Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 LAUDO ARBITRAL GASES DE OCCIDENTE S.A. ESP Vs. LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Bogotá, D.C., Febrero 10 de 2012. El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias presentadas entre GASES DE OCCIDENTE S.A. ESP, convocante, en adelante “la convocante” y LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, convocada, en adelante “la convocada”, profiere el presente laudo arbitral, por medio del cual pone fin al proceso.
CAPITULO I ANTECEDENTES 1. La solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento Mediante escrito presentado el 2 de julio de 2009, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad Gases de Occidente S.A. E.S.P. presentó demanda arbitral1 contra el Ministerio de Minas y Energía. 2.
El Pacto Arbitral La cláusula compromisoria que da origen al proceso está contenida en el Contrato de Concesión Especial para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red física o tubería en forma exclusiva en el área denominada Área del Valle del Cauca, celebrado entre el Ministerio de Minas y Energía y Gases del Norte del Valle S.A. E.S.P., el 9 de mayo de 1997 y que obra a folios 38 y 39 del cuaderno de pruebas No. 1.
El pacto arbitral es del siguiente tenor: “CLÁUSULA 70: COMPROMISORIA. (…) 3. Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente o para la cual este contrato no prevea mecanismos de solución distintos, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las siguientes reglas: La sede del tribunal será Santafé de Bogotá, D.C. 1 Folios 51 a 72 del cuaderno principal No. 1 Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes.
Los árbitros decidirán en derecho. El tribunal de arbitramento se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991 y el Decreto 2651 de 1991, o por las normas que los adicionen, modifiquen o reemplacen. 4. Para los casos en los cuales se requiera peritazgo técnico, él o los peritos serán escogidos por acuerdo entre las partes.
Si no se lograra acuerdo sobre el particular, se solicitará la designación del perito a los árbitros. Las diferencias relacionadas con caducidad y terminación unilateral no podrán ser sometidas a arbitramento y serán dirimidas por la jurisdicción contenciosa administrativa” 3. Desarrollo del proceso 3.1.- Las partes, en desarrollo de la cláusula compromisoria, designaron como árbitros, a los doctores ANTONIO PABÓN SANTANDER, MARÍA TERESA PALACIO JARAMILLO y SUSANA MONTES DE ECHEVERRI, quienes oportunamente aceptaron tal designación. 3.2.- El día 1 de diciembre de 2009 se llevó a cabo audiencia de instalación del Tribunal en la cual se profirió el auto No. 1 en el que se declaró legalmente instalado, se designó como secretaria a la doctora ALEXANDRA QUINTERO FAJARDO – quien aceptó la designación-, se fijó el lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal, se admitió la demanda y se corrió traslado de la misma a la convocada por el término de 10 días.
En esta misma fecha se notificó el auto admisorio de la demanda y se corrió traslado al convocado. 3.3. - El día 27 de enero de 2010, la parte convocada presentó escrito de contestación de demanda2 y demanda de reconvención3. 3.4.- La demanda de reconvención fue admitida mediante auto No. 2, del 9 de febrero de 2010, en el cual se ordenó correr traslado a la convocante por el término legal de 10 días.
Notificado personalmente el auto admisorio de la demanda de reconvención a la convocante, el día 2 de marzo de 2010, presentó escrito de contestación4. 3.5.- El día 4 de marzo de 2010 se fijaron en lista las excepciones de mérito contenidas en el escrito de contestación de demanda y en la contestación a la demanda de reconvención, por el término de 3 días, en atención a lo dispuesto por el inciso final del artículo 429 del C.P.C. En dicho término el apoderado de la convocante presentó memorial, pero no solicitó pruebas adicionales. 3.6.- El día 11 de marzo de 2010 la parte convocante presentó escrito de reforma a la demanda5, con el cual aportó pruebas documentales.
La reforma a la demanda fue admitida por auto No. 3, del 12 de marzo de 2010, en el que se ordenó correr traslado de la misma a la convocada por el término de 5 días. 2 Folios 194 a 209 3 Folios 210 a 228 4 Folios 240 a 265 5 Folios 268 a 272 Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 Notificado el auto admisorio de la reforma a la demanda, el 24 de marzo de 2010 la parte convocada presentó escrito de contestación6. 3.7.- Por su parte, el 8 de abril de 2010 el Ministerio de Minas y Energía presentó reforma a la demanda de reconvención7.
Dicha reforma fue admitida por el Tribunal mediante auto No. 4 del 15 de abril de 2010. El convocante, presentó escrito de contestación a la demanda de reconvención reformada8 el día 29 de abril de 2010. 3.8.- Por secretaria, el 30 de abril de 2010 se fijaron en lista las excepciones de mérito propuestas por las partes al contestar la reforma a la demanda principal y la reforma a la demanda de reconvención. 3.9.- El día 20 de mayo de 2010, se realizó audiencia de conciliación, la cual se declaró agotada y fracasada.
En esta audiencia el Tribunal señaló las sumas que por concepto de gastos y honorarios deberían ser pagados por las partes. 3.10.- Las partes convocante y convocada, en la oportunidad prevista por el artículo 144 del decreto 1818 de 1998, cancelaron las sumas decretadas por concepto de honorarios y gastos del Tribunal. 3.11.- Mediante auto No. 9 proferido el día 24 de junio de 2010 se realizó la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente.
Contra esta decisión las partes no interpusieron ningún recurso. En la misma fecha, mediante auto No. 10 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. 3.12.- Las pruebas decretadas fueron practicadas así: 3.12.1.- El día 3 de agosto de 2010 se practicó el testimonio de EDUARDO NARVÁEZ MILLÁN. 3.12.2.- El día 6 de agosto de 2010 se practicó el testimonio de CARMENZA CHAÍN ÁLVAREZ. 3.12.3.- El día 10 de agosto de 2010 se practicó el testimonio de JOSÉ MEDARDO PRIETO SUÁREZ. 3.12.4.- El día 31 de agosto de 2010 se practicaron los testimonios de HAYDEE DAISY CERQUERA LOZADA y JOSÉ AUGUSTO FUENTES OSORIO 3.12.5.- El día 1 de septiembre de 2010 se practicó el testimonio de RICARDO HUMBERTO RAMÍREZ CARRERO. 3.12.6.- El día 8 de septiembre de 2010 se practicaron los testimonios de CARLOS ALBERTO CORTES LOAIZA, NORA PALOMO GARCIA, ÁNGEL LEOPOLDO CASTAÑEDA MANRIQUE y las diligencias de reconocimiento de documentos por parte de los representantes legales de ITANSUCA y la Corporación CDT de Gas. 3.12.7.- El apoderado de la parte convocante desistió de la práctica del testimonio de MIGUEL OCAMPO MEJÍA, el cual fue aceptado por el Tribunal mediante auto No 14 del 10 de agosto de 2010. 3.12.8.- Se recaudo la prueba documental decretada, así 6 Folios 278 a 293 7 Folios 294 a 321 8 Folios 327 a 364 Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 - Documentación remitida por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA (Cuaderno de pruebas No. 3, folios 1 a 390) - Documentación remitida por ITANSUCA (Cuaderno de pruebas No. 4, folios 1 a 670) - Documentación remitida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (en CD) (Cuaderno de pruebas No. 3, folios 776 a 777 ) - Documentación remitida por la COMISIÓN REGULADORA DE ENERGÍA Y GAS (CREG) (Cuaderno de pruebas No. 3, folios 391 a 775) 3.12.9 Se decretó la práctica de dictamen pericial por parte de experto financiero con conocimientos sobre el mercado de gas natural en Colombia, para lo cual se designó a la doctora MAGDALENA BARON FERREIRA, economista, especializada en análisis financiero.
La perito tomó posesión del cargo el día 3 de agosto de 2010 y rindió el experticio el día 17 de diciembre de 2010. El dictamen fue objeto de solicitudes de aclaración y complementación por ambas partes, las cuales fueron ordenadas y resueltas por la perito mediante escrito presentado el día 6 de abril de 2011. El dictamen no fue objetado por error grave. 3.12.10.- El día 10 de junio de 2011 se llevó a cabo inspección judicial en las oficinas de la convocante y se ordenó a la perito rendir un informe como consecuencia de la información obtenida en dicha inspección. El citado informe fue rendido el día 12 de julio de 2011 y del mismo se corrió traslado a las partes por el término de tres días. 3.12.11.- Concluido el periodo probatorio, el día 27 de septiembre de 2011 se llevó a cabo audiencia de alegaciones finales en la cual los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión, se concedió al señor agente del Ministerio Público el término de 10 días para rendir concepto y se señaló el día 6 de febrero de 2012 para llevar a cabo audiencia de lectura de Laudo. 3.12.12.- El señor agente del Ministerio Público rindió el correspondiente concepto el cual fue presentado el 11 de noviembre de 2011 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.12.13.- Mediante auto No. 30 del 6 de febrero de 2012 se aplazó la audiencia de lectura de Laudo para el día 10 de febrero de 2012, a las 9:30 a.m. 4.
Concepto del Ministerio Público El Procurador 10 Judicial Administrativo, en la audiencia de alegatos solicitó se concediera traslado especial para presentar concepto, petición a la cual accedió el Tribunal. El Procurador presentó concepto en el cual solicita negar las pretensiones de la demanda principal. Sobre el particular: - Considera que si bien una modificación a las condiciones Tributarias se enmarca en el concepto de la teoría del príncipe, “no aparecen pruebas de los recibos de pago de los Impuestos que se están alegando en el proceso” y en su concepto el peritaje financiero presentado por la señora MAGDALENA BARÓN FERREIRA” aunque señala en las páginas 15 a 24 que se cancelaron estos Impuestos, “no especifica si con recursos propios o con dineros provenientes de la concesión”. - Resalta que “el Interventor EDUARDO NARVÁEZ MILÁN, Director de la Interventoría ITANSUCA planteó en su informe de 28 de Octubre de 2008 que el aparente pago de los impuestos no fue con cargo al patrimonio de la Concesión, si no a cargo de los usuarios en las tarifas de las facturas”.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 - Concluye que no “tenemos un mecanismo idóneo para poder establecer exactamente cuánto se pagó y cuanto fue el impacto negativo que se causó en contra de la demandante, amén que tampoco aparece probado que se aportó el estudio al que se refiere la cláusula 49 del contrato de Concesión, ni tampoco se puede por tanto acudir a la alternativa reflejada en la misma cláusula que establece la posibilidad que dichos dineros sean cancelados con el presupuesto de la Nación y/o Ministerio de Minas y Energía”.
En relación con la demanda de reconvención, aunque precisa que se presenta un “des- balance con respecto a la medición del poder calorífico del gas y la determinación de los valores del mismo”; precisa que “para el propósito de medida del poder calorífico sería necesario establecer medidores en cada punto de la cadena de flujo de gas donde ocurre la “mezcla” y así de manera inequívoca obtendríamos los valores de cada uno; asunto que no ocurre e impide la obtención del sobre-costo, pues en dicha cadena no existen medidores que determinen este poder calorífico, existe una medida al tanteo por cálculos que atienden al volumen de gas y no a su calidad de Energía. En conclusión, señala que “no se puede determinar exactamente el valor excedido en las facturaciones” porque no existe un método inequívoco para esto.
En relación con las excepciones propuestas al contestar la demanda de reconvención, estima que no están llamadas a prosperar porque el Tribunal es competente para conocer de esas diferencias y porque la acción no ha prescrito ni caducado. 5. El término de duración del proceso El 24 de junio de 2010 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, por lo que el término de 6 meses para proferir el laudo arbitral9 inicialmente vencería el 24 de diciembre de 2010, término al cual se debe adicionar 507 días en los cuales el proceso ha estado suspendido por solicitud conjunta de las partes, por lo que el plazo para fallar va hasta el 14 de mayo de 2012.
Las suspensiones del proceso fueron las siguientes: Acta Fecha Suspensión Días de suspensión Acta 8. Primera de tramite 24 de junio de 2010 Del 25 de junio al 2 de agosto 39 días Acta 12 10 de agosto Del 11 de agosto al 29 de agosto 19 días Acta 14 1 de septiembre Del 2 de septiembre al 7 de septiembre 6 días Acta 15 8 de septiembre 9 de septiembre al 2 de octubre 24 días Acta 16 4 de octubre 5 de octubre al 15 de noviembre de 2010 42 días Acta 17 22 de noviembre 23 de noviembre al 11 de enero de 2011 50 días Acta 19 27 de enero 28 de enero al 14 de febrero de 2011 18 días 9 El artículo 19 del decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, sobre la duración del proceso arbitral señala que “si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite.
El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello. En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.” Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 Acta 20 23 de febrero 24 de febrero al 4 de abril de 2011 40 días Acta 21 8 de abril de 2011 Del 9 de abril al 20 de abril de 2011 12 días Acta 22 2 de mayo de 2011 Del 3 de mayo al 8 de junio de 2011 37 días Acta 23 10 de junio Del 11 de junio al 10 de julio de 2011 30 días Acta 24 14 de julio Del 15 de junio al 3 de agosto de 2011 20 días Acta 25 4 de agosto Del 5 de agosto al 26 de septiembre de 2011 53 días Acta 26 27 de septiembre de 2011 Del 12 de octubre de 2011 al 5 de febrero de 2012. 117 días Total 507 días CAPÍTULO II CONSIDERACIONES Y DECISIONES DEL TRIBUNAL SECCIÓN PRIMERA DECISIONES PROCESALES PREVIAS A.- PRESUPUESTOS PROCESALES 1.
Demanda en forma: Para el Tribunal, la demanda arbitral y la demanda de reconvención, respectivamente, reúnen todas las exigencias normativas y los requisitos consagrados por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, las acciones se ejercieron oportunamente, como quiera que el contrato está aún vigente y no se ha liquidado (artículo 87, inciso 1º del C. C. A., en concordancia con el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, sustituido por el artículo 44, numeral 10, literal d) de la Ley 446 de 1998).10 2.
Competencia: 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de octubre de 2003, Ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 25000-23-26-000-1993-03412-01(13412); Sentencia de 25 de julio de 2002, Ponente, María Elena Giraldo Gómez, Radicación número: 07001-23- 31- 000-1995-3893-01(13893);
Sentencia de 31 de octubre de 2001, Ponente, Jesús María Carrillo Ballesteros, Radicación 25000-23-26-000-1991-7666-01(12278); Sentencia de marzo 9 de 1998, expediente No. 11.101, Ponente, Ricardo Hoyos Duque; Sentencia de abril 10 de 1997. Expediente No. 10.608, Ponente, Daniel Suárez Hernández; Sentencia de junio 22 de 1995. Expediente No. 9965, Ponente, Daniel Suárez Hernández;
Sala Plena, Sentencia de 9 de marzo de 1998, expediente S - 262; actor: Sococo S.A. Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 La garantía del derecho constitucional fundamental de acceder a la justicia11 comporta la posibilidad de acudir a los jueces ordinarios competentes y, por disposición constitucional expresa, a los árbitros para la solución ecuánime, imparcial, eficiente, eficaz y pronta de los conflictos12.
A dicho respecto, el artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, preceptúa: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.13 En el caso a estudio, la entidad de derecho público y la persona jurídica privada están facultadas, como se señaló antes, al tenor de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, 111 y 114 de la Ley 446 de 1998 y 115 del Decreto 1818 de 1998 para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de definición de las controversias surgidas en la actividad contractual y acordar la cláusula compromisoria en los contratos estatales14. 11 Corte Constitucional, Sentencias C-059 de 1993, Ponente, Alejandro Martínez Caballero;
C-544 de 1993, Ponente, Antonio Barrera Carbonell; T-538 de 1994, Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-04 de 1995, Ponente, José Gregorio Hernández; C-037 de 1996, Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa; T-268 de 1996, Ponente, Antonio Barrera Carbonell; C-215 de 1999, Ponente, (E): Martha Victoria Sáchica Méndez; C-163 de 1999, Ponente, Alejandro Martínez Caballero;
SU-091 de 2000, Ponente, Álvaro Tafur Galvis; y C-330 de 2000, Ponente, Carlos Gaviria Díaz. 12 Corte Constitucional, Sentencias SC-037/96, Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa; SC-408/94; SC-425/94, Ponente, José Gregorio Hernández Galindo; SC-013/93, Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz; SC-311/94, Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa; SC-475/97 Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz;
SC-351/94, Ponente, Hernando Herrera Vergara; SC 480/95, SC-056/96 y SC-372/97, Ponente, Jorge Arango Mejía y SC-469/95. Ponente, José Gregorio Hernández Galindo; Sentencias C-742 de 1999, C-803 de 2000, C-591 de 2000, C- 596 de 2000, C-927 de 2000, C-1717 de 2000; Sentencia C-680 de 1998, Sentencia T-323 de 1999; Sentencia C-925 de 1999;
C-1512 de 2000, Ponente, Álvaro Tafur Galvis.; T-213 de 2001, Ponente,Carlos Gaviria Díaz, C-893 de 2001, Ponente, Clara Inés Vargas Hernández; C-012 de 2002, Ponente, Jaime Araujo Rentería; Sentencia C-927 de 1997, Ponente, José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia C-957 de 1999, Ponente, Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-646 de agosto 13 de 2002, Ponente, Álvaro Tafur Galvis Sentencia C-1043 de 2000 Ponente, Álvaro Tafur Galvis;
Sentencia C-428 de 2002, Ponente, Rodrigo Escobar Gil. 13 En idéntico sentido, disponen los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, 3º y 6º de la Ley 1285 de 2009, 3º y 111 de la Ley 446 de 1998, el último de los cuales señala que el arbitramento es "un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”(Resaltado ajeno al texto).Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral.
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luís Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss; Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C-226/93, T-538/94, C-247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C-451/95, T-268/96, C-037/96, C-242 de 1997, C-160/99;
C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU- 091 febrero 2 de 2000; C-330 de 22 de marzo de 2000, C-1436 de octubre 25 de 2000, C-60, 24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002, Ponente, Eduardo Montealegre. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-1436 del 25 de oct de 2000, Ponente, Alfredo Beltrán Sierra, anotando: “( ) el propio legislador, en esta misma ley, facultó a las partes, administración y particular, para sustraer del conocimiento de la jurisdicción contenciosa los conflictos que, en virtud de la celebración, el desarrollo, la ejecución y la liquidación de los contratos estatales llegasen a surgir, al señalar que éstos buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, a través de los mecanismos alternos de solución de conflictos, tales como el arbitramento, la conciliación, la amigable composición y la transacción (artículo 68)..
“Significa lo anterior que el Estado, al igual que los particulares, puede someter las divergencias surgidas con ocasión de un contrato donde es parte, a la decisión de terceros investidos de la facultad de dirimir definitivamente la 3. controversia, sin que con ello se considere vulnerado el interés público que los contratos estatales implícitamente ostentan, o se discuta la facultad de la administración para transigir, tal como aconteció hasta no hace pocos años ” Consejo de Estado, Sentencia de mayo 15 de 1992, Ponente, Daniel Suárez Hernández, Expediente 5326;
Sentencia de noviembre 11 de 1993, Ponente, Daniel Suárez Hernández, Sentencia de 8 de junio de 2000, Ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente 16973; Sentencia de 24 de mayo de 2001, Ponente, Germán Rodríguez Villamizar, Expediente 12.247; Sentencia de 23 de agosto de 2001 Ponente, María Elena Giraldo Gómez, Expediente 19.090.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 El Tribunal para los efectos del inicio del trámite arbitral, según analizó detenidamente en la providencia proferida el 24 de junio de 2010 (Acta N° 8), se declaró competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en: 1) Las pretensiones de la demanda principal presentada por el apoderado de la Concesionaria GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. 2) Las excepciones propuestas por el apoderado del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA al descorrer el traslado de la demanda. 3) La demanda de reconvención propuesta por el apoderado DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, y 4) Las excepciones interpuestas por el apoderado de la Concesionaria GASES DE OCCIDENTE S.A E.S.P. Pues, estimó en esa oportunidad que todas ellas son de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de incluirse en una “Cláusula Compromisoria”15, como la acordada en la Cláusula 70 del Contrato Especial de Concesión para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de Gas Natural por red física o tubería en forma exclusiva en el área de Servicio Exclusivo denominada AREA DEL VALLE DEL CAUCA, suscrito el el 9 de mayo de 1997, entre la empresa GASES DEL NORTE DEL VALLE S.A. E.S.P. y LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, en virtud de la cual convinieron llevar al conocimiento y decisión de un Tribunal de Arbitramento las diferencias que se llegasen a suscitar con ocasión de la suscripción y ejecución del citado contrato.
En el escrito de contestación de la demanda de reconvención, el apoderado de la parte convocante formuló la excepción de “Falta de Competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención”, por lo cual y para decidir sobre su propia competencia el Tribunal señaló en el auto N° 9 proferido dentro de la Primera Audiencia de Trámite, llevada a cabo el día 24 de junio de 2010, Acta N° 8 lo siguiente: “(…) 4.- En relación con el primer cuestionamiento relativo a la necesidad de agotar como paso previo a la convocatoria del Tribunal la adopción de una decisión por parte del Ministerio de Minas y Energía, el Tribunal considera que el no agotamiento del procedimiento previsto por la cláusula 18 del contrato de concesión no impide al Tribunal asumir competencia respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención. En efecto, la cláusula 18 del contrato establece las funciones del interventor del contrato, quien, en nombre del Concedente realiza un control sobre el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario.
El artículo 18 establece textualmente: “CLAUSULA 18: INTERVENTORÍA. El control de las obligaciones del CONCESIONARIO le corresponde al CONDEDENTE a través del interventor. El control de las obligaciones del 15 Por el “Pacto Arbitral”, "las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”, sustraen su juzgamiento de la jurisdicción común y las someten a la decisión de un Tribunal de Arbitramento conformado por uno o varios árbitros, quienes, investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, las definen profiriendo un laudo en derecho o en equidad.
Artículos 116 y 117 Ley 446 de 1998. Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 CONCESIONARIO por parte del CONCEDENTE se entiende sin perjuicio de las facultades legales de otros organismos de regulación, vigilancia y control a los cuales esté sometido el CONCESIONARIO por razón, entre otros, de su naturaleza, su actividad o la naturaleza de los recursos que administre.
Este interventor tendrá a su cargo las siguientes funciones: 1. Verificar durante toda la vigencia del contrato que se mantengan las condiciones de elegibilidad del CONCESIONARIO previstas en los términos de referencia y en particular las establecidas en relación con la persona cuya experiencia técnica fue tenida en cuenta en la elegibilidad de la propuesta, por el término establecido en la cláusula 25 y las previstas en la cláusula 33 de este contrato. 2.
Revisar los trabajos de tendido e instalaciones de redes realizados por EL CONCESIONARIO o sus subcontratistas y cerciorarse de que las redes cumplan con las especificaciones exigidas por las normas técnicas colombianas obligatorias, las regulaciones aplicables y con lo establecido en este contrato. 3. Vigilar el cumplimiento de la ejecución del contrato y cerciorarse que tal ejecución se ajuste a la ley las regulaciones aplicables, la propuesta del CONCESIONARIO, y los planes de expansión y coberturas previstas en este contrato. 4.
Controlar que la expansión del servicio se desarrolle en los términos establecidos en este contrato. 5. Verificar que en todo momento el CONCESIONARIO se ajuste a la fórmula tarifaria general, a la fórmula tarifaria relativa a la determinación del cargo promedio máximo unitario de distribución y demás normas aplicables en materia de regulación tarifaria que aplique al CONCESIONARIO, de acuerdo con este contrato. 6.
Verificar que las tarifas que cobre el CONCESIONARIO a los pequeños consumidores se ajustan a las cláusulas del presente contrato y que en la aplicación de tarifas se cumple con la regulación del régimen tarifario. 7. Constatar que la calidad del servicio se ajusta a la ley, las regulaciones pertinentes y los términos de este contrato. 8.
Constatar que la administración de las contribuciones y subsidios por parte del CONCESIONARIO se adecuan a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia y a los términos pactados en este contrato y a los convenidos con la Nación, y si fuera del caso, con las entidades territoriales. 9. Informar oportunamente al CONCEDENTE en el evento de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del CONCESIONARIO y enviar su concepto por escrito sobre la penalización de los incumplimientos, de acuerdo con los términos de este contrato. 10.
Realizar las reuniones que considere necesarias con el CONCESIONARIO, las cuales deberán efectuarse como mínimo cada tres (3) meses. De estas reuniones periódicas para revisar la ejecución del contrato se dejarán actas suscritas por el interventor y el representante del CONCESIONARIO, en las cuales se consignará lo tratado en cada reunión. 11.
Realizar las demás actividades que considere necesarias para el cumplimiento del objeto del contrato y las obligaciones del contratista. Todas las comunicaciones y órdenes del interventor serán expedidas por escrito. Todas las modificaciones que proponga el interventor durante la ejecución del contrato, deberán ser aprobadas por escrito previamente por EL CONCEDENTE y con el cumplimiento de los requisitos legales que las mismas requieran.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 El interventor tendrá las facultades del CONCEDENTE para solicitar información en relación con el control de las obligaciones del CONCESIONARIO previstas en cláusula 12 de este contrato.
Toda información solicitada por el interventor se entenderá solicitada por el CONCEDENTE y así mismo toda la información proporcionada al interventor se entenderá entregada al CONCEDENTE. En consecuencia, el CONCESIONARIO no está obligado, salvo estipulación en contrario, a en entregar dos veces la misma información al interventor y al CONCEDENTE.
El interventor está autorizado para impartir instrucciones y órdenes al CONCESIONARIO sobre supuestos de responsabilidad de éste, al igual que exigirle la información que considere necesaria y formular consultas. Las informaciones y consultas deberán ser suministradas o respondidas por EL CONCESIONARIO dentro de los quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de la fecha de radicación de la comunicación en empresa si se entrega en forma directa por el interventor al concesionario, o a los tres (3) días de su envío por correo certificado si utiliza el interventor este medio de despacho de la solicitud, salvo cuando por razones de la naturaleza de la información o consulta o su complejidad se acuerde un término superior con el interventor.
El interventor tendrá un plazo de quince (15) días hábiles para solicitarle a EL CONCESIONARIO que complemente o adiciones la información solicitada o la respuesta a la consulta. Si la información solicitada resultare excesiva o demasiado costosa y el Interventor ratifica la necesidad de ella, el CONCESIONARIO deberá proporcionarla, pero podrá acudir ante los jueces o árbitros para determinar si tiene derecho a ser indemnizado.
Con sujeción a lo previsto en esta cláusula, las órdenes e instrucciones impartidas por el interventor son de obligatorio cumplimiento para el CONCESIONARIO, siempre que se refieran a los términos del contrato y sus documentos anexos. Cuando existan diferencias entre el interventor y el CONCESIONARIO, éstas serán dirimidas por el CONCEDENTE.
Surtido este trámite, el CONCESIONARIO podrá acudir a la utilización de mecanismos de solución de controversias cuando no estuviera conforme con la decisión. El interventor y el CONCEDENTE serán responsables cuando, sin causa justa, nieguen o demoren cualquier actividad necesaria para el cumplimiento completo y oportuno de este contrato.” 5.- Para el Tribunal es claro que la cláusula 18 antes transcrita, establece una facultad para el Ministerio de Minas y Energía, como Concedente, de definir las controversias entre Interventor y Contratista, pues en últimas el Interventor es un delegado suyo en la verificación del cumplimiento del contrato.
En este caso, el Ministerio ha resuelto no ejercer dicha facultad para que sea el Tribunal de Arbitral, como juez del contrato, llamado natural a definir el cumplimiento de las obligaciones, el que resuelva la diferencia. Si el Ministerio hubiese adoptado la decisión de definir él mismo esta diferencia o de solicitar concepto a la Superintendencia, no habría presentando la demanda de reconvención arbitral.
De haber expedido un acto administrativo podría, entonces sí, estarse eludiendo el juzgamiento de la controversia por conducto del juez natural del contrato, dado que, en principio, un Tribunal de Arbitramento carece de competencia para dirimir controversias sobre legalidad de actos administrativos. Por ello, podría entenderse que la demanda de reconvención constituye la misma posición del Ministerio de Minas respecto de esta controversia, que de no ser acogida por el Concesionario, por ejemplo a través de un allanamiento a las pretensiones de la demanda de reconvención, debe ser resuelta por el Tribunal de Arbitramento como juez del contrato. 6.- Ahora bien, si en gracia de discusión se entendiera que el artículo 18 del contrato de concesión contempla la obligación de acudir a una etapa previa al Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 arbitramento, debe resaltarse aquí que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado en forma reiterada que el establecimiento de etapas previas al arbitraje no constituye una limitación para que los árbitros asuman competencia, pues exigir el agotamiento de etapas previas, constituye un obstáculo al acceso a la administración de justicia. Se ha señalado: “De ahí que las condiciones previas que las partes establezcan para intentar resolver sus eventuales diferencias no constituye un requisito previo para poder acceder a la administración de justicia (art. 229 CN, art. 2º de la Ley 270 de 1996 LEAJ), en tanto ello supondría privar –o al menos- limitar a las personas de un derecho fundamental, que en tanto fundamento y límite del poder público exige para su configuración y regulación la intervención del legislador (reserva de Ley).
No debe olvidarse que, por mandato constitucional (inc. 4º del artículo 116 Superior), los árbitros son transitoriamente verdaderos jueces y están habilitados para proferir fallos, en los términos que determine la Ley. Si la jurisdicción recae en el Estado y esa faceta del poder público está concebida para sustituir la voluntad de las partes, éstas últimas no pueden por acuerdo negocial modificar las reglas procesales y establecer condiciones previas como condición sine qua non para poder ocurrir ante la Justicia, sea esta institucional o arbitral.
Las previsiones contractuales que se pacten como requisito previo para la convocatoria de los árbitros no constituyen presupuestos de procedibilidad para acceder a la justicia arbitral y por lo mismo su omisión no entraña consecuencia alguna en el ámbito procesal ni configura nulidad alguna en cuanto a la validez de la constitución del tribunal de arbitramento….
En tal virtud los trámites pactados por las partes como requisito previo para acudir al Tribunal de Arbitramento no pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral, ni pueden afectar la validez de sus decisiones, toda vez que ello entrañaría una vulneración al derecho fundamental de acceso a la administración de Justicia, consagrado en el artículo 229 superior.
Además, tales estipulaciones no pueden generar efectos procesales para los árbitros, ante quienes una de las partes acude en la búsqueda de la solución de una controversia, por cuanto la autonomía privada encuentra sus precisos límites en la Constitución y en la Ley que garantizan el ejercicio y goce de dicho derecho.” 16 7.- Ahora bien, en relación con la necesidad de una definición previa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos sobre el cumplimiento o incumplimiento de la regulación por parte del Concesionario, además de ser aplicable el fundamento expuesto en el numeral precedente, debe precisarse que lo que se ha solicitado al Tribunal es la determinación jurídica de si se ha presentado un incumplimiento contractual, aspecto que es de su resorte y que nada tiene que ver con el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia atribuidas a las autoridades competentes, en este caso, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Al Tribunal de Arbitramento le corresponde ejercer una facultad jurisdiccional, relativa a la resolución de un conflicto surgido entre las partes con ocasión de la ejecución del contrato y a la interpretación de las cláusulas relativas a la definición de las tarifas aplicables a los usuarios. Tanto convocante como convocada aceptan que las obligaciones contractuales están integradas por las propias estipulaciones del contrato y por la regulación del sector, la cual adiciona o complementa las estipulaciones contractuales, razón por la cual es competencia del Tribunal de Arbitramento resolver las diferencias relativas al cumplimiento de dichas obligaciones. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009.
C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Recurso de anulación. Recurrente convocada: PLESCOM LTDA. Convocante: PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM Y SUS TELEASOCIADAS-PAR. Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 A las autoridades administrativas, les corresponde ejercer inspección, control y vigilancia sobre la actividad que realiza el Concesionario, como prestador de un servicio público, sin que el ejercicio de estas funciones se oponga o constituya un obstáculo para el cumplimiento de las funciones del Tribunal. 8.- Precisados los anteriores aspectos, el Tribunal considera que es competente para resolver las pretensiones contenidas en la demanda arbitral y en la demanda de reconvención, así como para pronunciarse respecto de las excepciones propuestas por el demandado y por el demandado en reconvención, en la medida que las partes son plenamente capaces, la cláusula compromisoria con fundamento en la cual se convoca el Tribunal está llamada a producir efectos jurídicos, las diferencias puestas en conocimiento de los árbitros son de contenido patrimonial, de carácter transigible y están comprendidas dentro del objeto del pacto arbitral y la constitución del presente Tribunal se ha realizado respetando la voluntad de las partes, las disposiciones constitucionales y legales vigentes y la sentencia C- 1038 de 2002 de la Corte Constitucional.
(…)” En su alegato de conclusión el apoderado de la parte convocante y demandada en reconvención, insistió respecto de la excepción propuesta fundada en la incompetencia del Tribunal para conocer y decidir sobre las pretensiones de la demanda de reconvención y, al efecto, manifestó: “2.1. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Se presentan a continuación consideraciones adicionales surgidas del recaudo probatorio para sustentar la excepción de falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer los asuntos sometidos en la demanda en reconvención, tomando en consideración que sobre dicho tipo de excepción, el juez arbitral debe también pronunciarse de fondo en el Laudo, en razón a que éstas no surten el trámite previsto para las excepciones previas en el procedimiento arbitral.
“Al respecto se debe señalar que el Ministerio -demandante en reconvención- pretende que el Tribunal declare un incumplimiento del Contrato de Concesión por parte del Concesionario, lo cual resulta conducente y propio de la jurisdicción y competencia con las que a los jueces arbitrales las partes han revestido. Pero dicho supuesto incumplimiento se daría con ocasión de la existencia de una también supuesta infracción al deber legal –que en este caso también es contractual- de aplicar la regulación en materia del servicio público de distribución de gas natural; en ello es donde radica la ausencia de jurisdicción y competencia por parte del Tribunal.
Dicho escuetamente: el Tribunal sólo puede juzgar y declarar el incumplimiento del Contrato de Concesión y sus efectos cuando el hecho que se reputa como tal (infracción a la regulación tarifaria) sea declarado por la autoridad administrativa en la que la ley radicó la competencia para el control de los servicios públicos domiciliarios por mandato constitucional.
En efecto, se debe advertir que para construir un incumplimiento del Contrato de Concesión, por violación a la regulación sobre servicios públicos de distribución de gas, es menester que primero la infracción a la regulación que constituiría el incumplimiento al Contrato de Concesión sea declarada por parte de quien es competente para indagar y establecer dicha infracción de acuerdo con la ley.
Como se advirtió en la contestación a la Demanda de Reconvención, el supuesto fáctico con el cual se pretende edificar una tesis de incumplimiento contractual – esto es, el incumplimiento a la ley (regulación tarifaria)-, comprende la definición de una situación jurídica cuya calificación no corresponde al Tribunal de Arbitramento. En concreto, el Tribunal de Arbitramento es competente para resolver acerca de las disputas surgidas de presuntos incumplimientos del Contrato de Concesión y declarar tales incumplimientos, pero cuando la situación que se predica como incumplimiento es la violación a las normas positivas generales que regulan la actividad de prestación del servicio público domiciliario de suministro de gas, es indispensable tener en cuenta que se trata de una situación compleja en cuanto no surge de la simple corroboración de un hecho o Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 acto del Concesionario contrastado con el ordenamiento jurídico sino de la calificación que el ente de vigilancia y control haga de dicho hecho o acto.
En otras palabras, sólo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante “SSPD”) –ente expresamente revestido de la competencia legal para definir y sancionar el cumplimiento de leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes prestan servicios públicos– puede calificar un hecho como contrario a las normas, y una vez hecha esa calificación, el Tribunal de Arbitramento tendrá la competencia para definir los efectos que ese incumplimiento tiene a la luz del Contrato de Concesión (si también constituye un incumplimiento del Contrato de Concesión, y qué efectos contractuales se derivan del mismo).
Con relación a la competencia de la SSPD para conocer y calificar las conductas de las personas prestadoras de servicios públicos a la luz de la normatividad respectiva, es menester traer a colación el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 -por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios-, donde se dispone de manera clara que “Las personas prestadoras de servicios públicos (…) estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.
Son funciones de ésta las siguientes: 1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad (…)”.
“Como se advierte lo anterior, la Ley 142 de 1994 de manera expresa señaló a la SSPD como la autoridad administrativa competente para vigilar, controlar y sancionar las violaciones de las personas prestadoras de servicios públicos a las leyes y actos administrativos a los cuales están sujetos con ocasión de sus actividades. Así las cosas, es claro que la competencia de la SSPD, por referirse a una actividad regulada sujeta a la inspección, control y vigilancia de la misma, sustrae de la competencia general del juez la determinación de la violación a la ley, por lo cual, el Tribunal de Arbitramento no puede declarar la violación a la ley –tal y como lo pretende el Ministerio- sin que antes lo haya hecho la autoridad competente –SSPD-.
“Con relación a las limitaciones a la competencia de la justicia arbitral y específicamente en lo que atañe al control de los servicios públicos domiciliarios, del que se desprende la facultad de establecer violaciones a las leyes y los actos administrativos que regulan la materia, ha dicho la Corte Constitucional: “El arbitramento como mecanismo alterno de solución de conflictos, implica la derogación que hacen las partes de la jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversia suscitada, mediante una decisión –fallo arbitral- que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada.
El arbitramento, así concebido, está definido hoy como “ un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral” (Ley 446 de 1998, artículo 111).
De la definición que hace el legislador, se infiere que la competencia de los árbitros está limitada no sólo por el carácter temporal de su actuación sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento, pues sólo aquellas materias susceptibles de transacción pueden ser definidas por los árbitros. Significa lo anterior que la competencia de los árbitros es de carácter limitada, tanto por el aspecto temporal como el material, pues como lo ha señalado esta Corporación “no todos los asuntos pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo, los relacionados con el estado civil de las personas, …” (sentencia C- 247 de 1994).
El carácter restrictivo de la competencia de los árbitros, fue recientemente reiterado por esta Corte, al establecer que “Si bien la Corte ha avalado la justicia arbitral como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, ello no puede interpretarse en el sentido que aquélla resulte privilegiada frente a la función permanente de administrar justicia por parte del Estado, ni que ésta puede verse cada vez más sustituida o reducida en su campo Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 de acción” (sentencia C-672 de 1999).
Dentro de este contexto, no es difícil arribar a la conclusión según la cual los particulares investidos de la facultad de administrar justicia no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, asuntos que en razón de su naturaleza, están reservados al Estado, a través de sus distintos órganos”.
Sentencia C-098 de 2001 de la Corte Constitucional. “Al respecto también se ha señalado que “(…) al Legislador le corresponde fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, entendidos estos como la especie dentro del género servicios públicos, y regular sobre su prestación, cobertura, calidad, financiación, régimen tarifario, deberes y derechos de los usuarios, sistema de protección y participación democrática en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten estos servicios, así como la participación de los municipios o de sus representantes en esas empresas y los parámetros para el diseño de las políticas generales de administración y control de la eficiencia de los servicios públicos por el Presidente de la República.
(C.P. arts., 367, 369 y 370). Esto significa que debe existir un cuerpo normativo general de orden legal destinado a regular jurídicamente las actividades tendientes a suministrar los servicios públicos domiciliarios, es decir aquellos que " cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas", en forma eficiente, continua y con igualdad de oportunidades con el fin de promover la prosperidad de la comunidad y establecer los parámetros generales de intervención para la supervigilancia de dicha prestación. “Lo anterior, dado que el Estado a su vez se reserva la facultad de regulación, control y vigilancia de los servicios públicos ( C.P. art. 365), con ocasión de la atribución general de intervención en ciertas actividades económicas, por mandato legal con el fin de racionalizar la economía, mejorar la calidad de vida de los habitantes, distribuir equitativamente las oportunidades y los beneficios del desarrollo, y preservar un medio ambiente sano (C.P., art. 334), garantizando la prevalencia de la libertad de empresa y de la iniciativa privada (…)”.
“Entonces, en el asunto que nos compete, el eventual incumplimiento “contractual” del Concesionario, solamente podría ser declarado por el H. Tribunal partiendo de una premisa fundamental, como lo es la previa declaración por parte de la autoridad administrativa competente –SSPD- de la “violación a la ley” que rige la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas.
Sentencia C-242 de 1997 de la Corte Constitucional. “Al respecto es menester llamar la atención sobre la complejidad del proceso de valoración de un posible incumplimiento contractual del Concesionario con ocasión del eventual incumplimiento de la regulación pertinente. En primer lugar, en atención de lo previsto en la Ley 142 de 1994, es competencia de la autoridad administrativa –SSPD-, como consecuencia del agotamiento de un trámite administrativo, la declaratoria del incumplimiento a la regulación sobre la prestación del servicio público prestado por el Concesionario.
Entonces, con ocasión de la declaratoria de incumplimiento proferida por el órgano estatal investido con la competencia para ello, podrá el juez validar si dicho incumplimiento declarado por quien corresponde, cumple con los presupuestos necesarios para configurar a su vez una violación al Contrato de Concesión, entre otras consideraciones, porque la violación a la regulación de los servicios públicos no es objeto de transacción, se sustrae por ende de la órbita arbitral y radica prevalentemente en cabeza del órgano administrativo que tiene a su cargo la vigilancia y control de la actividad.
Con relación al alcance de las facultades de la justicia arbitral, el Consejo de Estado ha señalado que “(…) aún en el evento de que las partes no señalen límite alguno a las facultades que confieren a los árbitros, no por ello hay lugar a entender siempre que las mismas son ilimitadas. Mal podría olvidarse que existen temas y materias que el legislador excluye del juzgamiento arbitral y sobre los cuales, aún cuando las partes manifiesten en la cláusula compromisoria otorgar tal competencia, no les Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 es posible a estos falladores pronunciarse sobre ellas, (…) como por ejemplo, cuando dicha cláusula permite el juzgamiento de aspectos que comprometen el orden público, el régimen constitucional, o cuando implica un menoscabo de la autoridad del Estado.
“En efecto, el árbitro es un juez de excepción, de carácter extraordinario, y en esa condición ejerce su función respecto de intereses particulares, siempre y cuando sean susceptibles de transacción o esencialmente negociables, es decir, que sobre ellos las partes tengan capacidad de disposición (…)”Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: German Rodriguez Villamizar, 23 de febrero de 2000, radicación número: 16394, Actor: Consorcio Hispano-Alemán, Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburra -Ltda “ETMVA”.
“Y en cuanto a la función sancionatoria de la SSPD con ocasión del incumplimiento de las obligaciones legales o regulatorias de las empresas prestadoras de servicios públicos, dispuso que, “(…) diferente al incumplimiento de las prestaciones que constituyen el objeto de las obligaciones contractuales y las consecuencias indemnizatorias en uno de los casos a opción del usuario o suscriptor, es la aplicación de sanciones, debiendo precisar la Sala que la indemnización no constituye una sanción administrativa, sino la consecuencia resarcitoria por el incumplimiento, en este caso contractual.
En armonía con lo anterior, deben identificarse por una parte las obligaciones contractuales que asume la empresa prestadora de servicios públicos, algunas originadas en exigencias legales, y la responsabilidad genérica impuesta a ella de observar las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, cuyo cumplimiento es precisamente objeto de la inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia, de modo que cuando se presenta, independientemente de las relaciones contractuales subjetivas, el desconocimiento de las normas objetivas a las que las empresas prestadoras están sujetas, procede la aplicación de sanciones.
“En otros términos, tanto el cumplimiento de las disposiciones a las que están sujetas las empresas prestadoras -leyes y actos administrativos-, como el de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios (arts. 79.1 y 79.2, ley 142 / 94), son objeto específico de las competencias de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de servicios públicos; su incumplimiento o desconocimiento puede dar lugar a la imposición de sanciones (arts. 79 y 81, ley 142 / 94; art. 43, ley 143 / 94)” CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA. 16 de junio de 1997. Radicación número: 931. Actor: MINISTRO DE DESARROLLO ECONOMICO. “Entonces, un incumplimiento en cabeza del Concesionario concerniente a la aplicación de las normas de la regulación, está primeramente referido a la competencia de los órganos de control señalados por ley para verificar y establecer dicho incumplimiento.
En otras palabras, un supuesto incumplimiento a la regulación –a diferencia de otro tipo de incumplimiento contractual- será también incumplimiento del Contrato de Concesión, sólo en tanto y en cuanto las circunstancias de tal incumplimiento sean verificadas y establecidas por la autoridad competente; mientras tanto, el Contrato de Concesión debe ser reputado como cumplido.
Las disputas que le atañen a un Tribunal de Arbitramento serán aquellas que tengan relación con los efectos contractuales que del incumplimiento establecido por la autoridad se desprendan (aplicación de multas del contrato, eventual terminación del contrato, etc.), todas susceptibles de transacción y ajenas a las consecuencias legales (administrativas, disciplinarias, policivas, penales, etc.) de la infracción al marco normativo, las cuales, se integran a la esfera del orden público y por ende resultan ajenas a la capacidad de transigir.
Entonces, el Tribunal es competente para juzgar los conflictos surgidos de la celebración, interpretación y ejecución del Contrato de Concesión y para ello, las partes le han otorgado una autoridad que, es bien sabido, se extiende únicamente a los asuntos susceptibles de transacción. Luego, como se ha reiterado, a quien corresponde establecer si los ajustes por poder calorífico o la aplicación que de los mismos hizo el Concesionario constituyen una Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 infracción a la regulación, es a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y no puede el Tribunal de Arbitramento abrogarse esa competencia, pues tampoco le era dado a las partes entregarle ese tipo de diferencias a la instancia arbitral.
“Lo anterior es tan claro, que el mismo Ministerio, tal y como lo declaró su Directora de Gas, con ocasión de los informes del Interventor sobre un posible incumplimiento del Concesionario, decidió dar traslado de tales hechos a la autoridad administrativa competente con miras a que ésta se pronunciara al respecto. Sobre el particular señaló: “Nosotros observamos que dos de esas concesionarias que son Cundiboyacense y Centro Tolima, hacían la corrección como nosotros creíamos que se debía hacer y las de Occidente no, eso nos lleva hacer una comparación entre empresa de lo que se entiende por el traslado de costo de prestación del servicio y la corrección por poder calorífico, eso nos afianzó para coger fuerza y decir sí efectivamente aquí hay una cosa que no está correcta, de ese informe nosotros les dimos traslado a la Superintendencia de Servicios (…)”.
“Como se advierte de la declaración de la Directora Técnica de Gas del Ministerio, cuando esta entidad tuvo conocimiento sobre un posible incumplimiento a la regulación por parte del Concesionario, y ante la falta de certeza sobre el mismo, remitió a la SSPD la Folio 150 del Cuaderno Principal No. 2, copia del informe respectivo (emitido por el Interventor) con miras a referir a esa entidad la asunción del conocimiento de los eventos que a juicio del Ministerio podrían constituirse como un incumplimiento de la ley, y por consiguiente, a la postre, del Contrato de Concesión, lo cual constituye una prueba irrefutable del reconocimiento que el mismo Ministerio hace de la competencia atribuida.
“Con ocasión de los reportes emitidos sobre el cumplimiento del Concesionario a sus obligaciones contractuales, y en concreto, sobre la aplicación de las fórmulas tarifarias para el cobro a sus usuarios, la SSPD inició el Procedimiento Administrativo No. 2010240350600031E, mediante el cual la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas combustible de la SSPD está investigando “(…) el presunto incumplimiento al régimen tarifario aplicable a usuarios del Área de Servicio Exclusivo denominada Norte del Valle (…)”.
Con ocasión del procedimiento administrativo que se está surtiendo por parte de la SSPD, ésta solicitó mediante oficio al Tribunal de Arbitramento la remisión y traslado de “(…) la prueba pericial con su respectiva aclaración y/o complementación que obra en el Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente Vs. Ministerio de Minas y Energía que se lleva a cabo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”66.
Entonces, como se desprende de las actuaciones de la SSPD -que le constan al Tribunal por el recibo de los oficios que reposan en el expediente-, aquella entidad está, en ejercicio de sus competencias legalmente atribuidas y con ocasión del traslado de información efectuada por el Ministerio – como lo señaló la Directora Técnica de Gas-, investigando la actuación del Concesionario en cuanto a la ocurrencia de hechos que podrían configurarse como incumplimientos al régimen tarifario aplicable a sus usuarios.
Oficios con Nos. de radicación 20112400309431 del 31 de mayo de 2011 y 20112400317831 del 3 de junio de 2011, ambos de la SSPD e incorporados a los cuadernos principales del expediente. “No se trata empero de una exclusión de la jurisdicción arbitral por la iniciación de una actuación administrativa, como pudiera verse en principio. En este caso en particular, la competencia prevalente de la SSPD para la definición de lo que se considera o no una violación a la regulación determina la imposibilidad de que el juez arbitral juzgue la eventual trasgresión al contrato hasta tanto la autoridad competente no establezca y declare el incumplimiento a la ley.
Es claro que el Tribunal de Arbitramento no tiene competencia para avocar el análisis de las pretensiones planteadas por el Ministerio en su demanda en reconvención, pues, como se ha expuesto extensamente, la competente –por expreso mandato de la ley- para conocer este tipo de situaciones es la SSPD, órgano que ya dio inició a actuaciones tendientes a declarar si el Concesionario ha cumplido o no la regulación en materia de tarifas aplicable en la prestación del servicio público domiciliario de suministro de gas.
