dichos valores estaban siendo revisados con ocasión de la resolución CRA 424 de 2007, tal y como consta en las respuestas que obran a folios 158 y 220 del cuaderno de pruebas 2, en donde aparece la manifestación de la EAAB en el sentido de que ella, para el momento en que se estaba desarrollando la etapa precontractual, “se encontraba revisando esta resolución con el fin de ajustarla a lo establecido en la Resolución CRA 424 de 2007”.

En consecuencia, para el Tribunal es claro que desde la etapa precontractual los entonces proponentes conocían no solo que las mencionadas actividades propias de las labores de conexión de servicios al usuario estaban remuneradas a través de la fórmula general de remuneración, sino que su valor dependía de lo que a su vez estableciera la CRA, de tal suerte que era perfectamente posible que las resoluciones que para ese momento había expedido la EAAB determinando los costos de conexión, podían ser modificadas en atención a las regulaciones de la CRA.

Esta conclusión encuentra pleno respaldo en lo pactado en la Cláusula 7.1.2.1 de cada uno de los Contratos Especiales de Gestión, estipulación en donde se enumeran las actividades remuneradas de manera directa, y se incluyen todas las relacionadas con la conexión al servicio. La cláusula establece que “las actividades que se relacionan a continuación se pagarán al GESTOR previa verificación de la correcta ejecución en terreno y el cargue de valores a la cuenta contrato del usuario, a las tarifas de la Resolución de costos de conexión vigente (…)”.

Así las cosas, contrario a lo expresado por AGUAZUL, era perfectamente posible, con arreglo a cada uno de los Contratos, que la EAAB modificara las resoluciones de costos de conexión cuando fuese necesario hacerlo en razón de las disposiciones o decisiones del ente regulador, de tal suerte que el Gestor conocía que los precios que se le iban a reconocer como remuneración por el desarrollo de esas actividades propias de la conexión de servicios al usuario, podía sufrir variaciones durante el desarrollo de los Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -136- Contratos, variaciones que podían implicar el aumento o disminución de los mencionados precios. 5.3.2. Está probado que durante el desarrollo de cada uno de los Contratos Especiales de Gestión la EAAB modificó las tarifas de los costos de reconexión por actividades de (i) nuevas acometidas de acueducto en piso;

(ii) nuevas acometidas de acueducto en muro; (iii) suministro de medidores; y, (iv) servicio de acometida al interior de la cajilla. Copia de dichas resoluciones obran en el expediente, pues fueron aportadas por la propia Convocante y están visibles a partir del folio 103 del cuaderno de pruebas No. 30 del expediente, de cuya lectura se evidencia que la modificación de las tarifas de conexión siempre estuvo orientada a su reducción. La Resolución con la que se dio origen a la reducción de las tarifas de conexión que se le cobrarían al usuario y que tenían directa incidencia en la remuneración del Gestor, fue la Resolución No. 1281 del 24 de diciembre de 2007, luego modificada varias veces durante la ejecución de los Contratos.

En dicha Resolución, específicamente en su parte considerativa, se lee que: “Que mediante Resolución Nos. 541 de 2004, 141 de 2007, 682 de 2007, la Empresa adoptó los costos de conexión, los cuales se deben actualizar y ajustar de conformidad con la normativa expedida por el ente regulador y las especificaciones técnicas de la Empresa, así como revisar y modificar las resoluciones citadas en relación con las obras que la Empresa no realiza en las Instalación de acometidas (…)”.

Más adelante se hace referencia expresa a la necesidad de modificar dichas tarifas, concretamente con ocasión de la nueva regulación de la CRA. Específicamente se dice que “Que como consecuencia de la entrada en vigencia de la Resolución CRA No. 424 de 2007, la Empresa ha adelantado los estudios necesarios para dar cumplimiento a la citada Disposición, teniendo en cuenta la realidad del mercado, ajustado y actualizando los precios en los servicios de suspensión, corte, reinstalación y reconexión del servicio de acueducto.

Así mismo, es necesario actualizar y cobrar al usuario los valores con unos análisis de precios ajustado a la realidad del mercado y que además sirva en base de liquidación de los servicios que presta la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, a través del Contrato Especial del Gestor.” Como se observa, el fundamento central de la modificación de las tarifas de conexión fue la expedición de la Resolución CRA 424 de 2007, la cual obra en el expediente y, en todo caso, por tratarse de una regulación expedida por una entidad pública del orden nacional, es consultable en su página web al tenor de lo previsto por el artículo 177 del Código General del Proceso.

En el artículo 1º de dicha Resolución expedida por la CRA, se hace referencia al ámbito de aplicación de la misma y específicamente se dice que “La presente resolución se aplicará a los cobros que efectúen las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto por la suspensión, corte, reinstalación y reconexión de dicho servicio.

En su artículo 2º se dice con claridad que “Para interpretar y aplicar la presente resolución, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, de Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -137- conformidad con lo establecido en el artículo 3o del Decreto 302 de 2000, modificado por el artículo 1o del Decreto 229 de 2002”, definiciones que están relacionadas con los conceptos de “corte del servicio de acuerducto”, “reconexión”, “suspensión y reinstalación”. 42 Como se observa se trata de un acto administrativo de carácter general cuyo propósito es regular los criterios para cobrarle al usuario las tarifas relacionadas con las actividades propias del corte o suspensión del servicio de acueducto y la consecuencial reconexión y reinstalación, conclusión que está acorde con lo que figura en la parte motiva de dicha Resolución, en donde se lee que el objeto principal de la misma es la regulación de los valores de tales actividades propias de la suspensión del servicio.

Por ello, no advierte el Tribunal que exista relación alguna entre lo expresado en la Resolución CRA 424 de 2007 y el fundamento por el cual se expidió la Resolución 1281 de 2007 por parte de la EAAB y las subsiguientes Resoluciones mediante las cuales se redujeron las actividades propias de la conexión del servicio, toda vez que mientras el primer acto administrativo de carácter general estaba relacionado con las actividades inherentes a la reconexión, el segundo acto administrativo, expedido por la EAAB, hace referencia a las gestiones propias de la conexión; expresado en otras palabras, la EAAB redujo las tarifas de conexión del servicio al usuario basado en un acto administrativo de carácter general relacionado con las tarifas de reconexión. Por ello, considera el Tribunal que le asiste razón a AGUAZUL al señalar en su alegato de conclusión que la EAAB modificó el régimen tarifario “conforme a una resolución de la CRA que nada tenía que ver con los costos de conexión de las acometidas en pared, piso, al interior de las cajillas y tampoco con el suministro de medidores, toda vez que la mencionada resolución 424 solo aplicaba para reconexiones y no para conexiones”.

Se insiste en que de la lectura tanto de la parte considerativa como del articulado de la Resolución CRA 424 de 2007 se evidencia que dicho acto administrativo de carácter general hizo expresa referencia a los costos de reconexión y no a la regulación de los costos de actividades de conexión, por lo cual considera el Tribunal que la EAAB incumplió los Contratos Especiales de Gestión al haber reducido las tarifas de conexión con base en un acto administrativo general relacionado con los costos de reconexión con ocasión de la suspensión del servicio, a pesar de que los mismos contratos 42 Dispone el mencionado artículo en comento: “ DEFINICIONES.

Para interpretar y aplicar la presente resolución, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, de conformidad con lo establecido en el articulo 3o del Decreto 302 de 2000, modificado por el articulo 1o del Decreto 229 de 2002: a) Corte del servicio de acueducto. Interrupción del servicio que implica la desconexión o taponamiento de la acometida; b) Reconexión. Es el restablecimiento del servicio de acueducto a un inmueble al cual le había sido cortado; c) Suspensión. Interrupción temporal del servicio por común acuerdo, por interés del servicio, o por incumplimiento o por otra de las causales previstas en la Ley 142 de 1994, en el Decreto 302 de 2000, en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos y en las demás normas concordantes; d) Reinstalación. Es el restablecimiento del servicio de acueducto a un inmueble al cual se le había suspendido”.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -138- especiales de gestión diferencian las actividades propias de la conexión y de la reconexión. En consecuencia, la conclusión del Tribunal frente a esta específica controversia es que si bien es cierto la EAAB podía modificar las tarifas que se le debían cobrar al usuario por las actividades de conexión, lo podía hacer cuando las decisiones del ente regulador lo justificaran, pero no podía hacerlo cuando las mencionadas decisiones estuvieran referidas a las actividades de reconexión, pues ambas labores son diferentes y, como se dijo, los propios Contratos Especiales de Gestión hacen esa diferenciación, tal y como se observa en las actividades relacionadas en la Cláusula 7.1.2.1 de los mismos.

Por ello, para el Tribunal es claro que se trató de una reducción de valores que no se ajustó a las estipulaciones contractuales, pues tuvo como sustento una resolución de la CRA que reguló un aspecto por completo diferente, de tal suerte que la disminución de los ingresos del Gestor por las mencionadas actividades le generó un perjuicio indemnizable que la EAAB se encuentra en la obligación de reparar.

Entiende el Tribunal que el Gestor tenía derecho a recibir la remuneración en la forma contractualmente establecida, remuneración que podía ser variada conforme a las condiciones determinadas en los Contratos Especiales de Gestión, de manera que si la modificación de dicha remuneración se produjo con apoyo en una hipótesis diferente a la prevista contractualmente y ello genera un daño, como en efecto lo generó, tiene derecho igualmente el Gestor a que se repare el detrimento patrimonial generado con la decisión de la EAAB.

Ahora bien, debe dejarse claro que con la conclusión a la que ha llegado el Tribunal no se está desconociendo la presunción de legalidad que gravita sobre las resoluciones expedidas por la EAAB a través de las cuales redujo las tarifas de las actividades propias de conexión. Hay que recordar que sobre dichos actos administrativos existe la presunción de legalidad consagrada en el artículo 88 del CPACA, norma según la cual “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.” Esa presunción no se desconoce con la presente decisión, no solamente porque la Convocante no formuló pretensión alguna a propósito, sino también porque el Tribunal no cuestiona ni refuta la legalidad, validez o eficacia de las decisiones allí contenidas.

El análisis que se hace en este Laudo no está referido en modo alguno a la legalidad y acierto de la Resolución No. 1281 del 24 de diciembre de 2007 y de las que expidió con posterioridad ajustando los costos de las tarifas de conexión; el análisis del Tribunal y la conclusión a la que se ha llegado sobre esta controversia, es de naturaleza eminentemente contractual, es decir, se contrae a determinar que la conducta asumida por la EAAB al decidir sobre la reducción de las tarifas que se cobrarían al usuario por los costos de conexión de las acometidas en pared, en piso, al interior de las cajillas y por el suministro de medidores, generó la reducción de la remuneración del Gestor en una hipótesis diferente a la que estaba establecida contractualmente.

Se trata, entonces, del Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -139- reproche a una conducta de naturaleza contractual asumida por la EAAB y no a un juicio de legalidad de las mencionadas Resoluciones. Desde luego, el Tribunal insiste en que la EAAB podía modificar las resoluciones de tarifas al usuario, pero dicha modificación, conforme a lo establecido contractualmente, debía tener relación directa, fundamento o sustento en las decisiones del ente regulador, de suerte que tal que si, como ocurrió en el presente caso, entre la modificación de las tarifas y las decisiones del ente regulador no existió simetría, se habría producido una reducción de la remuneración del Gestor sin fundamento contractual suficiente, circunstancia generadora de responsabilidad por los daños que ello haya irrogado al contratista.

A todo lo anterior se agrega que desde el mes de febrero de 2008 AGUAZUL protestó la reducción de su remuneración por concepto de la modificación de la Resolución de Costos de Conexión, tal y como consta en la comunicación AZB – 1265 – 2008 del 8 de febrero de 2008, obrante en el expediente, de donde se deduce que este asunto fue materia discusión desde el inicio de la relación negocial. 5.3.3.

Ahora bien, debe tenerse presente que una de las defensas esgrimidas por la EAAB respecto de esta pretensión estuvo sustentada sobre la base de que, en su sentir, la reducción de las tarifas cobradas por los servicios de reconexión no generó desequilibrio económico de los Contratos Especiales de Gestión, no solamente porque no se trató de un hecho imprevisible sino porque igualmente se presentó aumento en las tarifas que se pagaron por suspensión y reinstalación del servicio, circunstancia que descarta la indemnización reclamada por el Convocante.

A este respecto se afirma en la página 18 del escrito de alegaciones de la EAAB que la prueba pericial aducida por la Convocante “se limitó a calcular las actividades cuya remuneración disminuyó con la expedición de la Resolución 1281 de 2007 pero no tuvo en cuenta las actividades que aumentaron su remuneración, por lo que dicha prueba carece de credibilidad para demostrar la ruptura del sinalagma contractual desde un análisis integral de la nueva reglamentación.” Frente a ello, considera el Tribunal que dicha alegación no es de recibo, habida cuenta que, en primer lugar, las pretensiones de la demanda no están edificadas, en este particular asunto, en el desequilibrio económico de los Contratos Especiales de Gestión, sino en el daño experimentado por el Gestor con ocasión de la disminución de la remuneración pactada, a la cual tenía derecho conforme a las estipulaciones negociales existentes al efecto.

Quiere ello decir que frente a este particular aspecto de la controversia sometida a decisión del Tribunal, no se alegó por la Convocante la ruptura del equilibrio económico de los Contratos Especiales de Gestión, sino la indemnización del menoscabo patrimonial sufrido en razón de la reducción de su remuneración, motivo por el cual el litigio no podría analizarse ni resolverse a la luz del equilibrio de los referidos contratos, máxime cuando conforme a lo pactado, el Gestor tenía derecho a que su remuneración por las actividades relacionadas con la conexión de los servicios no fuese Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -140- reducida cuando la CRA dispusiera asuntos relacionados con los servicios de reconexión. 5.3.4. En punto de la cuantía del perjuicio reclamado, en el dictamen pericial elaborado por Yesid Hernández Quintana se hizo un análisis respecto de los menores costos que para AGUAZUL significó la reducción de los costos de conexión con ocasión de las Resoluciones que al efecto expidió la EAAB.

El perito, a partir de la página 48 del dictamen actualizado radicado ante el Tribunal de Arbitraje el 7 de diciembre de 2017, explicó la metodología utilizada para la determinación de los menores valores recibidos por el Gestor, metodología en virtud de la cual el perito cruzó la información que le suministro AGUAZUL con la que le entregó la EAAB, descartando los eventos que no resultaban coincidentes entre las dos bases de datos; de la misma manera determinó el valor que pagó la EAAB a AGUAZUL por cada servicio con base en las Resoluciones de costos de conexión vigentes a la fecha de ejecución de la labor y para cada una de dichas actividades se le asignó el valor que hubiese recibido el Gestor de no haberse producido la modificación. En este sentido, el dictamen le ofrece al Tribunal credibilidad, no solamente porque el perito explicó la metodología y determinó las fuentes de información, dándole prelación a los datos extraídos de la entidad Convocada, sino porque las cifras aparecen debidamente sustentadas y las conclusiones soportadas en elementos de convicción que el perito pudo revisar, todo lo cual hace que estemos en presencia de un dictamen que, valorado conforme a las reglas de la sana crítica y de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 232 del Código General del Proceso, cuenta con suficiente valor demostrativo.

Los valores que el perito encontró frente a este grupo de pretensiones son los siguientes: - Por concepto de los costos de conexión de las nuevas acometidas de acueducto en piso y en muro, de las zonas 1, 2 y 5, la suma total de $3.166.475.504,oo. - Por concepto de costos de conexión del suministro de medidores de la zona 2 y 5, la suma de $678.502.836,00. - Por concepto de los costos de conexión por la reconexión del servicio de la acometida al interior de la cajilla, la suma de $2.465.611.528,oo.

Estos valores corresponden a la remuneración dejada de percibir por la Convocante y que deberá ser pagada por la Convocada EAAB a fin de indemnizar el perjuicio contractual causado con ocasión dela reducción injustificada de la remuneración que el Gestor tenía derecho a percibir. En consecuencia, el valor total que se le debe reconocer a AGUAZUL por este concepto (por los costos de conexión de las acometidas en pared, en piso, al interior de las cajillas y por el suministro de medidores) asciende a la suma de $6.310.589.868.

Teniendo en cuenta que con la expedición del presente laudo arbitral se le pone fin a la situación de incertidumbre generada por el litigio entre las partes Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -141- en cuanto a la existencia, objeto y monto de la prestación, el Tribunal dará aplicación a lo previsto en el artículo 94 del Código General del Proceso, norma según la cual en los procesos contenciosos la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda, hace las veces de requerimiento para constituir en mora al deudor, disposición que está en concordancia con lo establecido en el numeral 3º del artículo 1608 del Código Civil.

En consecuencia, sobre la suma de $6.310.589.868 el Tribunal reconocerá intereses de mora a la más alta tasa comercial vigente desde el día en que el extremo Convocado se constituyó en mora con la notificación del auto admisorio de la demanda arbitral, esto es, desde el día 21 de septiembre de 2016, y hasta la fecha en que se produzca el pago total de la obligación. Estos intereses, liquidados a la fecha más próxima a la expedición del presente Laudo Arbitral (30 de septiembre de 2018), ascienden a la suma de $3.545.705.623, como se observa a continuación:

6. LA INSTALACIÓN DE MEDIDORES 6.1. Demanda En la demanda, pretensiones 5.1 y 5.2 de la convocatoria, Aguazul solicita que se declare que la EAAB incumplió los Contratos Especiales de Gestión No. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2) y 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), celebrados el día 1º de noviembre de 2007, porque se negó a pagarle la instalación de medidores; que, como consecuencia del incumplimiento contractual imputado, se declare que la EAAB incurrió en responsabilidad y que debe indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 6.310.589.868,00 DEL AL 22-sep-16 30-sep-16 9 32,01% 0,000761 43.228.724 43.228.724 1-oct-16 31-dic-16 92 32,99% 0,000781 453.607.450 496.836.174 1-ene-17 31-mar-17 90 33,51% 0,000792 449.882.088 946.718.262 1-abr-17 30-jun-17 91 33,50% 0,000792 454.703.863 1.401.422.125 1-jul-17 31-ago-17 62 32,97% 0,000781 305.570.967 1.706.993.092 1-sep-17 30-sep-17 30 32,22% 0,000765 144.920.830 1.851.913.922 1-oct-17 31-oct-17 31 31,73% 0,000755 147.739.695 1.999.653.617 1-nov-17 30-nov-17 30 31,44% 0,000749 141.849.625 2.141.503.242 1-dic-17 31-dic-17 31 31,16% 0,000743 145.413.682 2.286.916.925 1-ene-18 31-ene-18 31 31,04% 0,000741 144.922.711 2.431.839.636 1-feb-18 28-feb-18 28 31,52% 0,000751 132.669.341 2.564.508.977 1-mar-18 31-mar-18 31 31,02% 0,000740 144.861.308 2.709.370.285 1-abr-18 30-abr-18 30 30,72% 0,000734 138.998.492 2.848.368.777 1-may-18 31-may-18 31 30,66% 0,000733 143.385.531 2.991.754.308 1-jun-18 30-jun-18 30 30,42% 0,000728 137.805.895 3.129.560.203 1-jul-18 31-jul-18 31 30,05% 0,000720 140.855.005 3.270.415.208 1-ago-18 31-ago-18 31 29,91% 0,000717 140.297.927 3.410.713.135 1-sep-18 30-sep-18 30 29,72% 0,000713 134.992.488 3.545.705.623 TOTAL INTERESES 3.545.705.623 FUENTE: TASA DE INTERES BANCARIO CORRIENTE CERTIFICADO POR LA SUPERFINANCIERA.

PERIODO DIAS TASA DE INTERES DE MORA TASA DE INTERES DIARIO VALOR INTERESES INTERESES ACUMULADOS Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -142- Para reparar el daño, pide que la EAAB reconozca y pague al gestor Aguazul la instalación de los medidores, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso, y que sobre dichos montos reconozca y pague a su vez las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

Como hechos, alega que de acuerdo con lo establecido en los Contratos Especiales de Gestión para la atención de las Zonas 2 y 1 y 5, los medidores que Aguazul suministraba a los usuarios en desarrollo de cada contrato se le pagarían a los precios de las tarifas que la EABB cobraba al usuario, de conformidad con lo establecido en las resoluciones de costos de conexión que expidiera la misma Empresa.

Fue así que, durante la ejecución de los Contratos, la EAAB modificó el precio contenido en la resolución de costos de conexión vigente al momento de iniciar cada uno de los contratos, estableciendo un valor inferior al inicialmente pactado para el suministro de los medidores que afectó en estos términos la remuneración del gestor. 6.2.

Contestación de la demanda Si bien la EEAB reconoce que el contratista instaló los medidores, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 6.1. –Obligaciones generales- de la cláusula 6ª del Contrato –Obligaciones del gestor- y conforme al numeral 3.3.4 del Anexo Técnico –Instalación, verificación y cambio de medidores-, precisa que se trataba de una actividad inherente al alcance ordinario del servicio prestado por el contratista y remunerada en la fórmula general de la gestión comercial.

Agrega que la cláusula 7ª del Contrato –Remuneración del gestor- estipula que la remuneración se efectúa de dos maneras: por medio de la Fórmula General de Remuneración y a través de la Fórmula de Remuneración Directa de la Actividad. Examina luego las actividades que se pagan con la Fórmula de Remuneración Directa –numeral 7.1.1-, que comprende el suministro de medidores: Actividades 1 –Conexión al servicio- y 3 –Suministro de medidor y registro de bola y corte.

En ambas actividades se prevé que se paga el suministro de los medidores, pero en la Actividad 3 se especifica que se pagarán “cuando éstos sean instalados”, de lo que deriva que la instalación no se pagaba al remunerar esta última actividad. Enseguida pasa a revisar las actividades que se remuneran con la Fórmula General de Remuneración por Actividades Comerciales –numeral 7.1.2 de la cláusula 7ª-, que incluye unos incentivos asociados con los diferentes procesos, específicamente las actividades de instalación de medidores por crítica, solicitud y hurto, que se consolidan en el incentivo global IGt – Indicador global de incentivo por gestión para las actividades comerciales pagadas por fórmula general de remuneración. Dentro de los grupos de actividades comerciales que cuentan con estándares y con incentivos, remunerados por la Fórmula General, se encuentran: el Grupo 1 –“Conexión de usuarios (a solicitud)”-, que en el numeral 4 –“Estándares urbanizadores y constructores”- incluye, entre otras actividades y como numeral 4.4, la de “Instalación de medidores”; el Grupo 3 –“Medición y facturación”- que en el numeral 11 incluye la actividad “Solución de anomalías que generaron facturación por promedio”; y el Grupo 4 –“Atención de solicitudes y Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -143- usuarios”-, que en los numerales 16 y 20, respectivamente, comprende las actividades “Retiro de medidor para revisión por solicitud” e “Instalación de medidor por hurto”. Con tal exposición, la EAAB apunta a demostrar que el Contrato Especial de Gestión sí contempla las actividades de instalación de medidores por hurto, crítica y solicitud, que son inherentes a la operación comercial contratada y se pagan a través de la Fórmula General de Remuneración por Actividades Comerciales; así como que con la Fórmula de Remuneración Directa, el Contrato determina específicamente la remuneración de los medidores suministrados por el contratista, como lo evidencian los pagos de las facturas presentadas por el gestor.

Finalmente, concluye que la EAAB cumplió lo pactado en el Contrato al pagar el suministro de los medidores a través de la Fórmula de Remuneración Directa, y su instalación por medio de la Fórmula General de Remuneración por Actividades Comerciales. 6.3. Alegatos Aguazul (p. 308) En sus alegatos de conclusión Aguazul sostiene que la entidad contratante incumplió con el pago de la remuneración pactada en los contratos de gestión, porque la actividad de instalación debía pagarse al contratista con la fórmula directa de remuneración de actividades comerciales.

Señala que su remuneración fue prevista en la cláusula 7ª de los contratos de gestión, al indicar que existirían dos grandes categorías: Actividades Comerciales y Actividades Operativas, y que los componentes de cada una de estas categorías, se remunerarían a través de una fórmula general o mediante una fórmula directa. Aclara que si bien el numeral 7.1 de la cláusula 7 de los contratos de gestión, que contiene la fórmula de remuneración general de actividades comerciales, contemplaba actividades tales como reconexiones, conexiones y suministro de medidores que se pagaban a partir del cumplimiento de unos indicadores de gestión, también eran objeto de pago por remuneración directa de actividades comerciales por cuanto algunos de los ítems indicados no quedaban remunerados en la fórmula general, desvirtuando así el argumento de la EAAB según el cual las actividades listadas en la fórmula de remuneración general de actividades comerciales solo podían ser remuneradas por esa fórmula general.

Para Aguazul, lo que la EAAB le pagó mediante la fórmula general de remuneración de actividades comerciales fue su gestión oportuna de suministro e instalación de medidores, la cual se midió con la actividad comercial 3, numeral 11, y la actividad comercial 4, numerales 16 y 20, pero no remuneró la actividad de instalación que suponía al Gestor tener personal o mano de obra que se encargara de esta labor.

Insiste en que no pueden entenderse las dos actividades, comprar el instrumento e instalarlo, como una sola, como lo demuestra el hecho de que al usuario del servicio se le cobran aparte el valor del medidor y el costo de la instalación, así como los discriminan por separado las resoluciones de costos de conexión. Insiste en que como la EAAB no pudo demostrar el pago efectuado al contratista por la instalación de medidores, tuvo que acudir a interpretar la cláusula de Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -144- remuneración, a pesar de haber sido concebida y redactada por la propia EAAB, y que ese proceder demuestra la ambigüedad de la disposición contractual, por lo que de conformidad con el artículo 1624 del Código Civil debe ser interpretada en contra de la EAAB.

Afirma también que la única razón por la que se estipuló que el suministro e instalación del medidor se pagarían por separado obedeció al interés de la EAAB de tener el derecho de suministrar el medidor cuando a bien tuviera, pero que dicha actividad, que se denomina “cambio de medidor”, es integral e incluye en todos los casos el suministro y la instalación para que consiga ser funcional.

Concluye su alegato sobre esta pretensión precisando que la condición contractual para el pago de esta actividad está establecida en el numeral 7.1.2.1 del Contrato, que recoge las actividades amparadas en la fórmula de remuneración directa y especifica que “se pagarán al Gestor Contratista previa verificación de la correcta ejecución en terreno y el cargue de valores a la cuenta contrato del usuario a las tarifas de la resolución de costos de conexión vigente”, y que esa condición, a pesar de que fue cumplida y dio lugar al pago de actividades como el suministro y la instalación de los registros de bola y los registros de corte, no fue aplicada al caso de los medidores, cuya instalación nunca fue pagada. 6.4.

Alegatos EAAB (p. 18) La EEAB insiste en la argumentación planteada en su contestación de la demanda, específicamente en que basta examinar el contenido de la cláusula 7.1.1 para constatar que la fórmula de remuneración de actividades comerciales contempla la instalación de medidores en la atención de solicitudes de usuarios, y que la remuneración por la instalación de medidores por hurto y el retiro de medidor para revisión por solicitud está incluida en la fórmula general.

Esa es la razón, para la EAAB, por la que en el Contrato no se hacen diferenciaciones respecto de la instalación de medidores; y apoya la conclusión de que esa actividad quedaba remunerada dentro del cargo fijo mensual con el testimonio de Juan Guillermo Arévalo, quien trabajó para Aguazul como Subdirector de Atención al Cliente y Gerente de Operación y Mantenimiento durante la ejecución del Contrato. 6.5.

Consideraciones Sea lo primero advertir que en las Actas de Liquidación de los Contratos Especiales de Gestión correspondientes a las Zona 1 y 5 (folios 312 y ss. del Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663) y 2 (folios 337 y ss.), en sus Capítulos II y IV –Controversias durante la ejecución y liquidación del CEG, se señala: “1.

Las partes dejan constancia de las controversias que no se conciliaron en las mesas de trabajo dentro de la etapa de arreglo directo. “1.1. Controversias planteadas por Aguazul (…) Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -145- “No reconocimiento del pago por Instalación de Medidores, ya que la EAB se limitó a pagar el suministro del mismo y no su instalación. (…) “El anterior listado se constituye en las salvedades del Gestor que serán sometidas a las instancias judiciales y extrajudiciales competentes, incluyendo el Tribunal de Arbitramento, ya que agotada la etapa de arreglo directo, las partes no llegaron a un acuerdo”.

Los Contratos Especiales de Gestión No. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2) y 1- 99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5) fueron celebrados por la EAAB amparada en el artículo 39.3. de la Ley 142 de 1994, que prevé, entre otros objetos, el de “…encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos…”.

La cláusula 2ª de los contratos señala: “El objeto del presente Contrato Especial de Gestión es la ejecución por parte del GESTOR, para la EMPRESA, de los procesos de atención al cliente, actualización y mantenimiento del catastro de usuarios, actualización y mantenimiento del catastro de redes en la Zona de Servicio, medición y facturación del consumo, cartera, la operación de la red de distribución de agua potable, control de pérdidas comerciales y manejo de constructores y urbanizadores para los servicios de acueducto y alcantarillado en la zona de servicio No. 243, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 39.3 de la Ley 142 de 1994.

En virtud de este contrato, el GESTOR realizará en nombre de la EMPRESA todas las actividades a que se refiere la CLÁUSULA 6., del presente contrato, sin perjuicio de lo establecido en la CLÁUSULA 11. “La descripción detallada del alcance de las obligaciones especiales del GESTOR está contenida en el Anexo Técnico, el cual forma parte integral de este Contrato Especial de Gestión”.

La transcripción de la norma y el objeto del contrato tiene el interés de definir el marco en el que deben ser analizados, por un lado, el propósito de la EAAB al celebrar los llamados Contratos Especiales de Gestión y, por el otro, el alcance de las obligaciones que adquiría el gestor al suscribir el contrato, que dan cuenta de la transmisión integral de una parte a la otra de una serie de procesos propios de la prestación del servicio de acueducto en unas zonas delimitadas, a cambio de una remuneración. En lo esencial, la controversia entre las partes respecto de las pretensiones 5.1 y 5.2 surge del planteamiento de Aguazul en el sentido de que la EAAB 43 La transcripción del objeto corresponde al del Contrato 632 de 2007; el del Contrato 633 de 2007 es idéntico, pero refiere la ejecución de los procesos para la Zona de Servicio Nº 5.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -146- no le pagó la instalación de los medidores, a lo que la EAAB se opone asegurando que esa actividad sí le fue remunerada a su contratista, bien a través de la Fórmula General de Remuneración, bien por medio de la Fórmula de Remuneración por Actividades Comerciales.

Planteado en esos términos el debate, para el Tribunal es indispensable entrar a revisar la Cláusula 7ª del Contrato –Remuneración del gestor- con el fin de establecer si en efecto la EAAB incurrió en un incumplimiento por no haberle pagado a su contratista la actividad “Instalación de medidores”. Las estipulaciones de la referida cláusula comienzan por señalar que: “La remuneración se efectúa de la siguiente forma: “a. por medio de una fórmula general de remuneración. “b. por remuneración directa de la actividad”.

Enseguida hay un último inciso de esa estipulación contractual, que señala: “A continuación se desarrolla para cada componente de las actividades su forma de remuneración. Las actividades se han agrupado en dos grandes categorías: actividades comerciales y actividades operativas”. Le sucede entonces el numeral 7.1 de esa cláusula –Remuneración por Actividades Comerciales, que a su vez se divide en dos disposiciones: el numeral 7.1.1, que prevé la Fórmula General de Remuneración para las actividades comerciales; y, el numeral 7.1.2, que trae la Fórmula Remuneración Directa por Actividades Comerciales.

El soporte de las consideraciones de este aparte del laudo exige un análisis de la cláusula 7ª y sus numerales, por su relativa complejidad. La Fórmula General de Remuneración para las actividades comerciales contenida en el numeral 7.1.1, determina cómo se calcula el pago que debe hacerle la EAAB al contratista por las labores realizadas en un periodo dado e involucra una serie de variables, entre las que se encuentra el llamado “Indicador global de incentivo por gestión para las actividades comerciales pagadas por fórmula general de remuneración para el periodo i”, que a su vez integra una variable k, definida así: “Grupo de actividades comerciales que cuentan con estándares y con incentivos, a remunerar vía fórmula general (4 grupos).

En la siguiente tabla se presentan los diferentes grupos con las actividades que cuentan con estándares de cumplimiento”. La tabla a la que hace referencia la definición de esa variable k, discrimina por grupos las diferentes “Actividades comerciales” que debe ejecutar el contratista, de la siguiente manera: Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -147- “GRUPO 1: CONEXIÓN DE USUARIOS (a solicitud) 1. Incorporación al sistema de facturación 2. Aprobación o devolución de la solicitud de conexión 3. Conexión al servicio 4. Estándares urbanizadores y constructores 4.1. Notificación de aprobación o rechazo de la solicitud TPO 4.2.

Ejecución TPO 4.3. Notificación, rechazo o aprobación y liquidación solicitudes definitivas 4.4. Instalación de Medidores 4.5. Autorización de instalación de medidores Plan Constructor. 4.6. Recibo de instalación de medidores 4.7. Activación TPO, definitivas y Totalizadoras 4.8. Taponamiento TPO, o habilitación como definitiva o totalizadora o instalación de totalizadora 5.

Recuperación' del espacio público por intervención actividades operativas comerciales “GRUPO 2: INTERRUPCIÓN Y RESTABLECIMIENTO DEL SERVICIO 6. Suspensión por incumplimiento 7. Reinstalación (Por suspensión) 8. Corte 9. Reconexión (por corte) “GRUPO 3: MEDICION Y FACTURACION 10. Revisiones Internas generadas por crítica 11. Solución de anomalías que generaren facturación por promedio 12.

Facturación total 13. Primera Factura “GRUPO 4: ATENCIÓN DE SOLICITUDES Y USUARIOS 14. Comunicación de la aprobación o rechazo del corte o suspensión por solicitud 15. Suspensión o corte por solicitud 16. Retiro de medidor para revisión por solicitud 17. Corrida de cajilla 18. Revisión interna de acueducto a solicitud 19. Cambio de uso del servicio por solicitud 20.

Instalación de medidor por hurto 21. Envío de expedientes a la SSPD (Recursos de reposición y en Subsidio de Apelación) 22. Aplicación Resoluciones SSPD 23. Tiempo promedio de atención a Usuarios 24. Atención de llamadas” (subrayas fuera de texto). En el inciso siguiente de la cláusula, se incorpora una tabla que le asigna unos “Ponderadores de peso en importancia de cada grupo de actividades comerciales”, expresados porcentualmente, con cuya aplicación se determina parcialmente el indicador global de incentivo para las diferentes actividades comerciales, como parte de la remuneración pagada al contratista por la ejecución de dichas actividades.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -148- Más adelante, la cláusula incluye el siguiente tenor: “A continuación se presentan en forma detallada las definiciones, los incentivos y descuentos de los 4 grupos comerciales, con sus 24 actividades; las cuales son remuneradas mediante la fórmula de remuneración general.

Todas se definen para el respectivo periodo i, en donde el denominador será la totalidad de las acciones ha (sic) realizar o cumplir por el GESTOR y el numerador las efectivamente realizadas, ejecutadas o cumplidas de ese universo (denominador)” (subraya fuera de texto). Así, para determinar el indicador de gestión relacionado con las actividades que hacen parte del “Grupo 1: Conexión de usuarios (a solicitud)”, la disposición contractual, en el ítem “Estándares urbanizadores y constructores”, define la actividad “Instalación de Medidores”, así: “Plan Acueducto: El GESTOR desde la fecha de pago por el Constructor o la autorización del cargue del valor a las cuentas definitivas, cuenta con seis (6) días hábiles para autorizar y realizar la instalación de medidores.

Plan Constructor, aplica cuando el constructor provee los medidores y la instalación de los mismos la realiza el GESTOR, la medición se hará igual que en el Plan Acueducto”. Luego, al regular las actividades del “Grupo 3: Medición y facturación” (no se examinan las correspondientes al Grupo 2, puesto que ese grupo no comprende actividades relacionadas con la instalación de medidores y en la misma cláusula se advierte que “No se ofrece incentivo directo para este grupo de actividades a través de un indicador de gestión”), la disposición contractual previene en el incentivo ofrecido para ese grupo de actividades la denominada “Primera factura”, en la que una de las variables de la fórmula es enunciada como PFEi, que: “(…) corresponde a la cantidad de facturas emitidas por primera vez por el GESTOR durante el periodo i, con periodo de consumo menor o igual a 90 días calendario, contados desde la fecha de instalación del medidor o alta de instalación de la reconexión, hasta la generación de la factura”.

Finalmente, en lo que atañe al “Grupo 4: Atención de solicitudes”, se ofrece al contratista un incentivo que se calcula con una fórmula para la actividad “Retiro de medidor para revisión por solicitud”, que comprende la variable CMSi, que: “(…) corresponde a la cantidad de cambios de medidores para revisión por solicitud expresa, efectuados por el GESTOR dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la solicitud recibida, durante el periodo i”.

Y la variable SCMi, que: Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -149- “(…) corresponde a la cantidad de solicitudes de cambios de medidor para revisión recibidas durante el periodo i”. La declaración del testigo Jorge Enrique Rodríguez, quien se desempeñaba como Director Comercial de la Zona 2 y ejercía las funciones de interventor de la gestión comercial en el contrato por parte de la EAAB, coincide con lo expuesto: “(…) Volviendo a la fórmula general, la remuneración en un periodo I del año J, porque fueron 60 periodos de 5 años de ejecución, estaba dada por una tarifa del periodo I para ese año J multiplicada por los metros cúbicos residenciales y no residenciales también, vale la pena decir, más los metros cúbicos de aquellas fuentes adicionales que utilizaban algunos usuarios, llámense industrias que, por ejemplo, tiene su pozo de extracción de aguas, para lo cual hacen uso además del agua del acueducto de esa fuente adicional.

“Aquí se remuneraban los metros cúbicos de esa fuente adicional, multiplicado por un índice de gestión que era, como lo dice la palabra, un incentivo a la gestión desarrollada por los gestores, menos unos descuentos. Esta es la parte de la fórmula que me daba unos incentivos o unos descuentos, dependiendo del desempeño que tenía el gestor en 4 grupos de actividades que vamos a ver más adelante, multiplicado por un descuento por el logro de unos niveles de recaudo que la empresa estableció para cada uno de los años de ejecución”.

Volviendo al contenido de la cláusula 7ª del contrato, también para la actividad “Instalación de medidor por hurto”, que da lugar a un descuento en caso de que el contratista exceda el plazo previsto para la ejecución de la actividad, se consideran las variables IMHSi, que: “(…) corresponde a la cantidad de instalaciones de medidores por hurto por solicitud efectuadas por el GESTOR dentro de los dos (2) días siguientes a la solicitud recibida, durante el periodo i”.

Y, SIMHi, que: “(…) corresponde a la cantidad de solicitudes de instalación de medidor por hurto recibidas durante el periodo i”. Este recuento de las actividades comerciales que se pagan aplicando la Fórmula General de Remuneración para las actividades comerciales, valga la redundancia, da clara cuenta de que son labores que, en efecto, actúan como factores de cálculo de la remuneración percibida por el contratista en un periodo dado (“periodo i”), en tanto determinan el valor de las distintas variables afectadas por la realización o no de dichas actividades durante el periodo de que se trate.

Tales actividades son: (i) la instalación de medidores por conexión de usuarios, que incluye la instalación de medidores como uno de los “Estándares urbanizadores y constructores”; (ii) la medición y facturación, que cubre el cambio de medidores por revisiones internas por crítica y por solución de anomalías que generen facturación por Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -150- promedio; y, (iii) la atención de solicitudes, que abarca el retiro de medidores por solicitud y la instalación de medidor por hurto. En el testimonio rendido por Juan Guillermo Arévalo, cuya declaración fue pedida por Aguazul y es particularmente significativa por cuanto se desempeñó como Gerente de Operación y Mantenimiento de esa empresa por el periodo comprendido entre los años 2006 y 2013, es decir, durante todo el plazo de ejecución de los Contratos Especiales de Gestión, se corroboran las causas que daban lugar a la actividad: “(…) los cambios de medidores se hacían por varias razones, una de las razones era hurto, se los robaban y había que reponerlos inmediatamente, eso tenía unos tiempos, lectura y crítica, es decir los medidores que se detectaba en la lectura que tenían alguna anomalía, es decir la lectura no correspondía con lo que normalmente un predio consume…”.

Así como que: “(…) La otra actividad por la que se cambiaban medidores, es a solicitud del usuario, es decir algunos usuarios tomaban la decisión de cambiar su medidor, entonces hacían la solicitud y uno digamos en este caso Aguazul Bogotá, les cambiaba el medidor y la cuarta actividad era control de pérdidas, es decir eran programas que hacía la EAAB… en donde decía a partir de la fecha se van a cambiar medidores que superen determinado número de metros cúbicos o que tengan determinado número de años y digamos arrancaban esos programas”.

Sobre las actividades que eran remuneradas por el sistema de fórmulas contenido en la cláusula 7ª contractual, el testimonio del ingeniero Arévalo también es esclarecedor, al manifestar que, para la EAAB: “(…) esa actividad específica, la mano de obra por la instalación de los medidores estaba incluida dentro de la fórmula de remuneración, es decir dentro de la tarifa que le pagaban a Aguazul por metro cúbico, eso tenía unas variables tenía un metro cúbico, eso se multiplicaba por algunas variables y la EAAB argumentó siempre eso, que dentro de esa tarifa ya estaba pagada la mano de obra por esa actividad”.

Como también que: “(…) las cartas que enviamos en su momento a la EAAB siempre fueron respondidas con ese argumento, es decir que esa mano de obra ya estaba incluida dentro de la fórmula de remuneración”. Deja así en evidencia el ingeniero que el entendimiento de la EAAB sobre los alcances y obligaciones de las partes, surgidos de la cláusula de remuneración al gestor, fue siempre el mismo y, además, en consideración de este Tribunal, coherente con el propósito del contrato.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -151- Ese mismo entendimiento tiene el testigo Luis Eduardo Rodríguez, cuando expresa: “(…) básicamente había dos formas de remunerar, primero, estaba la fórmula general de remuneración, con esta fórmula general de remuneración lo que se pretendía era remunerar todas y cada una de las actividades que tenía que ejecutar el gestor, actividades del día a día, actividades como la atención a los usuarios, como la toma de las lecturas de los usuarios, la crítica de esas lecturas, la organización de las revisiones internas que ordenaba la ley en caso de desviaciones significativas de los consumos y todo aquello que era cotidiano y que era esencial para la prestación de los servicios públicos.

“Es decir, todos los días se tenían que hacer esas lecturas, todos los días se tenían que atender las PQR, todos los días el gestor tenía que estar pendiente de aquellas anomalías que había en terreno, todo lo esencial de la gestión comercial se remuneraba en la fórmula general de remuneración a partir de una fórmula (…)”. Continúa ahora la revisión y análisis de la cláusula 7ª del contrato con el examen del numeral 7.1.2, que trae la Fórmula Remuneración Directa por actividades comerciales e incluye un numeral 7.1.2.1 –Actividades fórmula de remuneración directa- cuyo primer inciso expresa: “Las actividades que se relacionan a continuación se pagarán al GESTOR previa verificación de la correcta ejecución en terreno y el cargue de valores a la cuenta contrato del usuario, a las tarifas de la Resolución de costos de conexión vigente”.

Y lista seis actividades y cómo se causa la remuneración, así: “1. Conexión al servicio: Se pagarán las acometidas domiciliarias de acueducto y alcantarillado ejecutadas por el GESTOR y el suministro de los medidores y registros de bola correspondientes. Este ítem aplica para los cambios de taladro, cambios de diámetro y reposición de acometidas.

“2. Reconexión: Se pagarán las reconexiones ejecutadas por el GESTOR, y el suministro de medidores cuando éstos sean instalados. “3. Suministro de medidor y registro de bola y corte: Se pagará el suministro de los medidores y accesorios suministrados e instalados. “4. Cambio, corrida y nivelación de cajilla, y cambio de tapa de cajilla: Se pagará la instalación y suministro de los accesorios suministrados e instalados.

“5. Suministro e instalación de Totalizadoras: Se pagarán las acometidas, medidores y accesorios suministrados e instalados por el Gestor a urbanizadores y/o constructores. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -152- “6. Remuneración por pérdidas absolutas de agua recuperadas: El GESTOR deberá efectuar todas las actividades contempladas en el Anexo Técnico Capítulo 3 Obligaciones del GESTOR del presente pliego y otras de su propia iniciativa para disminuir las pérdidas comerciales de agua” (subrayas fuera e texto).

En este punto también cabe acudir a un aparte de la declaración del ingeniero Rodríguez, en el que aclara que: “(…) y la segunda forma de remunerar era todo aquello que no era esencial, cotidiano y que se presentaba puntualmente a solicitud del usuario o porque, de alguna manera, era necesario para conectarlo al servicio y esa era la remuneración por las actividades”.

Para agregar luego: “(…) Dice el numeral 7.1.2.1 que forma parte de la misma cláusula de remuneración “actividades fórmula de remuneración directa” y la menciona, “conexión al servicio, se pagarán las acometidas domiciliarias de acueducto y alcantarillado y el suministro de medidores. La reconexión, se pagarán las reconexiones ejecutadas por el gestor y el suministro de los medidores”.

La actividad 3 habla del pago del suministro del medidor y registro de bola, se pagará el suministro de los medidores, “cambio, corrida y nivelación de cajilla y cambio de para de cajillas, se pagará la instalación y suministro de los accesorios suministrados e instalados” y la quinta es “suministro e instalación de totalizadoras, se pagarán las acometidas, medidores y accesorios suministrados e instalados” y la sexta era “remuneración por pérdidas absolutas de aguas recuperadas”.

Cada vez que se mencionaba la actividad y el suministro, se entendían las dos incluidas y cuando se hablaba del suministro, se entendía que era exclusivamente el suministro”. Si bien las pretensiones 5.1 y 5.2 de la convocatoria presentada por Aguazul se limitan a pedir que se declare el incumplimiento de la EAAB por no haber pagado la instalación de medidores, es decir que no reclama el pago de los medidores suministrados, el listado de actividades que cubre la Fórmula Remuneración Directa por actividades comerciales demuestra que, en efecto, el pago de este componente del servicio se hacía por separado: el suministro de los medidores a través de esta última fórmula y su instalación mediante la Fórmula General de Remuneración, prevista en el numeral 7.1.1 del contrato, como ya se explicó. Para culminar el examen de la cláusula 7ª, no está de más anotar que dicha disposición está integrada también por otro numeral, el 7.2 –Remuneración por actividades operativas-, que a su vez incorpora una Fórmula general de remuneración y tres mecanismos de cálculo de los pagos al contratista por otras labores, uno de los cuales, en lo que concierne al caso, es estipulado en el numeral 7.2.3.1 Remuneración Directa por Otras Actividades Operativas-, que a su vez hace parte del numeral 7.2.3 –Fórmula de Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -153- remuneración directa por actividades operativas-. De ese primer numeral deben destacarse dos actividades: “7. Reposición de elementos hurtados: El suministro de estos elementos se pagará por unidad contra la presentación de la factura original correspondiente y el protocolo de fabricación que garantice la calidad de los materiales, para aquellos casos definidos en el Anexo Técnico.

La instalación de estos elementos harán parte de la tarifa, así como las demás actividades, permisos y licencias que garanticen su puesta en operación y funcionamiento”. Y: “12. Suministro de medidor y registro de bola y corte: Se pagará el suministro de los medidores y accesorios suministrados e instalados por vida útil a las tarifas establecidas en la Resolución de costos de Conexión vigente”.

Como se puede apreciar, la disposición contractual es clara en el sentido de que la instalación de los medidores, que para el caso es uno de esos “elementos hurtados” a que se refiere la actividad 7, hará “parte de la factura”, así como que el único suministro e instalación de medidores que se paga a los valores establecidos en la resolución de costos es el ocasionado por vida útil44, respecto de los cuales nada se pide en las pretensiones de la convocatoria de Aguazul que se estudian en este aparte, por lo que huelga cualquier análisis sobre esta disposición. De manera que para este Tribunal le asiste razón al apoderado de la EAAB, cuando afirma que tales actividades –la instalación de medidores en los eventos contemplados- son inherentes a la operación comercial contratada y fue remunerada dentro del cargo fijo mensual, y que por consiguiente las pretensiones 5.1 y 5.2 deben ser desestimadas.

