Aguas Kapital S.A E.S.P. Hoy En Liquidación vs. Empresa De Acueducto Y Alcantarillado De Bogotá S.A. (Eaab E.S.P.)

1 LAUDO ARBITRAL DE AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P Vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de de dos mil diez (2010). Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que pone fin al presente proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre AGUAS KAPITAL S.A. ESP, parte convocante, en adelante "AGUAS KAPITAL", el "CONTRATISTA" o el "GESTOR", y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ parte convocada, en adelante "EAAB, o "LA ENTIDAD".

I.

ANTECEDENTES DEL TRÁMITE ARBITRAL 1.1. El 10 de septiembre de 2003, se suscribió entre las partes convocante y convocada el contrato especial de gestión No. 1-99-8000-603-2002, en adelante "el contrato".1 1.2. En la cláusula "31.4" del contrato se estableció: “CLÁUSULA COMPROMISORIA: Arbitraje "Las demás controversias que se susciten entre la Empresa y el Gestor con ocasión del Contrato especial de gestión y que legalmente puedan ser transigidas por las partes, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres (3) árbitros que decidirán en derecho.------------------- Si una cuestión se hubiere sometido a la decisión del o de los peritos según las reglas anteriores, no se podrá someter 1 Cuaderno de Pruebas No. 1,folios 1 a 6. 2 nuevamente a la decisión de árbitros, a menos que éstos no lo hayan resuelto dentro del término establecido.

Las partes nombrarán los árbitros de común acuerdo. Para ello, cada una someterá a la otra una lista de diez (10) personas que tengan título de abogado; se entenderá que hay acuerdo en los nombres que coincidan de ambas listas. Si no lo hubiere, se repetirá el procedimiento descrito, buscando la coincidencia, durante un término de diez (10) días calendario.-- --------------- Si no se lograre acuerdo entre las partes para efectuar la designación de uno o más de los árbitros, los nombres que falten serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., de conformidad con lo dispuesto en sus reglamentos a este efecto.

En todo caso, el Tribunal de Arbitramento estará integrado por tres (3) árbitros de nacionalidad colombiana, abogados en ejercicio, los cuales serán designados como se estableció anteriormente, Las decisiones que adopte el Tribunal serán en derecho. El funcionamiento del tribunal, el procedimiento del proceso arbitral y, en general su regulación, se regirá por las leyes Colombianas y funcionará en la ciudad de Bogotá D.C.----------- --------- Los costos y gastos de funcionamiento del Tribunal, se determinarán de conformidad, con las leyes Colombianas".

II. DESARROLLO DEL PROCESO 2.1. Con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado, el 14 de diciembre de 2007, AGUAS KAPITAL presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con base en el contrato celebrado y en desarrollo de la cláusula compromisoria, a fin de dirimir el conflicto suscitado con LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ.2 3 2.2.

El 24 de enero de 2008 tuvo lugar la selección de los árbitros quienes fueron designados de común acuerdo por las partes.3 2.3. Los árbitros fueron debidamente notificados de su designación, y después de aceptar oportunamente, se procedió a la instalación del Tribunal y a admitir la demanda, de la cual se corrió traslado por el término legal mediante Auto No. 1.4 2.4.

Dentro del término legal, por medio de apoderado judicial, la parte convocada contestó la demanda y adicionalmente propuso demanda de reconvención, la cual fue admitida en auto No. 2. y de la que se corrió traslado conforme al artículo 428 del Código de Procedimiento Civil. 5 2.5. La parte convocante dio oportuna contestación a la demanda de reconvención presentada por la EAAB. 2.6.

En auto No. 3, el Tribunal fijó las sumas de honorarios y gastos de funcionamiento las cuales fueron pagadas oportunamente por las partes.6 2.7. El 3 de junio de 2008 se celebró la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida. A continuación se celebró la primera audiencia de trámite, en la que el Tribunal, mediante Auto No 5, se declaró competente para conocer del proceso arbitral.

Así mismo se profirió el Auto No 6 en el cual se decretaron las pruebas solicitas por las partes.7 III. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

3.1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL Las alegaciones de hecho en las que la convocante apoya sus pretensiones, bien pueden compendiarse del siguiente modo, según lo expresado en el escrito de demanda: 2 Cdo. Principal No. 1, folios 1-57. 3 Cdo. Principal No. 1, folios 114, 115 y 119. 4 Cdo. Principal No. 1, folios 139 y 140. 5 Cdo.

Principal No. 1, folios 141 y 142. 6 Cdo. Principal No. 1, folios 144 a 147. 4 3.1.1. El 3 de diciembre de 2002, como consecuencia de una convocatoria pública, la sociedad AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P. y la EMPRESA DE ACUEDUCTO DE ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, celebraron un contrato especial de gestión, para la ejecución de los procesos de atención al cliente, conexión de usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado, distribución de agua potable, medición del consumo, facturación y gestión de cartera en la zona de servicio No. 1. 3.1.2.

En el contrato se pactó que una de las actividades que generarían remuneración al GESTOR – diferente a la correspondiente a su actividad comercial y operativa – "consistía en prestar una asesoría inicial durante la etapa precontractual, elaboración de los diseños, etc, así como la posterior interventoría que debía efectuarse al contratista ejecutor de dicho contrato". 3.1.3.

Sobre esa base, AGUAS KAPITAL realizó la proyección económica del contrato buscando aquel precio del m3 de agua que fuera más competitivo frente a los demás participantes en la convocatoria. 3.1.4. Durante la ejecución del contrato, la EAAB, de manera unilateral, decidió no otorgar más interventorías al CONVOCANTE, incumpliendo de esta manera el contrato y causando con ello un grave perjuicio económico a AGUAS KAPITAL que ha generado el rompimiento de la ecuación económica del contrato. 3.1.5.

En la ejecución de las interventorías que fueron otorgadas por la EAAB a AGUAS KAPITAL, ésta debió permanecer un mayor tiempo en obra por circunstancias que no le son atribuibles, motivo por el cual se vieron afectadas las expectativas económicas que la convocante tenía con el contrato, presentándose así un desequilibrio económico en éste. 3.1.6.

Por otra parte, en septiembre de 2003, la EAAB cambió el sistema de información comercial de SIC a SAP a consecuencia de lo cual el GESTOR sufrió grandes sobrecostos tanto durante el tiempo de transición entre los dos sistemas como con posterioridad a la implantación del sistema SAP. 7 Cdo. Principal No. 1 – Folios 148 a 157. 5 3.1.7.

La razón del mayor costo para AGUAS KAPITAL a causa del cambio del sistema de información comercial, fue la complejidad y extensión en los procesos y la necesidad de un mayor número de personal que no estaba previsto. 3.1.8. La EAAB ha venido aplicando una serie de descuentos a la remuneración que le corresponde a AGUAS KAPITAL, por conceptos diferentes a lo correspondiente a la actividad comercial u operativa tales como las resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en contra de la convocada, quien no obstante ser muchas de ellas ilegales, no interpuso las acciones correspondientes ante la jurisdicción administrativa. 3.1.9.

La convocada se ha negado a reajustar los valores para la conexión de domiciliarias de alcantarillado que están contenidos en la resolución 974 del 19 de octubre de 2001 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y los cuales son muy inferiores a los precios del mercado, motivo por el cual AGUAS KAPITAL ha debido asumir la diferencia. Lo anterior sustenta el desequilibrio económico que pretende la convocante se le reconozca. 3.1.10.

El motivo para que la EAAB se haya negado a reajustar dichos valores, es que los valores propuestos en el pliego de condiciones para la conexión de domiciliarias de alcantarillado son inferiores a los precios del mercado. 3.1.11. Dado que el contrato prevé que el gestor se compromete a no interrumpir los servicios, AGUAS KAPITAL ha venido realizando el cierre de válvulas por empates de redes nuevas, actividad que, no obstante no quedar contemplada en el contrato como una obligación a su cargo, es necesaria para la adecuada ejecución de éste. 3.1.12.

Sin embargo, la EAAB no ha remunerado al contratista argumentando que dicha actividad está incluida en el valor remunerado por metro cúbico, no obstante quedar claro en el formulario de preguntas y respuestas que el responsable de la realización y costos de las 6 prolongaciones y empates sería la ENTIDAD. Por todo ello la convocada se está enriqueciendo sin causa.

3.2. LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE Las pretensiones contenidas en la solicitud de convocatoria son las siguientes: "1. DECLARATIVAS "1.-1.- (sic) Que se declare que la EAAB incumplió con su obligación contractual, cuando, unilateralmente, a pesar de estar establecido en el contrato, suspendió la contratación con el Gestor de las interventorías de las obras de extensión de redes, como lo venia (sic) haciendo durante la mayor parte de ejecución del contrato.

"1.2.- Que se declare que la EAAB, al cambiar su sistema informático SIC e implantar el nuevo sistema informático SAP, sin las debidas precauciones, causó perjuicios económicos al Gestor, en las cuantías y conceptos que se explicarán más adelante. "1.3.- Que se declare que la EAAB ha incumplido abiertamente el contrato, al descontar de las facturas de remuneración del Gestor, los valores que ha tenido que cancelar a la Superintendencia de Servicios Públicos, en decisiones que no fueron oportunamente demandadas por la empresa.

"1.4.-Que se ha presentado un desequilibrio contractual en contra del Gestor, por concepto de la actividad correspondiente a domiciliarias por alcantarillado, actividad que ha sido remunerada por el acueducto en una cuantía muy inferior a la real. "1.5.- Que la actividad de cierre de válvulas para empates de nuevas redes, la ha venido realizando el Gestor, a pesar de que no fue contemplada como tal en el contrato, la cual debe ser 7 remunerada porque se ha realizado, como se demostrará. "2.

PRETENSIONES DE CONDENA: "2.1. Que como consecuencia de las declaraciones derivadas de las pretensiones anteriores, se condene a la EAAB a pagar a la empresa Aguas Kapital S.A. E.S.P., la totalidad de los perjuicios sufridos tanto por daño emergente como lucro cesante, por las sumas de dinero que se identificarán más adelante en cada uno de los casos reclamados, todo de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.

"2.2. Que como consecuencia de las declaraciones derivadas de las pretensiones anteriores, se condene a la EAAB a pagar las sumas de dinero que sean necesarias para evitar el empobrecimiento sufrido por la empresa Aguas Kapital S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en este proceso. "2.3. Que se condene a la EAAB., al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de proferirse el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso.

"2.4. Que se ordenen a la EAAB., dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria".

3.3. LA OPOSICIÓN DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ FRENTE A LA DEMANDA. La EAAB, al contestar la demanda, aceptó algunos hechos como ciertos, aclaró algunos y negó otros. Igualmente se opuso a la totalidad de las pretensiones presentadas por AGUAS KAPITAL, y si bien no propuso excepciones sí señaló que durante la ejecución del contrato la convocante en algunos casos incumplió el Manual de Interventoría, falló en la planificación de las obras, no realizó control presupuestal o no hizo 8 control de calidad, motivo por el cual la convocada decidió contratar independientemente las interventorías de las obras.

Señala también en su defensa que se equivoca la convocante cuando el cuadro presentado con la demanda donde relaciona las interventorías no adjudicadas, incluye contratos que corresponden a rehabilitación de redes de alcantarillado, los cuales no se encuentran dentro de aquellos cuyas interventorías serían dadas al GESTOR, igualmente incluye contratos ejecutados en 2008, fecha para la cual el plazo contractual había vencido.

También alega la EAAB que a la convocante no le es dable reclamar el monto total de las interventorías que no le fueron asignadas sino a lo sumo el monto de la utilidad dejada de percibir. En cuanto a las suspensiones de algunos de los contratos supervisados por la convocante, la convocada señala que ellas son imputables a AGUAS KAPITAL puesto que si existieron situaciones que se pasaron por alto en la etapa de planeación y que posteriormente afectaron al GESTOR, esté no puede alegar su propia culpa pues es claro que éste se hizo responsable "de manera global", esto es, desde la concepción del proyecto en el caso de control de pérdidas, o desde la planeación de su ejecución en el caso de proyectos de expansión de redes.

Sobre el cambio de sistema de información SIP a SAP, adujo que era una situación conocida AGUAS KAPITAL desde la discusión de los pliegos de la licitación y que por ello debió tomar las medidas necesarias para evitar la contingencia; así como que según el contrato era potestad del gestor utilizar el software de la empresa asumiendo en cualquier caso todos los costos derivados del proceso de integración de la información, por lo cual no es cierto que los procesos se hubieren vuelto más complejos o que la información no se suministrara en tiempo real.

En torno a las tareas adicionales por la implementación del SAP, la convocada señala que ellas no son más que los controles de calidad que la Ley obligaba realizar en todo el proceso, que si éstas no se estaba efectuando, era porque no se estaban haciendo los controles de calidad requeridos por la ley 142 de 1994. En cuanto a los descuentos directos realizados por la EAAB a la convocante 9 como consecuencia de las resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos en contra de la primera por silencio administrativo, multa y fallos de los recursos de apelación, alega la convocada que AGUAS KAPITAL nunca presentó reparo alguno respecto al cruce directo de cuentas.

Igualmente señaló que la cláusula 11 del contrato dispone que el GESTOR mantendrá indemne a la ENTIDAD y que deberá asumir las multas y pagos que la empresa tuviere que reconocer a terceros y a las autoridades dentro de las que se encuentra la Superintendencia de Servicios Públicos. En cuanto a la oportunidad de iniciar las acciones contencioso administrativas correspondientes, alegó que la convocada siempre informó oportunamente a AGUAS KAPITAL acerca de las resoluciones de la Superintendencia, motivo por el cual ésta tenía la oportunidad de manifestar su inconformidad, presentar los argumentos, las pruebas y los soportes necesarios para que el área jurídica de la ENTIDAD llevara a cabo las acciones pertinentes.

En cuanto a este tema finalmente señala que las actas donde se hacían los descuentos eran firmadas por el representante de AGUAS KAPITAL lo cual demuestra que dichos ajustes eran aceptados por esa entidad. Igualmente dice que el cuadro correspondiente al cruce de cuentas que presentó la convocante con la demanda, no corresponde a la realidad pues en él se señala que la suma que la EAAB descontó al GESTOR es $2.268.604.244 cuando en realidad son $ 2.252'811.132.

En torno a la omisión que alega la convocante de reajustar los valores para la conexión de domiciliarias de alcantarillado la convocada manifiesta que no es una tarifa cuya revisión o corrección fuera viable pues con ello se iría en contra de la igualdad de oportunidades de quienes fueron proponentes. En efecto, señala la EAAB en su defensa que "al mejorar un precio establecido en la etapa precontractual, con posterioridad a la celebración del contrato, generaría que cualquier proponente aceptase unos precios irrealmente bajos con el fin de que le fuese adjudicado el contrato y con posterioridad solicitara su ajuste".

Igualmente argumenta que la EAAB no puede reconocer un monto superior al 10 que se le está cobrando a los usuarios y que durante el proceso licitatorio ésta informó a los proponentes que sólo reconocería los costos estipulados en los estudios de costos reales que señalaron que el valor las acometidas de acueducto y alcantarillado era de $158.434.

En cuanto a la pretensión de la convocante de involucrar costos adicionales por concepto de los trámites relacionados con la conexión domiciliaria, ella carece de fundamento toda vez que según la resolución 974 de 19 de octubre de 2001 - la cual condiciona la remuneración del GESTOR – los únicos costos a reconocer por dicha actividad, son los costos directos de la obra civil.

Finalmente, en torno al tema relativo al cierre de las válvulas, alega la EAAB que dentro de las obligaciones del GESTOR se encontraba realizar el cierre programado de las válvulas pues esta actividad le permitía garantizar la operación de las redes sin que dicho ítem fuera incluido de manera separada dentro de la remuneración pues no sólo era su obligación sino que también le acarreaba un beneficio al obtener una remuneración adicional por resultados positivos en disminución de volúmenes.

3.4. LOS HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la demandante en reconvención se dividen en dos partes, una primera relacionada con la interventoría de las obras y otra con el índice de recaudo ajustado, y pueden resumirse de la siguiente manera: PARTE I 3.4.1. La EMPRESA DE ACUEDUCTO DE ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ celebró con la sociedad AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P. el contrato de gestión No. 1- 99-8000-603-2002 el cual buscaba mejorar la eficiencia administrativa, ejecutar programas de reducción y control de pérdidas de agua y mejorar la atención al cliente. 3.4.2.

En la cláusula 11 del contrato se estableció que el GESTOR actuaría con total autonomía técnica, administrativa y financiera, ello con el fin de que éste se comprometiera con el cumplimiento de indicadores de 11 gestión que evidenciara la mejoría en los procesos. 3.4.3. En virtud de la aludida cláusula, AGUAS KAPITAL debía atender "adecuadamente" cualquier reclamación y afectación que se diera por parte de la EAAB o de un tercero.

3.4.4. AGUAS KAPITAL se comprometió en cuanto a la distribución de agua potable a (i) diseñar el control de pérdidas técnicas y efectuar su interventoría; (ii) diseñar los proyectos necesarios de tal forma que fueran financiables de acuerdo con el presupuesto anual para la Zona; y (iii) elaborar los pliegos de condiciones, preparar los documentos del contrato y apoyar la evaluación de propuestas para la ejecución del programa de control de pérdidas todo ello dando cumplimiento a las normas de la EAAB, del IDU y de las entidades ambientales. 3.4.5.

De lo anterior se desprende que, respecto de los proyectos de control de pérdidas, AGUAS KAPITAL se obligó a garantizar resultados en el cumplimiento del valor de INAC, a través del control ejercido sobre esas obras por medio de la interventoría.

3.4.6. AGUAS KAPITAL se obligó igualmente – dentro de sus funciones como interventor- a planificar los recursos requeridos para la ejecución del contrato y a contar con personal idóneo para realizar la labor de asesoría precontractual así como la interventoría. 3.4.7. El GESTOR no llevó a cabo de manera adecuada sus funciones como interventor pues no asesoró adecuadamente a la EAAB en la etapa precontractual lo cual generó problemas posteriores. 3.4.8.

"(…) en casos concretos como el los (sic) contratos relacionados con el programa de control de pérdidas, el Gestor AGUAS KAPITAL era responsable por todo el proceso; desde la concepción, diseño y ejecución de los proyectos hasta la obtención de los resultados contando con plena autonomía. Lo anterior es tan contundente que en este evento le fue asignada una partida presupuestal amplia para que dispusiera de ella según el programa de pérdidas que eligiera, para garantizar el cumplimiento de metas de INAC: Capítulo 6 del Anexo 12 Técnico, presupuesto zonal estimado para control de pérdidas.

Adicionalmente, para cumplir con el principio de garantizarle autonomía en la gestión, le fueron asignadas las responsabilidades de operar la red de acueducto y la de actualizar el catastro de redes". 3.4.9. Así pues, los inconvenientes relacionados con las obras del programa de control de pérdidas, los problemas generados en la calidad del contratista, y el retraso derivado de definiciones técnicas no son responsabilidad de la EAAB dado que era obligación de AGUAS KAPITAL, elaborar y actualizar la información; elaborar los pliegos de condiciones y decidir cuáles eran los requisitos que debía tener el contratista. 3.4.10.

Igualmente los retrasos en la puesta en operación de los proyectos eran responsabilidad de AGUAS KAPITAL según se estableció en el contrato. 3.4.11. No puede la convocante responsabilizar a la EAAB por inconvenientes derivados de trámites al interior de ésta o por demora en definiciones de orden técnico puesto que el Gestor debía tener pleno conocimiento de los procesos al interior de aquella. 3.4.12.

Igualmente, de acuerdo con las definiciones del manual de interventoría y las estipulaciones del manual de calidad de la EAAB, era responsabilidad de AGUAS KAPITAL cualquier trámite de modificación o suspensión que se presentaran en los contratos de obra.

3.4.13. AGUAS KAPITAL adelantó la interventoría de las obras a su cargo de una manera negligente pues, entre otros, no tomó de manera oportuna los correctivos para solucionar los problemas que se iban presentando y contrató personal que no sólo no hacía presencia permanentes en la obra sino que era no idóneo, incumpliendo así con el manual de interventoría. 3.4.14.

Debido a lo anterior, la EAAB debió no sólo atender las demandas que se iniciaron en su contra derivadas de ello, sino asumir los costos, aceptar y pagar obras que no cumplían con las calidades exigidas por la empresa y la legislación vigente. 13 3.4.15. Por causas que le son imputables a AGUAS KAPITAL varios de los procesos de contratación debieron declararse desiertos. 3.4.16.

Igualmente por deficiencias de la demandada en reconvención en la elaboración de pliegos de condiciones, en la revisión y planeación de los proyectos y del presupuesto debieron modificarse los plazos y los precios de algunos contratos. 3.4.17. Las negligencia e improvisación del GESTOR y sus funcionarios causó graves perjuicios a EAAB pues se retrasó la entrada en operación de las redes de servicios públicos y por ende en la facturación comercial. 3.4.18.

Durante la etapa de construcción de los proyectos de la Zona 1 en las que AGUAS KAPITAL actuaba como interventor fueron recibidas obras que no cumplían con las normas y especificaciones técnicas de construcción exigidas por la EAAB, situación que generó problemas en el funcionamiento de las redes, fallas de servicio e inefectividad de los programas para la recuperación de pérdidas. 3.4.19.

Los perjuicios a que se hace alusión se generaron en el desarrollo de los contratos 1-01-31100-263-2004, 1-01-31100-264-2004, 1-01-31100-773-2004, 1-01-31100-540-2005, 1-01-31100-670-2005, 1-01-31100-390-2005, 1-01- 31100-379-2006, 1-01-31100-781-2004, 1-01-31100-504-2004, en los cuales AGUAS KAPITAL fue interventor y de la forma que a continuación se describe.

CONTRATOS 1-01-31100-263-2004, Y 1-01-31100-264-2004 3.4.20. En relación con estos contratos existieron los siguientes problemas:  Algunos tramos del alcantarillado se hicieron en contrapendiente.  Los rellenos realizados por el consorcio CICON KMA presentan deficiencias tanto en la construcción como en la calidad de los materiales utilizados.  En la construcción del alcantarillado del barrio Santa Rita, debido a la imprevisión del contratista y la falta de control de la interventoría generó que la alcantarilla llegara un metro por debajo de la cota del 14 colector de entrega, lo cual no permitió la construcción del desagüe final.  La construcción de la cámara SR3 se realizó 8 meses después de lo previsto lo que generó problemas a la comunidad y a la imagen de la EAAB.  El colector de la calle 136 con carrera 157 construido por CICON KMA, presenta filtraciones que afectan la salubridad del lugar.  Las domiciliarias de la calle 136 en el Barrio Santa Cecilia fueron construidas sin la estructura de protección requerida y no cumplen con la profundidad mínima que exige la norma técnica garantizar la estabilidad de la tubería. Por lo anterior la EAAB debió profundizar algunas cajas de inspección para que la tubería domiciliaria se pudiera construir a la profundidad adecuada.  El colector de aguas residuales de la calle 138 en el barrio Santa Rita, presenta en varios de sus tramos fallas estructurales que comprometen su estabilidad y funcionalidad hidráulica.  La EAAB debido a las quejas de la comunidad debió contratar una auditoría con ACODAL.  La convocada debió atender las diferentes fallas hidráulicas que se presentaron con un equipo hidráulico cuyo costo fue de 50'000.000.  Igualmente el IDU ha encontrado diferentes problemas en el sistema de alcantarillado que se debe a la negligencia de la interventoría.  AGUAS KAPITAL no diligenció de manera continua la bitácora de obra lo cual le dificulta a la EAAB su defensa frente a la reclamación que por mayor permanencia en obra presentó el contratista.  La señalización y manejo de escombros de CICON KMA han sido deficientes.  Finalmente el consorcio CICÓN KMA convocó a la EAAB a un Tribunal de Arbitramento donde esta última fue condenada debido en parte a las fallas de la interventoría. CONTRATO 1-01-31100-773-2004 3.4.21.

En relación con este contrato existieron los siguientes problemas:  Debido al inadecuado sistema constructivo utilizado en el barrio Gilmar, no se detectó oportunamente la existencia de una interferencia con la red sanitaria existente. Por esa razón la EAAB debió, en algunos tramos, 15 aumentar el diámetro de la tubería, construir dos tuberías paralelas y reconstruir la red sanitaria.  El control financiero del contrato por parte de la interventoría fue inadecuado, dejando así desfinanciada la recuperación del espacio público lo cual no sólo afectó la imagen de la EAAB sino que produce un deterioro acelerado de la vía. CONTRATO 1-01311-670-2005 3.4.22.

Este contrato tuvo los siguientes problemas:  Debido a la falta de personal la interventoría y la no idoneidad de éste, el plazo contractual se terminó sin que hasta la fecha de la demanda de reconvención se hubiesen terminados las obras y mucho menos puestas éstas en operación  Hubo abandono de las obras que al quedar expuestas a la intemperie afectaron su calidad.  La falta de capacidad operativa y financiera del interventor, impidió minimizar el impacto sobre el beneficio esperado por la EAAB con la puesta en funcionamiento del proyecto.  Debido al incumplimiento del contrato de obra, la EAAB debió incurrir en diferentes gastos administrativos encaminados a realizar los trámites relacionados con el incumplimiento.  El contratista no ha cumplido con la obligación de devolver los rendimientos financieros del anticipo.  "(…) No se ha solicitado al área Jurídica del Acueducto, los descuentos correspondiente por atraso en ejecución financiera, acorde a la Cláusula Novena".

CONTRATO 1-01-31100-390-2005 3.4.23. En relación con estos contratos existieron los siguientes problemas:  Algunos tramos del alcantarillado se hicieron en contrapendiente. CONTRATO 1-01-31100-390-2005

3.4.24. AGUAS KAPITAL no revisó oportunamente las áreas de espacio público 16 a recuperar las cuales en desarrollo del contrato resultaron se mayores lo cual generó que el costo total de la obra superara el valor esperado. 3.4.25. La convocante no tomó las acciones necesarias para garantizar el adecuado cumplimiento del contrato pues no estuvo al tanto de los imprevistos surgidos en la obra en relación con la calidad del material subyacente a las losas.

CONTRATO 1-01-31100-510-2005

3.4.26. AGUAS KAPITAL incumplió su obligación de exigir equipos de acuerdo con las especificaciones del contrato. 3.4.27. Las obras entregadas incumplen en muchos casos con las normas de producto y calidad y seis de ellas han presentado ya fallas. 3.4.28. El interventor autorizó hechos con los que se incumple la norma de la EAAB al respecto.

CONTRATO 1-01-31100-379-2006 3.4.29. Algunas de las obras entregadas no cumplen con la calidad exigida por la convocada. 3.4.30. Ha habido falta de control técnico, financiero, administrativo y operativo del contrato por parte de AGUAS KAPITAL. 3.4.31. Igualmente la convocante incumplió el contrato al no hacer mantenimiento correctivo de las redes de distribución de agua potable según lo dispone la cláusula 2.3.2 de éste.