La competencia del Tribunal para juzgar las Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 eventuales trasgresiones al Contrato de Concesión queda en este caso supeditada a la definición y prueba de la violación a la regulación que por mandato legal debe ser cumplida por un órgano administrativo cuya decisión, por demás, está sometida al control jurisdiccional correspondiente.
Así las cosas, solamente en cuanto la autoridad competente defina que sí existieron violaciones a la ley, el juez del contrato podrá juzgar si el eventual incumplimiento que haya declarado previamente la SSPD, es susceptible de configurar, a la luz del Contrato de Concesión, un incumplimiento de las obligaciones voluntariamente adquiridas por el Concesionario, así como si tiene la entidad suficiente para activar los efectos que de él se desprenden en el contrato.
“Entonces, el asunto que por vía de demanda de reconvención se está sometiendo a consideración del Tribunal impone el estudio y conocimiento de situaciones jurídicas que podrían configurarse a partir de actos administrativos expedidos por la autoridad de regulación y cuyo cumplimiento o trasgresión compete exclusivamente a la SSPD. No se trata pues de conflictos surgidos por la expedición de actos administrativos de carácter particular y de contenido económico, los cuales exhiben la condición de conciliables y son, por virtud de la ley, sujetos de transacción total o parcial (ley 23 de 1991, artículo 62; ley 446 de 1998, artículo 59;
Decreto 1818 de 1998, artículo 2). Las situaciones que pretenden ser objeto de examen arbitral exigen el estudio y conocimiento por parte de jueces privados de actos administrativos que versan sobre asuntos no transigibles ni conciliables, pues se trata de la aplicación del régimen general tarifario en materia de servicios públicos domiciliarios.
Ha señalado el Consejo de Estado en sentencia del 10 de junio de 2009, que los actos administrativos distintos a los originados en desarrollo de facultades excepcionales, sí pueden ser sometidos al estudio y conocimiento de jueces privados, siempre y cuando los asuntos de que se trate tengan el carácter de transigibles, con lo cual, queda excluido el examen de una situación jurídica que, como la eventual violación al régimen tarifario que el demandante en reconvención predica del Concesionario, debe ser estudiada y definida por la autoridad administrativa mediante acto que será sujeto al control jurisdiccional en lo contencioso administrativo.” El apoderado del Ministerio de Minas no hizo pronunciamiento alguno respecto de la excepción propuesta por el demandante al contestar la demanda de reconvención, relacionada con la incompetencia del Tribunal para decidir sobre sus pretensiones.
Para resolver sobre esta excepción y sobre el presupuesto procesal de la competencia, el TRIBUNAL CONSIDERA: 1.- El Tribunal ratifica lo dicho en el auto N° 9 proferido dentro de la Primera Audiencia de Trámite respecto de su propia competencia. 2.- Adicionalmente, agrega que, lo solicitado por el apoderado de la parte convocada y demandante en reconvención es, principalmente, un pronunciamiento sobre el cumplimiento de obligaciones contractuales por parte del concesionario, y no sobre la conducta disciplinable del mismo, esa sí de la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos.
Es decir, el Tribunal no va a suplantar a la Superintendencia en sus funciones de inspección, control y vigilancia, sino que ejerce su atribución de juez respecto del cumplimiento de obligaciones contractuales. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no es la autoridad encargada de efectuar la interpretación de los contratos celebrados para la prestación de tales servicios ni del alcance de las obligaciones nacidas de ellos; solamente tiene la misión de ejercer inspección, control y vigilancia sobre las empresas prestadoras de dichos servicios y ejercer la función disciplinaria sobre el prestador de los mismos.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 Como también lo señaló el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en providencia que transcribió parcialmente el apoderado de la demandante en su alegato de conclusión, “(…) diferente al incumplimiento de las prestaciones que constituyen el objeto de las obligaciones contractuales y las consecuencias indemnizatorias en uno de los casos a opción del usuario o suscriptor, es la aplicación de sanciones, debiendo precisar la Sala que la indemnización no constituye una sanción administrativa, sino la consecuencia resarcitoria por el incumplimiento, en este caso contractual.” Así, al Tribunal de Arbitramento le corresponde ejercer una facultad jurisdiccional, relativa a la resolución de un conflicto surgido entre las partes con ocasión de la ejecución del contrato y a la interpretación de las cláusulas relativas a la definición de las tarifas aplicables a los usuarios.
Tanto convocante como convocada aceptan que las obligaciones contractuales están integradas por las propias estipulaciones del contrato y por la regulación del sector, la cual adiciona o complementa las estipulaciones contractuales, razón por la cual es competencia del Tribunal de Arbitramento resolver las diferencias relativas al cumplimiento de dichas obligaciones.
Las normas regulatorias expedidas por las Comisiones de Regulación por mandato legal se incorporan en el contrato respectivo y, por lo mismo, se convierten en parte de las obligaciones dentro del contrato. Esta circunstancia no hace que dichas estipulaciones enerven la competencia del Tribunal de Arbitramento, pues no se trata de juzgar la norma en sí misma, sino el cumplimiento de las obligaciones del contratista que se derivan de ellas.
No hay juicio sobre la norma misma, sino sobre la conducta contractual asumida por el concesionario frente al cumplimiento de sus obligaciones. A las autoridades administrativas, les corresponde ejercer inspección, control y vigilancia sobre la actividad que realiza el Concesionario, como prestador de un servicio público, sin que el ejercicio de estas funciones se oponga o constituya un obstáculo para el cumplimiento de las funciones del Tribunal. 3.- Debe el Tribunal reiterar que, tal como lo resalta el apoderado de la convocante en su demanda, desde la expedición de la Constitución de 1991, los servicios públicos pueden ser prestados, indistintamente, por particulares o por el Estado, o por comunidades organizadas, (art. 365), y, por lo mismo, cuando el Estado asume su prestación a través de la celebración de contratos de concesión, las disposiciones contenidas en las normas regulatorias, hacen parte del contenido obligacional del contrato celebrado con el contratista concesionario y, como consecuencia, el análisis del cumplimiento de esas obligaciones, compete al juez del contrato.
Adicionalmente, es de señalar que, de conformidad con el artículo 333 de la Carta Política, la libre competencia es un derecho de todos, lo que concordantemente con el artículo 365 ya citado, hace que los particulares también puedan ser titulares del derecho a la prestación de los servicios públicos incluidos los domiciliarios. Otra cosa es que, por virtud de la doble condición que adquiere el concesionario, de una parte ser contratista estatal y, de otra, ser prestador de un servicio público, está sometido a dos escrutinios en la ejecución del contrato: de un lado, al juzgamiento de su conducta contractual (cumplimiento de obligaciones) por el juez del contrato y, de otro al juzgamiento disciplinario de su conducta como prestador de un servicio público, por la Superintendencia de Servicios Públicos, de conformidad con la ley 142 de 1994.
No puede ser de otra manera, pues en la hipótesis de que se llegare a aceptar que sólo la Superintendencia, en ejercicio de su función de inspección, control y vigilancia Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 sobre las empresas que prestan servicios públicos en virtud de un contrato celebrado con una entidad pública, es la competente para juzgar la eventual violación de una obligación contractual pero contenida en una disposición regulatoria, como lo sostiene el demandante, se estaría trasladando a este ente de control pero entidad administrativa, el juzgamiento del cumplimiento de obligaciones contractuales, pues el juez del contrato tendría que asumir como cosa decidida, no sujeta a controversia posterior, como una prejudicialidad, lo definido por la Superintendencia, conclusión que contraviene las disposiciones de la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007, que le atribuyen al juez contencioso administrativo o al Tribunal de Arbitramento respectivo, tal competencia. Es decir, que cuando existe una vinculación contractual entre el concesionario y la entidad pública para la prestación de servicios públicos, como en el caso sub judice, para la prestación del servicio de gas domiciliario en área de servicio exclusivo, existen dos tipos de controles: uno ejercido por la Superintendencia (ley 142 de 1994), de tipo administrativo cuyo fundamento es su facultad de inspección, control y vigilancia y, otro, de tipo jurisdiccional, ejercido por el juez del contrato, para verificar el cumplimiento de obligaciones contractuales.
No son órbitas de competencia excluyentes. Además, el apoderado de la demandante sostiene que se trata de un conflicto sobre violación o no de una norma regulatoria, y que, por lo mismo, no es tema que pueda estar sujeto a la decisión del Tribunal, toda vez que no es una materia transigible. Por el contrario, el Tribunal entiende, como se analiza más adelante en este Laudo al resolver las pretensiones de la demanda de reconvención, que por no haber una disposición específica en la regulación vigente, que se pueda confrontar con la conducta asumida por el Concesionario respecto de la aplicación de ajustes por poder calorífico del gas en la tarifa a los usuarios, el contenido de la diferencia entre las partes, es la propia de una controversia típicamente contractual, en cuanto se refiere a la definición del alcance de las obligaciones nacidas del contrato para el concesionario.
Por ello, claramente es asunto propio de la competencia del juez del contrato. No se trata, por tanto, de que sean transigibles las normas y regulaciones positivas, que no lo son, sino de definir el alcance de las obligaciones nacidas del contrato, algunas derivadas de esas normas positivas, tema claramente transigible. Con fundamento en lo expuesto, debe concluir el Tribunal, que es competente para conocer y decidir sobre las pretensiones de la demanda de reconvención, en cuanto se refieren al cumplimiento de obligaciones contractuales del concesionario.
Por lo mismo, el Tribunal declarará en la parte resolutiva de este Laudo que la excepción de incompetencia propuesta por el apoderado de la parte Convocante no prospera. 3. Capacidad de parte Las partes, la CONCESIONARIA GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. y la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, son sujetos plenamente capaces y por tratarse de un arbitramento en derecho, de mayor cuantía, han comparecido al proceso por conducto de sus Representantes Legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer en el proceso”, tal como se analizó en la Primera Audiencia de Trámite cumplida el día 24 de junio de 2010, según consta en Acta N° 8 de la fecha.
Análogamente, el laudo conforme a lo pactado, se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento. Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 B.- EXCEPCIONES 1. Propuestas por el apoderado del Ministerio de Minas y Energía al contestar la demanda Principal 1.1.
Todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes 1.2. Inexistencia de desequilibrio económico del contrato 1.3. Las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico del contrato no fueron aceptadas por el ministerio de Minas y Energía. 1.4. Ausencia de mora. 1.5. Excepción genérica. Estas excepciones, propuestas por el apoderado del Ministerio de Minas y Energía al descorrer el traslado de la demanda principal, hacen referencia a la proposición de medios de defensa frente a las pretensiones formuladas por el concesionario en su demanda, por lo cual se estudiarán y decidirán por el Tribunal conjuntamente con el análisis y estudio de cada pretensión en particular.
Son simples negaciones u oposiciones que desde el punto de vista finalístico no constituyen excepciones previas, que no están encaminadas a corregir el proceso y que, de otra parte, no proceden en el proceso arbitral, ni de mérito propiamente tales pues en manera alguna tienen la potencialidad de enervar las pretensiones formuladas por la demandante y demandada en reconvención. 2.
Propuestas por el apoderado de la Concesionaria al contestar la demanda de Reconvención 2.1. Falta de competencia del Tribunal La cual explicó en tres acápites o razones, así: - No haberse agotado el trámite que el contrato prevé que se debe surtir previamente para remitir una diferencia surgida en una recomendación de la Interventoría a las instancias de solución de controversias. - No haberse definido por la autoridad competente la supuesta transgresión al marco regulatorio que se endilga como incumplimiento del Contrato.
Prejudicialidad. - La extensión de la teoría de los actos propios a las actuaciones de la administración y la legítima confianza del administrado como elementos definitorios del contenido y alcance de las obligaciones en materia de regulación. Las dos primeras causales o razones de incompetencia del Tribunal propuestas por la parte convocante, fueron estudiadas y definidas, inicialmente, al resolver sobre este aspecto de la controversia, tal como se dejó expuesto, desde el auto N°9 de junio 24 de 2010, Primera Audiencia de Trámite; y estudiadas para resolver de fondo sobre las excepciones, en acápite precedente de este Laudo, al analizar el presupuesto procesal pertinente, por lo que el Tribunal se remite a lo allí expuesto.
La tercera, aunque fue propuesta por el apoderado de la Convocante como uno de los fundamentos de la excepción de incompetencia del Tribunal, no guarda relación con tal excepción y más bien constituye un argumento o medio de defensa autónomo, pues se Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 refiere a una teoría jurídica que daría soporte a la conducta del concesionario o, dicho de otra forma, justificaría o excusaría la forma en que venía aplicando la fórmula de liquidación de la tarifa al usuario o consumidor del gas.
Por esta razón, esta excepción se analizará conjuntamente con las dos restantes, dentro del análisis de las pretensiones de la demanda de reconvención. 2.2. Cumplimiento por parte del Concesionario Como medio de defensa será analizada esta excepción conjuntamente con las dos restantes, dentro del análisis de las pretensiones de la demanda de reconvención. 2.3.
No se incluyó este numeral en el escrito de contestación de la demanda de reconvención 2.4. Caducidad y prescripción Las excepciones propuestas por el apoderado del Concesionario o parte convocante al descorrer el traslado de la demanda de reconvención, hacen referencia a la proposición de medios de defensa frente a las pretensiones formuladas por el Ministerio de Minas y Energía o parte convocada en su demanda de reconvención, por lo cual se estudiarán y decidirán por el Tribunal conjuntamente con el análisis y estudio de la pretensión en particular.
Las partes no hicieron durante el término de traslado de las excepciones propuestas por uno y otro, pronunciamiento alguno sobre ellas. CAPÍTULO III DEMANDA PRINCIPAL PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRESENTADA POR LA CONCESIONARIA GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. En su escrito de demanda, las formuló de la siguiente forma: I. PRINCIPALES GENERALES PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.
Que se declare que las modificaciones al régimen tributario introducidas durante la vigencia del Contrato, afectaron las previsiones del Concesionario en materia de impuestos, tenidas en cuenta para elaborar su oferta hasta la Fecha de Presentación de la Oferta, y hacen surgir en cabeza del Concesionario el derecho a que se le repare de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL.
Que se declare responsable a la Nación - Ministerio de Minas y Energía por el incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión frente a las afectaciones que sufriera el Concesionario por modificaciones al régimen tributario, consistentes en aprobar el estudio que demuestra el impacto de las modificaciones o reparar directamente el impacto con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL. Que se declare que el incumplimiento por parte de la Nación-Ministerio de Minas y Energía de lo estipulado en el Contrato de Concesión en relación con la reparación de los impactos causados al Concesionario por cambios en la legislación tributaria posteriores a la Fecha de Presentación de la Oferta ha ocasionado perjuicios al Concesionario.
PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL. Que se condene a la Nación Ministerio de Minas y Energía al pago de la indemnización plena (daño emergente y lucro cesante) de los perjuicios que el incumplimiento de sus obligaciones del Contrato de Concesión concernientes a reconocer y reparar el impacto causado sobre el Concesionario por los cambios en la legislación tributaria posteriores a la Fecha de Presentación de la Oferta, en la cuantía que quede probada en el trámite arbitral, con los intereses y actualizaciones a que haya lugar.
PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL. Que se ordene al Ministerio de Minas y Energía a dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL. Que se condene al Ministerio de Minas y Energía al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho.
A las anteriores pretensiones “principales generales” se formulan las siguientes pretensiones “subsidiarias generales”: II. SUBSIDIARIAS GENERALES En subsidio de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL: PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA: Que se declare que los cambios en la legislación tributaria ocurridos durante la vigencia del Contrato rompieron el equilibrio económico que el propio Contrato exige mantener y, como consecuencia de ello, la situación del Concesionario se hizo más gravosa y perjudicial; o, PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que se declare que la fórmula del “Factor de Ajuste” consagrada en la Cláusula 49 del Contrato no recoge –y por ende, no remunera- los efectos de los cambios en la legislación tributaria en periodos superiores a un año, por lo que la Nación – Ministerio de Minas y Energía incumplió su obligación de reparar directamente el impacto causado al Concesionario con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA: En subsidio de la PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL, y como consecuencia de cualquiera de las anteriores PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA SUBSIDIARIAS, que se declare que la Nación - Ministerio de Minas y Energía debe reparar los efectos sufridos por el Concesionario por las modificaciones al régimen tributario ocurridas durante la vigencia del Contrato.
PRETENSIÓN CUARTA SUBSIDIARIA: En subsidio de la PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL y como consecuencia de las anteriores PRIMERA O SEGUNDA, Y TERCERA SUBSIDIARIAS, que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía al pago al Concesionario de todas las sumas correspondientes a la mayor carga tributaria que el Concesionario debió soportar y cuyo monto resulte probado en el trámite arbitral, con las actualizaciones e intereses a los que haya lugar.
III. PRINCIPALES CONCRETAMENTE REFERIDAS AL NUEVO IMPUESTO AL PATRIMONIO PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL REFERIDA AL IMPUESTO DE PATRIMONIO. Que se declare que con la expedición de la Ley 863 de 2003, mediante la cual se estableció el nuevo impuesto de patrimonio para los años gravables 2004, 2005 Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 y 2006, se afectaron las previsiones del Concesionario en materia de impuestos, tenidas en cuenta para elaborar su oferta hasta la Fecha de Presentación de la Oferta, y hacen surgir en cabeza del Concesionario el derecho a que se le repare de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL REFERIDA AL IMPUESTO DE PATRIMONIO.
Que se declare responsable a la Nación - Ministerio de Minas y Energía por el incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión, frente a la afectación que se derivó para el Concesionario de la expedición de la Ley 863 de 2003, consistentes en aprobar el estudio que demuestra el impacto de las modificaciones o reparar directamente el impacto con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL REFERIDA AL IMPUESTO DE PATRIMONIO. Que se declare que el incumplimiento de lo estipulado en el Contrato de Concesión en relación con la reparación de los impactos causados al Concesionario por la expedición de la Ley 863 de 2003 que estableció el nuevo Impuesto del Patrimonio, ha ocasionado perjuicios al Concesionario.
PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL REFERIDA AL IMPUESTO DE PATRIMONIO. Que se condene a la Nación Ministerio de Minas y Energía al pago de la indemnización plena (daño emergente y lucro cesante) de los perjuicios que el incumplimiento de sus obligaciones del Contrato de Concesión concernientes a reconocer y reparar el impacto causado sobre el Concesionario por el establecimiento del nuevo Impuesto del Patrimonio ordenado por la Ley 863 de 2003, posterior a la Fecha de Presentación de la Oferta, en la cuantía que quede probada en el trámite arbitral, con los intereses y actualizaciones a que haya lugar.
A las anteriores pretensiones “principales CONCRETAMENTE REFERIDAS AL NUEVO IMPUESTO AL PATRIMONIO” se formulan la siguientes pretensiones “subsidiarias CONCRETAMENTE REFERIDAS AL NUEVO IMPUESTO AL PATRIMONIO”: IV. SUBSIDIARIAS CONCRETAMENTE REFERIDAS AL NUEVO IMPUESTO AL PATRIMONIO En subsidio de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL RELATIVA AL NUEVO IMPUESTO AL PATRIMONIO: PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA REFERIDA AL IMPUESTO DE PATRIMONIO: que se declare que la expedición de la Ley 863 de 2003 que estableció el nuevo Impuesto al Patrimonio, ocurrida durante la vigencia del Contrato, rompió el equilibrio económico que el propio Contrato exige mantener y, como consecuencia de ello, la situación del Concesionario se hizo más gravosa y perjudicial; o, PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA REFERIDA AL IMPUESTO DE PATRIMONIO: que se declare que la fórmula del “Factor de Ajuste” consagrada en la Cláusula 49 del Contrato no recoge –y por ende, no remunera- los efectos de la expedición de la Ley 863 de 2003 en periodos superiores a un año, por lo que la Nación – Ministerio de Minas y Energía incumplió su obligación de reparar directamente el impacto causado al Concesionario con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA REFERIDA AL IMPUESTO DE PATRIMONIO: En subsidio de la PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL REFERIDA AL NUEVO IMPUESTO AL PATRIMONIO y como consecuencia de cualquiera de las anteriores PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA SUBSIDIARIAS REFERIDAS AL NUEVO IMPUESTO AL PATRIMONIO, que se declare que la Nación - Ministerio de Minas y Energía debe reparar los efectos sufridos por el Concesionario por el nuevo Impuesto de Patrimonio surgido de la expedición de la Ley 863 de 2003, ocurrida durante la vigencia del Contrato.
PRETENSIÓN CUARTA SUBSIDIARIA REFERIDA AL IMPUESTO DE PATRIMONIO: En subsidio de la PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL REFERIDA AL NUEVO Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 IMPUESTO AL PATRIMONIO y como consecuencia de las anteriores PRIMERA O SEGUNDA, Y TERCERA SUBSIDIARIAS REFERIDAS AL NUEVO IMPUESTO AL PATRIMONIO, que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía al pago al Concesionario de todas las sumas correspondientes a la mayor carga tributaria que el Concesionario debió soportar por el establecimiento del Impuesto de Patrimonio surgido de la expedición de la Ley 863 de 2003, y cuyo monto resulte probado en el trámite arbitral, con las actualizaciones e intereses a los que haya lugar.
V. PRINCIPALES CONCRETAMENTE REFERIDAS AL NUEVO IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL REFERIDA AL NUEVO IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA. Que se declare que con la expedición del Decreto 1838 del 11 de agosto de 2002, dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República en virtud del Estado de Conmoción Interior dispuesta por el Decreto 1837 de 2002, mediante el cual se estableció el nuevo impuesto para preservar la seguridad democrática, se afectaron las previsiones del Concesionario en materia de impuestos, tenidas en cuenta para elaborar su oferta hasta la Fecha de Presentación de la Oferta, y surge en cabeza del Concesionario el derecho a que se le repare de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL REFERIDA AL IMPUESTO DE PATRIMONIO.
Que se declare responsable a la Nación - Ministerio de Minas y Energía por el incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión, frente a la afectación que se derivó para el Concesionario de la expedición del Decreto1838 de 2002, consistentes en aprobar el estudio que demuestra el impacto de las modificaciones o reparar directamente el impacto con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL REFERIDA AL IMPUESTO DE PATRIMONIO. Que se declare que el incumplimiento de lo estipulado en el Contrato de Concesión en relación con la reparación de los impactos causados al Concesionario por la expedición del Decreto 1838 de 2002 que estableció el nuevo Impuesto para Preservar la Seguridad Democrática, ha ocasionado perjuicios al Concesionario.
PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL REFERIDA AL IMPUESTO DE PATRIMONIO. Que se condene a la Nación Ministerio de Minas y Energía al pago de la indemnización plena (daño emergente y lucro cesante) de los perjuicios que el incumplimiento de sus obligaciones del Contrato de Concesión concernientes a reconocer y reparar el impacto causado sobre el Concesionario por el establecimiento del nuevo Impuesto para Preservar la Seguridad Democrática ordenado por el Decreto 1838 de 2002, posterior a la Fecha de Presentación de la Oferta, en la cuantía que quede probada en el trámite arbitral, con los intereses y actualizaciones a que haya lugar.
A las anteriores pretensiones “principales CONCRETAMENTE REFERIDAS AL NUEVO IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA” se formulan la siguientes pretensiones “subsidiarias CONCRETAMENTE REFERIDAS AL NUEVO IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA”: VI. SUBSIDIARIAS CONCRETAMENTE REFERIDAS AL NUEVO IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA En subsidio de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL REFERIDA AL NUEVO IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA: PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA REFERIDA AL NUEVO IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA: que se declare que la expedición del Decreto 1838 de 2002 que estableció el nuevo Impuesto para Preservar la Seguridad Democrática, ocurrida durante la vigencia del Contrato, rompió el equilibrio económico que el propio Contrato exige mantener y, como Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 consecuencia de ello, la situación del Concesionario se hizo más gravosa y perjudicial; o, PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA REFERIDA AL NUEVO IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA: que se declare que la fórmula del “Factor de Ajuste” consagrada en la Cláusula 49 del Contrato no recoge –y por ende, no remunera- los efectos de la expedición del Decreto 1838 de 2002 en periodos más allá del año inmediatamente anterior, por lo que la Nación – Ministerio de Minas y Energía incumplió su obligación de reparar directamente el impacto causado al Concesionario con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA REFERIDA AL NUEVO IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA: En subsidio de la PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL RELATIVA AL NUEVO IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA y como consecuencia de cualquiera de las anteriores PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA SUBSIDIARIAS RELATIVAS AL NUEVO IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA, que se declare que la Nación - Ministerio de Minas y Energía debe reparar los efectos sufridos por el Concesionario por el nuevo Impuesto para Preservar la Seguridad Democrática surgido de la expedición del Decreto 1838 de 2002, ocurrida durante la vigencia del Contrato.
PRETENSIÓN CUARTA SUBSIDIARIA REFERIDA AL NUEVO IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA: En subsidio de la PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL RELATIVA AL NUEVO IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA y como consecuencia de las anteriores PRIMERA O SEGUNDA, Y TERCERA SUBSIDIARIAS RELATIVAS AL NUEVO IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA, que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía al pago al Concesionario de todas las sumas correspondientes a la mayor carga tributaria que el Concesionario debió soportar por el establecimiento del Impuesto para Preservar la Seguridad Democrática surgido de la expedición del Decreto 1838 de 2002, y cuyo monto resulte probado en el trámite arbitral, con las actualizaciones e intereses a los que haya lugar.
VII. PRINCIPALES CONCRETAMENTE REFERIDAS AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERA (GMF) PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL REFERIDA AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERA (GMF). Que se declare que con la expedición del Decreto 2331 de 1998 que introdujo por primera vez el Gravamen a las Transacciones Financieras en 1998 y la demás normas nacionales que desde entonces se sucedieron unas a otras para prolongar la vigencia de dicho gravamen y aumentar su tasa hasta tornarlo en un impuesto permanente (en adelante las “Normas del GMF 4x1000”), se afectaron las previsiones del Concesionario en materia de impuestos, tenidas en cuenta para elaborar su oferta hasta la Fecha de Presentación de la Oferta, y surge en cabeza del Concesionario el derecho a que se le repare de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL REFERIDA AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERA (GMF).
Que se declare responsable a la Nación - Ministerio de Minas y Energía por el incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión, frente a la afectación que se derivó para el Concesionario de la expedición de las Normas del GMF 4x1000, consistentes en aprobar el estudio que demuestra el impacto de las modificaciones o reparar directamente el impacto con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL REFERIDAS AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERA (GMF). Que se declare que el incumplimiento de lo estipulado en el Contrato de Concesión en relación con la reparación de los impactos causados al Concesionario por la expedición de las Normas del GMF Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 4x1000 que establecen el nuevo Gravamen a las Transacciones Financieras, han ocasionado perjuicios al Concesionario.
PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL REFERIDAS AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERA (GMF). Que se condene a la Nación Ministerio de Minas y Energía al pago de la indemnización plena (daño emergente y lucro cesante) de los perjuicios que el incumplimiento de sus obligaciones del Contrato de Concesión concernientes a reconocer y reparar el impacto causado sobre el Concesionario por el establecimiento del nuevo Gravamen a las Transacciones Financieras reglado por las Normas de GMF 4x1000, establecido con posterioridad a la Fecha de Presentación de la Oferta, en la cuantía que quede probada en el trámite arbitral, con los intereses y actualizaciones a que haya lugar.
A las anteriores pretensiones “principales CONCRETAMENTE REFERIDAS AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERA (GMF)” se formulan la siguientes pretensiones “subsidiarias CONCRETAMENTE REFERIDAS AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERA (GMF)”: VIII. SUBSIDIARIAS CONCRETAMENTE REFERIDAS AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERA (GMF) En subsidio de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL REFERIDA AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERA (GMF): PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA REFERIDA AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERA (GMF): que se declare que la expedición de las Normas de GMF 4x1000 que reglan el nuevo Impuesto a las Transacciones Financieras, ocurrida durante la vigencia del Contrato, rompió el equilibrio económico que el propio Contrato exige mantener y, como consecuencia de ello, la situación del Concesionario se hizo más gravosa y perjudicial; o, PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA REFERIDA AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERA (GMF): que se declare que la fórmula del “Factor de Ajuste” consagrada en la Cláusula 49 del Contrato no recoge –y por ende, no remunera- los efectos de la expedición de las Normas del GMF 4x1000 en periodos más allá del año inmediatamente anterior, por lo que la Nación – Ministerio de Minas y Energía incumplió su obligación de reparar directamente el impacto causado al Concesionario con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA REFERIDA AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERA (GMF): En subsidio de la PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL REFERIDAS AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERA (GMF) y como consecuencia de cualquiera de las anteriores PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA SUBSIDIARIAS REFERIDAS AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERA (GMF), que se declare que la Nación - Ministerio de Minas y Energía debe reparar los efectos sufridos por el Concesionario por el nuevo Gravamen a las Transacciones Financieras surgido de la expedición de las Normas de GMF 4x1000, ocurrida durante la vigencia del Contrato.
PRETENSIÓN CUARTA SUBSIDIARIA REFERIDA AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS (GMF): En subsidio de la PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL REFERIDAS AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERA (GMF) y como consecuencia de las anteriores PRIMERA O SEGUNDA, Y TERCERA SUBSIDIARIAS REFERIDAS AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERA (GMF), que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía al pago al Concesionario de todas las sumas correspondientes a la mayor carga tributaria que el Concesionario debió soportar por el establecimiento del Gravamen a las Transacciones Financieras surgido de la expedición de las Normas del GMF 4x1000, y cuyo monto resulte probado en el trámite arbitral, con las actualizaciones e intereses a los que haya lugar.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 IX. PRINCIPALES CONCRETAMENTE REFERIDAS A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL REFERIDA A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE.
Que se declare que con las modificaciones sobre Impuesto de Timbre que se produjeron desde 1997 con la expedición de la Ley 383 de ese año y sucesivamente con la Ley 488 de 1998 y demás normas modificatorias del Impuesto de Timbre, (en adelante las “Normas sobre Timbre”), se afectaron las previsiones del Concesionario en materia de impuestos, tenidas en cuenta para elaborar su oferta hasta la Fecha de Presentación de la Oferta, y surge en cabeza del Concesionario el derecho a que se le repare de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL REFERIDA A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE.
Que se declare responsable a la Nación - Ministerio de Minas y Energía por el incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión, frente a la afectación que se derivó para el Concesionario de la expedición de las Normas sobre Timbre, consistentes en aprobar el estudio que demuestra el impacto de las modificaciones o reparar directamente el impacto con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL REFERIDA A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE. Que se declare que el incumplimiento de lo estipulado en el Contrato de Concesión en relación con la reparación de los impactos causados al Concesionario por la expedición de las Normas sobre Timbre que, han ocasionado perjuicios al Concesionario. PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL REFERIDA A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE.
Que se condene a la Nación Ministerio de Minas y Energía al pago de la indemnización plena (daño emergente y lucro cesante) de los perjuicios que el incumplimiento de sus obligaciones del Contrato de Concesión concernientes a reconocer y reparar el impacto causado sobre el Concesionario por las modificaciones introducidas al Impuesto de Timbre derivadas de la expedición de las Normas sobre Timbre, acaecidas con posterioridad a la Fecha de Presentación de la Oferta, en la cuantía que quede probada en el trámite arbitral, con los intereses y actualizaciones a que haya lugar.
A las anteriores pretensiones “principales CONCRETAMENTE REFERIDAS A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE” se formulan la siguientes pretensiones “subsidiarias CONCRETAMENTE REFERIDAS A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE”: X. SUBSIDIARIAS CONCRETAMENTE REFERIDAS A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE En subsidio de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL REFERIDA A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE: PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA REFERIDA A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE: que se declare que la expedición de las Normas sobre Timbre que reglan aspectos sobre el Impuesto de Timbre, ocurrida durante la vigencia del Contrato, rompió el equilibrio económico que el propio Contrato exige mantener y, como consecuencia de ello, la situación del Concesionario se hizo más gravosa y perjudicial; o, PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA REFERIDA A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE: que se declare que la fórmula del “Factor de Ajuste” consagrada en la Cláusula 49 del Contrato no recoge –y por ende, no remunera- los efectos de la expedición de las Normas sobre Timbre en periodos más allá del año inmediatamente anterior, por lo que la Nación – Ministerio de Minas y Energía incumplió su obligación de reparar directamente el impacto causado al Concesionario con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA REFERIDA A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE: En subsidio de la PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL REFERIDA A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE y como consecuencia de cualquiera de las anteriores PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA SUBSIDIARIAS REFERIDAS A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE, que se declare que la Nación - Ministerio de Minas y Energía debe reparar los efectos sufridos por el Concesionario por las modificaciones al Impuesto de Timbre introducidas con la expedición de las Normas sobre Timbre, ocurrida durante la vigencia del Contrato.
PRETENSIÓN CUARTA SUBSIDIARIA REFERIDA A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE: En subsidio de la PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL REFERIDA A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE y como consecuencia de las anteriores PRIMERA O SEGUNDA, Y TERCERA SUBSIDIARIAS REFERIDAS A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE, que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía al pago al Concesionario de todas las sumas correspondientes a la mayor carga tributaria que el Concesionario debió soportar por las modificaciones al Impuesto de Timbre surgidas de la expedición de las Normas sobre Timbre, y cuyo monto resulte probado en el trámite arbitral, con las actualizaciones e intereses a los que haya lugar.
XI. PRINCIPALES CONCRETAMENTE REFERIDAS AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL REFERIDA AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Que se declare que con las modificaciones introducidas por la Ley 633 de 2000 relativas al desmonte (para el año 2000) y la disminución (para los años 2001 y 2002) de la exención sobre el Impuesto de Renta aplicable a rentas provenientes de servicios públicos domiciliarios de distribución de gas natural, se afectaron las previsiones del Concesionario en materia de impuestos, tenidas en cuenta para elaborar su oferta hasta la Fecha de Presentación de la Oferta, y surge en cabeza del Concesionario el derecho a que se le repare de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL REFERIDA AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Que se declare responsable a la Nación - Ministerio de Minas y Energía por el incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión, frente a la afectación que se derivó para el Concesionario de la expedición de la Ley 33 de 2000 sobre exenciones en el Impuesto de Rentas, consistentes en aprobar el estudio que demuestra el impacto de las modificaciones tributarias o reparar directamente el impacto con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL REFERIDA AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Que se declare que el incumplimiento de lo estipulado en el Contrato de Concesión, en relación con la reparación de los impactos causados al Concesionario por la expedición de la Ley 633 de 2000 sobre desmonte y reducción de exenciones en el Impuesto a la Renta, ha ocasionado perjuicios al Concesionario.
PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL REFERIDA AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Que se condene a la Nación Ministerio de Minas y Energía al pago de la indemnización plena (daño emergente y lucro cesante) de los perjuicios que el incumplimiento de sus obligaciones del Contrato de Concesión concernientes a reconocer y reparar el impacto causado sobre el Concesionario por la expedición de la Ley 633 de 2000 sobre desmonte y reducción de exenciones en el Impuesto a la Renta, acaecida con posterioridad a la Fecha de Presentación de la Oferta, en la cuantía que Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 quede probada en el trámite arbitral, con los intereses y actualizaciones a que haya lugar.
A las anteriores pretensiones “principales CONCRETAMENTE REFERIDAS AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS” se formulan la siguientes pretensiones “subsidiarias CONCRETAMENTE REFERIDAS AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS”: XII. SUBSIDIARIAS CONCRETAMENTE REFERIDAS AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS En subsidio de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL REFERIDA AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS: PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA REFERIDA AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS: Que se declare que expedición de la Ley 633 de 2000 sobre desmonte y reducción de exenciones en el Impuesto a la Renta, ocurrida durante la vigencia del Contrato, rompió el equilibrio económico que el propio Contrato exige mantener y, como consecuencia de ello, la situación del Concesionario se hizo más gravosa y perjudicial; o, PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA REFERIDA AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS: Que se declare que la fórmula del “Factor de Ajuste” consagrada en la Cláusula 49 del Contrato no recoge –y por ende, no remunera- los efectos de expedición de la Ley 633 de 2000 sobre desmonte y reducción de exenciones en el Impuesto a la Renta, en periodos más allá del año inmediatamente anterior, por lo que la Nación – Ministerio de Minas y Energía incumplió su obligación de reparar directamente el impacto causado al Concesionario con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA REFERIDA AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS: En subsidio de la PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL REFERIDA AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS y como consecuencia de cualquiera de las anteriores PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA SUBSIDIARIAS REFERIDAS AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, que se declare que la Nación - Ministerio de Minas y Energía debe reparar los efectos sufridos por el Concesionario por la expedición de la Ley 633 de 2000 sobre desmonte y reducción de exenciones en el Impuesto a la Renta, ocurrida durante la vigencia del Contrato.
PRETENSIÓN CUARTA SUBSIDIARIA REFERIDA AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS: En subsidio de la PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL REFERIDA AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS y como consecuencia de las anteriores PRIMERA O SEGUNDA, Y TERCERA SUBSIDIARIAS REFERIDAS AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía al pago al Concesionario de todas las sumas correspondientes a la mayor carga tributaria que el Concesionario debió soportar por la expedición de la Ley 633 de 2000 sobre desmonte y reducción de exenciones en el Impuesto a la Renta, y cuyo monto resulte probado en el trámite arbitral, con las actualizaciones e intereses a los que haya lugar.
XIII. PRINCIPALES CONCRETAMENTE REFERIDAS A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL REFERIDA A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA. Que se declare que con las modificaciones introducidas al régimen tributario relativas a la creación de una sobretasa a cargo de los contribuyentes Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 obligados a declarar el impuesto sobre la renta y complementarios, se afectaron las previsiones del Concesionario en materia de impuestos, tenidas en cuenta para elaborar su oferta hasta la Fecha de Presentación de la Oferta, y surge en cabeza del Concesionario el derecho a que se le repare de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL REFERIDA A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA.
Que se declare responsable a la Nación - Ministerio de Minas y Energía por el incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión, frente a la afectación que se derivó para el Concesionario de la creación de la sobretasa al Impuesto de Renta y Complementarios, consistentes en aprobar el estudio que demuestra el impacto de las modificaciones tributarias o reparar directamente el impacto con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL REFERIDA A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA. Que se declare que el incumplimiento de lo estipulado en el Contrato de Concesión, en relación con la reparación de los impactos causados al Concesionario por la creación de la sobretasa al impuesto a la Renta y Complementarios, ha ocasionado perjuicios al Concesionario.
PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL REFERIDA A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA. Que se condene a la Nación Ministerio de Minas y Energía al pago de la indemnización plena (daño emergente y lucro cesante) de los perjuicios que el incumplimiento de sus obligaciones del Contrato de Concesión concernientes a reconocer y reparar el impacto causado sobre el Concesionario por la creación de una sobretasa al Impuesto de Renta y Complementarios, acaecida con posterioridad a la Fecha de Presentación de la Oferta, en la cuantía que quede probada en el trámite arbitral, con los intereses y actualizaciones a que haya lugar.
A las anteriores pretensiones “principales CONCRETAMENTE REFERIDAS A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA” se formulan la siguientes pretensiones “subsidiarias CONCRETAMENTE REFERIDAS A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA”: XIV. SUBSIDIARIAS CONCRETAMENTE REFERIDAS A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA En subsidio de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL REFERIDA A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA: PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA REFERIDA A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA: Que se declare que la creación de la sobretasa al Impuesto de Renta y Complementarios, ocurrida durante la vigencia del Contrato, rompió el equilibrio económico que el propio Contrato exige mantener y, como consecuencia de ello, la situación del Concesionario se hizo más gravosa y perjudicial; o, PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA REFERIDA A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA: Que se declare que la fórmula del “Factor de Ajuste” consagrada en la Cláusula 49 del Contrato no recoge –y por ende, no remunera- los efectos de la creación de la sobretasa al Impuesto de Renta y Complementarios, en periodos más allá del año inmediatamente anterior, por lo que la Nación – Ministerio de Minas y Energía incumplió su obligación de reparar directamente el impacto causado al Concesionario con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA REFERIDA A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA: En subsidio de la PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL REFERIDA A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA y como consecuencia de cualquiera de las anteriores PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA SUBSIDIARIAS REFERIDAS A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA, que se declare que la Nación - Ministerio de Minas y Energía debe reparar los efectos sufridos por el Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 Concesionario por la creación de la sobretasa al Impuesto de Renta y Complementarios, ocurrida durante la vigencia del Contrato.
PRETENSIÓN CUARTA SUBSIDIARIA REFERIDA A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA: En subsidio de la PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL REFERIDA A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA y como consecuencia de las anteriores PRIMERA O SEGUNDA, Y TERCERA SUBSIDIARIAS REFERIDAS A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA, que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía al pago al Concesionario de todas las sumas correspondientes a la mayor carga tributaria que el Concesionario debió soportar por la creación de la sobretasa al Impuesto de Renta y Complementarios, y cuyo monto resulte probado en el trámite arbitral, con las actualizaciones e intereses a los que haya lugar.
Fundamentó el apoderado de la convocante sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes argumentos: 1.- Incumplimiento del Ministerio de su obligación contractual de realizar el análisis y aprobación del estudio de impacto real en la red presentado por el concesionario y, como consecuencia, el deber de indemnizarlo haciendo el reconocimiento de los mayores valores en que debió incurrir en razón de los cambios de tarifas de los impuestos.
Sostuvo en su demanda: (…) Se trata de hacer efectiva la previsión contractual según la cual el concesionario ostenta el derecho a que le sean reparados los impactos derivados de cambios en la legislación tributaria que afecten sus previsiones en materia de impuestos, para lo cual el concedente (MinMinas/Nación) debió: (i) aprobar el estudio del concesionario que demuestra el impacto de los cambios en el régimen tributario sobre el cargo de la red –obligación que incumplió-, para que con base en dicho estudio el concesionario pudiere obtener así el derecho contractual a que se aplicara un factor de ajuste sobre la tarifa, para que por esa vía se resarcieren dichos impactos (cfr. Cláusula 49 del Contrato de Concesión); o (ii) reconocer con cargo al presupuesto reparar el desequilibrio surgido de la circunstancia mencionada (cfr. Cláusula 49 del Contrato de Concesión); o (iii) de cualquier forma reparar el desequilibrio que los cambios en la legislación tributaria hubiera ocasionado (cfr. Cláusula 42 del Contrato de Concesión y disposiciones legales que protegen el equilibrio contractual).
Baste indicar por ahora, las fuentes contractuales de la obligación del Concedente consistente en restablecer el equilibrio económico a favor del concesionario cuando “se ha alterado en su contra por actos o hechos imprevisibles que no le son imputables y por los cuales no haya asumido el riesgo contractualmente”17, como ocurre con “los cambios en la legislación tributaria”18, los cuales expresamente se señalan como objeto de reconocimiento al contratista cuando afecte sus previsiones.
En consecuencia, para los efectos del análisis de las pretensiones de esta convocatoria y de los hechos en que se fundamentan, se emprende la acción encaminada a obtener el cumplimiento de la obligación de reconocer los cambios en ley tributaria que afectaron al concesionario con las consecuentes indemnizaciones plenas que el incumplimiento de dicha obligación ha acarreado al concesionario.
Por consiguiente, sin perjuicio del análisis completo de las pretensiones del petitum contenido en esta demanda, nos 17 Cl. 41 Contrato de Concesión 18 Cl. 49 Contrato de Concesión Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 anticipamos a hacer notar al Honorable Tribunal que las pretensiones principales de reconocimiento al concesionario del efecto económico derivado de los cambios en la legislación tributaria, versan sobre la obligación contractual de realizar el respectivo reconocimiento, de manera pura y simple, sin los condicionamientos que la ley y la jurisprudencia predican del fenómeno del “desequilibrio económico” previsto en la legislación positiva; de tal manera que, a pesar de que los cambios en ley de impuestos que sirven de soporte fáctico a la disputa que se pretende resolver con esta convocatoria arbitral revisten magnitud, relevancia y no imputabilidad en cabeza del concesionario, suficientes para configurar el “desequilibrio económico legal”, tal análisis es innecesario en esta disputa, dado que las partes prescindieron por vía contractual del mismo, en cuanto establecieron directa y expresamente la asignación del riesgo de cambio en la legislación tributaria en cabeza del concedente, de tal suerte que cualquier modificación del marco normativo impositivo “que afecte las previsiones del concesionario”19 sirve de base para una reclamación directa de reconocimiento y pago de los efectos de dicho cambio a favor del concesionario.
Así, la contraposición que hemos hecho entre: (i) desequilibrio económico del contrato, como figura “contractual” explícita y puntualmente regulada en estos contratos de concesión y ajena a toda consideración que trascienda el simple análisis de la no correspondencia entre las previsiones y los resultados, con ocasión de los cambios en la legislación tributaria y (ii) el fenómeno “legal” de desequilibrio económico del contrato que encuentra su fuente en las disposiciones del derecho positivo aplicables también a este tipo de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red física o tubería en forma exclusiva, reviste particular importancia para el avocamiento por parte del Tribunal de las pretensiones principales y subsidiarias del petitum.
(…) Las pretensiones de esta demanda apuntan exclusivamente a la aplicación de las previsiones contractuales relativas al reconocimiento de desequilibrios económicos del CONTRATO DE CONCESIÓN ESPECIAL PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS NATURAL POR RED FÍSICA O TUBERÍA EN FORMA EXCLUSIVA, por cambios en la legislación tributaria.
Consagra entonces el Contrato de Concesión un derecho inequívoco en cabeza de los concesionarios a obtener la totalidad de las sumas correspondientes a la mayor carga impositiva que haya tenido que soportar durante la ejecución del contrato, derivada de la ocurrencia de hechos catalogados contractualmente como desequilibrantes de la ecuación contractual, que no les fueron imputables, así como la indemnización plena de los perjuicios sufridos por el contratista como consecuencia del incumplimiento de la obligación contractual del concedente de hacer los respectivos reconocimientos de manera directa y oportuna -daño emergente y lucro cesante-.” 2.- Previsiones contractuales sobre asignación de riesgos de las partes y el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato: Sobre este argumento, manifestó: “(…) 2.1.
Tal como dispuso el artículo 16 del Decreto 1359 de 199620, el CONTRATO DE CONCESIÓN ESPECIAL PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO 19 Cláusula 49 del Contrato de Concesión 20 Decreto 1359 de 1996. Artículo 16: “Artículo 16. Cláusulas del contrato. Además de las estipulaciones relativas a la identificación de las partes, objeto, duración, en él se pactará como mínimo de manera clara y precisa las estipulaciones necesarias Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 DOMICILIARIO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS NATURAL POR RED FÍSICA O TUBERÍA EN FORMA EXCLUSIVA EN EL ÁREA DENOMINADA ÁREA DEL VALLE DEL CAUCA estableció en su Capítulo Quinto disposiciones relacionadas con el Equilibrio Económico del Contrato, en los siguientes términos: “CLÁUSULA 41: EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Este contrato de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de gas natural por red de tubería con exclusividad dentro del área concedida se ejecutará por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO, incluyendo todas las actividades ordenadas a la distribución y sus actividades complementarias en los términos de este contrato; en consecuencia, las partes acuerda restablecer el equilibrio contractual de conformidad con las estipulaciones de este contrato.
Al presentar la oferta y suscribir el contrato, el CONCESIONARIO declara haber analizado y previsto el contenido y alcance económico de sus obligaciones bajo este contrato, de conformidad con sus términos y la declaración contenida en la cláusula 73, numeral 3. En consecuencia, el equilibrio económico existente al momento de ofertar no será objeto de ajuste por causa de actos o hechos que pudieran haber sido previstos por el CONCESIONARIO antes de presentar su oferta o que le sean imputables, estén bajo su control, o contractualmente haya asumido el riesgo.
Las partes adoptarán medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta del CONCESIONARIO. Cualquiera de las partes podrá solicitar el restablecimiento del equilibrio económico en los términos de este contrato cuando considere que éste se ha alterado en su contra por actos o hechos imprevisibles que no le son imputables y por los cuales no haya asumido el riesgo contractualmente.
Para el efecto, la parte que solicita el restablecimiento deberá demostrar la alteración del equilibrio de la ecuación contractual. En los eventos de fuerza mayor o caso fortuito que pudieran alterar el equilibrio económico del contrato, se procederá de conformidad con las estipulaciones de la cláusula 53 de este contrato. Para restablecer el equilibrio contractual a favor del CONCESIONARIO por actos o hechos no previstos expresamente en este contrato, se utilizará la metodología contenida en la cláusula 14 de este contrato.
Cuando de conformidad con este contrato se haya extendido su vigencia, a partir de la finalización del año 16 de prestación del servicio, el CONCESIONARIO asumirá la totalidad del riesgo del contrato y prestará el servicio en las condiciones exigidas por la ley, las regulaciones aplicables y las condiciones contractuales. En consecuencia, a partir de esa fecha no procederá el restablecimiento del equilibrio económico a su favor, salvo lo establecido en las cláusulas 45 a 49 de este contrato.
En los eventos que se describen en las siguientes cláusulas, las partes acuerdan que cuando se altere el equilibrio económico, éste se restablecerá con base en lo acordado en ellas.” acerca de los siguientes puntos: determinación geográfica del área; obligaciones del concesionario y su remuneración; término de duración de la exclusividad compromisos de precios y ajustes de los mismos, estableciendo claramente las fórmulas tarifarias generales; cobertura; manejo de contribuciones y subsidios dentro del área; interventorías; restablecimiento del equilibrio contractual; plazos; aspectos sobre el régimen de ejecución del contrato referente a normas ambientales y permisos municipales; protección de personas y bienes; condiciones de extensión del servicio; planes de expansión; mantenimiento y renovación de obras y bienes; condiciones de prestación del servicio; indicadores de gestión; contratos con terceros; informes; garantías y, en general, las previsiones contractuales necesarias para garantizar la calidad de la prestación oportuna y eficiente del servicio.