7. MEDIDORES DE INSTALACIÓN TEMPORAL POR MEDIDORES ENVIADOS A LABORATORIO 7.1. Demanda En la demanda, pretensiones 6.1 y 6.2, solicita que se declare que la EAAB, en desarrollo de los Contratos Especial de Gestión Nos. 1-99-32100-632- 2007 (Zona 2) y 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5) celebrados con Aguazul, ocasionó daño al gestor por exigirle el retiro definitivo de los medidores que se habían instalado temporalmente, mientras que se revisaban otros en el laboratorio que resultaron en buen estado, medidores cuyo valor no reconoció. Y que, como consecuencia del daño ocasionado, se declare que la EAAB incurrió en responsabilidad y debe indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 44 Como, por demás, está claramente expuesto en el numeral 3.3.4.

Instalación, verificación y cambio de medidores. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -154- Para efectos de tal reparación, aduce que la EAAB debe ser condenada a reconocer y pagar a Aguazul el valor de los medidores que fueron instalados temporalmente y retirados del servicio por exigencia suya, así como las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados desde la fecha en que se desinstaló cada medidor y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

Aguazul soporta sus pretensiones aduciendo que cuando se estima que un medidor tiene mal funcionamiento, debe ser retirado del domicilio en el cual se encuentra y enviado al laboratorio de la EAAB para su revisión, y en el entretanto se instala un medidor nuevo de carácter temporal para realizar las lecturas respectivas. Si el laboratorio confirma que el medidor presenta anomalías, es retirado definitivamente y el medidor temporal se convierte en definitivo; mientras que, cuando no se encuentra anomalía en el medidor retirado para revisión, debe ser reinstalado en el domicilio respectivo en reemplazo del medidor nuevo instalado temporalmente.

Como estos últimos medidores casi no tienen uso, la política de la EAAB era que fueran reinstalados en otros domicilios que los requiriesen, descontando por supuesto de la lectura el pequeño consumo registrado durante su instalación temporal. Sin embargo, durante la ejecución de los Contratos Especiales de Gestión, la EAAB decidió que esos medidores, que habían sido instalados de manera temporal, no podrían ser reinstalados en otros domicilios y, además, se abstuvo en lo sucesivo de reconocer y pagar a Aguazul el valor correspondiente, aun cuando en repetidas ocasiones el gestor reclamó el pago. 7.2.

Contestación de la demanda Para la EAAB, la normatividad vigente no exige que el medidor que se instale temporalmente deba ser nuevo. Alega que no es cierto que el medidor temporal instalado se convierta en definitivo, porque cuando el medidor retirado cumple las pruebas metrológicas el usuario decide si acepta el medidor que ofrece la EAAB o si él lo adquiere por su propia cuenta, conforme lo establecido por el artículo 9º de la Resolución CRA 413 de 200645.

No acepta que la EAAB haya generado política alguna sobre el uso de los medidores instalados temporalmente, ni que exista glosa en la ley al respecto, y advierte que el contratista era autónomo para establecer el procedimiento a seguir en las actividades comerciales, de acuerdo con lo dispuesto por la cláusula 11 del Contrato46; afirma que el contratista, en ese ámbito de su autonomía, asumió el riesgo de instalar temporalmente medidores nuevos, mientras se realizaba la verificación metrológica de los 45 Artículo 9°.

Compra de bienes necesarios para la obtención o utilización del servicio. En virtud de lo establecido en el numeral 9.2 del artículo 9° y en el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, los suscriptores o usuarios tendrán derecho a escoger el proveedor de los bienes necesarios para la obtención o utilización de los servicios a los que hace referencia la presente resolución, y el prestador deberá aceptarlos siempre y cuando los mismos satisfagan las características técnicas señaladas en los contratos de servicios públicos. 46 “Clausula 11.

Responsabilidad y autonomía del gestor.- El GESTOR actuará con autonomía e independencia administrativa, técnica y financiera, observando las disposiciones legales y reglamentarias que establezcan las autoridades competentes para la ejecución de los procesos a su cargo en virtud del presente Contrato Especial de Gestión…”. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -155- retirados, sabiendo que el resultado del chequeo podía arrojar la reinstalación del medidor o que el usuario decidiera adquirirlo por su propia cuenta. Señala que es una apreciación del contratista que la EAAB haya decidido darle una destinación a los medidores instalados temporalmente y que no es cierto que se le hubiese impedido instalar esos medidores de manera definitiva en otros predios: es el ordenamiento jurídico el que lo impide, porque al usuario se le cobra un medidor nuevo.

Insiste, en lo referente al pago en el proceso de operación comercial, que el gestor tomó la decisión y asumió el riesgo de instalar provisionalmente un aparato de medición nuevo, conociendo que dependía de la decisión del usuario y el resultado del laboratorio. Concluye afirmando que no se pactó en el contrato el pago por esta actividad específica. 7.3.

Alegatos Aguazul Aguazul alega que si el laboratorio confirmaba que el medidor retirado presentaba fallas no podía ser reinstalado, de manera que el medidor instalado como “Temporal” pasaba a ser “Definitivo”, pues cumplía las condiciones para garantizar la correcta lectura del consumo; pero que, si no se verificaban anomalías o fallas en el funcionamiento del medidor por el laboratorio, debía ser reinstalado por el contratista, obligándose el retiro del “Temporal”, recientemente instalado y prácticamente “nuevo”.

Esos medidores eran almacenados en la bodega y se podían volver a utilizar como temporales, dada la vigencia de su garantía de funcionamiento, con el aval o la autorización de la EAAB. A finales del año 200847, la EAAB cambio su posición y exigió no sólo que los medidores que se fueran a instalar debían tener lectura cero, lo que significó que se volvieran inservibles los medidores instalados como temporales y que debieran ser retirados a cambio de los originales, a pesar de funcionar correctamente y estar cubiertos por la respectiva garantía, sino que, además, la EAAB decidió no pagárselos al contratista.

Para Aguazul, no hay prueba en el proceso de norma alguna que impusiera al contratista el deber de instalar medidores con lectura cero (0) anterior a la instrucción que dio la EAAB tiempo después de iniciado el contrato, instrucción que no procedía dado que estaba vigente la garantía de los medidores que daba el proveedor por tres años de operación, no por metraje de consumo, siendo así que no hay fundamento para exigir que el medidor tuviera lectura cero (0) al momento de ser instalado como “Temporal”.

Señala que a folios 136 a 152 del Cuaderno de pruebas 3 del trámite acumulado, el perito de parte Yezid Hernández, elaboró los cálculos que demuestran el perjuicio irrogado al Gestor Contratista y la actualización de la cifra correspondiente. Y que para ello, el experto tomó en cuenta las bases de datos aportadas por la EAAB y las cruzó con las entregadas por el contratista, y que obran como prueba en la inspección judicial. 47 Aunque el documento “Ayuda de Memoria 26.1 - Acta Control y Seguimiento Zona 2”, que Aguazul reproduce en sus alegatos (p. 340), que da cuenta de la posición de la EAAB sobre los medidores temporales, tiene fecha 27 de noviembre de 2009.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -156- 7.4. Alegatos EAAB Para la EAAB, de las pruebas recaudadas se concluye que no existe daño para Aguazul por el suministro de medidores provisionales, bien sea porque le fueron remunerados o bien sea porque están en su poder y hacen parte de su patrimonio, ya que una vez retirados nunca fueron entregados a la EAAB o, por lo menos, no se probó su entrega en el proceso.

Asegura coincidir con Aguazul en que ni la ley ni la regulación o el contrato, contemplan la obligatoriedad de que los medidores que se instalen como provisionales deban ser nuevos. 7.5. Consideraciones Sea lo primero advertir que en las Actas de Liquidación de los Contratos Especiales de Gestión correspondientes a las Zona 1 y 5 (folios 312 y ss. del Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663) y 2 (folios 337 y ss.), en sus Capítulos II y IV –Controversias durante la ejecución y liquidación del CEG, se señala: “1.

Las partes dejan constancia de las controversias que no se conciliaron en las mesas de trabajo dentro de la etapa de arreglo directo. “1.1. Controversias planteadas por Aguazul (…) “No pago de los medidores de instalación temporal por medidores enviados al laboratorio para prueba metrológica, que después fueron reinstalados por estar en buen estado (…) “El anterior listado se constituye en las salvedades del Gestor que serán sometidas a las instancias judiciales y extrajudiciales competentes, incluyendo el Tribunal de Arbitramento, ya que agotada la etapa de arreglo directo, las partes no llegaron a un acuerdo”.

Está probado en el expediente, que el 27 de noviembre de 2009 las partes, representadas por los señores Jorge Enrique Rodríguez y Néstor Rodríguez, en condición de Director Comercial de la Zona 2 y Gerente de la Zona 2 de la EAAB, respectivamente, y Carlos Alberto Giraldo y Juan Carlos García, como Gerente General y Director Comercial Zona 2 de Aguazul, suscribieron la “Ayuda de Memoria 26.1 - Acta Control y Seguimiento Zona 2” (folio 163 del cuaderno de pruebas 26 del trámite 4663), en la que la EAAB fijó su posición respecto al requerimiento de Aguazul formulado en carta del 3 de septiembre de 2009 (folio 31 del Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663), en el que solicitaba que se le definiera la situación respecto de los medidores temporales que fueron retirados y sobre los cuales se le dio instrucción de no volverlos a instalar por haber perdido la condición de nuevos.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -157- Se expresa en el acta de la referida Ayuda de Memoria que “La EAAB manifiesta que tiene duda sobre la legalidad de instalar un medidor, que aunque esté prácticamente nuevo, no tiene lectura en ceros, y por lo tanto exige que el Gestor se abstenga de seguir utilizando esa práctica”.

Al revisar la regulación vigente a la celebración del contrato, plasmada en la Resolución CRA 413 de 2006, más precisamente su artículo 13º –Retiro del medidor-, se aprecia que la norma no sólo no exige la instalación de medidores nuevos, de “lectura en ceros”, en los eventos en que deban ser retirados los originales, sino que incluso prevé que los medidores pueden ser reparados y reinstalados.

Disponen los incisos quinto y sexto del referido artículo: “Si como resultado de la revisión técnica, se concluye la necesidad de reemplazar el medidor, la decisión será comunicada al suscriptor o usuario, adjuntando el resultado del laboratorio que lo hubiere revisado. “Cuando se concluya la necesidad de reparar el medidor, se comunicará tal situación al suscriptor o usuario con la certificación correspondiente y se le dará la oportunidad de repararlo.

Si la reparación la realiza alguien diferente del prestador, una vez reparado el suscriptor deberá enviarlo a este, para que, a cargo del suscriptor o usuario, lo calibre y proceda a instalarlo”. Esa norma fue modificada, en vigencia del contrato, por la Resolución CRA 457 de 2008, que entró a regir el 29 de diciembre de 2008 y en el inciso cuarto de su artículo 4º –Retiro del medidor- modificatorio del transcrito artículo 13, señala: “El suscriptor o usuario tendrá la opción de reemplazarlo o repararlo asumiendo los costos correspondientes.

Si la reparación o el reemplazo la realiza alguien diferente del prestador, el suscriptor deberá enviarlo a este para que proceda a instarlo. En aquellos casos en los cuales el suscriptor o usuario, presente un informe de calibración del equipo de medida expedido por un laboratorio debidamente acreditado, se dará por cumplida la condición establecida en el artículo 10 de la presente resolución. Si por el contrario el usuario o suscriptor no presenta dicho informe, el prestador podrá, a cargo del suscriptor o usuario, calibrar el equipo en un laboratorio debidamente acreditado”.

Es evidente entonces, como lo alega Aguazul, que la decisión de la EAAB de exigir que sólo fueran instalados medidores nuevos o de “lectura en ceros” no tiene respaldo normativo, y que en el contrato nada se pactó al respecto, tal y como lo reconoce el apoderado de la EAAB en sus alegatos de conclusión. Por otra parte, respecto al argumento de la EAAB en su contestación de la demanda, en el sentido de que Aguazul decidió autónomamente instalar medidores nuevos como temporales y que, por tanto, debe asumir ese riesgo, corresponde anotar que, aparte de que tal aserto no es cierto al Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -158- menos a partir del mes de noviembre de 2009 cuando, de acuerdo con la ayuda de memoria parcialmente transcrita, se le exigió que se abstuviera de seguir instalando medidores que no tuvieran “lectura en ceros”, también debe considerarse que la decisión del contratista bien pudo obedecer a un análisis costo – beneficio o de razonabilidad económica, en la medida en que si el medidor original efectivamente presentaba anomalías, la vida útil del instalado temporalmente con “lectura en ceros” evitaría que esa actividad tuviera que repetirse en un periodo menor, siendo que, como lo precisaba el contrato en su numeral 7.2.3.1 –Remuneración Directa por Otras Actividades Operativas-, que hace parte de la cláusula 7ª –Remuneración del Gestor-, específicamente en los ordinales 7 y 8 de ese numeral, en caso de “reposición de elementos hurtados” y de “otros accesorios”, la instalación de dichos elementos haría parte de la tarifa.

Aclarado que, en efecto, la EAAB tomó una decisión que no tenía soporte en la regulación ni en el contrato, tampoco le encuentra soporte este Tribunal a la de no pagar al contratista los medidores nuevos instalados como temporales, cuando de acuerdo con los referidos ordinales del numeral 7.2.3.1 de la cláusula 7ª del contrato, “(…) el suministro se pagará por unidad contra la presentación de la factura original correspondiente y el protocolo de fabricación que garantice la calidad de los materiales, para aquellos casos definidos en el Anexo Técnico”.

Máxime cuando, en el expediente (folios 50 y ss. del Cuaderno de Pruebas Nº 30) obra copia de la Resolución EAAB 0574 del 2 de julio de 2008, esto es, expedida antes de que la EAAB tomara la decisión plasmada en la ayuda de memoria ya citada, en la que, al regular los costos directos de conexión y reconexión, en uno de sus considerandos y en el artículo 6º se expresa claramente: “Que la Empresa cuenta con medidores que, su lectura difiere de cero, no obstante encontrarse en correcto estado para medir dentro de los rangos aceptados, por tanto se considera que el mismo puede ser utilizado para la medición del servicio provisional a los usuarios agrupados dentro del marco de la Resolución 0194 de 2007 (…).

(…) “Artículo Sexto: La Empresa podrá ofrecer en arrendamiento medidores con lectura inicial diferente de cero, para ser instalados en los predios de los usuarios irregulares agrupados (…)”48. Es claro, pues, que la EAAB podía encontrarle un uso a los medidores que no tuvieran “lectura en ceros”. En relación con el perjuicio reclamado por la convocante, obran en el expediente tanto el informe presentado por el experto Yesid Hernández, 48 Previsión que mantiene lo dispuestos en resoluciones anteriores.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -159- perito de parte de Aguazul, como el contra-dictamen de BKF, perito de parte de la EAAB. En su dictamen, el perito Hernández advierte que: “Para realizar los cálculos solicitados, se tomó como base de datos entregada por la EAAB como parte de la información solicitada en la inspección judicial efectuada en el mes de mayo de 2017”.

Mientras que BKF se detiene en afirmar que: “En la base de datos entregada por los peritos de AGUAZUL S. A. ESP en CD, relacionan el total de medidores que fueron instalados temporalmente mientras el medidor antiguo era enviado a laboratorio para revisión, por lo tanto estos valores exigidos no proceden a devolución porque ya se remuneraron en la tarifa por Gestión Comercial grupo 4 actividad 16 “Retiro de medidor para revisión por solicitud”.

Del aparte citado, al que se suma el hecho de que el apoderado de la EAAB ni objetó ni se opuso a las estimaciones del perito Hernández, se desprende: por una parte, que este último tomó las cantidades contenidas en la base de datos de la EAAB para realizar los cálculos de su informe sobre el número de medidores temporales; y, por la otra, que dichos medidores no le fueron pagados a Aguazul, por cuanto, en contra de lo que aduce BKF, la remuneración por la Actividad 16 del Grupo 4 en realidad operaba como un incentivo por la realización oportuna, esto es dentro del término definido en el contrato, de dicha actividad, o como un descuento cuando el gestor no prestaba el servicio.

Basta citar los apartes pertinentes del numeral 7.1.1 –Fórmula General de Remuneración para las actividades comerciales- de la cláusula 7ª del contrato, incluyendo la actividad 20 que también involucra medidores, para constatarlo: “A continuación se presentan en forma detallada las definiciones, los incentivos y descuentos de los 4 grupos comerciales, con sus 24 actividades; las cuales son remuneradas mediante la fórmula de remuneración general.

Todas se definen para el respectivo periodo i, en donde el denominador será la totalidad de las acciones ha (sic) realizar o cumplir por el GESTOR y el numerador las efectivamente realizadas, ejecutadas o cumplidas de ese universo (denominador) (…). “GRUPO 4: ATENCIÓN DE SOLICITUDES “Se ofrece incentivo para este grupo de actividades y se calcula así: (…) “16.

Retiro de medidor para revisión por solicitud: A partir de la solicitud, el GESTOR contará con cinco (5) días calendario para el cambio del medidor. “El descuento por servicio no prestado con respecto al estándar fijado, se establece así (…) Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -160- “20.

Instalación de medidor por hurto: A partir del reporte del robo del medidor por parte del usuario o de la identificación en terreno por parte del GESTOR, este contará con dos (2) días calendario para reponer el medidor previa la validación del estado de deuda y clase de instalación que presente la cuenta en el Sistema SAP R/3 y se ajustará al procedimiento establecido para tal fin.

“El descuento por servicio no prestado con respecto al estándar fijado, se establece así (…)”. Nótese cómo, en el caso de esas dos actividades, lo que se remunera es el retiro o la reposición del medidor en los tiempos previstos, no el suministro del medidor en sí mismo. Por el contrario, lo pactado en el contrato era que los medidores se pagarían a través de la aplicación de la Fórmula remuneración directa por actividades comerciales, prevista en el numeral 7.1.2 de la cláusula 7ª, como se refleja con más exactitud en lo previsto por el numeral 7.1.2.1 –Actividades fórmula de remuneración directa-, cuando dispone: “(…) Las Remuneraciones Directas por Actividad se basan en la Resolución vigente de la EMPRESA (…).

(…) “Las actividades que se relacionan a continuación se pagarán al GESTOR previa verificación de la correcta ejecución en terreno y el cargue de valores a la cuenta contrato del usuario, a las tarifas de la Resolución de costos de conexión vigente: “1. Conexión al servicio: Se pagarán las acometidas domiciliarías de acueducto y alcantarillado ejecutadas por el GESTOR y el suministro de los medidores y registros de bola correspondientes.

Este ítem aplica para los cambios de taladro, cambios de diámetro y reposición de acometidas. “2. Reconexión: Se pagarán las reconexiones ejecutadas por el GESTOR, y el suministro de medidores cuando éstos sean instalados. “3. Suministro de medidor y registro de bola y corte: Se pagará el suministro de los medidores y accesorios suministrados e instalados”.

(…) “5. Suministro e instalación de Totalizadoras: Se pagarán las acometidas, medidores y accesorios suministrados e instalados por el Gestor a urbanizadores y/o constructores (…)” (subrayas fuera de texto). En ese orden de ideas y considerando que el informe rendido por el perito Yezid Hernández toma el valor de los medidores fijado en la resolución de costos de conexión49, de acuerdo con lo previsto en el numeral 7.1.2.1. de la cláusula 7ª del contrato, y que para los cálculos de actualización e intereses toma las fechas en que han debido ser cancelados los medidores por la EAAB, luego de contrastar la información aportada por la convocante con la 49 Así lo confirma el perito Hernández en la declaración que rindió en este proceso el 7 de marzo de 2018, cuando a la inquietud formulada por el presidente del Tribunal sobre los medidores de instalación temporal, responde que determinó “(…) el valor de suministro de cada medidor de acuerdo a las resoluciones de costo de reconexión (sic)” (p. 9 de la transcripción).

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -161- contenida en la base de datos entregada por la EAAB, el Tribunal acoge parcialmente la liquidación contenida en el peritazgo de parte (página 237 del dictamen de diciembre de 2017), en la medida en que encuentra necesario ajustarla a lo sucedido en la ejecución del contrato, como se da cuenta con los siguientes antecedentes: 1.

Como lo expresa Aguazul en su demanda (hecho 2.6.5)50, fue a partir de la decisión adoptada por la EAAB que esta empresa “(…) se abstuvo en lo sucesivo de reconocer y pagar (…)” al gestor el valor correspondiente a los medidores temporales. 2. En el expediente sólo obra prueba de que esa decisión se adoptó el 27 de noviembre de 2009, como consta en el documento “Ayuda de Memoria 26.1 – Acta Control y Seguimiento Zona 2”, que Aguazul reproduce en sus alegatos (p. 340) y cuyo aparte pertinente, ya citado en este laudo, señala: “La EAAB manifiesta que tiene duda sobre la legalidad de instalar un medidor, que aunque esté prácticamente nuevo, no tiene lectura en ceros, y por lo tanto exige que el Gestor se abstenga de seguir utilizando esa práctica (…) El Gestor se compromete a no seguir instalando estos medidores y a llevar un inventario y estadística de éstos con el fin de tomar una determinación posterior”. 3.

Del extracto del acta se desprende con claridad que sólo a partir de esa fecha la EAAB exigió que no se volviera a instalar medidores que no tuvieran “lectura en ceros” y que el gestor se comprometió a no seguir instalándolos. 4. En esa medida, la liquidación de lo debido por la EAAB por este concepto debe partir del mes de diciembre de 2009, y no del mes de febrero de 2008 como se calcula en el dictamen presentado por el perito Yezid Hernández. 5.

Así mismo, para el Tribunal es importante destacar que en los alegatos de conclusión el apoderado de Aguazul manifiesta: “(…) Aguazul S. A. E.S.P. se quedó con una cantidad determinada de medidores, casi nuevos, que debieron ser almacenados en la bodega sin reconocimiento económico alguno”. 6. Dado el reconocimiento de la convocante de que almacenó en su bodega unos medidores “casi nuevos”, para el Tribunal, atendiendo la condición empresarial de Aguazul, que le brindaba la oportunidad de utilizar esos medidores en otras operaciones o comercializarlos con terceros, no procede el reconocimiento total de la pretensión. Esto por cuanto, si bien para el Tribunal existe la convicción de que el Gestor sufrió un quebranto patrimonial, porque un activo de su propiedad fue utilizado sin haber recibido remuneración por ello, activo que, además, perdió la calidad de “nuevo”, con el consiguiente demérito de su precio, no es menos cierto que en el 50 “No obstante la decisión de la Empresa de Acueducto de impedir que dichos medidores fuesen instalados de manera definitiva en otros domicilios, se abstuvo en lo sucesivo de reconocer y pagar al Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el valor correspondiente, aun cuando en repetidas ocasiones el gestor reclamó el pago”.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -162- expediente no existe prueba que acredite la cuantía de dicho demérito. Por esa razón el Tribunal acudirá a lo previsto en el inciso final del artículo 283 del Código General del Proceso, que señala: “En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 7.

La disposición apunta a que, en caso de insuficiencia en la prueba de la cuantía del perjuicio, el juez acuda a la equidad y, con apoyo en las demás piezas probatorias obrantes en el proceso, fije un monto que le permita hacer efectivo el principio de reparación integral. 8. Como lo afirma De Cupis, una norma así: “(…) atribuye al juez la facultad de valorar equitativamente, en el caso de que sea imposible probar el montante preciso del daño, no su existencia (…).

El daño no puede ser probado en su montante preciso cuando la prueba no basta a cubrir un margen de certidumbre acerca del quantum del mismo daño. Sea este margen mayor o menor, sea la prueba más o menos aproximativa, no tiene importancia; si bien, la prueba aproximativa no es, en modo alguno, verdadera prueba cuando no sirve para llegar a forma la convicción del juez sobre el quantum del daño a resarcir.

Pero si la prueba deja solamente un pequeño margen de incertidumbre, si la convicción del juez oscila entre un máximo y un mínimo de escasa diferencia, el juez no puede basarse en esta prueba para liquidar el daño por cuanto no le suministra una precisa cifra pecuniaria y tiene que recurrir a los criterios de equidad en la valoración. Por otra parte, si el margen de incertidumbre es muy amplio, si la prueba deja un extenso margen de incertidumbre sobre el quantum del daño, al estar obligado siempre a liquidar, debe también recurrir a sus facultades de valoración equitativa.

Una vez que la prueba ha suministrado la certidumbre de la existencia del daño, al individualizarlo y relacionarlo con su objeto, el criterio de valoración equitativo suple los defectos, en mayor o menor grado que la prueba aprecie en orden al montante del daño51”. 9. Se trata pues, de que en lugar de negar la indemnización por no encontrar acreditado el monto del perjuicio, el Tribunal se fundamente en los restantes medios probatorios obrantes en el expediente, para determinarla de manera equitativa.

Con base en los anteriores numerales, el Tribunal ajustará los cálculos vertidos en el dictamen sobre los medidores temporales, tomando los valores a partir del mes de diciembre de 2009 y, como quiera que no tiene certeza respecto de la fecha en que debían ser pagados, en la medida en que 51 El Daño, Barcelona, Bosch, 1975, p.550. Vale la pena resaltar que en muchos casos la prueba de la cuantía no es precisa y siempre dejará un margen de duda o incertidumbre, condición que explica la facultad del juez de acudir a la valoración equitativa para superar las dificultades probatorias y poder proferir una sentencia condenatoria por una cantidad determinada que repare el perjuicio sufrido por el demandante.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -163- dependía de que el Laboratorio de la EAAB comprobara el estado del medidor retirado y de que Aguazul lo reinstalara cuando así procediera, liquidará intereses de mora a partir de la constitución en mora del deudor, esto es a partir de la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda que fue surtida del 21 de septiembre de 2016, aplicando las previsiones de los artículos 36.3 de la Ley 142 de 1994 y 884 del Código de Comercio, es decir, a una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, hasta la fecha en que haga el pago total de la condena al gestor, sin que haya lugar en ningún caso a intereses compuestos o a intereses sobre intereses.

Sobre la suma de $310.070.830 se calculan intereses de mora a una tasa igual a 1.5 veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, desde día siguiente a la notificación del auto admisorio de la demanda, esto es, desde el 22 de septiembre de 2016 al 30 de septiembre de 2018, fecha con certificación más cercana al laudo.

El cálculo de los intereses de mora asciende a la suma de $174.218.244, como se observa a continuación: Finalmente, como ya se ha advertido, el Tribunal reducirá en un cincuenta por ciento (50%) la suma resultante, acudiendo a criterios de equidad, por cuanto considera que le correspondía a Aguazul actuar diligentemente para obtener alguna utilidad de los medidores instalados temporalmente que, como lo afirma su apoderado, estaban “casi nuevos”.

Por consiguiente, el Tribunal habrá de condenar a la EAAB al pago de un gran total de capital e intereses de mora para las tres zonas de $242.144.537. 310.070.830 DEL AL 22-sep-16 30-sep-16 9 32,01% 0,000761 2.124.043 2.124.043 1-oct-16 31-dic-16 92 32,99% 0,000781 22.288.002 24.412.045 1-ene-17 31-mar-17 90 33,51% 0,000792 22.104.956 46.517.001 1-abr-17 30-jun-17 91 33,50% 0,000792 22.341.874 68.858.875 1-jul-17 31-ago-17 62 32,97% 0,000781 15.014.229 83.873.105 1-sep-17 30-sep-17 30 32,22% 0,000765 7.120.685 90.993.790 1-oct-17 31-oct-17 31 31,73% 0,000755 7.259.190 98.252.979 1-nov-17 30-nov-17 30 31,44% 0,000749 6.969.781 105.222.761 1-dic-17 31-dic-17 31 31,16% 0,000743 7.144.901 112.367.662 1-ene-18 31-ene-18 31 31,04% 0,000741 7.120.777 119.488.439 1-feb-18 28-feb-18 28 31,52% 0,000751 6.518.708 126.007.147 1-mar-18 31-mar-18 31 31,02% 0,000740 7.117.760 133.124.908 1-abr-18 30-abr-18 30 30,72% 0,000734 6.829.691 139.954.598 1-may-18 31-may-18 31 30,66% 0,000733 7.045.248 146.999.846 1-jun-18 30-jun-18 30 30,42% 0,000728 6.771.093 153.770.939 1-jul-18 31-jul-18 31 30,05% 0,000720 6.920.911 160.691.850 1-ago-18 31-ago-18 31 29,91% 0,000717 6.893.539 167.585.388 1-sep-18 30-sep-18 30 29,72% 0,000713 6.632.856 174.218.244 TOTAL INTERESES 174.218.244 FUENTE: TASA DE INTERES BANCARIO CORRIENTE CERTIFICADO POR LA SUPERFINANCIERA.

8. SOBRE EL TRÁMITE ADMINISTRATIVO PARA LA RECUPERACIÓN DE METROS CÚBICOS POR DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS Trata este acápite sobre las pretensiones contenidas en los numerales 7.1 y 7.2 de la Convocatoria de Aguazul Bogotá S. A. E.S.P. 8.1. Posición de las partes 8.1.1. Planteamientos de Aguazul Según el gestor, la empresa impuso un cambio a los procedimientos que venían rigiendo relativos a la “defraudación de fluidos”, lo que le generó mayores costos operacionales, que no le fueron reconocidos a través de la fórmula de remuneración. Al respecto puntualiza que la Resolución 1315 de 2007 de la EAAB52 regulaba el trámite para la recuperación de los metros cúbicos defraudados, para cuyo efecto establecía que toda defraudación constituía un delito, por lo que el gestor debía sustanciar la respectiva denuncia, para que la empresa, como parte afectada, la presentara y gestionara ante la Fiscalía. En el año 2009, la EAAB expidió una nueva Resolución, la 33753, en la que dispuso, de manera unilateral, que en los casos en que la cuantía de la defraudación no excediera de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes no se acudiría a la Fiscalía, pues no serían objeto de acción penal.

Agrega el contratista que para hacer efectivas las sanciones por los incumplimientos de las obligaciones surgidas de los contratos con los usuarios, derivados tales incumplimientos de la defraudación de fluidos, la empresa puso en marcha un procedimiento administrativo que implicaba que el gestor lo adelantara desde su inicio hasta su culminación, lo que le exigió incurrir en gastos adicionales, toda vez que debía cumplir diversas tareas que antes no realizaba, tales como resolver peticiones, interponer recursos, atender dos instancias, hacer seguimiento a términos, entre otros.

El incremento de las erogaciones de Aguazul tuvo lugar a partir de la expedición de la Resolución 337, en abril de 2009, es decir, 15 meses después de iniciada la ejecución de los contratos. El contratista puso en conocimiento de la EAAB sus inquietudes en razón de los sobrecostos que debería afrontar como consecuencia del nuevo procedimiento, en especial por necesitar más personal y otros insumos, tal como se lo manifestó en comunicación del 15 de mayo de 200954.

En esta misiva también subrayó los inconvenientes de aplicar la nueva resolución a los predios clandestinos, a los que se les quitó en carácter de delito, por cuanto a los consumos defraudados inferiores a tres salarios mínimos legales se les calificó como meros incumplimientos del Contrato de Condiciones Generales. En igual sentido, Aguazul en comunicación AZB-CEXS-007953 de 201055, le reiteró a la EAAB que, en su criterio, el pago por el adelantamiento del nuevo procedimiento establecido para la recuperación del agua consumida mediante defraudación de fluidos, no estaba contemplado en la remuneración pactada en el Contrato, toda vez que el subnumeral 6 del 52 Cuaderno de Pruebas 31, folios 36-69. 53 Cuaderno de Pruebas 31, Folios 70-79. 54 Cuaderno de Pruebas 31, folios 87-99. 55 Cuaderno de Pruebas 31, folios 172-175.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -165- numeral 7.1.2 de la Cláusula 7ª no previó el trámite administrativo de la Resolución 337, pues antes sólo se hacía referencia a la sustanciación del proceso penal. 8.1.2. Planteamientos de la EAAB.

Para la EAAB estas actividades fueron retribuidas, pues su pago estaba incluido en la fórmula general de remuneración por gestión comercial, en los términos del numeral 7.1.2.1 de la Cláusula 7ª (numeral 6 remuneración por pérdidas absolutas de agua recuperada), de manera que el gestor pretende desconocer lo pactado, reclamando injustificadamente un doble pago por la misma labor.

Explica al respecto que ambas Resoluciones, la 1315 y la 337, contemplaban un trámite administrativo. La primera lo preveía para cuando no se perseguía la defraudación como un delito (si la cuantía no superaba 10 salarios mínimos), sino se trataba como un incumplimiento contractual, por uso no autorizado del servicio, en cuyo caso se llevaba a cabo un procedimiento de acercamiento al usuario para la recuperación del valor del volumen consumido.

Por su parte, la segunda resolución disponía que cuando el monto de la defraudación excediera tres salarios mínimos se procedería a hacer las denuncias penales correspondientes, en tanto que en los casos que involucraran valores inferiores “se deberá adelantar el procedimiento administrativo previsto en el manual aquí adoptado, tendiente a lograr el pago del valor de metros cúbicos dejados de facturar y de los otros conceptos, derivados del presunto incumplimiento del contrato de servicios públicos” (artículo 2° de la Resolución 337 de 2009).

La EAAB subraya la bondad de los procedimientos administrativos desarrollados bajo las dos resoluciones, pues señala que generaron resultados más positivos que los obtenidos a través de denuncias penales, lo que la lleva a afirmar que “no se entiende de dónde deriva un perjuicio Aguazul”. Puntualiza igualmente la EAAB que esta pretensión de Aguazul está enderezada a obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, y que para ello “no es suficiente acreditar que un costo se aumentó ( ) pues el concepto de desequilibrio sólo se puede dar mediante un análisis integral de la ecuación contractual en el que se demuestre que el balance final de esa ecuación genera pérdidas para el Contratista”, requisito que no se cumplió en este caso, dado que en el dictamen de Integra se muestra que Aguazul obtuvo utilidades operacionales en todos los años de ejecución contractual. 8.2.

Consideraciones del Tribunal A folios 5 a 11 del cuaderno de pruebas 3 del trámite acumulado, se encuentra el aparte correspondiente al Trámite Administrativo para la Recuperación de Metros Cúbicos por Defraudación de Fluidos, dentro de la experticia rendida por Econcept, la cual –para lo relacionado con las condiciones propias de dicho trámite, y para definir los alegados mayores costos generados al contratista para dar aplicación al nuevo procedimiento- procedió a comparar las actividades que el gestor debía cumplir bajo la Resolución 1315 de 2007 con aquellas resultantes de la Resolución 337 de 2009.

Después de una detallada discriminación de cada una de las tareas Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -166- exigidas por las dos resoluciones mencionadas, el perito sintetizó el alcance de los dos grupos de labores señalando que de acuerdo con la primera, “la función del GESTOR implicaba identificar los casos de defraudación, obtener la información y construir los respectivos expedientes; posteriormente debía surtirse un trámite penal en cabeza de la EAB”.

Y en cuanto a la Resolución 337 de 2009 precisa que, con ella, “se hace necesario que el GESTOR adelante un proceso administrativo para los casos en que la defraudación fuera inferior a tres salarios mínimos legales vigentes. Según esta resolución, el área de Defraudación de Fluidos de la empresa Aguazul debía llevar a cabo todo el trámite administrativo, en caso de resultar efectiva la investigación, por lo cual se debían desarrollar las siguientes actividades ( )”, que el perito enumera en cinco categorías, dependiendo de si el usuario interponía recursos en vía gubernativa, o no. En el señalado dictamen se precisa que se elaboró con respaldo en los estados financieros auditados de Aguazul, así como en reportes de costos y gastos extraídos de la contabilidad de Aguazul y en bases de datos provenientes de la EAAB.

También se explica que –a partir de los recursos humanos, materiales y logísticos que el Gestor debió destinar para adelantar los procedimientos establecidos en las dos resoluciones para el cobro a los usuarios de los consumos realizados mediante defraudación de fluidos- el ejercicio encomendado consistía en determinar la diferencia en el monto de las erogaciones efectuadas en la realización de cada uno de esos trámites.

Para ese efecto se procedió a calcular el valor unitario promedio de las actividades desplegadas para atender un caso de defraudación, para luego multiplicar ese valor promedio por el número de casos atendidos en desarrollo de las resoluciones aludidas. Así las cosas, para estimar los costos adicionales asumidos por el contratista se tomaron los costos totales asociados a todas las actividades destinadas a cumplir los procedimientos establecidos por la EAAB.

Tanto los costos operacionales como los de nómina que se tomaron en consideración fueron los correspondientes al centro de costos Dirección Control Pérdidas, de acuerdo con la información contable suministrada por Aguazul. Adicionalmente, en desarrollo de la inspección judicial la EAAB entregó una base de datos de donde se extrajeron los eventos de defraudación atendidos por el contratista bajo cada resolución. Como resultado de este ejercicio, en el Cuadro 1.2 del dictamen de Econcept aparece que bajo la Resolución 1315 de 2007, el gestor se ocupó de 6.565 casos, con un costo total de $849.715.643 (pesos constantes de 2012), y un costo promedio por evento de $129.431.17.

Por su parte, bajo la Resolución 337 de 2009, Aguazul atendió 3.620 casos, con un costo total de $1.364.678.232 (pesos constantes de 2012) y un promedio por evento de 376.982.94. Lo cual arroja una diferencia de costo promedio unitario de $247.552 y una diferencia total, que constituye los mayores costos, resultado de la Resolución 337, de $896.137.390.17 (pesos constantes de 2012).

Dicha suma, convertida a pesos constantes de 2017, corresponde a $1.106.564.649.21. En el trabajo pericial de Econcept se incluye, dada la mayor inversión en recursos por parte del gestor para cumplir con las actividades adicionales que le impuso la segunda resolución, un porcentaje del 28 % por concepto de administración y utilidades, porcentaje que, de acuerdo con el perito, fue calculado a partir de los Estados Financieros auditados de Aguazul, el cual corresponde a $309.838.101.78, con lo que el valor total de esta reclamación asciende a Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -167- $1.416.402.750.99, cifra que incluye los eventos de las tres zonas cubiertas por los dos Contratos de Gestión Especial. Cabe anotar que las cifras que se registran en el mencionado Cuadro 1.2 del dictamen de Econcept muestran que bajo la primera resolución el contratista manejó 6.565 eventos e hizo erogaciones por cerca de 850 millones de pesos, en tanto que bajo la segunda sólo atendió 3.620 casos con un costo de 1.364 millones, resultado sobre el cual se llama la atención en el trabajo pericial aportado por la EAAB, elaborado por la firma BKF (folio 25), pues, a su juicio, por regla económica, a menos eventos menos costos operacionales.

Al respecto el Tribunal observa, a partir de la discriminación efectuada por Econcept respecto a las distintas actividades y trámites que debían cumplirse en los dos procedimientos contenidos en las resoluciones que nos ocupan (folios 4 a 7 del dictamen), que sin duda eran más prolijas y dispendiosas las labores que demandaba la Resolución 337 de 2009, de manera que era de esperar que requirieran más recursos para su atención, en particular personal dedicado a tales tareas.

Por tanto, en criterio del Tribunal, no son equiparables los costos promedio por evento. En la declaración rendida en audiencia, los expertos del Econcept (folios 1 a 3 de la transcripción) explicaron que la Resolución 337 de 2009 generó un cambio al procedimiento que se venía aplicando, imponiéndole al contratista unas tareas que antes no tenía asignadas, las cuales le exigieron incurrir en costos adicionales, dado que con el nuevo trámite administrativo estaba llamado a adelantar todo un proceso con sus propios recursos humanos y económicos.

Al respecto manifestó el perito: “(…) la Resolución 337 cambia bastante el procedimiento porque cuando el valor de la defraudación es menor a tres salarios mínimos le queda ahora en cabeza de Aguazul hacer todo el trámite que ahora ya no es penal sino totalmente administrativo y lo tiene que hacer de principio a fin y de esta manera cuando uno mira los costos en los que tenía que incurrir Aguazul bajo la primera Resolución en que sólo tenía que armar el expediente o sustanciar para enviar al Acueducto y después bajo la 337 en la que tenía que hacer para esos trámites menores a tres salarios mínimos todo el proceso, pues cambian de una manera bastante importante los costos y esa sería la explicación que daríamos nosotros para ese aumento de costos por el que usted pregunta”.

Y al ser preguntado el perito, señor Escobar, acerca del porqué de las apreciables diferencias de costos que aparecen en el ejercicio de valoración en comento, en particular entre los incurridos en 2010 frente a los de 2012, teniendo en cuenta que en ambos años fue aplicada la Resolución 337, el interrogado respondió: “Hay un tema que también es importante mencionar y es que no hay una linealidad entre el número de casos y el costo porque la extensión de los casos puede variar y a veces puede alargarse bastante.

Es importante también mencionar desde el punto de vista de Econcept que nosotros tuvimos acceso a la información que está en las bases de datos incluso hubo una inspección judicial para poder tener las bases de datos de la EAAB para la Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -168- versión del dictamen que se entregó en el 2017; la del 2016 tenía una información que era sólo de Aguazul, después se complementó con la de la EAAB y utilizamos la información que estaba en los centros de costos que está debidamente auditada entonces en ese sentido Econcept la toma como una información de buena fe que está debidamente auditada y la interpretación que nosotros tenemos a la pregunta, porque es una interpretación porque nosotros no somos los que llevamos a cabo por supuesto el día a día del negocio, es que se debió a que cambió de manera importante el trámite pero también se convirtió en un tema bastante importante el tiempo que podrían durar los procesos; es difícil establecer una relación uno a uno entre el número de casos y el costo“.

De folios 8 a 11 del cuaderno de pruebas 3 del trámite acumulado, se observan los cálculos que llevan a determinar a Econcept que el valor total asumido por el gestor para desarrollar las actividades adicionales del trámite administrativo para recuperación de metros cúbicos por defraudación de fluidos de la Resolución 337 de 2009, fue la suma ya señalada de $1.416.402.750.99, que incluye las tres zonas de servicio que atendía Aguazul a través de los Contratos de Gestión. A diferencia de lo que subsidiariamente plantea la EAAB, el Tribunal considera que este reclamo no se encuadra dentro del marco de rompimiento de la ecuación económica del contrato, que dentro de las instituciones del derecho privado corresponde a la llamada teoría de la imprevisión, regulada en el artículo 868 del Código de Comercio, pues no se trata aquí de la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, sobrevenidas con posterioridad a la celebración del contrato, que hagan muy onerosa la prestación de futuro cumplimento, toda vez que lo que en este debate se discute es el cambio de condiciones determinado por la voluntad de una parte, la EAAB, que le impuso al contratista el adelantamiento de un procedimiento más extenso y minucioso que el vigente cuando se celebraron los contratos, lo que le exigió a éste destinar más recursos de los inicialmente contemplados, con el consiguiente incremento en sus costos, que Aguazul no podía anticipar en el momento en que elaboró su propuesta económica.

De ahí que el Tribunal haya de resolver que el gestor tiene derecho a obtener resarcimiento por los mayores costos incurridos, por lo que condenará a la EAAB a pagarle la suma de $1.416.402.750,99. En cuanto al reconocimiento de interés de mora sobre el monto de la condena, cabe señalar que el contrato no contempla un término u oportunidad específica para el reembolso de los mayores costos a que se ha hecho referencia, lo que significa que no se produjo la constitución en mora automática de que trata el numeral 1° del artículo 1608 del Código Civil, la cual se produce “cuando no se ha cumplido la obligación dentro del término estipulado”.

Corresponde entonces aplicar el numeral 3° de la misma disposición, que considera alcanzada la constitución en mora “cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”. Este requisito se entiende cumplido, de acuerdo con lo previsto por el artículo 94, segundo inciso, del Código General del Proceso, con la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda, lo que en este arbitraje ocurrió el 21 de septiembre 2016.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -169- En consecuencia, el Tribunal ordenará, desde el día siguiente a la fecha antes indicada y sobre la suma de la condena ($1.416.402.750.99), el pago de intereses de mora, a la tasa aplicable en este caso, según las consideraciones que, al respecto se hacen en otro apartado de este laudo, vale decir, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, intereses que ascienden a $795.828.489, como se observa a continuación:

9. SOBRE EL NO PAGO AL GESTOR CONTRATISTA DE METROS CÚBICOS POR DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS Y LOS RESPECTIVOS INCENTIVOS. 9.1. Posición de las partes 9.1.1. Planteamientos de Aguazul Esta reclamación está contemplada en las pretensiones señaladas en los numerales 8.1 y 8.2 de la convocatoria de Aguazul. Para la detección de las defraudaciones y la recuperación de los metros cúbicos consumidos, la EAAB expidió una reglamentación que el gestor debía observar, de tal manera que la recuperación del agua, con la consiguiente remuneración al contratista, se adelantaba con base en lo dispuesto en dicho documento.

Adicionalmente, la entidad contratante no vinculó, como lo ha debido hacer, dicho manual al Contrato de Condiciones Uniformes, por lo que el usuario no pudo conocer de su existencia o del sometimiento al mismo56. Como resultado de la mencionada omisión, 56 Como ejemplo de comunicaciones donde el Gestor Contratista puso de presente esta situación a folios 432 a 435 del cuaderno de pruebas 27 del trámite 4663, encontramos la 1.416.402.750,99 DEL AL 22-sep-16 30-sep-16 9 32,01% 0,000761 9.702.625 9.702.625 1-oct-16 31-dic-16 92 32,99% 0,000781 101.811.535 111.514.159 1-ene-17 31-mar-17 90 33,51% 0,000792 100.975.383 212.489.542 1-abr-17 30-jun-17 91 33,50% 0,000792 102.057.623 314.547.165 1-jul-17 31-ago-17 62 32,97% 0,000781 68.584.961 383.132.126 1-sep-17 30-sep-17 30 32,22% 0,000765 32.527.270 415.659.396 1-oct-17 31-oct-17 31 31,73% 0,000755 33.159.960 448.819.357 1-nov-17 30-nov-17 30 31,44% 0,000749 31.837.943 480.657.299 1-dic-17 31-dic-17 31 31,16% 0,000743 32.637.890 513.295.190 1-ene-18 31-ene-18 31 31,04% 0,000741 32.527.693 545.822.882 1-feb-18 28-feb-18 28 31,52% 0,000751 29.777.441 575.600.323 1-mar-18 31-mar-18 31 31,02% 0,000740 32.513.911 608.114.234 1-abr-18 30-abr-18 30 30,72% 0,000734 31.198.010 639.312.244 1-may-18 31-may-18 31 30,66% 0,000733 32.182.675 671.494.919 1-jun-18 30-jun-18 30 30,42% 0,000728 30.930.333 702.425.252 1-jul-18 31-jul-18 31 30,05% 0,000720 31.614.702 734.039.954 1-ago-18 31-ago-18 31 29,91% 0,000717 31.489.666 765.529.621 1-sep-18 30-sep-18 30 29,72% 0,000713 30.298.868 795.828.489 TOTAL INTERESES 795.828.489 FUENTE: TASA DE INTERES BANCARIO CORRIENTE CERTIFICADO POR LA SUPERFINANCIERA.

PERIODO DIAS TASA DE INTERES DE MORA TASA DE INTERES DIARIO VALOR INTERESES INTERESES ACUMULADOS Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -170- cuando la SSPD revisaba las actuaciones en las que los usuarios se quejaban por el cobro de metros cúbicos defraudados, en reiteradas ocasiones ordenó a la EAAB que abonara al usuario las sumas que le había cobrado como consecuencia de la defraudación, manifestando que se había desconocido el debido proceso.

Así, según lo establecido en la fórmula de remuneración directa de actividades comerciales, al gestor se le debía reconocer una remuneración por el desarrollo de las actividades contenidas en el anexo técnico, respecto de la disminución de las pérdidas comerciales de agua por defraudación, es decir, por la recuperación de metros cúbicos, así como por la investigación, levantamiento de pruebas, recuperación de espacio público y liquidación o sustanciación para iniciar el proceso jurídico correspondiente.