PARTE II 3.4.32. Las fórmulas que se establecieron para calcular el Índice de Recaudo Ajustado (IRA) y el Nivel Mínimo de Recaudo (NR) no estaban bien planteadas pues en su cálculo no se tuvo en cuenta los recaudos del 17 período anterior cuya segunda fecha de pago pertenece al período evaluado "dos de los componentes se están calculando bajo criterios diferentes". 3.4.33.

Por lo anterior, el 6 de octubre de 2003, la Gerencia Financiera de la EAAB solicitó a la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente, realizar los trámites necesarios para cambiar el parágrafo de la cláusula que establece la forma de calcular el IRA donde se define el valor total calculado en el periodo i del año j. 3.4.34. Tanto la EAAB como los gestores convinieron en sesiones de trabajo que tuvieron lugar el 19 y 29 de septiembre de 2003, que se cambiaría la forma de calcular el indicador de tal forma que se incluyera los recaudos del período anterior.

3.4.35. AGUAS KAPITAL aceptó en su momento la inconsistencia detectada en la fórmula del IRA y estuvo de acuerdo en que debía realizarse una modificación cuando firmó el otro-si que recogía los ajustes necesarios, sin embargo dicha adenda no fue perfeccionada. 3.4.36. Dado que no se ha podido llegar a un acuerdo y que la fórmula no refleja la verdadera realidad, se solicitó al Tribunal su revisión a fin de obtener la incorporación de los recaudos del periodo anterior (i-1) en el cálculo del IRA. 3.4.37.

La falta de incorporación de los recaudos del periodo anterior (i-1) en el cálculo del IRA es una situación extraordinaria e imprevista que sólo pudo evidenciarse en el momento en que se empezó a ejecutar el contrato y que generó el rompimiento del equilibrio contractual pues la fórmula tal y como está en el contrato, generó a la EAAB grandes pérdidas y a AGUAS KAPITAL mayor remuneración.

3.5. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención son las siguientes: 18 "PARTE I "Primero: Que se Declare (sic) que el Consorcio AGUAS KAPITAL S.A. ESP incumplió el Contrato de Gestión No. 1-99-8000-603-2002, de Diciembre de 2002, cuando no realizó conforme a su obligación contractual y especialmente al Manual de Interventoría de la EAAB, con sus obligaciones como Interventor en los Contratos que se señalaron en la presente Demanda de Reconvención. "Segundo: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene la devolución de los Honorarios causados, por las interventorias (sic) deficientemente realizadas "Tercero: Que como consecuencia de este incumplimiento se le obligue a pagar la suma de $5.343'320.249, debidamente actualizada.

"Cuarto: Sin perjuicio de lo anterior, que sobre la suma anteriormente señalada se liquiden los intereses moratorios que a la misma correspondan siguiendo para ello los métodos, sistemas y tasas que resulten judicialmente aplicables. "Quinto: Que en todas la s (sic) sumas a que tenga derecho la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO S.A. ESP, se liquiden los intereses que se causen a partir de la ejecutoría del Laudo, como lo prescribe el artículo 177 del CCA y lo ordenado por la Corte Constitucional en Sentencia C-188/99 "PARTE II "Primero: Que se declare, con fundamento en lo expuesto en esta Demanda de Reconvención, que el Gestor AGUAS KAPITAL debe reconocer a la EMPREA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO S.A. ESP la incorporación en el cálculo del IRA del periodo de recaudo i e (i-1).

"Segundo: Que como consecuencia de este reconocimiento, se le obligue a pagar a la EAAB la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y DOS 19 MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($ 362.527.649) "Tercero: Sin perjuicio de lo anterior, que sobre la suma anteriormente señalada se liquiden los intereses moratorios que a la misma correspondan siguiendo para ello los métodos, sistemas y tasas que resulten judicialmente aplicables.

"Cuarto: Que en todas la s (sic) sumas a que tenga derecho la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO S.A. ESP, se liquiden los intereses que se causen a partir de la ejecutoría del Laudo, como lo prescribe el artículo 177 del CCA y lo ordenado por la Corte Constitucional en Sentencia C-188/99".

3.6. LA OPOSICIÓN DE AGUAS KAPITAL FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. AGUAS KAPITAL al contestar la demanda de reconvención, aceptó algunos hechos como ciertos negó unos y precisó otros. No propuso excepciones pero sin embargo adujo los siguientes argumentos en su defensa:  La responsabilidad integral no puede ser confundida con la responsabilidad ilimitada sobre actuaciones frente a las cuales no se tiene control.  Cumplimiento de las funciones de interventoría por parte de AGUAS KAPITAL.  Inexistencia de nexo de causalidad entre la conducta de la demandada en reconvención y los daños alegados por la EAAB.  La EAAB aceptó en su momento sin mayores salvedades el trabajo de AGUAS KAPITAL.  Incumplimiento por parte de la EAAB de las condiciones técnicas del contrato pues en los contratos de obra siempre se partió del diseño entregado por dicha entidad.  Deficiente mantenimiento por parte de la EAAB de las redes existentes lo cual generó estancamiento y represamientos en las redes que conectan las nuevas redes con las existentes y ocasionando así traumatismos en el desarrollo de los trabajos y en la operación del sistema.  Inexistencia de tramos en contrapendiente. 20  Incumplimiento de la obligación de entregar libres los corredores por donde se encontraban los diseños suministrados por la EAAB para la construcción de alcantarillado en el sector oriental del Barrio San Pedro  Demora de la EAAB en la aprobación del cambio de diseño en la construcción en la cámara SR3.  Cumplimiento de los parámetros de calidad estipulados por las normas y especificaciones técnicas de la EAAB.  Inexistencia de rompimiento del equilibrio contractual puesto que el hecho no se originó en circunstancias imprevistas sino en cláusulas contractuales.

IV. ACTUACIÓN PROCESAL Y PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO 4.1. Como quedó expuesto anteriormente, el 3 de junio de 2008, el Tribunal procedió a celebrar la primera audiencia de trámite, en el curso de la cual asumió competencia para conocer de las controversias que fueron sometidas a su consideración y posteriormente, en aplicación de lo previsto por el numeral 3° artículo 147 del decreto 1818 de 1998, procedió a decretar la totalidad de las pruebas solicitadas oportunamente por las partes. 4.2.

El 18 de junio de 2008 se recibieron los testimonios de los señores Oscar Eduardo Castañeda García y Jainer Lucas Olivella Socarras, y se designaron a las firmas HIDROTEC S.A., BETAINVEST Y DOSPI LIMITADA como peritos técnicos, financieros y en sistemas respectivamente. Los demás testimonios programados para esa fecha, debieron ser aplazados en atención a lo avanzada la hora. 4.3.

Mediante oficio radicado en la secretaría el 23 de junio de 2008, la firma BETAINVEST S.A. manifestó su imposibilidad de aceptar el cargo. 4.4. El 21 de julio de 2008 se recibieron los testimonios de los señores Carmen Yolima Cárdenas Sepúlveda, Leonardo Alba Moreno, y José Fernando Galvis Panqueva. 4.5. En audiencia celebrada el 1° de agosto de 2008, se designaron como peritos financieros y técnicos a las firmas Edgar Nieto y Asociados Ltda. y Servinc Ltda. respectivamente. 21 4.6.

Dentro del término legal, las partes presentaron los cuestionarios para ser resueltos por los peritos designados para tal efecto. 4.7. De los dictámenes presentados se corrió traslado a las partes. 4.8. Dentro del término legal, el apoderado de la parte convocante solicitó aclaración y complementación de los dictámenes presentados por los peritos EDGAR NIETO Y ASOCIADOS, DOSPI INGENIERÍA LTDA. y SERVINC LTDA. 4.9.

Igualmente la apoderada de la convocada solicitó aclaración y complementación del dictamen presentado por el perito EDGAR NIETO Y ASOCIADOS, y objetó por error grave los dictámenes presentados por los peritos técnico y en sistemas. 4.10. Por considerarlas procedentes, el Tribunal ordenó a los peritos aclarar y complementar sus dictámenes. 4.11.

Una vez presentadas las aclaraciones y complementaciones por parte de los peritos, se les corrió traslado de los mismos a las partes por el término legal. Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en treinta (30) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas solicitadas y las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el Art. 154 del Dcr. 1818 de 1998, hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Sea lo primero señalar que se encuentran estructurados los presupuestos jurídico procesales para que el proceso tenga existencia jurídica y validez formal, y que no se advierte la configuración de causal alguna de anulación de la actuación procesal. 22 El presente asunto se ha rituado por los trámites del proceso arbitral, todo ello de conformidad con la voluntad de las partes recogida en la cláusula décima cuarta del contrato que corresponde a la compromisoria. 5.1 Fijación del litigio.

El presente litigio se contrae, por una parte, a supuestos incumplimientos imputables a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. en tanto suspendió de manera unilateral la contratación con el Gestor Aguas Kapital de las interventorías de las obras de extensión de redes, como lo venía haciendo en desarrollo de la ejecución del contrato especial de Gestión suscrito el 3 de diciembre de 2.002, estimados por el demandante en cuantía de $2.469173.629; por mayor permanencia en obras ejecutadas que no le han sido reconocidas, así: por contratos de agua no contabilizada $46'547.651, y por contratos de extensión de redes $428'808.175; por el hecho de haber descontado de las facturas de remuneración del Gestor los valores que la Empresa de Acueducto ha tenido que cancelar a la Superintendencia de Servicios Públicos, en decisiones que no fueron oportunamente demandadas por la empresa, estimadas por la sociedad demandante en cuantía de $2.251'811.132.

Se contrae, además, al desequilibrio contractual alegado por el Gestor al cambiar el sistema informático SIC e implantar el nuevo sistema SAP, sin las debidas precauciones, cuya pretensión estima en cuantía de $510'120.892; remunerar, en cuantía muy inferior a la real, la actividad correspondiente a domiciliarias por alcantarillado, pretensión que estima en cuantía de $305'359.700; y por último, la falta de remuneración relacionada con el cierre de válvulas para empates de nuevas redes, que si bien no fue contemplada como tal en el contrato, se realizó y, según se alegó, debe pagarse en cuantía de $497'960.938.

Por los conceptos anotados en las pretensiones de la parte convocante, el apoderado de la Empresa Aguas Kapital estima en la suma de $5.876'575.234 la cuantía del proceso. Por otra parte, el litigio se extiende al marco de la reconvención, en donde la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. aduce supuestos incumplimientos imputables a la empresa convocante, a quien le enrostra haber ejecutado de manera deficiente sus obligaciones como Interventor en ciertos contratos, y no obrar con sujeción estricta al Manual de Interventoría de la EAAB, incumplimiento que alega trae como consecuencia la obligación de restituir los honorarios causados por las interventorías deficientemente realizadas, valores 23 estimados en cuantía de $5.343'320.249 con sus respectivos intereses moratorios.

Incluye declarar que el Gestor Aguas Kapital debe reconocer a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado la incorporación en el cálculo del IRA el período de recaudo i e (i-1), y en consecuencia obligar al convocante a pagar la suma de $362'527.649, con sus correspondientes intereses. 5.2 El régimen jurídico aplicable. El contrato que suscribieron Aguas Kapital S.A. y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. tiene tipicidad propia en las disposiciones del Capítulo II de la ley 142 de 1.994, que los define como <Contratos Especiales de Gestión para la prestación de Servicios Públicos> En lo pertinente, así se lee: "Artículo 39.

Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: …… "39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o mas usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o mas usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban".

Por expresa disposición legal, el derecho aplicable a este tipo de contratos, en principio, es el civil y comercial, salvo que se trate de materias exclusivamente reguladas en el Estatuto General de la Contratación Administrativa. En los términos del parágrafo de la ley 142 de 1.994, es el derecho privado el marco regulador indicado para éste tipo de discrepancias.

Así se lee: "Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado..” 24 La regla jurídica es concordante con el régimen interno de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios previsto por el Artículo 32 de la Ley 142 de 1.994 al señalar para esos prestadores la aplicación del Derecho Privado, en los siguientes términos: "Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.” Complementa la tesis aquí expuesta, la previsión contemplada en la cláusula 36 del contrato especial de gestión, en cuanto establece: "El presente Contrato especial de gestión está sujeto a la ley colombiana.

Por lo mismo, se encuentra especialmente regulado por la Constitución Política, las leyes de la República de Colombia y particularmente por las siguientes disposiciones, sin perjuicio de cualquier otra norma que resulte aplicable. Código Civil Colombiano. Código de Comercio. Ley 80 de 1.993. Ley 99 de 1.993. Ley 142 de 1.994….la propuesta presentada por el proponente Consorcio Aguas Kapital en la Convocatoria Pública CO-400- 2002” 5.3.

Génesis y Objeto del contrato que dio origen al proceso arbitral. 5.3.1. La Génesis.- Se tiene establecido que como parte del direccionamiento estratégico de la EAAB, a partir del año 2.000 se desarrolla un Programa de Modernización Empresarial que tiene como propósito alcanzar la excelencia operativa, siendo uno de los aspectos críticos identificados <la calidad de la atención a los usuarios> cuya mejora, se dijo, puede lograrse mediante la contratación de gestores comerciales especializados en cada una de las zonas en que se ha dividido el área de servicio de la Empresa.

Se afirma en la demanda que es el primer contrato de este tipo que suscribe la EAAB, haciendo entrega a un tercero de la gestión comercial y operativa. Reza en el aparte A, antecedentes y consideraciones previas que, 25 “el objetivo mas importante de la Empresa para la celebración del presente Contrato especial de gestión, en los términos previstos y definidos en el artículo 39.3 de la Ley 142 de 1.994, es obtener altos estándares de servicio en la atención de sus Usuarios, con costos eficientes, dentro de las previsiones legales a estos efectos.

El Contrato especial de gestión que se celebra encuentra tipificación en el capítulo II, “Contratos Especiales para la gestión de los Servicios Públicos”, de la ley 142 de 1.994, y a dicha tipificación se sujetó la Empresa en la elaboración del pliego de Condiciones y en los documentos que hicieron parte de la convocatoria y que se integran al presente contrato, y por ello, a esta tipificación legal deberán atender las partes en la ejecución y cumplimiento del objeto pactado.” 5.3.2.

El Objeto.- Se definió en la cláusula Segunda como objeto del contrato especial de gestión, la ejecución por parte del Gestor, para la Empresa, de los procesos de Atención al Cliente, Conexión de Usuarios al Sistema de Acueducto y Alcantarillado, Distribución de Agua Potable, Medición de Consumo, Facturación y Gestión de Cartera, en la zona de servicio No. 1, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 39.3 de la Ley 142 de 1.994. 5.4.

Principales estipulaciones del Contrato Especial de Gestión. 1. El día 3 de diciembre de 2.002 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, en adelante La Empresa, y la sociedad Aguas Kapital S.A., en adelante El Gestor, celebraron Contrato Especial de Gestión para la ejecución por parte del Gestor, para la Empresa, de los procesos de atención al cliente, conexión de usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado, distribución de agua potable, medición de consumo, facturación y gestión de cartera en la zona de servicio No. 1; y la ejecución en nombre de La Empresa de todas las actividades en las que se requiera su representación frente al usuario. 2.

Entre los antecedentes o consideraciones previas que preceden al clausulado del contrato se encuentra la que el CONTRATO ESPECIAL DE GESTION tiene tipificación en el Titulo II, Capítulo II, "Contratos Especiales para la Gestión de los Servicios Públicos” de la Ley 142 de 1.994, y a dicha tipificación legal se sujetó La Empresa en la elaboración del Pliego de Condiciones, y en los documentos que 26 hicieron parte de la convocatoria y que se integran al contrato, y por ello, a ésta debían atender las partes en la ejecución y cumplimiento del objeto pactado. 3.

Clausula 1. Definiciones. Advierte esta primera cláusula que para la interpretación del contrato y su anexo técnico, se entendería que cada vez que aparecieran esos términos en negrillas y con mayúsculas iniciales tendrían el significado que en el Capítulo 9 del Pliego de Condiciones se da a los mismos. De lo contrario, tendrían el significado que les atribuye la ley, y en defecto de ésta se interpretarían según su sentido natural y obvio. 4.

Clausula 2. Objeto del contrato. El objeto del contrato especial de gestión es la ejecución por parte de El Gestor, para La Empresa, de los procesos de atención al cliente, conexión de usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado, distribución de agua potable, medición de consumo, facturación y gestión de cartera en la zona de servicio No. 1, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 39.3 de la Ley 142 de 1.994.

En virtud de ese contrato, el Gestor realizaría en nombre de La Empresa todas las actividades a que se refiere la cláusula 6 en las que se requería su representación frente al usuario. 5. Cláusula 3. Zona de Servicio. El Gestor prestaría el servicio en la zona de servicio No. 1, de conformidad con el anexo técnico del contrato. 6.

Cláusula 4. Plazo de la Gestión. La gestión tendría una duración de 5 años calendario contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación del contrato, a lo largo de los cuales se debían realizar las actividades que integrarían su objeto. 7. Cláusula 5. Obligaciones de la Empresa. Entre las principales se encontraban: Satisfacer y cumplir todas las obligaciones que para ella surgieran del Pliego de Condiciones de la Convocatoria y del contrato especial de gestión. Entregar al gestor el catastro de redes en las condiciones que se encontraba en el momento de su entrega.

Suscribir con el gestor el Acta de Iniciación del contrato y de Iniciación de la Operación. 27 Suministrar al Gestor el Agua Potable que éste requería para la ejecución de los procesos objeto del contrato en su zona de servicio. Avisar al gestor con una antelación no inferior a 4 días calendario el programa de interrupciones y suspensiones del suministro de agua potable cuando ello fuera necesario por mantenimiento o por reparaciones de la red matriz o cualquier otra causa de normal ocurrencia. Ejecutar la interventoría del contrato especial de gestión. Suministrar al Gestor el Catastro de usuarios en las condiciones en que se encontraba en el momento de su entrega.

Pagar al gestor la remuneración prevista en la Cláusula 7 en la forma y con la periodicidad allí prevista. Definir la ubicación de cada zona de servicio de los usuarios comprendidos en los límites de las mismas. Dirimir las diferencias que pudieran llegar a presentarse entre el interventor y el gestor. Suministrar al Gestor la información correspondiente al estado de la cartera vencida y facturada hasta el acta de iniciación de la operación. Poner a disposición de los gestores las instalaciones, la infraestructura tecnológica y de comunicaciones que poseía la empresa para el montaje y operación de un Call Center.

Ofrecer un curso de capacitación al personal del Gestor para el cumplimiento de las actividades de Lectura de Medidores, reparto de facturas, cambio e instalación de medidores, corte del servicio, suspensión, reconexión, reinstalación, visitas a los predios y en general al personal de campo que interactuaría con el usuario con el objeto de transmitir la función de representantes de la Empresa. 28 Publicar oportunamente los avisos necesarios para dar a conocer a los usuarios las afectaciones que sufriría el servicio como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones a cargo del Gestor.

Las demás que se derivaran del contrato. 8. Cláusula 6. Obligaciones del Gestor. Resumiendo las principales tenemos como obligaciones especiales del gestor, las siguientes: Atención al cliente Atender, en nombre de la Empresa, consultas, solicitudes y resolver peticiones, quejas, reclamaciones y recursos. Manejo de los puntos de atención a Usuarios, en nombre de la Empresa.

Atención y manejo, en nombre de la Empresa, de Usuarios especiales y grandes consumidores. Operar, en nombre de la Empresa, el call center. Conexión de usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado. Actualización y mantenimiento del Catastro de usuarios de la zona de servicio. Manejo de nuevas conexiones de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

Efectuar la suspensión y la reconexión del servicio público domiciliario de acueducto. Efectuar el corte y reinstalación del servicio de acueducto. Distribución de Agua Potable en la zona de servicio Operar las redes menores de distribución de agua potable existentes al momento de suscribirse el contrato y aquellas que se construyeran durante su ejecución. 29 Hacer el mantenimiento correctivo de las redes menores de distribución de agua potable.

Planear y diseñar el programa de control de pérdidas técnicas, con base en el presupuesto zonal para su zona de servicio y efectuar su Interventoría. Efectuar actividades para el control de pérdidas comerciales. Manejo de constructores y urbanizadores para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Asesoría a la empresa e Interventoría al contratista de la empresa de las obras de extensión de redes Actualizar y mantener el catastro de redes en el sistema de información geográfico de la Empresa Medición de consumo Lectura de los consumos.

Realizar el proceso de crítica. Instalación y cambio de los medidores trabados y hurtados o solicitados para conexiones existentes. Revisión de medidores. Facturación Cargue de información para liquidación de facturas. Impresión de facturas. Reparto de facturas. 30 Gestión de cartera Administración de cartera corriente y vencida.

Gestión administrativa del cobro pre jurídico. 9. Cláusula 7. Remuneración del Gestor. a) Al Gestor se le remuneraría por los procesos de:  Atención al Cliente (excepto montaje de punto de atención a Usuarios).  Conexión de Usuarios (excepto nuevas conexiones).  Distribución de Agua Potable (excepto constructores y urbanizadores; asesoría e Interventoría de obras).  Medición de Consumo.  Facturación.  Nuevas conexiones y nuevos hidrantes.  El proceso de gestión de cartera.  Asesoría e Interventoría de obras.  Manejo de constructores y urbanizadores.  Montaje de punto de atención a usuarios. b) Se lee en esa cláusula séptima del contrato que, sólo para fines de referencia, la remuneración por los cinco primeros procesos anteriores se denominaría Remuneración por gestión comercial y operativa. c) La fórmula de Remuneración por gestión comercial y operativa de la zona de servicio sería la siguiente: Rij = Tj x (mfri + 1.2 mfnri + mAAi) x IRAi x IGAi x IPAi – Di De esta formula cabe destacar: -Que con ella se calculaba la remuneración del Gestor por lapsos de 30 días mínimo calendario del período de ejecución del contrato. 31 -Que como primera medida se aplicaba la tarifa en pesos por metro cúbico ofrecida por el Gestor:  Por los metros cúbicos facturados por el Gestor a los usuarios residenciales y no residenciales y por los metros cúbicos correspondientes al Aforo de Alcantarillado efectuado por el gestor en su zona de servicio.  Por el índice de recaudo, el índice de gestión y el índice de pérdidas.  Menos el descuento por incumplimiento de Estándares de servicio. d) En cuanto a la remuneración por nuevas conexiones y nuevos hidrantes el contrato disponía que el Gestor recibiría por cada nueva conexión que realizara directamente, por cada TPO de acueducto que construyera o por cada reinstalación del servicio los valores aplicados por el contratantes, según las normas internas; y en lo que respecta a cada nuevo hidrante, el contrato contenía la respectiva tabla de valores. e) En lo tocante con la remuneración del Gestor por el proceso de gestión de cartera, se establecieron comisiones del 4% y del 6% atendiendo a que la facturación llevara o no, mas de seis meses de vencida. f) Pasando a la remuneración del contratista, por los conceptos de asesoría e interventoría de obras, el contrato disponía: "El Gestor recibirá por concepto de asesoría e interventoría de las obras de expansión de redes y del programa de control de Pérdidas técnicas un 8% del valor de las mismas.

La realización de la interventoría deberá seguir estrictamente el procedimiento certificado de la Empresa, el cual se encuentra descrito en el Manual de Interventoría, que hace parte de la información incluida en el Cuarto (sic) de Datos. El Gestor deberá cumplir con lo establecido en los pliegos tipo de interventoría establecidos por la Empresa.” 10.

Trae el contrato en su cláusula octava una formula de reajuste de los precios, tarifas, descuentos, multas, y demás valores monetarios, la cual toma como base fundamentalmente el índice de Precios al Consumidor (IPC). 32 11. Cláusula 9. Forma de Pago. La remuneración por la gestión comercial y operativa (que recordemos comprende el pago al contratista por los procesos de i) Atención al cliente, ii) Conexión de Usuarios; iii) Facturación, lo mismo que la remuneración al contratista por nuevas conexiones y nuevos hidrantes y por la Gestión de Cartera, "será pagada al Gestor dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha de presentación de la factura correspondiente, debidamente aprobada por el interventor.

Dicha factura deberá ser presentada por el Gestor dentro de los 10 días calendario siguientes a la finalización del período de pago” Por otra parte dispone esa cláusula que "la remuneración por concepto de labores de asesoría e interventoría de obras será pagada al Gestor dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha de presentación de la factura correspondiente, debidamente aprobada por el interventor.

Para el efecto, el Gestor deberá presentar la factura dentro de los 10 días calendario siguientes a la suscripción del acta de obra correspondiente, adjuntando copia de la misma.” 12. Siendo la sujeta materia de este proceso arbitral, entre otras, pero principalmente, el concepto de labores de asesoría e interventoría, menester es dar una explicación por lo que respecta al antepenúltimo y penúltimo párrafos de la cláusula novena que estamos glosando; y que a la letra expresan: "La remuneración por concepto de la revisión y aprobación de los diseños hidráulicos y sanitarios será pagada al Gestor dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha de presentación de la factura correspondiente, debidamente aprobada por el interventor.

Para el efecto, el Gestor deberá presentar la factura dentro de los 10 días calendario siguientes a la revisión y aprobación de los diseños hidráulicos y sanitarios correspondientes.” "La remuneración por concepto de labores de interventoría y recepción de obras será pagada al gestor dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha de presentación de la factura correspondiente, debidamente aprobada por el interventor.

Para el efecto, el Gestor deberá presentar la factura dentro de los 10 días calendario siguientes a la suscripción del acta de obra correspondiente, adjuntando copia de la misma.” 13. Repetimos que siendo medular para la cabal resolución y fallo de este litigio el tópico de la asesoría e interventoría de obras, la persona que no esté al punto 33 familiarizada con el extenso, técnico y de gran complejidad contrato que está en la base de de esta controversia jurisdiccional, ciertamente que se inquietará al leer esta cláusula sobre forma de pago, por la aparente repetición que se observa del párrafo segundo, que es igual al penúltimo de la cláusula en comento.

Pero, como decimos, la repetición es meramente aparente porque estos dos párrafos que parecen repetirse, regulan la forma de pago de dos actividades distintas. Y es así que el párrafo segundo de la cláusula novena regula la forma de pago de la remuneración al Gestor por concepto de asesoría e interventoría de las obras de expansión de redes (numeral 7.4 de la cláusula séptima); al paso que el antepenúltimo y penúltimo párrafos determinan la forma de pago de la remuneración al gestor, en el aspecto que tiene que ver con el manejo de constructores y urbanizadores, respecto de los cuales el contratista adquiere por el contrato los compromisos de revisar y aprobar los diseños hidráulicos y sanitarios, y de realizar las labores de interventoría y recepción de las obras que se desarrollen a partir de estos diseños aprobados (numeral 7.5 de la cláusula 7) 14.