(…)” Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 De acuerdo con la cláusula trascrita, las partes contratantes de antemano establecieron los riesgos susceptibles de romper el equilibrio económico del Contrato y la distribución de los mismos.
De esta manera, en caso de que durante la ejecución del Contrato se llegasen a presentar una de las situaciones establecidas en las estipulaciones que contemplan los riesgos susceptibles de romper el equilibrio económico del Contrato y la manera de asignarlos y cubrirlos, la parte que asumió el respectivo riesgo, tendría la obligación de resarcir a la otra parte en los términos establecidos en el mismo documento21, sin ninguna otra consideración que el acatamiento de la autorregulación de sus intereses, que es lo que en realidad contienen las cláusulas contractuales a las que estamos haciendo referencia. 2.2.
La cláusula 49 del Contrato, por virtud de la cual se ejerce la presente acción contractual de restablecimiento de la ecuación económica del mismo, radicó en cabeza de la entidad pública contratante (Ministerio de Minas y Energía) el riesgo por cambios en régimen tributario, en los siguientes términos: “Cuando durante la vigencia del contrato se produzcan cambios en la legislación tributaria que afecten las previsiones del CONCESIONARIO en materia de impuestos, el CONCESIONARIO podrá presentar ante la Comisión una solicitud para aplicar el factor de ajuste Xe6 sobre el D1, acompañado de un estudio aprobado por el CONCEDENTE o determinado por el amigable componedor o mediante arbitramento, en el cual se demuestre el impacto real sobre el cargo de la red. El factor de ajuste Xe6, se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula: Xe6 [(IN(l-l) / IA(l-l)) – I] * IT(l-l) donde: Xe6: es el factor de ajuste por cambios en la legislación tributaria vigente.
IN(l-l): Impuestos que le corresponderá pagar al CONCESIONARIO en el año anterior por concepto de las operaciones del área de servicio exclusivo, aplicando la nueva legislación tributaria. IA(l-l): Impuestos pagados por el CONCESIONARIO correspondientes a la operación del área de servicio exclusivo en el año (-l. IT(l-l): Impuestos pagados en el año (-l (IA(l-l)), dividido por gastos totales del CONCESIONARIO en dicho año. Sin perjuicio de lo anterior, si en este evento el CONCEDENTE considera inconveniente el aumento de las tarifas resultante de la modificación del cargo promedio máximo unitario de la red, el CONCEDENTE podrá, en su lugar, restablecer el equilibrio en un valor equivalente con cargo a su presupuesto.” De esta manera, de acuerdo con la cláusula 49 aquí trascrita, siempre que existan cambios en la legislación tributaria que afecten las previsiones del contratista, es decir, las que éste tuvo al momento de presentar su oferta22, el concesionario estará facultado para solicitar a la entidad contratante 21 Esto es ratificado por la Cláusula 34 del Contrato, la cual establece que: “El CONCESIONARIO recibirá como única remuneración por la ejecución del contrato las sumas provenientes de la aplicación de los cargos y tarifas que le autorizan las disposiciones generales que regulan la prestación del servicio y sus actividades complementarias, con las limitaciones pactadas en este contrato.
En consecuencia, el CONCEDENTE no pagará al CONCESIONARIO suma alguna como remuneración por la prestación del servicio, sin perjuicio del restablecimiento del equilibrio económico del contrato en los términos pactados.”(subrayado y negrilla fuera de texto original). 22 Esto es corroborado por el mismo Contrato, el cual establece la necesidad de preservar los supuestos que el contratista tuvo al momento de efectuar su oferta.
Al respecto el Contrato establece: - Cláusula 41 del Contrato: “… Las partes adoptarán medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta del CONCESIONARIO.” Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 el restablecimiento o ajuste del Contrato.
De esta manera, la cláusula citada instaura un régimen simple de prestación incondicional a favor del Contratista/Concesionario que le permite acceder al reconocimiento de cualquier impacto en sus previsiones originales que se desprenda del cambio en las normas tributarias. Esto, como fenómeno autónomo surgido de la voluntad contractual, que no requiere acoplarse a los supuestos legislativos exigidos para configurar el fenómeno del “desequilibrio económico”, tal y como éste es contemplado en el ordenamiento jurídico.
En otras palabras, aunque los cambios en impuestos que más adelante se describen, efectivamente desequilibran el Contrato, según las disposiciones legales aplicables, la fuente primigenia del derecho a que éstos se reconozcan al Contratista/Concesionario es el contrato mismo, en cuyas estipulaciones, pactadas dentro del régimen de la autonomía de la voluntad, se consagra un el derecho del Contratista/Concesionario a obtener el reconocimiento puro, llano y directo de los impactos por cambios en impuestos. 2.3.
El Contratista/Concesionario basó sus previsiones en relación con el flujo de recursos derivado del Contrato, y en el régimen tributario vigente al momento de presentación de la oferta, de manera que dicho régimen se entiende incorporado al régimen de prestaciones y contraprestaciones entre la concedente (Nación) y el concesionario, al punto que, como expresamente lo declararon en la cláusula 49 citada, “[C]uando se produzcan cambios en la legislación tributaria que afecten las previsiones del CONCESIONARIO en materia de impuestos, el CONCESIONARIO podrá presentar ante la Comisión una solicitud…”.
En otras palabras, las previsiones del contratista en materia de impuestos, están constituidas simplemente por el régimen tributario vigente al momento de presentación de la oferta y aplicable al negocio concedido, de modo que cualquier modificación al mismo tiene la vocación de ser el sustento para el reconocimiento a favor del concesionario.” 3.
Las situaciones fácticas que hacen surgir el derecho del contratista/concesionario. Manifestó al respecto: “(..) 3.1 Con posterioridad a la suscripción del Contrato, el Gobierno Nacional23 (a través del Congreso y del Presidente de la República) profirió leyes y decretos que cambiaron el régimen tributario vigente al momento de la elaboración de la oferta y suscripción del contrato de concesión especial por parte de la empresa concesionaria, y que implicaron un impacto sustancial en las previsiones económico-financieras que tuvo en relación con el régimen impositivo aplicable a ésta. 3.2 Como consecuencia del impacto sufrido por el concesionario, el día 4 de octubre de 2004, Gases del Norte del Valle S.A. ESP (hoy GDO) envió al Ministerio de Minas y Energía una comunicación (anexo7) suscrita igualmente por otras empresas concesionarias (Gases del Quindío, Gases de Risaralda, y Gas Natural del Centro), en la que informó que las empresas concesionarias de servicio exclusivo, en el seno de un comité, se encontraban discutiendo temas de interés común, y que era su intención (la de las empresas) hacerlos extensivos al Ministerio, como entidad CONCEDENTE, con el fin de que se discutieran con mayor profundidad en futuras reuniones.
Dentro de los temas puestos en consideración del Ministerio, se encontraba la mayor carga tributaria que las empresas concesionarias estaban soportando por nuevos impuestos y - Cláusula 4 del Contrato: “… En todo caso, el CONCESIONARIO estará sometido a las disposiciones generales y especiales que le sean obligatorias por razón de su actividad y para la prestación del servicio, sin perjuicio del establecimiento del equilibrio- económico del contrato cuando fuera del caso, de conformidad con las cláusulas del capítulo V de este contrato…”. 23 En adelante nos referiremos al Gobierno Nacional de manera indistinta para referirnos al Congreso en el caso de los tributos establecidos a través de leyes, a la Rama Ejecutivo para el caso de los tributos establecidos a través de decretos, o a las autoridades municipales para el caso de los tributos reglamentados por éstas a través de acuerdos o decretos.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 contribuciones o modificaciones al régimen de los impuestos existentes, todo lo cual no era previsible y, por ende, no fue incluido en las previsiones que sustentaron sus respectivas propuestas para obtener la concesión. En esta comunicación se dijo lo siguiente: “IMPUESTOS Y CONTRIBUCIONES El gobierno nacional ha expedido nuevos impuestos y contribuciones que por supuesto no fueron incluidos por las concesionarias al momento de presentar las propuestas o de suscribir los contratos, pero que por ser obligatorios, hoy las empresas están pagando.
A manera de ejemplo presentamos el 4 x 1000, impuesto al patrimonio, la aceleración de la reducción de las exenciones tributarias que teníamos al momento de suscribir el contrato de concesión, aumentos en porcentaje del impuesto de timbre, además existen impuestos o contribuciones del orden municipal que se deben pagar…” 3.3 Ante la falta de respuesta oportuna24 del Ministerio a la comunicación a la que se hace referencia en el numeral anterior, el día 05 de abril de 2005 Gases del Norte del Valle (hoy GDO), en cumplimiento de lo establecido en la cláusula 49 del contrato de concesión especial, envió solicitud escrita al Ministerio de Minas y Energía (la cual se adjunta, (anexo 8), mediante la cual solicitó la aprobación del estudio, de los costos y pérdidas en las que había incurrido como consecuencia de diversos cambios en la legislación tributaria en materia de impuestos, los cuales habían tenido un impacto económico negativo en las finanzas de la empresa concesionaria25; en consecuencia, se le solicitó a dicha entidad pública dar aplicación a la cláusula 49 del Contrato, y en ese sentido, dar aplicación a la metodología de reajuste Xe6, o hacer el restablecimiento con cargo al presupuesto en caso de considerarlo pertinente. 3.4 En la solicitud a la que se hace referencia en el numeral anterior, Gases del Norte del Valle (hoy GDO) requirió en términos generales el restablecimiento económico del Contrato por el cambio en los siguientes tributos26: 3.1.1.
Impuesto de Industria y Comercio. 3.1.2. Impuesto de timbre. 3.1.3. Impuesto al patrimonio. 3.1.4. Impuesto al Valor Agregado. 3.1.5. Gravamen a las Transacciones Financieras. 3.1.6. Impuesto a la Renta 3.1.7. Cruces férreos y permisos Palmira. 3.5 Con posterioridad al recibo de la solicitud a la que hace referencia el numeral anterior, el Ministerio de Minas y Energía envió a GDO, dos comunicaciones, una con fecha de 13 de mayo de 2005 (anexo 9), y otra con fecha de 19 de julio de 2005 (anexo 10), en las que respectivamente solicitó el envío de: los comprobantes o constancias de pago de los tributos a los que hace referencia la comunicación enviada a ese Ministerio, y de la siguiente documentación: a) copia de las declaraciones de renta para los años 1998 a 2004; b) una relación de cada uno de los valores descontados por las entidades financieras por concepto del pago del 4x1000; c) copia de las demás declaraciones de impuestos municipales y nacionales que cuyo restablecimiento fue solicitado; y d) una certificación del representante legal y del revisor fiscal en la que se afirme que los valores comprendidos en la solicitud se encuentran soportados y registrados 24 El día 26 de julio de 2005, después del envío de la solicitud a la que se hace referencia en el presente numeral, se recibió la respuesta ( la cual se adjunta, anexo 8 a) del Ministerio a la comunicación enviada el 4 de octubre de 2005, en la que la entidad manifestó lo siguiente: “(…) 3.
IMPUESTOS Y CONTRIBUCIONES A la fecha se está evaluando la solicitud de los concesionarios en esta materia. (…)” 25 A esta comunicación se le anexaron los siguientes documentos (los cuales se adjuntan como anexo 8): (i) Certificado de existencia y representación legal de Gases del Norte del Valle S.A. ESP (hoy GDO); (ii) Gastos Bases – Solicitud Desequilibrio económico;
(iii) listado de cambios impositivos oficiales; (iv) fotocopia de los registros contables. 26 Se habla de “tributo” para hacer referencia indistintamente a impuestos, contribuciones, tasas, etc. Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 en los libros de contabilidad.
Para el envío de la documentación solicitada en esta última comunicación (la del 19 de julio de 2005), el Ministerio dio quince (15) días hábiles contados a partir del recibo de la misma. 3.6 [en blanco] 3.7 Como respuesta al requerimiento hecho por el Ministerio de Minas y Energía, en el que solicitó el envío de la documentación que sirva de soporte a la solicitud de restablecimiento del Contrato por cambios en la legislación tributaria, Gases del Norte del Valle (hoy GDO) el día 22 de agosto de 2005 remitió la documentación solicitada (anexo 12), en los siguientes términos: “De acuerdo a su solicitud referenciada como 514220 del mes de Julio de 2005, nos permitimos adjuntar la siguiente información: Certificado del revisor fiscal Delloite.
Copias de las Declaraciones de Renta de los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, con sus respectivas conciliaciones fiscales.. Relación detallada por año, por mes, por beneficiario de los valores descontados por las entidades financieras, además enviamos una Relación detallada de las cuentas bancarias existentes Copia de la declaración y pago del impuesto al patrimonio Copia de la declaración y pago del impuesto para preservar la seguridad democrática Copia de los permisos férreos otorgados Relación de los nuevos impuestos que generaron el desequilibrio económico en el contrato de concesión con algunos ajustes.” 3.8 Posteriormente, con fecha de 27 de junio de 2006, una vez se tuvo consolidada la información respecto del desequilibrio por cambios en la legislación tributaria para el año 2005, GDO envió al Ministerio de Minas y Energía la información correspondiente al Desequilibrio Económico por cambios en el Régimen Tributario, correspondiente al año 2005 (anexo 13), según la solicitud que el propio Ministerio había efectuado en comunicación 25940 del 8 de junio de 2006. 3.9 A través de la comunicación No. IT-GN-COM-E77-080 (anexo 15), la empresa ITANSUCA, Interventora del Contrato: (i) envió a Gases del Norte del Valle (hoy GDO) el documento No. E77-IP-F-GN-010-1 (anexo 16), el cual “contiene el informe de evaluación y los conceptos técnicos y jurídicos correspondientes, en los cuales se fundamenta el Ministerio de Minas y Energía, para dar respuesta a la solicitud”, y (ii) cita la comunicación del Ministerio mediante la cual se dio respuesta al concesionario, en relación con sus reclamaciones (No. 21528 – anexo 14-).
De esta última comunicación, se obtendrá copia a través del aporte que se haga a solicitud del Tribunal o durante la inspección judicial que durante la etapa probatoria pretendemos cumplir. 3.10 El documento No. E77-IP-F-GN-010-1, preparado por el Interventor del Contrato (ITANSUCA), y el cual sirvió de fundamento al Ministerio para dar respuesta a la solicitud de restablecimiento hecha por GDO, contiene un análisis de los eventos de desequilibrio reportados por el concesionario27.
En este documento, el 27 “Como se enunció anteriormente, una de las causas que, generalmente, altera el equilibrio económico del contrato, son las modificaciones que, con cierta regularidad, se generan con la adopción de leyes que consagran nuevas obligaciones de carácter tributario, cuya vigencia es posterior a la fecha de inicio de la ejecución del contrato.
En este caso, las nuevas medidas tributarias determinan cambios en los supuestos que se utilizaron para la estructuración económica financiera del contrato, por cuanto son hechos que obedecen a la determinación de las políticas tributarias del Estado, y cuya cuantificación económica es imposible antes de su adopción. En el caso de los contratos de concesión de distribución domiciliaria de gas natural por redes en áreas exclusivas, en la cláusula 34 (Remuneración del Concesionario), se pactó lo siguiente: “CLÁUSULA
34. REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO. El CONCESIONARIO recibirá como única remuneración por la ejecución del contrato las sumas provenientes de la aplicación de los cargos y tarifas que le autorizan las disposiciones generales que regulan la prestación del servicio y sus actividades Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 Interventor del Contrato aceptó la procedencia de un “bloque” de reclamaciones, correspondiente a los desequilibrios por cambios en los siguientes tributos: El Gravamen a las Transacciones Financieras. El Impuesto de Patrimonio. El Impuesto para preservar la Seguridad Democrática. Sobretasa sobre el Impuesto de Renta En este documento de demanda, nos referiremos a este bloque como las “Reclamaciones Aceptadas”.
Sobre estas Reclamaciones Aceptadas, se solicitará al Tribunal de Arbitramento que declare la procedencia del reclamo, y se condene al restablecimiento de los mismos. De otra parte, sobre otro grupo de reclamos, el Interventor presentó objeciones –sobre las cuales nos pronunciaremos para demostrar que carecen de complementarias, con las limitaciones pactadas en este contrato.
En consecuencia, el CONCEDENTE no pagará al CONCESIONARIO suma alguna como remuneración por la prestación del servicio, sin perjuicio del restablecimiento del equilibrio económico del contrato en los términos pactados. (Subrayado fuera de texto original). En la cláusula anteriormente transcrita, las partes pactaron la aplicación del restablecimiento del equilibrio económico en aquellos casos en que fuere procedente, de acuerdo con la legislación aplicable, y con las cláusulas pactadas contractualmente, tal como reza la cláusula cuarta del contrato de concesión, la cual señala que: “…En todo caso, el CONCESIONARIO estará sometido a las disposiciones generales y especiales que le sean obligatorias por razón de su actividad y para la prestación del servicio, sin perjuicio del restablecimiento del equilibrio – económico del contrato cuando fuera del caso, de conformidad con las cláusulas del capítulo V de este contrato…”.
Resulta claro que las partes contratantes tomaron en consideración la necesidad de preservar y mantener intangibles, los supuestos específicos existentes en el momento en que se presentó la oferta que, a la postre, fue finalmente seleccionada, tal como se previó en la cláusula 41 del mismo contrato de concesión: “…Las partes adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta del CONCESIONARIO…”.
En el evento en que tales supuestos fueren variados, y, en consecuencia, se alterase la ecuación económica financiera, ésta debería restablecerse a las condiciones que fueron tenidas en cuenta en el momento de la presentación de la oferta, en cuyo caso deberán aplicarse las fórmulas pactadas en el mismo contrato de concesión, si ello resulta procedente, previa evaluación de las circunstancias específicas en cada caso particular.
Sobre este particular, la cláusula 41 del referido contrato dispone que: “…Cualquiera de las partes podrá solicitar el restablecimiento del equilibrio económico en los términos de este contrato cuando considere que éste se ha alterado en su contra por actos o hechos imprevisibles que no son imputables por las cuales no haya asumido el riesgo contractualmente.
Para el efecto, la parte que solicita el restablecimiento deberá demostrar la alteración del equilibrio de la ecuación contractual…”. En el caso de las variaciones en el régimen tributario aplicable al concesionario, se previó en la cláusula 49 del multicitado contrato, lo siguiente: “CLÁUSULA 49: FACTOR DE AJUSTE POR CAMBIOS EN EL RÉGIMEN TRIBUTARIO.
Cuando durante la vigencia del contrato se produzcan cambios en la legislación tributaria que afecten las previsiones del CONCESIONARIO en materia de impuestos, el CONCESIONARIO podrá presentar ante la Comisión una solicitud para aplicar el factor de ajuste Xe6 sobre el Dt acompañado de un estudio aprobado por el CONCEDENTE determinando por el amigable componedor o mediante arbitramento, en el cual se demuestre el impacto real sobre el cargo de la red…”.
“El análisis integrado de las estipulaciones bajo estudio permiten inferir que la voluntad de las partes, al momento de celebrar el contrato de concesión, se orientó a que, ante la ocurrencia de cualquier evento contemplado en el mismo, que originare una ruptura de su equilibrio económico, tal como fue definido originalmente en la oferta seleccionada, con la consecuente modificación de los costos tenidos en cuenta en tal oferta, procede, por principio, la aplicación de los mecanismos de restablecimientos pactados en el mismo contrato, previo análisis técnico de los requisitos y causas que originaron la posible ruptura, así como de la cuantificación de las sumas de dinero que permitirían restablecer la ecuación económica que se hubiere roto, en cada caso considerado particularmente.” Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 fundamento fáctico y jurídico-, de manera que recomendó al Ministerio no acceder a ellos.
Los siguientes son los tributos con respecto de los cuales el Interventor presentó objeciones al reclamo del concesionario: Impuesto de timbre. Desmonte de exenciones del impuesto a la renta. Impuestos de orden municipal (impuesto por el uso del espacio público o por rotura de vías, impuesto de industria y comercio). GDO insistirá en el presente trámite arbitral en la demostración de los yerros jurídicos en los que incurrió el Interventor del Contrato para negar el reconocimiento que la cláusula 49 impone.
Este bloque de reclamos será denominado en este documento de demanda como las “Reclamaciones Rechazadas”. 3.11 El documento preparado por el Interventor del Contrato dedica un capítulo a la metodología para restablecer los efectos negativos que impacten al concesionario por cambios en las normas de impuestos. En dicho documento se establece que la reparación “debe realizarse con sujeción a lo contemplado en el Contrato de Concesión, en consecuencia, debe aplicarse la cláusula 49 del mismo: “FACTOR DE AJUSTE POR CAMBIOS EN EL RÉGIMEN TRIBUTARIO”, la cual establece la fórmula de factor de ajuste para aplicar en el citado caso”.
Sin embargo, el Interventor en su informe manifiesta que “de la lectura de la fórmula establecida, se desprende que la misma no está diseñada para otorgar compensaciones de periodos más allá del año anterior […]. La fórmula es aplicable únicamente para el cálculo del año t-1. Esto representa un problema para el reconocimiento de compensaciones de periodos más allá de un año”.
Además de lo anterior, el Interventor manifiesta que “se observa que la fórmula tiene importantes inconvenientes, y que se hace necesario buscar conjuntamente entre el Concedente y el Concesionario, una salida en derecho que satisfaga a las dos partes”. 3.12 Con ocasión de los inconvenientes de la fórmula de ajuste contenida en la Cláusula 49 del Contrato de Concesión encontrados por ITANSUCA, GDO contrató a la doctora Carmenza Chahín Álvarez con el fin de que emitiera un concepto técnico en relación con los inconvenientes identificados por el Interventor del Contrato, y para que diseñara una fórmula alternativa para el cobro de los dineros susceptibles de reconocimiento (las Reclamaciones Aceptadas).
El documento preparado por la doctora Chaín (anexo 16a) contiene consideraciones en torno a la metodología de reajuste, así como sobre la fórmula misma. En él se establecen y se explican los problemas (temporales y conceptuales) de la fórmula incorporada en el Contrato de Concesión. 3.13 Con posterioridad al recibo del estudio elaborado por el Interventor del Contrato, y el cual sirvió de fundamento al Ministerio de Minas y Energía para dar respuesta a la solicitud hecha por GDO para restablecer el Contrato, las empresas concesionarias de áreas exclusivas (GN Risaralda, Gases de Quindío S.A. ESP, Gas Natural del Centro S.A. ESP, y Gases de Occidente S.A. ESP) enviaron a ese Ministerio, en el mes de julio de 2006, una comunicación conjunta (anexo17) en la que solicitaron la revisión de ciertos aspectos del informe de evaluación del Interventor, en los siguientes términos: “Es nuestro interés promover la revisión de ciertos aspectos del Informe de Evaluación mencionado, en particular sobre las conclusiones relativas al Desmonte de las Exenciones para empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las modificaciones al Impuesto de Timbre, para lo cual creemos conveniente la instalación de una mesa de trabajo conjunta conformada por el Ministerio de Minas y Energía, los Interventores de los Contratos y los Concesionarios, con el propósito de agilizar la instancia de acuerdo previo entre Concedente que se debe agotar para la presentación posterior a la CREG de aplicación del factor Xe6 si a él hubiere lugar.” En esta misma comunicación, las empresas concesionarias hicieron consideraciones en torno a aspecto generales del régimen legal del contrato de Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 concesión especial para zonas exclusivas, así como en relación con el desequilibrio económico del contrato y su respectivo restablecimiento.
Finalmente, expusieron las razones que fundamentan su disentimiento común en relación con las razones que tuvo ITANSUCA (Interventor del Contrato) para no aceptar las Reclamaciones Rechazadas, correspondientes, particularmente, a cambios en el impuesto de timbre y modificaciones a las exenciones predicables al impuesto de renta. 3.13.
Insistiendo en la solicitud de restablecimiento del equilibrio y con datos actualizados para vigencias fiscales 2005 y 2006, GDO envió al Ministerio de Minas y Energía las comunicaciones 025940 del 8 de junio de 2006 y 125542 de diciembre 4 de 2007, las cuales se incluyen como anexo 25. 3.14 En el mes de mayo de 2008, el Interventor del Contrato, a través de su director, el doctor Eduardo Narváez Millán, invitó formalmente (comunicación que se adjunta, anexo 18) a las empresas concesionarias a una “Reunión Informativa sobre Restablecimiento del Equilibrio Económico por Cambios Tributarios”. 3.15 El 9 de mayo de 2008, el Interventor del Contrato envió una comunicación a GDO (anexo 19), mediante la cual remitió a GDO el proyecto de otrosí (anexo 19 a) al Contrato de Concesión que firmaría esta última con el Ministerio para resolver la solicitud de restablecimiento.
En dicha comunicación, ITANSUCA manifestó: “Con fundamento en lo pactado en las cláusulas del Contrato de Concesión Especial, esa Concesión ha solicitado al Ministerio de Minas y Energía el Restablecimiento Económico del Contrato, en razón de decisiones tributarias desde el inicio de la Concesión al año 2006, las cuales serán definidas próximamente.
Sin embargo, las partes contratantes no definieron un procedimiento contractual para tramitar y resolver de manera directa las solicitudes de Restablecimiento Económico, razón por la cual se somete a su consideración un proyecto de Otrosí al Contrato de Concesión Especial del Valle del Cauca, anexo a esta comunicación, cuya finalidad es que las partes acuerden un procedimiento ágil que permita resolver de manera pronta las solicitudes que se presenten o que estuvieren en trámite.
Sea pertinente señalar, que la determinación de estos procedimientos contractuales no constituye una disposición de derechos especiales surgidos en razón de la celebración del referido Contrato de Concesión Especial. La propuesta del Otrosí en mención, fue sometida a la consideración de la Dirección General de Gas del Ministerio de Minas y Energía, Dirección que expresó su conformidad con el contenido.
Los comentarios que estimen procedentes sobre este proyecto, agradecemos en lo posible que se presenten en la reunión citada por esta Interventoría para el próximo lunes 12 de mayo. (…) 3.16 La “Reunión Informativa sobre Restablecimiento del Equilibrio Económico por Cambios Tributarios” se llevó a cabo el día 12 de mayo de 2008. A esta reunión asistieron funcionarios de todas las empresas concesionarias, del Ministerio de Minas y Energía y del Interventor del Contrato.
En la mencionada reunión se discutieron fórmulas tendientes a lograr la instrumentación del restablecimiento de las sumas previamente aceptadas por el Ministerio y por el Interventor del Contrato (las Reclamaciones Aceptadas), como consecuencia de los cambios en la legislación tributaria. En este sentido, las partes participantes de la reunión discutieron ampliamente las disposiciones del proyecto de otrosí al Contrato puesto en consideración de las empresas concesionarias por parte del Interventor, y acordaron enviar el proyecto de otrosí, vía electrónica, con los comentarios hechos el día de la reunión. 3.17 De acuerdo con lo acordado, las empresas concesionarias incorporaron en un solo archivo electrónico (anexo 20) los comentarios que habían hecho (todas ellas) de manera verbal el día de la reunión, en relación con el proyecto de otrosí enviado por ITANSUCA, y lo enviaron al Ministerio de Minas y Energía a través Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 del Interventor del Contrato (anexo 20).
Todos los comentarios, como puede observarse de la comparación entre la versión originaria del otrosí preparada por el Interventor del Contrato y aceptada por el Ministerio de Minas y Energía y la versión ajustada por los concesionarios (Anexo 20 a), corresponden a aspectos relacionados con el trámite que debe dársele a la reclamación y en ningún caso afectan, modifican, o alteran el contenido de las Reclamaciones Aceptadas o su alcance. 3.18 Posteriormente al envío del proyecto ajustado de otrosí por parte de las empresas concesionarias, el Ministerio de Minas y Energía a través de su Directora de Gas, la doctora Haydee Daisy Cerquera Lozada, envió una comunicación (anexo 21) a GDO a través de la cual dio por suspendido tajante y unilateralmente el trámite de la propuesta de otrosí, sin esbozar razones distintas a que: “No obstante lo anterior, algunas de las modificaciones planteadas por Ustedes al referido proyecto de Otrosí, modificaciones que Ustedes muy bien conocen, suponen incorporar al análisis jurídico asuntos regulados en los contratos, que, en nuestro sentir, no se enmarcan dentro del ámbito de la propuesta inicial, y no se avienen con el interés específico que había expresado el Ministerio de Minas y Energía desde el inicio del trámite del proyecto que nos ocupa.” 3.19 El día 20 de octubre de 2008, el Ministerio de Minas y Energía a través de su directora de Gas, la doctora Haydee Daisy Cerquera Lozada, dio respuesta (anexo 22) a la comunicación enviada por las empresas concesionarias al Ministerio en el mes de julio de 2006 (a la que se refiere el hecho número 3.13, en la que los concesionarios insisten en la viabilidad de las Reclamaciones Rechazadas inicialmente), en los siguientes términos: “Con base en el informe del Interventor, los mismos Concesionarios formularon comentarios que fueron trasladados a este Ministerio, mediante comunicación del 15 de julio de 2006, en especial, en relación con el desmonte de las exenciones para las empresas de servicios públicos y las modificaciones al impuesto de timbre.
Este escrito ha sido evaluado por los asesores técnicos del Interventor, quienes lo han verificado de manera cuidadosa, y en su opinión, consideran que no existen nuevas razones o circunstancias que permitan, en este momento, revisar la posición asumida en los conceptos rendidos que sustentan el referido informe, posición que es totalmente compartida por este Ministerio.” De esta manera, el Ministerio por un lado ratificó su aceptación de reconocer el desequilibrio económico del Contrato sufrido por GDO respecto de los conceptos a los que hace referencia el documento No. E77-IP-F-GN-010-1 del Interventor del Contrato (las Reclamaciones Aceptadas), y por el otro ratificó su decisión de no restablecer el desequilibrio sufrido por GDO como consecuencia del desmonte de las exenciones para las empresas de servicios públicos domiciliarios y las modificaciones al Impuesto de Timbre y otras (las Reclamaciones Rechazadas). 3.20 El 14 de abril de 2009 el Ministerio de Minas y Energía, a través de la Directora Técnica de Gas, doctora Haydee Daisy Cerquera Lozada envió a GDO el documento EDP-IP-F-GO-010 (anexo 24) emitido por la Interventoría del contrato, el cual contiene el informe actualizado de evaluación de la solicitud de restablecimiento efectuada por GDO y en el cual se fundamenta el Ministerio de Minas y Energía para dar respuesta a dicha solicitud. 3.21 A la fecha de presentación de la presente convocatoria, el Ministerio de Minas y Energía no ha realizado pago alguno en relación con el desequilibrio sufrido por GDO con ocasión al cambio en la legislación tributaria, y por su parte, las mayores cargas impositivas han afectado al concesionario ocasionándole perjuicios desde las fechas en que han ocurrido los respectivos cambios (como se verá al explicar cada uno de ellos) y hasta la fecha de presentación de esta convocatoria.” Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 Agregó el apoderado de la parte convocante en su demanda, un análisis y la explicación detallada sobre cada una de las modificaciones en materia tributaria que han impactado negativamente las previsiones del concesionario en su oferta, señalando las disposiciones legales vigentes en el momento de presentar su oferta y las expedidas por la autoridad correspondiente con posterioridad, con las cuales se hizo más gravosa su situación tributaria.
En su alegato de conclusión, el apoderado de la convocante, reiteró los argumentos centrales de su demanda principal, presentó un análisis de las consecuencias del cambio de legislación respecto de cada uno de los tributos en cuestión (folios 303 y siguientes del Tomo 2 del cuaderno principal del expediente) y se refirió al dictamen pericial practicado en el proceso y a las pruebas testimoniales recibidas, elementos probatorios que, a su juicio, demuestran la afectación o impacto sobre el cargo de la red. Se refirió también a la inconveniencia del restablecimiento vía ajuste de la tarifa por inaplicabilidad de la fórmula contenida en la Cláusula 49 y destacó los documentos y testimonios que la demuestran (folios 341 a 354 del Tomo N° 2 del cuaderno principal).
El apoderado del Ministerio de Minas y Energía, en su escrito de contestación de la demanda, se limitó a oponerse a cada una de las pretensiones de la demanda y a contestar escuetamente cada uno de los hechos narrados por la parte convocante en su libelo, sin realizar ningún análisis de fondo. Sin embargo, en este memorial y como medios de defensa y frente a las pretensiones de la demandante, propuso las siguientes excepciones: I. EXCEPCIONES
1. TODO CONTRATO LEGALMENTE CELEBRADO ES LEY PARA LAS PARTES El artículo 1602 del Código Civil establece: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, mandato legal que se sintetiza en el aforismo según el cual las estipulaciones contractuales legalmente válidas son ley para las partes.
La Corte Suprema de Justicia, en relación con esta norma, ha señalado: “Es así como, para el caso colombiano, la primera parte del artículo 1494 del Código Civil consagra que “[l]as obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de la herencia o legado y en todos los cuasicontratos;…”; y el artículo 1602 de la misma obra dispone, que “[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (se subraya).
En relación con el último de tales preceptos, la Corte, de forma constante, ha sostenido que “[e]n el ámbito del derecho privado, como bien se sabe, campea el principio de la autonomía de la voluntad, por el cual se permite a los particulares darse las reglas rectoras de sus relaciones económico sociales, ordenando su voluntad a la obtención de determinados efectos jurídicos.
Las manifestaciones de voluntad legalmente expresadas, gozan entre las partes contratantes de fuerza vinculante… (art. 1602 C.C.)” (Cas. Civ., sentencia de 26 de noviembre de 1997, expediente No. 4671; subrayas fuera del texto). Se desprende de lo anterior, que la invalidación o supresión de efectos del negocio jurídico, en general, es cuestión puramente excepcional y, por ende, que corresponde únicamente a la ley, por una parte, concebir los mecanismos que Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 conduzcan a ese resultado, por otra, determinar los requisitos para que cada uno de ellos opere y, finalmente, consagrar los efectos que su reconocimiento produce, sin que, por fuera de esos supuestos normativos, pueda lograrse que un determinado acto pierda la fuerza vinculante de que lo reviste el propio ordenamiento jurídico.”28 De esta manera, las cláusulas de un contrato resultan plenamente vinculantes para las partes, y en consecuencia no puede una de ellas pretender su desconocimiento, como aquí se hace, al exigir contraprestaciones que no se causaron contractualmente.
2. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRO ECONOMICO DEL CONTRATO Los demandantes, en varios apartes de los hechos y concretamente en su primera pretensión general subsidiaria, hacen referencia al desequilibrio económico que, en su opinión, se generó de manera automática por los cambios tributarios mencionados y que causó los perjuicios que se reclaman.
El fundamento principal de este reclamo lo encuentra en las estipulaciones contractuales, concretamente en la cláusula 41, la cual establece: “Cláusula 41: EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO. Este contrato de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de gas natural por red de tubería con exclusividad dentro del área concedida se ejecutará por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO, incluyendo todas las actividades ordenadas a la distribución y sus actividades complementarias en los términos de este contrato; en consecuencia, las partes acuerdan restablecer el equilibrio contractual de conformidad con las estipulaciones de este contrato.
Al presentar la oferta y suscribir el contrato, el CONCESIONARIO declara haber analizado y previsto el contenido y alcance económico de sus obligaciones bajo ese contrato, de conformidad con sus términos y la declaración contenida en la cláusula 73, numeral 3. En consecuencia, el equilibrio económico existente al momento de ofertar no será objeto de ajuste por causa de actos o hechos que pudieran haber sido previstos por el CONCESIONARIO antes de presentar su oferta o que le sean imputables, estén bajo su control, o contractualmente haya asumido el riesgo.
Las partes adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta del CONCESIONARIO. Cualquiera de las partes podrá solicitar el restablecimiento del equilibrio económico en los términos de este contrato cuando considere que éste se ha alterado en su contra por actos o hechos imprevisibles que no le son imputables y por los cuales no haya asumido el riesgo contractualmente.
Para el efecto, la parte que solicita el restablecimiento deberá demostrar la alteración de la ecuación contractual. (…) “ Revisada la cláusula y los supuestos de hecho invocados, es posible concluir que en el presente caso, no se cumplieron los requisitos del desequilibrio económico, en los términos contractuales. Es necesario resaltar que la parte que solicita el restablecimiento, es quien tiene la carga de probar dichos supuestos.
3. LAS SOLICITUDES DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO NO FUERON ACEPTADAS POR EL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, diciembre 1 de 2008, Magistrado Ponente Doctor ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ. Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 En varias oportunidades la parte demandante afirma que algunas de las reclamaciones presentadas por los concesionarios fueron aceptadas por la Interventoría del Contrato y por el Ministerio de Minas y Energía. Incluso, en el escrito de la demanda se hace referencia a un grupo de “reclamaciones aceptadas”, lo cual indica que, según el demandante, el informe de Interventoría puede tener la vocación de aceptar las reclamaciones que haga el Concesionario.
Las anteriores afirmaciones no sólo no son ciertas, sino que son contrarias a las competencias que ha definido el propio Contrato de Concesión. En primer lugar, debe aclararse que el Ministerio de Minas y Energía no aceptó las reclamaciones presentadas por el Concesionario. En ninguno de los documentos que el demandante cita se puede apreciar que el Ministerio haya aceptado, como él lo afirma, las reclamaciones presentadas por el Concesionario.
La comunicación del 20 de julio de 2009, citada por el demandante como sustento de sus afirmaciones, se refiere a los impuestos frente a los cuales la Interventoría consideró que era improcedente hacer una solicitud de reconocimiento del desequilibrio contractual, posición que comparte el Ministerio de Minas y Energía. En segundo lugar, debe recordarse que, de acuerdo con las estipulaciones del contrato, la Interventoría no es competente para aprobar las reclamaciones del concesionario.
Según lo pactado por las partes, el Ministerio de Minas y Energía es quien debe decidir si aprueba o no el estudio presentado por el contratista. Por último y, sin perjuicio de la anterior precisión, es menester resaltar que en el informe de Interventoría se afirmó que era procedente que el Concesionario presentara las solicitudes, pero no se afirmó que se aprobara el estudio presentado, ni mucho menos que se aceptaban sus reclamaciones.
Debido a lo anterior, se puede concluir que las solicitudes presentadas por el Concesionario hayan sido aceptadas ni aprobadas por el Ministerio.
4. AUSENCIA DE MORA Existe mora, cuando el deudor no ha realizado dentro del término estipulado su prestación, pero ésta, objetivamente considerada, es todavía posible para satisfacer el interés del acreedor. Está constituida por el retardo en la ejecución de una prestación, que presupone la posibilidad del cumplimiento de la obligación. En palabras de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la mora, como se sabe, es el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones.
Ella supone la intimación por el acreedor al deudor para el cumplimiento, de tal suerte que a partir de esa reconvención, mediante la cual se hace saber a este último que la infracción a la obligación ocasiona un perjuicio, se encuentra constituido en mora y, por ello, desde entonces se debe la indemnización de perjuicios (C.C., art. 1615)”29 (negrilla fuera del texto).
De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que para que haya lugar a intereses moratorios es necesario que exista una obligación y que ésta sea incumplida. En el caso que nos ocupa, no es posible argumentar que se configuran estos supuestos en tanto que el Ministerio de Minas no estaba obligado a cumplir las prestaciones que alega el demandante y, por lo tanto, no es viable hablar de una mora en el cumplimiento.” En su alegato de conclusión, el apoderado del Ministerio de Minas y Energía, hizo un detenido análisis sobre las razones jurídicas que, a su juicio, impiden la 29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL - Sentencia 4540 de julio 10 de 1995 Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 prosperidad de las pretensiones de la demanda y, al efecto, estructuró su alegación en siete capítulos, así: A. FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL SUPUESTO CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES PARA QUE OPERARA LA CLÁUSULA 49 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN En la demanda, la parte convocante pretende que se realice la siguiente declaración: 1.
“PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.- Que se declare que las modificaciones al régimen tributario introducidas durante la vigencia del Contrato, afectaron las previsiones del Concesionario en materia de impuestos, tenidas en cuenta para elaborar su oferta hasta la fecha de presentación de la Oferta, y hacen surgir en cabeza del Concesionario el derecho a que se le repare de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión”.
Lo anterior significa que, en opinión de la convocante, se dieron todos los supuestos de hecho consagrados en la cláusula 49 del Contrato de Concesión para aplicar la fórmula de ajuste allí pactada, de manera que se hace necesario analizar si esto es cierto. Frente a dicha pretensión se propuso y probó la excepción según la cual “El contrato es ley para las partes”, teniendo en cuenta que: - No se dan los presupuestos sustanciales ni procedimentales para su aplicación, por lo que no surge ningún derecho de indemnización o reparación en cabeza del Concesionario, y - El Tribunal, de acuerdo con el contrato, no tiene competencia para dar aplicación a la cláusula 49 en los términos solicitados en la demanda.
A continuación se desarrolla cada uno de los puntos enunciados, los cuales se enmarcan en la excepción antes mencionada. 1. Frente a los supuestos derechos del Contratista, derivados de la aplicación de la cláusula 49 Las pretensiones de la demanda encaminadas a dar aplicación al factor de ajuste o restablecer el equilibrio con cargo al patrimonio del Ministerio no son procedentes, pues no se cumplieron los supuestos de hecho previstos en la Cláusula 49 del Contrato de Concesión. Para demostrar lo anterior se realizará un análisis pormenorizado de la disposición contractual invocada.
La primera parte de la cláusula 49 del Contrato de Concesión establece: “Cuando durante la vigencia del contrato se produzcan cambios en la legislación tributaria que afecten las previsiones del CONCESIONARIO en materia de impuestos, el CONCESIONARIO podrá presentar ante la Comisión una solicitud para aplicar el factor de ajuste Xe6 sobre el Dt, acompañado de un estudio aprobado por el CONCEDENTE o determinado por el amigable componedor o mediante arbitramento, en el cual se demuestre el impacto real sobre el cargo de la red.” La cláusula citada exige, para acceder a aplicar la fórmula de ajuste, condiciones que, en su gran mayoría, no fueron cumplidas: a. Que se produzcan cambios en la legislación tributaria Esta es la única condición probada por el Concesionario.
Es cierto que los impuestos aplicables al momento de la presentación de la propuesta cambiaron, Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 no sólo aumentando o creando impuestos, sino también incorporando beneficios tributarios. b. Que los cambios afecten las previsiones del Concesionario en materia de impuestos El Concesionario no probó que sus previsiones en materia de impuestos hubieran sido afectadas.
Para efectos de demostrar la afectación en sus previsiones, en materia de impuestos, ha debido revelar el modelo financiero que empleó para licitar, es decir, demostrar cuáles fueron las previsiones que tuvo en cuenta al momento de proponer, cosa que no sucedió. En el numeral 2.3 de los hechos de la demanda se afirmó que: “El Contratista/Concesionario basó sus previsiones en relación con el flujo de recursos derivado del Contrato, y en el régimen tributario vigente al momento de la presentación de la oferta, de manera que dicho régimen se entiende incorporado al régimen de prestaciones y contraprestaciones entre la concedente (Nación) y el concesionario, al punto que, como expresamente lo declararon en la cláusula 49 citada, „[C]uando se produzcan cambios en la legislación tributaria que afecten las previsiones del CONCESIONARIO en materia de impuestos, el CONCESIONARIO podrá presentar ante la Comisión una solicitud …‟.
En otras palabras, las previsiones del contratista en materia de impuestos, están constituidas simplemente por el régimen tributario vigente al momento de la presentación de la oferta y aplicable al negocio concedido, de modo que cualquier modificación al mismo tiene la vocación de ser el sustento para el reconocimiento a favor del concesionario.” (Subrayado y negrillas del texto original) Los hechos deben ser probados, sin embargo, durante el proceso no se solicitó ni aportó prueba alguna por parte de la convocante que permitiera probar el hecho 2.3., sino que éste se tuvo como cierto.
En la redacción de este hecho, simplemente, se indica que como existían unas condiciones al momento de contratar, esas fueron las que se tuvieron en cuenta. No obstante lo anterior, correspondía a la Convocante probar de manera fehaciente que esto fue así, es decir, que su modelo financiero sólo tuvo en cuenta las previsiones tributarias vigentes al momento de la propuesta, pues, el hecho de haberse introducido cambios a la legislación tributaria no implica, necesariamente, que hubieran afectado las previsiones en materia de impuestos, ya que el Concesionario ha podido incluir en el cargo de la red (Dt,) propuesto un valor que cubriera los efectos de las reformas tributarias.
Ahora bien, en caso de no haberlo hecho, es decir, en caso de no haber incluido un valor que cubriera en todo o en parte este concepto, ha debido demostrar que sus previsiones sólo incorporaban las tasas e impuestos vigentes al momento de licitar. Lo único que ha demostrado el Concesionario son las diferencias entre los impuestos al momento de proponer y los impuestos durante la ejecución del contrato, con lo cual se omite el cumplimiento una de las condiciones necesarias para obtener el ajuste pretendido. c. Que se elabore un estudio por parte del Concesionario que demuestre el impacto real de dichos cambios sobre el cargo de la red El Concesionario no entregó al Ministerio de Minas y Energía estudio alguno que probara el impacto real sobre el cargo de la red ni demostró a lo largo del presente proceso el impacto en mención. El Concesionario considera que con demostrar las diferencias entre los impuestos vigentes al momento de proponer y aquellos vigentes durante la ejecución del contrato, es suficiente para llenar este requisito, lo cual no se compadece de lo dispuesto en la cláusula 49.
La razón para exigir la entrega de este estudio es que el cargo de la red corresponde a la remuneración del Concesionario, en los términos definidos por el artículo 147 de la Resolución 057 de 1996, según la cual, este componente de la tarifa incorpora “todos los costos y gastos asociados al uso de las redes de Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 distribución de gas domiciliario.
Incluye los costos de atención al usuario, costos de inversión, costos de operación y mantenimiento. Debe incluir, adicionalmente, la rentabilidad de la inversión.” Por ello, además de probar cuáles fueron las previsiones en materia de impuestos, era necesario que el Concesionario demostrara la forma cómo las modificaciones en materia de impuestos afectaron el cargo de la red, mediante la presentación de un estudio.
Dado que el cargo de la red incluye varios conceptos, era razonable requerir al Concesionario para que demostrara que su remuneración se vio afectada por los cambios tributarios. Esto implica, como se ha venido diciendo, la revelación del modelo financiero que el Concesionario tuvo en cuenta para proponer y, la consecuente demostración de la afectación de su rentabilidad por cuenta de la variación de los impuestos.
Esto demuestra que la fórmula contemplada en la cláusula 49 no es de aplicación automática, pues era necesario que el Concesionario probara el impacto real que tuvieron las modificaciones de la legislación tributaria, con el fin de obtener el ajuste contemplado en la fórmula. Siendo así, de no darse el impacto real en el cargo de la red, no nace el derecho de aplicar la fórmula de ajuste.
Era tarea del Concesionario presentar un estudio donde se demostrara el impacto real en alguno de los escenarios contemplados en la cláusula 49, es decir, en sede administrativa ante el Ministerio de Minas y Energía o en sede judicial ante el Tribunal de Arbitramento, sin embargo, en ninguno de estos se elaboró un estudio ni se probó el impacto real sobre el cargo de la red. El Concesionario presentó los siguientes documentos al Ministerio de Minas y Energía que denominó “estudios”, cuyo contenido no cumplió con las condiciones exigidas en el contrato: o Comunicación del 4 de octubre de 2004: Este documento fue presentado de manera conjunta entre los representantes legales de Gases del Norte del Valle, Gases del Quindío, Gas Natural del Centro y Gas del Risaralda, como “una base para una futura discusión en profundidad de cada tema” y los cambios en la legislación tributaria fue uno de los cinco asuntos discutidos, frente al cual se dijo: “El gobierno nacional ha expedido nuevos impuestos y contribuciones que por supuesto no fueron incluidos por los concesionarios al momento de presentar las propuestas o de suscribir los contratos, pero que por ser obligatorios, hoy las empresas están pagando.
A manera de ejemplo presentamos el 4 X 1000, impuesto al patrimonio, la aceleración de la reducción de las exenciones tributarias que teníamos al momento de suscribir el contrato de concesión, aumentos en porcentaje del impuesto de timbre, además existen impuestos o contribuciones del orden municipal que se deben pagar. Algunos de estos gastos son reconocidos vía tarifa a las áreas de servicio no exclusivo por lo que para ellos no presentan mayor impacto en sus estados financieros”.
(Subrayado y negrillas fuera del texto) Esta comunicación no menciona el artículo 49 del Contrato de Concesión, ni realiza una descripción precisa de los cambios; tampoco incluye una descripción de los costos incurridos por razón de estos cambios y, mucho menos una prueba del impacto real de esos cambios en el cargo de la red o del carácter disruptivo del equilibrio económico de esos cambios.