Adicionalmente, tal y como lo indicó el numeral 4° del ítem 6 del numeral 7.1.2.1 de los Contratos de Gestión, el contratista tenía derecho a un incentivo por la gestión adelantada que consistía en un 30 % en predios de estrato 1, un 20 % en los consumos residenciales de los demás estratos y un 15 % para predios no residenciales, conforme al valor de la suma recuperada como resultado del proceso de defraudación de fluidos.

El contratista afirma que en los casos referidos la EAAB no le pagó la remuneración pactada ni los incentivos. En cuanto a los valores reclamados, que según alega el gestor no se le reconocieron por concepto de las actividades desplegadas para atender todo lo relacionado con las defraudaciones de fluidos, a folios 160 a 173 del Cuaderno de pruebas 33 del trámite 4663, el perito Yezid Hernández elaboró los cálculos correspondientes, tomando como base los montos de las resoluciones de la SSPD que revocaron las decisiones tomadas en virtud de la aplicación del Manual de Defraudaciones de la EAAB, que no se incorporó oportunamente al Contrato de Condiciones Uniformes. 9.1.2.

Planteamientos de la EAAB La EAAB se opone a estas pretensiones, pues afirma que, junto con el contratista, revisaba cada una de las resoluciones de la SSPD con el fin de determinar las razones de las providencias adversas, examen que adelantaban en cumplimiento de lo previsto en el contrato y los protocolos. Explica que “en el evento de que existiera una Resolución relacionada con el proceso de defraudación de fluido, la EAB se abstenía de efectuar el descuento al Gestor.

Con todo, en algunos casos se aplicó descuento al Gestor pues se evidenciaba el no aporte de todas las pruebas requeridas para el soporte de los cobros, siendo ésta la causal por la cual la Superintendencia fallaba en contra de la EMPRESA”. Insiste la EAAB en que las actividades relacionadas con la defraudación de fluidos se le remuneraban al contratista mediante la fórmula general de remuneración por gestión comercial, según los términos del numeral 7.1.2.1 de la Cláusula 7ª (numeral 6 remuneración por pérdidas absolutas de agua recuperada), de manera que Aguazul persigue injustificadamente una doble remuneración por la misma labor.

Además, la cláusula es clara en el sentido comunicación AZB- CEXS-008484 de 2012. Igualmente, la ayuda de memoria No. 28 que reposa a folios 227 a 228 del Cuaderno de pruebas 31 del trámite 4663. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -171- de que se le reconocería al gestor un incentivo calculado sobre el valor recuperado, de suerte que si por la decisión de la SSPD no se lograba la recuperación, no se cumplía la condición para el pago del incentivo.

Afirma también la empresa que no se probó el daño cuya indemnización se demanda, dado que de acuerdo con lo puntualizado por el perito BKF en su experticia, en los cds anexos al dictamen del señor Yesid Hernandez, “se encontraron los fallos contrarios de la SSPD sólo zona 1, no se encuentra ni se encontró información de la zona 2 y 5”, de suerte que el perito Hernández no soportó su conclusión. 9.2.

Consideraciones del Tribunal El debate planteado gira alrededor de la determinación de a cuál de las partes le es imputable la decisión adversa de la SSPD que impidió la recuperación del valor del agua consumida mediante defraudación de fluidos, con lo cual se discute si el gestor tenía o no derecho a la remuneración e incentivos estipulados para reconocer la retribución por tal recuperación. Sobre el particular, Aguazul basa su argumentación en el hecho de que la EAAB estableció un procedimiento para la indagación y el desarrollo de los trámites asociados a las defraudaciones, que se puso en ejecución, pero que, según se alega, nunca incorporó ni relacionó en el Contrato de Condiciones Uniformes con los usuarios, lo que llevó a que se considerara esa práctica como contraria al debido proceso, con lo cual se revocaban las decisiones de la empresa enderezadas a cobrar esos consumos.

Por el contrario, la EAAB le atribuye al contratista la responsabilidad por los fallos adversos, al incurrir en diversas falencias, entre ellas la insuficiencia de soportes probatorios que impedía alcanzar decisiones favorables. Para la demostración de la pertinencia de estas pretensiones Aguazul aportó el dictamen de parte, financiero y contable, elaborado por el Señor Yesid Hernández57, quien realizó los cálculos respectivos sobre la base, según manifiesta, de los montos de las resoluciones de la SSPD que revocaron las decisiones tomadas por la empresa, en razón de la aplicación del Manual de Defraudaciones de la EAAB, por no haberse incorporado oportunamente al Contrato de Condiciones Uniformes.

En el aludido dictamen, el perito Hernández manifiesta que Aguazul le solicitó que calculara los montos que la empresa no le pagó en relación con la reclamación bajo examen, “como consecuencia de decisiones que tomó la SSPD, de restituirle o abstenerse de cobrarle al defraudador los dineros que le habían sido cobrados, por hechos atribuibles exclusivamente a la EAAB”.

El perito efectuó los cálculos correspondientes para cada una de las tres zonas de servicio cubiertas por los dos Contratos Especiales de Gestión y, respecto a cada una de ellas, hizo las puntualizaciones que se transcriben a continuación: “Para realizar los cálculos solicitados, se tomó como base la información consignada en el siguiente cuadro entregado por Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., al cual se calculó tomando índice de precios al consumidor (IPC), Índice y variación conceptual. 57 Cuaderno de Pruebas 33; folios 160 a 173 Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -172- “Los cálculos tuvieron como base el siguiente cuadro entregado por Aguazul Bogotá S.A. E.S.P.”. En el mencionado cuadro, intitulado “Fallos contrarios de la SSPD”, se encuentra una lista que, según se dice, corresponde a decisiones adversas de la Superintendencia, indicando la zona, así como el mes y el año en que posiblemente se profirieron o notificaron y el valor de cada una.

En suma se observa que, a lo largo de los cinco años de ejecución contractual, en la Zona 1 se presentaron once casos; en la Zona 2 ocurrieron nueve eventos y en la Zona 5 tuvieron lugar doce, para un total de 32 eventos y por un monto global de $76.924.737 (pesos corrientes). A continuación, el perito procede a actualizar las cifras en cuestión con base en la variación del IPC y a calcular los respectivos intereses de mora.

Sin embargo, el Tribunal considera que Aguazul no demostró los elementos estructurales de la pretensión bajo análisis, pues no acreditó que las decisiones negativas de la SSPD hubieran sido consecuencia de hechos u omisiones atribuibles exclusivamente a la EAAB, y mucho menos que hubieran obedecido al hecho de no haberse vinculado o incorporado por referencia el Manual de Defraudaciones que expidió al Contrato de Condiciones Uniformes.

Ni en el dictamen pericial del señor Hernández, ni en el alegato de conclusión de Aguazul se hace referencia a prueba alguna para demostrar ese elemento de imputabilidad de la empresa, sin el cual no puede prosperar la pretensión formulada, de manera que el Tribunal la rechazará en la parte resolutiva de esta providencia.

10. SOBRE EL NO PAGO AL GESTOR POR DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS EN PREDIOS SUSPENDIDOS O CORTADOS A LOS USUARIOS. En este acápite se hace referencia a las pretensiones contenidas en los numerales 9.1 y 9.2 de la Convocatoria de Aguazul. 10.1. Posición de las partes 10.1.1. Planteamientos de Aguazul Se presentaba el caso de que un predio, al que se le cortaba o suspendía el servicio de suministro de agua, por falta de pago, se volvía a conectar al sistema clandestinamente y continuaba el consumo.

Ante esta situación de defraudación de fluidos y en vigencia de la Resolución 1315 de 2007, el gestor iniciaba la investigación correspondiente, abriendo el expediente respectivo. En este evento, de acuerdo con la fórmula de remuneración directa de actividades comerciales, al contratista se le reconocía una retribución por el desarrollo de las tareas previstas en el Anexo Técnico, relativas a la disminución de pérdidas comerciales de agua, es decir, por la recuperación de metros cúbicos, así como por la investigación, levantamiento de pruebas, recuperación de espacio público y sustanciación para iniciar el procedimiento jurídico pertinente.

De igual manera, se le pagaban al gestor unos incentivos, ya explicados dentro del marco de otras reclamaciones asociadas a defraudaciones, que dependían del estrato social en que se lograra la recuperación del valor del consumo. Sin embargo, la EEAB derogó Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -173- la resolución antes citada y en adelante se negó a pagar al gestor la remuneración pactada por el adelantamiento de los trámites relacionados con defraudaciones acaecidas en predios suspendidos o cortados.

En efecto, pese a que la EAAB reconocía que se había producido la conexión clandestina al sistema para extraer el agua, decidió expedir la Resolución 337 de 2009, desconociéndole el carácter de defraudación al consumo de agua así obtenido por el usuario, argumentando que le hacía el cobro del agua consumida durante la suspensión o corte al usuario, al momento de la reconexión. Y es así como, basada en su propia reglamentación, decidió desconocer la remuneración a que tenía derecho el contratista por concepto de la investigación para detectar la conexión clandestina y el taponamiento en los casos en que fue ejecutado, así como los correspondientes incentivos.

De esta manera, no obstante que se cumplían todos los presupuestos previstos en el Contrato (numeral 7.1.2.1 de la Cláusula 7ª) para tener derecho a la remuneración, con la nueva resolución expedida se cambió por completo lo contemplado en pliego de condiciones, quitándole el carácter de defraudación al consumo de agua obtenido de manera fraudulenta en predios que tenían el servicio suspendido o cortado, soslayando el hecho de que se trataba de una conducta tipificada en la ley como un delito, o como una contravención, dependiendo de la cuantía involucrada.

Fue así como la Resolución 337 de 200958, mediante la cual se estableció el Manual de Defraudaciones, dispuso en el Parágrafo del Artículo Segundo que dicho manual no sería aplicable “a los predios suspendidos que se les detecte diferencia de lectura, ya que dichos casos, al ser manejados al interior de la Empresa a través de diferentes políticas comerciales, estos no llegan a constituirse en el delito aquí referido o en el incumplimiento enunciado”.

Está acreditado que el contratista, en varias ocasiones, se opuso a la aplicación, en este punto, de la Resolución 337, lo que hizo mediante comunicaciones como la dirigida a la Empresa en mayo de 200959, en la que afirmó la imposibilidad que tenía la EAAB de desconocer las normas penales sobre el delito de defraudación de fluidos, de manera que no podía modificar la tipificación de las conductas para darles un manejo comercial.

Agrega el contratista que, como se observa en la prueba testimonial60, es claro que con la expedición de la Resolución 337 de 2009 cambiaron las condiciones establecidas en la Resolución 1315 de 2007, respecto del trámite por defraudación de fluidos que debía efectuarse y pagarse al gestor contratista, en predios donde el servicio estaba suspendido o cortado.

En cuanto a los valores dejados de cancelar al contratista, éste señala que fueron acreditados con la prueba pericial allegada al trámite arbitral61, elaborada por el perito Yezid Hernández, quien efectuó los cálculos correspondientes. 58 Cuaderno de Pruebas 31, folios 70-79. 59 Oficio AZB-CEXS-005529-2009 Cuaderno de Pruebas 31, folios 87-99. 60 Cuaderno de Pruebas 5.1, folios 115-125 declaración del ingeniero Luis Eduardo Rodríguez L. 61 Folios 267 a 276 del Cuaderno de pruebas 33 del trámite 4663.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -174- 10.1.2. Planteamientos de la EAAB La contratante sostiene que los consumos generados en predios suspendidos, conforme a las regulaciones y lo estipulado en el Contrato de Condiciones Uniformes, debían ser tratados como incumplimientos a este último, toda vez que los consumos de tales predios, cuando presentan reinstalación no autorizada, son cobrados en la factura periódica con base en la diferencia de lecturas, de suerte que cuando se paga la factura se normaliza la situación para el usuario.

Por tal razón, no se debía iniciar investigación por defraudación, sino simplemente hacer un seguimiento y facturar los consumos no autorizados en la factura periódica. La empresa arguye que tenía la facultad de restringir las labores a cargo del gestor, lo que significa que podía ordenarle que se abstuviera de tratar estos casos como defraudaciones de fluidos, pues para tal determinación la autorizaba el numeral 7.1.2.1 de la Cláusula 7ª, que versaba sobre Actividades Fórmula de Remuneración Directa, numeral 6 Remuneración por Pérdidas Absolutas de Agua Recuperadas.

En desarrollo de esta facultad de limitar actividades, la EAAB afirma que advirtió por escrito a Aguazul para que no adelantará procesos de defraudación en los predios suspendidos o cortados. A pesar de lo anterior, explica la contratante, el gestor se apartó de esta instrucción y continuó abriendo procesos por defraudación de fluidos en los casos reseñados, tratando de cobrar dos veces por un mismo evento, dado que éste obtenía su ingreso con el pago de las facturas basadas en la diferencia de lecturas, sobre cuyo valor se calculaba el porcentaje que le correspondía. 10.2.

Consideraciones del Tribunal El Tribunal –para constatar si la EAAB contaba con atribuciones suficientes para ordenar al gestor que se abstuviera de abrir investigaciones y de adelantar los trámites propios de una defraudación de fluidos cuando se presentaran consumos en predios en los cuales los servicios habían sido suspendidos o cortados- toma en consideración lo estipulado en la Cláusula 7ª del Contrato Especial de Gestión, en particular en el numeral 7.1.2.1 sobre Actividades Fórmula de Remuneración Directa, numeral 6°, que versa sobre Remuneración por Pérdidas Absolutas de Agua Recuperadas, en el que se puntualiza: “El Gestor deberá efectuar todas las actividades contempladas en el Anexo Técnico Capítulo 3 Obligaciones del Gestor del presente pliego y otras de su propia iniciativa para disminuir las pérdidas comerciales de agua (…)”.

Y en un párrafo posterior del mismo numeral 6° se estipuló: “(…) de todas formas la ejecución de las anteriores actividades, podrá ser limitada por la EMPRESA, acorde con los resultados logrados para cada zona. El procedimiento deberá ajustarse a lo establecido en el manual de Defraudación de Fluidos el cual será entregado al Gestor al inicio del contrato”.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -175- Con respaldo en la estipulación transcrita, la EAAB procedió a instruir al gestor, en el sentido de que se abstuviera de dar el tratamiento de defraudación a los consumos que se presentaran en predios cortados o suspendidos, tal como lo reconoce el apoderado del gestor a folio 394 de su alegato de conclusión, en el que se lee: “(…) como se observa a folios 130 y 131 del cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663, en el acta del comité de seguimiento contractual Nº 15, la EAAB adoptó la posición según la cual, conforme a los contratos de gestión podía limitar las labores por defraudación de fluidos contenidas en el anexo técnico y en el numeral 4 del ítem 6 del numeral 7.1.2.1 de la cláusula 7 de los contratos de Gestión (fórmula de remuneración directa de actividades comerciales), y solicitó al Contratista modificar su estrategia de hacer seguimiento a los predios suspendidos o cortados para reportarlos como defraudadores y en su lugar centrarse en los grandes consumidores que defraudan”.

Lo propio se observa en el Acta del Comité de Seguimiento Nº 1962, en la que las dos partes plasmaron sus argumentaciones en la siguiente forma: “(…) para el Gestor la posición de la EAAB se aparta del concepto legal de defraudación la cual no distingue ni monto o si obedeció o no a una suspensión ( )”. Y agrega que: “(…) continuará enviando los casos de defraudación que se presenten a la EMPRESA a fin de que ella inicie el proceso policivo o penal”.

Por su parte, la EAAB advierte que: “(…) no comparte el criterio del Gestor y le recuerda que en concordancia con lo estipulado en el numeral 7.1.2.1 la Empresa está facultada contractualmente a limitar las actividades del Gestor ( ).” Y le precisa que en: “(…) ese sentido le ha requerido en anteriores oportunidades que éste debe cambiar la estrategia adoptada para enfocarla más hacia grandes consumidores que defraudan”.

El criterio expuesto por la EAAB prevaleció y así fue consagrado en el Manual de Defraudaciones vertido en la Resolución 337 de 200963, el que dispuso, en el Parágrafo del Artículo Segundo, que dicho Manual “(…) no es aplicable ( ) a los predios suspendidos que se les detecte diferencia de lectura, ya que dichos casos, al ser 62 Cuaderno de Pruebas 31, folios 141-147 63 Cuaderno de Pruebas 31, folios 70-79 Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -176- manejados al interior de la Empresa, a través de diferentes políticas comerciales, estos no llegan a constituirse en el delito aquí referido o en el incumplimiento enunciado”. Para el Tribunal, en consecuencia, la EAAB podía establecer prioridades y mecanismos para reducir las pérdidas comerciales de agua, de suerte que se encontraba habilitada para optar por manejar, a través de medidas comerciales, la obtención del valor de los consumos efectuados en predios en los cuales el servicio estaba suspendido o cortado, para en cambio enderezar prioritariamente los esfuerzos del gestor a combatir las consumos clandestinos llevados a cabo por los grandes defraudadores.

Y para el desarrollo de tales estrategias, la empresa contaba con atribuciones apropiadas para ordenarle al gestor abstenerse de adelantar ciertos trámites o tareas y en cambio centrarse en otras actividades. En el caso debatido, Aguazul, si bien dejaba de darle curso al procedimiento de defraudación respecto de los consumos encontrados en predios suspendidos, obtenía la remuneración sobre dichos consumos al lograrse, mediante el pago de la factura periódica, basada en la diferencia de lecturas, la recuperación del valor de los metros cúbicos de agua consumida.

Por las razones expuestas, el Tribunal no habrá de admitir la prosperidad de la presente pretensión formulada por el contratista.

11. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA REDUCCIÓN DE TARIFAS PARA INVESTIGACIONES POR DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS 11.1. La posición de la Convocante En el décimo grupo de pretensiones busca la Convocante se declare que la EAAB le ocasionó un daño por haber reducido de manera unilateral las tarifas de costos de conexión para investigaciones por defraudación de fluidos, lo cual le afectó la remuneración pactada.

Consecuencialmente solicitó que se repare el daño causado mediante el pago de la remuneración que AGUAZUL dejó de percibir como consecuencia de la reducción de las tarifas de costos de conexión para investigaciones por defraudación de fluidos. Como sustento fáctico de los anteriores pedimentos se adujo en la demanda que de conformidad con lo pactado en los Contratos Especiales de Gestión las investigaciones por defraudación de fluidos que adelantara el Gestor se le reconocerían y pagarían con los precios de las tarifas que la EAAB le cobraba al usuario, todo de conformidad con las Resoluciones de costos de conexión expedidas por dicha empresa.

Afirmó que durante la ejecución de los contratos se modificó el precio incorporado en la resolución de costos de conexión vigente al momento de celebración de los mismos y, en tal virtud, se estableció un menor valor al inicialmente previsto, con lo cual se afectó la remuneración del Gestor. Con ello, el Gestor “como consecuencia de la reducción de la tarifa en los costos de conexión, el Gestor Aguazul Bogotá S.A. E.S.P vio reducida su remuneración por concepto de investigaciones de defraudación de fluidos, Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -177- sobre las facturas presentadas y aceptadas por la Empresa de Acueducto, durante la ejecución de los contratos especiales de gestión”. Por lo anterior, reclama el Gestor que se le indemnice el daño sufrido en virtud de la reducción injustificada de su remuneración. 11.2.

La posición de la Convocada En su escrito de contestación de la demanda la parte Convocada se opuso a estas pretensiones por considerar que con ellas la Convocante busca desconocer lo pactado en los Contratos Especiales de Gestión, en donde claramente se dejó establecido que estas actividades relacionadas con la conexión no solamente se iban a pagar de manera directa mediante la fórmula general de remuneración, sino que dependían de las tarifas previstas en la resolución de costos de conexión vigente, que podía ser modificada en virtud de lo que dispusiera el ente regulador.

Adicionalmente señaló en su escrito de contestación que la pretensión no debe prosperar en razón a que con ella no se ha generado desequilibrio económico alguno y que, además, la modificación no resultó ser producto de un hecho imprevisible. 11.3. Consideraciones para resolver 11.3.1. La reclamación que es objeto de estudio se sustenta, en esencia, en los mismos argumentos y razones que fueron analizados al momento de resolver las pretensiones sobre modificación de los costos de conexión por nuevas acometidas en piso y en muro, suministro de medidores y servicio de acometida en las cajillas, toda vez que tanto en uno como en otro caso la EAAB modificó la Resolución de costos de conexión al usuario, reduciendo las tarifas con apoyo en lo establecido en la Resolución CRA 424 de 2007.

En consecuencia, todas las consideraciones que ya efectuó el Tribunal respecto de las mencionadas pretensiones son aplicables a la solución que debe darse para las súplicas enderezadas a que se indemnice el daño causado por la reducción de los costos de conexión para investigaciones por defraudación de fluidos. Por esta razón, en aras de la brevedad, tales consideraciones deben tenerse aquí por reproducidas, toda vez que, según se vio, la modificación de las tarifas de los costos de conexión no tuvo sustento contractual alguno en la medida en que la EAAB tuvo como fundamento para su realización la Resolución CRA 424 de 2007, la cual hacía referencia a los costos de reconexión, asunto por entero diferente a las actividades relacionadas con la conexión de servicios a los usuarios.

Desde esta perspectiva, observa el Tribunal que la EAAB expidió la Resolución 074 de enero 31 de 2012, en la cual redujo las tarifas de conexión para investigación por defraudación de fluidos, teniendo como fundamento lo establecido en la Resolución CRA 424 de 2007, a pesar de que esta última, como ya se analizó, solamente regulaba lo concerniente a los costos de reconexión, decisión de la EAAB que no se ajustó a lo pactado en los Contratos Especiales de Gestión, los cuales tenían prevista la posibilidad de modificar dichas tarifas conforme a lo decidido por el ente regulador, pero en este caso no existió relación alguna entre lo establecido Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -178- en la mencionada Resolución de la CRA y lo finalmente decidido en la Resolución 074 de enero 31 de 2012. Por lo anterior, el Tribunal accederá a las pretensiones que sobre este particular tópico ha formulado AGUAZUL y ordenará que se repare el perjuicio causado con la reducción de los costos de conexión para investigaciones por defraudación de fluidos. 11.3.2.

A efectos de probar la cuantía del daño sufrido, la Convocante aportó el dictamen elaborado por el perito Yesid Hernández Quintana, quien calculó el valor de la reducción en la remuneración para cada una de las zonas objeto de los Contratos Especiales de Gestión. En el referido dictamen se indicó “para realizar los cálculos solicitados, se tomó como base de datos entregada por LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO Y ASEO E.S.P., como parte de la información solicitada en la inspección judicial efectuada en el mes de mayo de 2017, suministrada por la EAB el día 11 de septiembre de 2017”.

De esta manera el perito Hernández Quintana estableció que el valor total de los valores dejados de recibir por AGUAZUL con ocasión de la reducción de los costos de conexión para investigación por defraudación de fluidos en las Zonas 1, 2 y 5 objeto de los Contratos Especiales de Gestión ascendió a la suma de $23.177.040,oo. Teniendo en cuenta que con la expedición del presente laudo arbitral se le pone fin a la situación de incertidumbre generada por el litigio entre las partes en cuanto a la existencia, objeto y monto de la prestación, el Tribunal dará aplicación a lo previsto en el artículo 94 del Código General del Proceso, norma según la cual en los procesos contenciosos la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda, hace las veces de requerimiento para constituir en mora al deudor, disposición que está en concordancia con lo establecido en el numeral 3º del artículo 1608 del Código Civil.

En consecuencia, sobre la suma de $23.177.040 el Tribunal reconocerá intereses de mora a la más alta tasa comercial vigente desde el día en que el extremo Convocado se constituyó en mora con la notificación del auto admisorio de la demanda arbitral, esto es, desde el día 21 de septiembre de 2016, y hasta la fecha en que se produzca el pago total de la obligación. Estos intereses, liquidados a la fecha más próxima a la expedición del presente Laudo Arbitral (30 de septiembre de 2018), ascienden a la suma de $13.022.390, como se observa a continuación: Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -179-

12. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL TRÁMITE INOPORTUNO DE LAS FACTURAS DE RECONEXIONES 12.1. Posición de la Convocante A través del décimo primer grupo de pretensiones de la demanda formulada por AGUAZUL, se solicitó que se declare que la EAAB durante la ejecución de los Contrato Especiales de Gestión Nos. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2) y 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), causó daño al Gestor por haber retardado el cobro de las facturas por concepto de las reconexiones a los usuarios, con lo cual afectó la remuneración del gestor por este concepto.

Consecuencialmente solicitó que se ordene la indemnización de los perjuicios causados por el retardo en el cobro de las facturas por concepto de reconexiones a los usuarios, junto con los intereses y actualizaciones del caso. En los hechos de la demanda se indicó, como sustento de las anteriores pretensiones, que en los Contratos objeto de este arbitraje se pactó que la reconexión al usuario se le pagaría al Gestor de manera directa, por el valor de la factura que por este concepto la EAAB le cobraba al usuario.

Se indicó que “al momento de realizar los cobros y específicamente en la conciliación de las cuentas, la Empresa de Acueducto se negó a reconocer el pago de las reconexiones”, por ello, adujo el Gestor en su demanda que como consecuencia de esa negativa la EAAB no canceló oportunamente la remuneración que por tal concepto le debía pagar al Gestor y únicamente hasta el año 2013 efectuó el desembolso de dichas sumas incurriendo en un evidente retardo, por lo cual, se le debe reconocer y pagar al Gestor los perjuicios que se le causaron por el pago inoportuno. 23.177.040 DEL AL 22-sep-16 30-sep-16 9 32,01% 0,000761 158.767 158.767 1-oct-16 31-dic-16 92 32,99% 0,000781 1.665.974 1.824.741 1-ene-17 31-mar-17 90 33,51% 0,000792 1.652.292 3.477.033 1-abr-17 30-jun-17 91 33,50% 0,000792 1.670.001 5.147.033 1-jul-17 31-ago-17 62 32,97% 0,000781 1.122.277 6.269.310 1-sep-17 30-sep-17 30 32,22% 0,000765 532.254 6.801.564 1-oct-17 31-oct-17 31 31,73% 0,000755 542.607 7.344.171 1-nov-17 30-nov-17 30 31,44% 0,000749 520.974 7.865.145 1-dic-17 31-dic-17 31 31,16% 0,000743 534.064 8.399.209 1-ene-18 31-ene-18 31 31,04% 0,000741 532.261 8.931.470 1-feb-18 28-feb-18 28 31,52% 0,000751 487.258 9.418.728 1-mar-18 31-mar-18 31 31,02% 0,000740 532.035 9.950.763 1-abr-18 30-abr-18 30 30,72% 0,000734 510.503 10.461.266 1-may-18 31-may-18 31 30,66% 0,000733 526.615 10.987.881 1-jun-18 30-jun-18 30 30,42% 0,000728 506.123 11.494.003 1-jul-18 31-jul-18 31 30,05% 0,000720 517.321 12.011.325 1-ago-18 31-ago-18 31 29,91% 0,000717 515.275 12.526.600 1-sep-18 30-sep-18 30 29,72% 0,000713 495.790 13.022.390 TOTAL INTERESES 13.022.390 FUENTE: TASA DE INTERES BANCARIO CORRIENTE CERTIFICADO POR LA SUPERFINANCIERA.

PERIODO DIAS TASA DE INTERES DE MORA TASA DE INTERES DIARIO VALOR INTERESES INTERESES ACUMULADOS Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -180- 12.2. Posición de la Convocada La Convocada se opuso a la prosperidad de estas pretensiones argumentando al efecto que “La empresa nunca se negó a reconocer el pago de las reconexiones hechas, simplemente cumplió con lo establecido en el contrato y el protocolo donde se debe informar al gestor las inconsistencias para que sean subsanadas y poder pagar dicha actividad, es se realizó y se encentra en las actas de conciliación, entre estas se encontraban la solicitud del registro fotográfico, acta de corte entre otros”.

Para tal efecto, adujo que la Dirección de Jurisdicción Coactiva de la EAAB, interventora de los Contratos Especiales de Gestión en este particular tema, se basó en el documento denominado “instructivo administrativo protocolo remuneración directa-actividades comerciales-numeral 3.2-reconexiones”, en donde se indica el procedimiento y los soportes que se deben exigir para el pago de las reconexiones efectuadas por el Gestor.

En consecuencia, la parte Convocada no hizo nada distinto que darle cumplimiento al mencionado instructivo administrativo y exigirle de esta manera al Gestor que corrigiera las anomalías e inconsistencias en la facturación y, en general, se acreditara debidamente la ejecución de la actividad mediante el registro fotográfico enviado por el Gestor, junto con los demás documentos idóneos. 12.3.

Consideraciones para resolver 12.3.1. De conformidad con lo establecido en el numeral 7.1.2.1 de la cláusula séptima de cada uno de los Contratos Especiales de Gestión objeto de este proceso, la reconexión al usuario se le pagaría al Gestor de manera directa con base en el valor de la factura que por este concepto la EAAB le cobrara al usuario.

Así se lee en la mencionada estipulación, según la cual “Las actividades que se relacionan a continuación se pagarán al GESTOR previa verificación de la correcta ejecución en terreno y el cargue de valores a la cuenta contrato del usuario, a las tarifas de la Resolución de costos de conexión vigente”. De la lectura de la citada estipulación no solamente se desprende que las reconexiones ejecutadas por el Gestor le serían remuneradas de manera directa con base en las tarifas incorporadas en la Resolución de costos de conexión vigente, sino que tal remuneración se efectuaría “previa verificación de la correcta ejecución en terreno y el cargue de valores a la cuenta contrato del usuario”.

La condición pactada para el pago de tal prestación contractual consistía en la verificación de la correcta ejecución de dicha actividad en el terreno y que los valores correspondientes se le hubiesen cargado a la cuenta contrato de cada usuario, de manera que verificados dichos presupuestos debía la EAAB proceder al reconocimiento y pago de los mismos.

No se encuentra en el texto de cada uno de los Contratos ni en sus anexos un procedimiento especial y particular para que el Gestor le demostrara a la EAAB la correcta ejecución en terreno de las reconexiones ejecutadas por el mismo, es decir, contractualmente no se previó un instrumento específico y concreto para que el Gestor el pudiese demostrar que en efecto la Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -181- reconexión había sido ejecutada y con ello adquirir el derecho al pago de la remuneración acordada. No obstante lo anterior, las pruebas obrantes en el proceso demuestran que la EAAB supeditó el pago por concepto de dichas actividades a la demostración fotográfica de la realización de la actividad en campo, hecho que, por lo demás, fue expresamente aceptado por la Entidad en su escrito de contestación de la demanda, en donde hizo mención a la aplicación del protocolo administrativo elaborado con tal propósito.

Vistas así las cosas, el asunto litigioso que debe ser resuelto por el Tribunal consiste en determinar si la aplicación del mencionado protocolo o instructivo administrativo por parte de la EAAB para la demostración fotográfica de la ejecución en campo de la actividad de reconexión, es una conducta ajustada a las previsiones contractuales o si, por el contrario, constituye la exigencia unilateral carente de sustento contractual por parte de la Entidad Pública que le impidió al Gestor recibir oportunamente la remuneración. Sobre el particular, encuentra el Tribunal que conforme a lo probado en el proceso, la EAAB realizó el pago de dicha prestación al Gestor, pero lo hizo luego de que se adelantara un proceso o trámite de entendimiento entre las partes a fin de solucionar el inconveniente presentado, con lo cual el pago se realizó de manera tardía, esto es, por fuera de los términos y plazos acordados contractualmente.

La tardanza en el pago obedeció, como se vio, a la exigencia por parte de la EAAB de la demostración fotográfica de la realización efectiva y ejecución en campo de la reconexión, exigencia que fue siempre rechazada por el Gestor en la medida en que ella no obedecía a un presupuesto o requisito pactado en los contratos, sino que era una exigencia unilateralmente impuesta por la EAAB sin respaldo contractual alguno. Está probado que esta discusión entre las partes se prolongó a lo largo de la ejecución de los contratos y fue solamente hasta el año 2013, es decir, luego de finalizados ellos, que la EAAB pagó al Gestor el valor de las reconexiones; sin embargo, el pago se hizo luego de que entre las partes se llegara a un acuerdo para no exigir al efecto el registro fotográfico de las reconexiones, de lo cual deduce el Tribunal que la misma Convocada aceptó que se trataba de una exigencia no contemplada en los Contratos, pues no de otra forma se explica que haya accedido a efectuar el pago sin el soporte que ella misma exigió durante su ejecución. Expresado en otras palabras, para el Tribunal el hecho de que la EAAB hubiese aceptado realizar el pago por fuera de lo que el protocolo denominado “instructivo administrativo protocolo remuneración directa- actividades comerciales-numeral 3.2-reconexiones” exigía al efecto, esto es, sin necesidad de contar con fotografías que demostraran la ejecución en campo de la reconexión, es una muestra indudable de la aceptación por parte de la Convocada de la imposibilidad de aplicar el instructivo en comento en esta particular materia.

Y es que revisados los Contrato, no se encuentra exigencia o condicionamiento adicional a partir del cual existiera un modo específico y único para que el gestor le demostrara a la EAAB la efectiva realización de las actividades en campo, razón por la cual el Gestor lo podía acreditar de la Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -182- manera que resultare más idónea, como lo era, por ejemplo, el registro que se hiciera de la actividad en el sistema SAP de la empresa, registro a partir del cual el usuario empezaba a pagar por el servicio. En este sentido, para el Tribunal resulta bastante ilustrativa la declaración de la testigo Claudia Marcela Castillo Ospina, quien le indicó al Tribunal que a partir del año 2011 se inició entre las partes un trámite de concertación y conciliación de cuentas que le permitiera al Gestor obtener el pago de las reconexiones que no se habían cancelado durante la ejecución de los contratos, habiéndose llegado al acuerdo entre las partes de que la EAAB no exigiría el registro fotográfico aludido, circunstancia que permitió a la postre la realización del pago de dicha actividad, declaración a partir de la cual el Tribunal concluye que la propia entidad demandada aceptó que exigencias tales como las fotografías de los trabajos en campo no constituían un requisito contractual para proceder al reconocimiento y pago de la remuneración del Gestor.

En la medida en que del texto contractual no se desprende un mecanismo específico para que el Gestor le acreditara a la EAAB la efectiva ejecución en campo de la reconexión y que existían otros mecanismos que efectivamente fueron cumplidos, tales como la inclusión de dicha actividad en el sistema SAP que permitía verificar la realización de la actividad, concluye el Tribunal que la entidad pública incumplió los Contratos Especiales de Gestión al haber pagado de forma tardía la remuneración a favor del Gestor por las reconexiones realizadas.

Desde luego que si la intención de las partes hubiere sido que el pago tuviese condiciones o presupuestos adicionales a los establecidos en la Cláusula Séptima de cada uno de los Contratos Especiales de Gestión, así lo habrían establecido en forma expresa. Por lo demás, el Tribunal tiene en cuenta que la única defensa que sobre este particular esgrimió la EAAB fue la efectiva aplicación del documento denominado “instructivo administrativo protocolo remuneración directa- actividades comerciales-numeral 3.2-reconexiones”, aplicación que, como se vio, la propia entidad descartó al haber aceptado realizar el pago de las reconexiones sin que se hubiese verificado una estricta sujeción a lo que dicho instrumento tenía previsto.

No aportó la EAAB elemento de prueba alguno a partir del cual pueda deducir el Tribunal que los requisitos establecidos en el mencionado protocolo o instructivo administrativo eran de obligatoria aplicación y estaban acordes a las exigencias pactadas en los Contratos, como tampoco se desarrolló argumentación alguna en tal sentido; la EAAB, sin miramiento adicional, simplemente reclamó la obligatoriedad de dichos protocolos, pasando por alto que otra cosa era lo que establecían los Contratos en punto de los requisitos necesarios para el pago.

En consecuencia, El Tribunal accederá a las declaraciones y condenas contenidas en el numeral 2.11 de la demanda y dispondrá la reparación del daño contractual irrogado al Gestor por el pago inoportuno de las reconexiones. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -183- 12.3.2.

Para acreditar el daño causado la Convocante aportó el dictamen pericial elaborado por Yesid Hernández Quintana (en su versión inicial) que contiene los cálculos efectuados hasta el 20 de junio de 2016. La metodología utilizada por el perito a efectos de determinar le perjuicio sufrido por AGUAZUL, metodología que comparte el Tribunal, consistió en establecer los intereses de mora frente a las reconexiones que no se pagaron en su debida oportunidad tanto para la Zona 1 como para la Zona 2 y la Zona 5, intereses que se calcularon desde la fecha en que debió realizarse el pago y hasta el momento en que efectivamente el mismo fue realizado por parte de la EAAB.

Luego de lo anterior se procedió a imputar los pagos efectuados por parte de la EAAB en el año 2013, abonando primero a intereses y luego a capital, lo cual arrojó como resultado para las tres Zonas una suma insoluta a favor de AGUAZUL por valor de $276.380.214, valor que será reconocido en el Laudo Arbitral por cuanto dicha imputación se ajusta a las normas previstas tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio.

Teniendo en cuenta que con la expedición del presente laudo arbitral se le pone fin a la situación de incertidumbre generada por el litigio entre las partes en cuanto a la existencia, objeto y monto de la prestación, el Tribunal dará aplicación a lo previsto en el artículo 94 del Código General del Proceso, norma según la cual en los procesos contenciosos la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda, hace las veces de requerimiento para constituir en mora al deudor, disposición que está en concordancia con lo establecido en el numeral 3º del artículo 1608 del Código Civil.

En consecuencia, sobre la suma de $276.380.214, el Tribunal reconocerá intereses de mora a la más alta tasa comercial vigente desde el día en que el extremo Convocado se constituyó en mora con la notificación del auto admisorio de la demanda arbitral, esto es, desde el día 21 de septiembre de 2016, y hasta la fecha en que se produzca el pago total de la obligación. Estos intereses, liquidados a la fecha más próxima a la expedición del presente Laudo Arbitral (30 de septiembre de 2018), ascienden a la suma de $155.288.634, como se observa a continuación: Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -184-

13. MEDIDORES ACTARIS CLASE B SUMINISTRADOS E INSTALADOS POR EL GESTOR 13.1. Demanda En la demanda, pretensiones 12.1 y 12.2 de la convocatoria, Aguazul solicita que se declare que la EAAB incumplió los Contratos Especiales de Gestión No. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2) y 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), celebrados el día 1º de noviembre de 2007, porque se negó a pagarle el suministro y la instalación de los medidores Actaris que suministró e instaló durante el desarrollo del contrato; que, como consecuencia del incumplimiento contractual imputado, se declare que la EAAB incurrió en responsabilidad y que debe indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales.

Para reparar el daño, pide que la EAAB reconozca y pague a Aguazul el suministro y la instalación de medidores Actaris, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso, y que sobre dichos montos reconozca y pague a su vez las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

Como hechos, alega que al iniciar la ejecución de los contratos especiales de gestión, la EAAB tenía homologados como medidores de ½ y ¾ de pulgada únicamente los de marca Coltavira. Vencido el plazo de la homologación, la EAAB decidió que, en lo sucesivo, los gestores podrían instalar cualquier medidor que cumpliera las pruebas metrológicas realizadas por su laboratorio.

Aguazul adquirió entonces medidores Actaris, clase B, los 276.380.214 DEL AL 22-sep-16 30-sep-16 9 32,01% 0,000761 1.893.256 1.893.256 1-oct-16 31-dic-16 92 32,99% 0,000781 19.866.308 21.759.565 1-ene-17 31-mar-17 90 33,51% 0,000792 19.703.151 41.462.716 1-abr-17 30-jun-17 91 33,50% 0,000792 19.914.327 61.377.043 1-jul-17 31-ago-17 62 32,97% 0,000781 13.382.865 74.759.908 1-sep-17 30-sep-17 30 32,22% 0,000765 6.346.990 81.106.898 1-oct-17 31-oct-17 31 31,73% 0,000755 6.470.446 87.577.343 1-nov-17 30-nov-17 30 31,44% 0,000749 6.212.483 93.789.826 1-dic-17 31-dic-17 31 31,16% 0,000743 6.368.575 100.158.401 1-ene-18 31-ene-18 31 31,04% 0,000741 6.347.072 106.505.473 1-feb-18 28-feb-18 28 31,52% 0,000751 5.810.421 112.315.894 1-mar-18 31-mar-18 31 31,02% 0,000740 6.344.383 118.660.277 1-abr-18 30-abr-18 30 30,72% 0,000734 6.087.614 124.747.890 1-may-18 31-may-18 31 30,66% 0,000733 6.279.750 131.027.640 1-jun-18 30-jun-18 30 30,42% 0,000728 6.035.382 137.063.022 1-jul-18 31-jul-18 31 30,05% 0,000720 6.168.922 143.231.944 1-ago-18 31-ago-18 31 29,91% 0,000717 6.144.524 149.376.468 1-sep-18 30-sep-18 30 29,72% 0,000713 5.912.166 155.288.634 TOTAL INTERESES 155.288.634 FUENTE: TASA DE INTERES BANCARIO CORRIENTE CERTIFICADO POR LA SUPERFINANCIERA.

PERIODO DIAS TASA DE INTERES DE MORA TASA DE INTERES DIARIO VALOR INTERESES INTERESES ACUMULADOS Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -185- sometió a las pruebas metrológicas del laboratorio y, luego de obtener su visto bueno, procedió a instalarlos.

Un año después de que se habían instalado los primeros medidores Actaris, a pesar de haberlos aprobado previamente, la EAAB ordenó desinstalarlos. Aguazul solicitó entonces que se le pagaran los medidores que había alcanzado a instalar y la Gerente Corporativa de Servicio al Cliente solicitó su entrega, con la factura de pago respectiva, para realizar el reembolso, solicitud que fue atendida por el gestor.

Pero, no obstante el compromiso asumido por dicha funcionaria, la EAAB se abstuvo de pagar la instalación y el suministro de los medidores Actaris. 13.2. Contestación de la demanda En primer término, para la EAAB, no deben prosperar las pretensiones porque, de acuerdo con lo pactado, el gestor incumplió lo establecido en la Resolución 631 del 10 de junio de 2003 (contrato de condiciones uniformes), en especial en el parágrafo de la cláusula decima cuarta del capítulo IV.

El demandante, considera, de nuevo reclama como incumplimiento un aspecto en el que precisamente afirma que su contraparte cumplió. La EEAB niega que Coltavira sea una marca de medidores. Luego alega que el laboratorio de la EAAB, como cualquier otro laboratorio de medidores, verifica la medición de caudales de un equipo, pero no aprueba un medidor o marca de medidor en particular para ser instalado; aduce que la función del laboratorio es similar a la de un laboratorio clínico, que se limita a dar los resultados de la muestra sobre unos parámetros específicos definidos en la norma, y que quien da el diagnóstico y el tratamiento a seguir es el médico.

Agrega que el gestor sabía, más allá del resultado de las pruebas realizadas en el laboratorio, que los medidores evaluados correspondían a la Clase B y que el Contrato de Servicios Públicos exigía Clase C. Señala que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3.3.4 –Instalación, Verificación y Cambio de Medidores- del Anexo Técnico, el gestor podía haber utilizado el laboratorio de la EAAB o cualquier laboratorio, en ejercicio de su obligación de cumplir las normas dentro de su autonomía e independencia administrativa y técnica, según lo establecido en la cláusula 11 del Contrato.

Para el apoderado de la EAAB, el gestor debía cumplir con lo establecido en la Resolución 631 del 10 de junio de 2003 (Contrato de Condiciones Uniformes), particularmente con lo ordenado por el parágrafo de la cláusula decima cuarta del Capítulo IV, que con claridad establecía que “Solo podrán instalarse medidores de consumo de agua potable suministrados u homologados por la Empresa, que cumplan, cuando menos, las siguientes condiciones: Clase: Metrológica “C””.

Niega que la EAAB hubiera tenido conocimiento y dado consentimiento previo para instalar una clase de medidor que no cumplía con la reglamentación vigente, sino que, por el contrario, identificada la anomalía, solicitó que se corrigiera porque el medidor instalado (Clase B) era de menor especificación técnica que el cobrado y pagado por el usuario, para evitar incurrir en abuso de la posición dominante e infringir lo pactado en el Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -186- Contrato de Servicios Públicos. De allí que la interventoría, una vez confirmó que los medidores no cumplían a cabalidad las exigencias de los Contratos de Condiciones Uniformes y Especial de Gestión, y para cumplir el lineamiento corporativo emitido por la Gerencia Corporativa de Servicios al Cliente, verificó los medidores en el Laboratorio de la EAAB y encontró que algunos no cumplían con los parámetros establecidos para medidores usados, de conformidad con la Norma NTC-1063.

Se refiere luego a un Anexo N° 1264 en el que se relacionan las comunicaciones en las que se informó al gestor que se le pagaría el suministro de los medidores clase B que cumplieran metrológicamente y fueran aptos para ser usados en predios en los que no aplica el Contrato de Condiciones Uniformes (facturación provisional Ciclo I), propuesta que afirma no fue aceptada por Aguazul.

Finalmente, frente a la pretensión del gestor de que se le reconozca también la instalación de los medidores Actaris clase B, manifiesta que la posición de la EAAB corresponde a la expresada frente al numeral 2.5, que trata de la instalación de los medidores. 13.3. Alegatos Aguazul Se hará referencia a los hechos y pruebas que sustentan las pretensiones contenidas en los numerales 12.1 y 12.2 de la Convocatoria de Aguazul.

Aguazul alega que la EAAB se negó a pagarle el suministro y la instalación de los medidores Actaris Clase B, a pesar que de que, como obra a folio 24 del Cuaderno de Pruebas 30 del trámite 4663, por Resolución EAAB 1281 de 2007, se regularon en el mes de diciembre los costos de conexión, diferenciando los costos de suministro e instalación de los medidores.

Meses después, Aguazul sometió a pruebas en el Laboratorio de la EAAB los medidores Actaris que, afirma, fueron aprobados, como consta en el memorando interno EAAB No. 264400-2008-0994 (que obra a folios 270 y 271 del Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663). No obstante, en comunicación del 29 de julio de 2008 la EAAB le ordena el retiro de esos medidores y su reposición por otros que cumplan las especificaciones del contrato de condiciones uniformes vigente.

En respuesta a la orden de retirar los medidores Actaris, el 16 de octubre siguiente el contratista le envió una comunicación AZB-10660 (ver folios 264 y 265 del Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663), a la Gerente Corporativa de Servicio al Cliente, en la que deja constancia de que la compra e instalación de esos medidores fue una actividad conocida y aprobada previamente por la EAAB, luego de las pruebas de laboratorio practicadas desde el año 2007, como obra en un memorando interno de la EAAB arriba referido (Ver folios 270 y 271 del Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663).

En esa comunicación, Aguazul también advierte que no se le puede hacer responsable de la tardanza de la EAAB en actualizar el contrato de condiciones uniformes, así como que es su deber armonizar las 64 Sin aclarar a un anexo de qué se refiere. En la contestación de la demanda sólo se listan doce anexos. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -187- relaciones que mantiene con sus usuarios y con los gestores, para enseguida solicitar que si persiste en su decisión le pague entonces los medidores que retirará y los que utilice para reemplazarlos, y las actividades que demanden ese cambio. El 6 de febrero de 2009, la misma gerente da respuesta manteniendo su decisión de desinstalar los medidores erróneamente instalados y autoriza la sustitución de 2950 medidores por otros de Clase C, advirtiéndole que la EAAB le pagará los medidores Clase B instalados con base en el valor registrado en la factura correspondiente y los Clase C de reemplazo con base en lo dispuesto en el contrato, pero que el costo de la desinstalación y la instalación correrá por cuenta de Aguazul; agrega que al usuario no se le cobrará adición alguna e instruye a Aguazul para que entregue en propiedad a la EAAB los medidores Actaris.

En ese mismo mes de febrero de 2009, Aguazul presenta la factura de compra de los medidores y, para cumplir el requerimiento de la Gerente Corporativo de Servicio al Cliente, posteriormente entrega los equipos, pero el pago nunca se verificó. Aguazul alega que el 16 de febrero de 2010 envió una nueva comunicación a la gerente, en la que afirma haber dado cumplimiento a los requisitos fijados para el pago de los 2950 medidores Actaris al entregarlos al laboratorio de la EAAB.