Cláusula 11. Responsabilidad y autonomía del gestor. Esta estipulación es de suma importancia porque toca a la estructura fundamental del contrato de gestión celebrado. Comienza por prever que el Gestor actuará con autonomía e independencia administrativa, técnica y financiera, observando las disposiciones legales y reglamentarias que establezcan las autoridades competentes para la ejecución de los proceso a su cargo en virtud del presente contrato especial de gestión. Y en cuanto a la responsabilidad del contratista, empieza esta disposición, como es obvio, disponiendo que acatará sus compromisos legales, reglamentarios y contractuales, so pena de responder por los perjuicios que su incumplimiento pueda acarrear a la Empresa; asumiendo la obligación de efectuar la planificación adecuada que le permita desarrollar el objeto del contrato especial de gestión, con la oportunidad, cubrimiento, eficacia y calidad requeridos y, en general, ejecutar las actividades de soporte para el funcionamiento del contrato.

Pero debido a la naturaleza de la gestión encomendada al contratista y a la envergadura de la misma, se agrega que el Gestor será responsable y mantendrá indemne por cualquier concepto a la Empresa, frente a cualquier acción, reclamación o demanda de cualquier naturaleza derivada de daños y/o 34 perjuicios causados a terceros a la Empresa o a cualquiera de sus empleados, que surja como consecuencia directa o indirecta de hechos originados en la culpa o dolo del Gestor, sus empleados, agentes o subcontratistas, en la ejecución de este contrato.

Y continúa el contrato, anotando que el Gestor asumirá las indemnizaciones, sanciones pecuniarias, multas, pagos y compensaciones que la Empresa tuviere que reconocer a terceros y a autoridades derivados de las actividades del Gestor, así como los costos judiciales y/o administrativos que demande la defensa de la Empresa y los seguros correspondientes.

Y hasta redunda la clausula 11 que estamos comentando previendo que la Empresa podrá llamar en garantía al gestor y/o denunciar el pleito en los términos de los artículos 54 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en caso de presentarse cualquier acción, reclamación o demanda de cualquier naturaleza o proceso administrativo derivado de daños y/o perjuicios a terceros, a la Empresa o a cualquiera de sus empleados, que surja como consecuencia directa o indirecta de hechos originados en la culpa o dolo del Gestor.

Para los efectos de esta cláusula, la Empresa deberá notificar al Gestor de cualquier proceso, acción, querella o demanda correspondiente, momento en el cual el Gestor deberá asumir todos los gastos, expensas y, en general, coordinar y ejercer una defensa adecuada. No obstante, la Empresa se compromete en todo evento a cuidar los intereses y a proteger los derechos del Gestor y a no celebrar ningún acuerdo que vulnere los derechos de éste.

Resumiendo, como lo estamos haciendo, redondea esta cláusula el pacto entre las partes acerca de que el gestor se obliga a mantener indemne a la Empresa por reclamaciones de tipo laboral presentadas por el personal del Gestor o los subcontratistas que éste haya contratado para la ejecución del contrato especial de gestión. Y en su parágrafo, ésta cláusula tiene previsión destacada para los efectos de este litigio, en el sentido de que cualquier reclamación controversia entre las partes sobre la procedencia de la reclamación o sobre el monto de la indemnización será dirimida a través de los mecanismos de solución de conflictos previstos en la cláusula trigésimo primera. 15.

Como es de estilo en esta clase de contratos, su cláusula décima segunda estipula que será por cuenta del Gestor el pago de honorarios, el pago de servicios y el pago de sueldos y salarios, prestaciones sociales legales o 35 extralegales, aportes parafiscales e indemnizaciones de todo el personal o de las entidades que ocupe para la prestación de los servicios y ejecución del presente contrato especial de gestión. Y de relevancia también en ésta cláusula, la amplia facultad que se le otorga al contratista de subcontratar a su propia conveniencia las labores que requiera para la ejecución del contrato especial de gestión, siempre y cuando por este conducto no se deleguen sus propias responsabilidades frente a la Empresa, o ante quien resultare responsable por la ejecución de dicho contrato. 16.

Quizás por haber dejado de ser la imposición de multas una cláusula exorbitante, aplicable mediante la expedición del respectivo acto administrativo, en la cláusula décima tercera del contrato se conmina con esta clase de sanciones solamente a muy contados y particulares eventos de incumplimiento del contratista; y ninguno de los cuales vale la pena destacar frente a la armazón de la relación jurídico-procesal del presente trámite arbitral.

Y avala lo dicho la estipulación de que "cualquier controversia sobre la procedencia de la imposición o el monto de la multa será dirimida a través de los mecanismos de solución de conflictos previstos en la cláusula 31". 17. Debidamente autorizada su inclusión por la respectiva Comisión Reguladora, la CRA (Resolución 234 de 2.002), contiene este contrato especial de gestión las cláusulas exorbitantes de Terminación Unilateral, Caducidad, Modificación Unilateral e Interpretación Unilateral, básicamente con la redacción que a estas prerrogativas les da la Ley 80 de 1.993; y de ninguna de las cuales se hizo uso. 18.

Sin perjuicio de la prerrogativa excepcional al derecho común de Terminación Unilateral (que recordemos procede principalmente cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga), la cláusula décima sexta, titulada Terminación por Justa Causa del Contrato, prevé que la Empresa podrá dar por terminado el contrato especial de gestión por justa causa y con aplicación de la cláusula penal en supuestos también contados y detalladísimos, con los cuales contrasta el previsto en el literal h), “Incumplimientos graves o reiterados de las obligaciones derivadas del presente contrato especial de gestión”.

De todas maneras ésta cláusula que preveía un procedimiento para su operancia y que, en últimas defería a un tribunal de arbitramento la cuestión de la terminación, tampoco nunca recibió aplicación. 36 19. Como contrapartida, la cláusula vigésima dispone que “en caso de que la Empresa cumpla tardíamente con sus obligaciones de pago, en los términos previstos en la Cláusula 9 de este contrato especial de gestión, reconocerá al Gestor una tasa anual igual al DTF + 3 puntos por el tiempo de mora.

En caso de que la Empresa incumpla con sus obligaciones de pago por un periodo sucesivo de 3 meses. Sin perjuicio de la sanción moratoria pactada en la presente cláusula, el Gestor podrá dar por terminado el contrato especial de gestión por justa causa y tendrá derecho a la indemnización que se indica en la cláusula 23”. 20. Las cláusulas vigésima segunda y vigésima tercera del contrato contienen el pacto de las partes sobre los efectos de la terminación anticipada del contrato y cláusulas penales referidas exclusivamente a esta eventualidad de terminación anticipada. 21.

La cláusula 25 sobre garantías de compañía de seguros tampoco recibirán comentario especial, habida cuenta de que los garantes no han sido citados al presente trámite arbitral, ni han intervenido en el mismo. 22. De trascendencia se considera lo previsto en el contrato sobre interventoría (cláusula 28). Dice así: “La Empresa practicará interventoría a todas las actividades derivadas del contrato especial de gestión, directamente o mediante interventoría especializada contratada al efecto, quien lo representará frente al Gestor.

El alcance de la interventoría que desarrolle la Empresa frente a la ejecución de las obligaciones nacidas para el Gestor del contrato especial de gestión comprenderá, por lo menos, los aspectos técnicos, ambientales y financieros del proyecto durante el tiempo que dure la gestión y tendrá a su caro la comprobación del cumplimiento de todas las obligaciones del Gestor, encontrándose habilitada para formular observaciones a fin de buscar y exigir tal cumplimiento, las cuales deberán constar por escrito.” “En todo caso, las facultades relacionadas en los párrafos anteriores no autorizan a la Empresa para impartir órdenes o instrucciones al Gestor que afecten la autonomía en la gestión del objeto de este contrato especial de gestión, sino a exigir la ejecución de los correctivos necesarios para asegurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Gestor.” 37 5.5 Análisis de la primera pretensión del convocante, en donde se pide declarar que la EAAB incumplió con su obligación contractual cuando unilateralmente suspendió la contratación con el gestor de las interventorías de las obras de extensión de redes como lo venía haciendo durante la mayor parte de ejecución del contrato. 5.5.1 Respecto de las interventorías no adjudicadas.

Corresponde en este punto examinar el verdadero alcance de las obligaciones asumidas por la EAAB, en procura de establecer si una de ellas consistió en otorgar todas las interventorías derivadas de los contratos de extensión de redes de la Zona 1 a AGUAS KAPITAL, como Gestor de esa área durante el período de vigencia del contrato que aquí se examina.

Un vistazo a las obligaciones de la convocada previstas en la cláusula 5 del contrato permite advertir que hay unos deberes puntuales que se relacionan con los procesos operativos tales como, suministrar al gestor el agua potable requerida para la ejecución de los procesos especiales de gestión, avisar al gestor el programa de interrupciones y suspensiones, ejecutar la interventoría del contrato especial de gestión, suministrar el catastro de usuarios, pagar al gestor la remuneración pactada, definir la ubicación de cada zona de servicio de los usuarios, dirimir las diferencias que pudieran llegar a presentarse entre el interventor y el Gestor, suministrar al Gestor la información correspondiente al estado de la cartera a la fecha de iniciación de la operación, poner a disposición del gestor las instalaciones, la infraestructura tecnológica y de comunicaciones para el montaje de un call center, dar capacitación para las actividades de gestión y publicar oportunamente los avisos necesarios para dar a conocer a los usuarios las afectaciones que sufrirá el servicio como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones a cargo del Gestor.

A su vez, la cláusula 7 del contrato relaciona los conceptos por los cuales la EAAB remunerará al Gestor, dentro de los cuales se incluye la remuneración por gestión comercial y operativa – que incluye los procesos de atención al cliente, la conexión de usuarios, la distribución de agua potable, la medición del consumo y la facturación –,por nuevas conexiones y nuevos hidrantes; por el proceso de gestión de cartera, por manejo de constructores y urbanizadores, por montaje de punto de atención a usuarios y ”por asesoría e interventoría de obras”.

Esta última tiene prevista en el numeral 7.4 de la mencionada cláusula, una remuneración 38 del 8% del valor de las obras de expansión de redes y del programa de control de pérdidas técnicas. Por su parte, examinadas las obligaciones del Gestor contenidas en la cláusula 6 del contrato, se encuentran unas generales descritas en el numeral 6.1, tales como: la publicación del contrato en la Gaceta Distrital, presentar las garantías exigidas, pagar la comisión de éxito prevista en los pliegos, cumplir con los niveles del servicio ofrecidos en su propuesta y los estándares del mismo previstos en el Anexo Técnico, suscribir las actas de inicio del contrato y de operación, usar las bases de datos entregadas por la Empresa únicamente para los objetivos de su gestión, acreditar la calidad de sus servicios e implementar un programa de control de calidad, implementar las medidas objetivas para medir los resultados de su gestión, cumplir con las normas ambientales, tener el personal profesional e idóneo, cumplir con las actividades de gestión social, cumplir con el programa de manejo de imagen corporativa de la Empresa, realizar y garantizar la adecuada divulgación al usuario de las condiciones de ejecución de sus actividades, suministrar la información que requiera la Empresa y sus estados contables auditados y “cumplir el manual de interventoría de la Empresa”.

En el numeral 6.2 del contrato se describen las obligaciones especiales, vinculadas más estrictamente con su labor, objeto del contrato, cuales son: atención al cliente, conexión de usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado, distribución de agua potable en la Zona de Servicio, actualizar y mantener el catastro de redes en el sistema de información geográfico de la Empresa, medición del consumo, facturación y gestión de cartera.

Cada una de estas obligaciones tiene discriminada una serie de labores y dentro de la relacionada con la distribución de agua potable en la Zona de Servicio se encuentran, a su vez, las siguientes: Operar las redes menores, efectuar el mantenimiento correctivo de éstas, efectuar actividades para el control de pérdidas comerciales, manejo de constructores y urbanizadores para los servicios públicos domiciliarios, “Planear y diseñar el programa de control de Pérdidas Técnicas, con base en el Presupuesto zonal para su Zona de Servicio y efectuar su interventoría” y “Asesoría a la Empresa e Interventoría al contratista de la Empresa de las obras de extensión de redes”.

El parágrafo primero de esa cláusula 6 del contrato prevé que las referidas actividades propias de cada una de las obligaciones especiales, así como sus 39 procedimientos, el modo y las condiciones de cumplimiento se encuentran descritas en el Anexo Técnico y que el Gestor debe dar cumplimiento a lo allí previsto. De manera que dicho anexo forma parte integral del contrato.

En efecto, el capítulo B del Anexo Técnico, ratifica las obligaciones especiales, las describe con mayor detalle y efectúa algunas precisiones al respecto. Sobre la labor de “Asesoría e interventoría de las obras de extensión de redes” el numeral 2.3.6 señala lo siguiente: “La Empresa es la responsable de la definición de las extensiones de redes de acueducto y alcantarillado en la ciudad, para el mantenimiento o incremento de las coberturas; será ella la responsable del diseño de estas obras, y la contratante de los constructores, pero el Gestor deberá actuar como asesor e interventor; para ello:  El Gestor deberá preparar los pliegos de licitación, evaluar las propuestas y hacer la interventoría de las obras de extensión de redes que le indique la Empresa….  En los casos en que el Gestor ejerza las funciones de interventoría en los contratos celebrados por la Empresa con terceros, deberá coordinar las relaciones interinstitucionales que sean necesarias entre las autoridades distritales con competencia en la zona donde desarrolle la obra” (subrayado fuera del texto original).

Sostiene el apoderado de la parte convocante que durante la etapa precontractual y en el contrato mismo se estableció que una de las actividades que generarían remuneración era la asesoría inicial y el diseño de los pliegos, así como la posterior interventoría en los contratos de extensión de redes y que al momento de formular su propuesta consideró como parte de su proyección económica ese ingreso, pero que la EAAB unilateral e inconsultamente decidió no otorgar más interventorías.

Alegó la apoderada de la parte convocada que cuando la EAAB decidió no asignar más interventorías al Gestor AGUAS KAPITAL por obras de expansión de redes, no tenía necesidad de consultarle esa decisión porque de acuerdo con el pliego de condiciones era potestativo de la Empresa hacerlo. Encuentra soporte 40 a la supuesta liberalidad que tenía la EAAB en la asignación de tales interventorías la previsión del mencionado numeral 2.3.6 del capítulo b del Anexo Técnico.

La señora agente del Ministerio Público conceptúo al respecto que “la EAAB se guardó la facultad de señalar en cuales casos cedería al gestor la interventoría en las obras de extensión de redes” y que “existen (sic) dentro del proceso suficiente material probatorio en donde se puede probar que el gestor quien tenía funciones de interventoría en ciertos contratos no ejerció de manera eficaz y conforme al contrato, anexo técnico y manual del acueducto dicha interventoría de la empresa, causándole a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado sobrecostos en la corrección de los inconveniente (sic) presentados …”.

Por tanto se debe desestimar esta pretensión frente a la demanda principal”. Se impone entonces interpretar la referida estipulación contractual, en conjunto con las demás pertinentes, para definir si otorgar al Gestor AGUAS KAPITAL todas las asesorías e interventorías que se presenten en la zona 1, incluyendo las que tengan relación con los contratos de obra de extensión de redes, mientras el contrato objeto de este proceso estuvo vigente, era para la EAAB un deber incuestionable o, si por el contrario, tal asignación era potestativa de la Empresa.

Cotejadas en detalle una a una las obligaciones especiales del gestor, expresamente previstas en el contrato, encuentra el Tribunal que ninguna, salvo la del literal f) atrás referida, ofrece vacíos. En efecto, obligaciones como la de facturar, atender consultas y resolver quejas, efectuar nuevas conexiones, efectuar corte y reinstalación del servicio, planear y diseñar el programa de control de pérdidas técnicas, hacer lectura de consumos, revisar medidores, administrar y gestionar cartera, etc., permiten comprender, sin asomo de duda, que son todas ellas obligaciones para ejecutar con relación a todos los usuarios de la zona 1.

Para el Tribunal la previsión del numeral 2.3.6 del capítulo B del Anexo Técnico no ofrece duda alguna en su interpretación literal. Es decir, no se trata de una previsión contractual ambigua, vaga, oscura, contradictoria o ininteligible. Según esa norma contractual AGUAS KAPITAL tan solo actuaría como interventor en las obras de extensión de redes que le indicara la EAAB y que en los casos asignados la convocante debería coordinar las relaciones interinstitucionales que fueran necesarias entre las autoridades distritales con competencia en la zona donde se desarrollaran las obras.

Adicionalmente, concatenando tal estipulación con las 41 demás contractuales, quedaba claro que en esa labor AGUAS KAPITAL debía cumplir con el Manual de Interventoría de la Empresa y recibiría el 8% del valor de las obras, incluyendo la remuneración por la asesoría previa. Sin embargo, se sabe que los contratos ameritan la interpretación del juez, no solo frente a estipulaciones contractuales ininteligibles, ambiguas, oscuras, vagas, confusas o inconsonantes, sino también frente a alguna que parezca no ofrecer ninguna dificultad en su entendimiento.

Por ello las estipulaciones contractuales se interpretan utilizando el método de la prevalencia de la intención, desarrollado así en el artículo 1618 del Código Civil: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella mas allá que a lo literal de las palabras”. A ese respecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia “la interpretación del negocio jurídico, es necesaria no sólo respecto de cláusulas oscuras, ambiguas, imprecisas, insuficientes e ininteligibles, antinómicas y contradictorias o incoherentes entre sí o con la disciplina normativa abstracta o singular del acto, sino también en presencia de estipulaciones claras o diáfanas (in claris non fit interpretatio) y aún frente a la claridad del lenguaje utilizado, cuando las partes, una o ambas, le atribuyen un significado divergente, no siendo admisible al hermeneuta restringirse al sentido natural u obvio de las palabras, a la interpretación gramatical o exegética, al escrito del acto dispositivo documental o documentado „por claro que sea el tenor literal del contrato‟”8.

Y más recientemente la Corte ha respaldado esa posición: “… Interpretar, estricto sensu, es auscultar, desentrañar, precisar y determinar el sentido jurídicamente relevante del negocio (cas. agosto 2711971 y julio 511983) el alcance de su contenido (casa diciembre 1011999, exp. 5277) y la identificación de los fines perseguidos con su celebración para imprimirle eficacia final (cas. febrero 1812003. exp. 6806).

“Por lo mismo, la interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la "recíproca intención de las partes" (art. 1618 C.C.), de ordinario plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni 42 supedita, por cuanto, aún siendo "claro" el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que " los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato" (cas. civ. junio 2811989).

“De otro lado, la interpretación del negocio jurídico, es necesaria no sólo respecto de cláusulas oscuras, ambiguas, imprecisas, insuficientes e ininteligibles, antinómicas y contradictorias o incoherentes entre sí o con la disciplina normativa abstracta o singular del acto, sino también en presencia de estipulaciones claras o diáfanas (in claris non fit interpretatio) y aún frente a la claridad del lenguaje utilizado, cuando las partes, una o ambas, le atribuyen un significado divergente, no siendo admisible al hermeneuta restringirse al sentido natural u obvio de las palabras, a la interpretación gramatical o exegética, al escrito del acto dispositivo documental o documentado "por claro que sea el tenor literal del contrato" (cas. civ. agosto 1/2002, exp. 6907), ni "encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato " (cas.civ. junio 311946, LX, 656).

“Naturalmente, la claridad del articulado o su significación lingüística, no exceptúa el deber de precisar la finalidad común convergente de las partes, pues la particular relevancia dinámica de la hermenéutica del negocio jurídico, se explica ante la imposibilidad pragmática de prever toda contingencia, el significado disímil de la terminología, lenguaje o redacción y no se reduce a hipótesis de ambigüedad, insuficiencia, disfunción u oscuridad, siendo pertinente en todo caso de disparidad, divergencia o diferencia respecto de su entendimiento recíproco (cas. civ. de 1 de agosto de 2002 exp. 6907)…”9. 8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 1 de agosto de 2002. 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de febrero de 2008. 43 Con todo, ninguna referencia existe ni ha sido invocada por las partes sobre tal intención, particularmente existente en la etapa precontractual, cuando el negocio estaba en formación, cuando la Empresa previó los pliegos de condiciones, cuando el oferente tenía dudas sobre el alcance de su encargo o, en general, cuando el contrato estaba en esa etapa preliminar de gestación. Tampoco hay evidencia de tal intención en la fase de ejecución, antes de que surgieran las divergencias que han dado lugar a esta litis.

Por ello es necesario acudir a los demás criterios de interpretación previstos en los artículos 1620 y siguientes del Código Civil, dentro de los cuales resultan de especial relevancia, los relacionados con la propia aplicación o interpretación que las partes han dado a la previsión contractual en un contrato similar o en el que es objeto de debate, en desarrollo de las previsiones contenidas en los incisos 2º y 3º del artículo 1622, es decir, se trate de aplicar los criterios de interpretación por comparación o por aplicación práctica, que vendría a ser una especie interpretación auténtica de los autores.

Sin embargo, nuevamente, en esta línea tampoco hay evidencia de una aplicación práctica de las partes sobre la previsión contractual, ni de un contrato similar anterior ajustado entre ellas, razón por la cual tampoco resulta procedente la previsión del artículo 1619 referido a la limitación de las estipulaciones a la materia contratada.

Ahora bien, dado que las referidas previsiones contractuales no prevén obligaciones concretas sino una especie de marco para la verificación de eventuales interventorías, que en realidad vendrían a constituir contratos independientes, ni una estipulación propiamente ambigua, no resultan aplicables los criterios del artículo 1624 relacionados con la interpretación a favor del deudor que, por lo demás, en este caso sería la EAAB.

Los artículos 1620 y 1621 y el inciso 1º del artículo 1622 prevén otras reglas subsidiarias referidas a la interpretación que otorga preferencia al sentido que produce efectos, a la interpretación por la naturaleza del contrato y a la interpretación sistemática, las cuales pueden analizarse de manera complementaria. En efecto, la primera regla señala que debe preferirse el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto sobre aquel en que no sea capaz de producirlo.

La segunda pone de presente que debe atenderse la 44 interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Y la tercera indica que las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. En el caso presente las dos posiciones de las partes son susceptibles de producir efectos: la de la convocante implica que todas las interventorías de los contratos de extensión de redes estarían a su cargo y con ello se aseguraría algún grado de consistencia; la de la convocada supone que el Empresa se reserva la facultad de asignar o no determinadas interventorías pero se establece de antemano su responsabilidad.

En esa línea de interpretación no encuentra el Tribunal que la asignación facultativa de las interventorías, a diferencia de su asignación predeterminada, afecte la naturaleza, el sentido o la consistencia del contrato en general. Como se analizó oportunamente, el objeto del contrato es la ejecución por parte del Gestor de una serie de procesos en la Zona de Servicio No. 1, para obtener altos estándares de servicio en la atención de los usuarios con eficiencia en costos.

En ese sentido, la cláusula 2 señala: “El objeto del presente Contrato especial de gestión es la ejecución por parte del Gestor, para la Empresa, de los procesos de atención al cliente, Conexión de usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado, distribución de Agua potable, medición del Consumo, facturación y gestión de cartera”.

Llama la atención que en esta descripción no se incluye como objeto contractual la interventoría al contratista que la Empresa designe para la realización de las obras de extensión de redes ni para el programa de control de pérdidas técnicas. Por ello no considera el Tribunal que tal labor haga parte esencial del contrato, en el sentido que la realización de las interventorías por parte de la sociedad convocante pueda considerarse como imprescindible o que la asignación previa a dicha parte sea necesariamente conveniente para el desarrollo del contrato.

Es más, bien podría pensarse que resulta inconveniente asignar la interventoría al mismo profesional que ha participado como asesor en la preparación de los pliegos de licitación y en la evaluación de las propuestas para las obras mencionadas porque no tendría la independencia suficiente en el evento en que se detectara algún error o inconsistencia en esos diseños previos.

Por eso el Tribunal considera que la interpretación de las expresiones: “hacer la interventoría de las obras de extensión de redes que le indique la Empresa” y “En los casos en que el Gestor ejerza las funciones de interventoría en los contratos 45 celebras por la Empresa con terceros”, como reveladores de una facultad discrecional de la EAAB de asignar o no una o unas determinadas interventorías, no atenta contra la intención de las partes ni contra las demás reglas de interpretación subsidiarias aplicables, particularmente porque encuadran con el contrato en general y se ajustan a un razonable entendimiento de la intención de las partes.

En ese sentido, conviene poner de presente que la Corte Suprema de Justicia también ha advertido que en la búsqueda de esa voluntad real de las partes, por supuesto que “la labor del juez no se orienta a enervar, reemplazar o suplantar la autoridad del dominus negotti, ni a modificar, eclipsar, adulterar o desvirtuar sus estipulaciones (cas. marzo 27/1927), está ceñida a "la fidelidad" del pacto (cas. agosto 27/1971, CCLV, 568) y "a la consecución prudente y reflexiva" del sentido recíproco de la disposición (cas. agosto 14/2000, exp. 5577) …”10.

No existe una previsión expresa similar para el evento de las interventorías relacionadas con el programa de control de pérdidas técnicas. Sin embargo, como se vio, para el Tribunal la asignación cualquier clase de interventorías no resulta esencial al Contrato Especial de Gestión y las estipulaciones contractuales no revelan la existencia de una obligación para asignarlas porque esa vigilancia o supervisión del contrato es del resorte exclusivo del dueño de la obra encargada a un tercero, en este caso, la EAAB.

Por lo anterior el Tribunal no encuentra asidero en la interpretación de la sociedad convocante y por ello desestimará la pretensión precedentemente analizada. 5.5.2 Respecto de la pretensión que reclama por la mayor onerosidad para el contratista por las interventorías realizadas. Al resolver este punto, el Tribunal tendrá en cuenta lo alegado en la contestación de la demanda cuando se adujo que en la cláusula 7 del contrato, al referirse a la remuneración del gestor, en el numeral 7.4 quedó definida la forma como serían reconocidas las actividades de interventoría así: “7.4.

Remuneración por asesoría e interventoría de obras. El Gestor recibirá por concepto de asesoría e interventoría de las obras de extensión de redes y del 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de febrero de 2008. 46 programa de control de pérdidas técnicas, un ocho (8%) por ciento del valor de las mismas” Se tiene entonces que AGUAS KAPITAL aceptó que la forma de remuneración por concepto de interventorías era proporcional a la ejecución financiera de los contratos aceptando al mismo tiempo que, independientemente del desarrollo contractual, sólo el equivalente al 8% sería el monto de su remuneración. No cabe duda que en lo relacionado con la remuneración por las labores de interventoría se perfiló un acuerdo de pago cierto por una prestación definida igualmente como cierta.