Por todas esas carencias, no puede ser considerada como el estudio en el cual se demuestra el impacto real de los cambios en el régimen tributario sobre el cargo de la red. o Comunicación del 1 de abril de 2001 - Solicitud restablecimiento económico: La comunicación se refiere a la cláusula 49 del Contrato de Concesión y hace mención a los cambios tributarios sobre el Impuesto de Industria y Comercio, el Impuesto de Timbre, el Impuesto al Patrimonio, el Impuesto al Valor Agregado, Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 Impuesto a las transacciones financieras, el Impuesto a la renta, el valor de los Permisos cruces férreos y Permisos Palmira y afirma: “Es claro que estos cambios en la normativa constituyen cambio en la regulación vigente al momento de la presentación de la propuesta y de la firma del contrato de concesión para el Área denominada Valle del Cauca, y que el cumplimiento de los mismos implica para la empresa distribuidora GASES DEL NORTE DEL VALLE S.A E.S.P, costos significativos al asumir nuevas obligaciones fiscales” En los anexos a esta comunicación se indican los cambios ocurridos en el régimen tributario a lo largo de la vigencia del contrato; se realiza una descripción del costo incurrido a raíz de esos cambios y se presenta la evolución de los gastos totales entre 1998 y 2004.
Sin embargo, no se adjuntan las pruebas de pago de los impuestos por los cuales se solicita el restablecimiento del equilibrio económico, ni se hace la relación entre los costos incurridos y el impacto en el cargo de la red. Por todas esas falencias, esta comunicación tampoco puede ser considerada como un estudio en el cual se demuestra el impacto real de los cambios en el régimen tributario sobre el cargo de la red. o Comunicación No. 317246720 del 25 de agosto de 2005- Restablecimiento del Equilibrio Económico por cambios en el régimen tributario: Este documento incorpora los comprobantes de pago de los impuestos.
Sin embargo, no contiene una demostración de la relación entre los costos incurridos por causa de cambios en el régimen tributario la consecuente alteración del equilibrio contractual, es decir, del impacto real en el cargo de la red. Por lo anterior, esta comunicación tampoco llena los requisitos del estudio en el cual se demuestra el impacto real del cambio en el régimen tributario sobre el cargo de la red. o Comunicación del 27 de junio de 2006 - Solicitud Restablecimiento económico año 2005 por cambio en el régimen tributario.
Contrato de concesión exclusiva “Área del Valle del Cauca”: En este documento se solicita extender la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico al año 2005 y tiene las mismas falencias que los documentos anteriores, pues no contiene una demostración de la relación entre los costos incurridos por causa de cambios en el régimen tributario en el cargo de la red y de una consecuente alteración del equilibrio contractual.
Se desprende de lo anterior que esta comunicación no puede ser considerada como un estudio en el cual se demuestra el impacto real de los cambios en el régimen tributario sobre el cargo de la red. o Comunicación conjunta de las empresas Gas de Risaralda S.A., Gases de Quindío S.A., Gas Natural del Centro S.A. y Gases de Occidente S.A. del 15 de julio de 2006 - Cambios en el régimen tributario: Es una respuesta al informe del interventor, en particular sobre las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico por causa de los desmontes de exenciones del impuesto a la renta y del aumento de la tasa del impuesto de timbre.
En este documento no se demuestra el impacto en el cargo de la red por causa de cambios en el régimen tributario, por lo que no pueden ser considerados como un estudio que demuestre el impacto real de los cambios en el régimen tributario sobre el cargo de la red. De lo anterior se desprende que ninguno de los documentos entregados por el Concesionario al Ministerio cumple con los requisitos establecidos por el contrato para ser considerados como “estudios”.
En particular ninguno de ellos contiene una demostración del impacto real sobre el cargo real de la red y de la alteración de los cambios en el régimen tributarios y de una consecuente alteración del equilibrio económico del contrato. d. Que el estudio se apruebe por el Ministerio de Minas y Energía o que el estudio se determine por el amigable componedor o mediante arbitramento Dado que no existe estudio, era imposible que el Ministerio de Minas y Energía lo aprobara; como ya se explicó, el único documento que ha presentado el Concesionario contiene un cuadro comparativo entre los impuestos vigentes al Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 momento de proponer y los cambios que estos sufrieron durante la ejecución del contrato.
Inicialmente, ni siquiera se incluyeron los cambios tributarios favorables por parte del Concesionario. Como se explicó anteriormente, no se demostraron las previsiones iniciales del Concesionario, ni se probó el impacto real en el cargo de la red, de manera que el documento entregado no correspondía al “estudio” en los términos previstos contractualmente.
Ahora bien, si no existía el estudio en los términos previstos en la cláusula 49 del Contrato de Concesión ¿Cómo podía el Ministerio de Minas y Energía aprobarlo? En este punto es preciso señalar que la única opción planteada en la cláusula 49 del Contrato de Concesión no era la aprobación del estudio por parte del Ministerio de Minas y Energía para presentarlo ante la CREG.
Dicha cláusula previó la posibilidad de que el estudio fuera determinado por un amigable componedor cosa que tampoco ocurrió. Adicionalmente, el estudio podía ser determinado mediante arbitramento, sin embargo, como se deriva del texto de la demanda y de su reforma, no existe pretensión encaminada a que se determine dicho estudio, ni en el peritaje solicitado se requirió a la perito realizar el estudio sobre las previsiones en materia de impuestos ni sobre el impacto de los cambios tributarios en el cargo de la red. En este orden de ideas, no existe “estudio” y como consecuencia de ello, no hay lugar a solicitar el ajuste, pues es justamente el estudio el que determina la procedencia de la aplicación de la fórmula. e. Que se presente una solicitud a la CREG para aplicar el factor de ajuste Xe6 sobre el Dt, con el estudio antedicho Este requisito, por sustracción de materia, no se cumplió. Al no existir estudio, no podía presentarse solicitud alguna ante la CREG. - CONCLUSIÓN El análisis de la cláusula 49 del Contrato de Concesión permite concluir que NO ES CIERTO, tal como lo afirma la convocante a lo largo de los hechos de la demanda, que cualquier cambio en la legislación tributaria constituya un desequilibrio económico del contrato y que de lugar a la aplicación del ajuste en la tarifa.
Por el contrario, quedó demostrado con el texto del contrato que la cláusula 49 del Contrato de Concesión establece condiciones adicionales, al simple hecho del cambio en la legislación tributaria, para proceder a implementar la fórmula en ella contenida. En efecto, el Concesionario debe, en primer lugar, demostrar cuáles fueron sus previsiones al momento de contratar y, en segundo lugar, presentar un estudio que demuestre el impacto que tuvieron las modificaciones en la legislación tributaria en el cargo de la red, es decir, en su remuneración y en el retorno de la inversión, para poder acceder a la aplicación de la fórmula por parte de la CREG, de manera que el valor de los impuestos sea incorporado a la tarifa.
El Concesionario era consciente de la necesidad de probar cuáles fueron sus previsiones al momento de contratar, pues así lo reconoce en el hecho 2.3. de la demanda al afirmar que sus previsiones en materia de impuestos estaban basadas en los impuestos vigentes en dicho momento, sin embargo, este hecho no fue probado y sin él se queda sin piso la aplicación de la cláusula.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 Ahora, si la intención de la CREG30 al diseñar esta fórmula hubiera sido la de aplicarla automáticamente, no se habría requerido estudio alguno que demostrara el impacto real en el cargo de la red, pues si esa fuera la intención, habría podido indicarse en el Contrato de Concesión que con la simple modificación de los impuestos y la demostración del mayor valor pagado se ajustaría la tarifa.
Sin embargo, no fue así. El Contrato exigió la demostración de ciertas condiciones que permitieran concluir que, en efecto, el equilibrio económico del contrato había sido afectado. Un cambio en la legislación tributaria, por sí mismo, no implica de manera automática un desequilibrio económico, por esta razón se exigió la demostración de la afectación en la remuneración del Concesionario para que como consecuencia de los cambios, se pudiera acceder al ajuste de la fórmula.
El Concesionario NO DEMOSTRÓ durante la reclamación elevada directamente ante el Ministerio de Minas y Energía, ni a lo largo de este proceso, que la remuneración de su inversión se hubiera visto afectada como consecuencia de los cambios tributarios. NUNCA indicó cuánto había perdido o cuanto había dejado de ganar como consecuencia de dichas modificaciones.
Lo anterior impide a todas luces acceder a la aplicación de la fórmula de ajuste prevista en el contrato, pues no se demostraron todos los supuestos de hecho necesarios para que así fuera. Por las anteriores razones, se solicita al tribunal declarar probada la excepción según la cual todo contrato es ley para las partes y, como consecuencia de ello, despachar desfavorablemente la pretensión primera principal general y la primera principal referida a cada uno de los impuestos. 2.
Falta de competencia del Tribunal para aplicar la Cláusula 49 del Contrato de Concesión El Contrato de Concesión que da origen a la controversia tiene por objeto el suministro de gas natural en un Área de Servicio Exclusivo, lo cual implica que en aquél se tienen que incorporar las disposiciones regulatorias expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante CREG, de manera que no es susceptible de ser modificado por la voluntad de las partes.
Ahora bien, la cláusula 49 antes citada determina cuáles son las tareas de cada uno de los agentes que intervienen en el procedimiento para obtener el restablecimiento del equilibrio económico por cambios en la legislación tributaria. En lo que al aumento de tarifas se refiere, es la Comisión de Regulación de Energía y Gas quien tiene competencia privativa para autorizar la aplicación del factor de ajuste en la tarifa: “(…) el CONCESIONARIO podrá presentar ante la Comisión una solicitud para aplicar el factor de ajuste Xe6 sobre el Dt”.
En este sentido, sólo la CREG, una vez se cumplan las condiciones de fondo y de forma previstas en el contrato, puede autorizar al Concesionario la aplicación del factor de ajuste previsto, aumentando la tarifa a los usuarios del servicio domiciliario de gas natural. Lo anterior, en cumplimiento de los artículos 14. 1031 y 7332 de la Ley 142 de 1994 que consagran la competencia privativa de la CREG para controlar la 30 La cláusula 49 del Contrato de Concesión surge de la obligación de incluir tal disposición en los contratos de Áreas de Servicio Exclusivo según lo dispuesto en el artículo 148 de la Resolución 057 de 1996. 31 “ARTÍCULO 14.10.
LIBERTAD REGULADA. Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 fijación de las tarifas a los usuarios; de las cláusulas 3033 y 3534 del Contrato de Concesión según las cuales el Concesionario debe ceñirse a las tarifas fijadas por la CREG y; del artículo 148.735 de la Resolución CREG 057 de 1996, según el cual el Concesionario puede acudir a la CREG para solicitar la aplicación del factor de ajuste.
En efecto, la fórmula incluida en la cláusula 49 del Contrato de Concesión fue extraída del artículo 148.7 de la Resolución 057 de 1996 y no hay posibilidad alguna de modificarla por acuerdo entre las partes, ya que de hacerlo se estaría contrariando la regulación. Por esta razón, el Tribunal de Arbitramento carece de competencia para autorizar que se aplique el factor de ajuste previsto en el contrato, pues como se vio, esta facultad es exclusiva de la CREG.
De otra parte, la decisión de pagar el factor de ajuste con cargo al presupuesto, es facultativa del Ministerio. Sobre el particular señala el contrato: “(…) Sin perjuicio de lo anterior, si en este evento el CONCEDENTE considera inconveniente al aumento de las tarifas resultante de la modificación del cargo promedio máximo unitario de la red, el CONCEDENTE podrá, en su lugar, restablecer el equilibrio en un valor equivalente con cargo a su presupuesto” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Así entonces, restablecer el equilibrio con cargo al patrimonio de la entidad es una decisión que le compete únicamente al Ministerio, el cual, una vez apruebe el estudio realizado por el Concesionario, puede decidir cuál de las dos opciones previstas en el contrato resulta más conveniente. Por lo anterior, el Tribunal de Arbitramento tampoco es competente para decidir por el Ministerio y ordenar restablecer el presunto desequilibrio económico del contrato con cargo al presupuesto de la entidad, en la medida que sólo el Ministerio es quien puede decidir sobre dicha conveniencia, con base en sus políticas.
La única facultad que otorga la cláusula 49 al Tribunal de Arbitramento es la de determinar el estudio que demuestre el impacto real sobre el cargo de la red. Al respecto señala la cláusula: 32 “ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.
Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:(…) 73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre (…)” (Subrayado y negrilla fuera del texto). 33 “CLAUSULA 30: CONDICIONES DE PRECIO La determinación de los precios a los usuarios del CONCESIONARIO dentro del área de servicio exclusivo estará regulada por el presente contrato y se someterá a la aplicación de la fórmula tarifaria general de la Comisión de Regulación de Energía y Gas establecida en el artículo 107 de su Resolución 57 de 1996 y a las disposiciones de la ley de de las regulaciones vigentes a la presentación de la oferta por parte del CONCESIONARIO.(…)”. 34 “CLÁUSULA 35: RÉGIMEN TARIFARIO GENERAL El CONCESIONARIO podrá fijar las tarifas a los pequeños consumidores con sujeción al régimen tarifario aplicable al CONCESIONARIO vigente a la fecha de presentación de la oferta por parte del CONCESIONARIO y previsto en la Resolución 57 de 1996 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y al respectivo cargo promedio máximo unitario de distribución (Dt) ofrecido en la propuesta pactada en este contrato.
Para establecer las tarifas a los usuarios, el CONCESIONARIO aplicara las metodologías, procedimientos y reglamentaciones que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas y los previstos en este contrato. Cuando la Comisión de Regulación de Energía y Gas modifique la fórmula tarifaria general de manera que afecte el equilibrio económico del contrato se procederá a su restablecimiento en los términos de las cláusulas 50 y 51 de este contrato, según sea el caso”. 35 “(…) el CONCESIONARIO podrá presentar ante la Comisión una solicitud para aplicar el factor de ajuste Xe6 sobre el Dt”.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 “(…) el CONCESIONARIO podrá presentar ante la Comisión una solicitud para aplicar el factor de ajuste Xe6 sobre el Dt, acompañado de un estudio aprobado por el CONCEDENTE o determinado por el amigable componedor o mediante arbitramento, en el cual se demuestre el impacto real sobre el cargo de la red” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
De acuerdo con lo anterior, la pretensión procedente en este caso debería estar encaminada a la determinación de un estudio que demuestre el impacto real sobre el cargo de la red, pretensión que no figura en la demanda y que le impide al Tribunal pronunciarse al respecto so pena de violar el principio de congruencia de la sentencia e incurrir en un fallo extra petita, conforme lo señala el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil36.
Por todo lo anterior, se concluye que el Tribunal de Arbitramento no es competente para pronunciarse sobre las pretensiones de la Concesionario, encaminadas a dar aplicación a la Cláusula 49, pues como se vio, la aplicación del factor de ajuste de la tarifa es una decisión de competencia exclusiva de la CREG y la decisión de restablecer el equilibrio económico con cargo al presupuesto de Minas y Energía es facultativa de éste.
B. FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA En la demanda se solicita la declaratoria de diversos tipos de incumplimiento, los cuales merecen un estudio independiente. Así, la segunda pretensión principal de la demanda está encaminada a obtener la declaratoria de incumplimiento del Contrato de Concesión por parte del Ministerio de Minas, en los siguientes términos: “PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL.
Que se declare responsable a la Nación – Ministerio de Minas y Energía por el incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión frente a las afectaciones que sufriera el Concesionario por modificaciones al régimen tributario, consistentes en aprobar el estudio que demuestra el impacto de las modificaciones o reparar directamente el impacto con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente)” De otra parte, la pretensión segunda subsidiaria pretende el incumplimiento del Ministerio por otros motivos, de la siguiente manera: “PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA: que se declare que la fórmula del „Factor de Ajuste‟ consagrada en la Cláusula 49 del Contrato no recoge – y por ende, no remunera los efectos de los cambios en la legislación tributaria en periodos superiores a un año, por lo que la Nación – Ministerio de Minas y Energía incumplió su obligación de reparar directamente el impacto causado al Concesionario con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas”.
Igualmente, la Convocante solicita dicha declaratoria de incumplimiento por cada uno de los impuestos, como pretensiones subsidiarias. 36 Art. 305. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 En relación con el supuesto incumplimiento del Ministerio, también se probaron las excepciones según las cuales “El contrato es ley para las partes” teniendo en cuenta que: - Del Contrato de Concesión no se deriva obligación alguna para el Ministerio de Minas y Energía consistente en la aprobación del estudio presentado por el Concesionario y, - Del Contrato de Concesión no se deriva obligación alguna para el Ministerio de Minas y Energía de reparar de manera directa los cambios en la legislación tributaria.
Estos argumentos se desarrollan a continuación: 1. Inexistencia de las obligaciones que se consideran incumplidas - Pretensión segunda principal La convocante solicita en la pretensión segunda principal, que se declare el incumplimiento del Ministerio de Minas y Energía, consistente en no aprobar el estudio presentado y en no reconocer con cargo a su presupuesto las modificaciones introducidas al régimen tributario.
Para que haya incumplimiento, debe existir una obligación cuya prestación no se haya ejecutado. Sin embargo, en este caso, no existe una obligación alguna de la cual se deriven los incumplimientos alegados. En primer lugar, NO es obligación del Ministerio de Minas y Energía aprobar el estudio que presente el Concesionario. Como ya se vio, la cláusula 4937 prevé que el estudio puede ser: aprobado por el Ministerio o determinado por un amigable componedor o determinado por un tribunal de arbitramento.
Lo anterior quiere decir que si por cualquier motivo el Ministerio de Minas y Energía no aprueba el estudio que demuestre el impacto real en el cargo de la red, es viable que dicho estudio se determine por un tercero, ya sea amigable componedor o tribunal de arbitramento. En este caso era improcedente la aprobación del “estudio” presentado por el Concesionario, pues éste no contenía las condiciones mínimas señaladas en la cláusula 49 del Contrato de Concesión. Como ya se dijo, era necesario que el estudio demostrara el impacto real en el cargo de la red, componente que se echa de menos en el documento enviado a la entidad, pues en los documentos remitidos únicamente se relacionaron los impuestos pagados.
En segundo lugar, NO es obligación del Ministerio de Minas y Energía pagar con cargo a su presupuesto el impacto que causen las reformas tributarias. El Contrato de Concesión prevé en la cláusula 4938 que el impacto de las reformas tributarias en el cargo de la red sea cubierto por la tarifa al usuario del servicio público domiciliario, sin embargo, si el Ministerio lo considera INCONVENIENTE, PODRÁ cubrirlo con cargo a su presupuesto.
Esta redacción indica que es decisión del Ministerio de Minas y Energía cubrir con cargo a su presupuesto el valor del impacto que genere la respectiva reforma tributaria en el cargo de la red, de manera que es facultativa y no obligatoria tal opción. 37 “Cláusula 49. (…) estudio aprobado por el CONCEDENTE o determinado por el amigable componedor o mediante arbitramento.” 38 “Cláusula 49.
(…) Sin perjuicio de lo anterior, si en este evento el CONCEDENTE considera inconveniente al aumento de las tarifas resultante de la modificación del cargo promedio máximo unitario de la red, el CONCEDENTE podrá, en su lugar, restablecer el equilibrio en un valor equivalente con cargo a su presupuesto”. Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 Si lo que se prevé en este sentido es una facultad y no una obligación, cómo puede afirmarse que exista un incumplimiento? Sólo se incumplen las obligaciones, las facultades se pueden ejercer o no y, en este evento, el ejercicio de la facultad depende de la conveniencia o no del aumento de las tarifas.
En este orden de ideas, si no existe obligación, no existe incumplimiento, pues es improcedente exigir el cumplimiento de una facultad. 2. Inexistencia de las obligaciones que se consideran incumplidas - Pretensión segunda subsidiaria En la pretensión segunda subsidiaria se pretende, en primer lugar, declarar que la cláusula 49 del Contrato de Concesión no remunera los efectos en la legislación tributaria por períodos superiores a un año y, como consecuencia de ello, solicita que se declare que el Ministerio de Minas y Energía incumplió la obligación de reparar directamente el impacto que le generó al Concesionario el cambio de la legislación tributaria.
Sobre este aspecto, tampoco se encuentra obligación correlativa en el Contrato de Concesión. La fórmula de ajuste prevista en la cláusula 49 del Contrato de Concesión proviene de la regulación y no del Ministerio de Minas y Energía. Tal como se indicó anteriormente, la Resolución 057 de 1996 expedida por la CREG exige su inclusión en contratos de Áreas de Servicio Exclusivo.
De esta manera, por ser la CREG la responsable de la obligación de incluir la fórmula en el Contrato de Concesión, debe ser ésta quien solucione los eventuales errores que puedan existir, con el fin de incorporar a la tarifa el impacto en el cargo de la red producido por cambios en la legislación tributaria. Ahora bien, si en gracia de discusión, la fórmula no remunera los cambios en la legislación tributaria por períodos superiores a un año, en todo caso ha debido presentarse el estudio que demuestre el impacto real en el cargo de la red, de tal manera que se demuestre el derecho que le asiste al Concesionario.
Si no lo demuestra, mal puede el Ministerio de Minas y Energía efectuar el reconocimiento de unos valores cuyo impacto no ha sido demostrado. Nuevamente, se demuestra que no existe obligación alguna del Ministerio de Minas y Energía de reparar directamente el supuesto impacto causado por los cambios en la legislación tributaria, pues de no se dan siquiera los supuestos para aplicar la fórmula incorporada en la cláusula 49 del Contrato de Concesión. C. FRENTE A LAS PRETENSIONES DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO En la pretensión primera subsidiaria, se solicita: “PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA: Que se declare que los cambios en la legislación tributaria ocurridos durante la vigencia del Contrato rompieron el equilibrio que el propio Contrato exige mantener y, como consecuencia de ello, la situación del Concesionario se hizo más gravosa y perjudicial;” La citada pretensión debe ser analizada a la luz de la “Nota Aclaratoria” que se realiza a los hechos de la demanda, donde se realiza la siguiente precisión: “En la descripción de los hechos reiteradamente se utilizarán las expresiones “desequilibrio del contrato o “restablecimiento del equilibrio del contrato”, por lo cual conviene desde ya indicar que esas expresiones hacen referencia al lenguaje que el Contrato de Concesión utiliza y no al fenómeno jurídico de origen legal; toda vez que el equilibrio económico y el restablecimiento del mismo que se pretende en esta demanda tiene un alcance definido específicamente por la voluntad de las partes contratantes, cuya (sic) concepto se refiere sin ambages a la simple falta de correspondencia entre las Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 previsiones del contratista/concesionario en materia de impuestos y la realidad resultante de la aplicación de normas tributarias posteriores a la celebración del Contrato.” Con lo anterior, en consonancia con los hechos de la demanda, la Convocante aduce que la cláusula del equilibrio financiero del Contrato de Concesión, así como aquellas que introducen algún tipo de fórmula para restablecerlo, contienen la distribución de los riesgos que adoptaron las partes al suscribir el contrato y, en cada una de tales materias, procede de manera automática el restablecimiento correspondiente, simplemente demostrando algún cambio en las condiciones iniciales.
De esta manera, en opinión de la convocante, cualquier cambio en la legislación tributaria, que genere erogaciones por mayores impuestos, implica necesariamente el derecho a que se le reconozca al Concesionario el mayor valor por dicho concepto, dando aplicación al régimen general de restablecimiento, entendiendo que esta pretensión es subsidiaria frente a la principal con la cual se pretende dar aplicación a la cláusula 49.
Lo anterior carece de sustento contractual, que es la fuente de responsabilidad invocada por la convocante. En efecto, la cláusula 41 del Contrato de Concesión donde se establece el régimen de restablecimiento del equilibrio económico de éste, señala: “CLÁUSULA 41: EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Este contrato de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de gas natural por red de tubería con exclusividad dentro del área concedida se ejecutará por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO, incluyendo todas las actividades ordenadas a la distribución y sus actividades complementarias en los términos de este contrato; en consecuencia, las partes acuerdan restablecer el equilibrio contractual de conformidad con las estipulaciones de este contrato.
Al presentar la oferta y suscribir el contrato, el CONCESIONARIO declara haber analizado y previsto el contenido y alcance económico de sus obligaciones bajo este contrato, de conformidad con sus términos y la declaración contenida en la cláusula 73, numeral 3. En consecuencia, el equilibrio económico existente al momento de ofertar no será objeto de ajuste por causa de actos o hechos que pudieron haber sido previstos por el CONCESIONARIO antes de presentar su oferta o que le sean imputables, estén bajo su control o haya asumido el riesgo.
Las partes adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta del CONCESIONARIO. Cualquiera de las partes podrá solicitar el restablecimiento del equilibrio económico en los términos de este contrato cuando considere que éste se ha alterado en su contra por actos o hechos imprevisibles que no le son imputables y por los cuales no haya asumido el riesgo contractualmente.
Para el efecto, la parte que solicita el restablecimiento deberá demostrar la alteración del equilibrio de la ecuación contractual. En los eventos de fuerza mayor o caso fortuito que pudieran alterar el equilibrio económico del contrato, se procederá de conformidad con las estipulaciones de la cláusula 53 de este contrato. Para restablecer el equilibrio contractual a favor del CONCESIONARIO por actos o hechos no previstos expresamente en este contrato se utilizará la metodología contenida en la cláusula 44 de este contrato.
Cuando de conformidad con este contrato se haya extendido su vigencia, a partir de la finalización del año 16 de prestación del servicio, el CONCESIONARIO asumirá la totalidad del riesgo del contrato y prestará el servicio en las condiciones exigidas por la ley, las regulaciones aplicables y las condiciones Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 contractuales.
En consecuencia, a partir de esa fecha no procederá el restablecimiento del equilibrio económico a su favor, salvo lo establecido en las cláusulas 45 a 49 de este contrato. En los eventos que se describen en las siguientes cláusulas, las partes acuerdan que cuando se altere el equilibrio económico, éste se restablecerá con base en lo acordado en ellas.” (Subrayado y negrillas fuera del texto).
A lo largo esta cláusula, al igual que sucede en la cláusula 49, se exige como requisito para que proceda el restablecimiento del equilibrio, la prueba de la afectación económica sufrida por el Concesionario. La cláusula 41, es clara y expresa al señalar tal exigencia, así: “Para el efecto, la parte que solicita el restablecimiento deberá demostrar la alteración del equilibrio de la ecuación contractual.” De esta manera, tanto en la cláusula 49, que contiene el régimen especial de restablecimiento cuando la alteración en el equilibrio se presenta por cambios en la ley tributaria, como en la cláusula 41, que contiene el régimen general de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión, se exige la demostración de tal alteración. En igual sentido, las cláusulas 46 y 47 del Contrato de Concesión, prevén un mecanismo de ajuste de las tarifas por cambio en la normatividad técnica vigente o cambio en las condiciones de operación, administración y mantenimiento.
En estos casos, también se exige al concesionario acompañar su solicitud de ajuste con un estudio “que demuestre el monto de los costos en que incurrirá para cumplir con las nuevas reglamentaciones y su impacto potencial sobre el cargo unitario promedio de la red”. Se desprende del texto de esas cláusulas que “el monto de los costos que se incurrirá para cumplir con las nuevas reglamentaciones” y “el impacto sobre el cargo unitario promedio” de la red son dos cosas distintas, por lo cual no hay ajuste siempre que haya un cambio de reglamentación que genere un costo adicional, sino cuando este costo adicional impacta el cargo de la red. En este orden de ideas, no puede afirmarse que la aplicación de la cláusula 49 ni de la de la cláusula 41 sea automática, de manera que por CUALQUIER tipo de variación en las condiciones al momento de contratar proceda el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, pues es condición para que ello proceda, la demostración de la alteración. El Concesionario debió demostrar la forma cómo, esas variaciones en la legislación tributaria, impactaron su Dt y con ello, evidenciar que el cambio en los impuestos generó un impacto real y que éste fue “gravoso y perjudicial”.
Como se dijo anteriormente, es posible que el Concesionario hubiera previsto algún componente en su modelo que permitiera compensar en todo o en parte este tipo de eventos y que el efecto de la variación tributaria fuera neutro o no generara impacto. La obligación de demostrar el impacto en el cargo de la red indica de manera inequívoca, la necesidad de probar el carácter significativo del efecto del aumento de los impuestos en el equilibrio económico.
De ahí se desprende que no hay lugar a la aplicación del ajuste siempre que haya un cambio en el régimen tributario39, sino siempre y cuando este cambio acarree un impacto real 39 Como lo pretenden los demandantes pp22-23 de la demanda: Siempre que existan cambios en la legislación tributaria que afecten las previsiones del contratista en la legislación tributaria que afecten las previsiones del contratista, es decir, las que éste tuvo al momento de presentar su oferta, el concesionario estará facultado para solicitar a la entidad contratante el restablecimiento o ajuste del Contrato.
De esta manera, la clausula citada [la clausula 49 del contrato de Concesión] instaura un régimen simple de prestación incondicional a favor del Contratista/Concesionario que le permite acceder al reconocimiento de cualquier impacto en sus previsiones originales que se desprenda del cambio en las normas tributaria. Esto, como fenómeno autónomo surgido de la voluntad contractual, que no requiere acoplarse a los supuestos legislativos exigidos para configurar el fenómeno del “desequilibrio económico”, tal Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 en el cargo de la red. Por eso, ni la cláusula 49 ni la cláusula 41 contienen previsiones de ajuste automático del contrato.
La obligación de considerar las consecuencias del cambio en el marco general de los gastos no puede interpretarse sino como la imposición de una obligación a cargo del demandante de probar la alteración del desequilibrio económico del contrato. No es entonces suficiente afirmar, como lo hace la convocante en varios hechos de la demanda, que “sus previsiones en relación con el flujo de recursos derivado del Contrato, y en el régimen tributario vigente al momento de la presentación de la oferta” (Hecho 2.3 de la demanda) ni que “[las] leyes y decretos que cambiaron el régimen tributario vigente al momento de la elaboración de la oferta y suscripción del contrato de concesión especial por parte de la empresa concesionaria, y que implicaron un impacto sustancial en las previsiones económico-financieras que tuvo relación con el régimen impositivo aplicable a ésta” (hecho 3.1 de la demanda), sino que ha debido demostrar que eso fue así. ¿Cómo lo demostraba? Evidenciando cuáles fueron sus previsiones en el modelo financiero que usó para ofertar el Dt en la licitación que resultó en la adjudicación del Contrato de Concesión del Área de Servicio Exclusivo, sin embargo, la convocante no demostró tales hechos a lo largo del proceso.
¿Por qué es esencial la prueba de las previsiones y del impacto real en el cargo de la red? Porque tratándose de dineros públicos, no se pueden enriquecer los particulares sin justa causa, ni están en el derecho de tener más ganancias que las razonables, de manera que si las previsiones en materia tributaria no generan impacto, el Estado no está en la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato.
En efecto, así lo ha señalado el Consejo de Estado al exigir la demostración del desequilibrio en diversos pronunciamientos: “Así las cosas, el contratista debe probar la existencia objetiva del “hecho del príncipe”, esto es, la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes, las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste, dada la imprevisibilidad de dichas medidas, y que por ende para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas “nuevas condiciones” ha debido asumir cargas anormales, extraordinarias, causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar.”40 Así, al no haber demostrado el punto de partida de las previsiones contractuales, es improcedente reclamar el restablecimiento, ya que el desequilibrio no fue probado.
D. EL PERITAJE RENDIDO POR LA EXPERTA FINANCIERA MAGDALENA BARÓN FERREIRA Si en gracia de discusión, no prosperan las excepciones antes analizadas y el Tribunal de Arbitramento considerara que procede un restablecimiento del equilibrio económico del contrato, de manera automática, se hace necesario examinar el peritaje rendido por la doctora Magdalena Barón Ferreira.
En el dictamen presentado el 15 de diciembre de 2010 por la señora perito, se hizo el siguiente resumen de las sumas en que presuntamente incurrió la convocante, por concepto de “cambios en la legislación tributaria” (Pag.21): Impuesto Valor ($) Impuesto al patrimonio 346.142.000 y como este contemplado en el ordenamiento jurídico.
Ver también comunicación del 15/07/2006 pagina 7: el simple cambio de legislación tributaria implique la aplicabilidad del ajuste 40 Consejo de Estado, Auto del 7 de Marzo de 2002, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente 21.588. Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 Impuesto a la seguridad democrática 214.841.000 Gravamen a los movimientos financieros 1.409.170.066 Impuesto de timbre 879.930.189 Mayor impuesto de renta por deducción exenta 74.447.567 Sobretasa impuesto de renta 190.627.000 Total general 3.115.157.821 Posteriormente, en las aclaraciones rendidas el 4 de abril de 2011, presentó el mismo resumen en la página 4 de las aclaraciones solicitadas por el apoderado de Gases de Occidente, incluyendo las deducciones por inversiones en activos productivos, arrojando el siguiente resultado: Impuesto Valor ($) Deducción por inversiones en activos productivos (12,172,085,970) Impuesto al patrimonio 346,142.000 Impuesto a la seguridad democrática 214,841,000 Gravamen a los movimientos financieros 1,409,170,066 Impuesto de timbre 1,092,016,907 Mayor impuesto de renta por deducción exenta 74,447,567 Sobretasa impuesto de renta 190,627,000 Total general (8,844,841,431) Finalmente, en las tablas 15, 16 y 17 que fueron incluidas en el documento denominado “Revisión información Gases de Occidente según instrucciones del Tribunal, contenidas en el Acta No. 23 del 10 de junio de 2011, se concluyó lo siguiente, sobre los impuestos que aumentaron y los beneficios tributarios, en tres escenarios que reflejan diversas maneras de aplicación de los beneficios tributarios pendientes: TABLA 15 – RESUMEN VALOR IMPACTO ECONÓMICO INCLUYENDO EL IMPACTO POSITIVO DE LAS INVERSIONES EN ACTIVOS FIJOS PRODUCTIVOS EN ASE – ESCENARIO 1 Impuesto Valor ($) Deducción por inversiones en activos productivos (4.657.602351) Impuesto al patrimonio 346.142.000 Impuesto a la seguridad democrática 214.841.000 Gravamen a los movimientos financieros 1.409.170.066 Impuesto de timbre 879.930.190 Mayor impuesto de renta por deducción exenta 74.447.567 Sobretasa impuesto de renta 190.627.000 Total general (1.542.444.528) TABLA 16 – RESUMEN VALOR IMPACTO ECONÓMICO INCLUYENDO EL IMPACTO POSITIVO DE LAS INVERSIONES EN ACTIVOS FIJOS PRODUCTIVOS EN ASE – ESCENARIO 2 Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 Impuesto Valor ($) Deducción por inversiones en activos productivos (4.065.101.202) Impuesto al patrimonio 346.142.000 Impuesto a la seguridad democrática 214.841.000 Gravamen a los movimientos financieros 1.409.170.066 Impuesto de timbre 879.930.190 Mayor impuesto de renta por deducción exenta 74.447.567 Sobretasa impuesto de renta 190.627.000 Total general (949.943.379) TABLA 17 – RESUMEN VALOR IMPACTO ECONÓMICO INCLUYENDO EL IMPACTO POSITIVO DE LAS INVERSIONES EN ACTIVOS FIJOS PRODUCTIVOS EN ASE – ESCENARIO 3 Impuesto Valor ($) Deducción por inversiones en activos productivos (4.293.190.319) Impuesto al patrimonio 346.142.000 Impuesto a la seguridad democrática 214.841.000 Gravamen a los movimientos financieros 1.409.170.066 Impuesto de timbre 879.930.190 Mayor impuesto de renta por deducción exenta 74.447.567 Sobretasa impuesto de renta 190.627.000 Total general (1.178.032.496) Tal como se deduce a simple vista, los beneficios tributarios obtenidos durante la ejecución del contrato han sido superiores a los impuestos pagados, es decir, que los cambios en la legislación tributaria no perjudicaron, sino que beneficiaron al Concesionario, incluso en el escenario que no tiene en cuenta las deducciones por adquisición de activos fijos productivos pendientes de aplicación, cuyo resultado a favor del Ministerio de Minas y Energía es de NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($949.943.379) MONEDA CORRIENTE.
Consciente de lo anterior, el apoderado de la parte convocante, mediante memorial radicado el 29 de julio de 2011 en la secretaría del Tribunal, reconoció la improcedencia de las pretensiones de capital y manifestó que sólo procederían las pretensiones relativas al cobro de los intereses moratorios o de los intereses corrientes, al afirmar lo siguiente: “2.
SIN EMBARGO, en razón a que los mayores valores pagados por concepto de impuestos por GDO entre 2004 y 2008 han debido reconocerse por el Estado a GDO y no ocurrió así, estas cifras causarían intereses a favor de GDO, cuyos montos superarían el beneficio obtenido por las deducciones a las que se tuvo derecho dentro de los mismos periodos.
(…) Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 Entonces, aún en el escenario de distribución del saldo de Leasing que mayor beneficio tributario le daría a GDO (100% activos para la ASE y 0% para la ASNE, esto es el Escenario 1 del INFORME), las cifras demuestran un efecto del incumplimiento de la Nación – Ministerio de Minas en contra de GDO –ASE que aquella deberá reconocer al concesionario.” (Subrayado y negrillas del texto original) Con lo anterior, queda probado y reconocido por la Convocante que, los cambios en la legislación tributaria, en lugar de generar desequilibrio en contra del Concesionario, genera un desequilibrio en contra del Ministerio de Minas y Energía. Por lo anterior, deben despacharse desfavorablemente las pretensiones encaminadas al cobro de los valores pagados por concepto de cambios en la legislación tributaria.
E. FRENTE A LAS PRETENSIONES RELATIVAS RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS En el capítulo anterior se vio que la Convocante limitó sus pretensiones al cobro de intereses. En este aparte, se analizará por qué no procede el cobro de intereses moratorios y por qué debe prosperar la excepción propuesta en la contestación, denominada “Ausencia de Mora”.
La mora está definida en el artículo 1608 del Código Civil, en los siguientes términos: “Artículo 1608. – El deudor está en mora: 1.- Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2.- Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 1. 3.- En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” La mora en las obligaciones dinerarias implica la causación de intereses moratorios, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 45 de 1990, norma que sería el fundamento de las pretensiones de la Convocante para solicitar este pago.
Según dicha norma: “En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor está obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella. Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera que sea su denominación.” Ahora bien, para que haya mora, de conformidad con el artículo 1608 del Código Civil, es necesario que se cumplan tres elementos, tal como lo señala la doctrina41: el retardo, la culpa y la reconvención; elementos que se analizan a continuación frente al caso concreto: 1.
El Retardo Sobre el primer elemento de la mora, es decir, el retardo, se dice lo siguiente: “131. a) EL RETARDO.- Consiste, según se dijo, en que el deudor retrase la ejecución de la prestación debida después del momento en el que esta se hace exigible. El retardo es requisito esencial de la mora y, por consiguiente, no existe esta donde aquel no se da.
Así, el deudor no está en mora de cumplir la 41 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones, Editorial Temis, 1994. Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 obligación positiva (de dar o de hacer), a plazo o condicional, mientras esté pendiente el plazo o la condición, porque el retardo únicamente comienza con el vencimiento de aquel o con el cumplimiento de esta.
Tampoco hay mora debitoria respecto de las obligaciones negativas, en cuya satisfacción no puede existir retardo, porque mientras el deudor se abstenga del hecho prohibido está cumpliendo y cuando lo realiza deja de cumplir, sin que se pueda hablar de retardo. Así se explica por qué la ley nunca habla de mora, refiriéndose a esta especie de obligaciones (C. C., arts. 1612 y 1615).” De acuerdo con lo anterior, para que haya mora, la obligación debe estar sujeta a plazo o a condición. En el caso concreto, no existe una obligación a plazo ni sujeta a condición, de hecho, no existe obligación. En efecto, la Cláusula 49 del Contrato de Concesión, establece: “CLAUSULA 49: FACTOR DE AJUSTE POR CAMBIOS EN EL RÉGIMEN TRIBUTARIO Cuando durante la vigencia del contrato se produzcan cambios en la legislación tributaria que afecten las previsiones del CONCESIONARIO en materia de impuestos, el CONCESIONARIO podrá presentar ante la Comisión una solicitud para aplicar el factor de ajuste Xe6 sobre el Dt, acompañado de un estudio aprobado por el CONCEDENTE o determinado por el amigable componedor o mediante arbitramento, en el cual se demuestre el impacto real sobre el cargo de la red. El factor de ajuste Xe6 se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula: Sin perjuicio de lo anterior, si en este evento el CONCEDENTE considera inconveniente al aumento de las tarifas resultante de la modificación del cargo promedio máximo unitario de la red, el CONCEDENTE podrá, en su lugar, restablecer el equilibrio en un valor equivalente con cargo a su presupuesto”.
De esta redacción sólo se desprende una obligación, que está a cargo del CONCESIONARIO: Presentar ante el Ministerio de Minas y Energía, para su aprobación, un estudio que demuestre el impacto real sobre el cargo de la red. Como se analizó anteriormente, el Concesionario es quien tiene la carga de probar, que los cambios en la legislación tributaria generaron un impacto real sobre el cargo de la red que, como ya se ha explicado se refiere al componente de la Tarifa denominado Dt, el cual incorpora según el artículo 108 de la Resolución CREG 057 de 1996: los costos y gastos asociados al uso de las redes de distribución de gas domiciliario, es decir, los costos de atención al usuario, costos de inversión, costos de operación y mantenimiento, además de la rentabilidad de la inversión. El “estudio” presentado por el Concesionario, como se ha venido señalando, no cumplió el requisito señalado en el Contrato de Concesión, pues en los documentos presentados se echa de menos la demostración del impacto real en el cargo de la red, de manera que si el Concesionario no llenó los requisitos para que el estudio fuera aprobado, mal podría generarse mora en el supuesto pago que debe realizar el Ministerio de Minas y Energía, como consecuencia de la presentación del estudio, con todas las salvedades antes realizadas.
No obstante lo anterior, si en gracia de discusión se considerara que los documentos presentados al Ministerio de Minas y Energía llenaban los requisitos de la cláusula 49 del Contrato de Concesión, se concluye que, siguiendo con el trámite, no era obligación del Ministerio de Minas y Energía aprobar el estudio, pues como la misma disposición contractual lo evidencia, era posible que surgieran discrepancias sobre el “estudio” presentado por el Concesionario y, cuando esto sucediera, sería necesario acudir a un amigable componedor o a un tribunal de arbitramento, para que lo determinara.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 De esta manera, si el Ministerio de Minas y Energía no tenía la obligación de aprobar el estudio, es improcedente hablar de mora, ya que la mora, como se vio, sólo surge cuando existe una obligación y ésta se encuentra sujeta a plazo o a condición. En este caso, ni siquiera existe obligación. No existe la obligación de aprobar, pues el Ministerio de Minas y Energía sólo tiene el deber de revisar el estudio y, en el evento de considerar que no es viable su aprobación, el estudio debe ser determinado por alguno de los métodos alternativos para la solución de controversias previstos en el contrato.
Por si lo anterior fuera poco y, nuevamente, en gracia de discusión se llegare a considerar que el estudio presentado cumplía los requisitos, los valores a reconocer debían ser reconocidos vía tarifa y, sólo en el evento de considerarse inconveniente el reconocimiento de los valores por ese medio, de manera facultativa, el Ministerio de Minas y Energía podía hacerlo con cargo a su presupuesto.
De esta forma, si el pago de los valores en cuestión simplemente “PODÍA” ser realizado por el Ministerio, no existe obligación y, como consecuencia de ello, menos puede existir mora. Lo anterior fue reconocido expresamente por el Concesionario, quien en la comunicación con Registro 21734 del 14 de julio de 2006, al afirmar: “Con base en estas consideraciones, creemos necesario adelantar en breve la instancia de discusión para someter a aprobación del Concedente el estudio que debe preceder a la presentación a la CREG de la solicitud de ajuste, salvo que ese despacho considere, de acuerdo con lo previsto en la Cláusula 49, que es procedente aplicar en este caso el restablecimiento directo del equilibrio con cargo a su presupuesto.” (Subrayado y negrillas fuera del texto) Por último y, bajo el supuesto que el Tribunal de Arbitramento considere que el Ministerio de Minas y Energía debe pagar directamente al Concesionario las sumas derivadas de los cambios de legislación tributaria, tal como lo pretende la Convocante, tampoco habría mora, en la medida que para que ésta se de, la obligación debe estar sujeta a plazo o a condición, cosa que no sucede en el presente caso.
En efecto, la ausencia de plazo o condición para definir este tipo de reclamaciones dio origen a lo indicado por la Interventoría mediante comunicación IT-MME-COM-E77-177 del 15 de noviembre de 2006, la cual obra como prueba en el expediente. En dicha carta, ITANSUCA manifiesta al Ministerio: “ARREGLO DIRECTO Es recomendable que el MME fije un plazo razonable a esta etapa – que actualmente se cursa de modo que no se torne indefinida la solución de las controversias.” En la misma comunicación se hace referencia a la posibilidad de acudir a los mecanismos alternativos para la solución de controversias acordados en el Contrato de Concesión, de manera que si no hay solución directa, las partes pueden someter sus controversias a un tercero, en los términos previamente definidos.
De otra parte, en caso de interpretarse que el Ministerio de Minas y Energía tiene la obligación de pagar directamente los efectos económicos de los cambios en la legislación tributaria, interpretando de alguna manera el alcance de la cláusula 49 del Contrato de Concesión, tampoco habría lugar al reconocimiento de los intereses moratorios, pues además de no existir plazo o condición, la obligación surgiría del laudo y, en estos eventos, en los que la obligación nace de la decisión tomada por el juez, es improcedente condenar al pago de intereses moratorios, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 “Al respecto, es necesario tener en cuenta la diferencia existente entre las sentencias declarativas y las sentencias constitutivas, puesto que, al paso que las primeras se limitan a reconocer y declarar un derecho existente, a través de las segundas dicho derecho surge a partir del fallo: en la sentencia declarativa, el juez reconoce una relación jurídica que ya existe, por lo cual los efectos no se surten sólo a partir de la expedición de la sentencia, puesto que ésta lo único que hace es declarar esa existencia de dicha relación jurídica, que dio lugar a determinados efectos; cuando se trata de una sentencia de condena, en la misma el juez, además de declarar la existencia de una relación jurídica preexistente o una obligación a cargo de la parte demandada, la condena al cumplimiento de la misma, es decir a ejecutar una prestación de dar, hacer o no hacer o no hacer, a favor del demandante.
En cambio, en las sentencias constitutivas, si bien se profiere una declaración que obedece así mismo a la aplicación de la ley por parte del juez, a través de ella se crea o constituye una nueva relación jurídica, antes inexistente, la cual surge precisamente a partir de la sentencia que se pronuncia por aquel; sin ésta, aquella no nace al ámbito jurídico.
Ejemplo de este último evento, lo constituyen las sentencias que acogen las pretensiones en los procesos en los que se cuestiona la legalidad de los actos de adjudicación de los contratos estatales, por parte de quien presentó la mejor oferta y sin embargo no fue favorecido con la decisión; en estos casos, la sentencia crea una situación jurídica nuevo, al reconocer el mejor derecho que ten a el demandante a la adjudicación y condenar a la demandada a pagarle los perjuicios sufridos por el desconocimiento de ese derecho; la obligación pecuniaria a cargo de la entidad demandada y a favor del demandante, en este caso, surge a partir del pronunciamiento de la sentencia, que la impone.
Es por lo anterior, por lo que en dichas providencias no se incluye el pago de intereses moratorios a cargo de la parte demandada, toda vez que no se trata del reconocimiento de una obligación ya existente, sino que ésta es impuesta y surge sólo a partir de la sentencia; en consecuencia, mal podría afirmarse que el demandado estuviera en mora de cumplirla, cuando antes de la providencia no existía42.”43 (Subrayado y negrillas fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, no existe fundamento jurídico alguno que permita ordenar el pago de intereses moratorios, por lo tanto, deben despacharse desfavorablemente las pretensiones de la demanda sobre este particular. 2.
La culpa 42 Al respecto, se puede consultar la Sentencia del 27 de noviembre de 2002. Expediente13.792. M.P.: Dra. María Elena Giraldo Gómez, en la cual se dijo: "En lo que tiene que ver con la condena al pago de intereses moratorias, cabe tener en cuenta que estos intereses proceden frente al incumplimiento o retardo en el cumplimiento en que incurre el DEUDOR.En eventos como el que se estudia, la Adminis1ración sólo está obligada al pago de la suma correspondiente a los perjuicios materiales a partir del día siguiente a la fecha ejecutoría de la sentencia, porque la obligación de pago que se le impone surge como consecuencia de declaraciones, de una parte, de ilegalidad del acto y, de otra, de la de condena a indemnizarlos perjuicios causados, QUE SE HACEN EN LA SENTENCIA JUDICIAL.
En efecto, por virtud del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la obligación de pagar la indemnización de perjuicios es consecuencia de la firmeza de la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo (que hasta entonces estaba cobijado por la presunción de legalidad) y condenó al pago de perjuicios; por consiguiente es a partir de la firmeza de la sentencia que en dicho evento la Administración se convierte en deudora y también es a partir de esa firmeza que la deuda le es exigible a la Administración, por lo general.
Se tiene así que si la condena al pago de intereses moratorios tiene por objeto sancionar el incumplimiento o la mora del DEUDOR, es lógico que cuando la Administración por sentencia en firme adquiere la calidad de DEUDOR, en el caso como el que se estudia, sólo a partir del día siguiente de dicha firmeza, si es que la Administración no satisface al acreedor, estará obligada no sólo por el capital de la condena sino también por los intereses moratorios, sin exceder el límite de usura.