Insiste, finalmente, en que nunca le fueron cancelados por la EAAB. 13.4. Alegatos EAAB Para la EAAB, quedó demostrado que Aguazul tenía la obligación de cumplir con lo establecido en la Resolución 631 del 10 de junio de 2003 (Contrato de Condiciones Uniformes), norma que integraba el Contrato Especial de Gestión, el cual establecía que “Solo podrán instalarse medidores de consumo de agua potable suministrados u homologados por la Empresa, que cumplan, cuando menos, las siguientes condiciones: Clase: Metrológica “C” (…)”.

Cita luego un aparte del testimonio del señor Ceferino Rodríguez, en el que declara que la EAAB cambió a los medidores Clase C a partir del año de 1999, para alegar que Aguazul, que había sido gestor en los llamados contratos de primera generación y que, a sabiendas de que desde el año 2003 el contrato de condiciones uniformes de la contratante determinaba el uso exclusivo de los medidores Clase C, sólo por razones económicas, había optado por adquirir los medidores más económicos de la Clase B, inobservando el principio de buena fe y su condición de profesional en servicios públicos domiciliarios de agua potable.

Aduce que, no obstante, la EAAB ofreció pagarle al gestor los medidores Clase B que cumplieran metrológicamente, para instalarlos en predios y zonas en los que no aplica el Contrato de Condiciones Uniformes, pero que como los medidores no cumplieron con los parámetros establecidos por la norma NTC-1063, fueron devueltos al gestor. Finalmente, la propuesta no fue aceptada por AGUAZUL.

Agrega que en su declaración, el ingeniero Juan Guillermo Arévalo, que trabajaba para Aguazul, manifestó que las pruebas del laboratorio de la EAAB habían arrojado que los medidores no Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -188- cumplían las especificaciones.

De manera que, para el apoderado de la EAAB, resultó probado que el propio AGUAZUL causó su daño, por no aceptar la propuesta que le hizo la EAAB respecto a estos medidores Clase B; y que Aguazul prefirió adquirir la opción más económica en el mercado, así no cumpliera los parámetros metrológicos que exigía el Contrato de Condiciones Uniformes, sin que pueda aducir que desconocía esa condición porque acababa de ejecutar el contrato de gestión de primera generación. 13.5.

Las partes dejan constancia de las controversias que no se conciliaron en las mesas de trabajo dentro de la etapa de arreglo directo. “1.1. Controversias planteadas por Aguazul (…) “Remuneración medidores Actaris Clase B suministrados e instalados por el Gestor y no reconocidos por la EAB. (…) “El anterior listado se constituye en las salvedades del Gestor que serán sometidas a las instancias judiciales y extrajudiciales competentes, incluyendo el Tribunal de Arbitramento, ya que agotada la etapa de arreglo directo, las partes no llegaron a un acuerdo”.

La cláusula 11 contractual –Responsabilidad y autonomía del gestor-, dispone: “El Gestor actuará con autonomía e independencia administrativa, técnica y financiera, observando las disposiciones legales y reglamentarias que establezcan las autoridades competentes para la ejecución de los procesos a su cargo en virtud del presente Contrato Especial de Gestión (…)”.

A su vez, la cláusula 26 –Disposiciones finales-, específicamente, en el inciso primero del numeral 26.1, el Contrato previene: “Las actividades objeto de los procesos a cargo del Gestor en virtud del presente Contrato Especial de Gestión están bajo la regulación, el control y vigilancia de las autoridades competentes que actualmente se encuentren legalmente constituidas en la República de Colombia, o las que en el futuro disponga la ley o cualquier otra norma reglamentaria (…)”.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -189- El Anexo Técnico, en este caso el de la Zona 2 (que obra a folios 40 y siguientes del Cuaderno de Pruebas 3 del trámite 4663), contiene estipulaciones que ratifican lo aducido por la EAAB sobre la obligación del gestor de someterse a lo previsto en el Contrato de Condiciones Uniformes.

A manera de ejemplo: “2.2.2. Instalación de nuevas conexiones de los servicios de acueducto y alcantarillado y nuevos hidrantes: “(…) Como parte integral de las conexiones nuevas el Gestor deberá suministrar, e instalar todos los elementos, incluyendo los medidores requeridos para la medición de los consumos de los nuevos usuarios, los cuales deberán ser clase C, de velocidad”.

“2.4.3. Instalación y cambio de los Medidores trabados, robados obsoletos o solicitados para conexiones existentes: “(…) El usuario tendrá la opción de adquirir el Medidor a quien bien tenga, evento en el cual si éste reúne las características técnicas establecidas en el Contrato de Condiciones Uniformes, el Gestor deberá aceptarlo”.

Por su parte, la cláusula décima cuarta, que hace parte del Capítulo IV del Contrato de Condiciones Uniformes65 o CSP, como bien lo precisa el apoderado de la EAAB, dispone: “(…) sólo podrán instalarse medidores de consumo de agua potable suministrados u homologados por la empresa, que cumplan, cuando menos, las siguientes condiciones: Clase: metrológica “C” (…)”.

Esta estipulación contractual, parcialmente transcrita, se apoya en lo ordenado por el artículo 144 –De los medidores individuales- de la Ley 142 de 1994, que en lo pertinente prevé: “Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos.

En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente. “La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárseles. 65 La transcripción parcial de la cláusula obra en comunicación de la Gerente Corporativa de Servicio al Cliente del 29 de julio de 2008, dirigida al Gerente General de Aguazul (folios 251 y ss. del Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663).

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -190- “No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos.

Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor ( )” (subrayas fuera de texto). Justamente del aparte subrayado, la Gerente Corporativa de Servicio al Cliente de la EAAB, en la comunicación identificada en anterior pie de página, deriva que: “(…) el espíritu de la normatividad es que la medición sea cada vez más precisa, por tanto, los medidores de la marca Actaris de Clase B calibrados y devueltos a Uds. por el Laboratorio de Medidores de la EAAB, no satisfacen los requisitos mínimos establecidos en el CSP, ni tampoco están en concordancia con lo referenciado en la Ley 142 de 1994”.

Y termina expresando: “3.- Finalmente, le solicitamos que a la mayor brevedad posible acercarse (sic) al Laboratorio de Medidores del Acueducto a retirar los medidores que fueron entregados al Laboratorio de la Empresa, de la clase B, y que no pueden ser instalados por incumplimiento de la normatividad vigente”. El siguiente aparte del testimonio del ingeniero mecánico Ceferino Rodríguez, quien se desempeñó como jefe del Laboratorio de la EAAB y Gerente Comercial de la Zona I, se refiere precisamente a la modificación de las especificaciones técnicas de los medidores y al momento en que fue adoptada por la EAAB: “DR. GIRALDO: ¿Y posteriormente nos puede contar qué hizo la EAAB en relación con esa decisión que se tomó a nivel internacional? “SR. RODRÍGUEZ: La Empresa desde al año 1999 acogió y se pasó oficialmente, adquirió los primeros medidores clase C y como dije anteriormente después siguió ahí Medellín, Bucaramanga, Villavicencio, todo el país se empezó a pasar a clase C y después en el contrato de condiciones uniformes de acuerdo al cumplimiento de la reglamentación de la CRA que decía que tenían, que el usuario podía adquirir el medidor a quien a bien tuviera, obligaba a todas las empresas del país a publicar esos contratos de condiciones uniformes las características técnicas de los medidores que los usuarios podían adquirir.

“Entonces la Empresa no recuerdo si fue en el año 2003 o 2004, algo así que en el contrato de condiciones uniformes estableció Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -191- claramente que la empresa optaba por medidores de velocidad y de clase metrológica C de ahí para adelante, para que todos los usuarios pudieran comprar ese medidor y exigirle a los usuarios de esos medidores de clase metrológica”.

No obstante la solicitud de retiro de los medidores, meses después, en comunicación de 6 de febrero de 2009 dirigida al Gerente General de Aguazul (folios 261 y ss. del Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663), la misma Gerente Corporativa de Servicio al Cliente, señala que: “(…) se encontró una posible falta de claridad, de parte de ustedes, en relación con la aplicación de la norma NP-004 versión 3, expedida por la Empresa a comienzos del año 2008.

“En tal sentido y en aras de dar cumplimiento a la normatividad técnica vigente en la empresa y a lo estipulado en el Contrato de Condiciones Uniformes que rigen la relación de la Empresa con sus usuarios, le reiteramos que los medidores clase metrológica B instalados erróneamente deben ser reemplazados. Para el efecto autorizamos a Aguazul la sustitución de los 2.950 medidores instalados, por unos de clase metrológica C. El costo del retiro de los medidores instalados erróneamente, así como el de la reinstalación de los nuevos medidores, correrá por cuenta del gestor.

La EAAB le reconocerá al gestor el valor de los medidores de la clase metrológica B retirados en este proceso de sustitución, con base en el valor de la factura de compra de los mismos, donde conste el número de serie de cada uno de ellos; igualmente le reconocerá el valor de los medidores clase C a instalar, de conformidad con lo estipulado sobre el tema en el contrato de gestores vigente (…)”.

Y trascurridos cuatro meses más, esto es el 16 de junio de 2009, de acuerdo con lo registrado en la Ayuda de Memoria No. 21 – Acta Control y Seguimiento Zona 2 (folios 280 y ss. del Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663), las partes volvieron a referirse al asunto de los medidores Actaris, como consta en dicho documento: “Pago Medidores Actaris.

“Se acuerda que la Empresa revisará el inventario de los medidores toda vez que el Gestor manifiesta que ya los retiró del terreno y que se encuentran actualmente en sus bodegas. Acueducto reitera lo mencionado en oportunidades anteriores en el sentido que los medidores deben pasar por el Laboratorio de la Empresa para su verificación metrológica.

Una vez cumplido lo anterior, se presentará la factura correspondiente para aprobar su pago. El Coordinador del Contrato informa que teniendo en cuenta que los medidores pasan a ser de propiedad de la Empresa, le indicará al Gestor dónde deberá hacer la entrega, probablemente en otra zona dado que en zona 2 no hay suficientes usuarios en ciclo I para realizar la instalación. La factura del Gestor estará soportada con la factura de compra;

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -192- adicionalmente solicita el gestor se le indique el calendario de entregas al laboratorio”. Obra también en el expediente (folios 221 y ss. del Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663) la Ayuda de Memoria No. 24 – Acta Control y Seguimiento Zona 2, del 3 de septiembre de 2009, en uno de cuyos apartes, titulado “6.

Medidores Actaris”, da cuenta de la manifestación del gestor de su propósito de cumplir las exigencias de la EAAB para el pago de los medidores, pero que no ha logrado que le reciban los equipos, a lo que la empresa responde en estos términos: “El Gerente de la Zona 2 indica que los medidores serán recibidos por el Laboratorio para su verificación metrológica y los que cumplan serán remunerados.

El Gestor procederá a entregarlos al laboratorio”. Posteriormente, en la Ayuda de Memoria No. 26.1 – Acta Control y Seguimiento Zona 2 (folios 283 y ss. del Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663), de fecha 27 de noviembre de 2011, se registra: “4. Pago Medidores Actaris “Indica el Gestor que dado que no se ha procedido por parte de la Zona 2 como lo había establecido la Gerente Corporativa de Servicio al Cliente de la EAAB, ni se ha dado ninguna solución alterna al problema, ni se ha realizado pago alguno o recibo de estos equipos, se procederá a presentar una reclamación formal a la Empresa.

El nuevo Gerente de la Zona solicita un plazo para poder analizar el problema y dar una respuesta en el próximo Comité. “La interventoría informa que en el Comité de Seguimiento del mes de Septiembre (sic) fijó su posición frente al tema, la cual se mantiene, en el sentido que serán remunerados al Gestor solo aquellos medidores que pasen la prueba de verificación metrológica”.

Así, no obstante que la EAAB, en su momento consideró, que tal suministro e instalación obedeció a un entendimiento errado del contratista sobre lo estipulado en la norma técnica NP-004 y, consecuencialmente, en el Contrato de Condiciones Uniformes, y que el gestor estaba obligado a cumplir la regulación expedida por las instancias competentes y el referido contrato, lo cierto es que desde el 6 de febrero de 2009 la Gerente Corporativa de Servicio al Cliente de la EAAB decidió que la empresa le reconocería al gestor el valor de 2.950 medidores Actaris Clase “B” instalados por éste.

Ahora, aunque bien defiende su argumento el apoderado de la EAAB de que el contratista debía conocer el CSP, en apoyo del cual, entre otros fundamentos, está el Anexo Técnico de los Contratos Especiales de Gestión, lo cierto es que en el proceso quedó demostrado tanto que la empresa asumió un compromiso con el gestor, como que no lo cumplió. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -193- De hecho, en las Actas de Liquidación de los Contratos Especiales de Gestión correspondiente a las Zonas 1 y 5, y 2, como ya arriba se registró, se dejó constancia de la salvedad de Aguazul al respecto. En este punto, corresponde citar en extenso el testimonio rendido por el ingeniero Juan Guillermo Arévalo, porque ratifica el decurso de la controversia de que dan cuenta los antecedentes documentales: “(…) en algún momento del contrato inicia con un medidor homologado que era de Coltavira y en algún momento iniciando del contrato la EAAB toma la decisión de quitarle esta homologación a Coltavira, entonces se queda la EAAB sin medidores homologados, es decir no había medidores que uno pudiera salir al mercado a comprarlos.

“¿Qué pasó? Obviamente nos reuniones (sic) con la EAAB y dio un período de gracia, dijo en los próximos tres meses no hay medidores homologados, por lo tanto los medidores que el gestor traiga al laboratorio y cumplan todas las especificaciones que el Acueducto exige, pueden ser instalados. “Entonces obviamente los gestores salieron al mercado a buscar medidores que pudieran cumplir con las nuevas exigencias de la EAAB y fueron llevados al laboratorio para la correspondiente evaluación digamos así. “DR. GIRALDO: ¿Qué medidores eran? “SR. ARÉVALO: En el caso de Aguazul nosotros compramos unos medidores de marca Atari (sic), esos medidores en ese período de gracia se llevaron al laboratorio, el laboratorio hizo la evaluación correspondiente de esos medidores y aprobó los medidores, dijo estos medidores cumplen con los requerimientos, no había más medidores, Aguazul cogió esos medidores Atari (sic) empezó a instalarlos.

“Posteriormente el Acueducto en unas comunicaciones que le llegaron al gestor dijo lo siguiente, los medidores instalados por ustedes de marca Atari (sic) no cumplen con las especificaciones del contrato de condiciones uniformes, es decir el contrato de condiciones uniformes dice que los medidores deben ser clase C todos los que se instalen y ustedes instalaron medidores clase B. “Obviamente para nosotros fue una sorpresa porque esos medidores ya había sido llevados al laboratorio de la EAAB, los habían evaluado uno a uno, allá no los cogen por lote sino que revisan todos los medidores y los medidores que pasaron esa evaluación, hubo unos que no pasaron y esos obviamente se rechazaron y no se instalaron, los medidores que pasaron esa medición fueron instalados, entonces ahí el Acueducto manda la comunicación diciendo que esos medidores no cumplen con lo que dice el contrato de condiciones uniformes y que deben ser retirados”.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -194- A las preguntas formuladas por el Tribunal en la misma audiencia, el ingeniero respondió: “DR. SANABRIA: En la demanda hay un hecho que es el 2.12.5, página 184 quisiera que usted me dijera a usted qué le consta de eso, dice: “El gestor Aguazul solicitó el pago de los medidores Atari (sic) que había instalado y la gerente corporativa de servicio al cliente solicitó su entrega con la factura de pago respectiva para realizar el reembolso, solicitud que fue atendida por el gestor”.

¿Qué pasó después de eso? “SR. ARÉVALO: Nosotros desinstalamos los medidores y pusimos unos medidores ya había en ese momento medidores homologados que cumplían con el tema, estaban homologados y quedaron unos medidores, en ese momento en uno de los comités a los cuales asistí el Acueducto dice ojo porque esos medidores que ustedes desinstalaron deben pasar nuevamente por el laboratorio de medidores, si el laboratorio de medidores le da el aval correspondiente que los medidores están con las condiciones que nosotros exigimos serán pagados, si no es así, no serán pagados.

“Esos medidores hasta lo que me consta a mí se fueron a la EAAB y se les hicieron las pruebas correspondientes, unas nuevas pruebas después de haberlos retirado, después del tiempo correspondiente. “DR. SUESCÚN: ¿Qué resultó después de ese examen? “SR. ARÉVALO: Que no los pagaron. “DR. SUESCÚN: ¿O sea que consideraron que no cumplían con las especificaciones? “SR. ARÉVALO: Así es”.

Ante esa última respuesta, reaccionó el apoderado de Aguazul y el ingeniero ratificó su dicho en los siguientes términos: “DR. GIRALDO: ¿Cuando dice a usted le consta que el resultado del laboratorio fue que no cumplía con las especificaciones? “SR. ARÉVALO: No, yo me enteré de eso posteriormente, pero no me acuerdo de haber visto dónde esté el resultado de esos medidores que diga que no cumplieron, pero sí tuve reuniones en donde lo manifestaron”.

Finalmente, en comunicación del 16 de febrero de 2010 (que obra a folio 391 del Cuaderno de Pruebas 36 del trámite 4663), el Gerente General de Aguazul se dirige al Director Comercial de la Zona 2 para manifestarle que, al acatar las instrucciones de la Gerente Corporativa de Servicio al Cliente de la Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -195- EAAB y entregar los medidores Actaris clase “B” al laboratorio de la empresa, estos pasaron a ser “de propiedad de esta última y no de Aguazul”. Visto, entonces, que el apoderado de la EAAB no se ocupó de desmentir lo alegado por la convocante ni de demostrar que Aguazul no cumplió los requisitos fijados por la empresa para proceder al pago de los medidores, el recuento de antecedentes normativos y fácticos evidencia que, si bien el contratista estaba contractualmente obligado a suministrar medidores Clase “C”, llegó a un acuerdo con la empresa para que ésta adquiriera los medidores Actaris Clase “B”, que podían ser instalados en predios de usuarios que no estuvieran cobijados por el Contrato de Condiciones Uniformes, y que, como lo alega Aguazul, la EAAB nunca se los pagó. En cuanto al perjuicio, en el expediente reposa (páginas 167 y 168 del Dictamen Pericial de Complementaciones, fechado el 7 de diciembre de 2017) el informe presentado por el perito contable Yesid Hernández por solicitud de Aguazul, sobre el que la defensa de la EAAB en la contestación de la demanda y los alegatos, así como el contra-dictamen elaborado por BKF International S. A., se limitaron a cuestionar el suministro de medidores clase “B” por parte de Aguazul cuando, de acuerdo con lo estipulado por el CPS, debían ser clase “C”, pero no controvirtieron ni los valores ni los cálculos presentados por el perito Hernández.

En dicho dictamen, el experto señala que, para hacer los cálculos correspondientes se seleccionaron de la base de datos entregada por la EAAB con ocasión de la inspección judicial efectuada en mayo de 2007, “los eventos ocurridos entre el 1 de enero de 2008 y el 30 de junio de 2009, fecha en que se comenzaron a instalar medidores Actaris y cambiaron las especificaciones técnicas de los medidores homologados por la EAB”; y, establece que el valor histórico de lo que adeuda la EAAB por los medidores Actaris, asciende a la suma de $312.641.390.

Y se toma ese valor, el histórico, porque la obligación de pago de esos medidores no estaba contemplada en el contrato, sino que surgió de la decisión tomada el 6 de febrero de 2009 por la Gerente la Gerente Corporativa de Servicio al Cliente de la EAAB, sin que se fijara una fecha para el pago de dicha obligación. En esa medida, siendo que de acuerdo con el numeral 3° del artículo 1608 del Código Civil se considera que el deudor está en mora cuando “ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”, y que, según lo previsto por el inciso segundo del artículo 94 del Código General del Proceso, “los efectos de la mora sólo se producirán a partir de la notificación” al demandado del auto admisorio de la demanda, se entiende que la EAAB fue constituida en mora con la notificación practicada el 21 de septiembre de 2016.

En consecuencia, el Tribunal ordenará, desde el día siguiente a la fecha antes indicada y sobre la suma a la que se condena a la EAAB ($312.641.390), el pago de intereses de mora a la tasa aplicable en este caso, según las consideraciones que al respecto se hacen en otros apartados de este laudo, vale decir, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el 30 de septiembre de 2018, fecha certificada más cercana al laudo.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -196- El cálculo de los intereses de mora asciende a la suma de $175.662.554, como se observa a continuación:

14. SOBRE LIQUIDACIÓN ERRADA DEL INDICADOR DE GESTIÓN IG41, EN LA FÓRMULA GENERAL DE GESTIÓN COMERCIAL. Este aparte se ocupa de las pretensiones contenidas en los numerales 13.1 y 13.2 de la Convocatoria de Aguazul. 14.1. Posición de las partes 14.1.1. Planteamientos de AGUAZUL Para el Gestor, la EAAB incumplió los Contratos de Gestión, porque le pagó al una remuneración por gestión comercial inferior a la pactada, al liquidar en forma errada el indicador de gestión IG41.

No obstante que estaba previsto que la ecuación matemática, mediante la cual se calculaba el mencionado indicador, aplicaría para aquellos casos en los cuales la responsabilidad por el fallo adverso de la SSPD, al decidir el recurso de apelación interpuesto por un usuario en vía gubernativa, fuere del gestor, la EAAB afectó su remuneración al aplicar el indicador en todos los casos en los cuales se produjo la revocación de su decisión por la SSPD, inclusive cuando los hechos que dieron lugar a ello eran atribuibles a un tercero o a la propia empresa.

El contratista allegó al proceso los cálculos elaborados por el perito Yesid Hernández, respecto de los perjuicios que alega le fueron irrogados como resultado de la deficiente liquidación del IG41, en casos todos en los que, según afirma, no había responsabilidad del contratista. En esta forma se muestran las cifras recalculadas del referido indicador, para así determinar 312.641.390 DEL AL 22-sep-16 30-sep-16 9 32,01% 0,000761 2.141.652 2.141.652 1-oct-16 31-dic-16 92 32,99% 0,000781 22.472.775 24.614.427 1-ene-17 31-mar-17 90 33,51% 0,000792 22.288.211 46.902.638 1-abr-17 30-jun-17 91 33,50% 0,000792 22.527.093 69.429.732 1-jul-17 31-ago-17 62 32,97% 0,000781 15.138.701 84.568.432 1-sep-17 30-sep-17 30 32,22% 0,000765 7.179.717 91.748.150 1-oct-17 31-oct-17 31 31,73% 0,000755 7.319.370 99.067.520 1-nov-17 30-nov-17 30 31,44% 0,000749 7.027.562 106.095.082 1-dic-17 31-dic-17 31 31,16% 0,000743 7.204.134 113.299.216 1-ene-18 31-ene-18 31 31,04% 0,000741 7.179.810 120.479.027 1-feb-18 28-feb-18 28 31,52% 0,000751 6.572.750 127.051.776 1-mar-18 31-mar-18 31 31,02% 0,000740 7.176.768 134.228.544 1-abr-18 30-abr-18 30 30,72% 0,000734 6.886.311 141.114.855 1-may-18 31-may-18 31 30,66% 0,000733 7.103.655 148.218.510 1-jun-18 30-jun-18 30 30,42% 0,000728 6.827.227 155.045.736 1-jul-18 31-jul-18 31 30,05% 0,000720 6.978.287 162.024.023 1-ago-18 31-ago-18 31 29,91% 0,000717 6.950.688 168.974.710 1-sep-18 30-sep-18 30 29,72% 0,000713 6.687.844 175.662.554 TOTAL INTERESES 175.662.554 FUENTE: TASA DE INTERES BANCARIO CORRIENTE CERTIFICADO POR LA SUPERFINANCIERA.

PERIODO DIAS TASA DE INTERES DE MORA TASA DE INTERES DIARIO VALOR INTERESES INTERESES ACUMULADOS Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -197- los montos supuestamente dejados de pagar a Aguazul durante toda la ejecución contractual. El ejercicio solicitado al perito parte de determinar los casos en los que, frente a providencias negativas de la SSPD, el gestor admite su responsabilidad, casos estos que se discriminan por zona y por año. Y posteriormente se reliquidan los demás casos en los que la EAAB aplicó el indicador, a pesar de que el contratista entiende que en ellos no hubo imputación de responsabilidad de su parte en la providencia adversa de la Superintendencia. 14.1.2.

Planteamientos de la EAAB La empresa afirma que la aplicación del indicador IG41 afectó los ingresos del gestor únicamente en los casos en que las decisiones desfavorables de la SSPD se debieron a hechos u omisiones exclusivamente imputables a Aguazul. Al respecto reitera que: “(…) conjuntamente con el Gestor revisaba una a una las decisiones de la SSPD y solamente aplicaba los fallos contrarios en el cálculo del indicador cuando se evidenciaba que la responsabilidad era del Gestor, sin ser arbitrario en ninguna ocasión. Es así como se tiene evidencia que en los casos relacionados con el proceso de defraudación de fluidos en los que la SSPD emitió un fallo en contra teniendo como única causal de la decisión que el procedimiento utilizado no estaba incorporado en el Contrato de Servicios Públicos, lo cual era ajeno al gestor, la EMPRESA excluyó dichas Resoluciones para el cálculo del indicuadro (sic)”. 14.2.

Consideraciones del Tribunal El indicador IG41 está previsto en la Cláusula 7ª del contrato, la cual establece la remuneración por los servicios y actividades a cargo del gestor. Dentro de los factores estipulados para la evaluación de las labores comerciales del contratista, se encuentran ciertos indicadores de gestión para cada uno de los cuatro grupos en que se clasifican las mencionadas actividades comerciales.

Al cuarto grupo, que se refiere a la Atención de Solicitudes y Usuarios, comprendía once labores, se le aplicaba el Indicador IG41, el cual afectaba la remuneración del gestor cuando la SSPD, por razones imputables a aquel, revocaba o modificaba los actos administrativos que contenían las determinaciones adoptadas por la empresa, en términos favorables para los usuarios reclamantes, lo que llevaba, como ya fue explicado, a sancionar al contratista, quien debía asumir los efectos económicos de la providencia desfavorable, es decir, el valor que no podía facturarse, en virtud de la determinación de la Superintendencia, sanción impuesta en virtud de la Cláusula 14 del contrato.

Complementariamente, en razón de la misma providencia desfavorable, el gestor veía disminuir sus ingresos como consecuencia de la aplicación del Indicador IG41. Los efectos derivados del aludido indicador se producían en todos los casos en que se expedía una decisión negativa de la SSPD, siempre que obedeciera a acciones u omisiones atribuibles al gestor.

Con todo, éste sostiene que la EAAB dio aplicación al indicador en todos los casos de providencias adversas de la Superintendencia, aún en aquellos en que la Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -198- responsabilidad por ese desenlace era imputable a la propia EAAB o a terceros.

Para ilustrar esta aseveración, Aguazul afirma que esto aconteció en los casos de revocatorias producidas porque la empresa no incluyó en el Contrato de Condiciones Uniformes el Manual de Defraudación de Fluidos; otro tanto ocurrió cuando la SSPD consideró que se había quebrantado el derecho al debido proceso de los usuarios, porque la EAAB no tenía contemplado en su procedimiento, para la determinación de las causas de las desviaciones significativas, el aviso previo al usuario sobre la visita de inspección, denominado T1.

Este señalamiento lo niega la empresa, pues sostiene que en forma conjunta y caso por caso, se revisaban las causas de las decisiones de la SSPD y que, en el evento de que no mediara responsabilidad del gestor, no se le afectaba su remuneración por aplicación del indicador examinado. Para la demostración de la cuantía de esta pretensión, el gestor allegó el dictamen pericial contable y financiero del experto, señor Yesid Hernández66, en el cual se encuentran los cálculos efectuados para la reliquidacion de la remuneración del contratista, corrigiendo la incidencia económica del Indicador IG41 en la forma que, a juicio de Aguazul, sería la apropiada de acuerdo con las estipulaciones contractuales, partiendo de la premisa de que la EAAB liquidó erradamente el indicador mencionado en la fórmula general de remuneración por gestión comercial, “pues incorporó a la ecuación respectiva los eventos en los cuales la SSPD revocó decisiones de su autoría, por hechos que no eran de la responsabilidad del Gestor”.

En el mencionado dictamen se precisa que para cada una de las tres zonas cubiertas por los contratos, se hizo entrega al perito de cinco archivos de Excel, uno por cada año de ejecución contractual, en los que se encuentran los recursos de apelación, fallados en cada período, en contra de la empresa, mediante los cuales se revocaron o modificaron los pronunciamientos de ésta, y teniendo en cuenta aquellos que se derivaron de hechos u omisiones imputables al gestor.

Y al respecto puntualiza el perito, en idénticos apartados, para cada una de las zonas: “(…) para mis cálculos, de acuerdo a la solicitud que se me hace, tomé el rubro “Responsabilidad Aguazul”, dejo constancia que mis cálculos se limitan únicamente a tomar los valores allí señalados por los meses correspondientes y con ellos determinar el valor del IG41 para cada mes en esta zona, como lo indica la fórmula señalada en el contrato especial de gestión ( )”.

Está clara manifestación deja en evidencia que la tarea del experto se circunscribió a realizar los ejercicios matemáticos, pero sin entrar a evaluar el contenido de las resoluciones de la SSPD, de manera que no toma partido ni se compromete a asegurar que las decisiones adversas adoptadas por esa entidad fueron o no responsabilidad del gestor.

Así las cosas, deben cotejarse estas puntualizaciones del perito con otras manifestaciones plasmadas en su informe, según las cuales: 66 Cuaderno de Pruebas 33, folios 36 a 81 Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -199- “(…) se efectuó la revisión de cada uno de los soportes que son parte integral de este dictamen (…)”.

(…) “(…) se revisaron cada una de las facturas de compra venta emitidas por Aguazul y se tomó como base las liquidaciones soportes de estas, así como cada uno de los documentos que tuviesen relevancia con lo solicitado en la pregunta”67. Tales puntualizaciones llevan a concluir que las revisiones documentarias a las que se refiere el perito tuvieron por objeto extraer las cifras necesarias para efectuar las operaciones aritméticas solicitadas, pero sin entrar en el análisis y evaluación de las razones que sirvieron de motivación a la SSPD para proferir las providencias adversas a la Empresa, ni para determinar a qué parte deben imputarse.

En el alegato de conclusión de Aguazul, su apoderado explica en la página 421: “(…) considerando que los hechos debatidos corresponden a cálculos y rectificación del IG41, se pone de presente al Tribunal que en el Cuaderno de Pruebas 34 del trámite 4663 se encuentra el CD Nº 9 de los anexos del peritaje financiero de Yesid Hernández, el cual contiene el listado de Resoluciones en las que se produjo revocatoria por parte de la SSPD por hechos imputables exclusivamente a la responsabilidad de la EAAB y no del Gestor Contratista, y por tanto, sobre ellas procede el recalculo del indicador IG41”.

De otra parte, en el dictamen de parte aportado por la EAAB, elaborado por la firma BKF, se señala en la página 9, a propósito de la tasación de los perjuicios de la presente pretensión, que: “(…) revisando la base de datos entregados por los peritos de AGUAZUL S.A. ESP no se puede determinar la fuente de información de dónde sacan los valores bases por las sumas de dinero reclamados”68.

Al revisar el mencionado CD9, anexo al dictamen elaborado por el perito Yezid Hernández, se observa lo siguiente: Contiene unos archivos en Excel, discriminados por Zonas (1, 2 y 5) y por año (2008, 2009, 2010, 2011 y 2012). Cada archivo tiene dos pestañas, a saber: a) Un resumen que especifica el mes, el número de decisiones, los valores, los procesos involucrados (o la tipificación de los casos) y los metros cúbicos; y, 67 Estas manifestaciones se encuentran en la Respuesta del perito a la Pregunta 1.2 del Contratista 68 Según el alegato de conclusión de la Empresa, ésta afirmación tiene respaldo en los documentos obrantes en el CD anexo al contra dictamen efectuado por BKF numeral 1 Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -200- b) la discriminación de las resoluciones de la SSPD con especificación de las fechas de cada actuación, y el tipo de recurso (apelación), la causal de reclamación, el valor del ajuste y los fundamentos de la SSPD al resolver el recurso. El Tribunal no encontró el rubro “responsabilidad Aguazul”, que es el que el perito dice haber tomado para la elaboración de sus cálculos.

No se indica en este CD, ni en el dictamen bajo examen, quién elaboró los cuadros que allí aparecen, ni de dónde proviene la información contenida en los archivos de Excel. Cabe resaltar que el número total de resoluciones de la SSPD, para las tres Zonas y los cinco años de ejecución contractual, es de 6.682, lo que hace imposible su verificación para constatar si en efecto de todas ellas se desprende la conclusión de que no intervino ningún incumplimiento o culpa del gestor en la decisión adversa adoptada por el aludido ente de control.

Es más, de la lectura de algunos de esos fundamentos de la SSPD se colige que no es tan nítida y unívoca la señalada conclusión, lo que requeriría de un análisis más detallado de las razones y pruebas tomadas en consideración. Adicionalmente, en el cuadro de Excel se indican los fundamentos de las decisiones tomadas por la SSPD, pero no hay manera de corroborar que el texto del cuadro coincide con el de las resoluciones.

A juicio del Tribunal, para el cumplimiento de la carga probatoria que le correspondía al contratista, habría sido necesario llevar a cabo la requerida comprobación por medio de un dictamen en que se efectuara un muestreo técnico y haber clasificado las 6.682 resoluciones por materias, orientando al Tribunal en cuanto a su contenido. Así las cosas, el Tribunal considera, después de evaluar en conjunto los elementos probatorios de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que Aguazul no logró acreditar los elementos estructurales de su pretensión resarcitoria, razón por la cual ésta no habrá de prosperar.

15. COSTO POR EL AVISO AL USUARIO DE LA REVISIÓN PREVIA 15.1. La posición de la Convocante Solicitó la Convocante en su demanda se declare que la EAAB en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2) y del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), “causó daño al gestor Aguazul (…) porque cambió el procedimiento exigido para impartir el aviso a los usuarios sobre las revisiones previas, incrementando los costos por ese concepto”.

En tal virtud, adicionalmente pidió que se declare que la EAAB, en razón del daño causado, incurrió en responsabilidad y “debe por lo tanto indemnizar el daño irrogado”, mediante el reconocimiento y pago de “los perjuicios que le Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -201- ocasionó como consecuencia de los mayores costos en que tuvo que incurrir el gestor para impartir los avisos a los usuarios sobre revisión previa, en los montos que resulten acreditados en el proceso”, junto con las actualizaciones, intereses compensatorios y moratorios a que haya lugar liquidados “desde la fecha en que se produjo el perjuicio y hasta la fecha en que se produzca el laudo respectivo”.

Como sustento de las súplicas se indicó en los hechos de la demanda que en cada uno de los Contratos Especiales de Gestión que son objeto de este proceso se establecían expresamente las tareas y actividades que el Gestor debía cumplir para desarrollar la gestión comercial y operativa, del tal suerte que las labores que no eran específicamente asignadas al Gestor debían ser cumplidas directamente por la EAAB.

En esas tareas que le fueron contractualmente asignadas al Gestor “no fue incluido el aviso previo que la Empresa de Acueducto debe darle a sus usuarios cuando es necesario realizar una revisión por concepto de desviaciones significativas del consumo o por cualquier otro concepto vinculado a la facturación”. A pesar de ello, la EAAB le exigió al Gestor que desarrollara tales actividades consistentes en el aviso previo al usuario, lo que le generó gastos por concepto de personal e insumos a efecto de realizar las tareas correspondientes.

En este sentido, se dice por la Convocante que dicha actividad no estaba incluida ni en el Contrato ni en sus anexos ni en los protocolos unilateralmente establecidos por la Convocada y, no obstante la inexistencia de pacto contractual a propósito, se le exigió que fuese desarrollada sin que se le haya reconocido remuneración alguna. En este sentido, como se trató de una prestación no contemplada en los Contratos Especiales de Gestión, AGUAZUL no la pudo contemplar ni al momento de ofertar ni al momento de celebrarlos, por lo cual fue en desarrollo del vínculo negocial que debió diseñar dicha actividad y asumir todos los costos y gastos operativos y de personal que ella aparejó. 15.2.

La posición de la Convocada En su escrito de contestación de la demanda, la EAAB indicó que los Contratos Especiales de Gestión objeto de este litigio no solamente contemplan expresamente las prestaciones que el Gestor específicamente debe cumplir, sino que, además, establecen que debe cumplir con todas aquellas normas incorporadas en nuestro ordenamiento vigente.

En consecuencia, a cargo del Gestor están tanto aquellas actividades que se hayan pactado en forma específica, como todas las que estén previstas en el ordenamiento vigente, ordenamiento en el cual deben tenerse en cuenta las disposiciones del ente regulador, esto es, la CRA. Por ello, a juicio de la Convocada, “La obligatoriedad de realizar el aviso previo por parte del prestador fue establecido por el Ente Regulador antes con anterioridad a la celebración del contrato, por tanto era de conocimiento del Gestor al momento de ofertar”.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -202- Agrega, en esa misma dirección, que la EAAB “modificó los protocolos de medición para que el gestor se adaptara a la normatividad vigente y no afectara su remuneración”, por lo que se trataba de una prestación que debía ejecutarse en virtud de normas que se entendían incorporadas en los Contratos Especiales de Gestión. Así mismo, afirma la EAAB que el hecho de haber tenido que implementar el aviso al usuario de la revisión previa le permitió al Gestor obtener un beneficio consistente en no incurrir en los descuentos de la Cláusula 14 de cada uno de los Contratos Y no ver afectación alguna en el indicador IG41, “es decir, que obtuvo un beneficio en lugar de un daño, ya que ese aviso previo era un componente principal del debido proceso cuya violación determinaba primero la reclamación al usuario y segundo el fallo en contra de la EAAB por parte de la SSPD, cuando dicha desviación se efectuaba por desviación significativa”, según se lee en el escrito de alegaciones finales.

En conclusión, para la Convocada se trata de una actividad que estaba incorporada dentro de las prestaciones a su cargo y, por ende, ya fue remunerada conforme al mecanismo general contemplado al efecto y, además, le generó un beneficio al Gestor, motivo por el cual no hay lugar a indemnizar daño alguno. 15.3. Consideraciones del Tribunal. 15.3.1.

Según se vio en la reseña de las posiciones de las partes en punto de este grupo de pretensiones, aquellas coinciden en que el aviso que se le debía dar al usuario cuando se hacía necesario efectuar una revisión previa al inmueble por concepto de desviaciones significativas del consumo o por cualquier otro concepto relacionado con la facturación del servicio, es una actividad que expresamente no quedó plasmada en los Contratos de Gestión. La diferencia está en que para la EAAB la ausencia de pacto expreso no significa que no fuese una obligación en cabeza del Gestor, pues conforme al texto contractual, el Gestor debía cumplir con las normas vigentes al momento de celebrarse dichos negocios jurídicos y dentro de tales normas deben contemplarse las disposiciones de los Entes Reguladores, por lo que si la notificación previa al usuario estaba contemplada en la Resolución 413 de 2006 de la CRA, es claro, entonces, que se trataba de una prestación que incluso desde antes de la celebración de los Contratos Especiales de Gestión, el Gestor sabía y conocía que estaría a su cargo.

Desde esta perspectiva, le corresponde al Tribunal determinar si, como lo sostiene la Convocada, se trata de una obligación implícita en las prestaciones a cargo del Gestor en virtud de estar contemplada en una Resolución de la CRA vigente antes de celebrarse los Contratos Especiales de Gestión o si, por el contrario, según lo aduce la Convocante, se está en presencia de una actividad que no fue expresamente contemplada como una prestación que debía cumplir el Gestor y a pesar de ello hubo de ser ejecutada por éste por imposición de la Convocada sin que se le hubiese reconocido contraprestación alguna. 15.3.2.

Revisado el texto tanto del Contrato Especial de Gestión No. 1-99- 32100-632-2007 como del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100- Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -203- 633-2007 y sus anexos, no se evidencia que en forma específica y concreta se haya contemplado el aviso previo al usuario como una actividad en cabeza del Gestor.

No existe una sola estipulación que asigne como prestación negocial a cargo de AGUAZUL el referido aviso al usuario previo a la revisión técnica que hubiese de realizarse en razón de desviaciones significativas o, en general, por temas relacionados con la facturación. Ahora bien, en la Cláusula 6.1.19 de cada uno de los Contratos Especiales de Gestión se pactó que AGUAZUL debía cumplir no solo con las obligaciones expresamente pactadas en el Contrato sino que también debía “Cumplir las demás obligaciones que esencial y naturalmente sean propias del presente Contrato Especial de Gestión y las que resulten necesarias para su cabal cumplimiento”, estipulación a partir de la cual Aguazul no solo debe cumplir lo que expresa y concretamente haya sido acordado, sino que adicionalmente a su cargo también está todo aquello que resulte necesario para la satisfacción del objeto contractual, lo cual, desde luego, está en concordancia con lo establecido por el artículo 1603 del Código Civil, norma según la cual “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

En consecuencia, es claro para el Tribunal que el Gestor, a fin de lograr el cumplimiento del objeto de cada uno de los Contratos no solamente debía honrar todas y cada una de las estipulaciones negociales que en forma expresa fueron plasmadas en los Contratos y en sus anexos, sino que igualmente debía realizar aquellas actividades que si bien no le fueron concretamente asignadas, resultan ser inherentes, consecuenciales o esenciales al objeto de los Contratos Especiales de Gestión. A pesar de lo anterior, para el Tribunal, el aviso previo al usuario no solamente fue una actividad que no se pactó en forma expresa sino que tampoco puede entenderse como de aquellas que no obstante no existir estipulación a propósito, se entendían inmersas en el objeto negocial.

De esta manera el Tribunal no encuentra ajustada a la realidad de la ejecución de los Contratos Especiales de Gestión la posición asumida por la EAAB en el sentido de indicar que a pesar de no existir un pacto negocial a propósito, le correspondía al Gestor no solamente adelantar las actividades referidas al aviso previo al usuario sino que los costos y gastos generados por dichas actividades se encontraban remunerados por vía de la fórmula general.

En efecto, conforme a lo establecido en la Resolución CRA-413 de 200669 el aviso al usuario como paso previo a la revisión es una actividad compleja, 69 “Artículo 12. Derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico en caso de revisiones. En los casos de revisión o retiro provisional por presuntas anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida, cambio del mismo y visitas técnicas, los suscriptores o usuarios tendrán derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico particular o de cualquier persona para que verifique el proceso de revisión de los equipos de medida e instalaciones internas.

Del concepto del técnico particular, deberá dejarse constancia en acta que se levante para el efecto. Para hacer efectiva esta asesoría o participación, el prestador deberá dar aviso de la visita correspondiente a la revisión o retiro provisional, así como de cualquier visita de carácter Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -204- conformada por varios pasos y etapas a cargo del prestador del servicio, esto es, de acuerdo con la mencionada Resolución se trata de una actividad expresa y directamente asignada al encargado de la prestación del servicio. Desde este punto de vista, para que se pudiese entender que se trataba de una actividad que contractualmente debía ser ejecutada por el Gestor y no por la EAAB era menester una estipulación a propósito, ello bajo la premisa de que las actividades bien sea operativas o comerciales que no le fueron asignadas al Gestor, continuaron en cabeza de la EAAB.

Por ello, considera el Tribunal que le asiste razón a AGUAZUL en su planteamiento consistente en que ni de los documentos precontractuales ni de los textos negociales puede deducirse que estuviese a su cargo el aviso previo al usuario en tratándose de revisiones por desviaciones significativas o por cualquier otra circunstancia relacionada a la facturación, es decir, no existen bases para sostener que dicha actividad constituyera una prestación en cabeza del Gestor y de esta forma su remuneración estuviera comprendida en la fórmula general que para tal fin cada uno de los Contratos Especiales de Gestión contempló. Por la naturaleza de la actividad y por el hecho de que las regulaciones la hayan establecido a cargo del prestador del servicio, entiende el Tribunal que para concluir que constituía una prestación en cabeza del Gestor incluida dentro de la remuneración general, se necesitaba de un pacto contractual expreso.

Revisado el Anexo Técnico de cada uno de los contratos, específicamente el numeral 7.3 del mismo, no encuentra el Tribunal que las actividades que allí se enuncian bajo el títiulo de “comunicación de cortes de agua y/o actividades que impacten a los usuarios”, correspondan al aviso previo al usuario, pues la descripción de las mismas no coinciden con lo previsto en el artículo 12 de la Resolución CRA-413 de 2006.

A lo anterior debe agregarse que la defensa propuesta por la EAAB frente a este particular grupo de pretensiones consistió en señalar, como ya se vio, que la mencionada actividad debía entenderse incorporada dentro de las actividades a cargo del Gestor por el hecho de que la misma estuviese contemplada dentro de las disposiciones del ente regulador.

Esta defensa no tiene vocación de prosperidad, no solo porque, según quedó explicado, no hay ningún elemento interpretativo que permita concluir que dicha actividad le fue asignada ni siquiera de manera implícita al Gestor, sino porque, técnico, con antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante el cual se realizará la visita.

En el caso de visitas técnicas tendientes a la detección de anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida o para evitar un perjuicio mayor a los usuarios relacionando con la continuidad y calidad del servicio, el periodo de antelación al que hace referencia del inciso anterior será de una (1) hora para obtener la asesoría o participación de un técnico.

En todo caso, el suscriptor o usuario podrá renunciar a la posibilidad de contar con la asesoría o participación de un técnico, situación que se hará constar por escrito, con la firma del suscriptor o usuario. De igual forma, una vez cumplidos los términos consagrados en el presente artículo sin que el suscriptor o usuario haga uso de su derecho a contar con la asesoría o participación de un técnico particular, el prestador podrá realizar la revisión correspondiente y dejará constancia de tal situación en acta que contará con la firma del suscriptor o usuario.

Si este último se negare a suscribir el acta, se seguirá la regla consagrada en el inciso 4o del siguiente artículo.” Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -205- además, los medios de prueba obrantes en el proceso permiten al Tribunal concluir que el entendimiento de las partes apuntó a que se trató de una actividad que al momento de celebrar los contratos no fue establecida ni expresa ni tácitamente como una prestación en cabeza del Gestor.

En efecto, revisada la prueba testimonial practicada durante el trámite arbitral y valorada ella conforme a las reglas de la sana crítica, se puede concluir que fue con posterioridad a la celebración de los Contratos Especiales de Gestión que las partes advirtieron la necesidad de adelantar el aviso previo al usuario, pues dicha actividad no fue contemplada en los contratos y por decisión de la EAAB la misma debió ser cumplida por AGUAZUL, circunstancia que denota no solamente la falta de estipulación expresa, sino también descarta que se tratara de una actividad implícita o inherente al cumplimiento del objeto contractual.

Así se desprende, entre otros, del testimonio de Luis Alberto Forero, declarante que expresó que las actividades a cargo del Gestor fueron contempladas de forma específica tanto en el texto de los contratos como en su anexos y demás documentos adicionales, pero en ellos nunca quedó incorporado el aviso previo al usuario, razón por la cual no se consideraba como una actividad a cargo del Gestor.

Agregó el testigo que “nosotros el tema del aviso lo identificamos a través de un fallo en la Súper donde hablaban del aviso y es donde venimos a decir no se está haciendo lo del aviso, no estaba dentro del anexo técnico”, lo cual obligó, además, a modificar el calendario de facturación, circunstancia que le permite al Tribunal concluir que estamos en presencia de una actividad que no se contempló al inicio de la relación contractual pero que hubo de ser ejecutada por el Gestor.

En el mismo sentido, la testigo Ivonne Pardo Fonseca en su declaración hizo referencia a la modificación del calendario de facturación en razón de la inclusión del aviso previo al usuario como una de las actividades que debió asumir el Gestor y que no estaban inicialmente previstas en las estipulaciones negociales. Los anteriores medios de prueba le permiten al Tribunal concluir que, tal y como lo ha alegado AGUAZUL, en los Contratos Especiales de Gestión no se contempló como una de las prestaciones negociales a su cargo el aviso previo al usuario y no obstante ello tuvo que ser asumida y ejecutada, con los consecuenciales gastos que ello le implicó. Estos medios de convicción ilustran al Tribunal acerca del entendimiento que las partes le dieron a la mencionada actividad consistente en darle un aviso previo al usuario, entendimiento que no fue otro que se trataba de una prestación que no fue expresamente contemplada en el contrato y que de manera sobreviniente debió ser ejecutada.