Según el Anexo Técnico, era responsabilidad del Gestor brindar asesoría y preparar los pliegos. Entiende el tribunal que una vez se daba inicio a cualquiera de los contratos de obra para la extensión de redes o a programas de control de pérdidas técnicas, en los que el gestor había asesorado a la Empresa en la etapa inicial, en caso de presentarse imprevistos sobre el plazo la responsabilidad no podía recaer sobre la EAAB, sino sobre quien la había asesorado, especialmente si quien sugirió la ampliación del plazo fue el AGUAS KAPITAL como interventor, por entender que son aspectos incluidos dentro del marco de las obligaciones de la sociedad convocante.

En tal sentido habrá de concluirse que los sobrecostos por ese concepto alegado, de haber existido, no guardan relación de conexidad alguna con las actividades desplegadas por la EAAB. Según se anotó en la parte preliminar del laudo, en el juzgamiento del presente asunto sólo aplican las normas de derecho civil y comercial dentro de las cuales no está contemplada la posibilidad de invocar desequilibrio económico del contrato.

La institución contractual recogida en el Código Civil, según la doctrina, es fruto del pensamiento liberal que ejerció una notable influencia en la consolidación de las instituciones políticas y jurídicas durante la última década del siglo XVIII y todo el siglo XIX. El racionalismo filosófico, el liberalismo político y económico y el voluntarismo jurídico inspiran una concepción del contrato de un marcado carácter individualista11.

Así, al no existir cláusula contractual que determine para la EAAB la obligación de remunerar al contratista AGUAS KAPITAL por la prolongación del plazo, o documento que avale la pretensión de remunerar al contratista en cantidad superior al 8% del valor de las labores de 11 Rodrigo Escobar Gil, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Legis, Bogotá, p. 407 47 asesoría e interventoría en las obras de extensión de redes o de pérdidas técnicas de aguas, la pretensión para que le sean reconocidos por éste concepto carece de fundamento y habrá de negarse como así se señalará en la parte resolutiva de esta providencia. 5.6 Análisis de la segunda pretensión de la parte convocante, referida a los perjuicios causados por la convocante con el cambio de sistema informático Aduce en este punto la parte convocante que en septiembre de 2.003 la EAAB realizó un cambio en su sistema de información comercial “SIC” al sistema “SAP”, sin garantizar un plan de contingencia adecuado que permitiera la continuidad para el normal desarrollo de las actividades, y que como consecuencia de dichos cambios AGUAS KAPITAL sufrió grandes traumatismos dentro de su organización por cuanto no se logró obtener dentro de tiempo real la información técnica necesaria para el adecuado desarrollo de su contrato.

En lo fundamental, se alegó que todas las proyecciones financieras, de equipos de trabajo y del personal requerido para el normal desarrollo del contrato, se proyectaron con base en el sistema SIC, pero el cambio al sistema SAP trajo como consecuencias inmediatas un aumento en los tiempos para realizar las actividades; complejidad y extensión en los procedimientos además de la necesidad de contar con más personal para tratar de suplir estas cargas adicionales.

Otro aspecto que afectó el cambio del sistema SIC al sistema SAP fue el relativo a la cartera, pues afirma la parte convocante que una vez se presentó el cambio de sistema informativo, se dejó de suministrar la información básica para suspender y/o cortar el suministro de agua a los usuarios morosos; no se generaron los archivos con los pagos realizados por los usuarios, quedando el Gestor imposibilitado durante el tiempo de la transición para realizar el cobro prejurídico correspondiente.

Alegó el apoderado de AGUAS KAPITAL que para superar los traumatismos se debieron asumir los costos contables mensualmente con un tercero para el cobro prejurídico, en este caso la empresa Covinoc, quien no pudo realizar su gestión de cobro por causas ajenas a ella misma y al Gestor, originadas exclusivamente en la falta de información que debió suministrar la EAAB, pero que por lealtad contractual, el Gestor se vio obligado a cancelar a dicha firma, así no se haya realizado gestión de cobro durante ese tiempo.

Por la misma razón anterior, 48 tampoco se realizó la recuperación de Cartera correspondiente a dichos meses, quedando gran cantidad de usuarios en estado de mora, pero con el suministro de agua sin tener derecho a él, y todo ello ante la imposibilidad de adelantar la función de cobro y suspensión por falta de información de la base informática.

Para el apoderado de la empresa AGUAS KAPITAL las implicaciones que el cambio del sistema informático trajo consigo jamás fueron dimensionadas y valoradas por la EAAB, que sistemáticamente ha desconocido los mayores valores económicos no previstos por el contratista, tasados en el siguiente orden: Horas Extras 17.837.362,oo Comida y Transporte 3.442.000,oo Personal a Destajo 1.025.002,oo Caja Menor 2.697.131,oo Cartera 485.119.402,oo TOTAL 510.120.897,oo Al contestar demanda, la EAAB sostuvo que no es cierta la afirmación del demandante en el sentido de que el cambio de marras se efectuó sin garantizar el sistema de contingencia adecuado que permitiera la continuidad para el normal desarrollo de las actividades.

Se alegó, de una parte, que el Gestor desde la etapa de discusión de los Prepliegos de la Licitación, conocía que se iba a presentar un cambio del sistema de Información Comercial de la EAAB e igualmente conoció las alternativas de utilizarlo o no, que siempre tuvo. Y de otra, en lo tocante con la afirmación del demandante de que no se logró obtener dentro del tiempo real la información técnica necesaria para el adecuado desarrollo de su contrato entre octubre de 2.003 y julio de 2.004, la parte convocada contestó que no es cierto "en razón que si bien el componente comercial del sistema SAP se activó en octubre de 2.003 según lo planeado, todas las actividades operativas se activaron al mismo tiempo que el componente funcional de SAP, esto es, que el Gestor contó con sistema y la información necesaria para ejecutar sus operaciones en tiempo real; tanto es así que la primera facturación en el nuevo sistema se efectuó en la segunda semana de noviembre del año 2.003, conforme al cronograma acordado con los mismos Gestores, como se demostrará oportunamente”. 49 Agregó que las proyecciones económicas para los cinco años de ejecución del contrato, que el Gestor realizó, son de su absoluta responsabilidad, pues él conocía con anticipación que el cambio se iba a realizar y era su decisión utilizar o no el software comercial de la empresa y contaba con autonomía para definir, desarrollar e implementar los mecanismos de integración que se deriven de estos procesos para integrar la información hacia el sistema comercial de la Empresa, asumiendo todos los costos que de estos se deriven.

En cuanto a que los procesos se volvieron más complejos y extensos, la apoderada de la EAAB considera que no es posible aceptar esta afirmación, en razón a que la selección de unidades de lectura en SIC se ejecutaba a través de un JOB de fondo: Es decir, nunca se ejecutaba en las horas hábiles del día, ya que no terminaría en el mismo día, con el agravante que no existía tiempo de respuesta suficiente para atender la demanda en Ventanillas de Atención. Normalmente se ejecutaba en las horas de la noche y es así como podía durar 4 o 10 horas, dependiendo de la carga de la máquina.

Dijo además que este proceso de selección en el sistema SIC, no incluía la creación de las órdenes de lectura tal y como lo hace el sistema SAP, por lo que el tiempo de ejecución de la selección en aquél no se resume al proceso de fondo que se ejecutaba en la noche, sino que se le debía adicionar el tiempo de los antiguos auxiliares de crítica, quienes ejercían el control.

Igualmente se debía adicionar el tiempo de preparación de las rutas de lectura, que se efectuaba en el sistema de lecturas. En cuanto a la afectación que el cambio de sistema pudo tener en el manejo de Cartera, alegó que el Gestor contó desde la salida en vivo de SAP con la capacitación y accesos a la transacción estándar FPM3, que permite realizar el análisis y seguimiento del proceso dunning (que es el proceso de suspensiones), por “cuenta contrato” u otros parámetros de selección. Adicionalmente el Gestor contó desde la salida en vivo de SAP con la capacitación y accesos a la transacción estándar FPO4 para realizar seguimiento de aquellas cuentas que deben estar en cartera a una fecha de corte.

La consulta se podía hacer y se puede realizar ahora a través de la “cuenta contrato” u otros parámetros de selección. El sistema SAP para el proceso de suspensiones, genera la información suficiente para la adecuada gestión, información que se facilita filtrando por “cuentas contrato” u otros parámetros de selección propios de la actividad de suspensiones.

No comparte por tanto la EAAB la afirmación del demandante, que el sistema no generaba la suficiente información para el manejo de la Cartera. 50 Sobre este aspecto de la litis señaló el Ministerio Público que en su opinión “dicha pretensión no está llamada a prosperar, pues, el Gestor conocía de antemano el posible cambio en la parte de sistemas y sería responsable por la contratación, implementación y mantenimiento de la infraestructura de comunicaciones necesaria para comunicarse con la empresa” Para resolver debe ponerse de presente, en primer término, que la demanda es contradictoria en este punto, porque señala que el problema radica en que no se garantizó el sistema de contingencia adecuado que permitiera el normal desarrollo de las actividades ya que no se logró la información necesaria en tiempo real, pero luego expresa que el daño está en que el Gestor no esperaba que el cambio del sistema exigiera realizar procesos adicionales, cuando eso lo determinaba claramente el SAP Analizado el punto a la luz de los pliegos y en conjunto con el anexo técnico, para el Tribunal no existe duda en punto de señalar que desde el momento de producirse la convocatoria para la escogencia del contratista que iría a suscribir el Contrato Especial de Gestión, el referido cambio del sistema de información de SIC a SAP fue anunciado a los proponentes.

Otra cosa es que como lo afirma la empresa de servicios públicos domiciliarios que acude a esta instancia como demandante, “su real alcance no fue determinado ni calculado, como era su obligación (de la EAAB), en los pliegos de la licitación ni mucho menos en el contrato”. Pero es de toda obviedad que anunciado y advertido así, y de entrada, el cambio que se operaría de SIC a SAP, no era obligación exclusiva de la EAAB, sino también del Gestor poner toda la diligencia a su alcance para que esta llamada por las partes contingencia fuera lo más posiblemente determinada y calculada en los documentos contractuales.

Pasa pues el Tribunal a precisar cuáles fueron las previsiones contractuales sobre el cambio del sistema de información de SIC a SAP; y echando mano del clausulado del contrato y de su anexo técnico extrae tan sólo lo pertinente al caso que facilite su posterior interpretación: ANEXO TECNICO. 8. CAPITULO H. TECNOLOGIA DE INFORMACION. 8.1 ASPECTOS GENERALES: “La Empresa, al inicio del Contrato Especial de Gestión podrá haber implementado o estará en proceso de implementar el sistema de información 51 SAP, con el cual centralizará y manejará toda la información comercial, financiera, operativa y técnica de la Empresa.

Sin embargo, mientras se logra esta implementación, al inicio del contrato de gestión, seguirá utilizando algunos o todos los programas que tiene para la atención de llamadas, procesos comerciales, mantenimiento operativo y sistemas de información geográfica, entre otros. El Gestor deberá acogerse a los sistemas de información que actualmente tiene la Empresa y deberá adaptarse a los cambios que adelante la Empresa como consecuencia de su migración al sistema SAP, siguiendo los lineamientos que se dan a continuación: 8.1.1 Comunicaciones.

La Empresa definirá el esquema de comunicaciones que necesitarán los Gestores para conectarse a los diferentes sistemas de información. El Gestor será responsable por la contratación, implementación y mantenimiento de la infraestructura de comunicaciones necesaria para comunicarse con la Empresa… 8.1.4 Software para procesos operativos.

El Gestor deberá utilizar los programas indicados por la Empresa como herramienta para soportar los procesos de manejo y gestión de redes… 8.1.5 Periodo de transición. Existirá un período de transición estimado en máximo 6 meses, durante los cuales no se aplicarán las penalizaciones o sanciones por incumplimiento de indicadores. Durante este período, la Empresa identificará, divulgará y evaluará el plan de transición con sus indicadores por período y el Gestor deberá cumplir el plan de transición especificado por la Empresa.

CONTRATO ESPECIAL DE GESTION DE 3 DE DICIEMBRE DE 2.002. CLAUSULA

7. REMUNERACION DEL GESTOR.

PARAGRAFO CUARTO: “Durante el plazo del Contrato especial de gestión, funcionará un “Comité SAP R/3” que será conformado por el Gestor, o sus delegados, el Gerente de Zona, o sus delegados, el Interventor y el Gerente del Proyecto SIE de la Empresa, o sus delegados. Este comité tendrá las funciones de seguimiento y análisis de la entrada en operación del sistema SAP R/3 en los módulos que afecten el desempeño del Gestor, evaluar las fallas y dificultades de los sistemas de información SIC o SAP y determinar el efecto y la forma cómo deben ser consideradas dichas fallas o los ajustes del sistema en el cálculo de los índices de gestión. Este comité deberá reunirse quincenalmente desde la entrada en operación del módulo comercial de SAP R/3 y hasta la estabilización del sistema.

A partir de ese momento se reunirá mensualmente. De las deliberaciones y decisiones de este comité se dejará constancia en actas que formarán parte del presente Contrato especial de gestión. En ningún caso, las decisiones que se adopten en este comité podrán 52 modificar el presente Contrato especial de gestión ni los alcances de las prestaciones a cargo de las partes, incluyendo, pero sin limitarse a ello, los Niveles y Estándares de servicio.

En el evento en que el Gestor no esté de acuerdo con una decisión del comité podrá acudir a los mecanismos de solución de conflictos previstos en la CLAUSULA 31”. ANEXO TECNICO. 8. CAPITULO H. TECNOLOGIA DE INFORMACION. 8.2 PROCESOS COMERCIALES CON SOFTWARE DE LA EMPRESA: “El Gestor podrá, si lo desea, utilizar el software comercial de la Empresa: si ese es el caso se deberán seguir los siguientes lineamientos: 8.2.1 Uso del software… El Gestor usará las opciones de los procesos del software de acuerdo con la capacitación recibida y en los tiempos especificados para cubrir los ciclos de negocio… La Empresa proporcionará la capacitación necesaria para que el Gestor pueda operar los diferentes sistemas y el Gestor suministrará el personal para el manejo de dichos programas… 8.2.3 Información de inicio.

La información necesaria para iniciar la operación del Gestor será proporcionada por la Empresa con la calidad y oportunidad requeridas e identificará los niveles de calidad de la información que suministrará al Gestor al inicio de su operación. La Empresa deberá revisar detalladamente el cronograma de depuración y migración de datos y verificar su cumplimiento y cubrir las metas de calidad mínimas que ofrecerá al Gestor… 8.2.5 Esquema de contingencia. Los mecanismos orientados a garantizar la continuidad de la operación (esquemas contingencias) serán definidos por la Empresa… El Gestor deberá conocer el esquema de contingencia que será suministrado por la Empresa y deberá preparar a sus funcionarios para operar el sistema de contingencia cuando sea requerido”.

ANEXO TECNICO. 8. CAPITULO H. TECNOLOGIA DE INFORMACION. 8.3 PROCESOS COMERCIALES CON SOFTWARE DEL GESTOR: “El Gestor podrá utilizar su propio sistema de información comercial para lo cual deberá seguir los siguientes lineamientos (Que es tan innecesario como superfluo venir a transcribir en este laudo, simple, lisa y llanamente porque de esta alternativa nunca se hizo uso durante la vigencia contractual)”.

Visto lo anterior, para el Tribunal no es válida la argumentación que se introduce en el libelo de la demanda, en el sentido de que “todas las proyecciones financieras, de equipos de trabajo y del personal requerido para el normal desarrollo del contrato, se proyectaron con base en el sistema SIC, pero el 53 cambio al sistema SAP trajo como consecuencias inmediatas un aumento en los tiempos para realizar las actividades; complejidad y extensión en los procesos en los procesos, además de la necesidad de contar con más personal para tratar de suplir esta cargas adicionales”.

Esta verdadera confesión en la demanda de convocatoria significa, puntos más puntos menos, que el Gestor desdeñó desde el principio el asunto del cambio del sistema SIC al SAP anunciado y advertido y se limitó a suscribir lo que previó y redactó la EAAB sobre el particular, en forma tal que no puede en esta instancia desandar el trecho ya recorrido y venir a exigir más de lo que estrictamente quedó estipulado en el Contrato Especial de Gestión y su Anexo Técnico del 3 de diciembre de 2.002.

Las previsiones contractuales no dejan duda ninguna que el cambio estaba anunciado, al punto que el numeral 8.1 del Anexo Técnico pone de presente al inicio del contrato la EAAB podrá haber implementado o estar en proceso de implementación del sistema de información SAP. Igualmente que de conformidad con el numeral 8.2 de dicho anexo era decisión del Gestor emplear en su operación o no el software comercial de la Empresa o aplicar otro siguiendo una serie de lineamientos que aparecen descritos en el numeral 8.3 de ese mismo documento contractual, de los cuales conviene destacar la previsión según la cual el Gestor debía definir, desarrollar e implementar los mecanismos de integración que se derivaran de todos esos procesos para integrar la información hacia el sistema comercial de la Empresa, asumiendo todos los costos que de ellos se derivaran.

Adicionalmente, de los textos contractuales resulta claro que era responsabilidad del Gestor preparar a sus funcionarios para operar el sistema de contingencia, a pesar de que la EAAB había establecido y anunciado un esquema para el efecto y ofrecido una intensa capacitación. Los testimonios rendidos en este proceso revelan cómo la futura implantación del sistema SAP había sido anunciada desde la licitación, correspondía a un aspecto proyectado por la EAAB desde hacía muchos años como parte del proceso de modernización y supuso todo un plan preventivo y de pruebas para evitar traumatismos.

Igualmente, que el sistema SAP constituía una probada herramienta a nivel mundial que integraba todos los sistemas de la Empresa en beneficio no solo de la convocada sino del Gestor en su operación. Y que la EAAB 54 ofreció la suficiente capacitación a los gestores, algunos de los cuales no tomaron interés en ello. De tales declaraciones destaca la rendida por el testigo José Fernando Galvis Panqueva, Director de Servicios de Informática de la EAAB: “… una implementación como la que hizo el Acueducto de Bogotá no fue planeada de la noche a la mañana, sino que obedeció a toda una planeación de muchos años que concluyeron con lo que se llamó el programa de modernización de la Empresa de Acueducto … (…) “Esto implicó ciertamente un esfuerzo grande para la Empresa porque había que recoger toda la información para poder salir en vivo, recoger toda la información que se encontraba en los sistemas de información anteriores, convertirla, mejorarla, hacerle un chequeo de calidad muy fuerte y para ponerles un ejemplo salir en vivo en noviembre/03 con utilities tuvimos casi cinco ejercicios de carga de prueba de datos … (…) “El primer problema con el que nos encontramos era la rotación en el gestor, iban 30 personas a un curso y al siguiente curso que era continuación del anterior iban otras 30 totalmente diferentes o iba la gente que no tenía que ver con la operación del sistema en el día a día … nosotros tuvimos que alquilar unas aulas especializadas en capacitación, en informática conectadas en un canal dedicado en la 100 con Avenida Suba a la Empresa y disponer de toda una máquina dedicada única y exclusivamente para dar capacitación …” Señalar responsable a la EAAB porque “en septiembre de 2.003 realizó un cambio en su sistema de información comercial SIC a SAP, sin garantizar el sistema de contingencia adecuado que permitiera la continuidad para el normal desarrollo de las actividades”, es en extremo exagerado porque tal garantía de un sistema de contingencia acabado y completo no la podía ofrecer la EAAB, ni quedó pactada en los aludidos documentos contractuales.

Un tal plan de contingencia que previera todas las eventualidades que pudieran presentarse en el cambio informático que se está considerando, no podía técnicamente ofrecerlo la 55 empresa distrital contratante, ni quedó estipulado contractualmente que así lo hiciera. Del daño causado por sobrecostos de personal. Con todo y existir el anuncio del cambio del sistema informático, para el Tribunal existe probanza técnica de lo que significó para el Gestor dimensionar la carga de personal a efecto de superar la contingencia, que bien merece ser examinada en ese acápite del laudo.

En efecto, durante el transcurso de este trámite arbitral fue rendido dictamen pericial por la firma DOSPI INGENIERIA LTDA., especializada en el diseño y suministros para proyectos de ingeniería, experticia ésta que conjuga las exigencias del numeral séptimo del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil de ser claro, preciso y detallado; de explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, y de contener los fundamentos técnicos y científicos de sus conclusiones.

Por todo ello, este Tribunal aprecia positivamente esta pericia y la acoge, habida cuenta de la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia del perito y su compatibilidad con los demás elementos probatorios que obran en el expediente, como es a derecho y lo preceptúa el artículo 241 del citado estatuto de procedimiento civil.

Las que siguen son conclusiones contenidas en el susodicho dictamen pericial, que este Tribunal de Arbitramento comparte y las toma en consideración para zanjar el tópico de la relación jurídico-procesal que ocupa en este momento su atención: a) “Según las actas adjuntas al proceso y las entregadas por las partes se logra determinar que el sistema SAP-Utilities está instalado el 11 de noviembre 2.003 como se concluye en la pregunta 1.1, pero por inconvenientes en los procesos previos a la migración de la información del sistema comercial anterior y de algunos otros datos necesarios para alimentar la base de datos SAP se corrieron la fechas en las que realmente se pudo liquidar cada uno de los ciclos programados para ese mes”. b) “Es normal en la implementación de un sistema informático que existan traumatismos e impacto inicial en las operaciones soportadas por la herramienta, ahora la dimensión del impacto viene definido por el proceso de planeación, pruebas y metodologías de implementación, es evidente que existieron situaciones no detectadas en los procesos anteriores al paso en producción; 56 ahora bien el paso a producción no sólo viene definido por la disposición del sistema para ser utilizado, la implementación como evidencia la información entregada por el Acueducto contemplaba tanto la migración de la información, la carga de datos iniciales y la funcionalidad de los procesos con información real.

El sistema Utilites y los diferentes módulos que permitían la operación comercial entre ellas la liquidación estuvo instalado en ambiente de real el 11 de noviembre pero no completamente listo para poder liquidar por falta de la puesta en punto de los demás componentes, aunque se liquidaron algunos municipios en los primeros días, luego de la instalación los ciclos masivos a cargo de los gestores se liquidaron varias semanas después”. c) Se analizaron las actas adjuntas al proceso como las entregadas por la EAAB E.S.P. y Aguas Kapital para corroborar que efectivamente se dio la situación de la facturación por promedio de algunos de los ciclos en la vigencia 200360 o la primera vigencia facturada por SAP”. d) “Se facturaron por promedio un total del 130.045 usuarios correspondientes al 37% de los usuarios gestionados por Aguas Kapital, es una cifra bastante alta para un proceso normal de facturación, es válido el utilizar el promedio para facturar el consumo estimado de un usuario en caso que por alguna anomalía no se pueda leer el medidor o no se pueda comprobar su consumo real (Artículo 146 Ley 142 de 1.994).

En el contrato de condiciones uniformes de la EAAB se previó además que cuando se haya tomado la lectura y se detectan desviaciones significativas del consumo equivalentes al 65% para consumos menores a 40 m3 y 35% para consumos mayores de 40 m3, se puede facturar por promedio, es importante resaltar que por norma de los entes reguladores no se debe facturar a un cliente por más de dos vigencias consecutivas por promedio, esto trae como consecuencia que en las siguientes facturaciones se generen inconvenientes ya que en este consumo fue sobreestimado o subestimado hay que realizar ajustes al consumo o los cargos facturados entre otros inconvenientes”. e) “La causa principal que ocasionó la demora en la liquidación y demás procesos fue entre otros errores en la información del consumo patrón, esta información que debía ser entregada por los gestores en un formato definido por la Empresa de Acueducto de Bogotá E.S.P. información extraída del SIC (sistema comercial utilizado hasta la entrada de SAP) tuvo inconvenientes al ser migrado a SAP, inicialmente porque no todos los campos correspondían a los que esperaba 57 SAP y debió generarse en varias oportunidades, cuando finalmente se actualiza en la base de datos y se procede a correr la critica se generaban muchas más inspecciones de las que normalmente deben salir, situación que era imposible de sobrellevar porque el recurso operativo y tiempo no eran suficientes”. f) “Los motivos de por qué se decide facturar por promedio tiene diferentes justificaciones por las partes, problemas de migración de datos, demoras en los procesos esto soportado por las diferentes actas elaboradas en las reuniones, falta de sincronización para utilizar los recursos de máquina, etc.

Ahora sólo se pueden evidenciar las fechas reales en que se corren los procesos de facturación que demuestran el retraso de los procesos según las fechas inicialmente programadas” g) “Existen múltiples consecuencias a partir de la facturación de un usuario por promedio …, mencionamos las más significativas: a) Dado que la siguiente vigencia a la 200360, los ciclos que fueron facturados por promedio van a ser liquidados por diferencia de lecturas reales, muchos clientes a los que se les haya subestimado o sobreestimado su consumo van a caer como inverosímiles lo que quiere decir que se debe realizar un análisis individual de su situación y realizar las visitas a terreno o ajustes necesarios para cobrar un valor justo en la facturación de su consumo; estos usuarios van a ser bloqueados por el sistema SAP es decir no se pueden liberar sus facturas hasta cuando se ejecuten las revisiones o se realice el análisis correspondiente uno a uno, es evidente la carga operativa excesiva que esta situación genera ya que el porcentaje facturado por promedio en esa primera vigencia fue del 37% frente a un 3.6% aproximadamente en una vigencia normal… c) No se puede demeritar las bondades y robustez del sistema SAP no en vano es uno de los mejores sistemas empresariales a nivel mundial, este tipo de sistemas tienen un repositorio de información bastante grande comparado con otros, consecuencia de esto la operación interfaz usuario se torna más compleja y lenta que en la mayoría de sistemas comerciales del mercado, un ejemplo de esto es el procedimiento para liberar aquellos usuarios que quedan atrapados por consumos inverosímiles que en la segunda vigencia facturada por SAP aumentaron dada la facturación por promedio, es obvio que debió contarse con más personal para liberar todas estas cuentas, Dada la necesidad que vino surgiendo de la misma operación se hizo necesario crear una nueva área en Aguas Kapital, esta área se creó debido a que se bloqueaban las cuentas por inconsistencias de información, aumentaron las inspecciones se debía verificar el 58 catastro de usuario y dar apoyo a crítica para liberar las cuenta para ser facturadas … e) El índice de reclamación aumentó significativamente de un promedio de 364 mensuales, aumento a un promedio de 811 en los primeros meses de 2.004 esto implica más trabajo en front office y back office … f) Es lógico que al aumentar las tareas estas representadas en las inspecciones adicionales y cuentas atrapadas, se necesitaba más personal para cumplir con estas actividades y así poder liquidar la totalidad de cuentas a cargo de Aguas Kapital… Conclusión: Es evidente que al tomar la decisión de facturar algunos predios con consumo promedio ocasionó un efecto de bola de nieve en las vigencias de facturación siguientes esto acarreó tareas adicionales por la carga de trabajo excesiva, carga de trabajo en terreno (inspecciones) e incremento de reclamos, el impacto se hace mucho más traumático ya que se estaba en la etapa de familiarización y estabilización del sistema SAP; dado que estas labores son responsabilidad del Gestor es éste quien sufre el impacto logístico ya que debe disponer de más personal para suplir los inconvenientes y evacuar el trabajo adicional”. h) “De un total de 156.756 facturas repartidas entre el 12 y el 22 de diciembre de 2.003 hubo un adicional de 60.494 correspondientes a un 38.7% de facturas que no debían haberse repartido durante estos 10 días, es importante aclarar que el análisis contempla el período de tiempo vs la carga de trabajo, no las fechas programadas en el calendario de facturación ya que éste no se cumplió como se había programado inicialmente”. i) “Dado que las fechas programadas para ejecutar las actividades de facturación se corrieron consecuencia de la transición del sistema comercial SAP Utilities, se genera una acumulación de tareas y se acortan los tiempos para cumplir con todas las actividades, algunas no se ejecutaron como la crítica, revisiones, ya que se facturan algunos ciclos por promedio, además de los taponamientos y suspensiones que durante varios meses no se generaron, adicionalmente existe un período muerto en labores operativas en el mes de noviembre. j) “Se realiza además una regla de tres involucrando el tiempo, la cantidad de trabajo, esto para corroborar que se debió contar con más personal operativo que ayudara a evacuar las actividades que se acumularon. 59 “Enumeramos algunas de las consecuencias adicionales de este atraso y la facturación masiva según las diferentes actividades involucradas en todo el proceso: “Reparto “En el mes de noviembre de 2.003 no se realizó la actividad de reparto de facturas por no poderse efectuar el proceso de liquidación en SAP.