Por ello mismo no tiene fundamento legal imponer intereses moratorias cuando no existe obligación previa ni exigibilidad de la misma, pues la sanción al feudar con intereses moratorios requiere de la existencia y de la exigibilidad de una obligación. Por lo tanto la Sala modifica así las anteriores posturas y por eso concluye que la condena al pago de intereses moratorios en eventos como el presente, es decir cuando la calidad de deudor de la Administración aparece después de quedar en firme la sentencia condenatoria, y SÓLO surge a partir del día siguiente a la firmeza de esa sentencia. 43 Consejo de Estado, Sentencia del 7 de noviembre de 2008, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra, Exp. 32.966.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 Sobre este elemento, señala la doctrina: “(…) los actos jurídicos y la obligaciones, en general, deben ser cumplidos de buena fe, esto es, lealmente, con la intención positiva de realizar la finalidad social y jurídica a que obedecen.
Mas esto no es suficiente. A las buenas intenciones hay que agregar algo más: prudencia, diligencia, cuidado en la ejecución de lo debido, pues dicha finalidad puede frustrarse no solo porque el deudor abrigue el ánimo dañado de incumplir, sino porque culposamente deje de poner los medios adecuados, por torpeza, negligencia o descuido.”44 En relación con la configuración de la culpa en el caso concreto, si no existía la obligación ¿cómo podía darse la culpa? Es un imposible jurídico afirmar que existe culpa cuando no había obligación para cumplir.
Como se vio, el Ministerio de Minas y Energía no tenía la obligación de aprobar el estudio y tampoco tenía la obligación de realizar el pago de los valores en que debió incurrir el Concesionario por cambios en la legislación tributaria. De hecho, quien incurrió en culpa fue el Concesionario, pues al no haber un acuerdo con el Ministerio de Minas y Energía, debió recurrir de inmediato al método alternativo de solución de controversias previsto en la Cláusula 49 para efectos de determinar el estudio que establecía el impacto real en el cargo de la red, generado por los cambios en la legislación tributaria, cosa que no ocurrió. Sin perjuicio de lo anterior, si llegare a prosperar la pretensión relativa a declarar que existía la obligación de pagar directamente el valor en que incurrió el Concesionario por cambios en la legislación tributaria, es preciso señalar que dicha obligación surgiría, únicamente, como consecuencia de alguna interpretación no ajustada contrato, pues de la lectura de la Cláusula 49 no surge la obligación. En este orden de ideas, si la obligación surge como consecuencia de algún tipo de interpretación, no podría haber culpa del Ministerio de Minas y Energía y como consecuencia de ello, sería improcedente el pago de intereses moratorios. 3.
La reconvención Sobre este elemento, dice la doctrina: “Para que el deudor quede constituido en mora y responda de los perjuicios ocasionados al acreedor, es también indispensable que este, mediante un acto formal que se denomina requerimiento o reconvención, exija de aquel el cumplimiento de la obligación. Hasta entonces se considera que dicho acreedor no sufre perjuicio alguno por el retardo; su silencio se interpreta como la concesión tácita de un plazo de gracia para el cumplimiento de la obligación. Por el contrario, la reconvención indica que el acreedor no está dispuesto a esperar más y sirve para notificarle al deudor que su retardo está ocasionándole perjuicios que, de continuar, comprometerán la responsabilidad de este45.”46 En el presente caso, no hubo reconvención, para efectos de constituir en mora al Ministerio de Minas y Energía y, en todo caso, ello no era posible, ante la inexistencia de la obligación, situación que por sustracción de materia impide hablar de incumplimiento.
En este orden de ideas, es improcedente la solicitud de pago de intereses moratorios. F. FRENTE A LA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE INTERESES CORRIENTES 44 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones, Editorial Temis, 1994. 45 Mora fieri intelligitur non ex re, se ex persona, id est, si interpellatus opportuno loco non solverit, en Digesto, 122, tít. I, frag. 32 prin. 46 Ospina Fernández, Guillermo.
Régimen General de las Obligaciones, Editorial Temis, 1994. Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 En el presente capítulo se analiza la improcedencia del cobro de intereses corrientes por parte de la Convocante.
Antes de comenzar este análisis, es necesario precisar y reiterar que el Ministerio de Minas y Energía no tenía obligación alguna, derivada de la Cláusula 49 del Contrato de Concesión de pagar las sumas generadas por cambios en la legislación tributaria, de manera tal que el estudio presentado a continuación se realiza bajo el entendido que, en gracia de discusión, el Tribunal de Arbitramento considere procedente la pretensión encaminada a dicho reconocimiento.
Dicho lo anterior, es preciso iniciar el estudio de los intereses corrientes, con base en el artículo 884 del Código de Comercio que establece: “Art. 884.- Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobre pase cualquiera de estos dos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
(…)” (Subrayado y negrillas fuera del texto) De acuerdo con la norma en cita, cuando las partes acuerdan el pago de “réditos de capital”, es decir, rentas, sin especificar la tasa a la cual se deben liquidar, éstas serán equivalentes al interés bancario corriente, con el fin de remunerar el dinero entregado. El pago de intereses corrientes a título de actualización y compensación ha sido objeto de análisis por el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Entonces, respecto de esta clase de tasas, específicamente de la bancaria corriente (art. 884 C. de Co.), se puede afirmar que su función no se reduce a determinar el costo por el uso del dinero47, sino que también tiene como propósito, indirecto, compensar al acreedor por la pérdida de poder adquisitivo del dinero; se trata, pues, de una tasa que "fluctúa al compás de las distintas curvas que todo proceso económico experimenta, y uno de los factores que más inciden es precisamente la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, ya sea en el orden externo (devaluación) o en el orden interno (depreciación)" (se subraya)48” 49 47 La doctrina ha hecho referencia al contenido de los intereses bancarios corrientes.
Al respecto el tratadista Jorge Suescún Melo explica: "Uno de los componentes de la tasa de interés corriente, quizá el ingrediente más significativo en nuestro país, es la parte de la tasa destinada a la recuperación de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda durante el lapso en que el deudor dispone del dinero. Esa pérdida debe serle compensada al acreedor, lo cual se logra a través de una tasa de interés que incluya el porcentaje de erosión de la moneda que haya tenido lugar en ese lapso.
"El interés corriente bancario, que es la noción básica del régimen del Código de Comercio, incorpora, sin duda, una porción del rédito enderezada a cubrirle al acreedor el menor poder de adquisición o de intercambio de los signos monetarios. "Recuérdese que el interés corriente bancario lo certifica hoy en día es el Superintendente Bancario con base en las informaciones que le suministran los establecimientos de crédito sobre las tasas activas exigidas por ellos en un determinado periodo.
Dichas tasas activas, obviamente, tienen un porcentaje significativo destinado a compensar el índice de inflación que haya de experimentarse durante la vida del crédito, lo cual significa que el interés corriente envuelve o lleva en sí misma la llamada "corrección monetaria", que no es otra cosa que el reintegro al acreedor del porcentaje de pérdida de poder de compra del dinero causado por el proceso inflacionario.
"Por tanto, si para retribuir o resarcir al acreedor se condena al deudor a pagar intereses, de plazo o de mora, más corrección monetaria, se está incurriendo en un exceso, pues se está reconociendo doblemente la inflación, lo que constituye una injusticia contra el deudor y un beneficio desmedido para el acreedor." (SUESCUN MELO, Jorge.
Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. T.I. Bogotá. Editorial Legis S.A. 2003. Pág. 504.). 48 Lilian N. Gurfinkel de Wendy. Depreciación Monetaria. Depalma. Buenos Aires. 1977. Pá g. 108. Cfme: Stanley Fischer y Rudiger Dornbusch. Economía. McGraw-Hill. Parte 3. Págs. 835 y 836. La Superintendencia Financiera, de conformidad con la letra c, numeral 6º, del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el art. 2º del Dec. 2359/93, para certificar la tasa correspondiente al interés bancario corriente, debe hacerlo "con base en la información financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos bancarios, analizando la tasa de las operaciones activas de crédito mediante técnicas adecuadas de ponderación".
(se subraya) 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 21 de mayo de 2009, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 15863. Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 En efecto, los intereses corrientes tienen el carácter de “remuneratorios”, pues tienen como finalidad, mantener el valor del dinero en el tiempo (actualizarlo) y compensar los frutos que generaría su tenencia. Este no es el caso de la Cláusula 49 del Contrato de Concesión de Área de Servicio Exclusivo, la cual ha sido analizada en diferentes apartes del presente escrito y cuya lectura permite concluir que allí no se pactó la obligación de pagar “réditos de capital” que permitan aplicar el artículo 884 del Código de Comercio.
Al no haberse pactado dichos réditos y porque la naturaleza del dicho contrato no implica este tipo de obligaciones, es improcedente ordenar el pago de intereses corrientes. La Corte Suprema de Justicia sobre este asunto ha señalado: “(…) la obligación de pagar intereses remuneratorios no opera ipso jure, como acontece con los intereses moratorios (artículo 883 del Código de Comercio), sino que es incuestionablemente necesario que la obligación de pagarlos dimane de un acuerdo entre las partes o de una disposición legal que así lo determine.
De tal suerte que el Código de Comercio permite el cobro de intereses moratorios o de plazo, pero sólo en aquellos negocios mercantiles „en que hayan de pagarse réditos de capital‟, bien sea por convenio de las partes o por disposición legal expresa (…)” Ahora bien, en materia de servicios públicos domiciliarios, el artículo 36.3 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente en materia de intereses: “36.3.
A falta de estipulación de las partes, se entiende que se causan intereses corrientes a una tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado y por la mora, a una tasa igual a la máxima permitida por la ley para las obligaciones mercantiles.” En este caso ocurre lo mismo que con el artículo 884 del Código de Comercio, pues es necesario que exista la obligación de remunerar algún tipo de capital o dinero entregado a la otra parte, caso que no es el de la Cláusula 49, según la cual el Ministerio de Minas y Energía no tiene obligación alguna, pues éste solamente, PODRÁ, en caso de considerarlo conveniente pagar el mayor valor que generen los cambios en la legislación tributaria, previa entrega del estudio que demuestre el impacto real en el cargo de la red. De conformidad con lo anterior, es improcedente la aplicación automática de intereses corrientes al valor que pagó el Concesionario por cambios en la legislación tributaria que, eventualmente, reconozca el Tribunal de Arbitramento, ya que no existe obligación contractual alguna para el Ministerio de Minas y Energía de remunerar sumas de dinero.
Ahora bien, si el Tribunal de Arbitramento, a pesar de lo ya demostrado sobre la imposibilidad de reconocer intereses corrientes, considera que sería procedente pagarlos, debe tener en cuenta ciertos aspectos a la hora de ordenar dicho pago, pues no podría hacerlo desde el momento en que se pagó cada impuesto ni hasta el momento en que se profiera el laudo arbitral.
Lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Cláusula 4950 del Contrato de Concesión y la siguiente cronología de comunicaciones que fueron aportadas al proceso por parte del demandante: 1. En la comunicación sin número del 4 de octubre de 2004, los Concesionarios de Áreas de Servicio Exclusivo se dirigieron al Ministerio de Minas y Energía para informar que “venían trabajando conjuntamente en el seno de un comité, temas 50 Contrato de Concesión, Cláusula 49: “(…)el CONCESIONARIO podrá presentar ante la Comisión una solicitud para aplicar el factor de ajuste Xe6 sobre el Dt, acompañado de un estudio aprobado por el CONCEDENTE” Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 67 que son de interés común”.
Aquí no se eleva reclamación alguna, ni se presentan documentos que permitan un análisis por parte del Ministerio de Minas y Energía sobre el tema de impuestos, asunto sobre el cual en el numeral 5 del anexo enviado, se limitan a decir que están pagando mayores impuestos. 2. Luego, casi seis meses después de la comunicación antes indicada, mediante carta sin número, entregada el 5 de abril de 2005 en la Dirección Técnica de Gas del Ministerio de Minas y Energía, se elevó una solicitud, en el sentido de “revisar las condiciones contractuales derivadas del Contrato de Concesión Especial para la Prestación del Servicio Público Domiciliario de Distribución de Gas Natural por Red en forma exclusiva en el área denominada “Área del Valle del Cauca” con el fin de que se restablezca el equilibrio económico contractual (…)”.
A la mencionada comunicación se anexaron unos cuadros indicativos del valor pagado y el resumen y texto de normas tributarias. 3. En atención a lo anterior, el Ministerio de Minas y Energía mediante oficio No. 508901 del 13 de mayo de 2005 requirió el comprobante de pago de los tributos aludidos en la comunicación del 5 de abril de 2005. 4.
El 25 de agosto del año 2005, el Concesionario mediante comunicación sin número, remitió una parte de la información requerida por el Ministerio de Minas y Energía. Para estos efectos, se adjuntaron las declaraciones de renta de los años 1998 a 2004; la relación detallada de los valores descontados por las entidades financieras; copia de la declaración y pago del impuesto al patrimonio; copia de la declaración y pago del impuesto para preservar la seguridad democrática; copia de los permisos férreos otorgados y la relación de los impuestos que en opinión del Concesionario generaron el desequilibrio. 5.
Posteriormente, en comunicación sin número del 27 de junio de 2006 remitieron nuevos documentos sobre los impuestos reclamados, solicitando “fueran tenidas en cuenta las consideraciones y fundamentos de derecho en la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico”. 6. Luego, el 15 de julio de 2006, en comunicación con Radicación No. 21734, reconociendo que el pago previsto en la Cláusula 49 era una OPCIÓN y no una obligación para el Ministerio, el Concesionario indicó: “Con base en estas consideraciones, creemos necesario adelantar en breve la instancia de discusión para someter a aprobación del Concedente el estudio que debe preceder a la presentación a la CREG de la solicitud de ajuste, salvo que ese despacho considere, de acuerdo con lo previsto en la Cláusula 49, que es procedente aplicar en este caso de restablecimiento directo del equilibrio con cargo a su presupuesto.” 7.
El 4 de diciembre de 2007 mediante comunicación sin número, se solicitó el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión por el año 2006, en relación con el gravamen a los movimientos financieros, el mayor valor del impuesto de timbre y el impuesto al patrimonio, restándole la deducción por inversión en activos fijos. 8.
Finalmente, mediante comunicación del 20 de mayo del año 2008 fueron remitidas a la Interventoría, por parte del Concesionario, las certificaciones sobre deducciones por activos fijos productivos, insumo esencial para determinar los mayores valores pagados por concepto de impuestos. Con base en lo anterior, se observa que el Concesionario se demoró varios años en acreditar ante el Ministerio de Minas y Energía el mayor valor que debió pagar como consecuencia de los cambios en la legislación tributaria.
Igualmente, se evidencia que no en todos los casos aportó documentación idónea para probar el pago de los impuestos y fue necesario que la Interventoría revisara uno a uno tales soportes para efectos de emitir el concepto solicitado por la entidad. En relación con la fecha en que podrían iniciar a correr los intereses corrientes, sólo podría ser aquella en la que el Concesionario puso a disposición del Ministerio de Minas y Energía los soportes idóneos para probar el mayor valor Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 68 pagado por tal concepto.
No pueden cobrarse intereses desde el momento en que se pagaron los impuestos, pues en cada caso debe estudiarse cuándo se acreditó en debida forma ante el Ministerio de Minas y Energía su pago. Esto es así, pues es claro que de acuerdo con lo dispuesto en el Contrato de Concesión, la carga de probar el mayor valor pagado por concepto de impuestos era del Concesionario, quien tenía la información y documentación idónea para tales efectos.
No es posible condenar al Ministerio a pagar intereses corrientes desde el pago del impuesto, pues si el Concesionario no remitía los soportes idóneos de manera diligente, era imposible hacer siquiera un análisis sobre la procedencia del pago y mucho menos sobre su valor. Ahora, ¿hasta cuándo deben pagarse los intereses corrientes? la respuesta es: hasta el momento en que cada impuesto fue compensado con los beneficios tributarios que cobijaron al Concesionario.
Es improcedente hacer todos los cálculos hasta el momento en que se profiera el laudo, pues como quedó visto con la rendición del dictamen, los beneficios tributarios fueron superiores a las mayores cargas impuestas, de forma tal que los pagos hechos por concepto de tributos se iban compensando con los beneficios por el mismo concepto.
G. FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL PAGO DE LA MAYOR TARIFA DEL IMPUESTO DE TIMBRE La convocante solicita que, entre otros impuestos, se reconozca el mayor valor de la tarifa pagada por concepto del impuesto de timbre. Sobre estas pretensiones, en el evento que el Honorable Tribunal considere que procede la aplicación de la Cláusula 49 del Contrato de Concesión y que el pago se debe realizar con cargo al presupuesto del Ministerio de Minas y Energía, no podría reconocer el mayor valor pagado por del impuesto de timbre.
Lo anterior, en la medida que dicho impuesto, en unos eventos, estaría incluido en las obligaciones de aportar el valor del capital y financiarse, que debe asumir el Concesionario y, en otros, estaría incluido en el margen de comercialización. En efecto, tal como lo dijo la Interventoría al realizar el análisis de la solicitud elevada por el Concesionario en el Documento No. E77-IP-F-GN-010-1 del 17 de marzo de 2006, Rev. 0, aportado con la contestación de la demanda: “En el caso del Impuesto de Timbre pagado sobre operaciones de financiamiento, esto es Contratos de Crédito y Contratos de Arrendamiento, el costo del timbre se considera un costo asociado a la financiación, en el cual no se habría incurrido si se hubiera optado por financiación con recursos propios por ejemplo, o caso contrario como un mayor costo financiero.
De igual forma debe entenderse que el Concesionario asume el riesgo financiero que corresponda para el debido cumplimiento de sus obligaciones. El Estado no puede asumir riesgos que están asociados a los niveles de apalancamiento que determina o requiere la Empresa para el desarrollo de sus actividades y por ende el cumplimiento del Contrato de Concesión. Se asume que la Empresa dentro de su planeación financiera enfrenta dicho riesgo, lo administra distinguiendo las fuentes de donde proviene, mide el grado de exposición que se asume y elige las mejores estrategias disponibles para controlarlo, lo cual únicamente corresponde a decisiones que el Concesionario debe tomar y por lo tanto asumir.
Adicionalmente, en la CLAUSULA 5- OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO, numeral 4, ordinal D- del Contrato de Concesión, se establece que el Concesionario debe aportar el capital requerido para realizar las inversiones que le permitan ejecutar el Contrato de Concesión. En este orden de ideas, si el Concesionario optó por financiar con pasivos externos, el timbre incurrido hace Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 parte del costo de la inversión, el cual tiene un beneficio tributario para el Concesionario que es amortizable.
(…) Para el timbre incurrido con Proveedores y con Clientes, en ambos casos son políticas comerciales y de manejo de proveedores cuyo costo debe ser asumido por el Concesionario” En este orden de ideas, es improcedente cobrar el mayor valor del impuesto de timbre en los contratos de financiación, en la medida que el mismo no se habría causado si el Concesionario hubiere realizado dicha actividad con su capital.
De otra parte, la actividad de comercialización de gas combustible está definida en la Resolución CREG No. 108 de 1997, en los siguientes términos: “Actividad de compra y venta de gas combustible a título oneroso en el mercado mayorista y su venta con destino a otras operaciones en dicho mercado o a los usuarios finales.” De esta manera, existe un componente de la tarifa que remunera la actividad encaminada a comercializar el gas adquirido para el suministro de los usuarios, de forma tal que en dicho componente se incluyen los valores en que incurre el Concesionario por la comercialización. Sobre este asunto, la CREG se pronunció en relación con el impuesto de timbre de contratos de suministro de gas, en respuesta a una consulta realizada por el Ministerio de Minas y Energía, mediante oficio Rad.
S-2009-00-4647, afirmando: “Entendemos que el impuesto de timbre por el otorgamiento de documentos que contienen los contratos mediante los cuales se compra el gas, son costos asociados a la actividad de comercialización, los cuales se reconocen a través del „margen máximo de comercialización‟ que aplican las empresas que realizan esta actividad.” De conformidad con lo anterior, al depender el impuesto de timbre de la manera como lleve a cabo el Concesionario su actividad de comercialización, es improcedente reconocer los valores por concepto de dicho impuesto, en la medida que es la estrategia de aquél la que en últimas definirá los costos del tributo.
Siendo así y dado que tal estrategia puede variar a lo largo de los años, no es posible afirmar que el aumento en las tarifas de este impuesto hayan generado un desequilibrio económico del contrato, salvo que el Concesionario demuestre cuál fue su modelo financiero en materia de comercialización y pruebe que, efectivamente, los cambios en materia tributaria lo afectaron.” PARA RESOLVER, EL TRIBUNAL CONSIDERA:
1. PREMISAS NO DEBATIDAS EN EL PROCESO: No hay debate en el presente proceso, acerca de la naturaleza del contrato celebrado entre las partes, ni frente a las disposiciones legales aplicables. Por ello, entiende el Tribunal que no se hace necesario un análisis sobre el particular y encuentra, por consiguiente debidamente probado, que: a. Se trata de un CONTRATO DE CONCESIÓN ESPECIAL PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS NATURAL POR RED FÍSICA O TUBERÍA EN FORMA EXCLUSIVA EN EL ÁREA DENOMINADA ÁREA DEL VALLE DEL Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 CAUCA, el cual fue suscrito el 9 de mayo de 1997, entre la empresa GASES DEL NORTE DEL VALLE S.A. E.S.P. y LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. b. Que, por lo mismo, el Ministerio de Minas y Energía, para celebrar el citado contrato, utilizó la figura del Área de Servicio Exclusivo a la cual se refieren los artículos 40 y 174 de la ley 142 de 1994, que a la letra disponen: “ARTÍCULO
40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.
Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.
PARÁGRAFO 1 o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.” “Artículo 174: Áreas de Servicio exclusivo para gas domiciliario.
Por motivos de interés social y con el propósito de que la utilización racional del recurso gas natural, permita la expansión y cobertura del servicio a las personas de menores recursos, por un término de veinte (20) años, contados a partir de la vigencia de esta ley, el Ministerio de Minas y Energía podrá otorgar las áreas de servicio exclusivo para la distribución domiciliaria del gas combustible por red, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 40 de esta ley.
PARÁGRAFO 1. Es obligación del Ministerio de Minas y Energía, al estudiar y otorgar los contratos de que trata el presente artículo, contemplar que en dichas áreas se incluyan programas de masificación y extensión del servicio público de gas combustible en aquellos sectores cuyos inmuebles residenciales pertenezcan a la categoría I, II ó III de la estratificación socioeconómica vigente al momento de hacerse la instalación. En los contratos existentes al momento de entrar en vigencia la presente ley, el Ministerio de Minas y Energía propenderá porque las empresas contratistas alcancen los niveles de masificación deseables en cumplimiento del presente artículo.
PARÁGRAFO 2. Para la consecución de los objetivos establecidos en el presente artículo, se aplicarán los criterios establecidos en los artículos 97 y 99 de la presente ley.” c. Que el mismo, de acuerdo con su naturaleza y la de la entidad contratante o concedente y la fecha en la cual fue suscrito, es un contrato estatal, cuyo régimen jurídico especial constituye una modalidad que se inserta en el régimen de la ley 142 de 1994, pero que conserva la índole estatal del negocio celebrado51.
Se rige, por consiguiente, por las disposiciones 51 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad: 750, diciembre 4 de 1995: “LA SALA RESPONDE: 1. Los contratos a que se refieren los artículos 174 y 40 de la ley 142 de 1994 son: - Contratos sometidos a régimen especial. Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 pertinentes de la Carta Política, la ley 142 de 1994 y las demás que la modifican, complementan o adicionan, así como las normas y regulaciones expedidas por la Comisión Nacional de Gas y Energía – CREG - que resulten aplicables, en virtud de lo dispuesto en las Cláusulas 4, 5 del contrato y los artículos 73, 74 y 87 y siguientes de la ley 142; del mismo modo le resultan aplicables las disposiciones del derecho privado que no se contrapongan con las normas de la ley 142 y sus modificatorias, tal como lo señala esta ley 142 en sus artículos 31, 39.3 y parágrafo del 39. d. Durante el tiempo transcurrido de la ejecución del contrato se presentaron diversos cambios en la legislación tributaria en virtud de las disposiciones citadas por la demanda, así: Impuesto de Industria y Comercio.
Impuesto de timbre. Impuesto al patrimonio. Impuesto al Valor Agregado. Gravamen a las Transacciones Financieras. Impuesto a la Renta Cruces férreos y permisos Palmira. e.- El monto de la variación de estos impuestos entre 1997 y 2006.
2. EL ARTÍCULO 365 DE LA C.N. - LA CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DENTRO DE UN AREA EXCLUSIVA. A pesar de que han sido muchas las oportunidades, tanto en sentencias como Laudos y en diversos foros y publicaciones, en las que se ha hecho la precisión, estima el Tribunal que resulta pertinente a los efectos de este Laudo, establecer la diferente regulación constitucional y legal entre los servicios públicos en general y aquellos en los cuales es el Estado el que debe asumir su prestación por las características del mismo, en especial los otorgados mediante la determinación de un “Área de Servicio Exclusivo”.
Como es bien sabido, en la Constitución de 1991, los servicios públicos se abrieron a la iniciativa privada y, por consiguiente, se permitió que, por iniciativa de los particulares, la tarea o función adquiriera la calificación de “privada” o prestada por particulares (art 365 C.N.) sin perder su connotación de “fin esencial del Estado” y, por ende, de responsabilidad del Estado cuando los particulares no tomen la iniciativa; significa lo anterior que cualquier particular, dentro de la regulación y exigencias que señale la ley, puede organizar y crear empresas prestadoras de servicios públicos bajo la vigilancia del Estado ( ley 142 de 1994 y sus modificatorias, para servicios públicos - Constituyen una modalidad especial del contrato de concesión para la gestión y prestación de un servicio público. 2.
Las leyes que regulan la formación de los contratos están contenidas en las disposiciones citadas en el punto anterior, y los decretos reglamentarios 1051 y 1167 de 1995, incluyendo la selección de los contratistas por la aplicación del procedimiento especial de invitación pública y con sujeción al deber de selección objetiva. Además se aplican las reglas del derecho privado, en cuanto la Constitución o la ley no disponga expresamente lo contrario (artículo 32 de la Ley 142 de 1994). 3.
El régimen aplicable para el cumplimiento de las obligaciones de los contratos, es el señalado en el punto anterior. 4. El restablecimiento del equilibrio contractual debe determinarse teniendo en cuenta los criterios de la Comisión de Regulación cuando, por vía general, defina los lineamientos y la condiciones que rigen los contratos especiales frente a las áreas de servicio exclusivo, con fundamento en los artículos 333 de la Constitución Política, 27 y 28 de la Ley 80 de 19993.” Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 domiciliarios en general, y ley 143 de 1994 y sus modificatorias, para el servicio público domiciliario de energía), aunque para “operar” tales servicios pueda requerir de permisos, licencias o la llamada “concesión” o autorización estatal.
En estas circunstancias, esto es, cuando el particular inversionista acomete la prestación por iniciativa privada del servicio público, también asume la totalidad de los riesgos propios de la empresa que inicia, sin que haya lugar a reclamos frente a las autoridades por las pérdidas o desmejoras que su emprendimiento le genere, a menos que se hayan originado en actuaciones indebidas de éstas.
En estos casos, opera la libre competencia si algún otro particular desea ofrecer los mismos servicios en las mismas áreas y esta circunstancia hace parte del alea o riesgo de la empresa. Esta modalidad de iniciativa privada se ha presentado frecuentemente en el servicio de telefonía. En cambio, en tratándose del desarrollo de servicios públicos domiciliarios en áreas donde no existe interés del sector privado en acometer la prestación del servicio en libre competencia, y, por lo mismo, se requiere el otorgamiento del privilegio de exclusividad “Áreas de Servicio Exclusivo” para lograr la extensión del servicio a personas de menores ingresos, la autoridad correspondiente, previa invitación pública, puede establecerlas a fin de que haya vinculación de particulares a su prestación, sin que exista para ellos el riesgo de la competencia. Todo ello, en razón a que constitucionalmente, según lo dispone en art. 365 de la Carta, “Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”, es decir, es función estatal velar porque todos los habitantes puedan tener acceso a los servicios públicos.
En estas circunstancia sólo por vía de colaboración con el Estado (contrato), los particulares intervienen en su prestación (arts 40 y 174 de la ley 142 de 1994). En efecto, de conformidad con la norma del artículo 365 de la carta Política: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. (…)” Con este marco constitucional, la ley 142 de 1994 o Ley del Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, estableció la posibilidad de que el Estado, a través de las autoridades competentes en cada caso, puedan crear las áreas de servicio exclusivo (arts. 40, en general respecto de los servicios públicos domiciliarios, y 174 específicamente para el servicio domiciliario de distribución de gas, ya transcritos), en las cuales se entrega directamente por él a un particular, la prestación del servicio respectivo, no ya a título de particular prestador de un servicio por su propia iniciativa, sino de particular colaborador del Estado en el cumplimiento de sus fines, principalmente a través de contratos de concesión. De esta forma, en los contratos de concesión para la prestación del servicio de gas domiciliario dentro de un área de servicio exclusivo, el contratista actúa en calidad de colaborador del Estado en el desarrollo del objeto contractual.
Es el Estado el que define las especificaciones del objeto contractual, es él el que establece las reglas del contrato mediante acto administrativo (pliegos de condiciones, términos de referencia o invitación pública), es él el que impone las formas de desarrollo del objeto contratado, es él el que impone al contratista los términos en que éste ha de cumplir con el objeto contratado y, además, del concurso mismo y de la propuesta del ganador, surgirá el monto de la tarifa, cuando ésta se incluya como uno de las factores de adjudicación del contrato respectivo (Parágrafo del Art. 87 L. 142 de 1994).
Así, el contratista responderá, en los términos de la ley y del contrato, por la Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 73 inejecución o imperfecto cumplimiento de las obligaciones que en virtud de la relación contractual le son impuestas.
Y ello es así, porque si es el contrato estatal el medio jurídico que habilita al particular- contratista para la prestación de un servicio en un área de servicio exclusivo, es este mismo negocio jurídico el que definirá y establecerá los límites de su responsabilidad como ejecutor. La legislación propia de la actividad contractual del Estado en materia de servicios públicos domiciliarios, Ley 142 de 1994, regula expresamente este concepto y delimita el ámbito de la responsabilidad del contratista, especialmente en los artículos 39.1, 40, 174, 97 y 99, pero en su conjunto la totalidad de las disposiciones del estatuto.
Sin embargo, en cada contrato de concesión en particular, es la propia entidad pública concedente, la que, dentro de las reglas que establece en la convocatoria o invitación pública, teniendo siempre en cuenta las regulaciones propias de cada sector, delimita las obligaciones y derechos del concesionario contratista y de la entidad concedente; por ende, señala las particularidades propias de cada relación contractual.
3. LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES Dentro de las reglas que deben señalarse desde los pliegos de condiciones o términos de referencia o de la invitación pública de todo contrato estatal, e incluso desde la expedición de los documentos previos que le sirven de soporte52, están las propias sobre identificación y asignación de riesgos de cada una de las partes.
Desde siempre, fue una temática que se consideró en la estructuración de los proyectos y que cada vez se utilizó con mayor precisión y amplitud, de manera que en la medida en que en cada contrato quedó más clara y más completa la distribución de los riesgos del proyecto se evitaron múltiples conflictos y controversias entre las partes.
En efecto, a partir de la expedición de varios Documentos CONPES (Entre ellos, CONPES “Contratos de Obra Pública por el Sistema de Concesión” distinguido con el número DNP - 2597 - UINF - MOPT de junio 15 de 1992, Documento CONPES - 2775 - “Participación del Sector Privado en Infraestructura Física” abril de 1995; Documentos CONPES - 2852 -“La participación Privada en Proyectos de Infraestructura Seguimiento - junio 26 de 1996;
Documento CONPES - 2928 - “La Participación Privada en Infraestructura - Seguimiento-“ junio 11 de 1997; Documento CONPES 3107 de 2001, Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura; Documento CONPES 3133 de 2001, Modificaciones a la Política de manejo de riesgo contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura establecida en el documento CONPES 3107 de abril de 2001, entre muchos otros), fue clara la política estatal y la instrucción a las entidades estatales que tenían competencia respecto de la definición de los contratos sobre infraestructura, a fin de que identificaran específicamente los riesgos asociados a cada proyecto y efectuaran su distribución entre las partes contratantes.
Sin embargo, solamente hasta la expedición de la ley 1150 de 2007, artículo 4°, por medio de la cual se introdujeron modificaciones a la ley 80 de 1993, se elevó a categoría de norma legal la obligación de determinar desde el pliego de condiciones los riesgos previsibles de cada proyecto y, además, de asignarlos a cada una de las partes contratantes. 52 Art. 43 Decreto 2474 de 2008.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 No se trata, entonces, de que hasta la expedición de la ley 1150 de 2007 y de su decreto reglamentario 2474 de 2008, arts 3° y 88, por primera vez, se hubiera regulado el tema y la materia; pero sí de que fue la primera vez que se elevó a rango legal con su complemento reglamentario, lo que venía siendo una política estatal en materia de contratación en infraestructura.
Así, la administración pública al diseñar y estructurar el negocio objeto de la invitación a contratar, debe, en forma explícita, dar a conocer a los eventuales proponentes - contratistas las condiciones en las que ella está dispuesta a celebrar el contrato y los riesgos previsibles que asumirá el contratista que resulte favorecido, así como aquellos otros que serán de cuenta de la entidad contratante.
Los proponentes, a su vez, deberán estar dispuestos a aceptar las condiciones del contrato licitado, como requisito contractual, una vez cumplida la audiencia de aclaración de riesgos y las precisiones que de ella resulten, audiencia en la cual puede tener participación el licitante. De esta forma, definida desde el contrato la parte que asume el riesgo, ante la ocurrencia del evento que lo concreta, su costo se entiende ya cubierto con el valor del contrato y, por lo mismo, se entiende que no se afecta el equilibrio pactado contractualmente y, por ende, no habrá lugar a cobros o reclamaciones por ese concepto.
Con todo, puede ocurrir que en un determinado proyecto no se pudieron preveer todos los riesgos asociados y, en caso de ocurrencia del evento respectivo, no se tenga definido desde el contrato cuál de las partes debe asumir esos costos. En esos casos, opera el principio general sobre restablecimiento del Equilibrio Económico del Contrato consagrado en la actual legislación en la ley 80 de 1993.
Es decir que, cuando las partes no previeron un riesgo del proyecto, porque razonablemente no era factible identificarlo en el momento de la propuesta, deberá aplicarse en su integridad la teoría del equilibrio económico del contrato a fin de identificar la parte que debe asumir las consecuencias económicas de la ocurrencia de ese hecho.
De esta manera, una vez definidos desde los pliegos de condiciones los riesgos que debe asumir cada parte para la ejecución del contrato, corresponde al proponente al elaborar su oferta, prever la cobertura requerida para la asunción de los riesgos que le han sido asignados expresamente en los pliegos de condiciones y el impacto que su eventual materialización pudiera tener en la remuneración pactada.
Pero, del mismo modo, deberá tomar en consideración cuáles riesgos del proyecto asume la entidad pública contratante y, por ende, no incluir cobertura en su propuesta para esos determinados riesgos, pues de presentarse u ocurrir el siniestro, sus costos deberán ser asumidos por la parte contratante. Esta premisa es consecuencia lógica de la categoría jurídica del contrato estatal: es, en esencia, un contrato conmutativo.
Y de esta misma connotación, surge la necesidad de guardar, aún en esta hipótesis, el equilibrio financiero del contrato, sólo que su preservación y restablecimiento durante la vida del contrato, se predicarán respecto de las condiciones reales bajo las cuales se celebró el contrato. De allí que sea indispensable la precisión del objeto a contratar y las condiciones bajo las cuales se obliga el contratista, desde el momento mismo en que se formula la invitación (Pliegos de Condiciones o invitación pública), y el entendimiento, aceptación expresa y medición de los alcances de los riesgos que asume el contratista desde el instante en que acepta la invitación del Estado.
Ello es así, puesto que Pliegos y Oferta, se integrarán en el contrato estatal, cuyo contenido no podrá rebasar los límites impuestos por los documentos que antecedieron su celebración y en los que debe encontrarse consignada la verdadera intención de las partes al contratar. El contratista se obliga a la ejecución del contrato estatal, pero dentro de los precisos linderos establecidos en el contrato, determinados por las condiciones vigentes al Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 momento de la celebración del contrato.53 Son estas condiciones, reflejadas y proyectadas en los riesgos trasladados al contratista en virtud del contrato, las que constituyen la base de la ecuación económica a cuya preservación tiene derecho el concesionario en virtud del principio del equilibrio económico del contrato el cual informa la contratación pública.
Esta ecuación se romperá cuando esas condiciones desaparezcan por hechos o circunstancias no imputables al contratista y que no pudo RAZONABLEMENTE prever en el momento de celebrar el contrato: Es el álea extraordinaria que ningún contratista del Estado está llamado a asumir en su función de colaborador del Estado en la consecución de sus fines, so pena de que se quiebre el principio constitucional fundamental de la igualdad de los administrados ante las cargas públicas.
Con todo, en la asignación de los riesgos a las partes, debe tenerse presente que no se trata de asignar riesgos de una manera inconsulta, sino de verificar cuál de las partes contratantes está realmente en mejores condiciones para asumir los respectivos riesgos. En diferentes documentos CONPES ya se había señalado lo que sobre este particular consignó el Documento CONPES 3107 de 2001: “(…) V. CRITERIOS DE ASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS.
Los principios básicos de asignación de riesgos parten del concepto que estos deben ser asumidos: i. por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; y/o ii. por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación. Con ello se asegura que la parte con mayor capacidad de reducir los riesgos y costos, tenga incentivos adecuados para hacerlo.
Así, con base en estos principios y en las características de los proyectos se debe diseñar las políticas de asignación y administración de riesgos de los proyectos. Para esto, las entidades estatales deben, en una primera instancia, identificar los riesgos y analizar si es el sector público o el privado quién tiene mejor capacidad de gestión, mayor disponibilidad de información y mejor conocimiento y experiencia para evaluar más objetiva y acertadamente cada uno de los riesgos de un determinado proyecto.
Adicionalmente, se debe evaluar qué parte está en mejor posición para monitorear, controlar y asumir cada riesgo, y, con base en ello, definir su asignación teniendo en cuenta las características particulares del proyecto y las condiciones del país en un determinado momento. Un aspecto fundamental de este proceso es disponer de estudios de preinversión que permitan contar con un nivel de información adecuado y suficiente para una correcta estructuración de los proyectos.
El esquema contractual de asignación de riesgos entre las partes tiene una relación directa con la información conocida. Un desarrollo contractual, resultado de la estructuración de los proyectos, permite contar con reglas claras entre las partes, y minimizar las razones para futuros conflictos. Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los contratos con el propósito de definir la responsabilidad de la entidad estatal contratante frente a los riesgos que asume.
(…)” El artículo 88 del Decreto 2474/08, sobre el particular dispuso: “Para los efectos del artículo 4 de la ley 1150 de 2007 se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo.
El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales. La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la 53 Artículos 1602 y 1603 del Código Civil.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 76 posible afectación de la ecuación financiera del mismo, y señalará el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo.
Los interesados en presentar ofertas deberá pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida. La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el pliego definitivo.
La presentación de las ofertas implica (de)sic la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego (…)” De esta forma, es claro, entonces, que existen riesgos no trasladables al contratista, en la medida que no le es posible cuantificar o dimensionar el riesgo respectivo ni está en condiciones de mitigar sus efectos o para monitorear, controlar y asumir el riesgo.
En efecto, aquellos riesgos no mesurables razonablemente, no pueden ser traslados al contratista pues su ocurrencia no puede ser adecuadamente cubierta en la propuesta. Se trata de aquellos riesgos cubiertos por otras elaboraciones jurídicas, tales como los relacionados con las Teorías de la Imprevisión y del Hecho del Príncipe, como riesgos no trasladables al contratista bajo ningún supuesto.
La equivalencia prestacional que debe mantenerse es precisamente la definida por las partes al momento de formular la invitación a contratar y de ofrecer la celebración del contrato respectivamente. No es posible, porque la ley lo prohíbe (art.24 numeral 5, literal e) de la ley 80/93), pedir que el contratista asuma obligaciones de extensión ilimitada, esto es, de obligaciones que no puede razonablemente cuantificar.
Por ello, la elaboración jurídica ha diseñado sistemas basados en las teorías antes enunciadas, a través de las cuales se define cuál de las partes y en qué medida debe asumir los costos o consecuencias de la ocurrencia de tales eventos. Es bien sabido que no es posible para un proponente al estructurar sus precios en una licitación o invitación pública, prever cuándo el legislador va a introducir modificaciones (imprevisibilidad de las modificaciones futuras) en el sistema tributario del país ni en qué monto ello puede ocurrir, para efectuar un cálculo del monto de dichas modificaciones tributarias y así introducir en sus precios unitarios (o en el valor de la tarifa en casos como el aquí analizado) alguna base de protección. Siempre será un trabajo adivinatorio inútil e inconveniente para ambas partes, pues si no se produce la variación de las reglas tributarias, el Estado deberá pagar un precio más alto del real o estará autorizando una tarifa innecesariamente más alta, y si, por el contrario, ello ocurre, muy seguramente no coincidirá el monto calculado con el establecido en la nueva ley.
Las consideraciones que pueda tener el legislador son tantas y de tan variadas posibilidades, que resulta absurdo y desde todo punto de vista inconveniente que los proponentes pretendan protegerse en los precios de una licitación con un factor de corrección que compense adecuadamente los eventuales mayores costos por eventos tan disímiles e imprevisibles.
Hasta el presente, no se ha podido diseñar, ni se vislumbra que ello pueda hacerse, un mecanismo o fórmula de protección de eventualidades como la comentada. De esta forma, salvo los límites específicos mencionados (la teoría del hecho del príncipe y de la imprevisión- que envuelven la fuerza mayor y el caso fortuito-), la traslación de riesgos es permitida por la ley, en tanto y en cuento constituyan riesgos previsibles razonablemente.
Es decir, dentro de este marco conceptual claro, el traslado de esos riesgos “trasladables” no constituye un problema de legalidad o posibilidad jurídica, sino un problema de conveniencia, razonabilidad, bancabilidad de los proyectos. Por lo mismo, Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 la forma de analizar la posibilidad de ese traslado de riesgos, es con una óptica no jurídica sino desde las otras perspectivas de conveniencia para el desarrollo mismo del proyecto y, por sobre todo, sobre su posibilidad de financiamiento.
Expositores sobre este tema, desde hace muchos años, recalcaron siempre sobre la necesidad de que en cada caso, según las particularidades propias del proyecto a realizarse por concesión, deben establecerse los riesgos a cargos de las partes contratantes, tal como posteriormente lo ha señalado en CONPES en sus documentos. Roger Thomas en su exposición dentro del Seminario “Concesiones en Infraestructura” realizado en Bogotá en 1996 bajo el auspicio del Ministerio de Hacienda, la CAF y COINVERTIR, relacionado con las “experiencias internacionales en la asignación de riesgos en los esquemas de concesión y propuesta para Colombia” afirmó: “( ) Un proyect finance es una manera de repartir, de asignar riesgos, pero no de evitar los riesgos involucrados en él. En el fondo se trata de una mecánica para financiar proyectos en que todas las partes que participan en el proceso aceptan de un modo u otro ciertos riesgos relacionados con el proyecto, Y SOBRE TODO FRENTE A LOS PRESTAMISTAS U OTRAS FUENTES DE FINANCIAMIENTO DEL PROYECTO ( ) (Mayúsculas fuera de texto).
“Imponer riesgos sobre el contratista o el financista puede representar un mayor costo del proyecto, porque ellos pueden sobrestimar el costo de dominar este tipo de riesgo; la lógica indica que hay que entrar a definir quién puede hacerse responsable de un determinado riesgo a un menor costo, para evitar aumentos innecesarios del costo final de la propuesta frente al auspiciador del proyecto.( )” En el mismo seminario citado e interviniendo sobre el mismo tema Margareth Calvet, manifestó: “En los proyect finance (concesiones) existen algunos principios que son válidos para todos, independientemente de la ubicación. Tales principios son los siguientes: en primer lugar, la relación entre el riesgo y el costo total del proyecto; cuanto menor sea el riesgo menor será el costo y, viceversa, cuanto mayor sea el riesgo mayor será el costo.
Al hablar de riesgo éste debe interpretarse no sólo como financiero, sino también el político, el de los suelos en gasoductos, en fin, todos los riesgos del proyecto. Así, en la medida en que se reduzcan estos riesgos, se reducirá el costo total del proyecto. “En segundo lugar encontramos la asignación de riesgos. Estos deben asignarse a la parte que tenga mayor capacidad para manejarlos.
( )”54 La frase “Por cuenta y riesgo del concesionario” contenida en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, esto es de la aplicación del principio de riesgo y ventura, supone que la entidad contratante no es, en principio, responsable por el hecho de que el resultado económico del contrato no sea satisfactorio para el contratista, como quiera que le corresponde a éste asumir las áleas normales de su ejecución. Quiere decir lo anterior, en primer lugar, que el contratista colaborador del Estado asume el riesgo que representan tanto los costos en que habrá de incurrir para la ejecución de las obras que se compromete a realizar, como los ingresos que el servicio público al cual éstas están destinadas generen y que constituyen su remuneración, de manera que si las previsiones del concesionario no se concretan en la práctica, ya sea porque los costos de la construcción de las obras que son objeto del contrato, en circunstancias normales, superan sus estimaciones, o porque los ingresos derivados de 54 (Citas tomadas de la publicación “Concesiones en Infraestructura” publicación de COINVERTIR 1996.).
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 la concesión, en las mismas circunstancias, resultan inferiores a los estimados, y de ello se deriva que los resultados económicos de la concesión no son los que esperaba el concesionario, dicha consecuencia ha de ser asumida exclusivamente por él. En segundo lugar, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de establecer con claridad, que los riesgos que se pueden trasladar al contratista son solamente aquellos que se encuentren clara y precisamente establecidos a su cargo en el pliego de condiciones, de manera que pueda éste evaluarlos e incorporarlos a sus costos para la elaboración de su oferta, pues solamente así se podrá preservar y restablecer –de ser el caso- el equilibrio financiero del contrato.
Tales riesgos, por lo demás, no pueden ser, por expresa prohibición legal, de extensión ilimitada, ni constituir riesgos anormales o extraordinarios, pues como se señaló, solamente cabe trasladar aquellos que constituyen el álea empresarial normal, ya que de otro modo se atentaría contra el principio del equilibrio económico del contrato, representado en este caso en la aplicación de la teoría de la imprevisión, de conformidad con la cual el contratista no está obligado a asumir las consecuencias del acaecimiento de eventos que no le sean imputables a él, en la medida en que dichas consecuencias hayan sido imprevisibles al momento de la celebración del contrato.
A este respecto, el Consejo de Estado en sentencia muy reciente se ocupó del análisis de la noción y el alcance de la expresión “por cuenta y riesgo del concesionario” incluida en el artículo 32 numeral 4. de la Ley 80 de 1993, señalando al efecto que dicha expresión “(…) no excluye las estipulaciones que con sujeción al ordenamiento vigente puedan convenir las partes en orden a efectuar la correspondiente asignación de riesgos en la etapa precontractual y sin que la anotada particularidad de la concesión pueda entenderse como un área abierta o ilimitada de riesgos que se radican en cabeza del concesionario impidiéndole a este reclamar, frente a cualquier tipo de circunstancias, por la ocurrencia de hechos sobrevivientes, previstos o no, que pudieren afectar la ecuación económica del contrato.
La asunción de riesgos por parte del contratista como elemento esencial del contrato de concesión, entonces, se verá atemperada por la operatividad del principio del equilibrio contractual. En realidad, los riesgos que por definición legal asume el concesionario en atención a la especial naturaleza del contrato de concesión y a su tipificación, dicen relación, principalmente, con la obligación de conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución del objeto pactado, aunque también se extienden, por vía de ejemplo, en la concesión de obra y cuando el diseño corre por cuenta del concesionario, a la determinación de las cantidades de la misma requeridas para la ejecución del objeto contractual, por manera que constituirán un riesgo a cargo del concesionario las variaciones técnicas o cuantitativas que se verifiquen en el curso de la ejecución del negocio y que eventualmente pudieren causar un mayor costo de construcción”55.
Las anteriores premisas resultan íntegramente aplicables a los contratos de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red física o tubería en forma exclusiva en un área de servicio exclusivo, pues si bien son contratos regulados, en principio, por las normas del derecho privado, salvo en cuanto la ley 142 de 1994 tenga disposiciones específicas, no por ello pierden su naturaleza de contratos estatales y, como tales, no pueden incluír cláusulas que, por mandato expreso de la ley son ineficaces (arts 40 inciso 3 y 24 numeral 5 de la ley 80), como son aquellas que pretenden trasladar “riesgos de extensión ilimitada”. 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia 1994-00071 del 18 de marzo de 2010, Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 4.- LA ASIGNACIÓN DEL RIESGO TRIBUTARIO EN EL CONTRATO OBJETO DEL PRESENTE PROCESO ARBITRAL.- Por ser el único tema planteado en la demanda principal, a él se limitará el Tribunal en el análisis de los riesgos propios de este contrato, aunque para entender el alcance de las previsiones respectivas es preciso mirar la regulación contenida en el contrato respecto del tema global del equilibrio económico.