En este punto, recuerda el Tribunal que la conducta observada por las partes durante la ejecución de un contrato constituye un elemento interpretativo del mismo, tal y como lo señala el artículo 1622 del Código Civil, precepto normativo que enseña que el contenido obligacional puede interpretarse conforme a la aplicación práctica que las partes le hayan dado a aquel y en el presente caso dicha aplicación práctica no fue otra que entender que la Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -206- pluricitada actividad no hacía parte de las prestaciones a cargo del Gestor, a pesar de lo cual este la ejecutó. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que no obra en el proceso prueba a partir de la cual pueda el Tribunal concluir que dentro de la fórmula general de remuneración se incorporó el pago de dicha actividad, como tampoco que la misma se hubiese pagado a través de cualquiera otra fórmula especial de remuneración. 15.3.3.

Definido por el Tribunal que se trató de una actividad ejecutada por el contratista cuyo pago no quedó incorporado en ninguna de las fórmulas de remuneración, corresponde ahora determinar el monto que habrá de serle reconocido a AGUAZUL por tal concepto, todo con el fin de reparar el daño sufrido en razón de la ausencia de remuneración de dicha actividad.

Para el Tribunal, el hecho de que AGUAZUL haya ejecutado las actividades correspondientes al aviso previo al usuario en desarrollo de la relación contractual, por instrucciones y decisión de la EAAB, en razón de la necesidad de adelantarlas y sin que se le haya reconocido el costo de las mismas, generó un daño indemnizable. Para acreditar el monto de las actividades desarrolladas por concepto de aviso al usuario previo a la revisión por desviaciones significativas o por cualquier otra anomalía en la facturación, la Convocante aportó el dictamen pericial elaborado por la firma Econcept.

En dicho dictamen no solamente se detallaron los pasos, etapas y actividades que resultaban necesarias para dar cumplimiento al aviso previo, sino que, además, se determinó el valor de los costos administrativos y el valor del personal operario que debió ser utilizado para tal menester, lo anterior después de determinar el impacto que dicha actividad tenía dentro de todas las obligaciones que hubo de ejecutar el Gestor.

En este punto, el dictamen cobra especial relevancia en la medida en que es ilustrativo acerca de las fuentes de información que fueron utilizadas para realizar el cálculo en comento, al igual que las explicaciones ofrecidas en el texto de la experticia, que al Tribunal le generan credibilidad, más aún cuando en el curso del interrogatorio con fines de contradicción rendido por el perito Andrés Escobar Arango, se ofrecieron las aclaraciones, precisiones y puntualizaciones con miras a ilustrar al Tribunal acerca de los fundamentos y de las conclusiones sobre este particular tópico.

El valor que se indica en el dictamen es el resultado de establecer el costo unitario por actividad y multiplicarlo por el total de avisos reportados, lo cual se discrimina por cada una de las zonas de gestión (zonas 1, 2 y 5) y por los años 2010, 2011 y 2012, para un total de $643.319.428 en pesos corrientes, sin que se reconozca actualización alguna en razón a que, como se verá, sobre el valor reclamado se calcularán intereses de mora a la más alta tasa comercial vigente.

Sobre este valor expresado en pesos corrientes el Tribunal, atendiendo lo señalado por el perito, reconocerá un porcentaje de administración y utilidad del 28%, esto es, la suma de $180.129.439, para un total de $823.448.868. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -207- Teniendo en cuenta que no estamos en presencia, según se ha explicado, de una prestación expresamente contemplada en el clausulado del contrato frente a la cual se hubiese pactado plazo o condición alguna para su reconocimiento y pago, el Tribunal dará aplicación a lo previsto en el artículo 94 del Código General del Proceso, norma según la cual en los procesos contenciosos la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda, hace las veces de requerimiento para constituir en mora al deudor, disposición que está en concordancia con lo establecido en el numeral 3º del artículo 1608 del Código Civil.

En consecuencia, sobre la suma de $823.448.868, el Tribunal reconocerá intereses de mora a la más alta tasa comercial vigente desde el día en que el extremo Convocado se constituyó en mora con la notificación del auto admisorio de la demanda arbitral, esto es, desde el día 21 de septiembre de 2016, y hasta la fecha en que se produzca el pago total de la obligación. Estos intereses, liquidados a la fecha más próxima a la expedición del presente Laudo Arbitral (30 de septiembre de 2018), ascienden a la suma de $520.749.770, como se observa a continuación: Ahora bien, en el dictamen pericial elaborado por BKF International, que aportó la entidad pública Convocada con el objeto de controvertir el confeccionado por Econcept se indicó que el mismo tiene algunas inconsistencias y falencias, específicamente las relacionadas con las variaciones de costos de los avisos al usuario durante los años 2011 y 2012 en relación con el 2010, incrementos que están reflejados en el dictamen Econcept y que a juicio de BKF International carecen de justificación alguna.

En este punto, en sentir de BKF, “(…) Es normal que el valor del costo por operario presente variaciones, pero no variaciones tan importantes como 823.448.868 DEL AL 21-jun-16 30-jun-16 10 30,81% 0,000736 6.061.363 6.061.363 1-jul-16 30-sep-16 92 32,01% 0,000761 57.661.299 63.722.662 1-oct-16 31-dic-16 92 32,99% 0,000781 59.189.798 122.912.460 1-ene-17 31-mar-17 90 33,51% 0,000792 58.703.688 181.616.147 1-abr-17 30-jun-17 91 33,50% 0,000792 59.332.866 240.949.013 1-jul-17 31-ago-17 62 32,97% 0,000781 39.872.987 280.822.000 1-sep-17 30-sep-17 30 32,22% 0,000765 18.910.260 299.732.260 1-oct-17 31-oct-17 31 31,73% 0,000755 19.278.084 319.010.344 1-nov-17 30-nov-17 30 31,44% 0,000749 18.509.508 337.519.852 1-dic-17 31-dic-17 31 31,16% 0,000743 18.974.570 356.494.423 1-ene-18 31-ene-18 31 31,04% 0,000741 18.910.505 375.404.928 1-feb-18 28-feb-18 28 31,52% 0,000751 17.311.602 392.716.530 1-mar-18 31-mar-18 31 31,02% 0,000740 18.902.493 411.619.022 1-abr-18 30-abr-18 30 30,72% 0,000734 18.137.473 429.756.495 1-may-18 31-may-18 31 30,66% 0,000733 18.709.923 448.466.419 1-jun-18 30-jun-18 30 30,42% 0,000728 17.981.854 466.448.273 1-jul-18 31-jul-18 31 30,05% 0,000720 18.379.723 484.827.996 1-ago-18 31-ago-18 31 29,91% 0,000717 18.307.032 503.135.028 1-sep-18 30-sep-18 30 29,72% 0,000713 17.614.742 520.749.770 TOTAL INTERESES 520.749.770 FUENTE: TASA DE INTERES BANCARIO CORRIENTE CERTIFICADO POR LA SUPERFINANCIERA.

PERIODO DIAS TASA DE INTERES DE MORA TASA DE INTERES DIARIO VALOR INTERESES INTERESES ACUMULADOS Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -208- para incrementar en un 130,01% en dos años, cuando el número de eventos en el mismo lapso de tiempo solo creció un 65.42%. denotando la falta de previsión, control y eficiencia de los gastos del gestor AGUAZUL (…)” En la audiencia celebrada con el propósito de controvertir la referida experticia, el encargado de elaborarla a nombre de Econcept, esto es, el perito Andrés Escobar Arango, al ser interrogado por las mencionadas variaciones, respondió con suficiencia que ellas obedecían a los datos fidedignos recogidos de los archivos del Gestor y que no existían elementos de juicios que le permitieran deducir que hayan tenido su origen en ineficiencias del Gestor.

Específicamente el perito indicó que así haya existido un aumento en los costos durante los años 2011 y 2012 comparados con los costos del 2010, siguen considerándose razonables y se encuadran dentro de un marco o rango normal. No encuentra el Tribunal, ni en el dictamen de BKF ni en ningún otro elemento de juicio, base probatoria alguna para concluir que la referida variación haya sido causada por ineficiencia operativas o administrativas del Gestor, como tampoco de conducta culposa alguna, razón por la cual el Tribunal habrá de estarse a las conclusiones incorporadas sobre el particular en el dictamen pericial de Econcept, el cual, se insiste, en punto del cálculo de los costos y gastos generados a AGUAZUL por las actividades de aviso previo al usuario, está debidamente sustentado y en forma objetiva cuenta con suficiente mérito demostrativo; desde luego, si para la EAAB el referido aumento de los años 2011 y 2012 era el producto de ineficiencia del Gestor, ha debido aportar al proceso los medios de prueba que así lo acreditaran, pero el expediente está huérfano de dicha probanza.

En conclusión, el Tribunal accederá a las súplicas incorporadas en la demanda en relación con la indemnización o reparación del daño contractual sufrido por AGUAZUL, con ocasión de la ausencia de reconocimiento de los costos en que incurrió por el desarrollo de las actividades consistentes en el aviso al usuario previo a la revisión por desviaciones significativas y, en general, por inconsistencias o anomalías en la facturación.

16. IMPUESTO POR CONTRIBUCIÓN DE OBRA 16.1. Demanda En la demanda, pretensiones 15.1. y 15.2., se pide que se declare que la EAAB incumplió los Contratos Especiales de Gestión Nos. 1-99-32100-632- 2007 (Zona 2) y 1-99-32100-632-2007 (Zonas 1 y 5), celebrados con Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. el día 1º de noviembre de 2007, al haberle pagado al gestor una remuneración inferior a la pactada contractualmente, por cuanto le descontó sumas por concepto del impuesto por contribución de obra, que no procedía descontar.

Que como consecuencia de dicho incumplimiento contractual, la EAAB incurrió en responsabilidad y debe indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales, para lo cual deberá reconocer y pagar a Aguazul la remuneración que dejó de pagarle por los descuentos practicados por concepto de impuesto por contribución de obra, en los montos que resulten Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -209- acreditados dentro del proceso; y que sobre dichos montos, debe reconocerle y pagarle las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que debieron realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

Aguazul soporta sus pretensiones aduciendo que, durante el desarrollo de los contratos especiales de gestión, la EAAB le descontó de su remuneración sumas por concepto de contribución especial para contratos de obra pública, y que dichos descuentos fueron injustificados, pues los contratos no estaban sujetos al pago de tal contribución. Calcula la cuantía en la suma $ 3.011‟419.503, que corresponde a los montos que la EEAB dejó de pagarle por el concepto expresado. 16.2.

Contestación de la demanda Para la EAAB, es cierto que se practicaron los descuentos, pero que no fueron injustificados, pues los contratos sí estaban sujetos al pago de dicha contribución. Asegura que las decisiones administrativas adoptadas por la EAAB durante la vigencia de los contratos respecto de las retenciones efectuadas a Aguazul estuvieron amparadas en el principio de legalidad, tal como se analizó de conformidad con los presupuestos que la DIAN en su momento avaló. Por tal razón, se opone a estas pretensiones de la demanda; y aunque reconoce que la DIAN modificó su doctrina, sostiene que ese cambio sólo será aplicable hacia el futuro y que en este asunto no opera la retroactividad, por lo que no procede la devolución de retenciones practicadas en unos contratos cuya vigencia terminó el 31 de diciembre de 2012.

Agrega que las retenciones practicadas y liquidadas en los periodos fiscales del 2002 al 2012 a Aguazul ya se encuentran en firme, y que mal podría EAAB ordenar la devolución de una contribución presentada en sus correspondientes vigencias. Alega que, además, se encuentran prescritos todos los derechos no reclamados luego de trascurridos más de tres años, como lo dispone el artículo 2529 del Código Civil, modificado por la Ley 791 de 2002, en concordancia con el artículo 2538 del mismo código; a lo que se suma la caducidad de las acciones judiciales que se puedan interponer.

Finalmente, aduce que el demandante debe atenerse a lo previsto en los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario, y que le corresponde formular su pretensión ante la DIAN, como autoridad tributaria competente para decidir sobre la procedencia del reintegro. 16.3. Alegatos Aguazul Se hará referencia a las pruebas y consideraciones específicas, relacionadas con las pretensiones 15.1 y 15.2 de la Convocatoria de Aguazul.

Aguazul alega que la EAAB le pagó una remuneración inferior a la pactada por cuenta del descuento “abusivo y arbitrario”, “de mala fe”, calificación que deriva del hecho de que la misma contratante, al elaborar los pliegos de condiciones, la minuta del contrato y su texto final, señaló que se trataba de un tipo especial de contrato, propio de los de gestión (remite al literal A1 de Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -210- las consideraciones previas de los contratos de gestión), para luego, en plena ejecución contractual, incumplir el pago integral de la remuneración al aplicar descuentos que sólo procedían en contratos de naturaleza totalmente distinta, como la del contrato de obra tipificado en el estatuto contractual de la administración pública; manifiesta que el descuento no es aplicable a los contratos de gestión de servicios públicos, por expreso mandato de la Ley 142 de 1994 de servicios públicos domiciliarios.

Advierte que esta reclamación es de naturaleza contractual y se finca en una aberrante desatención de las estipulaciones consagradas en los contratos, y en la aun no discutida tipología que la ley les establece expresamente; que no se trata de una reclamación de naturaleza tributaria, ni de una discusión sobre el monto de un impuesto, sino del desarrollo de una conducta de un sujeto contractual, abusivo y arbitrario, que no obstante su plena conciencia de que por disposición legal se trataba de unos contratos del todo diferentes a los que la ley tipifica como contratos de obra, aplicó los descuentos.

Se pregunta si el daño irrogado a Aguazul es conciliable y considera que sí, en tanto se trata de asuntos de naturaleza patrimonial. Recuerda que el reclamo no es ajeno a la EAAB, porque en laudo proferido a propósito de otro contrato especial de gestión se le condenó a pagar a su contratista la suma que le descontó; así como el concepto DIAN No. 35663 del 17 de diciembre de 2015, aportado al proceso (folios 36 a 41 del cuaderno de pruebas 37 del trámite 4663), en el que se precisa que la contribución sólo procede para los contratos de obra suscritos en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Aduce que el comportamiento de la EAAB es de mala fe porque es un hecho notorio que también celebra contratos de obras públicas, y que sabiendo que uno y otro contratos tienen unos riesgos particulares y diferentes, como es el caso del riesgo de estabilidad de la obra, cuya garantía no le fue exigida a Aguazul; luego, si pretendía darle al contrato de gestión la condición de uno de obra, ha debido exigir la constitución de dicha garantía. Continúa su razonamiento sobre la calificación de la conducta de la EAAB, precisando que aun cuando esa empresa desarrolla actividades para un usuario que involucran ejecución material, como la instalación de cajillas o acometidas, no le está permitido cobrarle el impuesto de contribución de obra porque la Comisión Reguladora de Agua Potable ha señalado que los cobros a los usuarios solo pueden incluir los costos reales de cada actividad, previstos en la resolución de costos de conexión. Y de nuevo se pregunta por qué la empresa le descuenta de su remuneración al gestor un impuesto que no puede cobrarle a los usuarios.

Luego señala que desde el año 2015 la DIAN aclaró que en los contratos de gestión no procedía descontar el impuesto de contribución de obra de la Ley 1106 de 2006 y que, por tanto, debían reintegrarse estos dineros al gestor; y que la Secretaría de Hacienda Distrital conceptuó que, en aplicación del artículo 6 de la Ley 489 de 1998, el Decreto Distrital 234 de 2015 y otras normas, correspondía a la EAAB presentar la solicitud de devolución de la Contribución Especial de Obra, a lo que la convocada se negó por su entendimiento de que los conceptos tributarios por los que efectuó los descuentos se encontraban vigentes al momento de aplicarlos y que las normas invocadas por la Secretaría Distrital de Hacienda no tenían aplicación Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -211- retroactiva; así, a pesar de reconocer que procedía la devolución al gestor y de no haber probado su tesis sobre la imposibilidad de aplicar retroactivamente las disposiciones tributarias, la EAAB no efectuó el trámite correspondiente ante la Secretaría, y por ende, a la fecha no le ha reembolsado a Aguazul lo que le descontó. Después cita la declaración de un testigo que se desempeñaba como Jefe de Contabilidad de Aguazul, que da clara cuenta de las dilaciones y actitudes renuentes de los responsables de la EAAB de solicitar el reintegro de la suma descontada, aún y a pesar de la instrucción de la Secretaría de Hacienda en tal sentido; así como lo decidido por el tribunal de arbitramento entre Proactiva S. A. y la EAAB, que condena a la convocada a pagarle al gestor el monto de lo que le descontó por concepto de la contribución especial de que trata el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006. 16.4.

Alegatos EAAB Para la EAAB, los descuentos efectuados no obedecieron a una interpretación caprichosa, absurda o infundada, puesto que se basó en un concepto de la autoridad tributaria y se trataba de un contrato de naturaleza sui generis, que incluía ciertas actividades de obra. Alega que la interpretación de normas tributarias no puede configurar dolo o culpa grave, ni generar un perjuicio que pueda considerarse indemnizable.

Señala que las retenciones no constituyen una erogación, sino un pago anticipado de impuestos que se materializa con la entrega realizada por el retenedor a la autoridad tributaria, por lo que la reclamación de lo ya pagado debe hacerse ante la autoridad tributaria, que no se encuentra vinculada por el pacto arbitral y no es parte del proceso.

Para el apoderado, no existe incumplimiento alguno de la EAAB en el asunto, sino una diferencia de interpretación contractual, y no mala fe o culpa grave de la entidad que apareje responsabilidad contractual. Cita luego un concepto, cuyo emisor y fecha no identifica, pero que, afirma, constituía la doctrina tributaria vigente en ese momento, en el que se concluye que: “(…) este Despacho considera que, independiente de la denominación otorgada al contrato suscrito o adicionado, si éste involucra la realización de cualquier trabajo material sobre un inmueble de naturaleza pública, el contratista está obligado a cancelar la contribución en comento, tal y como se expresó en el Concepto No. 057800 del 11 de septiembre de 2003”.

Presume que Aguazul, atendiendo lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 1189 de 1988 y con los certificados correspondientes que le fueron entregados, presentó la contribución de obra como costo en su declaración de renta y que, en tal caso, no proceden las devoluciones puesto que ya las aplicó como deducción o costo. Asegura haber probado su aserto con la declaración del mismo Jefe de Contabilidad de Aguazul, cuando al responder al apoderado de la EAAB sobre la presentación de las declaraciones de renta, manifestó: Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -212- “DR. PARRA: ¿Cuándo presentaron las declaraciones de impuestos de contribución de obras? “SR. ACOSTA: ¿Las declaraciones quién Aguazul? “DR. PARRA: Sí Aguazul. “SR. ACOSTA: Esas declaraciones presentadas en los plazos previstos por la DIAN corresponden a la declaración de… para Aguazul eso es un gasto o un costo que fue declarado en las declaraciones de renta correspondientes de los años 2008 a 2012.

“DR. PARRA: ¿Cuánto tiempo tienen para solicitar la devolución a la administración? “SR. ACOSTA: A la dirección de impuestos son 5 años”. Concluye afirmando que está probado que Aguazul tomó lo retenido por concepto de contribución de obra como deducción o costo en sus declaraciones del 2008 al 2012 y que, por lo tanto, no procede su devolución. 16.5.

Consideraciones Sea lo primero advertir que en las Actas de Liquidación de los Contratos Especiales de Gestión correspondientes a las Zonas 1 y 5, y 2 (folios 311 y ss. y 337 y ss. del Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663), en sus Capítulos II y IV –Controversias durante la ejecución y liquidación del CEG, se señala: “1. Las partes dejan constancia de las controversias que no se conciliaron en las mesas de trabajo dentro de la etapa de arreglo directo.

“1.1. Controversias planteadas por Aguazul (…) “Solicitud devolución impuesto contribución de obra descontado por la EAB (…) “El anterior listado se constituye en las salvedades del Gestor que serán sometidas a las instancias judiciales y extrajudiciales competentes, incluyendo el Tribunal de Arbitramento, ya que agotada la etapa de arreglo directo, las partes no llegaron a un acuerdo”.

En cuanto a la pretensión de Aguazul relacionada con el reintegro de la retención practicada por la EAAB por concepto de la contribución especial por obra pública, más allá del debate sobre el alcance de la definición de ese tipo de contratos contenida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sobre si los contratos especiales de gestión pueden ser hechos generadores del Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -213- gravamen o no70, el Tribunal debe despachar desfavorablemente la pretensión, no sólo porque la retención de la contribución en sí misma considerada no constituye un incumplimiento contractual, sino porque de acuerdo con lo declarado por el Jefe de Contabilidad de Aguazul la suma retenida fue registrada en las declaraciones de renta del gestor de los años 2008 a 2012, como “un gasto o un costo” y, por consiguiente, deducida del impuesto correspondiente, por lo que, en cualquier caso, tampoco existiría un daño. Todo lo cual encuentra sustento en la doctrina sentada por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN71: “(…) considera el despacho que la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones, en los términos establecidos por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, cumple con los presupuestos esenciales de causalidad, necesidad y proporcionalidad previstos por el artículo 107 del Estatuto Tributario, lo cual comporta su deducibilidad dentro del proceso de depuración del impuesto sobre la renta y complementarios”.

17. PRETENSIONES RELACIONADAS CON RECONEXIONES EJECUTADAS Y NO PAGADAS 17.1. Posición de la Convocante El décimo sexto grupo de pretensiones apunta a que se declare que la EAAB incumplió los Contrato Especiales de Gestión Nos. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2) y 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5) por no haberle pagado al Gestor reconexiones al servicio de acueducto ejecutadas durante los mencionados contratos.

Por tal razón, de manera consecuencial, pidió que se condene a la EAAB al reconocimiento y pago de las reconexiones que realizó y que se encuentran pendientes de remuneración, junto con los correspondientes intereses de mora y actualización. En los hechos de la demanda, en relación con este grupo de pretensiones se afirmó que de conformidad con lo pactado en los Contratos Especiales de Gestión, la EAAB le reconocería al Gestor el valor de las reconexiones efectuadas a los usuarios de acuerdo con las tarifas que la empresa cobraba por tal concepto.

A pesar de ello, se dice en la demanda que la EAAB no le reconoció al Gestor las “reconexiones que efectuó en desarrollo de los contratos especiales de gestión, aunque ella realizó el cobro respectivo a los 70 Al respecto cabe anotar que la cita hecha por el apoderado de la EAAB en su escrito de alegatos, de la que no identifica fuente ni fecha, corresponde a un concepto rendido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN el 3 de abril de 2014, fija una posición que en buena medida ampara la retención practicada por la EAAB, al expresar que “(…) este Despacho considera que, independiente de la denominación otorgada al contrato suscrito o adicionado, si éste involucra la realización de cualquier trabajo material sobre un inmueble de naturaleza pública, el contratista está obligado a cancelar la contribución en comento (…)”. 71 Oficio N° 031234 del 22 de mayo de 2014.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -214- usuarios afectados”, motivo por el cual el Gestor se vio privado de recibir la remuneración pactada. 17.2. La posición de la Convocada La EAAB se opuso a la prosperidad de este grupo de pretensiones indicando tan solo que ella “se ciñó estrictamente a lo pactado para realizar la actividad y el reconocimiento del pago de las reconexiones ejecutadas por el gestor y basados en el protocolo REMUNERACIÓN DIRECTA POR OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES;

RECONEXIONES 7G45052009-01, el cual hace parte del contrato especial de gestión, la interventoría una vez conciliadas las actividades del mes procedió a cancelar los accesorios de las reconexiones ejecutadas durante los periodos 2008 a 2012 dejando pendiente el valor de los reconexión el cual se canceló una vez se entregaron los soportes correspondientes”. 17.3.

Consideraciones para resolver 17.3.1. Conforme a lo pactado en cada uno de los Contratos Especiales de Gestión, específicamente en el numeral 7.1.2.1. de la cláusula séptima, al Gestor se le debían reconocer y pagar las reconexiones ejecutadas, remuneración que se realizaría de manera directa, “previa verificación de la correcta ejecución en terreno y el cargue de valores a la cuenta contrato del usuario”, de acuerdo con los valores correspondientes a las tarifas de la Resolución de costos de conexión vigentes.

Como se observa, para el pago de dicha actividad era menester que se cumplieran con tres (3) condiciones a saber: la primera, que el Gestor efectuara la reconexión; la segunda, que se verificara la correcta ejecución en terreno; y, la tercera, que se produjera el cargue de valores a la cuenta contrato del usuario. Ninguna exigencia adicional se observa en las estipulaciones contractuales ni en ninguno de los documentos anexos (anexos técnicos) a cada uno de los Contratos Especiales de Gestión. Conforme a lo que está probado en el proceso, a la fecha de terminación de los Contratos Especiales de Gestión quedaron pendientes de pago algunas reconexiones ejecutadas por el Gestor, básicamente porque, a juicio de la EAAB, no se cumplieron con los requisitos y presupuestos establecidos en el documento denominado protocolo de “REMUNERACIÓN DIRECTA POR OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES;

RECONEXIONES 7G45052009- 01”, concretamente por la ocurrencia de dos circunstancias: la primera, el error en la inclusión del código con el cual se cargó la actividad en el sistema SAP; y, la segunda, por la existencia de diferencia de lectura en los metros cúbicos entre el momento en que se cortó el servicio y el momento en que se produjo la reconexión, evento en el cual, en sentir que la EAAB, esa diferencia obedecía a una posible defraudación de fluidos, por lo que el pago de la reconexión quedaba sometido a que se adelantara el respectivo proceso de defraudación. De ello dan cuenta no solamente los dictámenes periciales aportados y practicados en el trámite del arbitraje sino también algunas de las declaraciones testimoniales recibidas, en especial, la de Claudia Marcela Castillo Ospina; por lo demás, la EAAB no negó que el pago no se haya realizado y, por el contrario, confirmó las razones que tuvo en cuenta para no efectuarlo.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -215- Tal y como se concluyó por este Tribunal al resolver las pretensiones atinentes a las reconexiones que fueron pagadas por la EAAB de manera inoportuna, se reitera que conforme a las estipulaciones contractuales para el pago de las actividades de reconexión no era posible realizar exigencias no previstas contractualmente, pues los presupuestos o condiciones pactadas para el reconocimiento y pago de las reconexiones quedaron claramente establecidas en el texto de la cláusula 7.1.2.1. de cada uno de los contratos especiales de gestión, por lo que no resulta ajustado a lo pactado que se hubiesen hecho exigencias adicionales para el pago de una actividad ejecutada.

Con independencia de si el mencionado protocolo que adujo la EAAB para la realización del pago de las reconexiones tiene carácter vinculante o no para el Contratista, lo cierto es que para el Tribunal, no le resultaba posible a la EAAB hacer exigencias adicionales a las previstas en los contratos, pues ello implicaría una modificación unilateral de los mismos y un claro desconocimiento de su carácter vinculante al tenor de lo previsto en el artículo 1602 del Código Civil.

Desde luego que si la intención de las partes hubiese sido que el pago de las reconexiones estuviese sometido a condiciones adicionales a las previstas en la mencionada cláusula 7.1.2.1, así expresamente lo hubiesen señalado, pero, como se vio, las condiciones allí estipuladas apuntaban solamente a la realización efectiva del trabajo, a su acreditación y al cargue de la información en el sistema SAP.

Las exigencias adicionales de parte de la EAAB fueron explicadas al Tribunal por parte de la testigo Claudia Marcela Castillo Ospina, declaración que le merece al Tribunal total credibilidad en la medida en que fue lo suficientemente explicativa y coherente, habiendo dado razón de la ciencia de su dicho y demostrado suficiente conocimiento de los hechos objeto de su declaración. Según la testigo –hecho que no fue desvirtuado en el proceso–, fueron dos (2) las razones por las que la EAAB se negó a efectuar el pago de algunas de las reconexiones realizadas por el Gestor: la primera, el hecho de que en algunos casos la actividad quedó cargada en el SAP con un código distinto al previsto para tal efecto; y la segunda, la diferencia de lecturas, lo cual hacía suponer la existencia de defraudación de fluidos, por lo que para realizar el pago de dicha actividad, en sentir de la Entidad Pública, se hacía necesario adelantar el correspondiente proceso de defraudación de fluidos.

Para el Tribunal ninguna de las exigencias en comento cuenta con respaldo contractual para erigirse como condición para el pago de dicha actividad, no solamente porque no están previstas en el texto de los Contratos Especiales de Gestión materia de este litigio, sino porque adicionalmente ninguna de ellas estaría destinada a confirmar o reafirmar la efectiva ejecución de la prestación. En efecto, siguiendo las explicaciones de la testigo Claudia María Castillo Ospina, ni la diferencia en los códigos con los que se cargó la información en el SAP, ni la diferencia en las lecturas entre el momento del corte del servicio y su reconexión, desvirtúan que efectivamente el Gestor Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -216- haya prestado el servicio y, por ende, tiene derecho a la remuneración pactada. En el primer caso, esto es, que la información se haya cargado con un código diferente en modo alguno significaba que la reconexión no se hubiese ejecutado, sino que simplemente correspondía a un error de carácter formal. por lo que no constituía razón suficiente para negar el pago; expresado en otras palabras, el hecho de que se hubiese incorporado al SAP con un código diferente no significa que la actividad no se hubiese ejecutado.

A ello debe agregarse, siguiendo el testimonio de la declarante Castillo Ospina, que no había posibilidad de que el Gestor corrigiera dicho error, pues el sistema cambiaba la fecha en que se ejecutaba la actividad, por lo que para el Tribunal un simple error de forma en el cargue de la información no puede tener la trascendencia suficiente para enervar el pago de la actividad.

En el segundo caso, esto es, la existencia de diferencias en las lecturas entre el momento en que se produce la suspensión del servicio y el momento de la reconexión, diferencia a partir de la cual para el pago de la actividad la EAAB exigía el adelantamiento de un proceso de defraudación de fluidos, encuentra el Tribunal que dicha exigencia, no estaba pactada en los Contratos Especiales de Gestión. Por lo demás, hay que recordar que contractualmente se exigía para el pago que la actividad fuese efectivamente realizada y que se demostrara su realización, por lo que no se encuentra relación alguna entre dicha condición y el hecho de que adicionalmente hubiese de adelantarse un proceso de defraudación de fluidos por la existencia de diferencias de lecturas; dicho de otra forma, la existencia de una diferencia de lecturas no significa que la reconexión no se haya realizado por lo que mal podía la EAAB condicionar el pago de la actividad a que se tramitara el proceso de defraudación de fluidos.

En consecuencia, el Tribunal accederá a las súplicas de la demanda y declarará el incumplimiento de los Contratos Especiales de Gestión por parte de la EAAB al no haber efectuado el pago de las reconexiones efectuadas por el Gestor a pesar de haberse cumplido con los presupuestos y condiciones especialmente pactados para tal menester.

En todo caso, es necesario poner de presente que la EAAB se limitó a señalar que las mencionadas exigencias encontraban respaldo en los protocolos establecidos en la empresa y al reclamar el carácter vinculante de los mismos, pero no aportó elemento de juicio alguno ni argumento tendiente a justificar la razonabilidad de tales exigencias y la manera como ellas permitirían acreditar la efectiva ejecución de la prestación 17.3.2.

Para acreditar el monto de esta reclamación, la Convocante aportó el dictamen pericial elaborado por Yesid Hernández Quintana, quien determinó el valor de las reconexiones ejecutadas y no pagadas con base en los datos e información que reposa en la EAAB. Dicho cálculo fue realizado para cada una de las tres Zonas objeto de Gestión, esto es para la Zona 1, para la Zona 2 y para la Zona 5.

El valor total de las reconexiones no pagadas durante la ejecución de los contratos especiales de gestión ascendió a la suma de $65.387.987. En Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -217- consecuencia en la parte resolutiva de este laudo arbitral se condenará a la EAAB a reconocer y pagar a favor de AGUAZUL dicha cantidad de dinero.

En consecuencia, sobre la suma de $65.387,987, el Tribunal reconocerá intereses de mora a la más alta tasa comercial vigente desde el día en que el extremo Convocado se constituyó en mora con la notificación del auto admisorio de la demanda arbitral, esto es, desde el día 21 de septiembre de 2016, y hasta la fecha en que se produzca el pago total de la obligación. Estos intereses, liquidados a la fecha más próxima a la expedición del presente Laudo Arbitral (30 de septiembre de 2018), ascienden a la suma de $36.739.284, como se observa a continuación: En el dictamen pericial elaborado por BKF International aportado por la EAAB con el objeto de controvertir los peritajes que fueron aducidos al proceso por AGUAZUL se indica que existe una diferencia en los cálculos y que en realidad la suma que eventualmente se adeudaría es de $11.508.057,oo, diferencia que se explica porque en su sentir el perito Hernández Quintana incluyó “tarifas con cifras extrañas que son totalmente incosistentes con el tema de los costos de reconexión”. 65.387.987,00 DEL AL 22-sep-16 30-sep-16 9 32,01% 0,000761 447.920 447.920 1-oct-16 31-dic-16 92 32,99% 0,000781 4.700.112 5.148.032 1-ene-17 31-mar-17 90 33,51% 0,000792 4.661.511 9.809.543 1-abr-17 30-jun-17 91 33,50% 0,000792 4.711.472 14.521.015 1-jul-17 31-ago-17 62 32,97% 0,000781 3.166.213 17.687.228 1-sep-17 30-sep-17 30 32,22% 0,000765 1.501.616 19.188.844 1-oct-17 31-oct-17 31 31,73% 0,000755 1.530.824 20.719.668 1-nov-17 30-nov-17 30 31,44% 0,000749 1.469.793 22.189.461 1-dic-17 31-dic-17 31 31,16% 0,000743 1.506.723 23.696.183 1-ene-18 31-ene-18 31 31,04% 0,000741 1.501.635 25.197.819 1-feb-18 28-feb-18 28 31,52% 0,000751 1.374.670 26.572.489 1-mar-18 31-mar-18 31 31,02% 0,000740 1.500.999 28.073.488 1-abr-18 30-abr-18 30 30,72% 0,000734 1.440.251 29.513.739 1-may-18 31-may-18 31 30,66% 0,000733 1.485.708 30.999.446 1-jun-18 30-jun-18 30 30,42% 0,000728 1.427.893 32.427.340 1-jul-18 31-jul-18 31 30,05% 0,000720 1.459.487 33.886.827 1-ago-18 31-ago-18 31 29,91% 0,000717 1.453.715 35.340.542 1-sep-18 30-sep-18 30 29,72% 0,000713 1.398.742 36.739.284 TOTAL INTERESES 36.739.284 FUENTE: TASA DE INTERES BANCARIO CORRIENTE CERTIFICADO POR LA SUPERFINANCIERA.

PERIODO DIAS TASA DE INTERES DE MORA TASA DE INTERES DIARIO VALOR INTERESES INTERESES ACUMULADOS Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -218- Sin embargo, la anterior afirmación no fue sustentada con medios de convicción que permitan concluir que efectivamente el perito Hernández Quintana incluyó valores improcedentes en relación con las actividades de reconexión ejecutadas, es decir, lo señalado por BKF International en su dictamen quedó como una simple afirmación sin respaldo demostrativo alguno, motivo por el cual no puede el Tribunal restarle mérito al dictamen en comento.

18. MEDIDORES DE GARANTÍA NO RECONOCIDA POR EL PROVEEDOR POR MALA CALIDAD DEL AGUA O POR MEDIDORES ADULTERADOS, EXCLUSIVAMENTE EN EL CONTRATO NO. 1-99-35100- 632-2007 (ZONA 2) 18.1. Demanda En la demanda, pretensiones 17.1 y 17.2, Aguazul desagrega sus solicitudes de condena por los medidores de garantía, así: por el daño causado a los medidores por la mala calidad del agua; y por el daño causado por la adulteración de medidores cuya garantía no fue pagada por aviso tardío de la EAAB, una y otra pretensión con ocasión de la ejecución del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2) celebrado con Aguazul.

En ese orden, en primer término, solicita que se declare que la EAAB le ocasionó daño al gestor Aguazul que le es imputable, porque por la mala calidad del agua que le suministró no le fue posible reclamar la garantía ofrecida por el proveedor sobre los medidores. Y, en segundo término, que se declare que la EAAB le ocasionó un daño que le es imputable porque, por la adulteración de medidores por parte de los usuarios, que la EAAB no le informó oportunamente, no le fue posible reclamar la garantía ofrecida por el proveedor.

Para una y otra pretensión solicita que, como consecuencia del daño ocasionado, la EAAB incurrió en responsabilidad y debe, por lo tanto, indemnizar el daño irrogado atendiendo los principios de reparación integral y equidad, y observando los criterios técnicos actuariales. Y que, en consecuencia, debe reconocer y pagarle los perjuicios causados como consecuencia de la imposibilidad en que lo colocó de reclamar la garantía sobre los medidores, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso.

Finalmente, pide que, sobre los montos acreditados, se condene a la EAAB a reconocer y pagar a Aguazul las actualizaciones, y los intereses compensatorios y moratorios a que haya lugar, liquidados dentro del proceso, desde la fecha en que se produjo el descuento y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo. Como hechos que apoyan sus pretensiones, Aguazul alega que, de conformidad con lo estipulado en los Contratos de Condiciones Uniformes celebrados entre los usuarios y la EAAB, los medidores instalados tienen una garantía de tres años, por lo que si se presenta un desperfecto en alguno de Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -219- ellos le es cambiado al usuario y el proveedor corre con la garantía, siempre que el hecho no sea atribuible a un tercero. Aduce que en la Zona 2, cuyas redes eran operadas directamente por la EAAB, se presentaron desperfectos en medidores antes de que cumplieran los tres años, que obligaron el cambio de medidores a los usuarios sin costo para ellos.

Afirma que en algunos casos las anomalías se produjeron por la calidad del agua o por adulteración de los medidores, causas ambas que estaban bajo la supervisión de la EAAB, por lo que el proveedor se negó a cubrir la garantía; y que, no obstante, la EEAB se abstuvo de pagarle los medidores que suministró e instaló a los usuarios en reemplazo de los que presentaron desperfectos. 18.2.

Contestación de la demanda La EAAB se opone a cualquier reconocimiento por esas pretensiones porque, de acuerdo con lo estipulado en el numeral 3º de la cláusula décima del Contrato de Condiciones Uniformes –Obligaciones de la Empresa, la EAAB debe: “Otorgar la garantía por el plazo mínimo exigido por las normas vigentes para los equipos de medición que suministre directamente la EMPRESA.

La EMPRESA podrá celebrar contratos con los proveedores de los equipos o con otros contratistas especializados de modo que ellos asuman directamente la garantía, sin perjuicio de su responsabilidad frente al usuario”. Del tenor de ese numeral deriva que la afirmación según la cual “(…) el proveedor corre con la garantía, cuando el hecho no es atribuible a un tercero (…)”, es una apreciación de Aguazul, en tanto el Contrato de Condiciones Uniformes se entendía incorporado al Contrato Especial de Gestión, y así fue aceptado y pactado por el demandante, por lo que debió incluir este aspecto en su oferta.

Alega que a Aguazul le corresponde probar que los medidores en efecto presentaron desperfectos, por cuanto la EAAB suministra agua de la mejor calidad y porque la supuesta adulteración provenía de causas exógenas a la empresa, que no le pueden ser imputadas; así mismo, que como la EAAB desconoce las condiciones técnicas pactadas con el proveedor para el reconocimiento de la garantía, es también ajena a la discusión por no ser de su resorte. 18.3.

Alegatos Aguazul Se hará referencia los hechos y pruebas que sustentan las pretensiones contenidas en los numerales 17.1 y 17.2 de la Convocatoria de Aguazul Bogotá S.A. E.S.P. Aguazul manifiesta que demostrará que, por la mala calidad del agua que suministró la EAAB o por falta de información oportuna sobre adulteración de medidores, no le fue posible reclamar la garantía ofrecida por el proveedor.

Recuerda que, según lo estipulado en el Contrato de Condiciones Uniformes, Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -220- los medidores instalados tienen una garantía de tres años que cubre los cambios de los que presenten desperfectos que no sean atribuibles a un tercero. En el caso de la Zona 2, aduce, en la que el operador de las redes era la EAAB, se presentaron defectos en medidores que estaban cubiertos por la garantía, que obligaron a Aguazul a cambiarlos sin costo para los usuarios; mientras que en la zona 5, en la que el gestor era el responsable del manejo de las redes, no hubo cobros por situaciones relacionadas con los medidores en garantía porque se hizo cargo de este tipo de eventos directamente.

Afirma que el estado de las redes y la calidad del agua afectaron los medidores que, por contener residuos sólidos o barro, no fueron cubiertos por la garantía. Soporta su argumento en la declaración del perito técnico Andrés Fabián Ramírez, que trascribe en lo pertinente, quien expresó que es posible que por cuenta de reparaciones en la red terminen alojados residuos en los medidores.

Asegura que, como resultado de la revisión de los medidores dañados, se pudo establecer que en algunos casos la razón del desperfecto se debió a la calidad del agua o a la adulteración de los aparatos de medida, situaciones que estaban bajo supervisión de la EAAB y que dieron lugar que el proveedor de los medidores se negara a cubrir la garantía; y que, aún así, la empresa no le pagó a Aguazul los medidores suministrados e instalados a los usuarios para reemplazar los que habían presentado desperfectos.

Aguazul reproduce una carta del proveedor de los medidores, en la que manifiesta que después de revisar 1012 unidades encontró que 269 fueron “manipuladas en sus partes internas” y 353 tenían “sus componentes cubiertos por lodo”, por lo que anuncia que no aplica la garantía pactada por cuanto “las piezas enviadas por ustedes y analizadas por nuestra compañía no cumple (sic) la condición de medidores instalados en condiciones normales de funcionamiento”, para luego complementar que sí aplica “para los medidores con partículas y los que presentan sobre registro”.

En relación con las sumas que corresponden al perjuicio irrogado al Gestor Contratista y que fueron acreditadas durante el trámite arbitral, a folios 113 a 118 del Cuaderno de Pruebas 3 del trámite acumulado, el perito Yezid Hernández manifestó: 18.4. Alegatos EAAB Además de manifestar que se reafirma en las excepciones planteadas a los hechos y pretensiones sobre el asunto, para la EAAB lo que hubo fue un problema por la aplicación de la garantía entre el proveedor o fabricante de los medidores y Aguazul como comprador, que no puede extenderse a la EAAB por su condición de tercero ajeno a esa relación. Afirma que se trata de una pretensión sin prueba en el expediente, basada en suposiciones o eventualidades que no existieron o en teorías sin pruebas científicas que la sustenten.

Asegura que la EAB suministra agua de la mejor calidad en el país, manifestación que respalda con unas certificaciones de la Secretaría Distrital de Salud sobre la calidad del agua suministrada por la EAAB en los Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -221- años 2011 y 2012 (que obran en el contra-dictamen de BKF en CD, como anexo 9 medidores en garantía).

No acepta que los medidores se hayan dañado por la mala calidad del agua y acude a la declaración del ingeniero Ceferino Rodríguez, exempleado de la EAAB, para demostrar lo contrario, en el aparte en el que se refiere al el proceso de floculación del agua con sulfato de aluminio, mediante el cual se logra que los sólidos en suspensión se adhieran al sulfato y se decanten por gravedad hasta llegar a lo que se conoce como lecho de lodos; el testigo refiere que surtido ese proceso el agua pierde su turbiedad y pasa a verse transparente y cristalina.

Y aunque reconoce que algunas partículas pueden pasar, asegura que ha “destapado medidores de 20, 25 años de funcionamiento y lo único que se nota es una pequeña cascarilla cuando se deja secar el medidor de color ocre, una cosa muy delgadita… que no afecta el funcionamiento de los medidores”. El apoderado de la EAAB cita también un aparte del testimonio del ingeniero Juan Guillermo Arévalo, exempleado de Aguazul, quien al ser interrogado por aquel respecto a la calidad del agua suministrada por la EAAB, responde que es buena de acuerdo con estándares nacionales.

Y en cuanto a la adulteración de los medidores, para la EAAB se probó que los medidores eran suministrados directamente por el contratista y que la supuesta adulteración obedecía a causas exógenas a la Empresa. 18.5. Consideraciones Sea lo primero señalar que en el Acta de Liquidación del Contrato Especial de Gestión correspondiente a la Zona 2 (folios 337 y ss. del Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663), en su Capítulo II –Controversias durante la ejecución y liquidación del CEG, se advierte: “1.

Las partes dejan constancia de las controversias que no se conciliaron en las mesas de trabajo dentro de la etapa de arreglo directo. “1.1. Controversias planteadas por Aguazul (…) “Remuneración de medidores en garantía no reconocida por el proveedor por mala calidad del agua o por medidor adulterado. (…) “El anterior listado se constituye en las salvedades del Gestor que serán sometidas a las instancias judiciales y extrajudiciales competentes, incluyendo el Tribunal de Arbitramento, ya que agotada la etapa de arreglo directo, las partes no llegaron a un acuerdo”.

Para entrar en materia, hay que señalar que en el expediente obran seis cartas dirigidas a Aguazul por un proveedor de medidores: Laboratorios, Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -222- Acueductos y Servicios S. A. – Lassa, de fechas 12, 24 y 27 de enero, y 2 y 25 de febrero (dos de esta última fecha) (folios 383 y ss.

Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663), que relacionan en total y en lo que tiene que ver con lo pretendido por la convocante, 392 medidores como “adulterados en sus partes internas” y 865 medidores “con sus componentes cubiertos por lodo”. Más allá del valor probatorio de esas cartas, que al tenor de lo dispuesto por los artículos 244, 260 y 262 del C. G. P. se presumen documentos auténticos que dan fe de su origen, de su fecha y otorgamiento, aun sin haber sido ratificados en tanto el apoderado de la EAAB no lo solicitó, la dificultad surge al momento de valorar lo que declaran esos documentos, no por su contenido en sí, sino por lo que quedó demostrado en el proceso y lo que no. En lo que atañe a la adulteración de los medidores, por cuanto el alegato de Aguazul de que Lassa se negó a aplicar la garantía porque la EAAB no le informó oportunamente, tendría acogida si hubiese quedado demostrado que el retardo de la EAAB en reportarle las anomalías de los medidores fue de tal magnitud, que Aguazul no alcanzó a presentar su reclamo al proveedor durante el término de tres años por el que se extendía la garantía. O porque se hubiera probado que la adulteración de los medidores fuera atribuible a alguna acción u omisión de la EAAB, de la que racionalmente no puede predicarse un interés en hacerlo o permitir que terceros lo hicieran, por cuanto terminaría afectando sus propios ingresos y la calidad en la prestación del servicio; máxime, cuando la instalación de los medidores era una obligación contractual que Aguazul ejecutaba a través de sus empleados o subcontratistas.

Y en lo relacionado a la supuesta afectación de los medidores ocasionada por la calidad del agua suministrada por la EAAB, por una parte, es desmentida por las declaraciones de dos de los testigos, uno llamado a declarar por Aguazul y el otro por la EAAB, testimonios que pertinentemente puso de presente el apoderado de esta empresa en sus alegatos.

Así, el testigo Juan Guillermo Arévalo quien, como ya se señaló en este laudo, ejerció como Gerente de Operación y Mantenimiento de Aguazul durante todo el plazo de ejecución de los Contratos Especiales de Gestión, al ser preguntado por la calidad del agua suministrada por la EAAB, respondió: “DR. PARRA: Yo tendría una, según su experiencia de trabajo en aguas, ¿qué tal es la calidad del agua que maneja la EAAB? “SR. ARÉVALO: Es buena.