“Entre el 12 y el 22 de diciembre del 2.003 se repartieron 156.756 facturas teniéndose que contratar personal adicional para ejecutar esta labor en el tiempo que era necesario. “Liquidación: “El proceso de liquidación cambió en la nueva plataforma SAP con respecto al SIC el gestor puede ser autónomo en el proceso, es importante aclarar que definimos el cambio no en el proceso comercial como tal, que sigue siendo el mismo sino a la manera de ejecutarse con la herramienta informática, el gestor debe estar presto a lanzar los procesos y monitorear la operación, pero ya que era la primera facturación real en el sistema había que superar la etapa normal de estabilización y el ajuste continuo que debía hacerse a la programación de actividades y lanzamiento de procesos en SAP ya que se debía programar los recursos de máquina, por esto mismo el personal tenía que estar disponible día y noche para sincronizar actividades con los demás gestores.

Hacemos mención del tema para justificar el tema de horas extras en la etapa de transición del sistema SAP”. k) “El valor más alto en que debía incurrir el Gestor era el componente de personal, la mayor inversión de este tipo de contratos de Gestión es el componente humano, el gestor venía trabajando durante los meses anteriores con una cantidad de personal suficiente para ejecutar su trabajo, la puesta en marcha de SAP y los inconvenientes en esas primeras facturaciones le obligaron a contratar más personal como muestra el histórico de la nómina en el cuadro 4.1.1. y continuar con un personal adicional luego de la estabilización de SAP dado que la operación de la herramienta informática así lo requirió”. 60 l) “Se entiende por procesos masivos, a aquellos que por su complejidad en tiempo y máquina el acceso a la base de datos, consumen un buen porcentaje de tiempo; los cuales se planean de tal manera que se optimicen el tiempo de máquina, los cuales no deben interrumpir con el horario de atención al cliente.

“Los gestores para el cumplimiento de sus funciones después de la entrada en vivo de SAP/R3, se ven en la obligación de contratar un personal adicional para la ejecución de procesos masivos y que con el tiempo se organizan algunos en el día y otros en la noche, para no bloquear los procesos del día a día que tienen que ver con la atención a usuarios”.

Aunque fuese obtenida y de alguna manera averiguada, la responsabilidad civil que le cabe a la EAAB, en esta materia del cambio del sistema SIC al SAP por los sobrecostos de personal que tuvo que sufragar AGUAS KAPITAL como efecto directo de la dicha migración, lo cierto de todo aquello es que no solamente el demandante no probó la cuantía del perjuicio experimentado, sino y por sobremanera está probado que por las circunstancias particulares que se mencionarán, en este caso es de imposible realización la susodicha cuantificación. A la quinta pregunta del cuestionario que AGUAS KAPITAL le propuso a la firma de expertos contables y financieros EDGAR NIETO Y ASOCIADOS LTDA. – AUDITORES – CONSULTORES, se obtuvo lo siguiente: “Respuesta “Afirma el gestor, para solicitar precisar los efectos económicos de las contingencias SAP, que “Todas las proyecciones financieras, de equipos de trabajo y del personal requerido para el normal desarrollo del contrato, se proyectaron con base en el sistema SIC, pero el cambio al sistema SAP trajo como consecuencias inmediatas un aumento en los tiempos para realizar las actividades; complejidad en los procesos y extensión en los procesos, además de la necesidad de contar con más personal para tratar de suplir estas cargas adicionales.

Sin embargo, los estándares de gestión y los tiempos de servicios y de facturación se mantuvieron intactos, a pesar de la nueva complejidad de los procesos” por lo cual “como consecuencia de dichos cambios el Gestor sufrió grandes traumatismos dentro de su organización, asumiendo costos, no solo 61 durante el tiempo de la transición de los dos sistemas informáticos sino que aún estas repercusiones están afectando al Gestor (…).

“Con el fin de dar respuesta a esta pregunta se solicitó a Aguas KapItal mediante oficios EDNA- AGUAS KAPITAL vs EAAB – 002 y EDNA- AGUAS KAPITAL vs EAAB-005 (ver Anexos Nros. 15 y 16) los soportes y evidencias tanto de las proyecciones financieras, de equipos de trabajo y del personal requerido para el normal desarrollo del contrato, como de los soportes y evidencias contables de los mayores costos asociados a las contingencias SAP.

“Con relación a nuestra solicitud, Aguas Kapital manifestó no tener una proyección particular o presupuesto inicial de los costos derivados de la utilización del aplicativo SIC, y que su sistema contable no fue estructurado por centros de costos u otra técnica contable que permitiera identificar y cuantificar los costos reales de la operación del sistema informático SIC y luego de la operación del SAP.

“De otra parte, se le requirió a Aguas Kapital el costo de nómina mensual del personal asociado a la operación del sistema de información SIC-SAP. La nómina que nos fue entregada corresponde a la totalidad de la organización Aguas Kapital dentro de las cuales se incluyen las nóminas de personal de suspensiones, taponamientos, revividas, criticas de consumo y aislamiento con la aclaración que no llevaban contabilidad ni nómina por centros de costo o de actividad.

Por tanto no es posible analizar el costo de nómina asociada a la operación del sistema de información. Puestas de ese modo las cosas, concluye el Tribunal que la falta de prueba que evidencie la causación de un daño en el patrimonio de la empresa AGUAS KAPITAL S.A. E. P.S. relacionadas con la mayor contratación de personal que supla la transición del cambio informático SIC a SAP, también daría al traste con la pretensión indemnizatoria.

Del daño causado por no realizarse la gestión de recuperación de cartera. Se duele la firma gestora demandante de no haber podido realizar la gestión de recuperación de cartera por los hechos ocurridos entre el mes de octubre de 2.003 y julio de 2.004, relativos al período de transición de SIC a SAP; y pide de este 62 Tribunal de Arbitramento que haga por ello responsable a la EAAB.

Estudiados exhaustivamente todos los elementos probatorios, el Tribunal no ha encontrado firme basamento para deducirle responsabilidad a la convocada por este particular concepto. Encuentra sí, en el dictamen pericial de sistemas, algunos indicios sobre este tópico, a saber: “Según evidencia en las actas hasta el mes de abril de 2.004 funcionó por completo el módulo de suspensiones y reconexiones de tal manera que permitiera la generación masiva de estos trabajos”.

“Los primeros taponamientos generados por SAP Utilities se generan desde junio de 2.004”, “Que el proceso de recaudo tiene una influencia grande de la cultura de pago que se genere entre los clientes, por lo que es de esperarse que una tendencia de recaudo sostenida durante varias vigencias no decaiga de un momento a otro siempre que se mantuviesen los procesos estables.

Sin embargo, sí es de esperarse que la no ejecución de suspensiones y cortes de manera oportuna, deteriore el comportamiento de pago”. “Hubo varios inconvenientes de origen técnico como lo evidencian las actas anexas a esta pregunta, entre otros el mapa de procesos esto quiere decir que la programación y sincronización de procesos y recurso de máquina estaban en proceso de afinación, los procesos de dunning tardaban demasiado y bloqueaban otros procesos, hubo inconvenientes inicialmente en la compensación de pagos fundamental para el proceso de recuperación de cartera”.

Esta falta de contundencia probatoria que gira alrededor de la queja del gestor de no haber podido recuperar cartera durante la transición de SIC a SAP, contrasta con la prueba que, a instancias del mismo gestor, se produjo y obra en el expediente, relativa al siguiente punto: “Durante el contrato 2.003-2.007 no existió una herramienta en SAP que determine exactamente el valor a conciliar de cartera, durante los años del contrato de gestión, se estuvo trabajando en depurar la transacción ZFICA 34 para lograr extraer de este los datos necesarios para realizar el cobro por remuneración de 63 cartera exacto, pero finalmente no se utilizó esto confirmado por el departamento de informática de la EAAB, es claro en las actas que el personal del acueducto estuvo esperando desarrollos en SAP que generaran directamente los valores a cobrar por remuneración de cartera pero no se desarrollaron, es importante aclarar que se utilizaron otros métodos temporales para poder calcular la remuneración por tal actividad dada la necesidad el interés del gestor por ejecutar el cobro y que fueron realizados por ellos y revisados por la EAAB E.S.P.”.

“Durante el tiempo del contrato de gestión en mención no hubo una herramienta oficial que desde SAP le permitiera a la EAAB E.S.P. hacer la liquidación de la Gestión de Cartera a los diferentes gestores, cada uno de ellos realizaba su liquidación a partir de la información que tenían a su alcance y esta se convirtió en la forma oficial de realizar el pago y la EAAB E.S.P. verificaba que la información fuera correcta”.

“Se han venido desarrollando varios procedimientos manuales en combinación con procesos automáticos por parte de Aguas Kapital en donde se tratan de extraer los diferentes factores de la fórmula en el llamado cruce de información con archivos planos, pagos en tránsito, recibos (Spool de impresión), Cartera. Este método el cual se anexa a este documento se convirtió, aunque nace de una manera informal, en el método en que oficialmente se ha venido cobrando la gestión de cartera”.

“Durante la vigencia del contrato de Gestión 1-99-8000-603-2002 no se ha podido calcular con exactitud el valor real por remuneración de cartera, esto porque es necesario que la metodología que debe ser única para todos los gestores debe ser trasladada a SAP o automatizada a partir de la información arrojada por el sistema comercial de la EAAB E.S.P. de manera centralizada sistema que no existió para tal fin durante la vigencia de dicho contrato”.

Además de que también contrasta lo pedido en punto de cartera por el demandante con la elevada tasación que él mismo hace de este rubro del perjuicio en $485'119.402, estimación de la cual no encuentra el Tribunal ningún fundamento, sino más bien otro contraste con los $32'264.951 de facturas presentadas y pagadas a la empresa Covinoc.

Para el Tribunal no queda otro 64 camino que absolver de responsabilidad civil a la EAAB en este punto de la demanda y así se señalará en la parte resolutiva de esta providencia. 5.7 Análisis de la Tercera pretensión de la parte convocante, referida al supuesto incumplimiento del contrato por el descuento que la EAAB hizo a las facturas de remuneración del Gestor en virtud a los valores que ésta ha tenido que cancelar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Alegó la sociedad convocante que las facturas presentadas para la remuneración de la gestión comercial y operativa fueron objeto de descuentos por parte de la EAAB en cuantía de $2.268’604.244, aplicados de manera recurrente desde el mes de septiembre de 2.005 para compensar el pago de sanciones pecuniarias impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a la Empresa, actos administrativos que en el sentir del Gestor pudieron ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual no fue posible, en unos casos, porque la entidad convocada dejó vencer los términos de caducidad de la acción, y en otros, porque las demandas fueron presentadas de manera deficiente.

Para defender esa posición el apoderado de la convocante afirmó que AGUAS KAPITAL carecía de legitimidad para demandar tales decisiones administrativas, no contó con la colaboración decidida de la Empresa para defenderse de las sanciones impuestas, e hizo hincapié en que los descuentos efectuados no constituían la forma de recobrar tales cuantías.

Replicó la apoderada de la parte convocada afirmando que si atender a los usuarios de la Empresa era una de las obligaciones de la sociedad convocante, y las decisiones sancionatorias de la Superintendencia tuvieron fundamento en reclamos de los usuarios por su gestión, las multas impuestas a la EAAB debieron serle trasladadas. Puso de presente el contenido de la cláusula 11 del contrato para recordar que el Gestor se obligó a asumir las indemnizaciones, sanciones pecuniarias, multas, pagos y compensaciones que la Empresa tuviere que reconocer a terceros y a autoridades derivados de las actividades de aquél, así como los costos judiciales y/o administrativos que demande la defensa.

Memoró que, a esos efectos, el contrato presta mérito ejecutivo, y que la mera suscripción por el Gestor implica aceptación, es decir, no se requería de procedimientos especiales para hacerla efectiva. En conclusión, invoca el artículo 1.714 del Código Civil en cuanto permite aplicar la compensación y con esa postura 65 defiende el procedimiento utilizado por la EAAB.

Con todo, dijo, en ningún momento el Gestor presentó inconformidad u objeción sobre el procedimiento aplicado para cruzar estos valores a las facturas de Gestión comercial y operativa de cada período, en desarrollo de lo previsto en la cláusula 9 del contrato. Al respecto el Ministerio Público señaló: “… se desprende que si bien en sí mismas no son reclamos o demandas, sí son el resultado de quejas o reclamos surgidos del desempeño de actividades comerciales del contratista derivadas del contrato.

Por lo anterior, el debito que realizó la EAAB estuvo motivado en unos reclamos presentados por terceros, concurriendo en este aspecto uno de los presupuestos para hacer uso de la cláusula de indemnidad. De otra parte se encuentran aportadas al proceso las actas (18) donde se realizó el cruce de cuentas con aceptación por parte del contratista.

Por lo anterior, considera esta agencia que dicha pretensión no debe prosperar”. Para resolver la cuestión resulta importante poner de presente el texto de las regulaciones contractuales que, bajo una órbita diferente y con distinto propósito, invocan las partes. Así, la cláusula 11 del Contrato, relativa a la “Responsabilidad y Autonomía del Gestor”, señala, en lo pertinente, lo siguiente: “El Gestor será responsable y mantendrá indemne por cualquier concepto a la Empresa frente a cualquier acción, reclamación ó demanda de cualquier naturaleza derivada de daños y/o perjuicios causados a terceros, a la Empresa o a cualquiera de sus empleados, que surja como consecuencia directa o indirecta de hechos originados en la culpa o dolo del Gestor, sus empleados, agentes o subcontratistas, en la ejecución de este contrato….

“El Gestor asumirá las indemnizaciones, sanciones pecuniarias, multas, pagos y compensaciones que la Empresa tuviere que reconocer a terceros y a autoridades derivados de las actividades del Gestor, así como los costos judiciales y/o administrativos que demande la defensa de la Empresa y los seguros correspondientes. A estos efectos, este Contrato prestará mérito ejecutivo y su suscripción por el Gestor implica aceptación expresa de la presente estipulación, por lo cual no se requerirá de requerimientos o procedimientos especiales para hacerla efectiva. 66 “La Empresa podrá llamar en garantía al Gestor y/o denunciar el pleito en los términos de los artículos 54 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en caso de presentarse cualquier acción, reclamación o demanda de cualquier naturaleza o proceso administrativo derivado de daños y/o perjuicios causados a terceros, a la Empresa o a cualquiera de sus empleados, que surja como consecuencia directa o indirecta de hechos originados en la culpa o dolo del Gestor.

Para los efectos de esta cláusula, la Empresa deberá notificar al Gestor de cualquier proceso, acción, querella o demanda correspondiente, momento en el cual el Gestor deberá asumir todos los gastos, expensas y, en general, coordinar y ejercer una defensa adecuada, aun frente a procesos, acciones, quejas, demandas que sean improcedentes o fraudulentos.

No obstante, la Empresa se compromete en todo evento a cuidar los intereses y a proteger los derechos del Gestor, y a no celebrar ningún acuerdo que vulnere los derechos de éste….”. La cláusula 9 del Contrato, por su parte, referida a la forma de pago de la remuneración del Gestor, señala un procedimiento para resolver las discrepancias sobre los montos de las facturas que aquél expida.

Al efecto su parágrafo primero señala: “En el evento en que existieren discrepancias entre el Gestor y el Interventor sobre los montos de las facturas presentadas por el Gestor, la Empresa pagará al Gestor la suma que no hubiera sido objetada por el Interventor, siguiendo el procedimiento previsto en ésta cláusula para el pago de la remuneración al Gestor.

La suma objetada será pagada una vez la controversia haya sido dirimida de común acuerdo entre el Gestor y el Interventor o a través de los mecanismos de solución de conflictos previstos en la CLÁUSULA 31, ajustada por inflación” Para el Tribunal resulta claro que el objeto del contrato implicó el traslado total de la operación referida a los procesos de atención al cliente, conexión de usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado, distribución de agua potable, medición de consumo, facturación y gestión de cartera, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 39.3 de la Ley 142 de 1994, que facultaba a la Empresa a encomendar a AGUAS KAPITAL las actividades vinculadas con la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado.

Ese punto aparece manifiesto en el contrato y en el Anexo Técnico y no ha sido objeto de controversia por las partes. De manera que no resulta difícil entender que una indebida acción u 67 omisión del Gestor frente a los usuarios, como la aplicación de conceptos técnicos y cambio de medidores, medición y facturación, revisión previa, desacumulación de consumos, desviación significativa, cobros inoportunos, falta de respuesta, respuesta tardía o respuesta inadecuada y lectura de medidores, generara una queja y, posteriormente, una multa en contra de la Empresa.

Por eso el contrato radicó en cabeza del Gestor la responsabilidad por cualquier acción, reclamación o demanda de cualquier naturaleza, así como su obligación de asumir las respectivas indemnizaciones, sanciones, multas, pagos y compensaciones que la EAAB, como prestadora titular del servicio, tuviere que reconocer a terceros o a autoridades, por las actividades de aquél. Por ello, para el Tribunal no existe discusión acerca de la obligación aceptada por el Gestor de responder por las reclamaciones de los usuarios del servicio de suministro de agua potable, pero entiende que el debate se sitúa, de una parte, en la falta de aviso oportuno para concurrir en la defensa respecto de las sanciones pecuniarias que a la EAAB le fueron impuestas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y de otra, en el procedimiento utilizado por la entidad de acudir al instrumento de la compensación para salir indemne de tales multas, en tanto las partes habían acordado un procedimiento garantista previsto con detalle en el contrato.

Sobre el primer aspecto últimamente planteado, vinculado a la falta de aviso oportuna de parte de la EAAB sobre la iniciación de actuaciones administrativas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para el Tribunal es claro que la sociedad convocante era la que estaba en condiciones de generar un pronunciamiento y permitir una defensa adecuada, si existían elementos suficientes para ello.

Por el contrario, bien hubiera podido ocurrir que no se justificaba una defensa porque al usuario le asistía la razón. Con todo, es evidente que en aplicación de elementales principios del derecho y en especial el de la buena fe contractual, la EAAB estaba en la obligación de poner en conocimiento de AGUAS KAPITAL la iniciación de la actuación o del proceso que se iniciara contra la entidad convocada, sin que fuera suficiente la previsión contractual invocada por aquélla, según la cual el Gestor debía asumir todas las indemnizaciones o sanciones sin necesidad de requerimiento alguno porque el solo texto contractual presta mérito ejecutivo. 68 En punto de las multas impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no era del caso dar aplicación a las normas legales y contractuales sobre el llamamiento en garantía o la denuncia del pleito porque éstas son figuras que solo tienen cabida dentro de un proceso jurisdiccional y no al interior de una actuación administrativa.

Se tratan aquéllas de mecanismos de economía procesal que permiten que el juez que resuelva la existencia de una responsabilidad en cabeza del demandado, determine que la indemnización debe ser pagada por un tercero con quien aquél tiene una relación jurídica sustancial de garantía. En el caso de actuaciones administrativa, la delegación o el encargo en la prestación del servicio público no se advierte relevante.

Sin embargo, el simple requerimiento o la mera información sobre la iniciación de la investigación administrativa resultaban exigibles a la EAAB. No existen en el expediente pruebas suficientes que permitan concluir si tal notificación se dio en cada uno de los eventos que originaron la imposición de multas en cabeza de la EAAB, que luego trasladó, por la vía del descuento, a su Gestor.

Y ante esta sola circunstancia el Tribunal habría podido dar la razón a la sociedad convocante. Sin embargo, como se verá, el asunto requiere un mayor análisis y exige detenerse en la verificación del comportamiento de las partes frente a tales situaciones. Sobre el segundo aspecto planteado, esto es, el relativo a los descuentos realizados por la Empresa, como se vio, el parágrafo primero de la cláusula 9, contemplaba un procedimiento para el evento en que el interventor del contrato de gestión objetara una factura, de tal forma que la EAAB debía pagar la suma no objetada, y la objeción debía resolverse de común acuerdo entre el Gestor y el interventor o a través de los mecanismos de solución de conflictos previstos en la cláusula 31, en concreto, mediante peritaje técnico o contable, según que la controversia fuera de una u otra naturaleza, o por medio de un arbitraje en derecho, en los demás eventos.

Así las cosas, reprocha la convocante que la EAAB viniera afectando su remuneración a partir de unos conceptos objetados por el interventor, aplicando una serie de descuentos por conceptos diferentes a la actividad comercial u operativa a su cargo. 69 De haber sido así, simplemente, el devenir del contrato, el Tribunal no tendría duda en que las facturas debían pagarse en la parte no objetada y que la parte objetada debía someterse a la decisión de un tribunal de arbitramento, por tratarse de un asunto de derecho.

Si la EAAB no acudió a tal procedimiento, la convocante encontraría respaldo a su reclamo. Pero, como atrás se indicó, el asunto requiere un mayor análisis y exige detenerse en la verificación del comportamiento de las partes frente a tales situaciones. En este punto resulta del caso concluir que no resulta admisible la figura de la compensación entre los valores a cargo de la EAAB por la remuneración debida al Gestor y las sanciones impuestas a ésta entidad por la Superintendencia, en desarrollo del invocado artículo 1714 del Código Civil, tal y como lo pretende la parte convocada, según el cual “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas…”.

No opera la compensación por ministerio de la ley porque, de conformidad con el artículo 1715 ibídem, para ello es necesario que ambas deudas sean líquidas y actualmente exigibles, lo cual en este caso no se cumple. Resulta del caso entonces, referirse a la alegación de la entidad convocada sobre la aceptación de los descuentos por parte del Gestor en las denominadas “Actas de Descuentos” o “Actas de Compensación”, que obran a folios 139 a 159 del Cuaderno de pruebas No. 3.

Esos documentos corresponden a todas y cada una de las Actas relacionadas por la convocante (folio 39 del cuaderno de pruebas No. 1) que determinaron los descuentos. Encuentra el Tribunal que en tales Actas, invocando la cláusula 11 del Contrato, relativa a la “Responsabilidad y Autonomía del Gestor”, según se vio, las partes convinieron, una y otra vez, y en términos prácticamente uniformes, que “teniendo en cuenta que los actos administrativos modificados y revocados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios son imputables a Aguas Kapital” procedía un determinado descuento y puntualizaron, en cada caso, el mes de la correspondiente “Factura de Gestión Comercial y Operativa” en que se aplicaría. No se entiende entonces cómo y por qué en la demanda se afirma que el Gestor expresó su inconformidad con ese procedimiento y que en los casos en que habría estado dispuesto a reconocer que las resoluciones de la Superintendencia 70 estaban ajustadas a derecho el procedimiento del descuento no era la forma de cobrar tales sumas al Gestor.

En este sentido la doctrina o teoría de los actos propios (venire contra factum proprium), que ha sido diseñada a partir del concepto de la buena fe que debe presidir los contratos (artículo 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio) o de la protección de la confianza depositada entre las partes, ha sido útil, no solo para resolver las controversias en materia de interpretación, a partir de la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de ellas con aprobación de la otra (artículo 1622 ibídem), sino que también ha sido invocada para rechazar las pretensiones, posiblemente lícitas de una de las partes, que resultan contradictorias con su comportamiento contractual anterior, o cuando tales pretensiones se ejercen con negligente retraso, entendido como una tácita aceptación a renunciarlas.

Puig Brutau señala al respecto que “La base de la doctrina está en el hecho de que se ha observado una conducta que justifica la conclusión o la creencia de que no se hará valer un derecho, o que tal derecho no existe”12. Díez-Picazo13 por su parte, sostiene que “… el hecho de que una persona trate, en una determinada situación jurídica, de obtener la victoria en un litigio, poniéndose en contradicción con su conducta anterior, constituye un proceder injusto y falto de lealtad, y que, en un caso semejante, la pretensión así defendida no puede prosperar, ni ser acogida, sino que la falta de lealtad con que ha sido formulada debe ser sancionada con la desestimación. Así se comprende que la inadmisibilidad de „venire contra factum proprium‟, que no es sostenible como un autónomo principio general del Derecho, sea fácilmente viable como derivación necesaria e inmediata de un principio general universalmente reconocido: el principio que impone un deber de proceder lealmente en las relaciones de derecho (buena fe)14”.

En otra obra, el mismo autor ha señalado que “el acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe 12 Puig Brutau, José. Estudios de Derecho Comparado, la Doctrina de los Actos Propios. Editorial Ariel.

Barcelona. p. 101. 13 Diez – Picazzo, Luis. La Doctrina de los Propios Actos. Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1963. 14 Diez – Picazo, Luis. Ob. Cit. p. 133. 71 había que dar a su conducta anterior. La regla veda una pretensión incompatible o contradictoria con la conducta anterior”15. Enneccerus y Nipperdey, por su parte, sostienen que “A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”16 Augusto Mario Morello señala la teoría “se trata de una de las más rendidoras aplicaciones específicas, de personalidad acabada, del principio de la buena fe, ya que la doctrina de los propios actos refuerza la seguridad en el área negocial, si bien tiene virtualidad en muy diversos cuadrantes.