Las cláusulas contractuales que deben ser analizadas son las siguientes: “CLÁUSULA 4: “(…) En todo caso, el CONCESIONARIO estará sometido a las disposiciones generales y especiales que le sean obligatorias por razón de su actividad y para la prestación del servicio, sin perjuicio del restablecimiento del equilibrio – económico del contrato cuando fuera del caso, de conformidad con las cláusulas del capítulo V de este contrato…”.(Subrayas son del Tribunal) “CLÁUSULA 13: “(…) El CONCEDENTE se obliga a restablecer el equilibrio económico contractual en los términos de la ley, la Resolución 57 de 1996 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas y este contrato, cuando quiera que se presenten hechos o circunstancias no imputables al CONCESIONARIUO, que correspondan a un riesgo a cargo del CONCEDENTE y que rompan el equilibrio económico en contra de éste.
Si el restablecimiento del equilibrio económico implica pagos con cargo al Presupuesto General de la Nación, el CONCEDENTE se obliga a tramitar, de conformidad con las normas presupuestales las apropiaciones respectivas”. “CLÁUSULA
34. REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO. “El CONCESIONARIO recibirá como única remuneración por la ejecución del contrato las sumas provenientes de la aplicación de los cargos y tarifas que le autorizan las disposiciones generales que regulan la prestación del servicio y sus actividades complementarias, con las limitaciones pactadas en este contrato.
En consecuencia, el CONCEDENTE no pagará al CONCESIONARIO suma alguna como remuneración por la prestación del servicio, sin perjuicio del restablecimiento del equilibrio económico del contrato en los términos pactados.” (Subrayas son del Tribunal) “CLÁUSULA
35. REGIMEN TARIFARIO GENERAL. “(…) Cuando la Comisión de Energía y Gas modifique la fórmula tarifaria general de manera que afecte el equilibrio económico del contrato se procederá a su restablecimiento en los términos de las cláusulas 50 y 51 de este contrato, según sea el caso”. Respecto de la variación en tarifas, también las cláusulas 36, 37 y 38, mencionan la necesidad de restablecer el equilibrio por esta causa.
Cláusula 41: EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO “Este contrato de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de gas natural por red de tubería con exclusividad dentro del área concedida se ejecutará por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO, incluyendo todas las actividades ordenadas a la distribución y sus actividades Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 complementarias en los términos de este contrato; en consecuencia, las partes acuerda restablecer el equilibrio contractual de conformidad con las estipulaciones de este contrato.
Al presentar la oferta y suscribir el contrato, el CONCESIONARIO declara haber analizado y previsto el contenido y alcance económico de sus obligaciones bajo este contrato, de conformidad con sus términos y la declaración contenida en la cláusula 73, numeral 3. En consecuencia, el equilibrio económico existente al momento de ofertar no será objeto de ajuste por causa de actos o hechos que pudieran haber sido previstos por el CONCESIONARIO antes de presentar su oferta o que le sean imputables, estén bajo su control, o contractualmente haya asumido el riesgo.
Las partes adoptarán medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta del CONCESIONARIO. Cualquiera de las partes podrá solicitar el restablecimiento del equilibrio económico en los términos de este contrato cuando considere que éste se ha alterado en su contra por actos o hechos imprevisibles que no le son imputables y por los cuales no haya asumido el riesgo contractualmente.
Para el efecto, la parte que solicita el restablecimiento deberá demostrar la alteración del equilibrio de la ecuación contractual. En los eventos de fuerza mayor o caso fortuito que pudieran alterar el equilibrio económico del contrato, se procederá de conformidad con las estipulaciones de la cláusula 53 de este contrato. Para restablecer el equilibrio contractual a favor del CONCESIONARIO por actos o hechos no previstos expresamente en este contrato, se utilizará la metodología contenida en la cláusula 44 de este contrato.
Cuando de conformidad con este contrato se haya extendido su vigencia, a partir de la finalización del año 17 de prestación del servicio, el CONCESIONARIO asumirá la totalidad del riesgo del contrato y prestará el servicio en las condiciones exigidas por la ley, las regulaciones aplicables y las condiciones contractuales. En consecuencia, a partir de esa fecha no procederá el restablecimiento del equilibrio económico a su favor, salvo lo establecido en las cláusulas 45 a 49 de este contrato.
En los eventos que se describen en las siguientes cláusulas, las partes acuerdan que cuando se altere el equilibrio económico, éste se restablecerá con base en lo acordado en ellas.” (Las subrayas y negrillas son del Tribunal) Las cláusulas 42 a 53 del contrato, pertenecientes todas al Capítulo Quinto del mismo denominado “EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO”, regulan la forma específica y concreta que las partes convinieron utilizar para lograr el restablecimiento del equilibrio económico del contrato ante la presencia de uno cualquiera de los eventos señalados, esto es, aquellos en donde se asignó el respectivo riesgo, los cuales, al tenor de la disposición de la Cláusula 41, “Cualquiera de las partes podrá solicitar el restablecimiento del equilibrio económico en los términos de este contrato cuando considere que éste se ha alterado en su contra por actos o hechos imprevisibles que no le son imputables y por los cuales no haya asumido el riesgo contractualmente”.
A tal fin, señalaron: i) garantía de la demanda mínima para cada año de la concesión (Cláusula 42); ii) el factor de ajuste del cargo promedio máximo unitario de la red (cláusula 43); iii) el factor de ajuste por demanda mínima garantizada (cláusula 44); Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 81 iv) el factor de ajuste por cambio en la definición de grandes consumidores (Cláusula 45); v) el factor de ajuste por cambio en la normatividad técnica relativa a la inversión (Cláusula 46); vi) el factor de ajuste por cambio en las condiciones de operación, administración y mantenimiento (Cláusula 47); vii) el factor de ajuste por disminución o aumento real del valor del peso colombiano frente al dólar de los Estados Unidos de América (Cláusula 48); viii) el factor de ajuste por cambios en el Régimen Tributario (Cláusula 49); ix) la manera de efectuar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato por cambios en la estructura de la fórmula tarifaria general (Cláusula 50); x) la manera de efectuar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato frente a cambios en el cargo promedio máximo unitario de la red de distribución y su fórmula de ajuste (Cláusula 51); xi) Restablecimiento del equilibrio económico del contrato en caso de racionamiento; xii) Diversos eventos que consideran fuerza mayor o caso fortuíto a fin de eximir de responsabilidad a las partes por su ocurrencia (Cláusula 53).
De esta forma, previeron las partes diferentes eventos, en que se puede romper el equilibrio económico del contrato por hechos que no son de responsabilidad del concesionario, y la manera y el procedimiento como deben proceder a fin de restablecerlo, es decir, señalaron específicamente quién asumía el riesgo respectivo. Así, en estas cláusulas las partes determinaron cuáles son los riesgos previsibles del contrato, la parte que debe asumirlos, y la fórmula para restablecer el equilibrio ante la ocurrencia de cada uno de los riesgos determinados.
A los efectos del tema objeto del proceso arbitral, señalaron en la cláusula 49: “CLÁUSULA 49: FACTOR DE AJUSTE POR CAMBIOS EN ELRÉGIMEN TRIBUTARIO. “Cuando durante la vigencia del contrato se produzcan cambios en la legislación tributaria que afecten las previsiones del CONCESIONARIO en materia de impuestos, el CONCESIONARIO podrá presentar ante la Comisión una solicitud para aplicar el factor de ajuste Xe6 sobre el D1, acompañado de un estudio aprobado por el CONCEDENTE o determinado por el amigable componedor o mediante arbitramento, en el cual se demuestre el impacto real sobre el cargo de la red. El factor de ajuste Xe6, se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula: Xe6 [(IN(l-l) / IA(l-l)) – I] * IT(l-l) donde: Xe6: es el factor de ajuste por cambios en la legislación tributaria vigente.
IN(l-l): Impuestos que le corresponderá pagar al CONCESIONARIO en el año anterior por concepto de las operaciones del área de servicio exclusivo, aplicando la nueva legislación tributaria. IA(l-l): Impuestos pagados por el CONCESIONARIO correspondientes a la operación del área de servicio exclusivo en el año (-l. IT(l-l): Impuestos pagados en el año (-l (IA(l-l)), dividido por gastos totales del CONCESIONARIO en dicho año. Sin perjuicio de lo anterior, si en este evento el CONCEDENTE considera inconveniente el aumento de las tarifas resultante de la modificación del cargo Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 promedio máximo unitario de la red, el CONCEDENTE podrá, en su lugar, restablecer el equilibrio en un valor equivalente con cargo a su presupuesto.” Resulta claro de la lectura cuidadosa y sistemática de las cláusulas contractuales antes transcritas, que las partes incluyeron en el contrato el principio legal sobre el Equilibrio Económico del Contrato, cláusulas 4, 34 y 41 y, además, previeron que cuando se tratare de analizar el rompimiento del equilibrio económico del contrato por la ocurrencia de hechos o eventos no regulados especialmente en el contrato, se seguiría el procedimiento previsto en la cláusula 44 del contrato.
Del mismo modo, definieron que se seguiría el procedimiento señalado en la cláusula 53 del contrato, cuando se tratare de analizar la ruptura del equilibrio económico del contrato por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuíto. Adicionalmente, previeron que si el contrato se llegaba a prorrogar más allá del año 17, no procederá el restablecimiento del equilibrio económico a su favor, salvo lo establecido en las cláusulas 45 a 49 de este contrato.
Pero, además, en las cláusulas 42 a 53, definieron la forma específica como se haría el reconocimiento del desequilibrio económico, cuando se presentaren los eventos o riesgos determinados, descritos y regulados en tales cláusulas, es decir, con tales disposiciones definieron en cabeza de cuál de las partes se radicaba el riesgo por la eventual ocurrencia de los hechos o circunstancias señalados en cada una de las cláusulas, asunción del riesgo al cual se refiere la cláusula 41 para excluir esos eventos de la regla general.
Dentro de estas disposiciones está específicamente la previsión respecto del riesgo tributario o riesgo por los cambios tributarios, cláusula 49 antes transcrita y señalaron una específica forma de hacer los ajustes correspondientes. Al establecer las previsiones que se han señalado, el contrato no hizo cosa distinta de atender las recomendaciones generales dadas por los diferentes CONPES antes citados, todas las cuales fueron recogidas en el CONPES 3107 de 2001 (Posterior a la fecha de celebración del contrato), cuando señaló, Capítulo III ANTECEDENTES: “(…) Las Leyes 142 y 143 de 1994, y el desarrollo posterior de las mismas, han aclarado y definido aún más las reglas del juego en cuanto al rol y la forma en que deben actuar cada uno de los agentes.
Esto ha hecho que los esquemas de asignación de riesgos en los procesos de vinculación de capital privado en infraestructura también se haya modificado en el tiempo. (…) Y más adelante, en el mismo capítulo, el documento señaló: “(…) En relación con la distribución de gas combustible se han implementado dos modalidades de participación privada.
En el primer caso, como el de Bogotá, la prestación directa del servicio se da por iniciativa del sector privado, asumiendo éste la totalidad de los riesgos del negocio. En el segundo caso se establecieron concesiones de áreas de servicio exclusivo, tal y como lo prevé la Ley 142 de 1994, con el objeto de garantizar la expansión y cobertura a los usuarios de menores ingresos que se encuentren en dicha área.
Los riesgos asumidos por la Nación en este segundo tipo de concesiones fueron el cambiario, de fuerza mayor para eventos asegurables, REGULATORIO y comercial. ( las negrillas y subrayas son del Tribunal) En el capítulo IV, el citado Documento CONPES indicó: Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 “IV.
LINEAMIENTOS GENERALES DE POLITICA DE RIESGOS EN PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA “(…) F. Riesgos Regulatorios En desarrollo de los términos de la Ley 80 de 1993, el Estado hará explícito en los términos de contratación el tratamiento para cambios regulatorios, administrativos y legales, diferentes a los tarifarios, que afecten significativamente los flujos del proyecto.
Como regla general este riesgo debe ser asumido por el inversionista privado, con excepción de los casos de contratos donde se pacten tarifas. En el caso de pactar contractualmente tarifas, peajes, tasas por la prestación del servicio, derechos o cargos se debe especificar en detalle en los contratos los mecanismos de ajuste de los mismos.
Actos administrativos que modifiquen el esquema contractual de las tarifas, peajes, tasas por la prestación del servicio, derechos o cargos que dependan de decisiones unilaterales de las entidades del gobierno, no podrán ser pagados a través del Fondo de Contingencias. De otra parte, el riesgo de modificaciones en la estratificación socioeconómica.
(…)” (Las negrillas y las subrayas no son del texto original)” Así, para realizar el análisis del contenido y alcance de la cláusula 49, es preciso recordar que, como antes se señaló, de una parte, su contenido proviene de las disposiciones de la Resolución 057 de 1996 de la CREG, artículo 148.7, y, de otra, que por acuerdo de las partes al suscribir el contrato objeto de estudio, se incluyeron disposiciones de carácter general sobre restablecimiento del equilibrio económico del contrato (4, 14, 31, 41) y que, específicamente, se hicieron regulaciones sobre ciertos eventos o riesgos y la manera de manejarlos (cláusulas 42 a 49), tal como lo dispuso el inciso final de la cláusula 41: “Cualquiera de las partes podrá solicitar el restablecimiento del equilibrio económico en los términos de este contrato cuando considere que éste se ha alterado en su contra por actos o hechos imprevisibles que no le son imputables y por los cuales no haya asumido el riesgo contractualmente.
(…) En los eventos que se describen en las siguientes cláusulas, las partes acuerdan que cuando se altere el equilibrio económico, éste se restablecerá con base en lo acordado en ellas.” (Las negrillas y subrayas no son del texto). Es decir, que el propio contrato previó ciertos eventos que de presentarse dan derecho al Concesionario a solicitar el ajuste correspondiente, pues se considera que el riesgo asociado no le corresponde asumirlo y, por el contrario, lo asumió la entidad concedente, y para ello definió fórmulas que permiten a las partes proceder al restablecimiento de la ecuación económica pactada en el momento de suscribir el contrato.
Es decir, las partes asignaron los riesgos previsibles del proyecto a cada una de las partes contratantes. Tal es el caso de la cláusula 49 en donde las partes acordaron que el riesgo por cambios en la legislación tributaria, no fuera asumido por el concesionario sino por el ente Concedente, por lo cual, ante la ocurrencia de cambios legislativos en esta materia, surge el derecho del concesionario de solicitar ante la CREG la aplicación del factor de ajuste pactado en el contrato.
Es decir, no corresponde al concesionario asumir las consecuencias de los cambios en la legislación tributaria, y, por lo mismo, previeron la forma de compensar ese mayor costo tributario impuesto por el legislador, bien a través del ajuste en la tarifa (pagadera por los usuarios), o bien a cargo del ente Concedente en caso de que estime inconveniente subir la tarifa.
Por lo expuesto, se explica claramente por qué la fórmula consignada en la Cláusula 49, a efectos de establecer el factor de ajuste a aplicar, considera el monto de los impuestos que le correspondería pagar al Concesionario en el año anterior sin aplicar Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 los cambios en la legislación tributaria; los impuestos efectivamente pagados en el mismo año aplicando la nueva legislación tributaria, y, además, un factor resultante de dividir los impuestos pagados en el año t-1 dividido por los gastos totales del Concesionario en ese mismo año. De esta suerte, no hay lugar a efectuar interpretaciones sobre la intención de las partes al incorporar esta cláusula en el contrato, pues ellas son suficientemente claras y comprensivas, son coherentes y armonizan con la totalidad de las regulaciones contractuales y, por lo mismo, con ese entendimiento debe el juzgador proceder a decidir sobre controversias surgidas entre las partes sobre su aplicación. Esta lectura o entendimiento de la Cláusula, coincide con el criterio de la Interventoría y del Ministerio expuesto en diferentes documentos: 1.-En los documentos originarios del Ministerio en los cuales reclama al concesionario la entrega de las copias de los impuestos pagados, copia de las declaraciones de renta de los años 1998 a 2004; la relación de los valores descontados por las entidades financieras por concepto del GMF; copias de las declaraciones de los impuestos nacionales y municipales, certificado del representante legal y del revisor fiscal de la concesionaria sobre los registros contables de todos los costos por razón de impuestos pagados (N°s 508901 de mayo 13 de 2005 (anexo 9 de la demanda folio 814 del cdno de pruebas N°1 ) y N° 29641 de julio 19 de 2005 (anexo 10 de la demanda folio 815 del cdno de pruebas N° 1). 2.- En la explicación que de la misma cláusula hizo la Interventoría en el documento identificado con el número E77-IP-F-GN-010-1 de septiembre de 2006, obrante como prueba en el proceso (cdo de pruebas N° 4, folio 40), el cual en el capítulo
7. METODOLOGÍA PARA EFECTUAR EL RESTABLECIMIENTO CONTRACTUAL, expresó: “(…) La fórmula se basa en la búsqueda de un factor de ajuste que relacione los impuestos que se pagaron realmente con aquellos que se deberían pagar si no hubiese habido cambios en la legislación tributaria. “ (…) Además, ese entendimiento de la Cláusula se proyecta, sobre el resto del documento de análisis y evaluación de la reclamación del Concesionario, tal como se constata en el texto de dicho documento, cuya copia completa obra en el proceso en el folio 205 a 234 del cuaderno de pruebas número 2. 3.- Confirma esta lectura de la cláusula 49, además, el propio texto de la cláusula 43 del contrato, en la cual se prevé que para restablecer el equilibrio contractual a través del factor de ajuste (Xe) del cargo promedio máximo unitario de la red, se debe proceder así: “Para restablecer el equilibrio económico del contrato EN LOS EVENTOS CONTENIDOS EN LAS CLÁUSULAS 44 A 49 de este contrato, se empleará el factor de ajuste Xe del cargo promedio máximo unitario de la red (Dt) que será la sumatoria de los valores resultantes de los diversos factores de ajuste que regulan las cláusulas 44 a 49 del contrato.
Cuando no sea preciso restablecer el equilibrio económico del contrato por causa de los eventos contenidos en esas cláusulas, ese factor será cero (0)”. 4.- También la cláusula 36 al prever la metodología de ajuste del cargo promedio máximo unitario de distribución (Dt), considera en sus fórmulas la inclusión directa del factor de ajuste Xe (incluye los factores de ajustes en todas las eventualidades consagradas en las cláusulas 44 a 49 (Xe1, Xe2, Xe3, Xe4, Xe5 y Xe6 Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 respectivamente), sin que haya consideraciones distintas de la comparación entre los impuestos tal como se analizó antes en el caso del factor de ajuste Xe6, correspondiente al riesgo tributario. 5.- LA OBLIGACIÓN DEL MINISTERIO DE APROBAR O IMPROBAR EL ESTUDIO DE IMPACTO REAL SOBRE EL CARGO DE LA RED Para poder darle trámite a la solicitud de ajuste de la tarifa ante la CREG, la citada cláusula 49 prevé que el concesionario debe presentar un estudio, debidamente aprobado por el Concedente, y, a falta de ésta aprobación y a opción del Concesionario, determinado por un amigable componedor o por un Tribunal de Arbitramento, en el cual se demuestre el impacto real que tales cambios tributarios produjeron sobre el cargo de la red. De esta forma, resulta claro que el contrato estableció una obligación para la entidad concedente de estudiar y, como consecuencia, aprobar o improbar, el estudio realizado por el concesionario sobre el impacto de los cambios tributarios en el cargo de la red, pero no puede abstenerse de analizar el estudio presentado y de resolver sobre su aprobación o improbación. Así, contrariamente a lo afirmado por el apoderado de la convocada en su alegato de conclusión, el Tribunal encuentra que en la cláusula 49 sí existe una obligación a cargo del Ministerio, de pronunciarse sobre el estudio presentado por el Concesionario.
Debe cumplir con ese trámite a fin de permitir que el Concesionario pueda ejercer su derecho a solicitar ante la CREG el ajuste de la tarifa en el cargo por la red. Si no se entiende la previsión de la cláusula 49 como una obligación, estaría al arbitrio o discreción del Ministerio, permitir que el Concesionario ejerza su derecho, lo cual resulta inaceptable a la luz de los principios de contratación. Por ello, en aplicación de lo previsto en el art.160356 del Código Civil, el Tribunal concluye, que el deber de estudiar y pronunciarse sobre el estudio presentado por el concesionario, debía cumplirse en un término razonable. pues de otra manera se hace nugatorio el derecho de éste al trámite ante la Creg para obtener el ajuste en las tarifas al usuario en virtud de la ocurrencia del riesgo tributario o su derecho de acudir a la amigable composición o incluso al arbitraje.
Con todo, si el Ministerio no cumple con ese deber de decidir sobre el estudio presentado, la misma cláusula previó como opción para el Concesionario, que éste pueda acudir a uno de los mecanismos de resolución de conflictos previstos en el contrato, cláusula 70: puede acudir a un amigable componedor a fin de que éste lo apruebe o, en últimas, puede convocar a un Tribunal de Arbitramento para que éste decida sobre el mismo estudio.
Pero esta opción constituida a favor del Concesionario, en manera alguna exime a la entidad de pronunciarse hasta tanto el concesionario ejerza la opción. Por ello, al no haberse pronunciado el Ministerio sobre el estudio presentado por el Concesionario, naturalmente incurrió en incumplimiento del contrato. Era su deber aceptar o rechazar el estudio, pero no podía abstenerse de efectuar algún pronunciamiento. 6.- EL ESTUDIO DE IMPACTO REAL SOBRE EL CARGO DE LA RED EXIGIDO POR LA CLÁUSULA 49 DEL CONTRATO 56 Los contratos deben ejecutarse de buena fé, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 En la cláusula 49 del contrato de concesión, como se ha señalado ya en este Laudo, siguiendo las directrices de la Resolución 057 de 1996, art. 148.7, las partes incluyeron la previsión sobre ajustes por cambios en la legislación tributaria, además de agregar una regulación sobre el evento en que el Ministerio estime inconveniente que se realice el ajuste a las tarifas por este concepto, caso en el cual asumirá de su presupuesto el costo del desequilibrio económico del contrato.
Pero no identificaron las partes en el contrato qué tipo de estudio se requería, ni qué requisitos debía satisfacer: simplemente previeron en el contrato la existencia de ese estudio que demuestre el impacto que las variaciones en la legislación tributaria tiene sobre el cargo de la red. El apoderado del Ministerio, en su alegato de conclusión al referirse a este tema, afirmó: “Ahora, si la intención de la CREG57 al diseñar esta fórmula hubiera sido la de aplicarla automáticamente, no se habría requerido estudio alguno que demostrara el impacto real en el cargo de la red, pues si esa fuera la intención, habría podido indicarse en el Contrato de Concesión que con la simple modificación de los impuestos y la demostración del mayor valor pagado se ajustaría la tarifa.” El Tribunal no comparte esta apreciación del apoderado del Ministerio, pues teniendo en cuenta la concepción misma de la cláusula y, en especial de la fórmula de ajuste, entiende que se tiene que tener como impacto en la red, las variaciones en el monto del o de los impuestos que hayan variado en el año anterior, o dicho de otra forma, que el estudio que debe hacerse por el concesionario para establecer el impacto en el cargo de la red, es el relacionado con la comparación del impuesto en cuestión, como antes se explicó, demostrando su pago efectivo, concluyendo que el estudio guarda relación directa con el mayor monto pagado por concepto de esos impuestos.
Tan claro es ello, que las cláusulas 36 y 43, antes transcritas, incluyen en las fórmulas de ajuste del Dt exclusivamente el factor de ajuste resultante de la comparación de los impuestos de conformidad con la cláusula 49, con lo cual, claramente se llega a la conclusión que se ha expuesto, de que el estudio exigido no es otro que el estudio comparativo entre los valores de los impuestos, antes y después de la aplicación de las reformas introducidas a la legislación tributaria.
También la Interventoría entendió de esta manera este aspecto de la Cláusula, tal como se evidencia en el texto íntegro del documento de evaluación de la reclamación del Concesionario visible a los folios 205 a 234 del cuaderno de pruebas número 2, donde efectuó un extenso análisis de la solicitud y de cada uno de los impuestos en cuestión, aceptando unos y rechazando otros.
Este trabajo de evaluación en ninguno de sus apartes criticó el estudio presentado por el concesionario por no tener idoneidad, o porque su profundidad no permitiera establecer el impacto en el cargo de la red. Esta evaluación de la reclamación efectuada por el Interventor del contrato, incluyendo el estudio presentado, fue compartida integralmente por el Ministerio tal como se desprende de los oficios suscritos por la Dra. Haydee Daisy Cerquera Lozada, Directora Técnica de Gas, así: 1.- En los siguientes documentos originarios del Ministerio, suscritos por la Dra. Haydee Daisy Cerquera lozano, Directora de Gas: 57 La cláusula 49 del Contrato de Concesión surge de la obligación de incluir tal disposición en los contratos de Áreas de Servicio Exclusivo según lo dispuesto en el artículo 148 de la Resolución 057 de 1996.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 a.- El oficio con radicación en el Ministerio del 16 de octubre de 2008, visible al folio 276 del cuaderno de pruebas N° 2, dirigido al Señor Magin Ortiga Pareja, Gerente de Gases de Occidente S.A ESP, en el cual señaló: “Como Usted sabe, ha sido interés del ministerio de Minas y Energía, evaluar y decidir sobre las solicitudes presentadas por los Concesionarios por la eventual ruptura del Equilibrio Económica de los Contratos de Concesión que se encuentran en ejecución; objetivo con el que se revisaron las solicitudes presentadas en el año 2005, así como las que se han presentado en los años siguientes.
En el caso de las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico por cambios en el régimen tributario presentadas en el año 2005, el Interventor por encargo de la Dirección Técnica de Gas del Ministerio de Minas y Energía, emitió en abril de 2006, un informe de evaluación sobre la viabilidad técnica, financiera, jurídica, de cada una de las solicitudes presentadas a la luz del contrato celebrado, y de las normas que lo rigen; este informe fue dado a conocer a cada una de las Empresas Concesionarias, en su oportunidad.
Con base en el informe del Interventor, los mismos Concesionarios formularon comentarios que fueron trasladados a este Ministerio, mediante comunicación del 15 de julio de 2006, en especial, en relación con el desmonte de las exenciones para las empresas de servicios públicos y las modificaciones al impuesto de timbre. Este escrito ha sido evaluado por los asesores técnicos del Interventor, quienes lo han verificado de manera cuidadosa, y en su opinión, consideran que no existen nuevas razones o circunstancias que permitan, en este momento, revisar la posición asumida en los conceptos rendidos que sustentan el referido informe, posición que es totalmente compartida por este Ministerio.
No obstante, en el momento en que existan nuevos elementos de juicio que, eventualmente, pudieren justificar la realización de análisis técnicos adicionales, éstos serán considerados oportunamente.” (Las negrillas no son del texto original) b.- El oficio con radicación en el Ministerio de fecha 14 de abril de 2009, visible al folio 289 del cuaderno de pruebas N° 2, dirigida al Señor Magin Ortiga: “Nos permitimos adjuntar el documento “EDP-IP-F-GO-010”, emitido por la firma Interventora de los Contratos de Áreas de Servicio Exclusivo, el cual contiene el informe actualizado de Evaluación de la Solicitud del asunto y en el cual se fundamenta el Ministerio de Minas y Energía para dar respuesta a su solicitud presentada por el año 2006.
“El citado documento incluye en forma consolidad y actualizada el análisis de las solicitudes realizadas por esa Concesión para los años 1998 a 2006. Manifestamos nuestra disposición para atender cualquier inquietud al respecto”. c.- El oficio N° 2009019762-del 30 de abril de 2009, dirigido al representante Legal de la Concesionaria, el cual obra como prueba en el cuaderno N° 1 de pruebas del expediente, folio 45, antes ya referenciado, en el cual afirma que las solicitudes presentadas por Gases de Occidente, fueron planteadas de conformidad con lo previsto en las cláusulas pactadas y asume como propia la evaluación efectuada por la Interventoría; dijo la Directora Técnica de Gas: “Gases de Occidente S.A. ESP presentó ante este Ministerio, sendas solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión, generadas por cambios en el Régimen Tributario durante el período comprendido entre los años de 1998 a 2006, de conformidad con lo previsto en las cláusulas pactadas en el mismo contrato.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 EL MINISTERIO, con el concurso del Interventor, ha procedido a evaluar las reclamaciones formuladas, Y HA EXPRESADO SU CONCEPTO SOBRE LA PROCEDENCIA O NO DE ALGUNAS DE ELLAS, con fundamento en la legislación aplicable, así como lo pactado en el contrato.
Como quiera que existe Controversia en relación con los temas atinentes al desmonte de exenciones tributarias para empresas de servicios públicos, y a las modificaciones del impuesto de timbre, el Contrato de Concesión consagra, en su cláusula 70, la posibilidad de acudir a un tribunal de arbitramento, como última instancia para resolver las diferencias originadas en la interpretación, desarrollo y ejecución del contrato.
(…) El Ministerio estima procedente tramitar, en los próximos días, la convocatoria de un tribunal de arbitramento con el objeto de dirimir los asuntos de orden tributario que NO HAN SIDO RESUELTOS HASTA LA FECHA, con sujeción a los términos pactados en el contrato.” (Las negrillas, mayúsculas y las subrayas no son del texto original) De otra parte, de conformidad con el artículo 1 de la Resolución de la CREG N° 057 de 1996, se entiende por cargo de la red: “(…) Es el cargo promedio máximo unitario en pesos por metro cúbico (m3) permitido cobrar al distribuidor por uso de la red de acuerdo con los precios de esta resolución. Este cargo no incluye la conexión”.
Al tenor del artículo 147 de la Resolución N° 057 de 1996 de la CREG, se evidencia que en el cargo de la red se reconocen todos los costos y gastos asociados a la prestación del servicio. Dispone la citada norma: “Art.108.1 EL CARGO DE LA RED “ELEMENTOS TARIFARIOS PARA LAS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE GAS NATURAL POR REDES DE TUBERÍA EN LAS AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. a) Cargo de la red: en este cargo se incorporan todos los costos y gastos asociados al uso de las redes de distribución de gas domiciliario.
Incluye los costos de atención al usuario, costos de inversión, costos de operación y mantenimiento. Debe incluir, adicionalmente, la rentabilidad de la inversión. (…)” De esta manera, resulta claro que las variaciones en el monto de los impuestos, afectan directamente el cargo de la red, pues constituyen parte de los costos y gastos que debe hacer el concesionario para el uso de las redes de distribución, los cuales deben ser reconocidos. 7.- LA AFECTACIÓN DE LAS “PREVISIONES” DEL CONCESIONARIO De otra parte, afirma, también, el apoderado de la convocada en su alegato, que el concesionario debía haber demostrado cuáles habían sido sus previsiones en materia tributaria en el modelo financiero para así poder comparar cuál fue la afectación de las mismas por el cambio de legislación y que, al no haberlo hecho no satisfizo las exigencias de la cláusula para la viabilidad del ajuste.
El Tribunal tampoco comparte esa apreciación, por las siguientes razones: (i) Porque el riesgo regulatorio en materia de impuestos fue asumido claramente en este contrato por la entidad concedente y, por tanto, tal como lo señaló el pliego de condiciones de la licitación, el proponente solo tenía que cuantificar los montos Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 89 correspondientes a los impuestos vigentes en el momento de presentar su oferta sin incluir cobertura alguna en caso de variación de la legislación tributaria.
(ii) Porque además, ha de tenerse en cuenta que dada la duración del contrato y la eventualidad de que se presenten cambios en la legislación tributaria en diferentes oportunidades o años de la concesión, es probable que sea necesario aplicar en más de una ocasión las previsiones de la cláusula 49. Si la cláusula 49 al referirse a la afectación de las “previsiones” del concesionario en materia de impuestos, estuviera vinculando este concepto con las cifras del modelo financiero de su propuesta, tendríamos que, para la primera ocasión en la que se busque el ajuste de la tarifa en el cargo por la red por variación de la legislación tributaria, aparentemente la interpretación del apoderado del Ministerio podría tenerse como válida; pero, no se llega a la misma conclusión, cuando se analiza lo que ocurriría con las posteriores ocasiones en que deba hacerse el ajuste, pues si el punto de partida ha de ser necesariamente las cifras del modelo financiero de la propuesta, como él lo señala, se llegaría al absurdo de que en cada nueva ocasión se volvería a reconocer aquella porción de variación que ya fue reconocida en la primera vez y sucesivamente, puesto que el punto de partida no tendría incluido la o las diferencias que ya se han reconocido en el o los ajustes anteriores.
Por ello, siempre el referente para determinar la afectación de las “previsiones” ha de considerarse la legislación vigente en el momento de efectuarse ese último ajuste, o lo que es lo mismo, las previsiones a considerar para los efectos de la aplicación de la cláusula 49, debe ser la legislación vigente al presentar la propuesta dentro de la legislación, para el primer ajuste, o la legislación vigente cuando se hizo el último ajuste y no las cifras del modelo financiero.
De todo lo hasta aquí expuesto, el Tribunal concluye que: a.- En el contrato las partes pactaron que el riesgo tributario lo asume el concedente y no el concesionario, por lo cual, ante la ocurrencia de cambios en la legislación tributaria que haga más gravosa la situación o costos del concesionario frente a las previsiones de la oferta (de la legislación vigente al momento de presentar la oferta), él tiene el derecho, a título de restablecimiento del equilibrio económico, a una de dos cosas: i) a un ajuste, de conformidad con la fórmula pactada, en el cargo por concepto de la red de la tarifa, el cual se debe tramitar ante la Comisión de Regulación CREG, solicitud que debe estar acompañada de un estudio sobre impacto real de los cambios tributarios en el cargo de la red integrante de la tarifa, debidamente aprobado por el Concedente, un amigable componedor o un Tribunal de Arbitramento.
El estudio exigido por la cláusula 49, es el que corresponde al análisis comparativo de los valores de los impuestos respectivos antes del cambio de legislación y después del cambio de legislación, sin que las partes hayan definido parámetros o requisitos especiales en su presentación. ii) a que el Concedente le pague el valor equivalente si estima que no es conveniente el ajuste en la tarifa. b.- Que el contrato transcribe la disposición del artículo 148.6 de la Resolución 057/96, en el cual se definió una fórmula específica para determinar el factor de ajuste a que tiene derecho el Concesionario o para realizar el ajuste, fórmula que hace una comparación entre el monto que por concepto de los impuestos debería pagar el Concesionario en el año anterior sin considerar las variaciones introducidas por la legislación en el mismo período y el valor de los mismos en el mismo período incluyendo los cambios de la legislación tributaria, es decir, los impuestos efectivamente pagados, así como un factor resultante de dividir el monto de los Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 impuestos efectivamente pagados por el total de gastos del Concesionario en dicho año. Este resultado del factor de ajuste Xe6, se incluye, sin variaciones, en la fórmula de ajuste del Dt prevista en la cláusula 36. c.- Que es obligación del Ministerio de Minas y Energía, en su condición de entidad Concedente, tramitar y decidir sobre el estudio de impacto en la red en la tarifa presentado por el concesionario.
Puede aprobarlo o improbarlo, pero no puede abstenerse de decidir sobre el estudio, pues tal conducta omisiva impide el ejercicio del legítimo derecho del concesionario a tramitar el ajuste de la tarifa ante la Comisión de Regulación y, por lo mismo, incurre en incumplimiento de una de sus obligaciones contractuales. d.- Que el estudio del impacto real sobre el cargo de la red, debe contener, cuando se trate de la solicitud del primer ajuste, un análisis de los impuestos vigentes en el año de presentación de oferta en la licitación que dio origen al contrato de concesión y un análisis comparativo del valor de los impuestos en la nueva legislación tributaria.
Para los siguientes ajustes, debe tener el análisis del valor de los impuestos cuando se efectuó el ajuste anterior y los nuevos costos que por este concepto tenga la nueva legislación tributaria. e.-Que el concesionario, ante la conducta omisiva (incumplimiento) del Ministerio, de acuerdo con el contrato, puede acudir ante un amigable componedor (cuya determinación está regulada en el mismo contrato Cláusula 70), o puede convocar un Tribunal de Arbitramento a tal fin, en los términos de la misma Cláusula 70.
El concesionario al convocar este Tribunal de Arbitramento reclama la declaratoria de incumplimiento del Ministerio de esa específica obligación contractual y la indemnización por los perjuicios que ella le generó. Es decir, reclama el reconocimiento y pago por el Ministerio de los mayores valores en los impuestos especificados en su demanda, opción que fue respaldada por el propio Ministerio, tal como se desprende del oficio suscrito por la Dra. Haydee Daisy Cerquera Lozada, Directora Técnica de Gas, N° 2009019762-del 30 de abril de 2009, dirigido al representante Legal de la Concesionaria, el cual obra como prueba en el cuaderno N° 1 de pruebas del expediente, folio 45, donde se lee: “Gases de Occidente S.A. ESP presentó ante este Ministerio, sendas solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión, generadas por cambios en el Régimen Tributario durante el período comprendido entre los años de 1998 a 2006, de conformidad con lo previsto en las cláusulas pactadas en el mismo contrato.
EL MINISTERIO, con el concurso del Interventor, ha procedido a evaluar las reclamaciones formuladas, Y HA EXPRESADO SU CONCEPTO SOBRE LA PROCEDENCIA O NO DE ALGUNAS DE ELLAS, con fundamento en la legislación aplicable, así como lo pactado en el contrato. Como quiera que existe Controversia en relación con los temas atinentes al desmonte de exenciones tributarias para empresas de servicios públicos, y a las modificaciones del impuesto de timbre, el Contrato de Concesión consagra, en su cláusula 70, la posibilidad de acudir a un tribunal de arbitramento, como última instancia para resolver las diferencias originadas en la interpretación, desarrollo y ejecución del contrato.
(…) El Ministerio estima procedente tramitar, en los próximos días, la convocatoria de un tribunal de arbitramento con el objeto de dirimir los asuntos de orden tributario que NO HAN SIDO RESUELTOS HASTA LA FECHA, con sujeción a los términos pactados en el contrato.” (las negrillas, mayúsculas y las subrayas no son del texto original) Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 De esta forma resulta evidente, que no fue motivo de discrepancia entre las partes la naturaleza del estudio presentado ni su contenido.
Únicamente la procedencia del reconocimiento de las diferencias tributarias respecto del desmonte de las exenciones tributarias para empresas de servicios públicos y las variaciones en el impuesto de timbre. En conclusión, el Tribunal entiende que el estudio presentado por el Concesionario, reúne los requisitos contractuales para estimarlo válido y no es de recibo que el Ministerio alegue insuficiencia del mismo dentro del proceso arbitral, alegato de conclusión, y nunca antes en los trámites administrativos adelantados por las partes durante varios años. 8.- INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA DAR APLICACIÓN A LA CLÁUSULA 49.- El apoderado del Ministerio no planteó la supuesta incompetencia del Tribunal para dar aplicación a la cláusula 49 como una excepción, dentro de la contestación de la demanda, esto es, en la oportunidad procesal pertinente; pero tampoco interpuso recurso alguno frente a la decisión del Tribunal de asumir la competencia para conocer y decidir de la controversia planteada en la demanda en la primera audiencia de trámite.
La ha planteado en el alegato de conclusión, como un subtema dentro del capítulo relativo a las pretensiones de la demanda relacionadas con el supuesto cumplimiento de las condiciones para que operara la cláusula 49 del contrato de concesión (página 406 del cdno principal N° 2). Tal incompetencia del Tribunal para dar aplicación a la Cláusula 49 del contrato la planteó en su alegato de conclusión, así: “(…) En este sentido, sólo la CREG, una vez se cumplan las condiciones de fondo y de forma previstas en el contrato, puede autorizar al Concesionario la aplicación del factor de ajuste previsto, aumentando la tarifa a los usuarios del servicio domiciliario de gas natural.
Lo anterior, en cumplimiento de los artículos 14. 1058 y 7359 de la Ley 142 de 1994 que consagran la competencia privativa de la CREG para controlar la fijación de las tarifas a los usuarios; de las cláusulas 3060 y 3561 del Contrato de 58 “ARTÍCULO 14.10. LIBERTAD REGULADA. Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor” (Subrayado y negrilla fuera del texto). 59 “ARTÍCULO 73.
FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.
Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: (…) 73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre (…)” (Subrayado y negrilla fuera del texto). 60 “CLAUSULA 30: CONDICIONES DE PRECIO La determinación de los precios a los usuarios del CONCESIONARIO dentro del área de servicio exclusivo estará regulada por el presente contrato y se someterá a la aplicación de la fórmula tarifaria general de la Comisión de Regulación de Energía y Gas establecida en el artículo 107 de su Resolución 57 de 1996 y a las disposiciones de la ley de de las regulaciones vigentes a la presentación de la oferta por parte del CONCESIONARIO.
(…)”. 61 “CLÁUSULA 35: RÉGIMEN TARIFARIO GENERAL El CONCESIONARIO podrá fijar las tarifas a los pequeños consumidores con sujeción al régimen tarifario aplicable al CONCESIONARIO vigente a la fecha de presentación de la oferta por parte del CONCESIONARIO y previsto en la Resolución 57 de 1996 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y al respectivo cargo Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 Concesión según las cuales el Concesionario debe ceñirse a las tarifas fijadas por la CREG y; del artículo 148.762 de la Resolución CREG 057 de 1996, según el cual el Concesionario puede acudir a la CREG para solicitar la aplicación del factor de ajuste.
En efecto, la fórmula incluida en la cláusula 49 del Contrato de Concesión fue extraída del artículo 148.7 de la Resolución 057 de 1996 y no hay posibilidad alguna de modificarla por acuerdo entre las partes, ya que de hacerlo se estaría contrariando la regulación. Por esta razón, el Tribunal de Arbitramento carece de competencia para autorizar que se aplique el factor de ajuste previsto en el contrato, pues como se vio, esta facultad es exclusiva de la CREG.
De otra parte, la decisión de pagar el factor de ajuste con cargo al presupuesto, es facultativa del Ministerio. Sobre el particular señala el contrato: “(…) Sin perjuicio de lo anterior, si en este evento el CONCEDENTE considera inconveniente al aumento de las tarifas resultante de la modificación del cargo promedio máximo unitario de la red, el CONCEDENTE podrá, en su lugar, restablecer el equilibrio en un valor equivalente con cargo a su presupuesto” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Así entonces, restablecer el equilibrio con cargo al patrimonio de la entidad es una decisión que le compete únicamente al Ministerio, el cual, una vez apruebe el estudio realizado por el Concesionario, puede decidir cuál de las dos opciones previstas en el contrato resulta más conveniente. Por lo anterior, el Tribunal de Arbitramento tampoco es competente para decidir por el Ministerio y ordenar restablecer el presunto desequilibrio económico del contrato con cargo al presupuesto de la entidad, en la medida que sólo el Ministerio es quien puede decidir sobre dicha conveniencia, con base en sus políticas.
(…)” Así, el apoderado del Ministerio fundamenta en dos consideraciones su planteamiento sobre la falta de competencia del Tribunal para aplicar la cláusula 49 del contrato de concesión: 1.- Porque solo la CREG es la competente para introducir modificaciones a las fórmulas de terminación de las tarifas y sus ajustes, y 2.- Porque la decisión sobre si se efectúa el restablecimiento del equilibrio del contrato no vía tarifa sino con cargo al presupuesto del Ministerio, corresponde a una facultad privativa del Ministerio.
Sea lo primero precisar que en la demanda no se solicitó que el Tribunal ordene la modificación de las tarifas; se pidió que se declare el incumplimiento del contrato por el Ministerio y que se le condene a éste al pago de la indemnización plena (daño emergente y lucro cesante) de los perjuicios ocasionados por tal incumplimiento. (Pretensiones primera a cuarta principales).
En efecto, tal como se lee en las pretensiones principales de la demanda las cuales fueron transcritas antes, el concesionario solicitó al Tribunal: promedio máximo unitario de distribución (Dt) ofrecido en la propuesta pactada en este contrato. Para establecer las tarifas a los usuarios, el CONCESIONARIO aplicara las metodologías, procedimientos y reglamentaciones que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas y los previstos en este contrato.
Cuando la Comisión de Regulación de Energía y Gas modifique la fórmula tarifaria general de manera que afecte el equilibrio económico del contrato se procederá a su restablecimiento en los términos de las cláusulas 50 y 51 de este contrato, según sea el caso”. 62 “(…) el CONCESIONARIO podrá presentar ante la Comisión una solicitud para aplicar el factor de ajuste Xe6 sobre el Dt”.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 93 “PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.- Que se declare que las modificaciones al régimen tributario introducidas durante la vigencia del Contrato, afectaron las previsiones del Concesionario en materia de impuestos, tenidas en cuenta para elaborar su oferta hasta la Fecha de Presentación de la Oferta, y hacen surgir en cabeza del Concesionario el derecho a que se le repare de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL.
Que se declare responsable a la Nación - Ministerio de Minas y Energía por el incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión frente a las afectaciones que sufriera el Concesionario por modificaciones al régimen tributario, consistentes en aprobar el estudio que demuestra el impacto de las modificaciones o reparar directamente el impacto con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL. Que se declare que el incumplimiento por parte de la Nación-Ministerio de Minas y Energía de lo estipulado en el Contrato de Concesión en relación con la reparación de los impactos causados al Concesionario por cambios en la legislación tributaria posteriores a la Fecha de Presentación de la Oferta ha ocasionado perjuicios al Concesionario.
PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL. Que se condene a la Nación Ministerio de Minas y Energía al pago de la indemnización plena (daño emergente y lucro cesante) de los perjuicios que el incumplimiento de sus obligaciones del Contrato de Concesión concernientes a reconocer y reparar el impacto causado sobre el Concesionario por los cambios en la legislación tributaria posteriores a la Fecha de Presentación de la Oferta, en la cuantía que quede probada en el trámite arbitral, con los intereses y actualizaciones a que haya lugar.
“(Las subrayas no son del texto original). Por consiguiente, no hay lugar al análisis de si el Tribunal puede o no decidir sobre modificaciones a las fórmulas para determinar las tarifas de los servicios, pues no es materia que forme parte de las pretensiones de la demanda, límite legal de la competencia del Tribunal. Sobre el segundo planteamiento debe aclarar el Tribunal, que la facultad del Ministerio para asumir el restablecimiento del equilibrio económico del contrato con su propio presupuesto solo hace relación al evento en que, tramitada ante la CREG la solicitud de ajuste de tarifas y concedida por la Comisión tal autorización, entonces puede el Ministerio optar por no realizar el ajuste a los usuarios por considerarlo inconveniente y asumir con su presupuesto el restablecimiento del equilibrio roto.
La petición formulada en las pretensiones principales de la demanda se refiere a la condena al Ministerio a resarcir al concesionario por los perjuicios causados con su incumplimiento de la obligación de decidir sobre el estudio presentado. Son pues dos eventos muy diferentes y por ello el Tribunal sí tiene competencia para decidir sobre la pretensión formulada por la convocante. 9.- LA INAPLICABILIDAD DE LA FORMULA DE AJUSTE PREVISTA EN EL CONTRATO El Tribunal procede al análisis de este tema, pues fue planteado desde la demanda, aunque, como lo señala más adelante, carece de competencia para modificar la fórmula.
Por ello, se limita a verificar la idoneidad de la misma. La Cláusula 49, dispuso que para determinar el valor de ajuste se debe aplicar la siguiente fórmula: Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 “El factor de ajuste Xe6, se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula: Xe6 [(IN(l-l) / IA(l-l)) – I] * IT(l-l) donde: Xe6: es el factor de ajuste por cambios en la legislación tributaria vigente.
IN(l-l): Impuestos que le corresponderá pagar al CONCESIONARIO en el año anterior por concepto de las operaciones del área de servicio exclusivo, aplicando la nueva legislación tributaria. IA(l-l): Impuestos pagados por el CONCESIONARIO correspondientes a la operación del área de servicio exclusivo en el año (-l. IT(l-l): Impuestos pagados en el año (-l (IA(l-l)), dividido por gastos totales del CONCESIONARIO en dicho año.” Como aparece en documentos de la Interventoría y lo explicaron varios de los testigos, esta fórmula no tiene aplicabilidad práctica.
En efecto, tal como lo señaló la Interventoría en oficio N°E77-IP-F-GN-010- contentivo del Informe de Evaluación de la Solicitud de Restablecimiento del Equilibrio Económico del Contrato de Concesión Especial celebrado entre la Nación – Ministerio de Minas y Energía y la Sociedad Gases del Norte del Valle S.A. ESP, el cual obra a los folios 11 y siguientes del Cuaderno de pruebas N° 4, “(…) Es importante hacer notar que la fórmula establece una relación de los dos cálculos de impuestos (IA e IN) con los gastos del Concesionario del año anterior, cuando en realidad esta fórmula debiese considerar únicamente una relación simple entre los impuestos realmente pagados y los impuestos que se hubiesen debido pagar de no haber habido cambios en la legislación tributaria, y esto relacionado a una cantidad volumétrica de ventas.” Y más adelante agrega: “(…) Esta fórmula tiene el inconveniente de que los números que arroja no necesariamente corresponden a la realidad de los dineros que habría que reconocer.
En efecto, la fórmula no está diseñada para calcular valores reales, sino estimados de tipo general. Lo anterior representa un problema de importancia mayor, especialmente si los valores reconocidos son superiores a los reales, pues el Ministerio de Minas y Energía no puede reconocer valores superiores a los que realmente causaron la ruptura del equilibrio económico del contrato.
Y, por otra parte, no es equitativo para una Empresa, recibir una compensación inferior al excedente que debió pagar. De otro lado, de la lectura de la fórmula establecida, se desprende que la misma no está diseñada para otorgar compensaciones de periodos más allá del año anterior; es decir, asume que el Concesionario reacciona año tras año y no espero un período largo de tiempo para solicitar su compensación. La fórmula es aplicable únicamente para el cálculo del año t-1.