“DR. PARRA: ¿Es buena en cuanto a los estándares nacionales, internacionales? “SR. ARÉVALO: Respecto a estándares nacionales es buena”. En el mismo sentido, el ingeniero mecánico Ceferino Rodríguez, quien ocupó en la EAAB, entre otros cargos, los de Jefe de Laboratorio, Director de Acometidas y Medidores, Director de Servicios Técnicos y, por último, Director Comercial de la Zona 1, manifestó: Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -223- “SR. RODRÍGUEZ: Hay un indicador de… hay varios indicadores que se analizan cuando se analizan las muestras de agua del acueducto, de acuerdo con un decreto, no recuerdo el No. 1575, no recuerdo, la norma permite una determinada cantidad, hay sólidos totales, sólidos disueltos y dentro de estos sólidos disueltos están los sólidos en suspensión que son partículas que la energía del agua las puede mantener en un estado como de flotación, es decir que no son afectadas por la gravedad sino más bien por la energía que hay, entonces quedan suspendidas y bajan y vuelven y suben y vuelven y bajan eso se llama los sólidos en suspensión. “Esa característica puede darse del sulfato de aluminio, el sulfato de aluminio su finalidad es clarificar el agua, yo le echo sulfato de aluminio al agua y el sulfato de aluminio es un floculizante, ¿qué es eso? Es un elemento que se vuelve como un imán y todas las partículas, las… pelusas que están en el agua, quedan adheridas al sulfato de aluminio y cuando esas… alcanzan determinada masa entonces ahí sí actúa la gravedad y baja y se queda y se decantan en el proceso de tratamiento del agua y es lo que se llaman los lodos y mientras no llega el lodo al lecho de lodos se llama floc, se llama el proceso de floculación del agua con el sulfato de aluminio y al cabo de eso ya el agua que se veía así turbia y todas esas cosas, se ve completamente cristalina y transparente.

“Entonces si bien es cierto este floc se remueve y esto todo se remueve en el tratamiento, puede pasarse algunas pequeñas partículas de eso y en mi experiencia yo he destapado medidores de 20, 25 años de funcionamiento y lo único que se nota es una pequeña cascarilla cuando se deja secar el medidor de color ocre, una cosa muy delgadita y eso está permitido por la norma, y no recuerdo cuánto era si 0.01 miligramos por litro una cosa así, era una cosa absolutamente que no afecta el funcionamiento de los medidores”.

En este punto, es pertinente citar partes del testimonio del ingeniero sanitario y ambiental, especialista en recursos hídricos, Fabio Andrés Rodríguez, cuya declaración fue solicitada por Aguazul: “Las quejas por calidad de agua, cuando hay una rotura, tienden a entrar residuos en la red, porque se rompe y por ahí entra mugre y cuando lo reparo también, por más limpio que trate de hacerlo, hay partículas y además que la red toca vaciarla y la red se seca, pero todas las redes de acueducto tienen por dentro una biopelícula que, cuando se seca la primera capa, se muere y que cuando vuelve a entrar agua, esa capa se lava, por eso, muchas veces cuando nosotros hemos estado cerca de una reparación y abrimos el agua, el agua sale sucia. “Eso afecta no solamente nuestra percepción, sino afecta nuestros tanques de reserva, nuestros sistemas de bombeo, los medidores Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -224- de agua, afecta múltiples características de un sistema de acueducto y yo podría analizar múltiples indicadores que me mostrarían el beneficio de hacer inversiones, ahora, esas inversiones normalmente se recuperan en el agua que yo dejo perder”. Y agrega luego: “DR. CALDERÓN: Usted, en una respuesta a una pregunta que le formuló el señor presidente del Tribunal, dijo que cuando se presentan roturas, el mayor número de incidentes eran debido a la presión, cualquier otro factor, pero el de presión ha sido el que yo he escuchado en su exposición mayormente.

Usted dijo que cuando se hacen reparaciones, llegan residuos y esos residuos pueden llegar a parar a unas válvulas. ¿Le pregunto si esos residuos pueden ir a parar a los medidores? “SR. RODRÍGUEZ: A todas partes. “DR. CALDERÓN: La pregunta es si pueden ir a parar a los medidores. “SR. RODRÍGUEZ: Por supuesto, van a parar a nuestras casas, a nuestros tanques, al vaso de agua que usted se toma, a los medidores, a las válvulas, a los hidrantes, a los puntos bajos de la red, se terminan tapando los puntos bajos, un problema lleva a otro y uno podría exponer durante horas… (Interpelado) “DR. CALDERÓN: Perdón, pero le estoy preguntando en relación con los medidores.

“SR. RODRÍGUEZ: Efectivamente, pueden ir a parar allí, así como paran en cualquier lado, paran en los medidores y los van a afectar como se afecta cualquier otro componente del sistema y la misma presión, si usted me pregunta a mí que por qué me enfoqué en la presión, porque lo que yo puedo entender es que tenían un plan de mejorar el sistema, porque querían hacer estaciones reductoras de presión, válvulas de cierre permanente, válvulas genéricas, hidrantes y control activo de presión, esa es un receta como usted prepara un arroz con pollo.

“Entonces, lo que yo veo aquí es que esta receta está enfocada a la presión, ellos identificaron un problema, su dolor de muela era la presión y querían quitárselo. Ahora, la presión seguramente también le va a afectar sus medidores, los medidores sometidos a cambios bruscos de presión o presiones muy altas fallan y terminan midiendo mal, eso al final hace que uno como usuario esté afectado, porque la medición no es la que debería ser y terminan cambiándole el medidor, porque todo esto deriva en daños.

“Lo mismo, se le van a afectar sus válvulas y no solo su medidor, sino los medidores generales del sistema, es decir, los Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -225- macromedidores también, cuando uno va a ver y el medidor está parado, dice pero bueno, por qué se quedó quieto ese medidor, lo hace desarmar, va y le saca residuos que venían de una reparación, hay pedazos de piedra, hay tierra, material que entró, enredó el medidor y este dejó de medir, esa es una consecuencia lógica que tiende a pasar.

Uno no puede hacer una reparación 100% limpia, además que mientras uno llega, se rompe el tubo y está botando agua, pero eso por ahí está metiendo tierra al mismo tiempo y cuando uno corta, por más que trate, es muy difícil hacer una reparación 100% limpia, algo se va y eso le afecta a todo su sistema, todos sus indicadores de gestión se van a ver afectados”.

Para el Tribunal, este testimonio de quien manifestó tener casi quince años de experiencia dedicados exclusivamente a “temas de agua potable y saneamiento básico”, es de particular relevancia porque con su declaración de experto evidencia que la entrada de residuos a los medidores es una circunstancia recurrente en la operación de un acueducto y, en esa medida, un riesgo que Aguazul, en su calidad de profesional en los servicios para los que fue contratado como gestor, debía dimensionar y, por consiguiente, asumir; circunstancia a la que se suma el hecho de que no hay prueba en el expediente de que las causas por las que no operó la garantía fueran imputables a la EAAB, y que fundamentan la decisión de este Tribunal de declarar la improcedencia de la pretensión.

19. EL CASTASTRO DE REDES EXCLUSIVAMENTE EN CONTRATO No. 1-99-35100-632-2007 (zona 2) 19.1. La posición de la Convocante En la pretensión 18.1. de la demanda arbitral promovida por Aguazul se solicita se declare que la EAAB incumplió el Contrato Especial de Gestión 1- 99-32100-632-2007 de la Zona 2, por cuanto “se negó a pagarle al elaboración, actualización y mantenimiento del catastro de redes”, por lo que consecuencialmente se solicita se declare que ha incurrido en responsabilidad contractual, debiendo indemnizar o reparar el daño irrogado al contratista, lo que debe producirse mediante el reconocimiento y pago de las sumas adeudadas por dicho concepto, junto con los correspondientes intereses compensatorios y moratorios a que haya lugar.

En los hechos de la demanda se indica que, de conformidad con lo establecido en el Pliego de Condiciones que rigió el procedimiento de selección de los contratistas, la gestión operativa en la Zona 2 sería desarrollada directamente por la EAAB y, en consecuencia, el gestor escogido para ejecutar las labores en esa zona se limitaría a realizar la gestión comercial; sin embargo, en el Contrato Especial de Gestión No. 1- 99-32100-632-2007 se incluyó, dentro de las labores del gestor, la gestión operativa.

Al advertir que se trató de un error, la EAAB y Aguazul, según se lee en el hecho 2.18.3, “(…) acordaron que se excluía la gestión operativa de las labores que a éste correspondía desarrollar, reservándosela la Empresa Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -226- de Acueducto, con la consecuente supresión del pago de la remuneración por los mismos conceptos”.

A pesar de que el propósito era que las partes excluyeran la gestión operativa de las actividades propias de la Zona 2, la EAAAB le exigió a Aguazul que: “(…) elaborara, actualizara y mantuviera el catastro de redes, que era una labor que se remuneraba con cargo a la fórmula general de remuneración por gestión operativa y que, en consecuencia, no le fue reconocida ni pagada al gestor”.

En síntesis, Aguazul pretende el reconocimiento y pago de las labores adelantadas por concepto de la elaboración, actualización y mantenimiento del catastro de redes como actividad operativa adelantada en la Zona 2, labores que no estuvieron incluidas en la remuneración recibida por las actividades comerciales a su cargo. 19.2. La posición de la Convocada: En el escrito de contestación de la demanda, la EAAAB se opuso a la prosperidad de estas pretensiones en la medida en que las actividades relacionadas con el catastro de redes hacen parte de las actividades que se remuneran con la fórmula general de remuneración, y así quedó claro de desde la etapa precontractual.

Adujo que en ningún momento se pactó la elaboración del catastro de redes por cuanto ya existía y, por ende, no era viable que se pagara por una prestación que ya existía. Por ello, se dice en la contestación, “La empresa no debe pagar al gestor por la elaboración del catastro por cuanto el gestor para este contrato no efectuó ninguna elaboración”, en la medida en que ese catastro ya se había construido en el contrato anteriormente celebrado y ejecutado durante los años 2003 a 2007; es decir, que en este nuevo Contrato Especial de Gestión no era necesario elaborar el catastro de redes, pues ya estaba elaborado y, por consiguiente, mal puede pretenderse el cobro de un producto ya existente.

Señaló, además, que el gestor debió tener en cuenta en la elaboración de su propuesta que, dentro de las actividades a su cargo, estaban las atinentes a la actualización y mantenimiento del catastro de redes en el sistema de información geográfico (SIG), como una prestación que se le remuneraba por vía de la fórmula general prevista al efecto.

En consecuencia, “El gestor debió incluir esta actividad y por ende su costo dentro del valor de la tarifa propuesta para actividades que se remunerarían por la fórmula general”, es decir, nunca se acordó ni se pactó una remuneración diferente para esta actividad, por lo que mal podría ahora pretenderse el pago adicional de lo que ya estaba comprendido en la remuneración acordada y pagada.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -227- 19.3. Consideraciones del Tribunal 19.3.1. A pesar de que en la etapa precontractual se dejó claro que para la Zona 2 el gestor debía adelantar solamente actividades de tipo comercial, pues las actividades operativas estarían reservadas para la EAAAB, lo cierto es que en la Cláusula 2ª del Contrato Especial de Gestión 1-99-32100-632- 2007 se incluyó como una de las actividades en cabeza de Aguazul la de “actualización y mantenimiento del catastro de redes en la Zona de Servicio”.

Para ello, la EAAAB se obligó en la Cláusula 5.1. a “Entregar al Gestor el catastro de redes a más tardar en la fecha de suscripción del acta de iniciación del Contrato”, de donde se sigue que tales actividades relacionadas con la actualización y el mantenimiento del catastro de redes para la Zona 2, conforme a las estipulaciones negociales en comento, constituía una prestación en cabeza del gestor.

En consecuencia, así la intención de las partes hubiese sido que para esta Zona 2 las actividades operativas estuviesen en cabeza de la EAAAB, lo cierto es que lo relacionado con la actualización y mantenimiento del catastro de redes, quedó contractualmente pactado como una prestación en cabeza de Aguazul. Incluso en la etapa precontractual, específicamente en la ronda de preguntas y respuestas, fueron varias las inquietudes suscitadas en torno al alcance de esta actividad, y en todas las respuestas dadas por la EAAAB (obrantes en el Cuaderno No. 2 de pruebas) se dejó claro que se trataba de una actividad propia del contrato y, además, que hacía “parte de la fórmula general de remuneración”.

En consecuencia, para el Tribunal se está en presencia de una actividad específicamente pactada en el contrato, que hace parte del objeto negocial y que, por lo demás, Aguazul ejecutó a cabalidad sin que se haya presentado objeción, reparo o reserva alguna por parte de la entidad contratante, de manera que no hay duda que fue una actividad contractual debidamente cumplida, por lo que el punto a dilucidar es si fue remunerada dentro de los valores recibidos por Aguazul o si, por el contrario, está pendiente de pago en la medida en que debía ser remunerada en forma independiente. 19.3.2.

Un primer aspecto importante para determinar su forma de remuneración es el que corresponde a si la actualización y mantenimiento del catastro de redes es una actividad operativa o comercial, pues sobre este particular tópico se ha presentado divergencia entre las partes y, en todo caso, tal definición es pertinente en orden a determinar la forma como debía ser remunerada.

Del análisis de lo establecido en el numeral 3.8. del Anexo Técnico del contrato (Anexo no. 6) se desprende que se trata de una actividad operativa que, aunque pueda tener incidencia y relevancia en asuntos comerciales, lo cierto es que por la forma en que debe realizarse, sus propósitos y los fines perseguidos, así como las actividades inherentes a su ejecución, debe calificarse como una actividad operativa y no comercial, hasta el punto de que tiene relación directa con la información con que debe contar la EAAB para mejorar la calidad del servicio y la correcta operación de todos los sistemas, pues es por ello que en el mencionado Anexo Técnico se dice que para ejecutar esta obligación el gestor deberá: Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -228- “(…) realizar la actualización y mantenimiento detallado en oficina y terreno de las redes y accesorios del sistema matriz, menor y local de agua potable e incorporar la información en el sistema de información geográfico unificado de la Empresa y en el sistema SAP R/3, con los equipos necesarios que permitan cumplir con los parámetros de calidad exigidos”.

Para ello, se indica en el mismo numeral 3.8. que: “El Gestor debe realizar los trabajos de oficina para generar, incorporar, actualizar, mantener, unificar, convertir y migrar los niveles de información geográfica del sistema matriz, menor y local, de agua potable del área de operación con todos sus accesorios, con sus respectivos atributos al sistema de información geográfico unificado de la Empresa, hasta garantizar el cumplimiento de los parámetros de calidad solicitados en el título de Control de Calidad de la información”.

En punto de si esta actividad es de naturaleza operativa o comercial, es pertinente traer a colación lo expresado por el testigo Hugo Guanumen, quien indicó que esta actividad, en síntesis, consiste en: “(…) incorporar la infraestructura a un sistema de información georeferenciada y saber dónde está y qué topología y tipo de características tiene, técnicas, diámetros, tuberías (…)”.

Siendo claro, entonces, que se trata de una actividad operativa expresamente pactada en el Contrato Especial de Gestión, le corresponde al Tribunal determinar la forma como quedaría remunerada, esto es, si estaba comprendida en la fórmula general de remuneración o si, por el contrario, se trataba de aquellas que tenían remuneración separada o directa, como pasa a resolverse en los párrafos subsiguientes. 19.3.3.

La remuneración por actividades operativas se encuentra pactada en la Cláusula 7.2 del Contrato Especial de Gestión 1-99-32100-632-2007, estipulación que trae una fórmula general de remuneración para las mismas. En esta estipulación, luego de presentarse la fórmula con la explicación de sus componentes, se indica que: “A continuación se presentan en forma detallada las definiciones, los incentivos y descuentos de los dos (2) grupos operativos definidos, con sus 16 actividades, las cuales son remuneradas mediante la fórmula de remuneración general”.

En el primer grupo de actividades operativas, denominado “operación preventiva”, se incluyó el “Mantenimiento, verificación, optimización y aseguramiento de divisorias de servicio, subsectorización y alternativas de servicio”; el “Mantenimiento de Estaciones Reguladoras o Controladoras de Presión”; la “Revisión y calibración de Estaciones Reguladoras o Controladoras de Presión”; el “Accionamiento, verificación, localización y mantenimiento de válvula”; el “Accionamiento, verificación, localización y mantenimiento de hidrantes”; la “Búsqueda sistemática de fugas”; la “Lectura de macromedición de la subsectorización hidráulica”; y, los “Aforos Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -229- y toma de lectura puntuales con equipo portátil de la subsectorización hidráulica”. En el segundo grupo, denominado “Operación y Manejo de Redes”, se incluyeron como actividades el “Cierre y restablecida del servicio”; la “Atención de fallas de servicio”; el “Cierre de registros de acometidas y totalizadoras”; la “Reparación de cualquier tipo de daño, escape o fuga en totalizadoras, acometidas, redes y accesorios menores a 3´´, visibles y/o no visibles, independiente de la causa y/o el origen”; la “Reparación de cualquier tipo de daño, escape o fuga en totalizadoras, acometidas, redes y accesorios mayores o iguales a 3´´, visibles y/o no visibles, independiente de la causa y/o el origen”; el “Control calidad del servicio”; la “Reposición de acometida por daño, baja y/o alta presión”; y, la “Reparación de las vías y andenes por cualquier intervención en la red”.

En la Cláusula 7.2.3., denominada “Fórmula de remuneración directa por actividades operativas”, se mencionan cuáles son esas otras actividades que cuentan con una remuneración directa, entre las que están el “Suministro nuevas tapas válvula”; los “Nuevos hidrantes y válvulas”; el “Suministro de nuevas tapas de seguridad TVS”; el “Suministro de tapas de seguridad para ERP”; la “Profundización de redes de acueducto”; la “Prolongación de redes de acueducto”; la “Reposición de elementos hurtados” y “Otros accesorios”; las “Nuevas pilas de muestreo”; la atención de “Constructores y urbanizadores”; el “Suministro de totalizadoras”; y, el “Suministro de medidor y registro de bola y corte”.

En esa misma estipulación, a continuación, se incluyó una “Tabla de remuneración por otras actividades operativas”, determinándose el valor unitario de ellas. Como se observa, ni en las actividades que se remunerarían por vía de la fórmula general ni en las que contarían con una remuneración específica y concreta, aparece la “actualización y mantenimiento del catastro de redes”.

Precisamente, esa falta de claridad y especificidad es la que originó el conflicto en punto de la remuneración, pues mientras la EAAAB sostiene que por no estar concretamente incorporada en las actividades operativas que iban a ser pagadas directamente, ella fue remunerada por la fórmula general, la posición de Aguazul es que en razón de no estar enlistada ni en una ni en otra, aún no se le ha pagado.

De los elementos de prueba obrantes en el proceso se desprende que desde la etapa precontractual, la EAAAB fue clara en indicar no solamente que se trataba de una actividad en cabeza del gestor sino que, además, era “parte de la fórmula general de remuneración”. De hecho, en las comunicaciones cruzadas al respecto entre las partes que obran en el expediente, la EAAAB mantuvo esa posición, de lo que se sigue que la entidad ha sido coherente y consistente en indicar que dicha actividad debía entenderse remunerada por vía de la fórmula general y que no iba a contar con un sistema directo y específico de remuneración. De esta forma, desde la etapa prenegocial se anunció y precisó por parte de la EAAAB que las prestaciones contractuales relacionadas con el mantenimiento y actualización del catastro de redes no se remunerarían en Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -230- forma concreta y, por ende, no podría el gestor aspirar a obtener el pago directo, sino que iba a estar incorporado en la fórmula general de remuneración. El hecho de que en el texto del Contrato Especial de Gestión, en punto de la fórmula general de remuneración, no se haya hecho mención a que allí debía estar incorporado lo relacionado con el mantenimiento y actualización del catastro de redes, no puede entenderse como una exclusión del mismo y de allí deducir, entonces, que su pago debía realizarse en forma directa, pues, se insiste, desde la etapa precontractual la EAAAB anunció que el pago de dicha prestación no se realizaría de manera separada o autónoma, sino que quedaría incluido en la fórmula de remuneración general de las actividades operativas.

Es cierto que el contrato en este específico punto no fue lo suficientemente claro, por lo que corresponde entonces al Tribunal interpretarlo en razón de la divergencia que se ha presentado entre las partes en cuanto a la forma como habría de ser remunerada esta actividad. Como bien lo ha señalado el Consejo de Estado: “(…) si no hay ambigüedad en ninguna de las expresiones del contrato, no hay necesidad de indagar más. Bastará la simple lectura del contrato para interpretar la verdadera intención de las partes.

Pero puede ocurrir que las cláusulas del contrato sean ambiguas y que las partes discrepen acerca del sentido que debe dárseles. Interpretará entonces el juez, de conformidad con las reglas que establece la ley”72. Y en el presente caso, como se señaló, el texto del contrato no es claro y concreto en relación con el asunto debatido, esto es, con la determinación de la vía por la que debería remunerarse la actualización y mantenimiento del catastro de redes, por lo que resulta menester acudir a la primera de las reglas hermenéuticas consagradas en la ley, esto es, a la intención de las partes, pues, como es bien sabido, conforme al artículo 1618 del Código Civil, “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, regla interpretativa que apunta a que la voluntad debe prevalecer en relación con los desfases, yerros, indefiniciones o contradicciones en las que se haya podido incurrir a la hora de redactar el contenido negocial.

Por ello, según la jurisprudencia: “(…) la tarea de encontrar la verdadera intención de los contratantes es la tradicionalmente conocida como criterio subjetivo de interpretación, en contraste con el criterio objetivo, que más bien busca privilegiar la voluntad externa o declarada de las partes del contrato. La doctrina (local y foránea) y la jurisprudencia nacional reconocen que existe jerarquía entre los criterios de interpretación del contrato y, en esa medida, han señalado que el subjetivo prevalece sobre el objetivo, a partir de la idea de que el principio de la búsqueda de la real voluntad de los 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección C, sentencia del 13 de abril de 2011, radicación 25000-23-26-000-1998-03040-01(18878).

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -231- contratantes es fundamental dentro de la labor hermenéutica y que los demás principios y reglas son subsidiarios. (…) la búsqueda de la común intención de las partes se erige como punto de partida de la labor interpretativa de los contratos”73.

En este punto, de las pruebas obrantes en el expediente, especialmente de los documentos precontractuales y, de modo más específico, de la ronda de preguntas y respuestas que se surtió en el proceso de selección del contratista, se desprende que existió claridad en que el mantenimiento y actualización del catastro de redes se iba a remunerar por virtud de la fórmula general y no como una actividad separada o independiente que tuviese una remuneración directa.

En consecuencia, la intención de la administración desde la fase precontractual fue la de no remunerar independientemente de la fórmula de remuneración general dicha actividad, voluntad que fue conocida por todos los participantes en el proceso de selección, incluido el adjudicatario, posterior contratista y hoy convocante, Aguazul, sin que se hubiese presentado reparo alguno, por lo que no podría ahora dársele un alcance diferente.

Planteado en otras palabras, lo que desde un principio se expresó como una actividad que iba a pagarse dentro de la remuneración general por actividades operativas, no puede entenderse ahora en modo diferente y, por ende, habrá de concluirse que recibida la remuneración general el pago de dicha prestación ya se encuentra satisfecho. No importa que a la hora de estructurar en el texto negocial la fórmula general de remuneración de las actividades operativas no se haya incluido expresamente lo atinente a la mantenimiento y actualización del catastro de redes, toda vez que desde un principio la administración hizo claridad en que esta actividad estaba allí comprendida y no generaría pago adicional o separado.

De manera que, a juicio del Tribunal, le asiste razón a la EAAB al indicar en su escrito de contestación y en sus alegaciones finales que a la hora de preparar su propuesta, Aguazul debió incluir en el valor el costo de las actividades de mantenimiento y actualización del catastro de las redes, habida cuenta de que ya conocía que no solamente debían ejecutar tales actividades, así la gestión operativa de la Zona 2 fuera a estar en cabeza de la entidad, sino que, además, se remuneraría por vía de la fórmula general.

Desde esta perspectiva, no queda duda de que cuando la EAAB reconoció y pagó la remuneración general por concepto de actividades operativas, allí estaban incorporadas las actividades tendientes a mantener y actualizar el catastro de las redes de acueducto de la Zona 2, pues nunca se acordó ni se pactó una remuneración específica a propósito y no podría haberse incorporado estipulación negocial en tal sentido, si siempre la voluntad de la administración, expresada desde el proceso de selección, fue que por las citadas actividades no se reconocería pago adicional, independiente o diferente del que se pactó como remuneración general. 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de junio 2018.

Radicación 13001-23-31-000-2003-01681-01(40353). Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -232- Si eso fue lo que dijo la EAAAB en la etapa precontractual sin que los proponentes, incluyendo desde luego a Aguazul, hubiesen presentado reparos, inconformidades o hubiesen solicitado reconsideración frente a tal designio de la administración, el gestor tenía la carga de prever que por tal actividad no se iba a reconocer pago adicional a la remuneración de actividades generales.

En este sentido, hay que recordar que de acuerdo con la jurisprudencia, en los casos en que: “(…) la Administración contratante deja en relativa libertad de configuración de su propuesta a los oferentes, se ha referido de manera exhaustiva y detallada la Sección Tercera del Consejo de Estado, para subrayar la importancia que reviste la observancia, por parte del particular proponente, de las exigencias que le imponen las cargas de diligencia, de rigor y de seriedad antes aludidas, pues si la desatención de las mismas, ya en el curso de la ejecución del negocio jurídico, desencadena consecuencias económicamente desfavorables para el contratista, tal circunstancia no podrá ser invocada por este como fundamento de pretensiones resarcitorias dirigidas en contra de la entidad contratante”74.

Por ello, a sabiendas de que la EAAB claramente había expresado que las actividades en comento se remunerarían a través de la fórmula general y que no existiría rubro adicional para ello, ha debido en su propuesta tener en cuenta esta circunstancia y adoptar las previsiones al efecto, por lo que no resulta ajustado al entendimiento que este Tribunal le ha dado a lo pactado, que ahora se reclame dicho pago adicional.

Insiste el Tribunal en que no existen elementos de juicio que permitan deducir que a través de la fórmula general de remuneración no se le haya reconocido a Aguazul el valor de las actividades relacionadas con el mantenimiento y actualización del catastro de redes, máxime cuando, de un lado, desde la etapa precontractual así se señaló y, de otro, no se incluyó estipulación a propósito tendiente a incluir estas actividades dentro de aquellas que se debían remunerar en forma independiente. 19.3.4.

Por lo expuesto, el Tribunal denegará las pretensiones encaminadas a que se declare que la EAAAB incumplió el Contrato Especial de Gestión 1- 99-32100-632-2007 correspondiente a la Zona 2 por no haber realizado pago adicional alguno a favor de Aguazul por las actividades de mantenimiento y actualización del catastro de redes, habida consideración que se pagaron, conforme a la interpretación que se le ha dado al contrato, mediante la fórmula general de remuneración, sin que exista derecho alguno de Aguazul de obtener remuneración adicional por aquellas. 74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2016, Radicación 25000-23-26-000-2003-01742-01(34454).

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -233-

20. REGISTROS DE CORTE CAMBIADOS POR GESTIÓN OPERATIVA EXCLUSIVAMENTE EN RELACIÓN CON EL CONTRATO NO. 1-99-35100- 633-2007 (ZONAS 1 Y 5) 20.1. Demanda En la demanda se solicita declarar que la EAAB incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), celebrado con Aguazul, al negarse a pagarle el suministro y la instalación de registros de corte cambiados por gestión operativa, y que, como consecuencia de tal incumplimiento, incurrió en responsabilidad y debe indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales.

Para reparar el daño, pide que la EAAB reconozca y pague al gestor Aguazul el suministro y la instalación de registros de corte cambiados por gestión operativa, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso, junto con las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados desde la fecha en que debieron realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

Soporta sus pretensiones afirmando que durante la ejecución del Contrato Especial de Gestión de las Zonas 1 y 5, Aguazul suministró los registros operativos con el propósito de atender los daños presentados en donde se encontraban instalados, como parte de las labores operativas contratadas; y que la EAAB se negó al pago, argumentando que esta actividad se remuneraba con la tarifa fija mensual, cuando el suministro de los registros operativos era una actividad puntual que se remuneraba en forma directa, de acuerdo con las tarifas establecidas en las Resoluciones EAAB 1281 de 2007, “(…) actualizada en el mes de marzo de 2008 (…)”; y 0192 y 0767 de 2009; 0172, 325 y 0956 de 2010; 0133 y 0507 de 2011; y, 0074 de 2012, y sus respectivos anexos de costos. 20.2.

Contestación de la demanda La EAAB se opone a la prosperidad de esta pretensión, porque asegura que Aguazul no suministró los registros operativos. Aduce que la actividad en la que se define su reconocimiento nunca fue desarrollada durante la ejecución del contrato y que, por tanto, es el demandante quien estaría incumpliendo al exigir un pago por una actividad que no realizó. Respecto a los hechos, insiste en que Aguazul no desarrolló nunca esa actividad y cita luego el numeral 7.2. –Remuneración por actividades operativas- de la cláusula 7ª del Contrato, y reproduce la Fórmula general de remuneración para actividades operativas, de la que destaca dos apartes: “A continuación se presentan en forma detallada las definiciones, los incentivos y descuentos de los dos (2) grupos operativos definidos, con sus 16 actividades; las cuales son remuneradas mediante la fórmula de remuneración general (…)”.

“(…) 12. Reparación de cualquier tipo de daño, escape o fuga en totalizadoras, acometidas, redes y accesorios menores a 3", Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -234- visibles y/o no visibles, independiente de la causa y/o el origen: El GESTOR deberá garantizar la oportuna y correcta atención de las reclamaciones y reparaciones por daños escapes o fugas en totalizadoras, acometidas, redes y accesorios menores a 3", visibles y/o no visibles, independiente de la causa y/o el origen, mediante la ejecución de las actividades de mantenimiento correctivo.

Como estándar se define el tiempo promedio (horas/solicitud por daño operativo) contractual para la atención de solicitudes por daños operativos en redes menores a 3” de diámetro. “Como incentivo directo sobre esta actividad se mantiene el IGA4i (…)75”. Y de la actividad 15. –Reposición de acometida por daño, baja y/o alta presión, que destaca la siguiente previsión: “Las labores de mantenimiento y el suministro e instalación de repuestos requeridos para el correcto funcionamiento, necesarios para cumplir con esta obligación serán remunerados a través de la tarifa por actividades operativas”.

Luego cita el numeral 3.5.1 –Operación de las redes menores de distribución de agua potable- del Anexo Técnico de los Contratos Especiales de Gestión, actividad que corresponde al Grupo 2 –Operación y manejo de redes- y se paga a través de la Fórmula General de Remuneración, que indica: “Reposición de Acometida por daño, baja y/o alta presión: El GESTOR deberá realizar la reposición de la acometida por operación y mantenimiento correctivo, que incluye el cambio de todos los elementos (registro de incorporación IP, tubería, registro de corte y de ser necesario el collar o silla y los elementos de cajilla que requieran el cambio para garantizar la calidad del trabajo).

Para la ejecución de esta actividad el GESTOR tiene un tiempo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la creación de aviso correspondiente al reporte del daño o deficiencia del servicio para su realización”. “Es responsabilidad del GESTOR la planificación y ejecución del mantenimiento correctivo del sistema de redes de distribución de acueducto dentro de la Zonas de Servicio, lo cual incluye además de las redes como tal, sus válvulas, accesorios, cámaras, hidrantes, etc.”.

Así mismo, cita las siguientes respuestas, dadas por la EAAB al absolver las preguntas de los participantes en el proceso para la selección de oferentes para la celebración de los Contratos Especiales de Gestión: “582°. PREGUNTA… 75 El incentivo se calcula como el producto que resulta de dividir el tiempo promedio contractual en la atención de solicitudes por daños operativos, por el tiempo promedio efectivo utilizado por el gestor para la atención de solicitudes por daños operativos.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -235- “(…) Pregunta 81. Pág. 65 numeral 5. Reposición de Acometida por daño, baja y/o alta presión. El GESTOR deberá realizar la reposición de la acometida, que incluye el cambio de todos los elementos (collar o silla, registro de incorporación IP, tubería, registro de corte y elementos de cajilla).

Para la ejecución de esta actividad el GESTOR deberá realizarla en un estándar de dos (2) días calendario, contados a partir del recibo del reporte del daño. “Preguntas: “1 La norma deja a discreción técnica del GESTOR o del contratista el cambio de algunos o todos los elementos de la acometida siempre y cuando se garantice su excelente estado, por ejemplo la norma dice que se considera una reposición sin incluir el cambio de la silla y su registro de incorporación IP, ya que no es conveniente perforar la tubería sin mayor razón estando en buen estado estos elementos en sitios próximos.

¿Por qué se exige el cambio de todos los elementos sin necesidad, cuando la responsabilidad de un buen trabajo es del que lo ejecuta? “2 La reposición de una acometida es renovar una parte de la red de acueducto, es actualizar un bien de la EMPRESA, no se trata solamente de reparar un daño, es un bien de propiedad de la EMPRESA, no es una reparación;

¿esta reposición cómo se cancela al GESTOR? “3 La reposición de una acometida por daño, baja y/o alta presión genera una obra civil, ¿cómo se cancela al GESTOR? La respuesta a la pregunta o aclaración, destaca el apoderado de la EAAB, fue la siguiente: “Se MODIFICAN los Términos y Condiciones de la Invitación en el Anexo No. 6 ANEXO TÉCNICO.

CAPITULO 3 OBLIGACIONES DEL GESTOR.

3.5. OPERACIÓN DE LA RED DE DISTRIBUCIÓN DE AGUA POTABLE EN LA ZONA DE SERVICIO, Y CAPÍTULO

3. MINUTA DEL CONTRATO CLÁUSULA

7. REMUNERACIÓN DEL GESTOR. 7.2 REMUNERACIÓN POR ACTIVIDADES OPERATIVAS. “Ver Modificación No. 2. “1. Se acepta sugerencia. “2 y 3. Se consideran las reposiciones por operación y/o mantenimiento de la red y está incluida en la tarifa por remuneración de actividades operativas”. Aun así, el apoderado de la EAAB insiste en que Aguazul no suministró los registros operativos y que la actividad que incluye el reconocimiento de ese suministro, nunca fue ejecutada durante el contrato y, por tanto, no debe ser pagada.

Explica que el gestor debía garantizar la oportuna y correcta atención de las reclamaciones y reparaciones por daños, escapes o fugas en Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -236- totalizadoras, acometidas, redes y accesorios menores (“Registros operativos”) a 3", visibles o no visibles, independientemente de la causa o el origen, mediante la ejecución de las actividades de mantenimiento correctivo, y reposición de la acometida por daño, baja o alta presión, que incluía las labores de mantenimiento y suministro e instalación de los repuestos requeridos (“Registros operativos”) para el correcto funcionamiento, como parte de las ocho actividades que fueron pagadas a Aguazul mediante la fórmula de remuneración general por actividades operativas del Grupo 2 – Operación y manejo de redes-, que comprendía las siguientes labores: 1) Cierre y restablecida del servicio; 2) Atención de fallas de servicio; 3) Cierre de registros de acometidas y totalizadoras; 4) Reparación de cualquier tipo de daño, escape o fuga en totalizadoras, acometidas, redes y accesorios menores a 3" (“Registros operativos”), visibles o no visibles, independientemente de la causa o el origen; 5) Reparación de cualquier tipo de daño, escape o fuga en totalizadoras, redes y accesorios mayores o iguales a 3", visibles o no visibles, independientemente de la causa o el origen; 6) Control Calidad del Servicio; 7) Reposición de acometida por daño (que incluye el suministro e instalación de los repuestos requeridos (“Registros operativos”)), baja o alta presión; y, 8) Reparación de las vías y andenes por cualquier intervención en la red. 20.3.

Alegatos Aguazul Para su apoderado, la pretensión contenida en el numeral 19.1 de la convocatoria se dirige a demostrar que la EAAB incumplió el Contrato Especial de Gestión de las Zonas 1 y 5, porque se negó a pagarle el suministro y la instalación de registros de corte cambiados por gestión operativa. Como hechos refiere que durante la ejecución del contrato, Aguazul suministró los registros operativos para atender los daños presentados en los que se encontraban instalados, en desarrollo de las labores operativas a él encomendadas.

Agrega que la EAAB se negó a pagar los registros, argumentando que esa actividad se remuneraba con el pago fijo mensual, no obstante que el suministro de los registros operativos era una actividad puntual, que estaba previsto remunerar en forma directa, de acuerdo con las tarifas establecidas en las Resolución EAAB 1281 del 24 de diciembre de 2007, actualizada en el mes de marzo de 2008, y luego sucesivamente por las Resoluciones EAAB 0192 de 2009; 0767 de 2009; 0172 de marzo 2 de 2010; 325 de abril 20 de 2010; 0956 de 2010; 0133 y 0507 de 2011; y, 0074 de 2012, y sus respectivos anexos de costos.

El apoderado aclara que hay una diferencia entre la actividad señalada en la fórmula de remuneración directa de actividades comerciales No. 3, y la contenida en la fórmula de remuneración directa de actividades operativas No. 12, toda vez que en las actividades comerciales el cambio de registro de bola y corte se genera siempre por solicitud del usuario y a cargo de éste; mientras que, cuando la actividad es operativa, el aviso de cambio se da porque el hecho es evidente y no proviene del usuario; es decir, porque hay un daño en la red al que se llega porque es visible, como por ejemplo, por un tubo que derrama agua y obliga al cambio del registro de corte, caso en el Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -237- cual no se puede cobrar al usuario ese cambio ya que se trata de reparaciones incluidas en el costo del metro cúbico. Alega que en el contrato es evidente que el pago de los registros de corte por la fórmula remuneración directa por actividades comerciales exige el cargue del valor al usuario, mientras que el pago de los registros de corte por la fórmula remuneración directa por actividades operativas no incluye ese requisito.

El contrato, en su numeral 7.2.3.1 –Remuneración directa por otras actividades operativas, subnumeral 12, establece textualmente, sin exigir otro condicionamiento: “12. Suministro de medidor y registro de bola y corte: “Se pagará el suministro de los medidores y accesorios suministrados e instalados por vida útil a las tarifas establecidas en la Resolución de costos de Conexión vigente”.

Insiste en que por gestión operativa se cambian los registros que cumplen su vida útil, es decir cuando están dañados y, por tanto, ya han cumplido su vida útil. Como pruebas que sustentan la pretensión, señala que a folios 68 a 104 del cuaderno de pruebas 3 del trámite 4663 reposa el contrato de gestión de las Zonas 1 y 5, que en los numerales 7.2. y 7.2.3.1 –Remuneración directa por otras actividades operativas- y al referirse a la actividad operativa de suministro de medidor y registro de bola y corte, en el numeral 12, previó que se pagaría al contratista conforme a la fórmula general directa de actividades operativas, cuando suministrara e instalara los medidores y accesorios por vida útil, a las tarifas establecidas en las resoluciones de costos de conexión vigentes, sin tener que realizar ninguna actividad diferente a la señalada76.

Alega que, no obstante, la EAAB se negó a efectuar el pago de acuerdo con el aparte contractual transcrito, argumentando que la remuneración en estos eventos se efectuaba conforme al numeral 3.5.2 del anexo técnico (mantenimiento correctivo de redes), en concordancia con el numeral 7.2.2, actividad 12, esto es, a través de la tarifa por actividades operativas relacionadas con la “Reparación de cualquier tipo de daño, escape o fuga en totalizadoras, acometidas, redes, accesorios menores a 3”, visibles y/o no visibles, independientemente de la causa y/o el origen”77. 76 La posición del Gestor Contratista fue sustentada, entre otras, en las comunicaciones de Aguazul AZB-CEXS-008406-2010 (folios 414 a 415, cuaderno de pruebas 31 del trámite 4663);

AZB-CEXS-008324-2010 (folios 417 a 418, cuaderno de pruebas 31 del trámite 4663); AZB-CEXS-004182-2010 (folios 420 a 421, cuaderno de pruebas 31 del trámite 4663); AZB-CEXS-001454-2010 (folios 423 a 424, cuaderno de pruebas 31 del trámite 4663); AZB-CEXS-008740-2009 (folio 426, cuaderno de pruebas 31 del trámite 4663); AZB- CEXS-008739-2009 (folio 428, cuaderno de pruebas 31 del trámite 4663) y AZB-CEXS- 004708-2009 (folio 430, cuaderno de pruebas 31 del trámite 4663).

En igual sentido, este tema fue tratado y reconocido en el entendimiento que expone el Gestor Contratista, en el Laudo de fecha 1 de diciembre de 2014, entre Aguazul Bogotá S.A. E.S.P., obrante a folios 221 a 245 del cuaderno de pruebas 3 del trámite 4663, ver específicamente folio 236 del citado cuaderno de pruebas. 77 A propósito de la posición de la EAAB en relación con el tema, puede consultarse la comunicación No. 31320-2010-611 del 9 de diciembre de 2010 (folios 411 a 413 del cuaderno de pruebas 31 del trámite 4663).

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -238- Para el apoderado de Aguazul, no puede perderse de vista que siempre que la EAAB aseguró haber pagado por uno de los ítems de la fórmula de remuneración contractual, se trataba de interpretaciones de la contratante sobre la cláusula de remuneración, bajo el entendido de que los contratos no regulaban en concreto estos puntos objeto de controversia, como lo manifestó el testigo Jorge Enrique Rodríguez, Supervisor de la EAAB para los contratos de gestión (así se aprecia a folios 3, 4, 5, 7 y 8 de la transcripción de la audiencia del 24 de abril de 2018).

Así, se equivoca la EAAB en este caso al considerar que los registros de corte se pagaron a través de la remuneración directa de actividades comerciales, y no de la general de actividades operativas como correspondía. 20.4. Alegatos EAAB El apoderado de la EAAB manifiesta reafirmarse en las excepciones planteadas cuando se pronunció sobre los hechos y pretensiones.

Alega que las labores de mantenimiento, suministro e instalación de los repuestos requeridos para el correcto funcionamiento, necesarios para cumplir con esta obligación, se remuneraban a través de la tarifa por actividades operativas. Agrega que, conforme al Anexo Técnico del Contrato Especial de Gestión celebrado con Aguazul, en su numeral 3.5.1 –Operación de las redes menores de distribución de agua potable-, los registros de corte se pagaban como una de las actividades del Grupo 2 –Operación y manejo de redes contempladas en la Fórmula General de Remuneración. Ese numeral dispone: “Reposición de Acometida por daño, baja y/o alta presión: El GESTOR deberá realizar la reposición de la acometida por operación y mantenimiento correctivo, que incluye el cambio de todos los elementos (registro de incorporación IP, tubería, registro de corte y de ser necesario el collar o silla y los elementos de cajilla que requieran el cambio para garantizar la calidad del trabajo).

Para la ejecución de esta actividad el GESTOR tiene un tiempo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la creación de aviso correspondiente al reporte del daño o deficiencia del servicio para su realización.” 20.5. Consideraciones Sea lo primero señalar que en el Acta de Liquidación del Contrato Especial de Gestión correspondiente a las Zonas 1 y 5 (folios 312 y ss. del Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663), en su Capítulo IV –Controversias durante la ejecución y liquidación del CEG, se advierte: “1.

(…) “El anterior listado se constituye en las salvedades del Gestor que serán sometidas a las instancias judiciales y extrajudiciales competentes, incluyendo el Tribunal de Arbitramento, ya que agotada la etapa de arreglo directo, las partes no llegaron a un acuerdo”. Definido que el pago de registros de corte fue una de las salvedades consignadas por la convocante en el acta de liquidación del Contrato Especial de Gestión para las Zonas 1 y 5, y dado que la controversia obedece, como lo sostiene Aguazul, a que la obligación de la EAAB de remunerar los registros de corte provenía de la ejecución tanto de actividades comerciales como de actividades operativas, y no sólo de actividades operativas como alega la EAAB, corresponde a este Tribunal examinar de nuevo, con algún detenimiento la cláusula 7ª del contrato, específicamente el numeral 7.2. y sus correspondientes subnumerales, en la medida en que la pretensión de Aguazul es que se le remuneren los registros de corte instalados en virtud de la gestión operativa.

Uno de los apartes que regulan la Fórmula General de Remuneración del numeral 7.2. –Remuneración por actividades operativas, señala: “A continuación se presentan en forma detallada las definiciones, los incentivos y descuentos de los dos (2) grupos operativos definidos, con sus 16 actividades; las cuales son remuneradas mediante la fórmula de remuneración general”.

La previsión antecede justamente el subnumeral 7.2.1. –Grupo 1: Operación preventiva-, que comprende ocho actividades. En cada una de las definiciones de las cinco actividades que contemplan cambios de equipos78, hay una estipulación del siguiente tenor: “Las labores de mantenimiento y el suministro e instalación de repuestos requeridos para el correcto funcionamiento, necesarios para cumplir con esta obligación serán remunerados a través de la tarifa por actividades operativas”.

En lo que atañe al subnumeral 7.2.2. –Grupo 2: Operación y manejo de redes, que comprende ocho actividades (una de las cuales, la 14. Control 78 Éstas son: 1. Mantenimiento, verificación, optimización y aseguramiento de divisorias de servicio, subsectorización y alternativas de servicio; 2. Mantenimiento de Estaciones Reguladoras o Controladoras de Presión (ERP); 3.

Revisión y calibración de Estaciones Reguladoras o Controladoras de Presión; 4. Accionamiento, localización, verificación y mantenimiento de válvulas (en la que se advierte que “El suministro de válvulas que se cambien se pagará por unidad contra la presentación de la factura original correspondiente (…)”); y, 5. Accionamiento, verificación, localización y mantenimiento de hidrantes (que también exceptúa la remuneración por actividades operativas “(…) el eventual caso del robo o hurto de la totalidad del hidrante (…)”, caso en el cual “La Empresa reconocerá el costo del activo fijo previa presentación de la factura de compra (…)”.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -240- calidad del servicio, se subdivide en tres), sólo en las definiciones de dos79 se prevé que las labores de mantenimiento y el suministro e instalación de repuestos serán remunerados a través de la tarifa de actividades operativas, estipulación que no obra en las definiciones de las restantes actividades de este Grupo 2 a pesar de que exigen labores de reparación80.

Debe advertir el Tribunal que los subnumerales 7.2.3. –Fórmula de remuneración directa por actividades operativas- y 7.3.2.1. –Remuneración directa por otras actividades operativas- del contrato, no son aplicables a la pretensión de la convocante de que se le remunere el suministro y la instalación de registros de corte cambiados por gestión operativa, en la medida en que regulan exclusivamente, en su actividad 12. –Suministro de medidor y registro de bola y corte-, el suministro e instalación de los medidores y demás accesorios suministrados e instalados por vida útil81.

Al respecto el artículo 4 –De la obligatoriedad de los medidores de acueducto- del Decreto 229 de 200282, dispone en el encabezado de su inciso final: “La entidad prestadora de los servicios públicos dará garantía de buen servicio del medidor por un lapso no inferior a tres (3) años, cuando el mismo sea suministrado directamente por la entidad.

A igual disposición se someten las acometidas” (subraya fuera de texto). Es claro entonces que, en contra de lo sostenido por el apoderado de Aguazul, no resultan equiparables las actividades de suministro e instalación de registros de corte por daño y de suministro e instalación de registros de corte por vida útil, siendo estos últimos los que se pagan por aplicación del subnumeral 7.3.2.1. –Remuneración directa por otras actividades operativas.

Resta al Tribunal precisar si los registros de corte hacen parte de la acometida de acueducto. En esa dirección, el artículo 3º –Glosario- del mismo decreto, trae las siguientes definiciones: “3.1. Acometida de acueducto. Derivación de la red de distribución que se conecta al registro de corte en el inmueble. En edificios de propiedad horizontal o condominios la acometida llega hasta el registro de corte general, incluido éste.

(…) 79 14.1. Recuperación y/o rehabilitación de y/o adecuación y/o mantenimiento de pilas de muestreo para toma de muestras; y, 15. Reposición de Acometida por daño, baja y/o alta presión. 80 Son: 12. Reparación de cualquier tipo de daño, escape o fuga en totalizadoras, acometidas, redes y accesorios menores a 3”, visibles y/o no visibles, independiente de la causa y/o el origen; 13.

Reparación de cualquier tipo de daño, escape o fuga en totalizadoras, acometidas, redes y accesorios mayores o iguales a 3”, visibles y/o no visibles, independiente de la causa y/o el origen; 14.1. Reparación y/o rehabilitación y/o adecuación y/o mantenimiento de pilas de muestreo para toma de muestras y 14.2. Instalación de nuevas pilas de muestreo; 15.