Creada por el titular del derecho una situación en la que la otra parte podía confiar, no puede después ejercer su prerrogativa crediticia en contradicción con su anterior conducta sin incurrir en infracción a la buena fe, que es imprescindible observar si es que se quiere que el negocio tenga una plataforma mínima de razonabilidad”17.

En el asunto sub examine no resulta comprensible ni admisible que AGUAS KAPITAL hubiera aceptado claramente, durante tres de los cinco años de ejecución del contrato, su responsabilidad en los actos u omisiones generadores de las multas, y convenido expresamente la aplicación del descuento derivado de tales sanciones, y que, después de terminado el contrato, pretenda ir contra sus propios actos y desconocer el acuerdo al que llegaron las partes.

Así las cosas, están dados todos los presupuestos elaborados por la doctrina y la jurisprudencia para que tenga lugar la teoría de los actos propios, cuales son: (i) la verificación de una conducta anterior relevante y eficaz por una de las partes, en este caso la AGUAS KAPITAL con el reconocimiento de su responsabilidad en la imposición de las multas y la aceptación de los descuentos;

(ii) el ejercicio de un derecho subjetivo o acción por esa misma parte, que dio lugar a este proceso 15 Diez – Picazo, Luis. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I. Editorial Tecnos. Madrid. 1973. Pág. 196. 16 Enneccerus, Ludwing y Hans Carl Nipperdey. Derecho Civil. Parte General. Tomo I. Volumen II. Editorial Bosch. Barcelona. p. 482. 17 Morello, Augusto Mario.

“Recepción Jurisprudencial de la Doctrina de los Propios Actos”. En Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Volumen 9. No. 49-54. Ediciones Depalma Buenos Aires. 1976. Págs. 816 y 817. 72 con la pretensión de marras; (iii) la contradicción manifiesta entre las dos conductas anteriores; y (iv) la identidad de las partes de la relación contractual: el Gestor que aceptó el descuento y la Empresa que lo practicó. Lo anterior torna indiferente que la EAAB haya o no notificado o informado oportunamente al Gestor sobre la iniciación de las actuaciones administrativas por parte de la Superintendencia o haya surtido o no el procedimiento de objeción de las facturas, porque éste aceptó su responsabilidad y el descuento de las multas en las facturas por expedir.

Al parecer el interventor no tuvo siquiera que objetarlas porque las partes convinieron el descuento, con el previo reconocimiento de la responsabilidad del Gestor, antes de la presentación de las mismas. Por ello, con prescindencia de si se dio o no tal procedimiento en desarrollo del mecanismo previsto en la cláusula 9 del Contrato, lo cierto es que las partes convinieron en desarrollo del contrato la aplicación del descuento, en todos y cada uno de los casos en que la situación se generó. No se trató entonces de un hecho aislado, motivado en la presión del contratante, en la inadvertencia del suceso, en la ignorancia del procedimiento o, en fin, en la falta de meditación o análisis, sino que el acuerdo tuvo lugar en diecinueve (19) oportunidades, durante tres años y con la intervención de distintos representantes del Gestor, y todos de manera uniforme reconocieron los supuestos de hechos de la responsabilidad y el descuento18.

Por su parte la notificación o información sobre la iniciación de las actuaciones administrativas pudo darse o no, pero siendo un hecho cumplido la imposición de una determinada multa, el Gestor en un acto de absoluta libertad hizo el reconocimiento de su responsabilidad y aceptó el descuento. No sobra poner de presente que, así como hay evidencia de que en algún caso la demanda de la EAAB para obtener la declaratoria de nulidad de la respectiva resolución impositiva de alguna multa fue inadmitida por no haberse allegado copia auténtica del acto acusado (folio 45 del cuaderno de pruebas No. 1), también lo es que la propia Empresa puso de presente la ausencia de apoyo del Gestor en la aportación completa y oportuna de los documentos de soporte para las acciones y la necesidad de que se indicaran “hechos legales nuevos que 73 ameriten las acciones” porque para los casos precedentes quedó “demostrada la improcedencia y la ineficacia” de la revocaciones directas de las resoluciones (folios 42 a 44 del cuaderno de pruebas No. 1 y 160 del cuaderno de pruebas No. 3).

Igualmente en las Actas de Comité de Seguimiento del contrato, con intervención de ambas partes (folios 163 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 3), se dejó consignado el retraso del Gestor en la remisión de los expedientes para surtir la defensa y la falta de entrega de las justificaciones y soportes para ello (Cfr. entre otros, los folios 166, 171, 180, 193, 199 y 208), y lo propio aparece en las “Ayudas de Memoria” de las reuniones de seguimiento (folios 213 a 223 del mismo cuaderno).

De manera que resulta comprensible que las partes hubieran convenido los descuentos y esa autorregulación hace improcedente el reclamo que ahora eleva el Gestor para colocarse en evidente contradicción con su propia conducta que había generado una legítima confianza en la EAAB sobre la solución de la controversia. Por lo anterior la tercera pretensión de la demanda será despachada de manera desfavorable y así se señalará en la parte resolutiva de esta providencia. 5.8 Análisis de la cuarta pretensión de la parte convocante, referida al desequilibrio contractual por concepto de la actividad correspondiente a domiciliarias por alcantarillado.

Afirmó el apoderado de la parte convocante que la sociedad AGUAS KAPITAL ha tenido que realizar las obras de conexión de alcantarillado a nuevos usuarios de la zona 1 en virtud del contrato especial de gestión, percibiendo para el efecto una remuneración baja, que no es acorde con la realidad y con los precios del mercado. Para dar fundamento a esa pretensión destaca el procedimiento para una conexión particular de alcantarillado (domiciliaria de alcantarillado) y los tiempos empleados en la construcción, haciendo ver que son nueve los pasos y veinticinco los días que se emplean.

Puso de presente que, en los términos del contrato y su adendo, el Gestor recibirá por cada nueva conexión que realice directamente, por cada TPO de acueducto que construya o por cada reinstalación del servicio, los valores aplicados por la Empresa según la Resolución 18 Llama la atención que en el acuerdo estuvieron presentes el Director o el Sub Director Comercial y el Director Jurídico Comercial de Aguas Kapital, en cabeza de distintas personas que, en un 74 0974 del 19 de octubre de 2.001, correspondientes a las tablas de “Acometida Acueducto”, “Acometida Domiciliaria de Alcantarillado” y la columna “Suministro e Instalación Medidor” de la tabla de “Medidores”.

Alegó entonces que los valores propuestos en la resolución 0974 son muy inferiores a los precios promedio del mercado, aunque año a año se reajusten, razón por la cual el Gestor ha tenido que asumir directamente estas diferencias, lo que ha dado lugar a un desequilibrio económico en el contrato. Agrega que en el transcurso del contrato de gestión se cambiaron las normas IDU para la recuperación de calzadas, lo cual repercutió en contra de los intereses económicos del Gestor, que no obstante las reiteradas solicitudes a la Interventoría del contrato para que autorice los valores reales que ha invertido para la construcción de ese tipo de domiciliarias, no han sido atendidas.

Estimó el total de pérdidas por este concepto en $305'359.700. Replicó la apoderada de la EAAB para afirmar que la Empresa sí ha estado atenta a revisar periódicamente los costos de conexión, citando para el efecto la resolución 1281 de 24 de diciembre de 2.007, en donde se estableció que por resoluciones anteriores la empresa reconoce los costos de conexión, que se deben actualizar y ajustar de conformidad con la normatividad expedida por el ente regulador y las especificaciones técnicas de la empresa, así como revisar y modificar las resoluciones citadas en relación con las obras que la Empresa no realiza en la instalación de acometidas.

Se estableció en la citada resolución que la EAAB ve necesario actualizar y cobrar al usuario los valores con unos análisis de precios ajustados a la realidad del mercado y que además sirva de base de liquidación de los servicios que presta la EAAB a través del Contrato Especial de Gestión. Alegó igualmente que de acuerdo con lo estipulado en los Contratos Especiales de Gestión, la forma de pago por concepto de domiciliarias estaba claramente definida, así como las condiciones en que se ejecutaban este tipo de trabajos.

En lo pertinente esto dijo: “No puede ahora pretender el gestor reclamar reconocimiento sobre una actividad puntual, de una magnitud muy reducida respecto del valor total del contrato cuando este se vio beneficiado por el comportamiento de otros indicadores, mas allá de lo inicialmente programado, sin que esto corresponda a un saldo a favor de la Empresa de Acueducto, toda vez momento determinado, ejercieron tales cargos. 75 que estas fueron las condiciones inicialmente pactadas en un negocio de riesgo en el que las partes asumen cierto nivel del mismo, el cual para este caso particular estaba perfectamente enmarcado de acuerdo con su monto, tanto en la previsión que debió tomar el Gestor como imprevistos, así como en la compensación generada por otras actividades que le reportaron mayores ingresos.” Fue enfática en señalar: a) que no se pudo generar desequilibrio contractual que permita una compensación por la ejecución de este ítem, cuando las cantidades ejecutadas, reportadas por el mismo gestor, son de un total de 20 por año cuando comparativamente se incorporaron mas de 337 TPO’s por acometidas individuales por año, las cuales se cancelaron a través del mismo mecanismo que las domiciliarias de alcantarillado, sin que ello haya generado un desequilibrio; b) que el Gestor incluye dentro de los costos a reclamar por concepto de las domiciliarias de alcantarillado los gastos de personal que realizaba la revisión y trámite de aceptación y verificación del terreno, pero sin tener en cuenta que esos trámites eran exactamente los mismos que se requerían para la autorización de una conexión de acueducto, c) que resulta inadmisible que no por incurrir otro departamento en la estructura organizacional del Gestor, en gastos que hacían parte de un proceso que manejaba el área comercial, tenga la Empresa que reconocerlos.

Sobre este aspecto la señora agente del Ministerio Público señaló que “Estaba entonces oportunamente establecido, desde las estipulaciones del Pliego de Condiciones, el precio original al que se cancelarían las domiciliarias de alcantarillado y además se había definido la tarifa que sería cancelada (sic) las actividades por este concepto durante toda la vigencia del Contrato.

Además hay pruebas que durante la ejecución del contrato la EAAB fue actualizando las tarifas”. Por lo anterior concluyó que esta pretensión “no debe prosperar ya que en el mismo contrato se pactó la forma como se remuneraría dicha gestión, tarifa que fue aceptada por el Gestor. Ahora bien, dentro de los experticio (sic) se expresa que la EAAB, expidió resoluciones frente a esta pretensión reajustando los precios”.

En punto de resolver, el Tribunal considera que en materia contractual es deseable que desde la celebración del negocio, las respectivas prestaciones guarden proporción económica para que, respetando la autonomía de la 76 voluntad de las partes, su mutuo interés sea satisfecho de manera razonable y equitativa. Como se sabe, las partes en un contrato son las llamados a regular convencionalmente sus intereses patrimoniales y pueden, mediante su autonomía privada, establecer mecanismos contractuales de ajuste para que las prestaciones pactadas conserven el equilibrio durante toda la ejecución del contrato y hasta su terminación preservando así el legítimo beneficio económico que ellas persiguen.

Esto es particularmente cierto en los contratos de duración, sean ellos de tracto sucesivo o de ejecución diferida en los que el transcurso del tiempo suele traer consigo el incremento de costos por variación en el precio de los insumos y la mano de obra como consecuencia de la inflación y de otros factores que generan desvalorización monetaria.

Cuando la ecuación financiera de un contrato se ve alterada de manera significativa y los contratantes no han dispuesto de común acuerdo las fórmulas para remediarlo, la ley pone a disposición del afectado determinados medios legales para su restablecimiento. Sin embargo, dado que el postulado rector de la contratación enunciado en el artículo 1602 del Código Civil es el de su fuerza obligatoria, como que el contrato es ley para las partes y sólo puede invalidarse por el mutuo acuerdo o por causas legales, los mecanismos de restablecimiento son limitados, constituyendo la excepción y no la regla.

Teniendo en cuenta que en el repertorio de los medios legales disponibles en derecho privado no existe la figura del restablecimiento de la ecuación económica contractual, como sí la hay en la ley 80 de 1993, art. 27, lo asimilable en el derecho mercantil es la revisión del contrato, cuando se presenten circunstancias sobrevinientes que tengan el carácter de extraordinarias, imprevistas o imprevisibles y que alteren o agraven prestaciones de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes en grado tal que resulte excesivamente onerosa, en aplicación de la teoría de la imprevisión. Así se lee: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro 77 cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.” 19 Será menester auscultar con criterio ponderado si la mayor onerosidad alegada por el Gestor en la conexión de nuevos usuarios al sistema de alcantarillado de la zona 1 es una circunstancia extraordinaria, imprevista o imprevisible.

Un examen detallado de la Cláusula Séptima permite apreciar que la remuneración que corresponde a la labor de manejo de nuevas conexiones de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, fue corregida por el adendo No. 1, quedando así: “El Gestor recibirá por cada nueva Conexión que realice directamente, por cada TPO de acueducto que Construya o por cada Reinstalación del servicio, los valores aplicados por la Empresa según la Resolución 0974 del 19 de octubre de 2.001 de la Empresa, correspondientes a las tablas de “Acometida Acueducto”, “Acometida Domiciliaria de Alcantarillado” Se comparte en este punto lo alegado por la apoderada de la EAAB al afirmar que cuando en el contrato se definió la remuneración al Gestor por esta actividad se condicionó a la resolución 0974 del 19 de octubre de 2.001 en la cual se estableció que los únicos costos a reconocer son los del costo directo de la obra civil, que son los que se trasladan al usuario.

En consecuencia, si lo alegado por el Gestor es el reconocimiento de los costos relacionados con trámites, su pretensión es contraria a lo establecido en acto administrativo y, además, desconoce la naturaleza misma de lo convenido. Pretender el reconocimiento de los costos de trámite, que como ya se anotó no se cargan al usuario, es ir contra la resolución 0974 de 2.001, acto administrativo que el Tribunal no puede cuestionar en sede arbitral, menos aún si se sabe que como todas las decisiones de la administración está revestido de presunción de legalidad.

Conviene el Tribunal con la apreciación de la apoderada de la entidad convocada cuando afirma que la EAAB no puede reconocer montos superiores a terceros que ejecutan esta actividad, más allá de lo que cobra a sus usuarios, toda vez que está legalmente estipulado que para conexiones domiciliarias la Empresa solo debe cobrar costos base y no beneficiarse de esta actividad que no 19 Artículo 868 del Código de Comercio. 78 corresponde a su labor principal, que es la prestación del servicio público, pero no la construcción de conexiones.

La anterior consideración es suficiente en punto de no considerar como imprevistas o imprevisibles los mayores costos asumidos por el Gestor en la conexión de nuevos usuarios al sistema de alcantarillado de la zona 1. Aunado a lo anterior debe tenerse en cuenta que la aplicación de la teoría de la imprevisión exige que las prestaciones objeto de reajuste estén pendientes de cumplimiento porque lo que se busca es la revisión del contrato, para que el juez determine “los reajustes que la equidad indique” y que, en caso contrario decrete su la terminación. Por ello no resulta procedente su aplicación frente a contratos terminados como es el caso del que ocupa la atención del Tribunal.

Por anteriormente expuesto el Tribunal negará la pretensión y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 5.9. Análisis de la quinta pretensión de la parte convocante, referida al desequilibrio generado por el cierre de válvulas para empates de nuevas redes. Sostuvo en su demanda el apoderado del Gestor que el cierre de válvulas por empates de nuevas redes no quedó contemplado en el contrato pero que éste, para evitar inconvenientes con los contratistas y la comunidad, ejecutó la actividad y alega que debe ser remunerado en cuantía de $497’960.938.

Agregó que el trabajo que realizó en la red menor y la preparación de la tubería de acueducto en servicio para recibir o empatar la nueva red no fue definida en el pliego de condiciones y por tanto no fue ofertado por el proponente AGUAS KAPITAL y que en la audiencia de aclaraciones de la licitación la EAAB dejó en claro que el responsable de la realización y de los costos de las prolongaciones y empates era la entidad convocada.

Como soporte jurídico la convocante invoca, tanto el restablecimiento del equilibrio económico, como la teoría de la imprevisión y el enriquecimiento sin causa. 79 Sostuvo, por su parte, la apoderada de la EAAB, que el Capítulo 2 del Anexo Técnico, al definir las obligaciones del gestor, estableció en el numeral 2.3.1, como parte de las obligaciones del Gestor, referida a la distribución de agua potable en la zona de servicio, la de “Operar las redes de distribución de agua potable existentes y las que se construyan durante el contrato especial de gestión”.

Al efecto anotó que dentro de ese mismo numeral se citan responsabilidades específicas tales como controlar la presión del agua y garantizar que llegue a los usuarios con una presión mínima dinámica de 15 metros; suministrar agua las 24 horas del día y los 365 días del año; no suspender el servicio salvo por suspensión en el servicio de la red matriz y por arreglos programados de redes de distribución; mantener la calidad del agua cumpliendo con la normatividad colombiana al respecto; actividades todas ellas que el Gestor no podría realizar si no ha ejecutado la operación integral del sistema, ni podría garantizar un cumplimiento adecuado de cualquiera de tales actividades si la EAAB hubiese concebido la operación fragmentada de la red, es decir, si hubiera permitido a otro contratista realizar simultáneamente las operaciones en las válvulas para suspensiones del servicio.

Dijo además que en el contrato especial de gestión, al establecer las obligaciones generales del gestor, se consagró en el numeral 6.1.18 la de “Cumplir las demás obligaciones que esencial y naturalmente sean propias del presente contrato especial de gestión y las que resulten necesarias para su cabal cumplimiento”. Así, sostuvo que en desarrollo de la actividad correspondiente a nuevas conexiones y nuevos hidrantes, el Gestor debía ejecutar los cierres programados porque correspondía a una obligación que esencial y naturalmente era propia del contrato, pues de no ejecutarla no podría garantizar la presión del servicio, ni su continuidad si existieran operadores de la red diferentes a él. Concluyó afirmando que la remuneración por el cierre de válvulas está incluida dentro de los procesos de Conexión de Usuarios y Distribución de Agua Potable.

Sobre este tópico del debate la señora agente del Ministerio Público consideró que “se le deben cancelar al gestor las sumas que demuestre hubiera invertido por obras adicionales y no contempladas en dicho contrato siempre y cuando 80 hayan sido autorizadas por la EAAB y se demuestren que eran absolutamente necesarias para el cumplimiento de su gestión”.

No obstante, pone de presente el Tribunal que la pretensión no versa sobre obras adicionales sino que, como se vio, la labor cuya remuneración reclama la convocante consiste en la preparación de la tubería de acueducto en servicio para recibir o empatar las nuevas redes. Es decir, se trata de una labor que hacía parte de la operación pero las partes tienen una discusión sobre cuál de ellos era el responsable.

Examinado el contrato y su Anexo técnico encuentra el Tribunal que, efectivamente, la gestión de cierre de válvulas no estaba expresamente prevista en el contrato, en el sentido que la labor puntual no estaba discriminada, lo cual no significa necesariamente que se trató de una actividad verdaderamente nueva que surgió en desarrollo del contrato.

Encuentra el Tribunal que en el Contrato existen varias referencias a la operación de la red menor. Por ejemplo, los numerales 6.2.2 y 6.2.3. del contrato y los numerales 2.2 y 2.3 del Anexo Técnico establecen dentro de las obligaciones del Gestor, la conexión de usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado y la distribución de agua potable en la zona de servicio.

Dentro de esta última, tanto en el contrato (literal a. del numeral 6.2.3) como en el mencionado anexo (numeral 2.3.1) se contempla expresamente la labor de “Operar las Redes menores de distribución de Agua Potable actuales y las que se construyan durante el Contrato especial de gestión”, actividad que supone una serie de labores que bien no deberían estar discriminadas porque encuadran dentro del espíritu del contrato al que ya hizo referencia el Tribunal, en el sentido que la EAAB delegó de manera integral la operación en el Gestor.

En cuanto tiene que ver con los argumentos jurídicos propuestos en la demanda, destaca el Tribunal la incongruente sustentación en la reclamación, en la medida en que AGUAS KAPITAL invoca simultáneamente el desequilibrio contractual, la teoría de la imprevisión y el enriquecimiento sin causa. En cuanto al último, es evidente que no se dan las condiciones para su prosperidad porque la actio in rem verso es de carácter residual o subsidiario, es decir, requiere que el demandante no disponga de otra acción, nacida de una fuente específica, como ocurre cuando existe un contrato del que surgen las prestaciones reclamadas.

Por ello, como lo ha señalado la Corte Suprema de 81 Justicia, “‟para que sea legitimada en la causa la acción in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquier otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un elito, un cuasidelito, o las que brotan de los derechos absolutos‟, y que „…es preciso que el enriquecimiento no haya tenido ningún otro medio para obtener satisfacción, puesto que la acción de in rem verso tiene un carácter esencialmente subsidiario‟.

(G.J. Tomo XLIV, pág. 474, XLV, pág. 29 y Sent.053 de 22 de febrero de 1991)”20. Por lo anterior, si la acción de enriquecimiento sin causa fuera la fuente del pretendido derecho no podría invocarse la cláusula compromisoria porque el asunto sería extracontractual. En cuanto hace referencia a la teoría de la imprevisión invocada, debe señalarse que ella tiene su origen más reciente en lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio, que vino a rescatar el principio rebus sic stantibus, según el cual los contratos deben permanecer inmutables siempre y cuando subsistan las condiciones existentes al momento de su celebración. Al efecto tal norma señala: “Cuando circunstancias, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. Como se ve, la disposición prevé la revisión del contrato para que el juez disponga los reajustes que parezcan convenientes, si fuera posible, o para que, en caso contrario, ordene su terminación. 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 28 de agosto de 2001. Magistrado ponente, Jorge Santos Ballesteros. Expediente No. 6673. 82 La aplicación de la teoría de la imprevisión exige, de una parte, que las circunstancias que alteren las bases del contrato sean “extraordinarias, imprevistas o imprevisibles”, y de otra, que, como se vio en el numeral anterior de esta providencia, a diferencia de lo que puede ocurrir con el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, las prestaciones objeto de reajuste estén pendientes de cumplimiento porque lo que se busca es la revisión del contrato, para que el juez determine “los reajustes que la equidad indique” y que, en caso contrario decrete su la terminación. En el asunto sub examine, es evidente que la labor de cierre de válvulas era más que previsible.

La sociedad convocante, profesional de la actividad, sabía que hacía parte del proceso para la conexión de nuevos usuarios al sistema y así lo reconoce la demanda. Pero, adicionalmente, la ejecutó en todos y cada uno de los momentos en que ello fue necesario, de manera que no se trata de una prestación pendiente de ejecución. Finalmente, el contrato está terminado por lo que tampoco resultaría procedente que el Tribunal así lo dispusiera, en desarrollo de la facultad subsidiaria a la imposibilidad de reajuste del mismo.

Algo similar ocurre frente a la invocación de un desequilibrio económico en la medida en que los artículos 4, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, con amplio desarrollo jurisprudencial, determinan que aquél debe obedecer a circunstancias o fenómenos posteriores a la celebración del contrato, a situaciones imprevistas y no imputables al contratista.

Al respecto ha dicho la jurisprudencia que “En relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si esta era razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes, que, por lo mismo, hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna21”.

De manera que por lo que hace al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, ya se dejó en claro que no se trató de una circunstancia sobreviniente sino que fue conocida por el gestor desde la misma discusión de los pliegos de la licitación. 21 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2003. Consejero ponente, Ricardo Hoyos Duque. 83 Igualmente pone de presente el Tribunal que por tratarse de un profesional es claro que su deber de sagacidad le exigía conocer que esas instalaciones estaban implícitas en las labores de ejecución, circunstancia respecto de la cual, guardó además absoluto silencio en las instancias precontractuales propias para precisar las inquietudes de los oferentes.

Así las cosas, no encuentra el Tribunal asidero a las formulaciones jurídicas planteadas en la demanda. Sin embargo, para resolver el asunto, no puede olvidarse que a voces del artículo 1603 del Código Civil los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley le pertenecen a ella.

Esta norma exige que las partes se comporten dentro del marco general del contrato que los vinculó y no incurran en deslealtades derivadas de la falta de discriminación de las actividades que en sana lógica hacen parte del contrato. Por ello, dentro de ese comportamiento leal o del deber de salvaguarda, las partes pueden verse en la obligación de ejecutar prestaciones no previstas.

A ese respecto C. Massimo Bianca22 señala que la buena fe como principio de solidaridad contractual se especifica en dos deberes esenciales: la lealtad del comportamiento y la obligación de salvaguarda. Esta última “impone a cada una de las partes obrar de manera tal de preservar los intereses de la otra con independencia de las obligaciones contractuales específicas y del deber extracontractual neminem laedere”.

Por eso considera que dentro el deber de salvaguarda, uno de los comportamiento típicos de la buena fe es la ejecución de prestaciones no previstas: “Aun si el contrato no lo prevé, la parte está obligada, según la buena fe, a cumplir los actos jurídicos o materiales que se hacen necesarios para salvaguardar la utilidad de la contraparte, siempre que se trate de actos que no comporten un sacrificio apreciable”.

Para el Tribunal la verificación del cierre de válvulas para efectuar el empate de nuevas redes debe considerarse como una labor inherente a la operación de tales redes menores que no justificaba mayor discriminación, como bien podría 22 BIANCA, C. Massimo. Derecho Civil. 3 El Contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés. Universidad Externado de Colombia.

Segunda Edición. Bogotá. 2007. Págs. 526 a 532. 84 ocurrir con otras labores vinculadas a una u otra obligación general prevista en el contrato. Esa labor bien puede considerarse como supuesto de la operación integral que le había sido delegada al Gestor y que a la postre permitiría su remuneración, en la medida en que la sociedad convocada era el operador de las válvulas y del sistema en general en punto de las redes menores, entendidas como el conjunto de tuberías de diámetros inferiores a 355,6 mm (14”) destinadas al suministro de agua a los barrios y urbanizaciones y que actúan para la distribución secundaria de las redes matrices, según la definición de la Norma Técnica de Servicio de la EAAB (folio 278 del cuaderno de pruebas No. 3).

La indicación como aclaración a los pliegos en el sentido de que la Empresa era la responsable de la “realización” y de los “costos” de las actividades vinculadas a las prolongaciones y empates debe entenderse como referida a la construcción de las obras físicas, como lo sostiene la entidad convocada, y no a la operación de cierre de las válvulas.

Las expresiones “realización” y “costos” son bastante reveladoras de la ejecución de labores físicas y no de ejecución de actividades logísticas como la programación y ejecución de cierre de válvulas. Adicionalmente no encuentra el Tribunal que se tratara de una labor que generara un sacrificio económico apreciable si se tiene en cuenta el valor reclamado frente al monto del contrato en general.