Esto representa un problema para el reconocimiento de compensaciones de periodos más allá de un año. (…) En resumen, se observa que la fórmula tiene importantes inconvenientes, y que se hace necesario buscar conjuntamente entre el Concedente y el Concesionario una salida en derecho que satisfaga a las dos partes. (…)” A lo anterior se suma lo explicado por algunos de los testigos que comparecieron al proceso arbitral, de cuyas declaraciones destaca el Tribunal las siguientes.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 95 Dr. Eduardo Narváez – Director de la Interventoría y quien firmó el documento antes relacionado: “DR. PABÓN: Es que inició una idea y no la terminó. ¿Manifestó que en ese procedimiento que establecieron de análisis, llegaron a una conclusión y es que las fórmulas del contrato no permitían qué? SR. NARVÁEZ: No permitían devolver las sumas que estuvieran impactando las empresas en mayores costos, sino que las fórmulas tenían una cierta relación con lo que sucedía, pero podían entregar sumas mayores o menores a las empresas, que las que en efecto uno pudiera calcular del cambio de impuesto, es decir, si una empresa por efecto de los cambios de impuestos y que en el caso hipotético de que el Ministerio lo avalara, que eso tiene sustento jurídico y que contablemente esa es la cifra, se quisiera devolver esa suma de dinero a la empresa a través de vía tarifaria, al aplicar la fórmula no daba esa misma suma de dinero, sino que podía dar más o menos, lo cual lo hacía inaceptable porque es imposible que un restablecimiento se ejecute por una cifra diferente, con un agravante y es que la metodología con la que se establecía el contrato tampoco servía, porque la cronología de los hechos como lo establecía el contrato, decía que terminado un año la firma tenía que decir cuáles eran los impuestos en los que había incurrido de más o de menos y tenía que, con base en eso, calcular una tarifa y mandarle un documento, un estudio al Ministerio de Minas para que lo avalara y la Comisión de Regulación de Energía y Gas diera vía libre al cambio tarifario.
Eso no era realista porque las empresas no pueden tener el 1° de enero un estudio de los cambios que los impuestos le generaron el año anterior, máxime cuando los estados financieros solo los tienen hasta abril o a veces mayo y el Ministerio y la CREG también tienen que tomarse un tiempo, entonces no era realista el procedimiento que establecía el contrato con la realidad.
(…) (…) DRA. PALACIO: ¿El enredo que dice del tema de la fórmula, me lo vuelve a explicar? Esto está entendido, se podía por dos maneras, el cambio de la fórmula o de la tarifa o sino el Ministerio. Ahora, ¿el enredo de la fórmula cuál es? SR. NARVÁEZ: A pesar de que es una fórmula sencilla, cuando la pone en práctica el resultado del ejercicio le da que la empresa recogería como compensación de ese desequilibrio una suma mayor o menor, pero en todo caso diferente a la suma que le cambio su previsión de impuestos.
DR. PABÓN: ¿No coincidiría nunca con el valor reclamado? SR. NARVÁEZ: No coincide” Dra. Carmenza Chahín – Experta en regulación: “DR. PABÓN: En su concepto de experta, podría uno inferir de su respuesta anterior, que la fórmula efectivamente tenía los errores que decía la Interventoría? SRA. CHAHIN: Sí, es más, les había mencionado inicialmente que hay seis factores por los cuales se prevé el ajuste de la fórmula tarifaria cuando se producen desequilibrios.
En el análisis que hice a pesar de que ellos me preguntaron solamente por el factor XE6, encontré que de los seis factores solamente tres estaban correctamente formulados, mientras que los otros tres prácticamente eran inaplicables tal y como estaban definidos en la respectiva resolución de la CREG. Los que eran perfectamente aplicables y creo que los han aplicado habitualmente son los cambios que se producen con respecto a la demanda esperada de las áreas; otro factor que se aplica cuando hay diferenciales es la tasa de cambio y otro factor que se aplica cuando hay usuarios que ya estando conectados a la red de distribución hacen migración o hace… a la red de transporte, es decir, usuarios que pierde el área de servicio exclusivo.
La formulación de esos tres factores es correcta, la formulación de los otros tres factores hace prácticamente inaplicable las fórmulas y tienen dos tipos de problemas, problemas de Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 temporalidad para la aplicación y problemas conceptuales para la aplicación. Además, en mi concepto les decía que deberían solucionar a pesar de que ellos no están invocando los ajustes derivados de los otros dos factores que no funcionaban, que de una vez trataran de resolver ese tema para que no se fueran a presentar conflictos en un futuro derivado de solicitud de ajuste relacionadas con los otros dos factores.
Pero como les digo, después de que pasé el concepto se me perdió un poquito hasta esta semana. DR. PABÓN: En el caso específico de los efectos por las variaciones tributarias, le quisiera usted explicar al Tribunal de la manera más sencilla posible, cuáles fueron los defectos que usted encontró en la fórmula? SRA. CHAHIN: Repasé el concepto que les di hace unos años, voy a tratar de ser precisa.
Con respecto a los problemas temporales hay uno muy grave y es que se supone que el ajuste por diferencial tributario se debe aplicar anualmente. Se supone que el año empieza por el año calendario, es decir, el 1 de enero de cada uno de los años donde se solicite el ajuste, pero si uno mira la fórmula lo que le pide es que al cierre del 31 de diciembre del año respectivo se tengan calculados, los impuestos que estaba previsto que se pagara, los impuestos que efectivamente se pagaran y todos los gastos de la compañía, es decir, se necesitan estas tres variables al cierre de cada uno de los años para poder hacer la solicitud de ajuste, pero ese ajuste tendría que hacerse efectivo a partir del 1 de enero.
Sin embargo, procedimentalmente para hacer efectivo ese ajuste, una vez tenga el resultado de estas tres variables la empresa tiene que presentárselo al Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Minas y Energía a la vez tiene que pasarle la solicitud de la empresa a los interventores que tenga contratados, los interventores contratados tienen que conceptual si es válido o no la reclamación que está haciendo en ese momento la empresa, si se ponen de acuerdo el Ministerio de Minas y Energía, el interventor y el área de servicio exclusivo le tienen que hacer una solicitud a la CREG y la CREG tiene que autorizar la aplicación del factor en la fórmula tarifaria correspondiente al período que empieza el 1 de enero.
Entonces la temporalidad es absurda, entre el 31 de diciembre y el 1 de enero no puedo seguir los procedimientos; y adicionalmente hay otras normas de la CREG que obligan a que cuando yo voy aplicar una tarifa tengo que avisarla con 15 días de anticipación en medio de amplia circulación a los usuarios. Desde el punto de vista temporalista mal concebido, es inaplicable, yo no puedo seguir todos estos procedimientos, tenerlos cerrados al 31 de diciembre que es cuando tengo el valor de las variables que necesito para calcular el factor XC6 y estar listo para aplicarlos el 1 de enero.
DR. PABÓN: Pero entonces no son las fórmulas sino el procedimiento para implementarla? SRA. CHAHIN: Yo hablaba de dos tipos de problemas: problemas temporales y problemas conceptuales. Aquí es un problema del procedimiento que afecta la temporalidad con la que yo puedo aplicar la fórmula, pero también problemas conceptuales; y es que tal y como está diseñada la fórmula, el diferencial de impuestos entre lo que yo debería haber pagado en materia de tributos y lo que efectivamente pagué, no está formulado de tal manera que al área de servicio exclusivo el factor ya sea positivo o negativo que resulte del análisis de diferencial de impuestos, se aplique de manera exacta, es decir, por ejemplo hay un saldo a favor de un área de servicio exclusivo, por la forma en que está formulado yo podría terminar recuperando más o menos del diferencial de impuestos, tanto el interventor como del concepto que yo emito, dije que había que cambiar la fórmula porque la única forma de que hubiera un reconocimiento desequilibrio por parte de una entidad estatal es que la cifra fuera precisa y se recuperara esa cifra y no otra.
Se recomendaba, digo el interventor y mi concepto, que la fórmula debería estar definida como el diferencial de impuestos hacer cobrado por metro cúbico vendido, pero desafortunadamente está calculado como el diferencial de impuestos dividido por los gastos causados por la empresa en el año inmediatamente anterior. Eso y yo lo demuestro en el concepto puede funcionar hacia arriba o hacia abajo, es decir, la empresa puede terminar recuperando más del diferencial de impuestos o puede terminar recuperando un menos, dependiendo de cómo se comporta la demanda de Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 97 volúmenes del año donde yo aplicaría el factor XC6.
Por eso es que además de los problemas procedimentales que acabo de mencionar, se requería una reformulación del factor XC6 y como les mencionaba, yo plantee dos alternativas que garantizaba que una vez establecieron diferencial de impuestos el concesionario no recuperaba ni más ni más que ese diferencial impositivo. Son dos tipos de problemas distintos, creo que se trata de un error grave y la corrección de fórmulas por error grave está prevista en el Artículo 126 de la Ley 142 que ya mencioné”.
Dra Haydee Daisy Cerquera – Directora de Gas del Ministerio: “DR. CHALELA: Pero mi pregunta concreta iba encaminada a ver la posibilidad de que usted nos explicara bajo la perspectiva del Ministerio, cuál es la incapacidad que tiene la fórmula para generar esos reconocimientos vía tarifa porque es lo que hemos entendido. SRA. CERQUERA: En este momento a mi mente viene una de todos los análisis porque a uno se le olvida lo que charla en las reuniones, hay una imposibilidad y es definitivamente si yo hubiera aplicado la fórmula, como uno la lee uno debe dividir por la demanda que está en la fecha, resulta que el desequilibrio si llegara a reconocerse es de por año $1.000 millones, esos $1.000 millones yo debería afectarlos a la demanda que yo tenía ese año, porque así lo dice la fórmula, ese factor de ajuste es solamente para los usuarios que tenía en el año/98, si al año siguiente se le genera otros mil quinientos, los que pagan esos mil quinientos son los usuarios que tenían en el año de esa fecha, eso es lo que dice la fórmula y así se calcula el factor de ajuste pero ya con años acumulados, no lo podíamos hacer, es una de las falla que uno tiene cuando acumula el tema.
DRA. MONTES: Pero eso llevaría a la conclusión de que lo que está inadecuadamente planteada es la fórmula? SRA. CERQUERA: Creería que lo que está inadecuadamente planteado hoy es, en el evento en que el Ministerio reconociera que esas afectaciones le generaron un desequilibrio económico al contrato, esa fórmula como estaba allí escrita no permite tener esa claridad y vamos a suponer que nos sujetamos al tema, cuando vayamos a la comisión de Regulación y que nosotros lleguemos a un acuerdo, no eso ahí le metemos cualquier numerito, estoy imaginando y llegamos a un acuerdo y presentamos un estudio y le metemos ahí eso hacemos que nos funcione la fórmula y nos vamos a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la Comisión de Regulación de Energía y Gas nos va a decir buenísimo, cumplieron su contrato, nos va a salir con todas las preguntas, porque ellos también van hacer reconocedores de que esa fórmula se diseñó con … y no nos va aprobar el estudio”.
Dadas las críticas que se han hecho a la fórmula pactada en el contrato, tanto por la Interventoría como por distintas personas que han actuado a nombre del Ministerio de Minas como del Concesionario, todas ellas expertas en el tema como lo han acreditado por su formación y desempeño de funciones, es preciso concluir que la fórmula prevista en el contrato es inoperante y que, por lo mismo, es imposible aplicarla, pero ello no significa que la voluntad clara de las partes plasmada en la cláusula 49 no deba aplicarse a la solución de la situación proveniente de los cambios en la legislación tributaria.
Tratándose de la ruptura del equilibrio económico del contrato derivado del acaecimiento de un riesgo asignado a la entidad concedente y de su restablecimiento en la forma pactada, es preciso indicar que la hipótesis que se presenta sobre inaplicabilidad de la fórmula establecida en el contrato, no puede impedir darle solución al tema y, por lo mismo, debe tener una definición acorde con los principios generales para el restablecimiento del equilibrio económico de los contratos estatales, de modo que resulta pertinente referirse a la solución expresamente contemplada en la ley 80 de 1993, artículo 4, numeral 8, inciso primero in fine, aplicable en virtud de la Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 98 analogía, norma que dispone que, cuando se requiere restablecer el equilibrio económico del contrato, las partes: “ ( ) utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, ACUDIRAN A LOS PROCEDIMIENTOS DE REVISION Y CORRECCION DE TALES MECANISMOS SI FRACASAN LOS SUPUESTOS O HIPOTESIS PARA LA EJECUCION ( )” Dicha regulación resulta aplicable al caso controvertido, a pesar de que este contrato se regula por las reglas del derecho privado y no por las propias de la contratación estatal, como ya se indicó, en virtud del principio de analogía establecido en la ley 153 de 1.887, artículo 8°, a cuyas voces: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes.
Y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. Es decir, la propia ley señaló que en un momento dado las fórmulas previstas por las partes para realizar ajustes para mantener el equilibrio económico de los contratos no respondan frente a la real situación económica y, por lo mismo, ordena que las partes deban efectuar la corrección de tales mecanismos o fórmulas de ajuste a fin de que se logre la finalidad buscada al establecerlas.
Pero, como la fórmula proviene de una específica regulación de la CREG, no pueden las partes modificarla directamente sin el consentimiento de la Comisión, por lo cual deberán acudir ante ella a fin de lograr la adecuación de la misma de manera que permita año tras año, revisar las condiciones del contrato según las variaciones en los tributos y la voluntad plasmada en la cláusula 49 de reconocer al concesionario los mayores costos en que debe incurrir por razón de los cambios en la legislación tributaria, en un todo de acuerdo con la política general trazada por el Gobierno en los documentos CONPES.
No lo puede ordenar el Tribunal, en primer lugar, por cuanto no fue pedido en la demanda; pero también porque no existe en el proceso una prueba, un dictamen pericial, que indique cómo construir adecuadamente dicha fórmula. Es por tanto, un deber de lealtad entre las partes contratantes proceder a enderezar esa falencia contractual y definir un mecanismo ágil, adecuado y justo que garantice los derechos de ambas partes.
Observa el Tribunal, que la fórmula, además de lo ya indicado, también tiene otras dificultades, especialmente en cuanto concierne con la posibilidad de que el Ministerio pueda asumir con su presupuesto el desequilibrio cuando estime que no es conveniente efectuar el ajuste en las tarifas. En efecto, si se visualiza el evento hacia los años posteriores, se encuentra que el Ministerio al impedir que se ajuste la fórmula tarifaria en un momento dado, impide que se incluya en la tarifa el monto que debe pagar el concesionario por impuestos hacia el futuro (si ellos se mantienen en el tiempo o son indefinidos) y, por ello, para que hubiera un verdadero restablecimiento del equilibrio roto por la variación en el monto de los impuestos, tendría que asumir también hacia el futuro, la parte del valor de la tarifa que debía recibir el concesionario por concepto de ajuste y que no quedó incorporada en la tarifa por su propia decisión, pero que afecta los años subsiguientes de la operación de la concesión. Como esta regulación no surge de la Resolución 057, sino que, aparentemente fue incorporada en la licitación, bien podría solucionarse directamente por las partes, introduciendo las modificaciones a que haya lugar. 10.- LA SOLICITUD DEL CONCESIONARIO FORMULADA EN LA DEMANDA PARA QUE SE CONDENE AL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA A PAGAR CON CARGO Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 99 A SU PRESUPUESTO LOS PERJUICIOS OCASIONADOS EN RAZÓN DE SU INCUMPLIMIENTO Ya el Tribunal se ocupó de decidir sobre la competencia que le asiste para pronunciarse sobre la solicitud de incumplimiento del contrato por parte de la entidad concedente y sobre una eventual condena por concepto de la indemnización correspondiente.
También analizó las reglas contractuales en virtud de las cuales el concesionario tiene el derecho a que se le restablezca el equilibrio contractual a través de ajuste de la tarifa, cuando ocurran variaciones en la legislación que afecten sus previsiones, o con cargo al presupuesto del Ministerio si éste así lo decide y resuelve no autorizar el aumento de las tarifas a los usuarios.
Igualmente, analizó el Tribunal la conducta omisiva del Ministerio al no haberse pronunciado sobre el estudio presentado por el Concesionario, incurriendo con ello, en incumplimiento contractual. Debe ahora ocuparse del estudio y decisión respecto de la eventual existencia de perjuicios en razón o con ocasión de ese incumplimiento contractual y, en caso afirmativo, de su cuantificación. A.- Obligación de la entidad concedente de resarcir los perjuicios causados con ocasión de su incumplimiento contractual.- Han sido múltiples los pronunciamientos tanto del Consejo de Estado como de diversos Tribunales de Arbitramento, así como de la Corte Suprema de Justicia, en los cuales se establece la obligación de las entidades contratantes y/o concedentes de reparar los daños o perjuicios ocasionados a sus cocontratantes, cuando quiera que ellas han incurrido en incumplimiento de una o más de sus obligaciones contractuales.
En el caso en estudio, se demostró en el proceso que el concesionario fue privado del derecho a tramitar ante la CREG su solicitud para obtener el ajuste de las tarifas por el servicio de gas natural en el área de servicio exclusivo a la cual se refiere el presente proceso arbitral, con ocasión de las modificaciones ocurridas en la legislación tributaria, y ello debido a la falta de pronunciamiento u omisión del Ministerio de Minas y Energía respecto del estudio de impacto real en el cargo de la red presentado por el concesionario, lo cual le impidió presentar la solicitud de ajuste correspondiente.
El apoderado del ministerio en su alegato de conclusión, sostuvo que del contrato de concesión no se deriva una obligación a cargo de la entidad que representa de reparar de manera directa los cambios en la legislación tributaria, a menos que haya una decisión del Ministerio en ese sentido, en lo cual tiene razón; es evidente que el mecanismo de ajuste previsto por las partes es a través del trámite ante la CREG para adecuar las tarifas a la nueva realidad de costos en razón del cambio en las valores de los impuestos incluidos en el cargo de la red, aunque, como ya se señaló, si el Ministerio considera que el ajuste de tarifas resulta inconveniente, puede optar por asumir con su presupuesto el restablecimiento del equilibrio económico roto.
Sin embargo, como el Ministerio incurrió en una omisión de su deber contractual, y con ello causó perjuicios a su cocontratante, la obligación de reparar tales perjuicios, no surge de un deber de pago directo de tales variaciones en el monto de los impuestos, ni de norma explícita del contrato, sino de la propia ley, cuyas prescripciones se entienden incorporadas en el texto del contrato, cuando dispone, artículo 1603 del C.C.: “Los contratos deben ejecutarse de buena fé, y por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenezcan a ella”.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 100 Por su parte el Código de Comercio, dispone, artículo 871: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fé y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre, o la equidad natural”.
Sobre este tema ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema: “(…) Los principios que gobiernan la dinámica contractual, imponen a cada uno de los contratantes ligados por una convención de carácter bilateral, poner de su parte todos los medios a su alcance para cumplir sus respectivas obligaciones (..,.)” (Sala de Negocios Generales de 11 de marzo de 1958).
De esta forma y como se analizó antes, era obligación del Ministerio pronunciarse sobre el estudio presentado por el concesionario a fin de abrirle paso a la posibilidad de iniciar el trámite de ajuste de tarifas ante la CREG o, si ese fuere el caso, a exigir un estudio adecuado para lograr el mismo fin. Al haber guardado silencio sobre el estudio para aprobarlo o para improbarlo, es claro que incurrió en evidente incumplimiento de una de sus obligaciones y con ello causó perjuicios al concesionario.
Ya el Tribunal se ocupó de analizar el contenido del estudio exigido en el contrato, habiendo concluido que el presentado por el concesionario cumplía los requerimientos contractuales. Por ello, resulta claro, que la conducta asumida por el Ministerio generó unos perjuicios reclamados en este proceso. Debe el Tribunal ocuparse de cuáles fueron esos perjuicios.
B.- Los impuestos que dan derecho al ajuste en la tarifa a los usuarios y, por lo mismo, son la base de la cuantificación del perjuicio reclamado: De conformidad con el texto de la cláusula 49 del contrato de concesión, “Cuando durante la vigencia del contrato se produzcan cambios en la legislación tributaria que afecten las previsiones del CONCESIONARIO en materia de impuestos, el CONCESIONARIO, podrá presentar ante la Comisión una solicitud para aplicar el factor de ajuste Xe6 sobre el Dt (…)” (Las negrillas y subrayas no son del texto) Esta redacción de la cláusula proviene, como antes se señaló, de la Resolución 057 de 1996, artículo 148.7 y en ella la CREG no hizo exclusión alguna para contemplar unos tributos y excluir otros.
Por ello, es preciso concluir que no puede considerarse que alguno o algunos de los mayores costos en los tributos que debe pagar el concesionario con ocasión de la operación del servicio no están cobijados por esta regulación, o dicho de otra forma, fueron excluidos de ella. - Los impuestos considerados por la Interventoría En su estudio, visible a los folios 204 a 232 del cuaderno de pruebas N° 2, la Interventoría estimó viable el reconocimiento de la variación de los siguientes tributos, a los efectos de la aplicación de la cláusula 49 del contrato: 1.- Gravamen a las transacciones financieras. 2.- Impuesto para preservar la seguridad democrática. 3.- Impuesto al patrimonio. 4.- Sobretasa al impuesto de renta para los años 2004, 2005 y 2006.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 101 Por el contrario, consideró que el mayor valor de los siguientes tributos, no debía ser considerado a los mismos efectos: 1.- Modificación de las exenciones en el impuesto a la renta de las empresas de servicio público domiciliario de gas. 2.- Impuesto de timbre.
En este estudio incluyó la Interventoría el análisis de otros impuestos solicitados por el concesionario, los cuales no fueron incluidos en las pretensiones de la demanda, razón por la cual no se mencionarán en este Laudo. No es menester profundizar en el análisis sobre la viabilidad del reclamo del concesionario respecto de aquellos impuestos que la Interventoría encontró aceptable su reconocimiento y cuyo monto varió en razón a los cambios en la legislación tributaria ocurridos con posterioridad a la suscripción del contrato de concesión, o cuya creación ocurrió también con posterioridad a la firma del contrato, pues, de una parte, las razones esgrimidas por el Interventor en su estudio son valederas y el Tribunal las encuentra correctas, y de otra, el propio Ministerio las encontró aceptables, tal como se establece en los siguientes documentos originarios del Ministerio, suscritos por la Dra. Haydee Daisy Cerquera lozano, Directora Técnica de Gas, los cuales fueron transcritos antes, de fechas 16 de octubre de 2008, de fecha 14 de abril de 2009, y el de 30 de abril de 2009.
Por lo demás, debe recordar el Tribunal, que existe el deber de lealtad de las partes del contrato, y por lo mismo, no es de recibo que el apoderado del ministerio en el alegato de conclusión del proceso arbitral, presente el argumento de que no existe un estudio del impacto real en el cargo de la red, cuando en la etapa administrativa, nada dijo sobre este particular y, al contrario, como ya se transcribió, el Ministerio aceptó el informe del Interventor, y sus conclusiones las asumió como propias, y en él se aceptó como suficiente el estudio presentado por el Concesionario, habiendo pedido solamente se allegaran copias de recibos de pagos de impuestos y declaraciones de renta.
El apoderado del Ministerio de Minas al dar contestación a la demanda principal, propuso como excepción que “Las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico del contrato no fueron aceptadas por el Ministerio de Minas y Energía”. Al efecto, expresó, como ya se transcribió inicialmente: “(…) En primer lugar, debe aclararse que el Ministerio de Minas y Energía no aceptó las reclamaciones presentadas por el Concesionario.
En ninguno de los documentos que el demandante cita se puede apreciar que el Ministerio haya aceptado, como él lo afirma, las reclamaciones presentadas por el Concesionario. La comunicación del 20 de julio de 2009, citada por el demandante como sustento de sus afirmaciones, se refiere a los impuestos frente a los cuales la Interventoría consideró que era improcedente hacer una solicitud de reconocimiento del desequilibrio contractual, posición que comparte el Ministerio de Minas y Energía. En segundo lugar, debe recordarse que, de acuerdo con las estipulaciones del contrato, la Interventoría no es competente para aprobar las reclamaciones del concesionario.
Según lo pactado por las partes, el Ministerio de Minas y Energía es quien debe decidir si aprueba o no el estudio presentado por el contratista. (…) Debido a lo anterior, se puede concluir que las solicitudes presentadas por el Concesionario hayan sido aceptadas ni aprobadas por el Ministerio. (…)” De conformidad con lo ya analizado por el Tribunal, si bien es cierto como lo afirma el apoderado del Ministerio, que éste nunca aprobó en un documento específico llamado Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 102 “aprobación de estudio” o algo similar, el documento o estudio presentado por el Concesionario con su solicitud de aplicación de la Cláusula 49, sí está probado suficientemente en el expediente que compartió los criterios y conceptos del Interventor, delegado suyo para vigilar la ejecución del contrato, con las consecuencias que ello acarrea, entre ellas las referentes a la viabilidad del restablecimiento del equilibrio económico con base en lo que el demandante denominó “Reclamaciones Aceptadas”.
Por lo demás, en el proceso el Ministerio no ha discutido la procedencia del ajuste para restablecimiento del equilibrio del contrato por razón de los impuestos considerados aceptables. Sus alegaciones se orientan hacia el cumplimiento de los requisitos de la cláusula 49. - La viabilidad jurídica del reclamo sobre los dos impuestos rechazados por la Interventoría y por el Ministerio: a) el de timbre y b) la exención del impuesto a la renta de las empresas de servicio público domiciliario de gas.
Antes se señaló cómo ni la Resolución 057 de 1996 de la CREG, artículo 148.7, ni el contrato mismo, Cláusula 49, excluyeron de su regulación, impuesto alguno. Por el contrario, una y otra, se refirieron en forma genérica “a los cambios en la legislación tributaria”, expresión comprensiva de todos los cambios introducidos en las normas tributarias por la ley o por la regulación con la misma fuerza de ella.
Por tal razón, el Tribunal no puede hacer discriminación alguna respecto del riesgo asumido por la entidad Concedente, para excluir ninguno de los cambios en la legislación en materia tributaria. Se alegó por la Interventoría, criterio compartido por el Ministerio, que estos costos están asociados a la consecución de los recursos que se obligó a conseguir el Concesionario a fin de efectuar la financiación de las obras propias del contrato y que si hubiera aportado su propio capital no habría incurrido en dichos gastos.
Que al decidir financiar con crédito, fue una decisión autónoma y que por lo mismo, sus costos no pueden ser reclamados ante el Concedente. No comparte el Tribunal tal criterio, dado que la cláusula 49 es muy clara y no excluye ninguno de los mayores valores generados al concesionario por cambios en la legislación tributaria. Por lo tanto, no le es dable al juzgador hacer distinciones que la cláusula contractual, surgida de la regulación de la Comisión de Regulación CREG, no hizo. a) El impuesto de Timbre.
Como se señaló, ningún impuesto modificado por la legislación tributaria fue excluído del riesgo asumido por el Concedente, en la Cláusula 49 del Contrato de Concesión. Por ello, el Tribunal acepta como parte de la indemnización a que tiene derecho el Concesionario, el valor de la diferencia pagada por concepto de impuesto de timbre. b) La exención del impuesto a la renta de las empresas de servicio público domiciliario de gas.
En el documento de evaluación preparado por la Interventoría y aceptado por el Ministerio, se estima que no es procedente realizar reconocimiento alguno relacionado con la disminución en la exención al impuesto a la renta de las empresas de servicio público domiciliario de gas para los años 2000, 2001 y 2002, pues considera que los Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 103 beneficios establecidos en el artículo 97 de la ley 223 de 1995, sólo aplican a las empresas de servicios públicos domiciliarios de gas que sean empresas públicas o de economía mixta y no para las demás. Contrario a lo señalado por la Interventoría, el Tribunal encuentra que, tal como lo menciona el concepto emitido por la firma Orozco/Pardo & Asociados, visible a los folios 278 a 285 del cuaderno de pruebas N° 2, la DIAN, como autoridad rectora en la materia, al tenor del artículo 264 de la Ley 223 de.995 o Estatuto Tributario, en los conceptos N°s 52058 de fecha 2 de julio de 1998, proferido para resolver la consulta N° 39267 de mayo 14 de 1998 formulada por el señor Luis Fernando Henao, y 87604 del 12 de noviembre del mismo año, por la cual se absolvió la consulta formulada por el señor Mauricio Molano, Administrador Local de Impuestos de Cartagena, señaló la procedencia de la exención tributaria prevista en el artículo 97 de la ley 223/95 en relación con todas las empresas prestadoras de servicio público de gas domiciliario, independientemente de que sea privadas, públicas o mixtas.
Tal concepto fue ratificado mediante concepto 65596 de julio 18 de 2001. En efecto, en los citados conceptos, en su orden, la DIAN afirma: 1.- N° 52058 de fecha 2 de julio de 1998, proferido para resolver la consulta N° 39267 de mayo 14 de 1998 formulada por el señor Luis Fernando Henao, “(…) Examinada la inquietud propuesta a la luz de la precitada disposición, encuentra el Despacho que cualquiera sea el sistema de interpretación legal aplicable, el criterio que inspira su aplicación no es otro que el incentivar la creación de empresas prestadoras de servicios públicos.
Para el efecto, concede como tratamiento especial la exención del impuesto sobre la renta y complementarios por un período de ocho (8) años, a las rentas provenientes de dicha actividad condicionando la exención a que las utilidades así obtenidas se capitalicen o se apropien como reservas para la rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas, beneficio que opera de acuerdo con los porcentajes previstos por la misma disposición. “Al decir de la norma que la exención procede respecto de las rentas provenientes de la generación de energía y las de los servicios públicos domiciliarios de gas sin consagrar condicionamiento legal alguno a las empresas o entidades que adelantan dicha actividad, está con ello permitiendo no solo que la actividad se realice por entidades de cualquier carácter, sino que el beneficio opera independientemente de la naturaleza jurídica que ostenta el prestador de los mencionados servicios.
(…) Por lo tanto, el beneficio a que alude el artículo 4 del artículo 211 del Estatuto Tributario (Art. 97 ley 223 de 1,995), tratándose de la generación de energía como de la prestación del servicio público domiciliario de gas, el mismo procede independientemente de la naturaleza jurídica de la entidad prestadora del mismo”. 2.- N° 87604 del 12 de noviembre del mismo año, por la cual se absolvió la consulta formulada por el señor Mauricio Molano, Administrador Local de Impuestos de Cartagena.
Dijo entonces la DIAN: “La exención prevista en el artículo 211 para las rentas provenientes de la generación de energía y las de los servicios públicos domiciliarios de gas es aplicable para todas las empresas que realicen la correspondiente actividad sin consideración a su naturaleza jurídica. (…) El texto del parágrafo 4° del artículo 211 del Estatuto Tributario al establecer la exención del impuesto sobre la renta y complementarios, en las condiciones y Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 104 por el término en la norma señalados, para las rentas provenientes de la generación de energía y las de los servicios públicos domiciliarios de gas no consagra ninguna calificación respecto de las empresas o entidades que por el ejercicio de dichas actividades generen ingresos, y ante la ausencia de distinción por parte de la Ley, es forzoso concluir que el beneficio tributario procede tanto para las empresas privadas como para las empresas o entidades públicas.
(…)” 3.- Mediante concepto 65596 de julio 18 de 2001, remitido a la señora Ana Susana Acero de Sabogal, la DIAN ratificó el concepto anterior y, además, hizo alusión a disminución en los beneficios tributarios que tenía el artículo 211, como consecuencia de la expedición de la ley 633 de 2000, artículo 13. “(…) Sin embargo, sobre el tema relativo al régimen del impuesto a la renta y complementarios aplicables a las empresas de servicios públicos domiciliarios, este Despacho, dentro del marco de generalidad preceptuado se pronunció ya mediante concepto N° 051058 de 1998.
(…) Por lo tanto el beneficio a que alude el párrafo 40 del artículo 211 del Estatuto Tributario, (art.97 ley 223 de 1995), tratándose de la generación de energía eléctrica como de la prestación del servicio público domiciliario de gas, el mismo procede independientemente de la naturaleza jurídica de la entidad prestadora del mismo.
(…) 2.- Mediante el artículo 13 de la ley 633 de 2000 se modificó el artículo 211 del Estatuto Tributario relativo al régimen de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Disposición que es del siguiente tenor (…)” Por tanto, el Tribunal concluye que, en efecto, la concesionaria Gases de Occidente sí era beneficiaria de las exenciones previstas en la norma del art 97 del Estatuto Tributario y que, en virtud de la ley 633 del año 2000, se vio afectada por la disminución en los montos exentos de las utilidades que hubieran capitalizado o apropiado como reservas para la rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas.
C.- Variación en el valor de los impuestos reclamados a ser considerados en el ajuste de la tarifa y que constituyen la base de los perjuicios sufridos por el concesionario. De conformidad con la demanda presentada, el Concesionario está reclamando a título de indemnización por el incumplimiento del concedente, el valor de la variación en el monto de los siguientes impuestos, para el período comprendido entre 1997 y 2006: Impuesto al Patrimonio Impuesto para preservar la seguridad democrática Gravamen al movimiento financiero GMF.
Impuesto de timbre. Desmonte exenciones para Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. Creación de la sobretasa sobre el impuesto a la renta. Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 105 La solicitud ante la Cámara de Comercio de Bogotá, a fin de que fuera convocado el Tribunal de Arbitramento, fue presentada por la convocante el día 2 de julio de 2009.
En ella se solicitó, respecto del período por el cual se reclaman los mayores valores por concepto de la variación de los impuestos, pretensiones principales, lo siguiente: (Se repite la transcripción ya efectuada atrás por el Tribunal, por la precisión que se requiere respecto de la solicitud planteada desde la demanda) “PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.- Que se declare que las modificaciones al régimen tributario introducidas durante la vigencia del Contrato, afectaron las previsiones del Concesionario en materia de impuestos, tenidas en cuenta para elaborar su oferta hasta la Fecha de Presentación de la Oferta, y hacen surgir en cabeza del Concesionario el derecho a que se le repare de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL.
Que se declare responsable a la Nación - Ministerio de Minas y Energía por el incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión frente a las afectaciones que sufriera el Concesionario por modificaciones al régimen tributario, consistentes en aprobar el estudio que demuestra el impacto de las modificaciones o reparar directamente el impacto con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
(…) PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL REFERIDA AL IMPUESTO DE PATRIMONIO.- Que se declare que con la expedición de la Ley 863 de 2003, mediante la cual se estableció el nuevo impuesto de patrimonio para los años gravables 2004, 2005 y 2006, se afectaron las previsiones del Concesionario en materia de impuestos, tenidas en cuenta para elaborar su oferta hasta la Fecha de Presentación de la Oferta, y hacen surgir en cabeza del Concesionario el derecho a que se le repare de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL REFERIDA AL IMPUESTO DE PATRIMONIO.
Que se declare responsable a la Nación - Ministerio de Minas y Energía por el incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión, frente a la afectación que se derivó para el Concesionario de la expedición de la Ley 863 de 2003, consistentes en aprobar el estudio que demuestra el impacto de las modificaciones o reparar directamente el impacto con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
(…) PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL REFERIDA AL NUEVO IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA.- Que se declare que con la expedición del Decreto 1838 del 11 de agosto de 2002, dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República en virtud del Estado de Conmoción Interior dispuesta por el Decreto 1837 de 2002, mediante el cual se estableció el nuevo impuesto para preservar la seguridad democrática, se afectaron las previsiones del Concesionario en materia de impuestos, tenidas en cuenta para elaborar su oferta hasta la Fecha de Presentación de la Oferta, y surge en cabeza del Concesionario el derecho a que se le repare de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL REFERIDA AL IMPUESTO DE PATRIMONIO (Sic).
Que se declare responsable a la Nación - Ministerio de Minas y Energía por el incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión, frente a la afectación que se derivó para el Concesionario de la expedición del Decreto1838 de 2002, consistentes en aprobar el estudio que demuestra el impacto de las modificaciones o reparar directamente el Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 106 impacto con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
(…) PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL REFERIDA AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERA (GMF).- Que se declare que con la expedición del Decreto 2331 de 1998 que introdujo por primera vez el Gravamen a las Transacciones Financieras en 1998 y la demás normas nacionales que desde entonces se sucedieron unas a otras para prolongar la vigencia de dicho gravamen y aumentar su tasa hasta tornarlo en un impuesto permanente (en adelante las “Normas del GMF 4x1000”), se afectaron las previsiones del Concesionario en materia de impuestos, tenidas en cuenta para elaborar su oferta hasta la Fecha de Presentación de la Oferta, y surge en cabeza del Concesionario el derecho a que se le repare de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL REFERIDA AL NUEVO GRAVAMEN A LAS TRANSACCIONES FINANCIERA (GMF).
Que se declare responsable a la Nación - Ministerio de Minas y Energía por el incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión, frente a la afectación que se derivó para el Concesionario de la expedición de las Normas del GMF 4x1000, consistentes en aprobar el estudio que demuestra el impacto de las modificaciones o reparar directamente el impacto con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
(…) PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL REFERIDA A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE.- Que se declare que con las modificaciones sobre Impuesto de Timbre que se produjeron desde 1997 con la expedición de la Ley 383 de ese año y sucesivamente con la Ley 488 de 1998 y demás normas modificatorias del Impuesto de Timbre, (en adelante las “Normas sobre Timbre”), se afectaron las previsiones del Concesionario en materia de impuestos, tenidas en cuenta para elaborar su oferta hasta la Fecha de Presentación de la Oferta, y surge en cabeza del Concesionario el derecho a que se le repare de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL REFERIDA A LAS MODIFICACIONES AL IMPUESTO DE TIMBRE.
Que se declare responsable a la Nación - Ministerio de Minas y Energía por el incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión, frente a la afectación que se derivó para el Concesionario de la expedición de las Normas sobre Timbre, consistentes en aprobar el estudio que demuestra el impacto de las modificaciones o reparar directamente el impacto con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
(…) PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL REFERIDA AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.- Que se declare que con las modificaciones introducidas por la Ley 633 de 2000 relativas al desmonte (para el año 2000) y la disminución (para los años 2001 y 2002) de la exención sobre el Impuesto de Renta aplicable a rentas provenientes de servicios públicos domiciliarios de distribución de gas natural, se afectaron las previsiones del Concesionario en materia de impuestos, tenidas en cuenta para elaborar su oferta hasta la Fecha de Presentación de la Oferta, y surge en cabeza del Concesionario el derecho a que se le repare de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL REFERIDA AL DESMONTE DE EXENCIONES PARA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Que se declare responsable a la Nación - Ministerio de Minas y Energía por el incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión, frente a la afectación que se derivó para el Concesionario de la Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 107 expedición de la Ley 33 de 2000 sobre exenciones en el Impuesto de Rentas, consistentes en aprobar el estudio que demuestra el impacto de las modificaciones tributarias o reparar directamente el impacto con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
(…) PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL REFERIDA A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA.- Que se declare que con las modificaciones introducidas al régimen tributario relativas a la creación de una sobretasa a cargo de los contribuyentes obligados a declarar el impuesto sobre la renta y complementarios, se afectaron las previsiones del Concesionario en materia de impuestos, tenidas en cuenta para elaborar su oferta hasta la Fecha de Presentación de la Oferta, y surge en cabeza del Concesionario el derecho a que se le repare de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL REFERIDA A LA SOBRETASA AL IMPUESTO DE RENTA.
Que se declare responsable a la Nación - Ministerio de Minas y Energía por el incumplimiento de sus obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión, frente a la afectación que se derivó para el Concesionario de la creación de la sobretasa al Impuesto de Renta y Complementarios, consistentes en aprobar el estudio que demuestra el impacto de las modificaciones tributarias o reparar directamente el impacto con cargo al presupuesto de la Nación – Ministerio de Minas y Energía (concedente).
(…) (Las subrayas no son del texto original, sino resaltados del Tribunal para los efectos del análisis aquí efectuado) Al destacar el Tribunal los apartes pertinentes del texto de las pretensiones formuladas, queda claro: (i) Que el demandante pretende la declaración de incumplimiento del Ministerio de Minas y Energía de su obligación derivada del contrato de concesión, al no haberse pronunciado sobre el estudio presentado por el Concesionario para iniciar el trámite previsto en la Cláusula 49 del Contrato de Concesión. (ii) Que el Demandante busca, consiguientemente, la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento citado.
(iii) Que esos perjuicios se concretan en la imposibilidad de ajustar las tarifas en el valor de variación de los impuestos y, por ende, en la pérdida de los dineros que por tal vía debía haber recibido. (iv) Que las pretensiones se refieren a los efectos perjudiciales para el concesionario, por las variaciones en los impuestos entre el momento de la presentación de su oferta y el año 2006, último año sobre el cual presentó al Ministerio estudios de impacto por la variación de la legislación tributaria.
De esa manera, la competencia del Tribunal quedó delimitada a ese específico período, así en el expediente y sobre todo con ocasión del dictamen, se hayan cuantificado períodos posteriores. Es bien claro, y así resulta de los documentos obrantes en el expediente como prueba, que el concesionario presentó ante el Ministerio solamente estudios de impacto real en el cargo de la red, por los años 1997 a 2004, inicialmente, y que con posterioridad, presentó actualizaciones por los años 2005 y 2006.
Folios 733 a 809 cuaderno de pruebas N° 1; 1 a 163, 164 a 203, 250 a 259, 299 a 302, 303 a 306 del cuaderno de pruebas N° 2; Por ello, el estudio de evaluación elaborado por el Ministerio comprende esos mismos períodos, inicialmente por los años 1998 a 2005 y, con posterioridad, Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 108 actualizado a 2006.
Folios 45 y 46; 815 y 816 del cuaderno de pruebas N°1; 204 a 249, 261, 276, 289 a 298, del cuaderno de pruebas N° 2. Ahora bien, como antes se indicó, el Tribunal encuentra que son procedentes las indemnizaciones por concepto de los mayores valores pagados por los impuestos solicitados, de carácter nacional o generados por “cambios en la legislación tributaria”.
Aunque en su reclamación inicial ante el Ministerio el concesionario incluyó algunos impuestos de nivel municipal, al formular la demanda se refirió exclusivamente a los indicados. A ellos se referirá, entonces, el Tribunal, pues el ámbito de su competencia se limita a las pretensiones formuladas en la demanda. En el dictamen, páginas 17 y siguientes, la perito cuantificó el valor del impacto económico sufrido por el concesionario entre 1997 y 2006, por razón de la variación en los impuestos reclamados, los cuales resumió en el cuadro visible al folio 21 del mismo peritaje.
IMPUESTO VALOR ($) Impuesto al Patrimonio 346’142.000 Impuesto a la Seguridad Democrática 214’841.000 Gravamen a los Movimientos Financieros 1.409’170.066 Impuesto de timbre 879’930.189 Mayor Impuesto de Renta por deducción Renta Exenta 74’447.567 Sobretasa impuesto de renta 190’627.000 TOTAL GENERAL 3.115’157.821 En el documento de aclaraciones al peritazgo, páginas 1 y 2, la perito especificó cuál fue el impacto por razón de la variación del impuesto de timbre entre el año 2006 y el año 2009, cifras que no tendrá en cuenta el Tribunal a partir del año 2007, pues, como se explicó antes, su competencia solo comprende el período 1998- 2006, la cual se deriva de la circunstancia de pidió el demandante la declaratoria de incumplimiento del Ministerio al no haberse pronunciado sobre los estudios de impacto real en el cargo de la red presentados por el Concesionario y la consiguiente indemnización de los perjuicios sufridos como consecuencia de ese incumplimiento.
No habiéndose presentado estudios por los años 2007 en adelante, o por lo menos no haberse incluido en la demanda arbitral, el pronunciamiento solamente puede referirse a los citados años, por la congruencia debida entre el fallo y la demanda. También, aunque se señaló que la ley 111 de 2006 creó nuevamente el impuesto al patrimonio para los años 2007 a 2010, la reclamación comprendida en este proceso arbitral, se limita al período 1997 – 2006, por la razón antes expuesta.
Otro tanto ocurre con el gravamen a los movimientos financieros, pues aunque se citan en el dictamen las disposiciones que fueron determinando en el tiempo el cobro de éste y su monto, la cual incluye la ley 111 de 2006 que lo estableció en forma permanente a partir del año 2007, la reclamación comprendida en este proceso arbitral, como se indicó, se limita al período 1997 – 2006.
Ahora bien, no hay discusión entre las partes respecto del monto de la variación de los impuestos, entre 1997 y 2006, por lo cual estando de acuerdo en su cuantía y habiendo aceptado las partes sin objeción las cifras determinadas en el peritazgo, el Tribunal las acoge y las estima a efectos de la respectiva decisión. Los siguientes son datos tomados del dictamen pericial presentado el 15 de diciembre de 2010, Tabla N° 6, página 21 del mismo, reiterados en el Informe final de julio 11 de 2011, folios 16 y 17, tablas 15 a 17, valores totales por cada uno de los impuestos: Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 109 IMPUESTO VALOR ($) Impuesto al patrimonio 346.142.000 Impuesto a la seguridad democrática 214.841.000 Gravamen a los movimientos financieros 1.409.170.066 Impuesto de timbre 879.930.190 Mayor impuesto de renta por deducción exenta 74.447.567 Sobretasa impuesto de renta 190.627.000 Total general 3.115.157.821 D.- La compensación de las ventajas tributarias otorgadas al concesionario por variaciones en la legislación. El apoderado del Ministerio de Minas y Energía en su alegato de conclusión, literal D. solicitó que se tuvieran en cuenta a los efectos de establecer el verdadero equilibrio del contrato, los beneficios tributarios obtenidos por el concesionario a lo largo de la ejecución del mismo y, al efecto manifestó: “Si en gracia de discusión, no prosperan las excepciones antes analizadas y el Tribunal de Arbitramento considera que procede un restablecimiento del equilibrio económico del contrato, de manera automática, se hace necesario examinar el peritaje rendido por la doctora Magdalena Barón Ferreira.
(…) Finalmente, en las tablas 15, 16 y 17 que fueron incluidas en el documento denominado “Revisión información Gases de Occidente según instrucciones del Tribunal, contenidas en el Acta No. 23 del 10 de junio de 2011, se concluyó lo siguiente, sobre los impuestos que aumentaron y los beneficios tributarios, en tres escenarios que reflejan diversas maneras de aplicación de los beneficios tributarios pendientes: TABLA 15 – RESUMEN VALOR IMPACTO ECONÓMICO INCLUYENDO EL IMPACTO POSITIVO DE LAS INVERSIONES EN ACTIVOS FIJOS PRODUCTIVOS EN ASE – ESCENARIO 1 Impuesto Valor ($) Deducción por inversiones en activos productivos (4.657.602351) Impuesto al patrimonio 346.142.000 Impuesto a la seguridad democrática 214.841.000 Gravamen a los movimientos financieros 1.409.170.066 Impuesto de timbre 879.930.190 Mayor impuesto de renta por deducción exenta 74.447.567 Sobretasa impuesto de renta 190.627.000 Total general (1.542.444.528) Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 110 TABLA 16 – RESUMEN VALOR IMPACTO ECONÓMICO INCLUYENDO EL IMPACTO POSITIVO DE LAS INVERSIONES EN ACTIVOS FIJOS PRODUCTIVOS EN ASE – ESCENARIO 2 Impuesto Valor ($) Deducción por inversiones en activos productivos (4.065.101.202) Impuesto al patrimonio 346.142.000 Impuesto a la seguridad democrática 214.841.000 Gravamen a los movimientos financieros 1.409.170.066 Impuesto de timbre 879.930.190 Mayor impuesto de renta por deducción exenta 74.447.567 Sobretasa impuesto de renta 190.627.000 Total general (949.943.379) TABLA 17 – RESUMEN VALOR IMPACTO ECONÓMICO INCLUYENDO EL IMPACTO POSITIVO DE LAS INVERSIONES EN ACTIVOS FIJOS PRODUCTIVOS EN ASE – ESCENARIO 3 Impuesto Valor ($) Deducción por inversiones en activos productivos (4.293.190.319 ) Impuesto al patrimonio 346.142.000 Impuesto a la seguridad democrática 214.841.000 Gravamen a los movimientos financieros 1.409.170.066 Impuesto de timbre 879.930.190 Mayor impuesto de renta por deducción exenta 74.447.567 Sobretasa impuesto de renta 190.627.000 Total general (1.178.032.496) Tal como se deduce a simple vista, los beneficios tributarios obtenidos durante la ejecución del contrato han sido superiores a los impuestos pagados, es decir, que los cambios en la legislación tributaria no perjudicaron, sino que beneficiaron al Concesionario, incluso en el escenario que no tiene en cuenta las deducciones por adquisición de activos fijos productivos pendientes de aplicación, cuyo resultado a favor del Ministerio de Minas y Energía es de NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($949.943.379) MONEDA CORRIENTE.
Consciente de lo anterior, el apoderado de la parte convocante, mediante memorial radicado el 29 de julio de 2011 en la secretaría del Tribunal, reconoció la improcedencia de las pretensiones de capital y manifestó que sólo procederían las pretensiones relativas al cobro de los intereses moratorios o de los intereses corrientes, al afirmar lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 111 “2.
SIN EMBARGO, en razón a que los mayores valores pagados por concepto de impuestos por GDO entre 2004 y 2008 han debido reconocerse por el Estado a GDO y no ocurrió así, estas cifras causarían intereses a favor de GDO, cuyos montos superarían el beneficio obtenido por las deducciones a las que se tuvo derecho dentro de los mismos periodos.