Reposición de acometida por daño, baja y/o alta presión; y, 16. Reparación de las vías y andenes por cualquier intervención en la red. 81 Actividad “12. Suministro de medidor y registro de bola y corte: Se pagará el suministro de los medidores y accesorios suministrados e instalados por vida útil a las tarifas establecidas en la Resolución de costos de Conexión vigente”. 82 Esta norma modificó el Decreto 302 de 2000, reglamentario de la Ley 142 de 1994.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -241- “3.33. Registro de corte o llave de corte. Dispositivo situado en la cámara de registro del medidor que permite la suspensión del servicio de acueducto de un inmueble”. Por su parte, la Resolución EAAB 303 de 201883, al definir las actividades que hacen parte de diferentes clases de acometidas (“masivas de acueducto” y “nuevas acometidas” de diámetros hasta de 2”), incluye los registros de corte como uno de sus accesorios, mientras que excluye el llamado “registro de usuario (o de bola)”.

Visto, pues, que los registros de corte son uno de los accesorios que integran las acometidas, la disposición contractual aplicable para resolver sobre la pretensión es la contenida en el subnumeral 7.2.2. –Grupo 2: Operación y manejo de redes, que incluye la actividad 15. Reposición de acometida84 por daño, baja y/o alta presión, y que en su definición señala: “Las labores de mantenimiento y el suministro e instalación de repuestos requeridos para el correcto funcionamiento, necesarios para cumplir con esta obligación serán remunerados a través de la tarifa por actividades operativas”.

A todo lo cual se suma la respuesta dada en su momento por la EAAB a los participantes en el proceso que culminó con la celebración de los Contratos Especiales de Gestión, con la que se les previno en el sentido de que las reposiciones por operación o mantenimiento de la red estaban incluidas en la tarifa por remuneración de actividades operativas, como en efecto lo estaban a la luz del contrato.

En consecuencia, el Tribunal declara improcedente la pretensión.

21. ACTIVIDADES CORRESPONDIENTES A LA LÍNEA BASE FALTANTE EXCLUSIVAMENTE EN RELACIÓN CON EL CONTRATO NO. 1-99-35100-633-2007 (ZONAS 1 Y 5) 21.1. Demanda En la demanda se solicita declarar que la EAAB incumplió el Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), celebrado con Aguazul, porque se negó a desembolsarle parte de la suma que se había pactado invertir en el sistema de distribución de agua potable en la Zona 1, correspondiente a la línea base faltante, que había sido acordada entre las partes como requisito para operar esa zona, y que, como consecuencia de tal incumplimiento, incurrió en responsabilidad y debe indemnizar el daño irrogado, atendiendo los principios de reparación integral y equidad y observando los criterios técnicos actuariales. 83 Por medio de la cual se adoptan los precios a cobrar a los usuarios por concepto de las actividades de conexión, reconexión de acometidas, corte, suspensión y reinstalación del servicio 84 El DRAE define el vocablo “reposición” así: “Acción y efecto de reponer o reponerse”.

Y, las dos primeras acepciones de “reponer”, como: “Volver a poner, constituir, colocar a alguien o algo en el empleo, lugar o estado que antes tenía. ||2. Reemplazar lo que falta o lo que se había sacado de alguna parte”. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -242- Para reparar el daño, pide que la EAAB reconozca y pague al gestor Aguazul la administración y la utilidad que correspondía a la suma que la Empresa dejó de desembolsar, en los montos que resulten acreditados dentro del proceso, así como los mayores costos en que tuvo que incurrir para reparar las redes menores de acueducto en la Zona 1, como consecuencia de los trabajos que no pudo realizar porque la entidad contratante no desembolsó los recursos comprometidos, junto con las actualizaciones, intereses compensatorios e intereses moratorios a que haya lugar, liquidados desde la fecha en que debieron realizarse los pagos y hasta la fecha en que se profiera el laudo respectivo.

Soporta sus pretensiones afirmando que al momento en que la EAAB decidió terminar unilateralmente el contrato que había celebrado con la empresa Aguas Kapital Bogotá S. A. E. S. P., se presentaba un enorme rezago en las gestiones operativas que debían desarrollarse en la Zona 1, en particular en la reparación de las redes para la prestación de los servicios de acueducto, y que por tal motivo, cuando la EAAB y Aguazul pactaron extender el Contrato Especial de Gestión que el gestor ejecutaba en la Zona 5, acordaron también una línea base especial para la medición de los indicadores de gestión de la Zona 1, distinta de la línea establecida en los contratos originales.

La EAAB se comprometió entonces con Aguazul a desembolsarle la suma de $5.875.108.735 para el mejoramiento de las redes de acueducto de la Zona 1; sin embargo, sólo le entregó al gestor $2.311.188.195 “con evidente retardo”, impidiendo que mejorara las condiciones hidráulicas de la zona antes del último año del contrato, y además nunca le desembolsó los $3.563.920.540.00 restantes.

El incumplimiento del compromiso ocasionó que se presentaran mayores daños en la red de distribución de agua potable de los que se habrían dado si las obras de mejoramiento se hubieran ejecutado, y evitado que Aguazul incurriera en mayores costos que no tenía previstos. La EAAB, obviamente, se abstuvo también de pagarle al gestor el importe de los rubros de administración y utilidad de la suma que nunca le desembolsó. 21.2.

Contestación de la demanda La EAAB aduce que no es cierto que hubiera un rezago en las obras de mejoramiento de las redes de acueducto de la Zona 1, por cuanto las reparaciones de las redes para la prestación del servicio son de diaria atención; así que, primero la Empresa por operación directa una vez que el Aguas Kapital suspendió actividades, y luego Aguazul en virtud del contrato suscrito.

Asegura que, tan no hubo rezago en esas labores, que el servicio no fue suspendido más allá de las programaciones de mantenimiento preventivo o correctivo usuales en la operación de una red de acueducto. De allí que considere una exageración el calificativo de enorme para el rezago señalado por Aguazul e insista en que toda la operación de las redes obedece a una programación. Agrega que cuando se extendió el contrato de gestión a la Zona 1, se acordó una línea base para dar inicio a las actividades que desarrollaría Aguazul y se estipuló un periodo de transición (del 15 de septiembre al 31 de diciembre de 2010), luego del cual la remuneración se calculó aplicando las mismas Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -243- fórmulas inicialmente pactadas en el contrato original. Aduce que la mala situación de las redes es un concepto subjetivo del demandante que no ha probado, y que el mantenimiento preventivo y correctivo de las redes de acueducto se ha ejecutado ininterrumpidamente por la EAAB en forma directa o a través de contratistas; manifiesta que las redes presentan fallas por su vetustez, por movimientos del suelo, sobrepresiones o daños ocasionados por terceros, que obligan a renovarlas, expandirlas o rehabilitarlas permanentemente, al punto de que en ningún momento presentan una mala situación. Aclara que fortalecer el equipo de trabajo que atiende la red del servicio de acueducto o tercerizar esta actividad es una decisión de carácter gerencial que no responde al estado de la red y sus accesorios.

Advierte que el acuerdo de la línea base para la extensión del contrato de la Zona 5 señalaba las metas y objetivos a lograr por parte del contratista, no la forma de medir esos logros. Por otra parte, aunque en ayuda de memoria del 17 de diciembre de 2010 se registró la necesidad de invertir en el mejoramiento de las redes, para el apoderado de la EAAB se trataba de una inversión estimada, tanto que en otro documento, denominado Línea Base, la misma entidad aclara que “Este valor puede variar en función de los inventarios y acciones detalladas que se ejecuten puntalmente”.

Agrega que el paquete de las primeras obras ejecutadas por Aguazul, en el año 2012, no había sido recibido a satisfacción y que esa situación sólo fue resuelta el 20 de noviembre de 2012, casi a la terminación del contrato; y que la EAAB también informó al gestor que el informe de obras del sector 6 entregado en julio de 2012, estaba incompleto.

De allí deriva que fue de Aguazul la responsabilidad de que no se le desembolsaran recursos adicionales, a lo que añade que si en dos años de contrato sólo ejecutó obras por $2.311.188.195, no habría podido ejecutar los $3.563.920.540 restantes en el último bimestre del plazo contractual. Así mismo, argumenta que el desembolso de los recursos estaba sujeto a la presentación de un cronograma de priorización de las obras a ejecutar por parte del contratista, que debía ser concertado con la EAAB, que nunca presentó. Advierte también que en un Anexo 5 del Acuerdo de Entendimiento, se valoraron las actividades rezagadas de las estaciones reductoras de presión y los controles activos de presión, y se precisó que de los $5.875.108.735 estimados inicialmente, $3.666.335.783 quedaban sujetos a disponibilidad presupuestal y a la presentación del cronograma de ejecución de obras señalado en el párrafo anterior.

Por otra parte, considera que Aguazul no ha demostrado variaciones significativas en el incremento de daños en las redes en el periodo comprendido entre los años 2010 y 2012, ni que los daños no obedecieron a actuaciones de terceros, eventos de la naturaleza o a otros factores distintos al mero desembolso de recursos para mejorar la red de acueducto; asegura que, por el contrario, en la Zona 5, que contaba con casi 400 kilómetros de redes menos que la Zona 1, el gestor tuvo que atender mayor número de daños.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -244- Continúa afirmando que tampoco manifestó en su momento que se hubiera presentado un desequilibrio económico del contrato por los mayores costos en que dice haber incurrido y que, además, la fórmula de remuneración al contratista por Gestión operativa incluía la atención de daños en función del tiempo promedio de atención de los daños registrados para el periodo a remunerar, y no de su cuantía o complejidad.

Finalmente, considera descabellado que el Gestor pretenda que se le reconozcan la utilidad y la administración por una obra que jamás se ejecutó. Recuerda que la EAAB nunca acordó expresamente con Aguazul el pago de utilidad y administración por obras presupuestadas, sino por obras efectivamente ejecutadas de conformidad con los ítems registrados en el Sistema de Avalúo de Infraestructura (SAI) y los análisis de precios de mercado cuando a ello hubo lugar.

En síntesis, la EAAB se opone a las pretensiones de la demanda argumentando que la reparación de redes es una labor que se atiende permanentemente, en tanto garantiza la adecuada prestación del servicio, y precisa que las actividades operativas que presentaban rezago eran las de tipo preventivo, que benefician la gestión de las redes pero en nada se relacionan con las reparaciones que haya que hacerles. 21.3.

Alegatos Aguazul Para su apoderado, la pretensión contenida en el numeral 20.1 de la convocatoria se dirige a demostrar que la EAAB incumplió el Contrato Especial de Gestión al negarse a desembolsar parte de la suma que se había pactado invertir en el sistema de distribución de agua potable en la Zona 1, correspondiente a la línea base faltante, a propósito de la operación de esa zona.

Insiste en que cuando la EAAB terminó unilateralmente el contrato celebrado para operar la Zona 1, se presentaba un enorme rezago en las gestiones operativas que debían desarrollarse, en particular en la reparación de las redes para la prestación del servicio de acueducto. Y que, como consecuencia de la mala situación que presentaban las redes, al extender el Contrato Especial de Gestión que se ejecutaba en la Zona 5 a la Zona 1 se acordó una línea base especial para medir los indicadores de gestión, distinta de la establecida en el contrato original.

Alega que, dada la situación de las redes de acueducto de la Zona 1, la EAAB se comprometió con Aguazul a desembolsarle $5.875.108.735 para el mejoramiento de las redes y que, en el memorando interno de la EAAB del 29 de octubre de 2010, así como en la apropiación presupuestal correspondiente, se deja sentado que las actividades de la línea base faltante eran de ejecución inmediata dado el atraso de tales acciones y su importancia en el manejo hidráulico de la zona, y que el desembolso de los recursos necesarios no estaba supeditado a que el gestor entregara previamente las obras del Sector 7.

Recuerda que, a pesar del compromiso, la EAAB no sólo desembolsó una suma parcial (ésta fue $2.311.188.195, ya que nunca le fueron abonados los recursos restantes, equivalentes a $3.563.920.540), sino que esa cantidad la Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -245- fue entregada con evidente retardo, lo que impidió mejorar las condiciones hidráulicas de la zona antes del último año de ejecución del contrato.

Sostiene que el incumplimiento de la EAAB del compromiso asumido para la mejora de las redes de acueducto, que implicaba la autorización previa de la entidad contratante del desarrollo de las actividades, el desembolso del dinero y la posterior ejecución de los trabajos por el gestor, supuso mayores daños en la red de distribución de agua potable que los que se hubieran presentado con la realización de las actividades necesarias para mejorar las condiciones hidráulicas y de operación de las Zona 1, que Aguazul tuvo que cubrir con sus recursos, incurriendo en costos que no tenía previstos.

Agrega que la EAAB no le pagó los rubros de administración y utilidad correspondientes a la suma que dejó de desembolsar, de conformidad con lo acordado expresamente con Aguazul. Advierte al Tribunal que la extensión del contrato para que la Zona 1 fuera operada por Aguazul configura un contrato de adhesión, entre otras razones, porque en la cláusula 3 del Contrato Especial de Gestión se estipula que el gestor estaba obligado a asumir la prestación del servicio en las condiciones económicas que la EAAB indicara, sin que mediase acuerdo entre las partes, de lo que concluye que el contrato se estructuró considerando normas de derecho público y no las de orden privado, que era el régimen aplicable a esta particular clase de acuerdos contractuales.

Además de citar parcialmente algunos de los testimonios rendidos ante el Tribunal, el apoderado de Aguazul señala que las alegaciones de la EAAB respecto a la falta de un cronograma de obras y la inoperancia de entregar recursos al gestor para terminar las obras de la línea base faltante, fueron afirmaciones que no quedaron probadas en el trámite arbitral.

Y que, por el contrario, se acreditó que Aguazul ejecutó los recursos que aportó la contratante y que donde se hicieron las inversiones el sector tuvo una notable mejoría en cuanto al manejo hidráulico de las redes. Finalmente, pone de presente que la dinámica para el desarrollo de las obras de línea base faltante, partía de la orden que la EAAB debía dar al gestor sobre las obras a ejecutar, quien las desarrollaba y la EAAB las cancelaba, y no como lo pretende ahora el apoderado de la entidad: que Aguazul debía presentar cronogramas y determinar los trabajos a realizar, entre otras razones, porque si hubiera sido esa la lógica no se entendería con qué sentido se estimaron sus valores y su necesidad indiscutible al momento de extender la Zona 1 al contrato. 21.4.

Alegatos EAAB El apoderado de la EAAB manifiesta que el hecho de que el gestor hubiera ejecutado obras por $2.311.188.195 entre octubre de 2010 y noviembre de 2012, demuestra la insuficiencia de su capacidad operativa y que, de haberle desembolsado los $3.563.920.540 restantes, en el último bimestre de plazo de ejecución del contrato, el gestor no habría tenido la capacidad de ejecutar esos recursos.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -246- Afirma que el gestor tampoco demostró el incremento de daños en las redes, y mucho menos que los que se presentaron no obedecieran a hechos de terceros, eventos de la naturaleza u otros distintos achacables al estado de la red de acueducto, ni que en el periodo comprendido entre 2010 y 2012 se hubieran presentado variaciones significativas en el número de daños, que lo obligaran a incurrir en gastos o en sobrecostos que no había considerado, como alega.

Insiste en que la fórmula contractual de remuneración al gestor por Gestión operativa incluía la atención de daños, que se calculaba en función del tiempo promedio de atención de los daños registrados para el periodo a remunerar sin importar su cuantía y complejidad; así como que en la Zona 5, que contaba con una cantidad menor de kilómetros de redes, hubo de atender más daños que los registrados en la Zona 1.

Vuelve sobre su argumento de que los rubros de administración y utilidad se pagan conforme a las obras realizadas, y que por eso es incoherente que el gestor pida que se le reconozcan por unos trabajos que jamás se ejecutaron, siendo su pretensión un daño eventual no indemnizable; máxime cuando nunca se pactó el pago de la administración y la utilidad de obras presupuestadas y no ejecutadas.

Recuerda que el desembolso de los recursos estaba sujeto a que el contratista presentara un cronograma de ejecución de obras, que debía ser concertado con la EAAB. Encuentra probado el carácter de eventual del daño en la declaración de los peritos de EConcept, con cuyo dictamen Aguazul trataba de demostrar los perjuicios supuestamente generados en la línea base faltante, específicamente en el aparte que da cuenta de que el número de roturas en el Sector 7 en el mes de diciembre de 2012, fue superior al presentado en meses en los que las obras de mejoramiento de las redes de acueducto no habían sido ejecutadas.

También recaba el testimonio de un funcionario de la EAAB, para confrontar la tesis de Aguazul sobre el rezago en las labores de mantenimiento de la red de acueducto, particularmente el aparte en el que se señala que la Zona 1 “(…) es la mejor zona de la EAAB, o sea la que mayor eficiencia tiene en términos de prestación de servicios (…)”. 21.5.

Consideraciones Sea lo primero señalar que en el Acta de Liquidación del Contrato Especial de Gestión correspondiente a las Zonas 1 y 5 (folios 312 y ss. del Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663), en su Capítulo IV –Controversias durante la ejecución y liquidación del CEG, se advierte: “1. Las partes dejan constancia de las controversias que no se conciliaron en las mesas de trabajo dentro de la etapa de arreglo directo.

“1.1. Controversias planteadas por Aguazul (…) Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -247- “Perjuicio por actividades correspondientes a Línea base faltante, que habían sido acordadas por las partes como requisito para operar la Zona 1.

(…) “El anterior listado se constituye en las salvedades del Gestor que serán sometidas a las instancias judiciales y extrajudiciales competentes, incluyendo el Tribunal de Arbitramento, ya que agotada la etapa de arreglo directo, las partes no llegaron a un acuerdo”. Definido que el perjuicio pretendido por las actividades de la línea base de la Zona 1 que no pudieron ser ejecutadas en su totalidad por el gestor, fue una de las salvedades consignadas por la convocante en el acta de liquidación del Contrato Especial de Gestión para las Zonas 1 y 5, y dado que en este punto la controversia gira, como lo sostiene Aguazul, sobre los mayores costos que tuvo que asumir por el incumplimiento de la EAAB en el desembolso de los recursos necesarios para el mejoramiento de las redes de acueducto de la Zona 1, lo primero que considera importante establecer el Tribunal es el origen de la obligación que Aguazul acusa incumplida.

Para el efecto, corresponde examinar el contenido del llamado Acuerdo de Entendimiento del Contrato Especial de Gestión Nº 1-99-35100-633-2007 (folios 436 y ss. del Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663), del que interesa destacar uno de los antecedentes y consideraciones y jurídicas de dicho acuerdo y dos apartes consecutivos que aportan a la solución de la controversia planteada.

En cuanto a los antecedentes y consideraciones jurídicas, en el segundo párrafo del numeral 15 (folio 440) se advierte: “Por tratarse de una ampliación del área de servicio, como consecuencia de la declaratoria de terminación unilateral al anterior gestor de la zona 1 AGUAS KAPITAL S. A. ESP, es preciso evaluar el estado de rezago en que se encuentran las actividades de esa Zona con el fin de definir el alcance y responsabilidad del gestor AGUAZUL BOGOTA S. A. ESP, a partir de la fecha de inicio de actividades de esta nueva zona de servicio y hasta la finalización del plazo del CEG de la zona de servicio Nº 5”.

Y justo enseguida viene la transcripción de lo que “las partes acuerdan” y de los dos apartes anunciados, el primero de los cuales define la responsabilidad del gestor (folio 441), en los siguientes términos: “REPONSABILIDAD DEL GESTOR. El GESTOR no responderá por acciones u omisiones en relación con la gestión comercial y operativa de la Zona de Servicios Nº 1 ocurridas con anterioridad al 15 de septiembre de 2001”.

Y, el segundo (folio 441), que se refiere concretamente a la línea base, y dispone: Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -248- “LINEA BASE PARA LA MEDICIÓN DE LA GESTIÓN. Las partes son conscientes de que en la Zona 1 quedaron actividades pendientes por ejecutar por parte del anterior GESTOR, AGUAS KAPITAL BOGOTA S. A. ESP, tal como se encuentra documentado en el proceso de terminación y proyecto de liquidación del contrato Nº 1-99-31100-621-2007, lo que afecta el adecuado desarrollo de la ampliación del CEG de la Zona de Servicios Nº 5.

“En un plazo de treinta (30) días, contados a partir del Acta de Inicio de Operaciones, las partes definirán la línea base de medición de los indicadores Ai y NS1 (parámetro que hace parte del Indicador IG3), así como las metas que servirán de base para evaluar el cumplimiento del catastro de usuarios y del catastro de redes de la Zona de Servicio 1.

“De igual manera, se evaluará el estado de las obligaciones contractuales que tienen relación con el estado del archivo físico y electrónico de los catastros de redes y de usuarios, y de los elementos de la red de acueducto, a saber: válvulas, hidrantes, estaciones reductoras de presión modelos hidráulicos de las áreas de servicio y diseños detallados para mejorar dichas áreas; con el fin de definir el plazo y forma de su cumplimiento por parte del gestor AGUAZUL BOGOTÁ S. A. ESP, en el contexto de la ejecución de la ampliación”.

De los citados contenidos del Acuerdo de Entendimiento se deriva, con toda evidencia, que las partes evaluarían el rezago en que se encontraban las actividades en la Zona 1 y que de esa evaluación resultaría la definición tanto del alcance de la responsabilidad del Aguazul en el cumplimiento de los indicadores, como del estado de los elementos de la red de acueducto “para mejorar dichas áreas”.

Sin embargo, no hay compromiso alguno relacionado con el desembolso de recursos ni con la ejecución de actividades para el mejoramiento de la red de acueducto. Ahora bien, en el Anexo 5 –Soportes elementos de la red de acueducto – Operativas- al Acuerdo de Entendimiento (folios 453 y ss. del Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663), obra un memorando interno dirigido a la Gerente Zona 1 por el Director Acueducto y Alcantarillado de la EAAB del 29 de octubre de 2010 que, además de señalar que las partes son conscientes de que en la Zona 1 quedaron actividades pendientes luego de la terminación unilateral del Contrato Especial de Gestión con Aguas Kapital S. A. ESP, advierte: “(…) ante la precaria situación hidráulica de la Zona 1 se hace necesario y urgente la inclusión en el presupuesto para operación vía INVERSIÓN la suma de $5.875.108.735 (…) para respaldar las acciones necesarias inmediatas que conlleven a mejorar las condiciones hidráulicas y de operación de la Zona 1.

Este valor puede variar en función de los inventarios y acciones detalladas que se ejecuten puntualmente”. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -249- El memorando en mención, que como ya se dijo hace parte del Anexo 5, anuncia la remisión de un documento titulado Optimización operacional – Condiciones generales, que en uno de sus apartes expresa: “En el contexto del diagnóstico se presenta para su implementación cuyo programa que está orientando (sic) acciones efectivas para mantener y mejorar las condiciones operativas con el fin de mantener los niveles aceptables del servicio.

De estas acciones se espera que a futuro favorezca el desempeño operativo y comercial de la empresa, a través de la reducción de las pérdidas y el aumento la facturación (sic)”. Luego, en el acápite Continuidad y sostenimiento de la uniformización de presiones, señala: “En cuanto a los análisis realizados por la Zona 1 en cuanto a la gestión de presiones que involucran incremento y decremento de presiones (…) se puede evidenciar que en cualquier caso, habrá una influencia significante en el volumen anual de pérdidas reales y pérdidas inevitables; de igual manera en el comportamiento hidráulico de la red por esfuerzos y sobreesfuerzos sin ninguna regulación; que conllevan a generar mayor vulnerabilidad por daños de tuberías estalladas y problemas de calidad en el servicio por cambios en la presión. “La gestión de las presiones es por lo tanto una de las fundamentales acciones que conllevarían a que la Zona 1 posea una adecuada prestación del servicio (…)”.

Y bajo el título Manejo de presiones o control activo de presiones, manifiesta: “Según el diagnóstico obtenido se pudo evaluar que existe un beneficio de este manejo del esquema de manejo (sic) de presiones, donde los efectos en términos de volúmenes de agua perdida, como los ahorros económicos que representa para la gestión operativa del sistema”.

Más adelante, en el aparte intitulado Relación mes a mes de daños por tubería estallada, el referido documento indica que el comportamiento de esos daños evidencia el deterioro de la infraestructura atribuido al envejecimiento de las redes de acueducto de la Zona 1; y, al analizar el estado operacional, da cuenta del deterioro de diversos elementos –como las válvulas divisorias-, de las consecuencias de la falta de mantenimiento por parte de Aguas Kapital S. A. ESP, del hecho de que las estaciones reguladoras de presión ya cumplieron su vida útil y de la necesidad de cambiar diversos elementos en la mayoría de esas estaciones.

De todo lo cual concluye que: “Hasta tanto no se culminen las obras necesarias, y se dejen en óptimas condiciones de operación las mismas, el Gestor actual no podrá hacerse responsable del mantenimiento de las estaciones. Esta actividad se continuará realizando para la disminución de daños (…)”. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -250- La recopilación de los anteriores datos del Anexo 5 desmiente lo afirmado por el apoderado de la EAAB respecto al buen estado de las redes, entregadas a la operación de Aguazul en virtud del Acuerdo de Entendimiento, afirmación que soportaba en el supuesto de que la cabal prestación del servicio de acueducto exige el permanente mantenimiento preventivo y correctivo de la infraestructura.

Por el contrario, el diagnóstico sobre las condiciones en que se encontraba la Zona 1, que obra en el anexo, demuestra que en efecto, como alega Aguazul, existía un rezago en las inversiones necesarias para mantener las redes en “óptimas condiciones de operación”, ocasionado por la omisión del gestor Aguas Kapital al respecto, al punto de que no sólo se exoneraba de responsabilidad a Aguazul por el mantenimiento de las estaciones, sino que se levantó el inventario de las “actividades en rezago” (folios 453 del Cuaderno de Pruebas 31 del trámite 4663), que se valorizaron en $5.875.108.735.

Revisados los antecedentes, se entra ahora a analizar las pretensiones de la convocante para adoptar las decisiones que corresponden. En esencia, Aguazul pide que se declare que la EAAB incumplió el contrato al haber desembolsado solamente una parte de la suma en que se valoraron las actividades en rezago, y se la condene a pagar los rubros de administración y utilidad que le habrían correspondido de haber ejecutado los recursos faltantes, así como los costos en que hubo de incurrir por el mayor número de daños presentados en las redes menores de la Zona 1, que no tenía previstos.

En lo que se refiere a la primera parte de la pretensión, para el Tribunal es evidente que, siguiendo lo establecido en el Acuerdo de Entendimiento y el Anexo 5, la EAAB incumplió parcialmente el contrato al no haber desembolsado en su integridad la suma en que se valoraron las actividades en rezago y por eso la condenará a reparar el perjuicio que, de acuerdo con la jurisprudencia, corresponde a la utilidad esperada por el gestor por la ejecución de los recursos que demandaba la puesta en condiciones óptimas de la Zona 1, según el compromiso asumido por la EAAB en el acuerdo y, particularmente, en el anexo.

En, efecto, para el Consejo de Estado85, “el monto indemnizable por este concepto corresponde al 100 % de la utilidad que percibiría el señor (…), de haber tenido la oportunidad de ejecutar el contrato”86. En este punto y dada la pretensión de incumplimiento formulada 85 Sentencia del 11 de febrero 2009, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Enrique Gil Botero en el expediente 76001-23-31-000-1998- 01514-01 (31.210). 86 Posición que confirma la asumida antes por la Corporación en los siguientes términos: “En el sub lite aplica el mismo criterio, no obstante que el hecho generador del daño se deriva de la imposibilidad de la ejecución del contrato, por causas imputables a la Administración y no en la no adjudicación del contrato, por cuanto lo realmente cierto es que en uno u otro supuesto, de todos modos se está privando a la empresa contratista de su derecho legítimo a percibir la utilidad lícita derivada de la normal ejecución de las obras, en consecuencia, procede la indemnización de los perjuicios materiales ocasionados por concepto del lucro cesante, en el 100 %” (Sección Tercera, 1º de diciembre de 2008.

Exp. 15.603). Y que en el 2011 fue reiterada, así: “El denominado concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad –A.I.U.- que se introduce en el valor total de la oferta y de frecuente utilización en los contratos de tracto sucesivo y ejecución periódica, como en los de obra corresponde a: i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista, esto es: “A”; ii) los imprevistos, que es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -251- en la demanda, no sobra precisar que Aguazul cumplió a satisfacción con las actividades necesarias para superar el rezago en el que se encontraba el Sector 7 de la Zona 1, a lo que destinó los $2.311.188.195 que alcanzó a desembolsarle la EAAB, como se encuentra acreditado en el expediente.

Por el contrario, no accederá a la condena por el rubro de administración sobre los recursos no desembolsados por la EAAB, justamente porque ese rubro no se causó. Como bien lo ha expresado la jurisprudencia87, “los gastos de administración (…) comprenden los gastos de dirección de obra, gastos administrativos de oficina, etc.” en que debe incurrir el contratista para ejecutar el contrato, gastos que no tuvo que hacer Aguazul –ni demostró en el proceso haberlos hecho- precisamente porque la EAAB no le desembolsó la totalidad de los recursos.

Ahora bien, en lo que atañe a la estimación del perjuicio y habida cuenta de que lo que solicitó Aguazul al perito –Econcept-, esto es que indicara “la utilidad y la suma que por concepto de administración dejó de recibir el gestor Aguazul por concepto de las obras que debía desarrollar el gestor con las sumas que dejó de desembolsarle la Empresa Acueducto”, debe establecer el Tribunal, a partir del porcentaje estimado por el perito por el rubro de administración y utilidad (AU), la suma correspondiente a la utilidad (U) que habría obtenido Aguazul de haber ejecutado la totalidad de los recursos que debían destinarse a superar el rezago de la Zona 1.

Para tal efecto, se acoge el procedimiento seguido por el perito para calcular el monto correspondiente a la administración y utilidad de Aguazul, que acudió a lo previsto en la Resolución 1227 – 2006, “Por la cual se adopta ítem de pago de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – E.P.S. para las diferentes movilidades y naturaleza de contratos”, y no a los estados financieros de Aguazul de los que había extraído el rubro de administración, imprevistos y utilidad (AIU) del contrato, por cuanto se trata del reconocimiento de unas actividades que el gestor no había proyectado en su propuesta, en la medida en que se originaron en la decisión de la EAAB de extender el Contrato Especial de Gestión de la Zona 5 con la operación de la Zona 1.

Al igual que Econcept, que estimó el rubro de imprevistos (I) en el equivalente al 3 % del rubro y procedió a descontarlo para obtener el porcentaje de los costos indirectos de AU en el equivalente al 18 %, para el contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato, esto es: “I”; iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato, esto es: “U”.

A partir de esta discriminación, reiteradamente ha dicho esta Corporación que frente a la utilidad esperada –lucro cesante-, esta se limita precisamente sólo a la utilidad y no a los demás conceptos que conforman el A.I.U. del valor total de la oferta, como lo son la administración y los imprevistos, pues en realidad los mismos no hacen parte de la ganancia o remuneración o utilidad que por sus servicios percibe el contratista. / “En este marco, constituye un yerro inadmisible la determinación realizada por los peritos, pues parten de la base de que en forma individual e independiente sobre el concepto de A.I.U. puede calcularse un lucro cesante, cuando quiera que solamente uno de los componentes, esto es la utilidad propiamente dicha (U), es el que de por sí constituye y sirve de parámetro para liquidar este tipo de perjuicios en los contratos de obra” (Sentencia del 31 de agosto de 2011, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera Ruth Stella Correa Palacio en el expediente 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080)). 87 Sentencia del 29 de febrero de 2012, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Danilo Rojas Betancourth en el expediente 66001-23-31- 000-1993-03387-01(16371).

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -252- Tribunal es razonable88, ante el hecho de que ni en el peritazgo ni en las pruebas aportadas al proceso se discriminan los porcentajes correspondientes a dichos costos indirectos de AU, estimarlos en el 12 % y el 6 % respectivamente.

En ese orden de ideas, para determinar el monto de la condena a la EAAB se aplica el porcentaje de utilidad establecido por el Tribunal –éste es el 6 %- a la suma que la convocada no desembolsó para ejecutar las actividades en rezago de la Zona 1 –es decir, $ 3.563.920.540-, operación que arroja un resultado de $ 213.835.232,40. Pasando ahora a lo atinente a los mayores costos que Aguazul hubo de asumir para atender los daños que se presentaron en las redes menores de la Zona 1, que el gestor atribuye al hecho de no haber podido ejecutar la totalidad de las actividades encaminadas al mejoramiento de la infraestructura por el desembolso parcial de la suma estimada en el Anexo 5, el Tribunal decide sobre la pretensión con base en las siguientes consideraciones: 1.

Si bien es cierto que en el Anexo A del informe pericial de EConcept se hace una reconstrucción del comportamiento de las redes del Sector 7, al que se destinaron los recursos desembolsados por la EAAB para superar el rezago en que se encontraba la infraestructura de la Zona 1, y que de dicha reconstrucción el experto deriva que, una vez entraron en operación las redes optimizadas, hubo una disminución en el número mensual de roturas de tubería equivalente al 44.7 % (“pasando de 103 a 57 roturas promedio mes”, como se expresa en el anexo), el estudio también da cuenta de que en algunos meses del periodo analizado ese comportamiento sufrió variaciones significativas en el número de eventos, que superaron el promedio, como el presentado en los meses de febrero, abril, julio, septiembre y diciembre de 2012 –con 72, 65, 61, 89 y 119 roturas, respectivamente-. 2.

Así mismo, una de las respuestas dadas en la declaración rendida por el experto responsable de hacer el estudio, ingeniero hidráulico Fabio Andrés Rodríguez, relativiza los resultados del informe. A las preguntas del presidente del Tribunal respecto al número de roturas presentadas en el Sector 7 luego de ejecutadas las inversiones en las redes, manifestó el experto: “DR. SUESCÚN: ¿(…) Por qué después de haber efectuado todas las obras en algunos casos se presentan roturas en igual número o mayor que en el periodo en que no se han hecho inversiones? “SR. RODRÍGUEZ: Normalmente todos esos asuntos deberían asegurarse con mucha más profundidad, pero podría tener dos 88 Ver, por ejemplo: el Anexo N° 6 – Cálculo del AU Proceso licitatorio N° LP-05 de 2013, de la Alcaldía del Municipio de Medellín (Secretaría de Infraestructura Física), que tenía por objeto la construcción de un puente y de unas obras complementarias y en el que la utilidad se calculó en un 5 %; o, la MATRIZ PARA CALCULO DE FACTOR A. I. U. GRUPO 1, Hoja AIU del Proceso licitatorio N° LP-SGI-009 - 2013, del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU que tenía por objeto las obras y actividades para la conservación de la Malla Vial Arterial no Troncal, en la que la utilidad se calculó en un 7 %.

(http://polux.unipiloto.edu.co:8080/00001197.pdf). Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -253- explicaciones muy sencillas sin llegar a hacer un análisis profundo para tratar de determinar qué pasó exactamente, porque se podría determinar con certeza qué produjo esas situaciones.

Tal vez el asunto de septiembre que vemos que está alrededor de 89 pueda corresponder a un daño que se presentó en la red importante y cuando se presenta un daño en la red, un daño generalmente provoca varios daños. (…) “DR. SUESCÚN: ¿Si le entiendo bien, en los dos ejemplos que tocamos acá de septiembre y diciembre de 2012, el aumento de roturas en esos periodos se debió a situaciones un poco extraordinarias y no obedecía a falta de inversión, porque las obras estaban hechas? “SR. RODRÍGUEZ: Ese aumento súbito puede ocurrir en un sector optimizado y en un sector no optimizado, pueden ocurrir aspectos extraordinarios.

“DR. SUESCÚN: ¿Lo cual quiere decir que en los meses donde no se hicieron inversiones también era posible que se generaran roturas por fenómenos similares como los que ha explicado, no todo lo que está arriba donde dice inversión de todos esos meses, que creo que son 14, también se debieron presentar ahí situaciones en las cuales hubo roturas que no eran por falta de obra, sino por circunstancias ajenas? “SR. RODRÍGUEZ: Podrían, ahí es donde uno tendría que empezar a analizar información muchísimo más al detalle, información de periodos más largos de tiempo, información específica de los motivos, uno no debe analizar estadísticamente solamente el número de daños, sino el motivo por el cual ocurre cada daño y la incidencia de esos daños, cuál es el reporte de la incidencia que genera el daño. Efectivamente, en un sistema que no esté optimizado, un sistema que esté funcionando de forma no optimizada, tanto en un sistema que esté funcionando con estrategias de optimización pueden ocurrir eventos extraordinarios que incrementen los números de daños, en cualquiera de los dos (…)”.

Del dicho del experto cabe concluir que los resultados comparativos de sus mediciones sobre el número de roturas en las redes de acueducto no son unívocos, toda vez que pueden presentarse circunstancias que causen daños a las tuberías aún y a pesar de que se las haya intervenido para optimizarlas. Menos aun cuando se confrontan los números de roturas presentadas en los otros sectores en los mismos meses arriba referidos: así, en el Sector 6, en el que no se hicieron inversiones, en el mes de febrero de 2012 hubo 35 eventos frente a los 72 del Sector 7; o en el mes de abril, 47 frente a 75; en julio, 41 frente a 61; en septiembre, 24 frente a 89; y, en diciembre, mes en el que en los Sectores 5, 6 y 7 se presentaron más roturas que en todos los meses del año 2012, hubo 124 eventos frente a los 119 del Sector 7, como ya se dijo.

O, cuando se comparan los totales de los Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -254- números de roturas en los Sectores 5, 6 y 7 en los años 2011 y 2012, de los que da cuenta el informe en el Cuadro 4.5 – Total Daños Zona 1, con los siguientes resultados: el Sector 5, pasó de 1932 a 1569; el Sector 6, de 717 a 511; y, el Sector 7, de 1014 a 700.

Es más, el comportamiento a la baja en el número de roturas para toda la Zona 1, de la que se relacionan nueve sectores, es constatable: de 5191 eventos en el 2011, se pasó a 4016 en el 2012. 3. Otra razón que afecta la certeza de los datos del informe, radica en el hecho de que no se ocupó de establecer si las longitudes de las redes de los sectores estudiados eran iguales o similares, variable que necesariamente repercute en la idoneidad de las comparaciones en el número de roturas presentadas en los distintos sectores: por lógica, si las redes de acueducto que conforman el Sector 7 son de mayor extensión que las del Sector 6, también será mayor su exposición a sufrir más roturas de sus tubos. 4.

Por otra parte y más allá del grado de confiabilidad del informe técnico, mediante el cual, a juicio del Tribunal, no se logró demostrar la existencia de un vínculo causal directo y necesario entre la insuficiencia de la inversión y la generación de un número mayor de roturas, debe examinarse si, en efecto, como alega Aguazul, la falta de inversión en los Sectores 5 y 6 lo obligaron a incurrir en costos que no tenía previstos para atender las roturas presentadas en dichos sectores o, si como aduce la EAAB, esas reparaciones le fueron pagadas a través de la fórmula de remuneración por actividades operativas contenida en el contrato.

Para el efecto, el Tribunal precisa que el Anexo Técnico, que hace parte integral del Contrato Especial de Gestión, señala al respecto: “Numeral 3.5.2. Mantenimiento correctivo de las redes menores. “El Gestor debe efectuar el mantenimiento correctivo de las redes menores de distribución de agua potable adelantando por lo menos las siguientes actividades: (…) “Reparación de tubos rotos.

(…) “El Gestor es responsable de ejecutar todas las labores de operación de redes, tales como cierres, drenajes, llenado, restablecida y recuperación del servicio y demás, necesarias para permitir las reparaciones o ejecución de los trabajos anteriormente relacionados o cualquiera que tenga relación con el mantenimiento correctivo e inclusive preventivo de las redes en su zona de servicio.

“Se considera restablecida efectiva cuando el gestor ha ejecutado las labores de operación de llenado de la tubería, operación del 100 % de las válvulas y accesorios inicialmente operados y normalizado el servicio en la zona afectada por los trabajos ejecutados sin que posteriormente se presente falla. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -255- “El Gestor será responsable de la verificación y localización de los daños no visibles, actividad que hace parte integral del tiempo de atención y respuesta a la reparación del daño, e incluye la atención y reparación de daños causados por terceros dentro de los tiempos establecidos y hacen parte de la evaluación de los IGAS y Estándares correspondientes.

“La ejecución de las actividades de mantenimiento preventivo y correctivo está incluida en la tarifa que se paga por concepto de gestión de la operación de la red (…)”. Por su parte, la cláusula 7ª del Contrato Especial de Gestión, en su numeral 7.2. –Remuneración por actividades operativas- establece que tal remuneración opera a través de la Fórmula general de remuneración para las actividades operativas, fórmula que como resultado arroja el monto de dicha remuneración, enunciada como Ropij.

De las variables que integran la fórmula, interesa al Tribunal destacar dos: la variable Topij, que de acuerdo con el contrato corresponde a: “Tarifa para las actividades operativas en pesos por suscriptor facturable de acueducto. Para el año 2008 (j=1) el valor es igual a la tarifa ofrecida por el GESTOR en su propuesta económica; para los años siguientes, este valor se indexará con el Índice de Precios al Consumidor (IPC)”.

Y la variable IGg2i, que es el: “Indicador de gestión para el grupo del (sic) mantenimiento correctivo”. En su inciso final, el numeral 7.2. previene: “A continuación se presentan en forma detallada las definiciones, los incentivos y descuentos de los dos (2) grupos operativos definidos, con sus 16 actividades; las cuales son remuneradas mediante la fórmula de remuneración general”.

Ese numeral 7.2. se subdivide a su vez en los siguientes subnumerales: 7.2.1 –Grupo 1: Operación preventiva; 7.2.2 –Grupo 2: Operación y manejo de redes; y, 7.2.3 –Fórmula de remuneración directa por actividades operativas. Respecto al subnumeral 7.2.2 –Grupo 2: Operación y manejo de redes-, el contrato advierte que se “ofrece incentivo para este grupo de actividades”89, que corresponde justamente a la variable IGg2i de la Fórmula general de remuneración para las actividades operativas.

¿Y cómo se calcula ese indicador de gestión variable IGg2i? 89 Mientras que en el Grupo 1: Operación preventiva, “no se ofrece ningún incentivo para este grupo de actividades a través de un indicador de gestión”. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -256- Pues bien, como parte de las actividades incluidas en el Grupo 2 del subnumeral 7.2.2, se encuentra una del siguiente tenor: “12.

Reparación de cualquier tipo de daño, escape o fuga en totalizadoras, acometidas, redes y accesorios menores a 3”, visibles y/o no visibles, independiente de la causa y/o el origen: El GESTOR deberá garantizar la oportuna y correcta atención de las reclamaciones y reparaciones por daños escapes (sic) o fugas en totalizadoras, acometidas, redes y accesorios menores a 3”, visibles y/o no visibles, independiente de la causa y/o el origen, mediante la ejecución de las actividades de mantenimiento correctivo.

Como estándar se define el tiempo promedio (horas/solicitud por daño operativo) contractual para la atención de solicitudes por daños operativos en redes menores a 3” de diámetro. “Como incentivo directo sobre esta actividad se mantiene el IG4i …”. Ese incentivo IG4i se expresa como una fracción que enfrenta “el tiempo promedio contractual para la atención de solicitudes por daños operativos en redes menores a 3” de diámetro”, con “el tiempo promedio efectivo utilizado por el gestor para terminar una solicitud por daño operativo relacionado con un diámetro menor a 3””.

El Grupo 2 incluye otra actividad prácticamente idéntica, pero referente a los elementos de la infraestructura, mayores o iguales a 3” de diámetro, que determina otro incentivo, el IG5i, que, como en el caso del IG4i, se calcula también en función de los tiempos definidos en el contrato para la atención de los daños. Y es la suma de esos dos incentivos, IG4i e IG5i, sobre los que se aplican unos “ponderadores de peso a y b”90, que arrojan como resultado el indicador de gestión IGg2i que, como ya se dijo, es a la vez una de las variables de la Fórmula general de remuneración para las actividades operativas, con base en las cuales se calcula, justamente, la remuneración del gestor por la realización de esas actividades para cada periodo.

Con base en las anteriores consideraciones, para el Tribunal le asiste la razón al argumento del apoderado de la EAAB que, con apoyo en lo previsto en el Anexo Técnico y en el Contrato Especial de Gestión, sostiene que la atención y reparación de las roturas de los tubos de las redes que operaba le eran pagadas a Aguazul mediante la Fórmula general de remuneración para las actividades operativas; a lo que se suma la circunstancia de que tampoco quedó demostrado en el dictamen de Econcept que, como lo ha destacado el Tribunal al analizar los datos contenidos en el Anexo A, exista una relación entre la falta de inversión y el mayor número de roturas en las tuberías.

Por tales razones, respecto a la pretensión contenida en el numeral 20.1 de la convocatoria el Tribunal únicamente accede a condenar a la EAAB al pago 90 Se expresa en el 7.2.2 del contrato: “Donde a y b son ponderadores de peso en importancia para cada uno de los dos incentivos incluidos en el Grupo 2”. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -257- de la suma de $213.835.232,40, correspondiente a la utilidad que Aguazul habría obtenido si la convocada hubiera desembolsado la totalidad de los recursos previstos para ejecutar las actividades en rezago de la Zona 1. Ahora bien, como quiera que el contrato no contempla un término u oportunidad específica para el desembolso de los recursos a que se ha hecho referencia, la constitución en mora se considera surtida “cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”, de acuerdo con el numeral 3° del artículo 1608 del Código Civil, requisito que se entiende cumplido, de acuerdo con lo previsto por el inciso segundo del artículo 94 del Código General del Proceso, con la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda, que fue practicada el 21 de septiembre de 2016.

En consecuencia, el Tribunal ordenará, desde el día siguiente a la fecha antes indicada y sobre la suma de la condena ($213.835.232,40), el pago de intereses de mora, a la tasa aplicable en este caso, según las consideraciones que al respecto se hacen en otro apartado de este laudo, vale decir, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el 30 de septiembre de 2018, fecha certificada más cercana al laudo.

El cálculo de los intereses de mora asciende a la suma de $120.146.738, como se observa a continuación:

22. PRETENSIONES DE LA EAAB En la demanda instaurada por la EAAB se formularon las pretensiones declarativas y de condena a las que a continuación se refiere el Tribunal en los siguientes términos: 213.835.232,40 DEL AL 22-sep-16 30-sep-16 9 32,01% 0,000761 1.464.811 1.464.811 1-oct-16 31-dic-16 92 32,99% 0,000781 15.370.553 16.835.364 1-ene-17 31-mar-17 90 33,51% 0,000792 15.244.318 32.079.683 1-abr-17 30-jun-17 91 33,50% 0,000792 15.407.705 47.487.387 1-jul-17 31-ago-17 62 32,97% 0,000781 10.354.316 57.841.703 1-sep-17 30-sep-17 30 32,22% 0,000765 4.910.663 62.752.366 1-oct-17 31-oct-17 31 31,73% 0,000755 5.006.181 67.758.546 1-nov-17 30-nov-17 30 31,44% 0,000749 4.806.595 72.565.141 1-dic-17 31-dic-17 31 31,16% 0,000743 4.927.363 77.492.504 1-ene-18 31-ene-18 31 31,04% 0,000741 4.910.727 82.403.231 1-feb-18 28-feb-18 28 31,52% 0,000751 4.495.519 86.898.750 1-mar-18 31-mar-18 31 31,02% 0,000740 4.908.646 91.807.396 1-abr-18 30-abr-18 30 30,72% 0,000734 4.709.984 96.517.380 1-may-18 31-may-18 31 30,66% 0,000733 4.858.639 101.376.019 1-jun-18 30-jun-18 30 30,42% 0,000728 4.669.572 106.045.591 1-jul-18 31-jul-18 31 30,05% 0,000720 4.772.892 110.818.483 1-ago-18 31-ago-18 31 29,91% 0,000717 4.754.015 115.572.498 1-sep-18 30-sep-18 30 29,72% 0,000713 4.574.240 120.146.738 TOTAL INTERESES 120.146.738 FUENTE: TASA DE INTERES BANCARIO CORRIENTE CERTIFICADO POR LA SUPERFINANCIERA.