Lo anterior sin que pueda pasarse por alto que en casos como el que nos ocupa, en que actúa un profesional, la ejecución de buena fe de los contratos en aspectos técnicos debe ser mirada con mayor severidad pues el es un conocedor de su actividad y debe tener claro todo aquello que implícitamente debe ejecutar para cumplir su labor. Finalmente, si el Gestor adelantó la labor de cierre de válvulas siempre, de manera uniforme, ese “acto propio” la compromete en la interpretación auténtica el contrato dentro de las orientaciones generales del principio de la buena fe, en los términos ya analizados por el Tribunal, y no puede ahora, después de terminado el mismo, sorprender a la entidad contratante con un nuevo entendimiento acerca del responsable por la ejecución de dicha labor.

Por lo anterior el Tribunal denegará la pretensión analizada y así se señalará en la parte resolutiva de esta providencia. 85 5.10 Análisis de la primera pretensión de la demanda de reconvención, en donde se pide declarar que el AGUAS KAPITAL S. A. ESP incumplió el Contrato de Gestión cuando no realizó sus obligaciones como interventor conforme al Manual de Interventoría de la EAAB y se pide ordenar, en consecuencia, la devolución de los honorarios causados por las interventorías deficientemente realizadas en cuantía de $5.343'320.249.

Alegó en este punto la apoderada de la parte convocada que el Gestor AGUAS KAPITAL adelantó la interventoría de obras a su cargo de una manera negligente al no tomar correctivos de forma inmediata para solucionar dentro del plazo de la ejecución de los contratos los problemas que se iban presentando y así evitar lo que sucedió en la realidad, como fue que estas situaciones se convirtieran en demandas en contra de la EAAB, quien debió asumir los costos, aceptación y pago de obras que finalmente no cumplían con las calidades exigidas en las normas de la Empresa y en la legislación vigente.

AGUAS KAPITAL se opuso a esta pretensión señalando no solo que cumplió con su deber contractual en la labor de interventoría sino que cualquier situación de incumplimiento que se pretenda alegar por parte de la EAAB es totalmente inoportuna porque nunca cuestionó la ejecución de esta actividad ni acudió a las instancias contractualmente previstas para plantear la discusión. La señora Procuradora delegada para este proceso señaló que “se deberá cancelar los perjuicios que se encuentren probados dentro del proceso y que se deriven de la función de interventorías” porque, como lo expuso frente a la demanda principal en cuanto pedía el reconocimiento por interventorías no asignadas, “existen (sic) dentro del proceso suficiente material probatorio en donde se puede probar que el gestor quien tenía funciones de interventoría en ciertos contratos no ejerció de manera eficaz y conforme al contrato, anexo técnico y manual de Acueducto y Alcantarillado sobrecostos en la corrección de los inconveniente (sic) presentados…” Al resolver este punto, para el Tribunal lo primero que debe tenerse en cuenta es que la apoderada de la EAAB afirma dar fundamento a la demanda de reconvención en lo acordado en la cláusula 11 del contrato especial de gestión23 23 Ver folio 8 de la demanda de reconvención. 86 que define las causales para denunciar el pleito al Gestor, cuyo texto se transcribe: “El gestor asumirá las indemnizaciones, sanciones pecuniarias, multas, pagos y compensaciones que la Empresa tuviere que reconocer a terceros y a autoridades derivados de las actividades del Gestor, así como los costos judiciales y/o administrativos que demande la defensa de la Empresa y los seguros correspondientes.

A estos efectos, este Contrato prestará mérito ejecutivo y su suscripción por el Gestor implica aceptación expresa de la presente estipulación, por lo cual no se requerirá de requerimientos o procedimientos especiales para hacerla efectiva. “La Empresa podrá llamar en garantía al Gestor y/o denunciar el pleito en los términos de los artículos 54 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en caso de presentarse cualquier acción, reclamación o demanda de cualquier naturaleza o proceso administrativo derivado de daños y/o perjuicios causados a terceros, a la Empresa o a cualquiera de sus empleados, que surja como consecuencia directa o indirecta de hechos originados en la culpa o dolo del Gestor.

Para los efectos de esta cláusula, la Empresa deberá notificar al Gestor de cualquier proceso, acción, querella o demanda correspondiente, momento en el cual el Gestor deberá asumir todos los gastos, expensas y, en general, coordinar y ejercer una defensa adecuada, aún frente a procesos, acciones, quejas, demandas que sean improcedentes o fraudulentas…” Dentro de las causas que de manera especial contempló dicha cláusula debía mantener el Gestor indemne a la EAAB están las siguientes: “Por perjuicios causados a terceros, imputables a la deficiencia, negligencia o culpa del gestor, con ocasión de la ejecución del presente Contrato especial de Gestión” “Por fallas en los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de que es titular la Empresa, que se originen en la actuación o culpa del Gestor.” En ese marco contractual se definió por parte de los sujetos del contrato que la Empresa podrá llamar en garantía o denunciar el pleito al Gestor en los términos 87 de los artículos 54 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en caso de presentarse cualquier acción, reclamación o demanda de cualquier naturaleza o proceso administrativo derivado de daños o perjuicios causados a terceros, a la Empresa o a cualquiera de sus empleados, que surja como consecuencia directa o indirecta de hechos originados en la culpa o dolo del Gestor.

Concluye en este punto la voluntad contractual así: “Para los efectos de ésta cláusula, la Empresa deberá notificar al Gestor de cualquier proceso, acción, querella o demanda correspondiente, momento en el cual el Gestor deberá asumir todos los gastos, expensas y, en general, coordinar y ejercer una defensa adecuada, aún frente a procesos, acciones, quejas, demandas que sean improcedentes o fraudulentos.” Un aspecto que el Tribunal no puede obviar, es advertir que figuras como la denuncia del pleito o el llamamiento en garantía tienen regulación propia en los artículos 54 a 57 del Código de Procedimiento Civil, reconocidos instrumentos de carácter procedimental establecidos para vincular terceros a una relación jurídica procesal, de donde surge como elemento precursor la existencia de un proceso, en este caso contra la EAAB, que dé oportunidad a la Empresa de citar al tercero, en tal caso a la sociedad AGUAS KAPITAL, bien para trasladarle cierta responsabilidad, bien para exigir el reembolso como garantía de una obligación judicialmente exigida, bien para obligarlo al saneamiento, etc.

En lo pertinente el artículo 54 señala lo siguiente: “Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso.” Por su parte el artículo 54 prevé: “Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.” (Subrayas fuera de texto) 88 Para el Tribunal denunciar el pleito en éste trámite arbitral, precisamente a quien aparece como demandante resulta improcedente y constituye una forma inadecuada de utilizar el instrumento previsto en las normas citadas, sobre todo si los reclamos o demandas promovidas contra la Empresa o por ella ya se surtieron sin que ésta hubiera vinculado en ellos al Gestor, pudiendo haberlo hecho, conforme lo acordado en la cláusula 11 del contrato especial de gestión. Si las compensaciones o indemnizaciones aducidas, que se dice fueron reclamadas por otros contratistas de la EAAB, tuvieron como causa la ineficiencia del Gestor, estima el Tribunal que lo indicado hubiera sido citarlo a esos debates judiciales para que las múltiples pretensiones fueran resueltas en el mismo proceso y no ahora si se sabe que no es éste un proceso promovido por contratistas de la EAAB frente a los cuales AGUAS KAPITAL fungió como interventor.

Un adecuado entendimiento de la cláusula arbitral impide extender este litigio a situaciones surgidas entre personas distintas a AGUAS KAPITAL y la EAAB. No obstante, y más allá del debate meramente procesal, existen otras razones que el Tribunal pondrá en evidencia para reforzar la tesis de la inoportunidad de reclamar por supuestos incumplimientos del Gestor, no aducidos oportunamente por la EAAB como pasa a explicarse.

Según lo alegado en la demanda de reconvención la sociedad gestora AGUAS KAPITAL obró con deficiencias originadas en contratación de personal carente de idoneidad, no hacía presencia permanente en las obras, permitió la afectación del espacio público que impedía la movilidad en los sectores de intervención, no realizó en varias ocasiones los reportes de los contratistas al IDU para la aplicación de multas incurriendo así en claras faltas a las estipulaciones del Manual de Interventoría. Con todo ello se dice haber sido afectada la comunidad de los sectores intervenidos y se presentaron problemas de calidad de rellenos que afectaron la ejecución de obras del IDU y a los mismos contratistas.

En otro orden, alegó la apoderada de la EAAB, que algunos procesos de contratación para obras de extensión de redes en la zona de servicio No. 1 debieron ser declarados desiertos por causas imputables a AGUAS KAPITAL, e identificados contratos de obra sufrieron modificaciones de precio y plazos por deficiencias en la elaboración de pliegos de condiciones, deficiente revisión y planeación de los proyectos y del presupuesto oficial.

Sostuvo finalmente: 89 “Dado que el gestor Aguas Kapital era el responsable del proceso integral de asesoría e interventoría de proyectos de expansión de redes en la zona 1, por circunstancias tales como omisiones, falta de diligencia, negligencia e improvisación tanto del Gestor como de sus funcionarios, se causaron graves daños y perjuicios a la EAAB, dando lugar al retraso en la entrada en operación de las redes de servicios públicos, y por ende retrasando la facturación comercial, por la incorporación tardía de los usuarios en este proceso.

“Durante la etapa de construcción de los proyectos de la Zona 1, cuya preparación, revisión y planeación correspondían a Aguas Kapital como interventor, se recibieron obras sin cumplir con las normas y especificaciones técnicas de construcción de la Empresa, causando problemas de funcionamiento de las redes y fallas de servicio, así como inefectividad de los programas diseñados para recuperación de pérdidas.

Ese marco ilimitado de falencias que tan sólo ahora, cuando el contrato terminó, son atribuidas al Gestor pero sin que la EAAB haya hecho uso de las prerrogativas que debió utilizar oportunamente, generan reparos e incertidumbre. En efecto, al momento de juzgar este punto no puede pasar por alto el Tribunal que el Contrato Especial de Gestión contempla poderes exorbitantes en las cláusulas 13 y 15, inusuales en el derecho común, pero con claro respaldo legal.

Llama poderosamente la atención que en el marco de las pretensiones aducidas en la demanda de reconvención se reclame la “devolución de los honorarios causados por las interventorías deficientemente realizadas”, que a juzgar por la cuantía pretendida cubren casi la totalidad del contrato, como si en realidad el contratista no hubiera atendido con diligencia ni siquiera un porcentaje mínimo de sus deberes, ni la Empresa conminado o sancionado a su contratista AGUAS KAPITAL como era su deber.

La cláusula 13 está referida a las sanciones al Gestor por incumplimiento de sus deberes, y la cláusula 15 a la caducidad. En la primera quedó establecido un procedimiento para imposición de multas dentro del siguiente parágrafo: “Cuando se den hechos de incumplimiento del Gestor de las obligaciones a su cargo en virtud del presente Contrato especial de gestión, el interventor comunicará al gestor por escrito de su ocurrencia. El Gestor 90 podrá presentar descargos dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de esta comunicación. No obstante, el interventor podrá a su criterio fijar un plazo mayor, si dada la naturaleza de la controversia encuentra justificada su ampliación o encuentra justificada la solicitud que al respecto le haga el gestor.

Si las explicaciones suministradas por el gestor no fueren satisfactorias para el interventor, éste recomendará a la Empresa la imposición de la multa correspondiente, con la justificación de su procedencia. La Empresa impondrá la multa recomendada por el interventor, si encontrara adecuada la justificación de la misma. El valor de la multa podrá ser descontado de cualquier suma que la Empresa adeude al Gestor.

Cualquier controversia sobre la procedencia de la imposición o el monto de la multa será dirimida a través de los mecanismos de solución de conflictos previstos en la cláusula 31….” En la cláusula 15 se definido entre las partes que, “Si se presenta algún incumplimiento de las obligaciones a cargo del Gestor establecidas en este contrato especial de gestión, que afecte de manera grave y directa la ejecución del mismo, de manera tal que pueda conducir a su paralización, o en cualquier otro evento de incumplimiento del Gestor para el que la ley prevea la sanción de caducidad, la Empresa por medio de acto administrativo debidamente motivado y previo el procedimiento a que se refieren los numerales siguientes a ésta cláusula, podrá decretar la caducidad del contrato especial de gestión y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre….En caso que la Empresa declare la caducidad del Contrato especial de gestión, el Gestor dejará de prestar los servicios contratados y la Empresa asumirá directamente o a través de la persona que designe para tales efectos, la ejecución de los procesos objeto de este contrato, para lo cual levantará un acta que será suscrita por un funcionario designado por la Empresa, por el interventor que será suscrita por un funcionario designado por la Empresa, por el interventor y por un representante del Gestor, si éste estuviere disponible.

Una vez firmada esta acta, la Empresa procederá de inmediato a la liquidación del Contrato especial de gestión.” No encuentra el Tribunal una razón fundada y veraz que permita juzgar con criterio objetivo e imparcial las graves deficiencias atribuidas en sede arbitral al 91 Gestor, pues al existir en cabeza de la EAAB potestades contractuales, y sin que obre la prueba de haberse producido cuando menos un requerimiento oportuno, los argumentos fácticos de la demanda de reconvención constituyen un salto al vacío. Los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández anotan sobre este particular: “El poder de dirección y control de la ejecución del contrato se traduce en instrucciones, órdenes y sanciones.

A la administración contratante interesa, ante todo, el fin último del contrato, la correcta ejecución de la obra y la buena prestación del servicio público más que la percepción de una indemnización por las deficiencias o demoras en la ejecución, que nada resuelve en orden a la satisfacción del interés general. De ahí que la ley no se conforme con reconocer a la administración la facultad de resolver el contrato cuando el contratista incumpla sus obligaciones y trate, antes que nada, de asegurar que ese incumplimiento no se produzca, autorizándola para poner en juego con este fin sus poderes de coerción y para imponer sanciones que muevan al contratista a evitar la situación de incumplimiento”24 Cuando la Comisión de Regulación de Agua Potable –CRA- autorizó la inclusión en el Contrato Especial de Gestión de cláusulas inusuales en el derecho común como las que se han dejado transcritas, dotó a la EAAB de la función de vigilar y sancionar al Gestor cuando a ello hubiera lugar, como fórmula para preservar el interés general.

Para el Tribunal, incumplimientos tan graves como los que se enrostran al Gestor, ocasionados casi desde el comienzo mismo del contrato, debieron ser advertidos en su oportunidad, ya para constreñir al contratista, ya para imponerle multa o ya para terminar el contrato invocando la regla de la caducidad. Aunque sea cierto que el contrato cuyo incumplimiento aquí se juzga se rija por las reglas del derecho privado, también lo es que la facultad unilateral de imponer sanciones es una actividad regulada íntegramente por el derecho administrativo.

Y sea que se trate de un vínculo civil, comercial o estatal, aplican los mismos principios orientadores de todo negocio jurídico, entre ellos el de la buena fe. A ese respecto señala la doctrina: 92 “La aplicación mas importante del valor ético de la mutua confianza en el ordenamiento jurídico se presenta en el campo contractual, donde preside la formación, la ejecución y la liquidación del negocio jurídico.

El contrato administrativo como técnica jurídica para el cumplimiento de los fines estatales y la gestión de los intereses públicos se encuentra íntegramente informado por el principio general de la bona fides. El artículo 23 de la Ley 80 de 1.993 prescribe que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se rige por los principios generales del derecho administrativo y el artículo 28 ibídem señala que en la Interpretación de las normas y cláusulas contractuales se tendrá en consideración los mandatos de la buena fe.” (…) “La función jurídica del principio general de la buena fe en la contratación estatal no se limita a orientar la interpelación de las normas y cláusulas contractuales como parece deducirse de una interpretación exegética del artículo 28 de la Ley 80 de 1.993, sino que por tratarse del fundamento de la institución cumple una importante labor en la integración de las normas que disciplinan la materia y en las estipulaciones que acuerdan las partes para regular las relaciones jurídicas que emanan del contrato. <En este aspecto –dice Gonzáles Pérez- el principio general de la buena fe ha prestado una inestimable función integradora en el ordenamiento jurídico privado.

Y puede prestarla en derecho administrativo, no ya como norma limitadora del ejercicio de actividades discrecionales, sino para llenar los vacíos de las normas legales, y completar los supuestos ciertamente numerosos en que tanto en la regulación del nacimiento de las relaciones, como en el ejercicio de los derechos o cumplimiento de las obligaciones la norma olvida las exigencias de la buena fe>.” “La buena fe es una regla de conducta que debe observar la Administración Pública y los proponentes durante el procedimiento de formación de la voluntad contractual, y debe permanecer en la etapa de ejecución del contrato como criterio normativo para el ejercicio de 24 Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, 1.993, 4ª ed., p. 672 y 673 93 derechos y potestades, el cumplimiento de obligaciones, e incluso, en la fase de liquidación de la relación jurídica.” 25 Si la sociedad Gestora incumplió, como se afirma, el Manual de Interventoría, la EAAB tuvo la primera oportunidad de establecerlo, de conminarla y finalmente de sancionarla.

Y si la Empresa debió afrontar procesos judiciales o administrativos derivados de la mala Gestión de la convocante AGUAS KAPITAL, debió citarla a esos debates a efecto de obrar con lealtad y buena fe. Pero si sumado a la anterior, no aparece acreditado el incumplimiento que alega la convocada y que resultaría imputable al GESTOR, estima el Tribunal que carece de raigambre jurídico la pretensión de ordenar a la sociedad convocante devolver los honorarios que le fueron reconocidos por las interventorías realizadas.

Finalmente, tampoco sería posible la discusión sobre los supuestos incumplimientos de la reconvenida en su labor de interventor ni una decisión con efectos de cosa juzgada sin la presencia de los respectivos contratistas que habrían ejecutado inadecuadamente las obras de extensión de redes o de control de pérdidas técnicas por falta de vigilancia adecuada de la convocante.

Por todo lo anteriormente expuesto habrá de negarse la pretensión y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 5.11 Análisis de la segunda pretensión de la demanda de reconvención, en donde se pide declarar que el Gestor AGUAS KAPITAL debe reconocer a la EAAB la incorporación en el cálculo del IRA del período de recaudo i e (i-1), y condenarla a pagar la suma de $362’527.649.

Sostuvo en la demanda de mutua petición la apoderada de la EAAB que el Contrato Especial de Gestión contempla una remuneración al Gestor por actividades comerciales y operativas, las cuales contienen unos indicadores que permiten estructurarla, y en cuya fórmula se estableció que se tomarían en cuenta los recaudos asociados a la facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado cuya segunda fecha de pago vence en el período i del año j (Rij), 25 Rodrigo Escobar Gil, Teoría de los Contratos de la Administración Pública, Legis, 1.999, 1ª ed, p.466 94 respecto de las facturas que fueran expedidas durante ese mismo período, y en el período i-1 recaudadas en el período i (Fij).

Añade que con el anterior procedimiento se ocasionó en la práctica que el indicador IR no tenga en cuenta aquellos recaudos del período i-1 correspondientes a facturas expedidas en el período i-1 y cuya fecha de vencimiento ocurra en el período i de remuneración, lo cual significa que dos componentes de una misma fórmula se están calculando bajo criterios diferentes.

Afirma que igual situación se presenta con el cálculo del Nivel Mínimo de Recaudo. Puso de presente que con fecha 23 de agosto de 2.003 la EAAB suscribió contrato de “Consultoría con la firma Consultoría Colombiana S.A.” cuyo objeto fue la “Consultoría para la auditoría y validación de la forma en que el Acueducto realizó el cálculo de nivel mínimo de recaudo para el año 2.002 y verificar que dicho cálculo contempló las variables que inciden en el indicador y si cumple con lo estipulado en la formula establecida en el contrato con los Gestores.” Afirma que el 15 de abril de 2.004 la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente, mediante memorando 0800-2004-112 enviado a las Interventoras del Contrato de Consultoría, manifiesta que de conformidad a las Ayudas de Memoria de las sesiones de trabajo efectuadas los días 19 y 29 de septiembre de 2.003, tanto la Empresa como los gestores aprobaron el cambio en la forma del cálculo del indicador incluyendo el (i-1).

Consultoría Colombiana en su informe final manifestó que en cuanto a la inclusión del período (i-1) en el cálculo del IR no se llegó a ningún acuerdo entre las partes y que este tema sería tratado a nivel Gerencial ya que debe ajustarse con una modificación al Contrato Especial de Gestión. Para el efecto recomendó que, dado el objetivo principal del indicador de propiciar una cultura de pronto pago en los usuarios, era adecuado premiar ese comportamiento y guiar la gestión de los Gestores en esta dirección, aunque la interpretación estricta de los contratos sea su aplicación únicamente en el período i. Se incurre en una aplicación equivocada de la fórmula de cálculo del índice de recaudo.

De la misma forma, 95 dado que el Nivel Mínimo de Recaudo se calcula utilizando la misma fórmula que el Índice de recaudo, se evidencia la misma inconsistencia. Anotó en su réplica el apoderado de la sociedad convocante que la fórmula recogida en el contrato fue propuesta por la EAAB y aceptada por todos los proponentes al considerar que todo había sido objeto de un profundo estudio y análisis.

Reconoce sin embargo que existieron intentos de modificación y ajuste a los cuales siempre estuvo dispuesto AGUAS KAPITAL, que no culminaron por circunstancias atribuibles a la EAAB. Anotó que los mecanismos jurídicos para la modificación oportuna de las fórmulas de recaudo del IRA nunca fueron utilizados, y las recomendaciones del trabajo contratado con la firma Consultoría Colombiana jamás se acogieron al interior de la EAAB.

El otrosí se aceptó en su momento pero no lo acogió la Empresa, sin que sea posible ahora pretender una declaración que modifique el contrato por parte del Tribunal de Arbitramento, instancia en donde no se están discutiendo modificaciones al contrato sino debatiendo aspectos controversiales derivados de su ejecución. La señora Procuradora 8 Judicial II conceptuó lo siguiente: “Considera esta agencia de acuerdo a las pruebas aportadas, y en especial el cuaderno de „consultoría para la autorización y validación en que el acueducto realizó el cálculo del nivel mínimo de recaudo‟ y de acuerdo con el testigo (sic) y el contrato de gestión suscrito entre las partes que quien realizó el estudio de la fórmula fue la EAAB, y por tanto no puede alegar su propia culpa.

Si bien dentro de las pruebas aportadas se pudo comprobar que el Gestor Aguas Kapital tuvo conocimiento del error cometido en la fórmula, dicho conocimiento fue posterior y éste no tuvo injerencia alguna en la formulación de dicha fórmula. Por el contrario de la (sic) empresa contratante quien elaboró con un firma la mencionada fórmula.

Por lo ante, esta pretensión de la demanda de reconvención no está llamada a prosperar”. Al resolverse este punto de la contienda, atenderá primero el Tribunal el resultado de la experticia practicada por la firma Edgar Nieto & Asociados Limitada, cuyo resultado será apreciado en consideración a las reglas jurídicas que gobiernan los contratos.

A la pregunta, si con la fórmula definida en los pliegos de condiciones y en el contrato de Gestión, era factible medir el comportamiento real del Índice de 96 Recaudo Ajustado o si por el contrario esa metodología no podía reflejar el comportamiento real de este indicador, los expertos afirman: “la fórmula matemática contractual del IRA, al no incluir en sus componentes a medir y comparar los recaudos del período “i-1” de la facturación del período “i”, no refleja el comportamiento real del IRA”.

Para el Tribunal el asunto parte de la necesidad de ajustar un parámetro de medición que permita comparar la labor de recaudo del Gestor con la de la Empresa lograda en el año 2002, en punto de valorar el desempeño de la sociedad AGUAS KAPITAL, y por esa vía determinar si la formula convenida es referente válido que permita establecer si el Índice de Recaudo superó el Nivel Mínimo de Recaudo logrado en el año 2002.

Así se lee en la experticia: “Ahora bien, en primer lugar, un Índice se propone sobre la base de medir un comportamiento o resultado real de una actividad en el tiempo para compararlo con el comportamiento o resultado de la misma actividad en un período previo. En este caso, en que se ha delegado la gestión de recaudo entre 2.003 y 2.007 en Aguas Kapital, el período previo es 2.002 de la Empresa.” Apoyado en el trabajo del perito, se tiene que el propósito del IRA es establecer un indicador que determine niveles de superación que al mismo tiempo permitan mejorar la remuneración del gestor, pues en caso contrario, si es peor que la de la Empresa en el año 2002, la disminuye.

Según los expertos, “el IRA tiene un claro incentivo de carácter positivo para la eficiencia del gestor, pues en la medida que éste superara la gestión de recaudo de la facturación de la Empresa en el año base 2.002 percibiría mayor remuneración, en caso contrario disminuiría su remuneración.” “Con ello, la Empresa estableció un reto positivo al gestor, que debía llevar el recaudo de este a aproximarse cada vez mas al 100% de la facturación, con resultados muy favorables para su liquidez, fomento de la cultura de pago entre sus usurarios y demás aspectos beneficiados con la liquidez, como la disponibilidad de efectivo para el cumplimiento de sus objetivos de servicios y programáticos.” 97 “Por consiguiente, la metodología, variable y períodos a considerar para medir la gestión del Gestor durante el tiempo del contrato y la de la Empresa en su año base (2.002) debían ser consistentes para que la comparación fuera válida.” En el contrato especial de Gestión se definió el IRA como un índice compuesto a su vez por dos índices; también definió sus variables y los períodos asociados a cada una.

En tal sentido, el perito encontró una “inconsistencia comparativa” al observar que la factura, sin importar la fecha de emisión y entrega al usuario, tenía dos fechas de pago: Una primera fecha de pago oportuno, y una segunda fecha de pago, a partir de la cual el usuario quedaba en mora ante la Empresa. Así, la Empresa dejó abierta la posibilidad, según se hubieran establecido por ella las fechas de pago en las facturas, que ambas estuvieran en el mismo período “i”, o la primera fecha de pago estuviera asignada en el período anterior “i-1” al de la segunda fecha de pago “i”.

Dijo el perito: “Por ejemplo: factura que recibiera el usuario a principios de agosto, con fecha límite del primer pago a finales de agosto y fecha límite de segundo pago a mediados de septiembre es una factura que se considera contractualmente de septiembre para propósitos de cuantificar la facturación de septiembre; por lo que no es considerada factura de agosto.” Detectó la experticia que la fórmula del IRA acordada contractualmente tiene un error en la formulación matemática de su naturaleza y propósito que induce a un error en la lectura de la realidad de la eficiencia mayor o menor del gestor respecto de la eficiencia de la Empresa en la actividad de recaudo de cartera durante 2.002.