22.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELACIONADAS CON EL CONTRATO 1-99-35100-632-2007 Pretensiones Generales Al Contrato De La Zona 2 PRIMERA. Se declare que el contrario suscrito con la firma Aguazul S.A. ESP Nº 1-99-35100-632-2007, fue un negocio jurídico lícito y exento de vicios. Al respecto el Tribunal, de acuerdo con las consideraciones expuestas a lo largo de esta providencia, declara que el mencionado contrato fue un negocio jurídico válido, con excepción de las facultades otorgadas a la EAAB de imponer multas y sanciones unilateralmente, según los términos de las Cláusulas 13 y 14, las cuales, en ese aspecto, son absolutamente nulas por objeto ilícito.

SEGUNDA. Que se declare que la firma Contratista en vigencia del contrato nunca manifestó discrepancias en cuanto la naturaleza de sus obligaciones o nulidades del contrato. Para el Tribunal, según se puntualiza en varios apartados de este Laudo, el Contratista expuso por escrito a la EAAB, desde la etapa precontractual y durante la fase de ejecución del contrato, discrepancias en cuanto al entendimiento y alcance de las prestaciones a su cargo, así como respecto de la ilicitud de la facultad para imponer multas y sanciones unilateralmente.

TERCERA. Que se declare que dentro del mencionado contrato especial de gestión se pactó que el Contratista asumiría a su costa todas y cada una de las indemnizaciones, sanciones, multas y compensaciones que la EAB ESP debió hacer a favor de terceros y autoridades administrativas y judiciales, derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales del Gestor con ocasión del contrato.

El Tribunal declara que la mencionada estipulación se pactó en la Cláusula 6 PARÁGRAFO SEGUNDO del contrato. CUARTA. Se declare que AGUAZUL debía dejar indemne a la EAB ESP de todo perjuicio patrimonial que la Contratante pudiese sufrir co ocasión del contrato especial de gestión. El Tribunal declara que el Gestor se obligó a mantener indemne a la EAAB, en los términos del literal c) de la Cláusula 11 del contrato.

QUINTA. Que de conformidad con la declaración primera principal, se declare la legalidad de los descuentos efectuados por la EAB ESP dentro de la ejecución del Contrato Nº 1-99-32100-632-2007, y con ocasión de las decisiones de la SSPD, en donde se impusieron multas, silencios administrativos positivos y se emitieron fallos revocando actos administrativos relacionados con reclamaciones de los usuarios y demás decisiónes que hayan podido afectar la economía del contrato y a la EAB ESP.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -259- El Tribunal puntualiza que no habrá de declarar la validez de los descuentos efectuados por la EAAB, toda vez que, de acuerdo con las consideraciones expuestas en presente Laudo, ésta carecía de facultades legales para imponer, unilateralmente, las multas y sanciones previstas en las Cláusulas 13 y 14 del contrato.

SEXTA. Que se declare que la firma AGUAZUL, en su calidad de Empresa Prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios, le competía claramente el cumplimiento de todas las disposiciones, normas, decretos y/o leyes que regulan la prestación de los servicios públicos a la luz del contrato suscrito, así mismo de cualquier disposición o normativa emanada de la SSPD en uso de sus facultades constitucionales y legales, y en desarrollo de sus funciones de control y vigilancia, sin perjuicio de lo pactado en el Contrato Especial de Gestión. El Tribunal habrá de declarar que el Gestor estaba obligado, en los términos del primer inciso de la Cláusula 11, a observar las disposiciones legales y reglamentarias establecidas por las autoridades competentes para la ejecución de los procesos a su cargo en virtud del Contrato Especial de Gestión. PRETENSIONES DE CONDENA RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR RESOLUCIONES DE LA SSPD NO DESCONTADAS EN LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESPECIAL DE GESTIÓN. PRIMERA.

Que se declare que AGUAZUL, en ejercicio de las obligaciones derivadas del contrato de gestión de la zona 2, incumplió parcialmente sus obligaciones relacionadas con la negativa de cancelar a la EMPRESA los valores relacionados en las resoluciones de la SSPD relacionadas en el Cuadro Anexo Nº 1 que incluye 657 decisiones del Ente de Control y las demás que aparezcan probadas dentro del proceso, que impusieron la sanción de ajustar las facturas de los usuarios y disminuyeron la facturación de la EAB ESP por responsabilidad del Gestor, siendo obligación del Contratista asumir dichos costos con ocasión de las decisiones del Ente de Control por su gestión u omisión comercial.

SEGUNDA. Que en virtud de la anterior declaración se ordene a AGUAZUL el pago de las sumas correspondientes a las 657 decisiones y las demás que sean probadas en el proceso por valor a capital de $453.952.643.Mcte. TERCERA. Que sobre la mencionada cifra se ordene el pago de intereses moratorios a la tasa máxima permitida. El Tribunal señala que, con el grupo anterior de pretensiones formuladas por la EAAB, se persigue que en el laudo se le impongan al Gestor las sanciones que no alcanzaron a quedar comprendidas dentro de la liquidación del contrato.

En otras palabras, se le pide al Tribunal que haga uso de las estipulaciones que contemplan las multas y sanciones (Cláusulas 13.8; 13.9 y 14) para imponerlas al Contratista, por cuanto se trata de resoluciones de la SSPD que afectaron negativamente el patrimonio de la EMPRESA. Al respecto cabe recordar, de acuerdo con lo señalado previa y minuciosamente en este escrito, que, a diferencia de jurisprudencia anterior del Consejo de Estado, en determinaciones más recientes se admite la validez de las Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -260- cláusulas que contemplan multas y sanciones (cláusulas penales) en contratos de entidades estatales sometidos al derecho privado, pero no le reconocen validez y poder vinculante a las atribuciones conferidas para la imposición unilateral de tales descuentos, sanciones o apremios.

Para ese efecto, dentro de tales pretensiones se incluyó en el texto mismo de la demanda un cuadro en que se registran 643 resoluciones, indicando la Cuenta Contrato a la que pertenecen, el número de radicación del oficio correspondiente, la fecha del oficio inicial y el valor del respectivo ajuste. Nada se dice en cuanto a la causa por la cual se ordenó el ajuste, ni sobre la eventual responsabilidad del Gestor por ese resultado adverso para los intereses económicos de la EMPRESA.

Adicionalmente, en el alegato de conclusión, llamado también de “bien probado”, el señor apoderado del la EAAB no se refirió a las pretensiones de la demanda de la EMPRESA, de manera que se abstuvo, en la oportunidad procesal pertinente, de señalarle al Tribunal los medios probatorios con los cuales sustenta sus reclamaciones. De otra parte, al tenor de las consideraciones del Tribunal, expuestas en diversos apartes de esta providencia, ha de reiterarse que las sanciones derivadas de las decisiones de la SSPD - que imponían ajustes al valor de las facturas de los usuarios, sanciones previstas en los numerales 13.8 y 13.9 de la Cláusula 13, así como en la Cláusula 14 - requerían, como elemento indispensable para que el monto del ajuste pudiera descontarse al Gestor, que éste hubiera incumplido las obligaciones a su cargo previstas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico, tal como lo exigen expresamente las mencionadas estipulaciones.

Se trata en consecuencia de un caso caracterizado de responsabilidad contractual, cuyos elementos deben estar acreditados para la configuración de tal responsabilidad. Por tanto, dentro de la distribución de la carga probatoria que corresponde a las partes, el primer elemento que ha de probarse es el del incumplimiento de una prestación contraída por el deudor, demostración que le incumbe al acreedor reclamante.

Más aún, si bien en principio una vez acreditado el incumplimiento se presume la culpa del incumplido, en caso de tratarse de obligaciones de medio es menester que el demandante acredite el error de conducta del deudor por no haber obrado con la diligencia debida, esto es, por no haber empleado los medios razonables a su alcance para lograr el objetivo perseguido por el acreedor a través del contrato.

En otras palabras, en las obligaciones de medio se requiere que el reclamante demuestre la culpa del deudor, con lo cual se demuestra el propio incumplimiento. Por tanto, se requiere un análisis u evaluación de la conducta del obligado para determinar si obró con la acuciosidad y el cuidado exigidos y para definir si, a pesar de no haber alcanzado el resultado buscado, no hay reproche alguno que formularle.

Para el Tribunal, en el caso que nos ocupa, las obligaciones del Gestor, en lo relativo al manejo de los recursos de apelación interpuestos por los usuarios ante la SSPD, tenían la naturaleza de obligaciones de medio, pues podían intervenir factores que impedían alcanzar el efecto económico perseguido, tornándolo aleatorio, de suerte que no podía el Contratista garantizar ese objetivo que consistía en que los valores de los consumos facturados no se vieran disminuidos y que todas los metros cúbicos de agua consumidos Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -261- fueran pagados. La aludida aleatoriedad se ha visto reflejada en varias circunstancias examinadas en el laudo, entre ellas, una de señalada relevancia como es la de la determinación de las causas de las desviaciones significativas, para cuyo esclarecimiento el Gestor, como lo señaló la firma ÍNTEGRA, perito designada por el Tribunal, cumplió cabalmente los protocolos y procedimientos establecidos para desarrollar esa tarea y, a pesar de ello, no se pudieron conocer en muchos casos las razones de esos mayores consumos, situación que solía ocurrir en el evento de “fugas imperceptibles”, frente a las cuales era menester contar con la información del usuario, quien era el único que sabía lo realmente acaecido.

De no descubrirse la causa de la desviación, el Gestor debía, de acuerdo con la normatividad vigente, facturar el consumo en cuestión por promedio, lo que disminuía el ingreso de la EAAB, pero sin que cupiera endilgarle, en esta hipótesis, reproche ni responsabilidad a AGUAZUL, dado que no incurrió en incumplimiento de sus obligaciones.

Los términos en que se plantea la pretensión bajo examen parecen indicar que la EAAB considera que se pactó una responsabilidad objetiva, según la cual sería suficiente que la SSPD expidiera, por cualquier causa, una resolución adversa a los intereses económicos de aquella, para que de manera automática surgiera la obligación del Gestor de asumir las secuelas negativas de tal decisión, viendo reducida su remuneración en el monto exacto del ajuste ordenado.

Con todo, ese régimen de responsabilidad no fue el acordado por las contratantes, pues los descuentos por multas y sanciones se previeron como resultado del incumplimiento, por parte del Gestor, de las obligaciones contenidas en el Capítulo 3 del Anexo Técnico, y teniendo en cuenta que las prestaciones a que aquí nos referimos son obligaciones de medio, es indispensable adelantar, respecto de cada resolución de la SSPD, una evaluación de las actuaciones y del comportamiento de AGUAZUL, para ver de precisar si incurrió en errores de conducta y si le son atribuibles jurídicamente las determinaciones negativas del aludido ente de control.

De igual manera se debe establecer si algún medio de exoneración concurre para liberar de responsabilidad al Contratista, como podría ser la causa extraña, dentro de la cual se encuentra la fuerza mayor, el hecho de un tercero por el cual no deba responder el deudor y el hecho u omisión del propio acreedor, evento que encontramos en varias de las reclamaciones analizadas en este Laudo, en las cuales la actuación o la inacción de la EAAB fue la causante de la decisión desfavorable de la EAAB.

Tal fue el caso, para dar un solo ejemplo ilustrativo, de las Resoluciones de la SSPD en que se consideró como un quebranto al derecho de defensa del usuario reclamante el no haber incorporado en el Contrato de Condiciones Uniformes, al menos por referencia, el Manual de Defraudaciónes de Fluidos expedido por la Empresa. Lo anterior pone en evidencia que el Tribunal, en razón de la carencia probatoria del demandante, no cuenta con los elementos de juicio indispensables para adelantar la evaluación de la conducta del Contratista y para esclarecer si incumplió o no las obligaciones a su cargo.

Así las cosas, el Tribunal no podría acceder, en forma acrítica, a declarar la responsabilidad del Gestor respecto de las 643 Resoluciones de la SSPD. Así las cosas, el Tribunal habrá de denegar las pretensiones principales materia del anterior análisis. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -262- PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL.

Que se declare que AGUAZUL no podía enriquecerse injustificadamente en contravía de los derechos de su Contratante, al originar un daño económico por su actividad negocial al Acueducto de Bogotá al no permitir el descuento de las resoluciones enunciadas como decisiones de la SSPD en el Cuadro Anexos Nº 1 que incluye 657 actos en firme del ente de control, así como los demás que aparezcan probados dentro del proceso.

Para el Tribunal esta pretensión subsidiaria no está llamada a prosperar, toda vez que, por el hecho de oponerse a los descuentos derivados de los ajustes ordenados por la SSPD en favor de los usuarios, no puede decirse que AGUAZUL se esté enriqueciendo injustificadamente, pues tiene derecho a conservar íntegra su remuneración hasta tanto se pruebe que incumplió alguna prestación a su cargo, que incurrió en un error de conducta inexcusable y que ello fue la causa de la decisión adversa del señalado ente de control.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que el contrato sufrió un desequilibrio económico en contra de la EAAB, con ocasión del no pago de los descuentos respecto de las resoluciones que no reconoció AGUAZUL por la suma de $453.952.643, más los correspondientes intereses de mora. El Tribunal considera que no cabe plantear en el caso que nos ocupa el debate sobre un eventual desequilibrio económico, noción ésta que, en materia de derecho privado contractual, se ubica dentro del marco de la teoría de la imprevisión regulada por el Art. 868 del Código de Comercio.

En efecto, no se encuentran presentes los elementos requeridos para la operatividad de la mencionada institución, pues no nos encontramos ante el acaecimiento de circunstancias sobrevinentes, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles al momento de la celebración del negocio jurídico, que hayan alterado gravemente la ejecución de prestaciones de futuro cumplimiento, al punto de hacerlas excesivamente onerosas.

Así las cosas, al no concurrir ninguno de los elementos estructurales de la imprevisión, el Tribunal habrá de desestimar la Pretensión Subsidiaria bajo examen. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR RESOLUCIONES DE AJUSTE POSTERIORES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 1-99-35100-632-200 PRIMERA.

Que se declare que AGUAZUL, en ejercicio de las obligaciones derivadas del contrato de gestión de la zona 2, incumplió parcialmente sus obligaciones relacionadas con la negativa de cancelar a la EAAB los valores relacionados en las resoluciones emitidas por la SSPD relacionadas en el Cuadro Anexo Nº 2 que incluyen 14 decisiones del Ente de Control, que impusieron la sanción de ajustar las facturas de los usuarios, emitidas con posterioridad a la liquidación del CEG y que disminuyeron los ingresos de la EAAB por responsabilidad del Gestor, siendo obligación del Contratista Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -263- asumir dichos costos con ocasión de las decisiones del Ente de Control por su gestión u omisión comercial. SEGUNDA. Que en virtud de la anterior declaración, se ordene al AGUAZUL el pago de las sumas de dinero correspondientes a las 14 decisiones y las demás que sean probadas en el proceso, por valor a capital de $9.862.860.

TERCERA. Que se condene a AGUAZUL a pagar los correspondientes intereses de mora. Para respaldar este grupo de pretensiones principales se incluyó en el texto mismo de la demanda de la EAAB un cuadro en el que se encuentra un listado de 14 Resoluciones, señalando la Cuenta Contrato a que corresponden; el número de radicación del oficio, la fecha del mismo y el valor del ajuste.

Estos son todos los elementos que se presentan al Tribunal para que éste adopte la determinación que se le solicita. Por lo demás, el señor apoderado de la EAAB no incluyó ninguna argumentación en su alegato de conclusión para sustentar estas pretensiones, de suerte que no le puntualizó al Tribunal las pruebas con las cuales busca sustentar estas reclamaciones.

Es así como no se encuentra ninguna mención especifica respecto de los incumplimetos atribuibles al Gestor, ni ninguna explicación de por qué en cada caso ha de considerarse que la decisión adversa de la SSPD le es imputable al Contratista. Ya se ha precisado que el régimen de responsabilidad aplicable en los contratos de gestión especial objeto de este arbitraje es un régimen subjetivo, lo que exige demostrar, frente a cada resolución desfavorable, el incumplimiento por parte del Gestor de una obligación puntual, así como el error de conducta que se le endilga, toda vez que se trata de obligaciones de medio, las cuales requieren acreditar que el deudor no empleó la diligencia y los medios razonables a su alcance para alcanzar el resultado perseguido.

No cuenta por tanto el Tribunal con los elementos requeridos para poder adelantar la evaluación necesaria del comportamiento del Contratista a fin de poder deducir, o no, su responsabilidad. El Tribunal quiere reiterar aquí las mismas consideraciones formuladas al despachar desfavorablemente el grupo precedente de pretensiones principales de la EAAB, atinentes a las resoluciones de la SSPD “que no fueron descontadas en la liquidación del contrato”.

En consecuencia, el Tribunal habrá de rechazar el grupo de pretensiones principales bajo examen, vale decir, las relativas a las resoluciones de la SSPD “posteriores a la liquidación del contrato”. La EAAB también formula en este caso dos PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA PRINCIPAL. LA PRIMERA consistente en el “enriquecimiento injustificado” del Gestor; y LA SEGUNDA relativa al “desequilibrio económico del contrato “.

El Tribunal habrá de denegar estas pretensiones subsidiarias por las mismas razones expuestas al desestimar las pretensiones subsidiarias formuladas en relación con las precedentes pretensiones principales, esto es, con las Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -264- relativas a las resoluciones de la SSPD “no descontadas en la liquidación del contrato”.

PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DEL GESTOR POR LA IMPOSICIÓN DE MULTAS Y SILENCIOS ADMINISTRATIVOS POSTERIORES AL ACTA DE LIQUIDACIÓN. CONTRATO 1-99-35100-632-2007. PRIMERA. Que se declare que AGUAZUL, en ejercicio de las obligaciones derivadas del contrato de gestión de la Zona 2, incumplió parcialmente sus obligaciones relacionadas con la negativa de cancelar a la EAAB los valores relacionados en 13 resoluciones emitidas por la SSPD relacionadas en el Cuadro Anexo Nº 3, que tuvieron como objeto la aplicación de multas y silencios administrativos posteriores a la liquidación del contrato, decisiones del Ente de Control que impusieron sanción por multa y adicionalmente pérdida de dinero con ocasión de la aplicación de silencios administrativos positivos, emitidos con posterioridad a la liquidación del CEG y que disminuyeron los ingresos de la EAAB, todo ello por responsabilidad del Gestor, siendo obligación del Contratista asumir dichos costos con ocasión de las decisiones del Ente de Control por gestión u omisión comercial.

SEGUNDA. Que en virtud de la anterior declaración se ordene a AGUAZUL el pago de las sumas de dinero correspondientes a las 13 decisiones y las demás que sean probadas en el proceso, por valor a capital de $24.489.496. TERCERA. Que se condene al AGUAZUL al pago de los interese de mora correspondientes. Para respaldar el grupo de pretensiones principales que se vienen de transcribir, en el texto mismo de la demanda de la EAAB se incluyó un cuadro en el que aparece una lista de 13 resoluciones sancionatorias, con indicación de su número; de la Cuenta Contrato a que pertenecen; la fecha de la sanción; el número y fecha de la resolución que confirma la sanción; y el valor de la multa o del silencio administrativo.

Ningún otro elemento se le presenta al Tribunal para su análisis y decisión de esta reclamación, de suerte que no se encuentra ninguna explicación adicional respecto de los hechos relevantes del caso, ni se señala qué obligación específica quebrantó el Gestor, ni porqué razones se entiende que las resoluciones sancionatorias son imputables a él. Debe iterase, una vez más, que el señor apoderado de la EAAB no se refirió en el alegato de conclusión a las pretensiones de la demanda de su representada, lo que significa que no le precisó al Tribunal las pruebas que, a su juicio, sustentan esta reclamación. Por las mismas razones ya expuestas, el Tribunal entiende reproducidas aquí las consideraciones y explicaciones vertidas en los apartes anteriores, en los que desestimó las pretensiones principales de la EAAB, relacionadas con las resoluciones la SSPD “no descontadas en la liquidación del contrato” y aquellas “posteriores a la liquidación del contrato”.

Esto por cuanto en este caso tampoco cuenta el Tribunal con los elementos de juicio necesarios para determinar en cada evento el incumplimiento atribuible al Contratista, el error de conducta que se le reprocha, así como su imputabilidad respecto de las sanciones impuestas por la SSPD. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -265- Así las cosas, no habrán de prosperar las pretensiones principales que se examinan, ni las dos Subsanarías de la Primera - relacionadas con el “enriquecimiento injustificado” y con el “desequilibrio económico del contrato”, toda vez que respecto de ellas proceden idénticas motivaciones a las ya formuladas para denegar el acogimiento de las pretensiones subsidiarias de la EAAB ya rechazadas.

PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DEL GESTOR POR EL NO PAGO DEL EJERCICIO DE ACCIONES JUDICIALES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO IMPETRADAS POR LA EAAB A SOLICITUD DEL CONTRATISTA DENTRO DEL CONTRATO 1-99- 35100-632-2007. PRIMERA. Que se declare que AGUAZUL, en ejercicio de las obligaciones derivadas del contrato de gestión de la Zona 2, incumplió parcialmente sus obligaciones relacionadas con la negativa de cancelar a la EAAB, al no pagar las sumas de dinero derivadas de los costos en que incurrió la EMPRESA por instaurar a solicitud del Gestor las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones emitidas por la SSPD, correspondientes al periodo enero de 2008 a mayo de 2009, Cuadro Anexo 4.

SEGUNDA. Que en virtud de la anterior declaración se ordene a AGUAZUL el pago de las sumas de dinero correspondientes a un valor de $346.169.635 de conformidad con el Anexo Nº4, donde se establece el listado de cuenta contrato, usuarios y resoluciones que a petición del Gestor fueron demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso, como un costo administrativo de la EAAB.

TERCERA. Que se condene a AGUAZUL al pago de los correspondientes intereses de mora. Para respaldar esta pretensión, la EAAB incluyó, en el texto mismo de su demanda, un cuadro, el llamado Anexo 4, el que contiene una lista denominada “Acciones de Nulidad”, el cual se divide en dos periodos, el primero que se refiere a las 107 acciones judiciales que se alega fueron emprendidas entre enero y diciembre de 2008; y el segundo relativo a las 47 acciones instauradas entre enero y mayo de 2009, para un total de 154.

En el mencionado listado se indica la respectiva Cuenta Contrato, el nombre del usuario, el número de una Resolución para cada caso y el costo, que asciende a la cifra individual y uniforme de $2.211.517 para las acciones incoadas en el año 2008 y de $2.381.246 para las del 2009. Como ya se manifestó, respecto de las pretensiones de la EAAB previamente analizadas, el señor apoderado de la misma no hizo mención alguna de estas reclamaciones en su alegato final o de “bien probado”, de manera que se abstuvo de señalarle al Tribunal cuáles son los medios demostrativos que sustentan estas pretensiones.

Y en verdad, cabe manifestar que la pretensión bajo examen carece de todo sustento probatorio, pues incluso el mencionado “Cuadro Anexo Nº 4” no es propiamente una prueba sino una mera afirmación vertida en la demanda, que no se sabe de dónde proviene, ni quién la elaboró. Nadie corrobora si en realidad esas acciones judiciales fueron incoadas, y en tal caso cuándo, y si sus costos fueron alguna vez descontados al gestor; tampoco se sabe con certeza si fueron o no incluidas Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -266- en la liquidación del contrato de gestión, aspecto que suscita dudas, dado que dicha liquidación tuvo lugar en el año 2014 y las acciones judiciales por las cuales se cobra se habrían instaurado al menos cinco años antes, de manera que no es claro el porqué, si se tenían todos los datos para incorporarlas en el Acta de liquidación, no fueron incluidas en este documento.

Habría sido menester, para dar cabal cumplimiento a la carga de la prueba que pesa sobre el reclamante, haber allegado, por ejemplo, una certificación del Revisor Fiscal de la EAAB dando razón de lo ocurrido y despejando las dudas que se plantean; o haber acudido a la prueba pericial para que un experto hubiese precisado lo acaecido. En consecuencia, teniendo en cuenta que la EAAB no demostró los elementos estructurales de su pretensión, el Tribunal habrá de despacharla desfavorablemente.

Lo propio ha de ocurrir con las correspondientes pretensiones subsidiarias de la Primera Principal, consistentes en el “enriquecimiento injustificado” del gestor y en el “desequilibrio económico del contrato”. No puede haber enriquecimiento sin causa cuando la EAAB no ha logrado probar que es acreedora del Contratista por concepto de los costos en que aquella habría incurrido para emprender y adelantar las acciones judiciales contra las providencias desfavorables de la SSPD.

No es procedente tampoco en este caso la alegación del rompimiento del equilibrio económico del contrato, por cuanto no se encuentran presentes los elementos de la teoría de la imprevisión establecidos en el Art. 868 del Código de Comercio. En efecto, no se puede hablar del acaecimiento de circunstancias sobrevivientes, imprevistas e imprevisibles al momento de celebrar el negocio jurídico que hayan convertido en excesivamente oneroso el cumplimiento de obligaciones futuras, cuando, para empezar,el contrato feneció hace más de 6 años y fue liquidado hace más de cuatro.

PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DEL GESTOR DEL CONTRATO 1-99-35100-632-2007, CON OCASIÓN DE RECLAMACIONES PRESENTADAS POR USUARIOS QUE IMPLICARON LA IMPOSICIÓN DE AJUSTES A LA FACTURACIÓN. PRIMERA. Que se declare que AGUAZUL, en ejercicio de las obligaciones derivadas del contrato de gestión de la Zona 2, incumplió parcialmente sus obligaciones relacionadas con la negativa de cancelar a la EAAB al no pagar las sumas de dinero derivadas de los ajustes que se debieron efectuar a usuarios con ocasión de la indebida gestión comercial.

SEGUNDA. Que en virtud de la anterior declaración, se ordene a AGUAZUL el pago de las sumas de dinero correspondientes a un valor de $15.115.283, de conformidad con el Cuadro Anexo Nº 5, donde se establecen el listado de cuentas contrato, usuarios y resoluciones que a petición del Gestor fueron demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso, como un costo administrativo de la EAAB.

TERCERA. Que se condene a AGUAZUL a pagar los correspondientes intereses de mora. Nótese, en primer lugar, que aunque la SEGUNDA pretensión que se transcribe se formula como consecuencial de la PRIMERA, no hay en verdad Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -267- correspondencia entre las dos, toda vez que en la Primera se busca el pago de ajustes que se ordenaron reconocer en favor de los usuarios, en tanto que la Segunda esta enderezada a obtener el pago de costos administrativos incurridos por la EAAB para la instauración de acciones contencioso administrativas.

Por tanto, no hay coherencia entre las dos pretensiones, lo cual impide conocer con certeza qué es lo que persigue el peticionario. De otra parte, para respaldar estas pretensiones principales la EAAB se limitó a incluir, en el texto mismo de su demanda, un cuadro, distinguido como Anexo Nº 5, el cual contiene cinco columnas correspondientes a: Cuenta Contrato;

Observaciones; Vigencia; M3; y Valor Ajustado. La información vertida en dicho cuadro es absolutamente ininteligible para el Tribunal, lo que le impide dar curso a esta reclamación, a lo que se una la carencia absoluta de pruebas, pues incluso el aludido Anexo Nº 5 no es una prueba propiamente dicha, toda vez que se trata de una mera afirmación vertida en el escrito de demanda, cuya procedencia y autor son por completo desconocidos.

No se halla, tampoco, ninguna explicación que arroje alguna luz sobre el significado de los datos que se encuentran en el cuadro en cuestión, lo que se habría podido hacer en el alegato de conclusión, que fue desaprovechado para ese efecto, dado que, como ya se ha dicho, en él no se hizo referencia alguna a las pretensiones de la EAAB.

Por consiguiente, el Tribunal habrá de despachar desfavorablemente estas pretensiones principales, y lo propio hará con las correspondientes pretensiones subsidiarias, vale decir, con la que plantea un “enriquecimiento injustificado” del Gestor o el “desequilibrio económico del Contrato”, ambas llamadas a fracasar por los motivos expuestos al rechazar las pretensiones subsidiarias de la EAAB antes analizadas, y porque, en todo caso, ésta no pudo demostrar que era acreedora del Contratista por los valores y conceptos aquí reclamados.

22.2. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELACIONADAS CON EL CONTRATO 1-99-35100-633-2007 Las razones expuestas anteriormente, respecto de las pretensiones vinculadas con el Contrato de Gestión 1-99-35100-632-2007 (Zona 2), son igualmente válidas para negar las pretensiones formuladas respecto del Contrato de Gestión 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5).

PRETENSIÓN RELACIONADA CON EL VALOR DE REPOSICIÓN DEL SOFTWARE TURNADOR PUNTO ATENCIÓN ZONA 1 En la demanda acumulada formulada por la EAAB se pide (pretensión 5.5.) que se condene a AGUAZUL “al pago de las sumas de dinero relacionadas con el valor de reposición software turnador punto atención zona 1 por la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL PESOS ($2.378.000)”.

Como sustento de la pretensión se dice en la demanda que dentro de los activos que le fueron entregados al Gestor por parte de la EAAB se encontraba el software del Turnador ubicado en el punto de atención de la Zona 1, esto es, en la avenida suba No. 118-54 de la ciudad de Bogotá D.C. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -268- En su escrito de contestación de la demanda, AGUAZUL se opuso a la prosperidad de tales pedimentos y aunque reconoció que ella era responsable del cuidado y custodia de todos los activos que le fueron entregados por la Entidad, nego que el Software del turnador ubicado en el punto de atención de la Zona 1, que en principio estaba a cargo de Aguad Kapital S.A. E.S.P., le haya sido entregado.

Consideraciones para resolver: Revisado el expediente en punto de lo relacionado con la pretensión mediante la cual la EAAB busca que se le indemnicen los perjuicios que dice haber sufrido como consecuencia de la no entrega por parte de AGUAZUL del software Turnador de la Zona 1, encuentra el Tribunal que no obra elemento de juicio alguno en relación con la ausencia de entrega del referido instrumento informático ni de las consecuencias patrimoniales negativas que ello pudo haberle generado a la EAAB.

El único medio de prueba que sobre el particular obra en el proceso es el dictamen pericial aportado por la EEAB, elaborado por BKF International, en donde se indica que el valor de reposición del referido software es de $2.378.000, valor al cual se le calculan los intereses desde la fecha de terminación del contrato, pero en dicho dictamen no se hace consideración adicional alguna que permita saber si, en efecto, ese y no otro es el valor de reposición del mencionado Software.

En los alegatos finales presentados por la EAAB, específicamente en la página 51 del mismo, se indicó por la entidad Convocada que “se deduce validez probatoria suficiente para declarar probadas las pretensiones de condena de la EAAB ESP en contra de Aguazul Bogotá S.A. ESP que se sustentan en la reclamación por valor de reposición del software turnador, en el dictamen de perito BKF en su primer trabajo practicado y allegado para sustentar las pretensiones de la Entidad Pública”.

No obstante lo expresado por la EAAB, no obra en el proceso elemento de juicio alguno que le permita al Tribunal determinar si en verdad existía la obligación en cabeza de AGUAZUL de restituir dicho software al final de la ejecución del Contrato Especial de Gestión celebrado para la Zona 1. Tampoco hay prueba de que en verdad dicha restitución haya sido omitida y, mucho menos hay demostración alguna de que el valor del mismo en efecto corresponda a la suma que se está indicando en el dictamen pericial, pues en dicha probanza solamente se le asigna un valor a dicho software sin explicación adicional alguna que respalde tal cuantificación. En conclusión, frente a la ausencia de medios de prueba acerca de este aspecto del litigio, no puede el Tribunal asignarle a AGUAZUL la responsabilidad contractual que le atribuye la EAAB, pues para ello resultaba necesario que, en primer lugar, se demostrara la obligación en cabeza del Gestor de restituir el mencionado software; en segundo lugar, se acreditara que en efecto dicha restitución no se produjo en violación de las obligaciones negociales en cabeza del Gestor; y, en tercer lugar, que se hubiese acreditado, con los medio de prueba idóneos, que en efecto el valor de reposición del mencionado software es la suma que se indica en la demanda Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -269- y que BKF International reprodujo sin mayor consideración sobre el particular. Por lo anterior, dichas súplicas serán denegadas.

23. EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 64 del CGP la EAAB llamó en garantía a SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., con amparo en las pólizas de Seguro de Cumplimiento No. 1003000642401 por valor asegurado de $5.000.000.000 y No. 1003000642501 con valor asegurado de $7.500.000.000, otorgadas con ocasión de los contratos de Gestión Nos. 1- 99-32100-632-2007 y 1-99-32100-633-2007; con el fin de que respondiera por las eventuales condenas derivadas de las pretensiones que formuló contra Aguazul.

La norma mencionada señala que “Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación”.

Es evidente que el fracaso de las pretensiones formuladas contra quien se dirigían las reclamaciones indemnizatorias, hace que no resulte del caso resolver la relación derivada del aseguramiento ni, por supuesto, determinar condena alguna contra el garante. C. COSTAS Y PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS PRESTADOS 1. Teniendo en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda formulada por Aguazul, tanto desde el punto de visto cualitativo, como desde el punto de vista cuantitativo, y la falta de prosperidad de la parte esencial de la demanda planteada por la EAAB, de conformidad con el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstiene de condenar en costas. 2.

En cuanto tiene que ver con el juramento estimatorio, se tiene que de conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda…”. De acuerdo con la norma transcrita, en el caso de que las pretensiones de la demanda versen sobre los conceptos señalados, esto es, indemnización de perjuicios, frutos y compensaciones, el demandante está obligado a cuantificar razonadamente el monto de sus reclamaciones.

Es claro para el Tribunal que no hay reproche de desproporción entre lo estimado bajo juramento en la demanda de Aguazul y la cuantía probada y, por tanto, no existe exceso sancionable. Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -270- A lo anterior se agrega, conforme a los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013, que no observa el Tribunal temeridad, ligereza ni impericia alguna en la formulación del juramento estimatorio por los extremos de este litigio, razón adicional para que en este Laudo no se imponga ninguna de las sanciones a que se refiere el artículo 206 en comento. 3.

En cuanto tiene que ver con el llamamiento en garantía prestado, dado que el mismo fue formulado, con amparo en las pólizas de seguro de cumplimiento otorgadas con ocasión de los contratos de gestión y que ninguna condena se ha establecido en contra del obligado, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso resulta del caso imponer condena en costas en contra de la llamante EAAB y a favor de la llamada SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., las cuales ascenderán a la suma de $95.200.000 por concepto de honorarios y gastos del Tribunal asumidos por la última y de $20.000.000 por agencias en derecho, para un total de $115.200.000. 4.

Los excedentes no utilizados de la partida de Gastos, si los hubiera, serán rembolsados por el Presidente del Tribunal a las partes en igual proporción. D. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre AGUAZUL BOGOTÁ S.A. E.S.P. y la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar que los Contratos Especiales de Gestión Nos. 1-99- 35100-632-2007 y 1-99-35100-633-2007, suscritos entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP y AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP, fueron negocios jurídicos válidos, con excepción de las facultades otorgadas a la primera de imponer multas y sanciones unilateralmente, según los términos de las Cláusulas 13 y 14, las cuales, en ese aspecto, son absolutamente nulas por objeto ilícito.

Segundo. Declarar que en el Parágrafo Segundo de la Cláusula 6 de los mencionados Contratos se pactó la estipulación según la cual el Contratista asumiría a su costa todas y cada una de las indemnizaciones, sanciones, multas y compensaciones que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP debió hacer a favor de terceros y autoridades administrativas y judiciales, derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales del Gestor con ocasión del contrato.

Tercero. Declarar que dentro de los mencionados contratos, el Gestor se obligó a mantener indemne a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -271- ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP, en los términos del literal c) de la Cláusula 11 de los contratos.

Cuarto. Declarar que, en los términos del primer inciso de la Cláusula 11 de los mencionados contratos, el Gestor estaba obligado a observar las disposiciones legales y reglamentarias establecidas por las autoridades competentes para la ejecución de los procesos a su cargo. Quinto. Denegar las demás pretensiones formuladas en la demanda incoada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP.

Sexto. Declarar la nulidad absoluta del PARÁGRAFO de la Cláusula 13 del Contrato Especial de Gestión N°1-99-32100-632-2007 (zona 2) que contiene el “Procedimiento Para la Imposición de Sanciones”. Séptimo. Declarar la nulidad absoluta del PARÁGRAFO de la Cláusula 13 del Contrato Especial de Gestión N° 1-99-35100-633-2007 (zonas 1 y 5) que contiene el “Procedimiento Para la Imposición de Sanciones” Octavo. Declarar que las multas y sanciones impuestas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP, en aplicación de los numerales 13.5, 13.6, 13.7, 13.8 y 13.9 de la Cláusula 13 del Contrato Especial de Gestión N°1-99- 32100-632-2007 (zona 2) son improcedentes, dado que el Tribunal no les reconoce validez ni efectos vinculantes.

Noveno. Declarar que las multas y sanciones impuestas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP, en aplicación de los numerales 13.5, 13.6, 13.7, 13.8 y 13.9 de la Cláusula 13 del Contrato Especial de Gestión 1-99- 35100-633-2007 (zonas 1 y 5) son improcedentes, dado que el Tribunal no les reconoce validez ni efectos vinculantes.

Décimo. Como consecuencia de las declaraciones efectuadas en los dos numerales precedentes, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reembolsarle a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP el valor total que le descontó por concepto de multas y sanciones impuestas en virtud de la aplicación de la Cláusula 13 de los dos Contratos Especiales de Gestión durante la ejecución y liquidación de los mismos, cuyo monto en conjunto asciende a $2.329.334.605; junto con los intereses moratorios causados hasta el 20 de junio de 2016 por valor de $2.062.975.293; más los intereses moratorios sobre esta suma, liquidados desde el 21 de junio de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre interés corriente bancario), por valor de $1.473.073.200.

En adelante, esto es, desde el primero de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $2.329.334.605, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -272- Undécimo. Como consecuencia de lo resuelto, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reembolsarle a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP el valor total que le descontó por concepto de multas y sanciones impuestas en virtud de la aplicación de la Cláusula 13 de los dos Contratos Especiales de Gestión con posterioridad a la terminación de los mismos, cuyo monto en conjunto asciende a $928.732.815; junto con los intereses moratorios causados hasta el 20 de junio de 2016 por valor de $937.014.210; más los intereses moratorios sobre esta suma, liquidados desde el 21 de junio de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre interés corriente bancario) por valor de $246.470.672.

En adelante, esto es, desde el primero de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $928.732.815, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Duodécimo. Declarar que las multas y sanciones impuestas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP en aplicación de la cláusula 14 del Contrato Especial de Gestión N°1-99-32100-632-2007 (zona 2) son improcedentes, dado que el Tribunal no les reconoce validez ni efectos vinculantes. Decimotercero. Declarar que las multas y sanciones impuestas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP en aplicación de la cláusula 14 del Contrato Especial de Gestión N° 1-99-35100-633-2007 (zonas 1 y 5) son improcedentes, dado que el Tribunal no les reconoce validez ni efectos vinculantes.

Decimocuarto. Como consecuencia de las declaraciones efectuadas en los dos numerales precedentes, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reembolsarle a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP el valor total que le descontó por concepto de multas y sanciones impuestas en virtud de la aplicación de la Cláusula 14 de los dos Contratos Especiales de Gestión, cuyo monto en conjunto asciende a $4.645.788.508; junto con los intereses moratorios causados hasta el 20 de junio de 2016 por valor de $4.917.100.633; más los intereses moratorios sobre esta suma, liquidados desde el 21 de junio de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre interés corriente bancario) por valor de $2.938.000.633.

En adelante, esto es, desde el primero de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $4.645.788.508, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -273- Decimoquinto. Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP ocasionó daño al Gestor durante la ejecución de los Contrato Especiales de Gestión Nos. 1-99-32100- 632-2007 (Zona 2) y 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5) por haber modificado de manera unilateral la remuneración del Gestor mediante la expedición de las resoluciones de reducción de los costos de conexión a los usuarios por (i) nuevas acometidas de acueducto en piso;

(ii) nuevas acometidas de acueducto en muro; (iii) suministro de medidores; y, (iv) servicio de acometida al interior de la cajilla. Decimosexto. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a favor de AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP el valor que esta dejó de recibir como consecuencia de la reducción de la remuneración prevista en los Contratos Especiales de Gestión, suma que asciende a $6.310.589.868, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de este Laudo Arbitral.

Decimoséptimo. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses comerciales de mora a la más alta tasa vigente liquidados sobre la anterior suma de dinero, desde el día 22 de septiembre de 2016 y hasta la fecha en que se produzca su pago total, intereses que liquidados al 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre el interés bancario corriente) ascienden a la suma de $3.545.705.623.

En adelante, esto es, desde el 1° de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $6.310.589.868, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Decimoctavo. Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP, en desarrollo de los Contratos Especiales de Gestión Nos. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2) y 1-99- 35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), causó un daño a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP al exigir el retiro definitivo de los medidores instalados temporalmente, sin remunerarle el suministro.

Decimonoveno. Ccomo consecuencia de lo anterior, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP la suma de $155.035.415, más los intereses moratorios sobre esta suma liquidados desde 22 de septiembre de 2016 y hasta el 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre interés corriente bancario).

Tales intereses moratorios ascienden a la cantidad de $87.109.122. En adelante, esto es, desde el 1° de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $155.035.415, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -274- Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto. Vigésimo. Declarar que AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP tiene derecho a obtener resarcimiento por los mayores costos en que debió incurrir para adelantar las actividades adicionales establecidas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP en el Trámite Administrativo para la Recuperación de Metros Cúbicos por Defraudación de Fluidos, dentro del marco del Contrato Especial de Gestión N° 1-99-32100- 632-2007 (zona 2).

Vigésimo primero. Declarar que AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP tiene derecho a obtener resarcimiento por los mayores costos en que debió incurrir para adelantar las actividades adicionales establecidas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP en el Trámite Administrativo para la Recuperación de Metros Cúbicos por Defraudación de Fluidos, dentro del marco del Contrato Especial de Gestión N° 1-99-35100- 633-2007 (zonas 1 y 5).

Vigésimo segundo. Como consecuencia de las declaraciones efectuadas en los dos numerales precedentes, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP el monto total de los sobrecostos en que ésta incurrió, los cuales ascienden, para los dos Contratos en conjunto, a la suma de $1.416.402.750.99; más los intereses de mora sobre esta cifra, liquidados desde el 22 de septiembre de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre el interés bancario corriente).

Tales intereses moratorios ascienden a la cantidad de $795.828.489. En adelante, esto es, desde el primero de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $1.416.402.750,99, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Vigésimo tercero. Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP ocasionó daño al Gestor durante la ejecución de los Contratos Especiales de Gestión Nos. 1-99- 32100-632-2007 (Zona 2) y 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5) por haber modificado de manera unilateral la remuneración del Gestor mediante la expedición de la resolución de reducción de los costos de conexión para investigación por defraudación de fluidos.

Vigésimo cuarto. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a favor de AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP el valor que esta dejó de recibir como consecuencia de la reducción de la remuneración prevista en los Contratos Especiales de Gestión, suma que asciende a $23.177.040, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de este Laudo Arbitral.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -275- Vigésimo quinto. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses comerciales de mora a la más alta tasa vigente liquidados sobre la anterior suma de dinero desde el día 22 de septiembre de 2016 y hasta la fecha en que se produzca su pago total, intereses que liquidados al 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre el interés bancario corriente) ascienden a la suma de $13.022.390.

En adelante, esto es, desde el 1° de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $23.177.040, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Vigésimo sexto. Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP ocasionó daño al Gestor durante la ejecución de los Contrato Especiales de Gestión Nos. 1-99-32100- 632-2007 (Zona 2) y 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5) por haber retardado el cobro de las facturas por concepto de reconexiones a los usuarios afectando con ello la remuneración del Gestor.

Vigésimo séptimo. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a favor de AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP los perjuicios causados por el pago inoportuno de la remuneración por concepto de reconexiones, perjuicio que conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia asciende a la suma de $276.380.214.

Vigésimo octavo. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses comerciales de mora a la más alta tasa vigente liquidados sobre la anterior suma de dinero, desde el día 22 de septiembre de 2016 y hasta la fecha en que se produzca su pago total, intereses que liquidados al 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre el interés bancario corriente) ascienden a la suma de $155.288.634.

En adelante, esto es, desde el 1° de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $276.380.214, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Vigésimo noveno. Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP, en desarrollo de los Contratos Especiales de Gestión Nos. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2) y 1-99- 35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), causó un daño a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP por no remunerarle el suministro de los medidores Actaris. Trigésimo. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP la suma de Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -276- $312.641.390, más los intereses moratorios sobre esta suma liquidados desde 22 de septiembre de 2016 y hasta el 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre interés corriente bancario).

Tales intereses moratorios ascienden a la cantidad de $175.662.554 En adelante, esto es, desde el primero de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $312.641.390, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Trigésimo primero. Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP en ejecución del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2) y del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5), celebrados con AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP el 1 de noviembre de 2007, causó daño al Gestor al no haber reconocido y pagado el valor de las actividades relacionadas con el aviso a los usuarios sobre las revisiones previas.

Trigésimo segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a favor de AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP el valor de los costos y gastos en que esta incurrió por concepto de las actividades relacionadas con el aviso previo a los usuarios, suma que asciende a $823.448.868, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Trigésimo tercero. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses comerciales de mora a la más alta tasa vigente liquidados sobre la anterior suma de dinero desde el día 22 de septiembre de 2016 y hasta el 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre interés corriente bancario).

Tales intereses moratorios ascienden a la cantidad de $520.749.770. En adelante, esto es, desde el primero de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $823.448.868, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Trigésimo cuarto. Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP incumplió los Contratos Especiales de Gestión Nos. 1-99-32100-632-2007 (Zona 2) y 1-99-35100- 633-2007 (Zonas 1 y 5), por no haber reconocido y pagado al Gestor el valor de las reconexiones efectivamente realizadas. Trigésimo quinto. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a favor de AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP el valor de las reconexiones efectivamente realizadas, suma que asciende a Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB.

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -277- $65.387,987, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de este Laudo Arbitral. Trigésimo sexto. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses comerciales de mora a la más alta tasa vigente liquidados sobre la anterior suma de dinero desde el día 22 de septiembre de 2016 y hasta el 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre interés corriente bancario).

Tales intereses moratorios ascienden a la cantidad de $36.739.284. En adelante, esto es, desde el primero de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP intereses de mora sobre $65.387,987, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Trigésimo séptimo. Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP, en desarrollo del Contrato Especial de Gestión No. 1-99-35100-633-2007 (Zonas 1 y 5) causó un daño a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP por impedirle obtener la utilidad que le correspondía por el desarrollo de las actividades previstas para superar el rezago de las redes en la Zona 1.

Trigésimo octavo. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a reconocer y pagar a AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP la suma de $213.835.232,40, más los intereses moratorios sobre esta suma liquidados desde 22 de septiembre de 2016 y hasta el 30 de septiembre de 2018 (fecha más próxima en que se encuentra disponible la certificación de la Superintendencia Financiera sobre interés corriente bancario).

Tales intereses moratorios ascienden a la cantidad de $120.146.738. En adelante, esto es, desde el primero de octubre de 2018, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP deberá pagar a AGUAZUL intereses de mora sobre $213.835.232,40, a una tasa igual a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, hasta el día en que se realice el pago completo, sin que haya lugar a interés compuesto.

Trigésimo noveno. Denegar las demás pretensiones formuladas por AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP. Cuadragésimo. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP a pagar a SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. la suma de $115.200.000, por concepto de costas. Cuadragésimo primero. Abstenerse de condenar en costas a las partes, AGUAZUL BOGOTÁ S.A. ESP y EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP.

Tribunal Arbitral Acumulado de Aguazul Bogotá S.A. ESP y EAAB. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -278- Cuadragésimo segundo. Disponer que por Secretaria se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes, a la llamada en garantía y al Ministerio Público, con las constancias de ley.

Cuadragésimo tercero. Disponer que por Secretaria se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Notifíquese. JORGE SUESCÚN MELO Presidente HENRY SANABRIA SANTOS Árbitro CARLOS ALBERTO MALAGÓN BOLAÑOS Árbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario

Aguazul Bogotá S.A. E.S.P vs. Empresa De Acueducto Y Alcantarillado De Bogotá - Eaab