Según se ha podido observar, en esta segunda parte, la demanda de reconvención se encamina a modificar la fórmula de remuneración acordada en la cláusula séptima del contrato, para que el indicador IR (índice de recaudo) no tenga en cuenta aquellos recaudos del período i-1, cuya fecha de vencimiento ocurra en el período i de remuneración. Aduce la apoderada de la EAAB que también se debe corregir el cálculo del Nivel Mínimo de Recaudo incluyendo el 98 período (i-1) pues de esa forma se tendrán dos variables que son totalmente comparables.

Estima el Tribunal que si el fundamento legal de la pretensión que aquí se analiza se sitúa en el contenido del artículo 868 del Código de Comercio, lo que corresponde primero es auscultar si la fórmula de pago convenida en la cláusula 7 del contrato especial de gestión debe ser reconsiderada en virtud del presente litigio por tratarse de una situación extraordinaria, imprevista o imprevisible, que haya surgido de forma posterior a la celebración del contrato.

Dispone el precepto que: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El Juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique.”26 Para el Tribunal es claramente perceptible que los índices de recaudo ajustado contemplados en la cláusula 7.1.1 fueron calculados, suficientemente examinados y finalmente acogidos con anterioridad a la celebración del contrato que la EAAB suscribió con la sociedad AGUAS KAPITAL, pues a no dudarlo se trata de un ingrediente técnico que los pliegos de condiciones incluyen para estandarizar el pago de la gestión comercial.

La imprevisibilidad como se sabe hace referencia a situaciones que las partes al momento de la celebración del contrato razonablemente no pudieron prever, y la fórmula de remuneración del contratista Gestor por el recaudo facturado en cada período de gestión está en la órbita de lo razonado, pues el asunto nada tiene de extraño ni afloran argumentos para no considerar que se trate de un parámetro suficientemente examinado por la EAAB.

El período (i) de recaudo mes a mes es parte esencial del estudio previo, y obedece a situaciones ordinarias, sucesivas y comunes, propias del giro ordinario de la actividad encomendada al contratista AGUAS KAPITAL. Para el Tribunal la fórmula que mide el índice de recaudo ajustado estuvo siempre al alcance de la EAAB como elemento previsible, común 99 al contrato por tratarse nada menos que de la fórmula de remuneración del contratista.

De lo analizado no se advierte que si mes facturado y mes recaudado vence en el mismo período, tal situación obedezca a situaciones extraordinarias surgidas con posterioridad al contrato. Dicho en otros términos, querer pagar sólo lo recaudado en el mes posterior al facturado no tiene causa en hechos posteriores a la celebración del contrato, pues ningún suceso extraordinario generó ese nuevo pensamiento.

Lo que se percibe es que la fórmula, que no contempló el ingrediente técnico i-1, fue quizás el producto de la falta de previsión respecto de un elemento perfectamente previsible. Con razón se señala que quien pone las condiciones, en este caso la EAAB, asume las consecuencias de la condición impuesta, sin que mas tarde pueda pretender beneficiarse de su propia culpa o imprevisión. Recuerda en este punto el Tribunal que a nadie es lícito sacar provecho de su propia culpa.

El deber de previsión tiene en cuenta, en este caso, no sólo el avance de la tecnología sino la calidad de las personas; se trata de reconocer en la EAAB a persona con solidez técnica y presupuestal, capaz de predefinir con suficiente ponderación los parámetros de la remuneración que ofrece a sus contratistas. Además, si todos los licitantes concurrieron bajo la misma fórmula, el sentido de igualdad impone considerar que la fórmula convenida deberá preservarse.

El instituto del restablecimiento de la ecuación financiera de los contratos, tanto en el marco del contrato comercial como en el del contrato estatal tiene fundamento en aquellos aspectos que no pudieron preverse. En la regla comercial el artículo 868 dispone que para que sea viable revisar el contrato, la desventaja económica tuvo que ser el resultado de un aspecto imprevisible, mientras que en lo administrativo se afirma que los contratistas tendrán derecho a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato, a un punto de no pérdida, por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a ellos27.

Añade el artículo 27 del estatuto de contratación estatal que: 26 Artículo 868 del C. de Co. 27 Artículo 5 Ley 80 de 1.993 100 “…si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”. Siendo previsible la consagración contractual de una fórmula distinta de la acordada para establecer el índice de recaudo ajustado, y sin tratarse de un acontecimiento extraordinario ni posterior a la suscripción del contrato especial de gestión, para el Tribunal la pretensión de ésta segunda parte de la demanda de reconvención no puede tener respaldo en el artículo 868 del Código de Comercio.

Encuadra el replanteamiento de la fórmula de remuneración, no en la figura de la imprevisión como se dejó anotado, sino en las cláusulas de renegociación o de “hardship” que las partes en la minuta del contrato bien pudieron establecer. La cláusula de “hardship”, que no tiene traducción francesa, ha sido presentada como aquella que prevé la revisión del contrato cuando una alteración de las circunstancias ha modificado profundamente el equilibrio inicial de las obligaciones de las partes, y tiene por objeto remediar los inconvenientes del principio de la fuerza obligatoria del contrato, especialmente en los convenios de larga duración. “Lo que asegura la originalidad de esta cláusula es el procedimiento a que da lugar, y que la distingue de las cláusulas de indexación. Se ha escrito: prever en caso de modificación de las relaciones existentes entre dos monedas, o en caso de alza de costo de las materias primas, el precio será readaptado proporcionalmente, es estipular una cláusula de cambio o una cláusula de indexación. Convenir que en las mismas circunstancias las partes se reunirán nuevamente para examinar la suerte del contrato, es adoptar una cláusula de hardship” 28.

Los argumentos expuestos determinan el fracaso de la pretensión examinada y así se señalará en la parte resolutiva de esta providencia. 5.12 Sobre las objeciones por error grave formuladas respecto de los dictámenes periciales técnico y de sistemas. 28 Jacques Ghestín – Marc Billiau, El precio de los contratos de larga duración, Traducción de Luis Moisset de Espanés y Ricardo de Zavalia, Buenos Aires, 1.994, p. 184-187. 101 5.12.1 Consideraciones generales Para decidir sobre los reparos que le endilga la convocada a las experticias, es preciso traer a colación en los términos del numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, que este tipo de objeción procede cuando el error que se imputa al dictamen haya sido determinante de las conclusiones a que hubiere llegado el perito o porque el error se haya originado en tales conclusiones.

De la misma manera encuentra el Tribunal pertinente considerar que son pacíficas la jurisprudencia y la doctrina en considerar que el dictamen objetable no es el que no es del agrado de la parte inconforme, sino aquel cuyos fundamentos son equivocados, lo cual conduce a que sus conclusiones sean erradas en materia grave, o aquel que, con fundamentos acertados termina con una conclusión manifiestamente equivocada.

En otras palabras, el yerro que se le imputa al dictamen debe ser de tal naturaleza que haya servido de base para fijar criterios o expresar conceptos que incidan en las respuestas al cuestionario sometido a su consideración o que dicho error se encuentre en las conclusiones a las cuales arribó el perito en su dictamen. Ha señalado la Corte Suprema de Justicia que: "( ), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ' (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ' es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ', de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ' no pueden hacerse consistir en 102 las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ' (G. J. tomo LXXXV, pág. 604).

"En efecto, si en una situación igual a la que en este expediente se configura, la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice es ' una objeción de puro derecho.'" (Subrayas y negrillas ajenas al texto)29.

En el mismo sentido ha determinado la Corte Constitucional: 29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto del 8 de septiembre de 1993. Exp. 3446. Magistrado ponente, Carlos Esteban Jaramillo Schloss. En el mismo sentido se pueden confrontar la, Sentencia del 29 de agosto de 2002 proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Proceso No 16519.

Magistrado ponente, Carlos Augusto Gálvez Argote; y la Sentencia de reemplazo proferida el 12 de agosto de 1997 (S-043/97) por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente, José Fernando Ramírez Gómez. Expediente No. C- 4533. 103 “…para que prospere la objeción contra un peritazgo es indispensable, en términos del artículo 238, numeral 4, que exista un error grave o de gran magnitud.

"Todo peritaje debe ceñirse al objeto de lo pedido. El objeto de le pedido, en términos del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil es determinado por el juez”. Según el análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia realizado, si bien la divergencia entre los términos del peritaje y lo solicitado puede llegar a constituir error grave, se hace indispensable que se haya tomado “como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto”.

No es ajeno al Tribunal que a la luz de las jurisprudencia transcrita, la objeción por error grave implica que el dictamen rendido se fundamenta en información de tal grado incorrecta, que sea evidente y manifiesta y necesariamente tenga tal trascendencia que derive en conclusiones erróneas sobre la materia objeto estudio por parte de los peritos. 5.12.2 La objeción por error grave respecto del dictamen pericial rendido por DOSPI Limitada Dentro del término del traslado de las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial rendido por DOSPI LIMITADA, la apoderada de la parte convocada objetó por error grave dicha experticia con fundamento en que a su juicio algunas de las conclusiones eran contradictorias, incompletas, carecían de sustento, se fundamentaron en la percepción del perito, o simplemente en ellas no se tuvo en cuenta la libertad del gestor para seleccionar el software que utilizaría en el desarrollo de sus actividades.

No obstante lo anterior, dicho error necesario para la prosperidad de la objeción no fue probado por la convocada En efecto, revisado el segundo dictamen pericial rendido en el proceso y solicitado como prueba de la objeción, encuentra el Tribunal que con él no se acreditó desde ningún punto de vista la existencia de yerros en el primer dictamen consistiendo el escrito de objeción más en una discrepancia de la parte objetante con las conclusiones del perito que en 104 una verdadera demostración de errores que tengan la entidad de restarle credibilidad o validez.

Por lo anterior, el Tribunal no encuentra probada la objeción por error grave formulada respecto del dictamen pericial rendido por la firma DOSPI Limitada y así habrá de declararlo en la parte resolutiva de esta providencia. 5.12.3 La objeción por error grave respecto del dictamen pericial rendido por SERVINC Ltda. Respecto de este dictamen, la convocada objetó las respuestas dadas por el perito a las preguntas número 1, 2, 3, 5, parcialmente la 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 23 y 27 con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen: Objeción a las respuestas a las preguntas No. 1 y 13 Señala la objetante que el dictamen es contradictorio pues en unos de sus apartes se señala que en algunos tramos no existe pendiente, tienen alta posibilidad de contrapendiente, o tienen pendientes cercanas a “0” pero concluye que no es cierto que existan tramos en contrapendiente.

Igualmente indica que la firma experta omitió aclarar que los tramos examinados, no respetaban lo pactado en el contrato en cuanto al diseño y a la normatividad que regula el tema pues las pendientes en “0” o tendientes a “0” como es el caso de 0.06, no permiten cumplir con la velocidad mínima especificada en la norma de diseño que garantizan el funcionamiento y conservación de los sistemas de drenaje de alcantarillado.

Señala que no es cierto, como lo afirma el perito, que dado que los tramos que carecen de pendiente están antecedidos y precedidos de tramos que cumplen con las pendientes respectivas dicho hecho no ocasiona ningún inconveniente. También cuestiona el hecho de que a estas preguntas el perito haya concluido "adelantándose a las respuestas de los puntos 2 y 13" que "no hay obras mal ejecutadas" puesto que lo que se cuestionó en dichas preguntas fue el valor de la corrección de los errores cometidos en los contratos 263 y 264 de 2004 e 105 identificados por ACODAL en el informe cuya "veracidad y exactitud no es discutible" También alega que el perito sólo examinó 9 de los 17 tramos señalados por ACODAL pero que sin embargo extendió sus conclusiones a los no examinados.

Objeción a la respuesta a la pregunta No. 2 Señala la objetante que los resultados de los ensayos obtenidos por el perito respecto de los materiales utilizados para el relleno contradicen los resultados obtenidos por ACODAL y por contratistas del IDU. Indica además que en las complementaciones al dictamen el perito emite conceptos sobre inconsistencias en relación con los trabajos realizados por ACODAL los cuales no fueron objeto del primer dictamen por lo que ya no existe posibilidad de verificarlas o aclararlas.

Rechaza el argumento del experto según el cual no es posible hoy en día tomar las muestras requeridas o ya no sirve hacerlo puesto que se pasa por alto en primer lugar que hay características de los materiales que no varían con el tiempo además de como por ejemplo es imposible que el nivel de finos aumente, que existe un alto porcentaje de vías sin pavimentar que fueron intervenidas por el convocante y que no fueron estudiadas para la elaboración de la experticia donde solamente se contraviene infundadamente el informe de ACODAL.

De otro lado señala que el perito no respondió la pregunta que se le hacía pues no indicó el costo de los rellenos de mala calidad no obstante aceptar dicha circunstancia. Igualmente indica que el perito se equivoca al concluir que el interventor AGUAS KAPITAL no pagó los rellenos de mala calidad pues a la finalización del contrato no quedó saldo en las partidas presupuestales asignadas.

Tampoco comparte la objetante la conclusión según la cual se indica la probabilidad de que las tuberías hubiesen sido averiadas con las obras ejecutadas con el IDU puesto que la función de los rellenos es precisamente proteger la tubería de intervenciones superficiales. 106 Objeción a la respuesta a la pregunta No. 3 La objetante indica que sobre este punto el dictamen fue incompleto, parcializado y contrario a lo demostrado con las demás pruebas obrantes en el proceso.

En primer lugar indica que es contraria a la realidad la conclusión del perito según la cual AGUAS KAPITAL no tuvo ingerencia en la elaboración de los proyecto y de los pliegos pues las distintas pruebas que obran en el expediente demuestran que el convocante participaba inicialmente en la elaboración de diseños, pliegos de condiciones y posteriormente ejercía la interventoría sobre los mismos.

Igualmente señala que no es posible exonerar de responsabilidad a la convocante cuando permitió la construcción de obras con base en diseños que eran defectuosos. También señala que se equivoca el perito cuando indica que la EAAB es responsable de los problemas presentados en la ejecución de los contratos 263 y 264 puesto que la obligación del gestor era detectar cualquier anomalía en la etapa precontractual Objeción a la respuesta a la pregunta No. 15 Indica la objetante que no obstante los documentos que obran en el expediente el perito no concluyó la incorrecta construcción de la obra de las domiciliarias en los barrios Santa Cecilia, Santa Rita y San Pedro y por el contrario las justificaciones que el experto hace respecto del proceder del gestor son infundadas.

Objeción a la respuesta a la pregunta No. 6.3.8: En realidad no se trata de una objeción sino de una interpretación del dictamen rendido por el perito. Objeción a la respuesta a la pregunta No. 16 107 Señala la convocada que no es cierto como lo afirma el perito que el interventor AGUAS KAPITAL hubiese informado oportunamente a la EAAB los incumplimientos del contratista en la construcción de la cámara SR3.

Señala que en su respuesta el perito omite que si bien la interventoría se pronunció sobre los incumplimientos del contratista del contrato 263-2004 dicho hecho sólo fue con ocasión del requerimiento presentado por la EAAB, y que la solicitud de multa que presentó sólo tuvo los soportes cuando ya era imposible imponer al contratista multas de apremio dado la terminación del plazo contractual.

Objeción a la respuesta a la pregunta No. 19 Indica la objetante que el perito no respondió lo que se le preguntaba, esto es, si es posible en ingeniería el pago de actas parciales y/o finales de obras a sabiendas de que de la existencia de "pendientes por rematar" que incidían en el buen funcionamiento del sistema de alcantarillado.

También señala la convocada que no es de recibo la respuesta del experto según la cual "el gestor solo aceptó el pago de las factura No. 28 cuando se cumplieron los requisitos por parte del contratista" pues es claro que en el acta de entrega se dejó constancia de que quedaban algunos pendientes cuyos costos serían compensados con el valor de la retención en garantía. Indica que es errónea la conclusión del perito según la cual "en caso de que existan obras pendientes, se podrían utilizar esas retenciones para llevar a cabo las correcciones a las obra pendiente de recibo final por parte de la interventoría" por cuanto para la utilización de dichos recursos "se requiere oficializar el incumplimiento y requerir al garante para que responda económicamente por ellos o termine la obra.

El mecanismo para terminar las obras es realizar todo el trámite de incumplimiento y posteriormente independientemente del trámite ante la compañía garante, realizar un nuevo proceso de contratación con recursos diferente, generándose afectaciones económicas pues las obras deberán contratarse a nuevos precios más costosos por la simple actualización de los mismos y los cotos de deterioros adiciones a la sobra inconclusas por el abandono". 108 Objeción a la respuesta a la pregunta No. 21 La objetante señala que el perito al responder la pregunta respecto de los posibles sobrecostos por la no ejecución simultánea de las obras de aguas negra y aguas lluvias el perito no evaluó el impacto económico de realizar las obras en diferentes periodos limitándose a señalar que no encontró norma que impidiera realizar las obras a destiempo.

También alega la convocada que el experto omite el hecho de que si bien la EAAB aprobó la no realización simultánea de dichas obras ello tuvo razón de ser en la emergencia que se presentaba como consecuencia de los errores en la formulación del proyecto imputables al gestor. Objeción a la respuesta a la pregunta No. 5 La objetante reprocha el hecho de que el perito no dio respuesta a la pregunta respecto de si el interventor contaba con el número de residentes necesarios para los contratos 263, 758, 264, 773, 670, 510, 670, 599, 390, 072, 088, 758, 613, 594, 504, 445, 780, 401, 740, 794, 512, 151, 364, 379, con fundamento en que no le fueron entregadas evidencias.

Señala que en el caso especifico del director de obra, el ingeniero asignado para ese cargo no cumplía con el perfil requerido. Objeción a la respuesta a la pregunta No. 6 NUMERAL 1 Se alega que el perito no respondió las preguntas cuya complementación se solicitó. Así, en cuanto a la pregunta sobre cuándo "ocurrieron las novedades" se limitó a señalar las fechas de las actas de terminación pero no definió las fechas en las que los contratistas tenían la obligación de entregar las obras.

Igualmente se alega que el perito concluye que la interventoría informó a la EAAB sobre las inconsistencias en los contratos de obra pero no se indica, como se buscaba con la pregunta, los plazos entre el incumplimiento y el trámite de las sanciones iniciadas por parte de AGUAS KAPITAL. 109 Objeción a la respuesta a la pregunta No. 6 NUMERAL 12 Se alega que el perito no contestó lo preguntado, esto es, no valoró los costos administrativos en los que incurrió la EAAB debido a los trámites generados por los incumplimientos de los contratos derivados de la falta de control por parte del interventor.

Objeción a la respuesta a la pregunta No. 6.3.2 NUMERAL 18 Considera la objetante en este punto que el perito evitó contestar la solicitud de aclaración encaminada a que expusiera la razón por la cual no se inició la construcción desde aguas abajo del proyecto. Objeción a las respuestas a las preguntas No. 11, 6.3.4 y 6 numeral 7 Se objeta las conclusiones del perito según las cuales los largos periodos de tiempo que se tuvieron abiertas las excavaciones en el desarrollo del contrato No. 1-01-31100-773-2004 fueron consecuencia de las suspensiones del contrato así como aquella en la que manifiesta que hubo un adecuado flujo de fondos y que no existieron obras mal ejecutadas Objeción a la respuesta a la pregunta No. 6 NUMERAL 6 Se objeta la afirmación del perito según la cual no era posible la identificación de la interferencia en la red de alcantarillado por cuanto ello era verificable con una simple revisión de las cotas de las tuberías existentes y de las proyectadas.

Objeción a las respuestas a las preguntas No. 6.3.3, 6.3.5 y 22 Se objeta la conclusión del perito según la cual la diferencia entre los diseños originales y finales que generaron sobrecostos, se debió a la no actualización de los diseños antes del inicio de los trabajos y a los incrementos derivados de las obras dejadas de ejecutar por la firma RCU Construcciones Ltda. sin tener en cuenta que AGUAS KAPITAL era la entidad responsable de los diseños y por ende de su actualización. 110 Objeción a las respuestas a las preguntas No. 6.3.5 y 24: Señala el objetante que el perito no analizó el evidente incumplimiento de las obligaciones por parte de Patria S.A. quien al momento de terminar el plazo contractual, no había realizado la recuperación del espacio público de dos de los conjuntos residenciales que había intervenido.

Alega que el perito no tuvo en cuenta que AGUAS KAPITAL sólo reportó ese hecho a la aseguradora después de varios requerimientos. Dicha situación, a juicio de la convocada, implicaba sanciones que el interventor debía imponer al contratista pero que sin embargo nunca efectuó y por ello debían ser calculadas por el perito como se solicitó. Objeción a la respuesta a la pregunta No. 8: Se manifiesta que según lo preguntado el perito debía estudiar la pega de las uniones y concluir si era o no correcta así como establecer, en el caso de las últimas, el valor de la obra y el retiro de la misma.

Sin embargo se limitó a concluir que actualmente la red no presentaba fallas pero que no podía asegurar que a futuro no puedan presentarse. Objeción a las respuestas a las preguntas No. 26 y 6.3.7 Al igual que para muchas de los anteriores reparos, consideró la objetante que el perito omitió realizar la aclaración solicitada y que su respuesta favorece a AGUAS KAPITAL.

Objeción a la respuesta a la pregunta No. 23 Nuevamente se sostiene en la objeción que el perito omite dar respuesta concreta a la inquietud planteada. Objeción a la respuesta a la pregunta No. 6 NUMERAL 4 No es claro el reparo en este sentido pues se encamina a que el perito cuantifique el supuesto perjuicio sufrido por la convocada con ocasión del retraso 111 en la puesta en operación de las redes en los contratos lo cual sin embargo no fue respondido.

Objeción a la respuesta a la pregunta No. 9 Se le solicitaba al perito que estableciera el valor de las obras necesarias para corregir la red de agua potable construida en el corredor de la ciclorruta Tibabuyes y los sobre costos generados a la obra de la ciclorruta, como consecuencia de la defectuosa construcción de aquella. Al decir de la objetante el perito tampoco dio respuesta en este punto.

Objeción a la respuesta a la pregunta No. 27 En este ítem se solicitaba al perito establecer plenamente si el interventor AGUAS KAPITAL permitió que el constructor de la red de alcantarillado del contrato 263, afectara la red de acueducto del contrato 594. Al decir de la convocada, la pregunta suponía afirmar que se encontraron errores constructivos en la red de acueducto del contrato 594 así como afirmar que AGUAS KAPITAL fue el interventor en los dos contratos citados y por tanto le era imputable la mala construcción. Considera la objetante en este punto que los documentos que reposan en el expediente contradicen totalmente lo concluido por el perito.

Objeción a la respuesta a la pregunta No. 10 Según la objetante, el pondaje Fontanar no tiene la capacidad de almacenamiento necesaria. Se solicitó al perito evaluar la documentación de la concertación Gavilanes para establecer si el Pondaje Fontanar se ejecutó acorde con los diseños entregados por la Empresa. La objeción radica en este punto en que según el experto, la responsabilidad del manejo de las obras era del comité técnico mientras que la convocada considera que era de AGUAS KAPITAL. 112 Objeción a la respuesta a la pregunta No. 12 Se le preguntaba concretamente al perito por el valor de las multas dejadas de cobrar al contratista, debido a la omisión de la Interventoría en la labor de documentarlas y cuantificarlas, en el caso de los contratos aquí citados.

Considera la convocada que el perito sólo revisó la información entregada por AGUAS KAPITAL a pesar de que la Empresa de Acueducto le entregó copia de todos los antecedentes administrativos. Objeción a la respuesta a la pregunta No. 6.12: Al perito se le solicitó que como experto en el tema definiera qué gastos administrativos se presentaron para la EAAB, imputables a las actividades que no fueron ejecutadas adecuadamente por parte de Aguas Kapital dentro de las funciones que tenía asignadas y los valorara.

En la objeción se sostiene que el perito respondió no tener la información soporte para validar las estimaciones de la Empresa. Se queja la objetante de que esa información nunca fue solicitada por el Perito pero además que ella se encontraba en los antecedentes administrativos que le fueron suministrados así como en el sistema SAP de la Empresa el cual es de libre acceso.

Objeción a la respuesta a la pregunta No. 6.15: Se le pedía al perito que identificara los tiempos que duraron las excavaciones abiertas así como las consecuencias que ello ocasionó a la Empresa, por deterioros o sobrecostos en obras de recuperación o a terceros. En concepto de la convocada, el perito omitió aclarar que el gestor no realizó los reportes para documentar los incumplimiento de las licencias que motivaron las sanciones del IDU y de manera general considera que el experto "hizo una defensa de Aguas Kapital". 5.12.4 Consideraciones No resulta necesario en este punto que el Tribunal entre a analizar una a una las argumentaciones que sustentan las objeciones formuladas por la convocada respecto del dictamen técnico.

En efecto, gran parte de ellas se encaminan a 113 sostener que el perito dejó de responder las aclaraciones o complementaciones que le fueron solicitadas lo cual evidentemente no constituye un error pues éste sólo puede predicarse de respuestas concretas. En otro grupo de reparos, la convocada manifiesta más su inconformidad con respuestas que en alguna medida pudieran beneficiar la posición de la convocante las cuales además por tratarse casi todas de consideraciones jurídicas, trascienden el límite de la labor del experto y por obvias razones ni siquiera pueden ser tenidas en cuenta por el Tribunal de Arbitramento.

Finalmente, en otra categoría se podrían agrupar aquellas respuestas que si bien evidencian contradicciones y falta de rigor en el dictamen, no tienen, a juicio del Tribunal, la entidad de constituirse en errores graves con las características antes señaladas. Conviene el Tribunal con la objetante en que en algunas respuestas el dictamen adolece de cierta ligereza y rigor pero no encuentra probado la gravedad del error en sus conclusiones por lo cual la objeción no habrá de prosperar.

Adicionalmente, como ha quedado expuesto no habrán de prosperar las pretensiones y el Tribunal no tendrá que fundar su decisión en los apartes objetados. 5.13 COSTAS El Tribunal se abstendrá de proferir condena en costas por cuanto ni las pretensiones de la demanda principal ni las pretensiones de la demanda de reconvención están llamadas a prosperar.

VI. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre la sociedad AGUAS KAPITAL S.A. E.S.P., de una parte, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., de la otra, derivadas del Contrato Especial de Gestión 1-99-8000-603-2002 de que da cuenta el presente trámite arbitral, 114 administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Denegar las pretensiones de la demanda principal.

SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda de reconvención.

TERCERO: Declarar no probadas las objeciones por error grave formuladas por la parte convocada respecto de los dictámenes periciales técnico y de sistemas.

CUARTO: Ordenar la devolución a la partes de las sumas no utilizadas de la partida “protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

QUINTO: Ordenar la protocolización del expediente en una de las Notarías del Círculo de Bogotá.

SEXTO: Ordenar la expedición de copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público.

SÉPTIMO: Abstenerse de condenar en costas. Esta providencia queda notificada en estrados. SAÚL FLÓREZ ENCISO ANTONIO JOSÉ PINILLOS A. Presidente Árbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ ANTONIO PABÓN SANTANDER Árbitro Secretario