(…) Entonces, aún en el escenario de distribución del saldo de Leasing que mayor beneficio tributario le daría a GDO (100% activos para la ASE y 0% para la ASNE, esto es el Escenario 1 del INFORME), las cifras demuestran un efecto del incumplimiento de la Nación – Ministerio de Minas en contra de GDO –ASE que aquella deberá reconocer al concesionario.” (Subrayado y negrillas del texto original) Con lo anterior, queda probado y reconocido por la Convocante que, los cambios en la legislación tributaria, en lugar de generar desequilibrio en contra del Concesionario, genera un desequilibrio en contra del Ministerio de Minas y Energía”.
Por su parte, el apoderado de la concesionaria en su alegato de conclusión sobre el tema en estudio, manifestó: “(…)
2.2.7.2. LAS DEDUCCIONES En desarrollo de la prueba pericial, una vez obtenido del Perito el cálculo de la afectación sufrida por el Concesionario como consecuencia de los cambios en la ley tributaria respecto de cada uno de los impuestos, se produjo una aclaración a instancias de las partes, relativa al cálculo de la deducción especial por inversiones en activos fijos reales productivos que aplicó para los periodos gravables 2004 a 2009 en los porcentajes establecidos en las normas pertinentes.
Dicha deducción, tal y como la consagró la ley 863 de 2003, tiene incidencia exclusivamente en el cómputo del impuesto de renta, de manera que, si de algo fuere útil para el análisis que en este trámite arbitral se emprendió, sería únicamente para lo que atañe a los tributos que gravan la renta, pero en ningún caso para el estudio de las reclamaciones y hoy pretensiones arbitrales relativas a otros tributos tales como, timbre, impuesto al patrimonio, GMF y Seguridad Democrática. 34 Entonces, ningún procedimiento de cálculo que pretenda establecer compensaciones cruzadas entre impuestos de distinta índole, cuenta con respaldo legal o contractual, puesto que el tenor literal de la cláusula impone la necesidad de abordar el análisis tributo por tributo de manera autónoma, así como, también de manera autónoma, cada cambio legal debe abordarse de manera independiente; así lo hace el esquema de pretensiones trazados por el petittum, el cual constituye el derrotero ineludible para el presente análisis.
Adicionalmente, la determinación del impacto sufrido por los cambios en impuestos exige un análisis consistente que contemple el tiempo en el que se produjo cada cambio, el monto del impacto que produjo cada cambio y el rubro tributario afectado (en cuanto cada tributo incide sobre diferentes conceptos), todo en el marco jurídico de los derechos de concedente y Concesionario bajo el Contrato de Concesión, y bajo la estructura de pretensiones y excepciones del reclamo arbitral.
Entonces, para respetar el marco jurídico que se acaba de enunciar, el cálculo de la deducibilidad de inversiones en activos fijos productivos, no puede dar pie a una compensación directa entre el monto de las deducciones y la totalidad de los impuestos a cargo del Concesionario, puesto que: (i) tal mecanismo de compensación no existe ni contractual ni legalmente en el marco del reclamo que se tramita por este proceso arbitral, (ii) no tiene fundamento técnico-tributario ni jurídico-contractual para la compensación o cruce entre mayores pagos de impuestos que gravan otros hechos y deducciones que afectan exclusivamente la renta, es decir, no es pertinente ni posible establecer por vía judicial, sin soporte contractual ni legal, un cruce de cuentas Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 112 entre impuestos de distinta índole, (iii) el marco del petittum y de las excepciones propuestas no abre la posibilidad para que el Tribunal creare el aludido mecanismo de cruce de cuentas con respecto a reclamaciones, eventos y circunstancias plenamente autónomas e independientes.
(…)” Para resolver sobre este particular, el Tribunal hace las siguientes CONSIDERACIONES: 1.- De conformidad con la cláusula 49 del contrato de concesión, se consideran a los efectos de la aplicación del factor de ajuste, “los cambios en la legislación tributaria que afecten las previsiones del CONCESIONARIO en materia de impuestos”, lo que conduce al Tribunal a precisar, que bajo el concepto de los cambios en la legislación tributaria están comprendidos tanto los ocurridos por aumento en las cargas tributarias, como los acaecidos para disminuir esas cargas tributarias y, por lo mismo, se afecta tanto el equilibrio económico del contrato por el aumento en las cargas tributarias como por su disminución, tomando como punto de referencia los impuestos vigentes en el momento de la presentación de la oferta, o en el momento de haber realizado el último ajuste, tal como ya lo analizó el Tribunal atrás. Como se ha establecido en este Laudo, en el proceso no pretendió el demandante que el Tribunal ordenara introducir modificaciones a la tarifa en virtud del factor de ajuste al que se refiere la cláusula 49 del contrato, sino que reclamó el reconocimiento del incumplimiento de una obligación contractual por parte del Ministerio y la consiguiente condena a que se le pague la indemnización de los perjuicios ocasionados por ese incumplimiento en que incurrió el Ministerio, lo cual significa que no existe competencia del Tribunal para pronunciarse sobre aquellos períodos en los cuales no se ha presentado, o por lo menos no se incluyeron en las pretensiones de la demanda, los estudios correspondientes por parte del Concesionario, pues el fallo que profiere el Tribunal debe guardar consonancia con la demanda y sus pretensiones a fin de que no se presente un fallo ultra ni extra petita.
Por ello, el análisis del daño que hace el Tribunal más adelante, se hace año a año por el período reclamado y por la totalidad de los tributos cuya variación afectó las previsiones del concesionario, incluyendo de la misma manera, el monto por la disminución o variación de los tributos que lo beneficiaron en ese mismo período, sin que pueda ordenar el Tribunal modificación alguna en el valor de la tarifa para recoger, hacia el futuro, si a ello hubiera lugar, los efectos de esos cambios en la legislación. Es decir, hay un análisis global de la ruptura del equilibrio económico del contrato por razón de los cambios en los impuestos a fin de determinar la magnitud del daño ocasionado, considerando, al efecto, los cambios negativos en contra del concesionario pero también los cambios positivos, de forma tal que se mire el verdadero impacto o daño causado por el incumplimiento contractual del Ministerio al no haberse pronunciado sobre los estudios presentados por el Concesionario para los años 1997 a 2004, luego 2005 y más tarde 2006.
Por ello, para definir la controversia suscitada en el proceso, el Tribunal considerará tanto las variaciones en el monto de las cargas tributarias hacia arriba, como las variaciones hacia abajo, año por año, pues, como se indicó, se busca con la convocatoria al Tribunal de Arbitramento el reconocimiento del daño sufrido por el concesionario y la condena a cargo del Ministerio del pago de la indemnización correspondiente. 2.- Para hacer las deducciones a que se refiere este apartado del Laudo, es preciso que las cifras objeto de esta compensación, hagan referencia a los mismos períodos, esto es, que cobijen tanto las modificaciones favorables como las desfavorables, dentro de un mismo período de análisis.
No podría efectuarse la comparación entre años disímiles, pues la solicitud de la demanda solo cobija, como se señaló, el período 1997 Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 113 a 2006. Como, de otra parte, en su demanda de reconvención el Ministerio no formuló pretensión sobre este particular, el análisis del Tribunal tiene que estar delimitado por el período al cual se refiere la demanda, marco que fija su órbita de competencia en la materia.
Los eventuales reclamos, tanto por mayor valor de impuestos como por deducciones correspondientes al período 2007 y años posteriores, deberán ser resueltos por las partes o por el juez del contrato en otro proceso, pero en todo caso, no dentro del presente Tribunal, por carecer de competencia para ello, tal como se ha descrito reiteradamente por el Tribunal.
Las cifras tomadas en consideración por la perito en el documento de julio 11 de 2011, páginas 12 y 13, las cuales se reflejan en las Tablas 15 a 17 del mismo documento, contemplan las deducciones por inversiones en activos fijos productivos entre los años 2004 a 2009, por efecto de la disposición del Estatuto Tributario, artículo 158-3, a la tasa del 30% en los años 2004 y 2005 y del 40% para los años 2006, 2007, 2008 y 2009.
Como no se considerarán a los efectos de este Laudo sino las deducciones por los años 2004, 2005 y 2006, período sobre el cual tiene competencia el Tribunal, debe excluir las provenientes de los años 2007, 2008 y 2009. Toma, por tanto el Tribunal, los datos pertinentes de la información suministrada por la perito en la aclaración a su dictamen, folios 3 y 4 para los años 2004 y 2005, y para 2006 del estudio de julio 11 de 2011, folio 2, en donde se hace la discriminación entre las inversiones efectuadas en el Área de Servicio Exclusivo y aquellas otras efectuadas en el Área de Servicio No Exclusivo, para estimar solamente las que corresponden al área de servicio exclusivo (objeto del contrato de concesión), así: AÑO VALOR DE LA DEDUCCIÓN 2004 $472’864.000 2005 $166’662.000 2006 $2.374’421.000 TOTAL $3.013’943.000 3.- Para la determinación de las cifras finales, entonces, debe considerar el Tribunal los mayores valores pagados efectivamente por el concesionario por concepto de mayor monto de impuestos establecidos por los cambios en la legislación tributaria, valores debidamente probados en el proceso a través del dictamen pericial para el período 1997 a 2006, así como las deducciones obtenidas del impuesto a la renta en razón de los beneficios recibidos por destinación de las rentas a inversiones en activos productivos en el mismo período, también establecidos y debidamente probados con el dictamen pericial practicado y en el estudio presentado por la perito en julio 11 de 2011, no objetados por ninguna de las partes.
En el cuadro siguiente, el Tribunal hace el resumen de la operación mencionada: AÑO VALOR ANUAL DE IMPUESTOS QUE AFECTARON LAS PREVISIONES DEL CONCESIONARIO EN EL PERÍODO 1997 – 2006 (Dictamen pericial folios 17 a 20) VALOR ANUAL DE LOS BENEFICIOS RECIBIDOS POR EL CONCESIONARIO POR VARIACIÓN LEGISLACIÓN TRIBUTARIA EN EL PERÍODO 1997-2006 DIFERENCIA ANUAL A FAVOR O EN CONTRA DEL CONCESIONARIO EN EL PERÍODO 1997 - 2006 1997 1,020,841 1,020,841 1998 6,267,843 6,267,843 1999 40,705,023 40,705,023 Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 114 2000 102,151,682 102,151,682 2001 375,075,016 375,075,016 2002 614,234,408 614,234,408 2003 584,179,771 584,179,771 2004 605,243,764 165,502,400 439,741,364 2005 606,517,045 58,331,700 548,185,345 2006 179,762,429 105,911,624 73,850,805 3,115,157,822 329,745,724 2,785,412,098 Así, el Tribunal reconoce que efectuadas las operaciones pertinentes, el concesionario obtuvo un impacto final anualmente en las cifras señaladas en el anterior cuadro o tabla, montos a los cuales deben agregarse los valores por concepto de actualización e intereses, todo de conformidad con lo analizado enseguida. 4.- Ahora bien, de conformidad con el artículo 1613 del Código Civil, la indemnización de perjuicios comprende tanto el reconocimiento del daño emergente como del lucro cesante, y esta norma es aplicable a los negocios mercantiles al tenor del artículo 82263 del Código de Comercio, el Tribunal debe estudiar cuanto se refiere con la reclamación formulada por el apoderado del concesionario sobre reconocimiento y pago de intereses por los períodos en que debió haber recibido el dinero que debió pagar por concepto de mayores montos en los impuestos frente a los vigentes al momento de presentar su propuesta en la licitación. Dispone el artículo 1613: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúense los casos en que la ley la limita al daño emergente”. Es, por tanto, pertinente efectuar el análisis de la procedencia del reconocimiento de intereses solicitado por el apoderado de la concesionaria desde la demanda, pretensión cuarta principal. E.- INTERESES POR MORA Para realizar el análisis de este aspecto de la controversia, es preciso hacer las siguientes observaciones: 1.- De conformidad con la concepción de la Cláusula 49, debe precisarse que el concesionario para poner en marcha el procedimiento de ajuste, debía presentar ante el Ministerio un estudio de impacto de las variaciones en los impuestos a fin de poder continuar con el trámite ante la Comisión. De no presentarse la solicitud ante el Ministerio, es claro que no hay lugar a reconocimiento o ajuste alguno. Es decir, la iniciativa radica en cabeza del concesionario. 2.- De otra parte, debe resaltarse que de conformidad con la integración de la fórmula de ajuste incluida en la Cláusula 49 del Contrato de Concesión, resulta claro que tal ajuste por variación en la legislación tributaria, debió ser realizado por períodos anuales, esto es, de año en año, previa solicitud del concesionario, para introducir en la misma, el efecto generado por las variaciones en la legislación tributaria. 63 “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, su interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
Las pruebas en derecho comercial se reqirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley”. Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 115 3.- Siempre, cuando haya lugar a estudiar la aplicación de la cláusula 49 y, por tanto, para efectuar el análisis del impacto en el factor Dt de la tarifa, debe tenerse presente que si ha habido cambios favorables que disminuyan ciertos impuestos, o creen beneficios tributarios a favor del concesionario, deben verse reflejados en el factor de ajuste, para que sea realista y por este camino no se genere un ingreso adicional a favor del concesionario, pues el restablecimiento del equilibrio en los contratos no permite de ningún modo, la obtención de mejores condiciones económicas en el mismo.
Del mismo modo, cuando se habla de riesgo tributario no se pretende que haya ventajas o mayores ingresos a favor de quien es acreedor a que se le reconozcan los costos por la ocurrencia de los hechos constitutivos del riesgo, sino de que se le paguen los valores reales mayores en que debe incurrir por la ocurrencia del tales hechos generadores del riesgo, de modo que si esa legislación tributaria le reconoce ventajas tributarias, deben ser consideradas a efectos de verificar cuál es el impacto real por los cambios tributarios. 4.- Tal como lo precisó el apoderado de la convocante en su alegato de conclusión, página 35, los cambios en la legislación tributaria que le afectaron sus previsiones en materia de tributos, ocurrieron en diferentes períodos, así: IMPUESTO AL PATRIMONIO Creado por la Ley 863 de 2003 y Ley 111 de 2006 SEGURIDAD DEMOCRÁTICA Establecida por el Decreto 1838 de 2002 GMF Creado por el Decreto Legislativo No. 2331 del 16 de noviembre de 1998, modificado por los Decretos Nos. 195 de 1999, Decreto No. 258 de 1999, Ley 633 de 2000, Ley 863 de 2003 y Ley 1111 de 2006 TIMBRE Aumentado por la Ley 383 de 1997 y Ley 488 de 1998 MAYOR RENTA POR DESMONTE EXENCIONES Ley 223 de 1995 y Ley 633 de 2000 SOBRETASA RENTA Ley 788 de 2002 y Ley 863 de 2003 Estos cambios legislativos se proyectan no sólo en el momento o año de su establecimiento, sino durante todo el tiempo en que la nueva norma esté vigente.
Por ello, la inclusión del factor de ajuste a que se refiere la Cláusula 49 del contrato de concesión, corregiría esos efectos en el tiempo. 5.- El concesionario presentó una primera solicitud ante el Ministerio el día 4 de octubre de 2004 (folios 730- 732, cuaderno de pruebas N° 1), mencionando por vía de ejemplo solamente el impuesto del 4x1000, pero haciendo alusión genérica a la totalidad de las variaciones ocurridas en la legislación desde 1997 hasta ese momento.
Así lo confirma en su alegato cuando expresa: “(…) Como consecuencia del impacto sufrido por el Concesionario, el 4 de octubre de 2004, éste envió al Ministerio una comunicación suscrita igualmente por otras empresas concesionarias, en la que se planteó por primera vez al Ministerio la mayor carga tributaria que algunas empresas concesionarias estaban soportando por nuevos impuestos y contribuciones o modificaciones al régimen de impuestos existentes.
(…)” Esta comunicación no fue acompañada de análisis sobre la variación en la legislación, sus montos, ni se acompañó de los documentos pertinentes para acreditar el pago de esos mayores valores. 6.- En abril 5 de 2005 (fecha de presentación o radicación aunque el documento tiene fecha 1° de abril), el concesionario radicó en el Ministerio una comunicación en la cual Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 116 formuló específicamente el reclamo o solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato (folios 733 y siguientes, cuaderno de pruebas N° 1 y folios 282 a 413 cuaderno de pruebas N° 4), solicitud a la cual anexó un análisis de cada uno de los tributos que fueron modificados “donde se demuestra el impacto económico (detrimento patrimonial) que se le ha causado, con la aplicación de las normas relacionadas (Anexo N° 12ª al 18) (…)”, y en los folios 414 hasta el 670 del mismo cuaderno de pruebas N° 4, obran las cartas remitidas por el Ministerio solicitando nuevos documentos relacionados con la solicitud, de fechas 13 de mayo de 2005 y 19 de julio del mismo año, y las respuestas dadas por el concesionario enviando los documentos solicitados, en comunicaciones de agosto de 2005.
Esta comunicación se refiere a la cláusula 49 del Contrato de Concesión y hace mención a los cambios tributarios sobre el Impuesto de Industria y Comercio, el Impuesto de Timbre, el Impuesto al Patrimonio, el Impuesto al Valor Agregado, Impuesto a las transacciones financieras, el Impuesto a la renta, el valor de los Permisos cruces férreos y Permisos Palmira, y afirma: “Es claro que estos cambios en la normativa constituyen cambio en la regulación vigente al momento de la presentación de la propuesta y de la firma del contrato de concesión para el Área denominada Valle del Cauca, y que el cumplimiento de los mismos implica para la empresa distribuidora GASES DEL NORTE DEL VALLE S.A E.S.P, costos significativos al asumir nuevas obligaciones fiscales.” Sobre esta solicitud, el apoderado del Ministerio en su alegato de conclusión (aunque cita la fecha como de 1 de abril de 2001 se entiende claramente que se refiere a la comunicación radicada el 5 de abril del 2005 por la referencia que hace a los cambios ocurridos en la legislación en el período 1998 a 2004), manifestó: “(…) En los anexos a esta comunicación se indican los cambios ocurridos en el régimen tributario a lo largo de la vigencia del contrato; se realiza una descripción del costo incurrido a raíz de esos cambios y se presenta la evolución de los gastos totales entre 1998 y 2004.
Sin embargo, no se adjuntan las pruebas de pago de los impuestos por los cuales se solicita el restablecimiento del equilibrio económico, ni se hace la relación entre los costos incurridos y el impacto en el cargo de la red. Por todas esas falencias, esta comunicación tampoco puede ser considerada como un estudio en el cual se demuestra el impacto real de los cambios en el régimen tributario sobre el cargo de la red.” Ya el Tribunal analizó atrás, cómo el estudio exigido por la Cláusula 49 del Contrato, justamente se refiere a los datos y análisis presentados por el concesionario, es decir, entiende el Tribunal y así lo reconoce, que la solicitud y el estudio pertinente, cumplían a cabalidad con el requerimiento de la norma.
Tal como se señaló unos párrafos arriba, obran en el expediente las copias de la solicitud presentada en abril de 2005 junto con todos los documentos anexos inicialmente, y los allegados con posterioridad, en agosto de 2005, a solicitud del Ministerio. En junio 27 de 2006, el Concesionario actualizó el estudio de la variación de los impuestos para incluir las variaciones ocurridas en el año 2005.
Según consta en el recuadro incluido en la parte inferior de la primera página del Informe de Evaluación efectuado por ITANSUCA en su condición de Interventor del Contrato de Concesión (folio 11 cuaderno de pruebas N° 4), la Interventoría le entregó al Ministerio en enero de 2006 su evaluación sobre el reclamo inicial, y en septiembre del mismo año amplió su estudio para incorporar lo relativo a los cambios tributarios ocurridos en el año 2005.
También obra la solicitud de restablecimiento del equilibrio del contrato relacionada con los tributos del año 2006, a los cuales dio respuesta el Ministerio, página 289 Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 117 cuaderno de pruebas N°2, previo estudio de actualización efectuado por Interventor, folios 290 a 299 cuaderno de pruebas N° 2. 7.-Si bien no existe en el contrato un plazo expreso señalado en el contrato, a fin de que el Ministerio se pronuncie sobre el estudio presentado por el concesionario para dar aplicación a la cláusula 49, es lo cierto que teniendo en cuenta la concepción de la cláusula misma, y por aplicación del artículo 1603 del Código Civil como se mencionó atrás en este laudo, sí era de esperar que ello se hiciera en un término razonable.
Es cierto como se vio antes, que la fórmula establecida desde la Resolución 057 de 1996 de la CREG e incorporada en el Contrato en la Cláusula 49, no tiene aplicabilidad práctica. Pero ello no obsta para que el Tribunal reconozca, para los efectos que aquí se analizan, cuál fue la intención de las partes al convenir la cláusula misma y, por ello, se repite, tiene que aceptar que el deber allí previsto para el Ministerio tenía que cumplirse en un período de tiempo razonable de conformidad con las normas ya citadas del Código Civil, y el espíritu del contrato.
Es claro, entonces, que el Ministerio incurrió en incumplimiento del contrato por omisión pues hasta la fecha de la presentación de la demanda no se había pronunciado formalmente sobre el estudio entregado por el concesionario, aunque como se señaló atrás, ya desde el año 2008 había manifestado su acuerdo con tal estudio, en el oficio de octubre 16 de ese año y, posteriormente en el año 2009, con los oficios de 14 de abril y de 30 de abril, éste último remitido por la Dra. Haydde Deisy Cerquera, Directora Técnica de Gas del Ministerio N° 2009019762-, al representante Legal de la Concesionaria (folio 45 del cdno de pruebas N° 1), en el que asume como propia la evaluación efectuada por la Interventoría. 8.- Al tenor del artículo 1608 del Código Civil, el deudor está en mora cuando no haya cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley exija que para ser constituido en mora deba ser requerido.
Para el Tribunal es claro que existe un incumplimiento del Ministerio, como se anotó atrás, pues éste dejó de cumplir su obligación de pronunciarse respecto de los estudios presentados por el Concesionario para el período 1.998 - 2006. Sin embargo, siendo el incumplimiento un concepto diferente al de mora, pues esta es la figura jurídica a través de la cual el acreedor notifica al deudor que ese incumplimiento le está causando perjuicios, tal notificación solamente se da con la reconvención judicial, esto es, con la presentación de la demanda seguida de su admisión, al tenor del artículo 1608 del Código Civil, numeral 3°.
De esta suerte, solamente se podrán reconocer intereses moratorios a partir del 1° de diciembre de 2009, fecha de notificación del auto admisorio de la demanda a la convocada. 9.- Para los efectos del reconocimiento de intereses, se toma en cuenta la disposición de la ley 142 de 1994, artículo 36, numeral 36.3, por cuanto se trata de regulación especial y específica para los contratos de servicios públicos domiciliarios, así: “36.3 A falta de estipulación de las partes, se entiende que se causan intereses corrientes a una tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado, y por la mora a una tasa igual a la máxima permitida por la ley para las obligaciones mercantiles.” 10.- Desde luego, toda cifra deberá tener su actualización, desde el momento de su causación hasta que sea reconocida o, en su defecto, hasta el momento en que empiece a devengar intereses, para que mantenga un valor presente neto idéntico en Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 118 el tiempo.
Por ello, el Tribunal actualiza, en primer lugar, las cifras causadas, año a año, hasta el 31 de diciembre de 2004. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal realiza la liquidación del perjuicio teniendo en cuenta los siguientes criterios: a.- Se procede a descontar del valor actualizado total a 31 de diciembre de 2004, el mayor beneficio tributario obtenido en ese año 2004, para obtener un valor neto de afectación. b.- Ese valor neto obtenido en la forma antes descrita, se continúa actualizando hasta el 30 de diciembre de 2005. c.- De la cifra obtenida con actualización hasta el 31 de diciembre de 2005, se descuenta el monto por concepto de mayor beneficio tributario obtenido en el año 2005 por el Concesionario. d.- Ese valor neto obtenido en la forma antes descrita, se continúa actualizando hasta el 31 de diciembre de 2006. e.- De la cifra obtenida con actualización hasta el 31 de diciembre de 2006, se descuenta el monto por concepto de mayor beneficio tributario obtenido en el año 2006 por el Concesionario. f.-De la cifra obtenida aplicando las operaciones antes descritas a 31 de diciembre de 2006, se continúa actualizando hasta el día 1° de diciembre de 2009, fecha de la reconvención judicial. g.- De la fecha de reconvención judicial formulada al Ministerio por el Concesionario, se liquidan intereses de mora al tenor del artículo 36.3 de la ley 142 de 1.994, hasta la fecha del Laudo, el día 10 de febrero de 2012. 11.- De esta manera, el monto de lo debido por el Ministerio al concesionario, se liquida por el Tribunal, así: ACTUALIZACIÓN VALORES ANUALES A 31 DE DICIEMBRE DE 2004 PERÍODO 1999 – 2004 AÑO VALOR ANUAL DE IMPUESTOS QUE AFECTARON LAS PREVISIONES DEL CONCESIONARIO EN EL PERÍODO 1997 – 2004 (Dictamen pericial ) VALOR ANUAL DE LOS BENEFICIOS RECIBIDOS POR EL CONCESIONARIO POR VARIACIÓN LEGISLACIÓN TRIBUTARIA EN EL PERÍODO 1997-2004 DIFERENCIA ANUAL A FAVOR O EN CONTRA DEL CONCESIONARIO EN EL PERÍODO 1997 - 2004 VALOR POR CONCEPTO DE ACTUALIZA- CION ENTRE 1997 Y DICIEMBRE 31 DE 2004 TOTAL ACTUALIZADO 1997 1,020,841 1,020,841 810,287 1.831.128 1998 6,267,843 6,267,843 3,366,183 9’634.026 1999 40,705,023 40,705,023 16,574,023 57’279.046 2000 102,151,682 102,151,682 30,027,795 132’179.477 2001 375,075,016 375,075,016 75,765,160 450’840.176 2002 614,234,408 614,234,408 75,839,215 690’073.623 2003 584,179,771 584,179,771 32,129,887 616’309.658 2004 605,243,764 165,502,400 439,741,364 0 439’741.364 3,115,157,822 2.397’888.499 Total sumas actualizadas año a año y después del descuento del mayor beneficio en el 2004: $2.397’888.499 Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 119 Actualización de este valor hasta diciembre 31 de 2005: $2,514,150,848 Más mayor costo de impuestos en el año 2005 ya descontado el beneficio tributario obtenido en este año: $3,062,336,193 AÑO 2005 Mayor valor impuestos 606,517,045 Beneficio Tributario 58,331,700 Diferencia a favor del concesionario 548,185,345 Actualización del saldo hasta diciembre 31 de 2006: $3,199,744,003 Más mayor valor de impuestos años 2006, ya descontado el beneficio tributario obtenido en el año 2006: $3,273,594,808 AÑO 2006 Mayor valor impuestos 179,762,429 Beneficio Tributario 105,911,624 Diferencia a favor del concesionario 73,850,805 Actualización a diciembre 2007: $3,459,927,455 Actualización a diciembre 2008: $3,725,521,097 Actualización a noviembre de 2009: $3,796,329,597 Liquidación intereses (ley 142 de 1994) sobre el valor total antes determinado por el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2009 hasta el día 10 de febrero de 2012, fecha del laudo $1,866,098,168 22.- Hechas las compensaciones entre lo que resulta del análisis de las variaciones de la legislación tributaria a cargo del Concesionario y los beneficios tributarios recibidos con saldo en contra del concesionario, de una parte, y lo que le adeuda el Ministerio al Concesionario por concepto de intereses, resulta un saldo a favor del Concesionario de $5,662,427,765 CAPÍTULO IV DEMANDA DE RECONVENCIÓN Dentro de la oportunidad prevista para el efecto el apoderado de la NACIÓN, representada por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, presentó demanda de reconvención con el fin de obtener la declaratoria de incumplimiento, por parte de la sociedad GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., del contrato de concesión celebrado entre las partes.
Igualmente, y en el evento de prosperar la anterior pretensión, el reconviniente solicita se condene a la demandada al pago de la cláusula penal y se remita copia auténtica del fallo a la Comisión de Regulación de Energía y Gas con el fin de que en adelante sea esa entidad quien defina la tarifa que deben ser aplicada a los usuarios. En subsidio, el demandante solicitó se declare que, en el Área de Servicio Exclusivo adjudicada en el Departamento del Valle, GASES DE OCCIDENTE ha realizado un cobro de lo no debido a los usuarios.
El incumplimiento que el demandante en reconvención le atribuye a la convocante consiste en que a su juicio, esta sociedad cobró a los usuarios una tarifa mayor a la que resultaría de aplicar correctamente la fórmula tarifaria pertinente. Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 120 El apoderado del MINISTERIO DE MINAS alega que el concesionario se obligó a cumplir, además de las disposiciones contenidas en el contrato, aquellas normas vigentes relativas al régimen tarifario así como las metodologías, los procedimientos y las reglamentaciones adoptadas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, normas conforme a las cuales el valor de la tarifa aplicada al usuario debe reflejar el valor de los costos del servicio.
En ese sentido afirma el reconviniente que la fórmula para el cálculo de la tarifa está compuesta por cinco variables, dos de las cuales representan los costos en los que incurre el concesionario que no pueden generarle lucro. Esas variables de las que habla el demandante en reconvención son el costo promedio máximo unitario para compras de gas natural (Gt) y el costo promedio máximo unitario de transporte en troncal (Tt).
En el año 2005, con el descubrimiento del pozo de Cusiana, el valor calorífico del gas aumentó. Según lo expuesto en la demanda de reconvención y en los alegatos de conclusión, un acrecentamiento de ese valor calorífico conlleva un aumento ficticio en el valor de las variables Gt y Tt el cual debía ser corregido por el concesionario, so pena de traspasar al usuario una suma mayor al costo en el que realmente incurre el contratista por la compra de gas y su transporte.
Según el demandante, GASES DE OCCIDENTE no realizó esa corrección lucrándose de una variable que traspasa directamente el costo al usuario e infringiendo con ello las normas que regulan las tarifas sobre comercialización del gas, lo cual constituye para el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA un incumplimiento contractual con los efectos que ello conlleva.
Sostiene adicionalmente el reconviniente como fundamento de sus pretensiones, que a diferencia con lo ocurrido con la convocante, los demás concesionarios de gas efectuaron el ajuste tarifario correspondiente. LA OPOSICIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN A su turno, el concesionario se opone a las pretensiones de la reconvención argumentando en primer lugar que se ha sujetado plenamente al régimen tarifario establecido por la autoridad competente y plantea que las pretensiones del Ministerio están fundamentadas exclusivamente en un informe de la Interventoría y en la opinión que ahí se presenta sobre el cambio en el poder calorífico del gas, pero no hay elementos jurídicos o fácticos que sustenten la supuesta alteración de la fórmula tarifaria.
Aseguran que no hubo una indebida aplicación del régimen tarifario, ni un incumplimiento de la regulación, sino de una supuesta falla en las correcciones por poder calorífico (relacionada con el ajuste requerido para conciliar dos unidades de medidas diferentes64). Según GDO, este mismo ajuste por poder calorífico fue realizado tanto por las empresas que aplican la tarifa, como por el regulador; la CREG y el concesionario alimentaron la formula de tarifa de la misma manera, utilizando las mismas bases conceptuales, las cuales ahora, con base en el informe de la Interventoría, pretenden ser señaladas como incorrectas.
Se asegura que, incluso en el evento de una aplicación errónea de la fórmula, los ingresos del concesionario no hubieran aumentado, pues el impacto del elemento 64 Las unidades de medidas son las siguientes: BTU: British Thermal Unit. Mide el poder calorífico de un volumen de gas determinado; es una medida energética. PCD: Pies cúbicos de gas por día. Es una medida volumétrica.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 121 “poder calorífico” en la fórmula, se restringe a los componentes (G), precio del gas al productor, y (T) transporte, los cuales constituyen un “pass through” tarifario.
Lo que pretende señalar el Ministerio como un incumplimiento del concesionario fue una posición teórica compartida por la autoridad de regulación, y por ende, enteramente legítima para un concesionario sujeto a las disposiciones y orientaciones de la CREG. Por lo anterior, puede afirmarse que no ha habido incumplimiento por parte de GDO de las disposiciones contractuales o normativas.
Por otro lado, afirma el reconvenido que la acción directa del Ministerio de Minas y Energía, de acudir a la instancia arbitral en reconvención, omite las formas previstas en el contrato e impide que el Concesionario pueda decidir entre ajustarse a la decisión o acudir a los mecanismos previstos para dirimir el conflicto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Como puede observarse de la síntesis anterior, la demanda de reconvención se edifica sobre un supuesto incumplimiento del concesionario y se encamina a que el Tribunal ordene el pago de la cláusula penal prevista en la estipulación número 58 del contrato que da origen a este proceso.
Se enmarca entonces esa acción en el ámbito de la responsabilidad contractual por lo cual es menester que, en aras de determinar su prosperidad, el Tribunal proceda a analizar los elementos constitutivos de la misma con el objeto de determinar si ellos se encuentran cumplidos y probados. A. La existencia de un negocio jurídico válido No se requieren en este punto mayores análisis por cuanto el contrato está debidamente probado en el proceso conforme se observa en los folios 47 a 85 del cuaderno de pruebas número 1 y el Tribunal no advierte respecto de él circunstancia alguna que afecte su existencia o su validez.
Tampoco existe duda sobre la existencia de las obligaciones que se reputan incumplidas como quiera que en las cláusulas cuarta y quinta y en especial en el numeral quinto de ésta última, el concesionario se obligó entre otras, a “Cumplir con las disposiciones vigentes sobre el régimen tarifario y con los términos y las condiciones contenidas en la oferta y en este contrato sobre el particular”65 B. El incumplimiento del concesionario Sobre el incumplimiento contractual como elemento de la responsabilidad, lo primero a tener en cuenta es que no ha sido pacífica la doctrina en el punto de su prueba, por cuanto si bien algunos sostienen que por tratarse de una negación indefinida, basta al acreedor manifestar la existencia de ese incumplimiento trasladando la carga de la prueba al deudor, otros se inclinan por la necesidad de que quien alegue unos determinados hechos, está en el deber de probarlos.
Para el Tribunal es claro que no siempre se puede adoptar una única postura y que la solución está dada por la naturaleza de la obligación. En el tema bajo estudio, como ha quedado dicho, la parte demandante en reconvención considera que el incumplimiento del contrato se estructura por una indebida aplicación del concesionario, de la fórmula de cálculo de la tarifa (obligación de hacer), por lo cual, atendiendo la naturaleza del vínculo prestacional y desde el punto de vista del derecho probatorio, resulta indispensable que ese alegado incumplimiento sea en este caso probado por quien reclama su declaratoria. 65 Folio 52 del cuaderno de pruebas número 1.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 122 En la cláusula 37 del contrato de concesión, las partes convinieron lo siguiente: “El CONCESIONARIO podrá fijar directamente sus fórmulas tarifarias específicas y sus tarifas o precios al usuario, con sujeción a las normas, metodologías y fórmulas contenidas en la Resolución 57 de 1996 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas y en este contrato.
“El CONCESIONARIO deberá informar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas las fórmulas tarifarias específicas y las tarifas y sus modificaciones antes o en el momento de su aplicación, y ésta revisará su concordancia con el régimen aplicable y las condiciones de este contrato. (…)”66 (Las subrayas y negrillas no son del texto original).
A su turno, en la cláusula 38, se acordó lo siguiente: “La Comisión de Regulación de Energía y Gas determinará directamente la tarifa en caso de incumplimiento de las disposiciones para su determinación y lo acordado contractualmente en materia de tarifas sin perjuicio de las sanciones por incumplimiento pactadas en este contrato. La Comisión también podrá revisar y determinar las tarifas establecidas por el CONCESIONARIO cuando considere que no está dando cumplimiento a los criterios contenidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.
(…)” 67 (Las negrillas y subrayas no son del texto original). Corolario de las anteriores estipulaciones resulta que: (i) el Concesionario tenía la facultad de fijar las tarifas dentro un marco normativo específico, que comprende normas, metodología y fórmulas de la Resoluciones 067 de 1995 (Código de Distribución de Gas Combustibles por Redes), y la 057 de 1996 específicamente y las que las modifiquen.
(ii) esas tarifas debían ser comunicadas a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para su revisión, y (iii) en caso de incumplimiento de las normas previstas para determinar la tarifa, la Comisión la determinaría directamente. Establecido lo anterior, observa el Tribunal que no obra en el expediente prueba de pronunciamiento alguno de la Comisión de Regulación de Energía y Gas sobre ninguno de los siguientes aspectos: (i) Regulación específica distinta de la contenida en la resoluciones 067/95 y 057/96;
(ii) Sobre las tarifas informadas por el concesionario a la Comisión periódicamente; y (iii) Sobre algún supuesto incumplimiento por el concesionario de las normas vigentes para la determinación de las tarifas; ni sobre la posibilidad legal de que este ente de control sea quien haya determinado la tarifa, como lo prevé la cláusula 38, la cual sería suficiente para acreditar el incumplimiento invocado.
No obsta lo anterior para que el Tribunal proceda a analizar los demás medios probatorios recaudados a lo largo del proceso, a fin de establecer si existe esa desatención de las obligaciones de cálculo de la tarifa por parte del Concesionario, teniendo en cuenta que no existe ninguna decisión al respecto proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, con posterioridad a la celebración del contrato de concesión. 66 Folio 65 del cuaderno de pruebas No.1 67 Folio 66 del cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 123 Resulta en consecuencia conveniente en este punto, efectuar unas breves observaciones y precisiones sobre la fórmula de cálculo de la tarifa contenida en el contrato y tomada de la resolución 057.
Con la prueba documental y testimonial recaudada se pone en evidencia que en el mercado del gas se utilizan diferentes unidades de medida para su venta, transporte y comercialización. En efecto, el productor factura al comprador el gas en unidades de energía inglesa (BTU) mientras que el transportador lo factura en unidades de volumen (Kilo pie cúbico - KPC) y la comercialización final se hace en metros cúbicos.
Esta disparidad en las unidades de medición del gas conlleva necesariamente a que las partes en el contrato tengan que acudir a factores de conversión con el fin de que los componentes queden en una misma unidad. De esta forma, resulta indispensable que el gas medido en términos de unidades de energía, se convierta a kilos por pie cúbico y posteriormente estos se conviertan a metros cúbicos.
Sin embargo, como lo sostiene la perito en la respuesta a la primera pregunta formulada por el señor apoderado del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, la fórmula de conversión de unidades de energía a metros cúbicos no especifica si se trata de metros cúbicos reales o de gas de referencia lo cual genera de suyo la posibilidad de cuando menos dos interpretaciones en este aspecto.
Prueba de lo anterior está dada adicionalmente por el hecho de que el concesionario utiliza una metodología de cálculo diferente a la metodología utilizada por la interventoría, por cuanto el primero aplica a la fórmula volúmenes reales mientras que el segundo utiliza volúmenes equivalentes al de un gas de referencia, siendo ambas fórmulas coherentes tal como lo concluyó la señora perito en la respuesta a la pregunta número seis de la demandante en reconvención. Desde el comienzo de la ejecución contractual, y durante todos los años de desarrollo del contrato se comenzaron a presentar divergencias entre la Interventoría y el Concesionario sobre la fórmula tarifaria, tal como lo demuestra la copiosa documentación allegada al expediente.68 De esa dificultad da cuenta con claridad el ingeniero Eduardo Narváez, director de la Interventoría, en los siguientes términos: “…Empezamos a indagar por qué las cuentas nos daban diferentes y a buscar de dónde salía esa diferencia. Con algunas empresas, quiero hacer la claridad, no sucedió eso, con Gas Natural Cundiboyacense y con Alcanos esa parte nos daba bien; encontramos que había ocurrido algo y que siguió sucediendo en los años sucesivos y era que las empresas empezaron a usar para la distribución un gas diferente al que venían usando: antes usaban Gas de la Guajira y empezaron a usar Gas de Cusiana, que tenía unas características energéticas superiores a las de Gas de la Guajira y eso en nuestros cálculos generaba que las empresas tenían que efectuar ciertas compensaciones en sus cálculos de la tarifa para que los beneficios que se generaran por eso, se pudieran ver reflejados en la tarifa que se les cobrara a los usuarios; cosa que no estaba sucediendo y no sucede hoy en día. “Ese hallazgo de la interventoría fue puesto en conocimiento de las empresas y empezaron una serie de discusiones que se prolongaron por mucho tiempo.
Pasó ese año, al año siguiente y hacíamos reuniones cada vez de más alto nivel, venían personas muy conocedoras del tema, pero ni ellos nos lograban convencer de que las cosas no eran así, ni nosotros los lográbamos convencer de que sí eran así. 68 Ver por ejemplo las comunicaciones obrantes entre los folios 86 y 524 del cuaderno de pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 124 “Como les contaba antes, cuando estas cosas pasan nosotros tenemos que acudir a otras instancias o a otros agentes que están involucrados y pueden ayudarnos a resolver estos problemas.
Nosotros le preguntábamos a la Comisión de Regulación de Energía y Gas al respecto, y le mandábamos el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos para que abriera una investigación. (…)” Pero específicamente ¿en dónde se originaron esas diferencias? El acervo probatorio permite concluir al Tribunal que las diferencias se presentaron en el cálculo de los componentes G y T de la fórmula tarifaria así como en la interpretación del cálculo de las pérdidas de gas.
Coinciden varios de los testigos, por ejemplo la Doctora Carmenza Chahín, quien fuera asesora de ambas partes de este proceso, y el Doctor Humberto Ramírez Carrrero, Secretario Técnico del Consejo Nacional de Operación de Gas Natural, en el hecho de que la normatividad expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, no llega al detalle de instruir a los Concesionarios en la forma como deben realizarse las conversiones de medidas de energía a medidas de volumen, lo cual, en principio no debería arrojar aparentemente ninguna dificultad por cuanto existen fórmulas matemáticas internacionales y unificadas para esos efectos.
Sobre el particular sostuvo el testigo Ramírez lo siguiente: “SR. RAMÍREZ: Nosotros en la CREG no entramos en el detalle de cómo la industria debía proceder en cada uno de los pasos hasta llegar al usuario final, hay prácticas a nivel de industria que permiten objetivamente establecer cada uno de estos parámetros pero no llegamos en detalle a establecerlos por vía regulatoria.
“DRA. MONTES: En otras palabras debemos entender que no existe una normativa específica para saber cómo hacer conversión de volumen en gas según el poder calorífico? “SR. RAMÍREZ: No por vía regulatoria, lo que se presume es que al ser equivalencias fisicoquímicas regladas por fórmulas concretas y objetivas, las empresas de servicio público las utilicen, no es propiamente materia de regulación económica, es más prácticas de industria.” No obstante lo anterior, también queda claro para el Tribunal, que la conversión del poder calorífico del gas a unidades de volumen, a pesar – se insiste – de ser el resultado de una formulación matemática, por ende exacta, queda sujeta a unas variables fácticas que pueden arrojar conclusiones diferentes, variables como por ejemplo que el poder calorífico del gas puede variar si se mide en boca de pozo o si se mide en boca de ciudad o como si por ejemplo se toma el gas real o el gas de referencia, como en efecto ocurrió en este caso.
El referido testigo Ramírez también ilustró el Tribunal sobre la circunstancia de que existen diferentes metodologías matemáticas para realizar las conversiones y de que es de común ocurrencia que en el mercado del gas se presenten ese tipo de divergencias. Sobre el particular manifestó el declarante: “SR. RAMÍREZ: En general existen diferentes prácticas para hacer esas conversiones, a veces de acuerdo con tendencias de industria a nivel geográfico, por ejemplo, los americanos utilizan ciertas fórmulas, los europeos otras y a veces hay desacuerdos entre los agentes de la industria para determinar cuál puede ser la más idónea, sobre eso sí he tenido conocimiento, incluso ahora en el cargo que desempeño. “DRA. MONTES: A qué conclusión ha llegado usted personalmente, las fórmulas sí tienen esos defectos que se le atribuyen o no cree que tengan esas Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 125 deficiencias o esas falencias para ser exactos en la aplicación del objetivo que se busca, de transmitir el costo adecuado al usuario? “SR. RAMÍREZ: Puede haber diferencias en procedimientos, por ejemplo en el rigor procedimental o en precisión de equipos, se puede llegar a una decisión de mejor conveniencia para el usuario, bien sea porque esa práctica es generalmente más aceptada por más agentes o los equipos de medición se acomodan más a determinado procedimiento o el costo de determinada práctica para medir hace recomendable adoptar uno u otro estándar, creo que si bien pueden haber controversias se puede subsanar y en general la industria las subsana y adopta.” Y finalmente precisó que la regulación no llega al detalle de determinar las pautas precisas para realizar esas conversiones: “DRA. MONTES: Desde el punto de vista de la CREG o de la regulación, nunca se dieron parámetros específicos a la hora de hacer contratos de concesión para distribución de gas, que se hubieran dicho, cómo se va a medir una cosa u otra o cómo debe definirse para el usuario final, no hay orientaciones? “SR. RAMÍREZ: Que recuerde no. “DRA. MONTES: Eso lo define directamente el Ministerio y nadie más? “SR. RAMÍREZ: Lo definieron las partes y finalmente la misma industria adopta las prácticas que considera más convenientes, por la vía de la CREG no recuerdo.” Por otro lado, el Doctor Ramírez ilustró al Tribunal sobre la circunstancia de que la práctica y los costos de la operación no permiten reflejar la realidad del poder calorífico del gas por lo cual es necesario acudir a promedios, así: “DRA. MONTES: Para el que nos ocupa a nosotros, que es el costo de gas dependiendo del poder calorífico del gas, qué hay sobre ese punto, cómo sería la fórmula adecuada para recoger esas variaciones? “SR. RAMÍREZ: Él puede, para reflejar el poder calorífico que incide en casi todos los elementos de la fórmula, mensualmente reflejar las variaciones que puedan haber en los factores de conversión entre metro cúbico y energía para cobrar lo justo, pero no es el propósito de esa letra de ajuste anual recoger diferencias en poder calorífico, el poder calorífico tienen que medirlo permanentemente y reflejarlo en la facturación correspondiente.
“DRA. MONTES: Ese factor no entra al final del año en el ajuste anual? “SR. RAMÍREZ: No. “DRA. MONTES: Ese debería ser mes a mes? “SR. RAMÍREZ: Una práctica rutinaria corriente durante el año, verificando la calidad del gas, el contenido de energía y cuál es el factor para convertirlo a metros cúbicos. “DRA. MONTES: Dentro de ese esquema la operación de verificación del poder calorífico tendría que ser permanente, diario? “SR. RAMÍREZ: Lo más continua posible, tampoco está regulado.
“DRA. MONTES: De qué depende la continuidad o no de esa verificación, porque desde el punto de vista de cómo llegar a una fórmula exacta, lo que me está quedando a mí en la impresión, es que eso no es posible sino que se hacen más o menos promedios. Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 126 “SR. RAMÍREZ: Usted puede tener razón, en la medida que el contenido de energía de un gas puede cambiar mucho, día a día, hora a hora, no sería práctico hacer una medición totalmente continua al usuario, seguramente es muy costosa, y sí hay que hacer una aproximación. “Usted me dice, de qué depende eso, hay algunos casos en los cuales los usuarios están conectados, por ejemplo, a un sólo campo, puede que sea un campo con una producción muy continua, sin mayores modificaciones en la tecnología de producción, pensaría uno que ese es un campo que tiene un poder calorífico estable, sin embargo, en el país pueden presentarse mezclas o cambios en la composición del gas que aconsejen hacer una medición con más frecuencia, no está regulado tampoco la frecuencia pero yo diría que la práctica prudente sería hacer mediciones lo más frecuente que se pueda y siempre que haya algún cambio en la procedencia del gas, por ejemplo, ayer hubo un problema aquí en Bogotá, en Cusiana hubo racionamiento, llegó gas de la Guajira, ese gas es más pobre, aunque no lo dice la norma, lo más conveniente para la empresa de distribución era haber medido ayer también porque el gas que entró ayer era un gas más pobre que en que entró anteayer, eso depende del buen criterio del distribuidor, lamentablemente no está regulado.
“DRA. MONTES: Cómo hacer para tener certeza sobre la metodología, desde el punto de vista técnico, para poder decir si la fórmula, según le entendí a usted, lo que pretende es trasladar pass through que era lo que preguntaba el doctor Felipe, el pass through del costo real al usuario, la verdad es que de lo que le estoy entendiendo, la realidad exacta matemática no es posible, sería de todas maneras una aproximación a la realidad.” “SR. RAMÍREZ: Así es.
“DRA. MONTES: La metodología más aconsejable para lograr esa finalidad cuál debe ser? “SR. RAMÍREZ: Yo diría que medición frecuente y hacer los ajustes en cada facturación, de acuerdo con esas mediciones que se dan.” Permiten las anteriores manifestaciones del testigo experto concluir que si bien existen formulaciones matemáticas precisas para efectuar conversiones, su aplicación a la realidad en la ejecución de contratos tan complejos como el que da origen a este proceso, se torna dificultosa y conlleva la aparición de diversas interpretaciones y la aplicación de variaciones a las fórmulas.
En el mismo sentido agregó el testigo: “DRA. MONTES: Me va quedando claro un tema pero quién define cómo se mide para saber a cuál de los estándares, de los cuales nos estaba hablando, debe acogerse como lo adecuado? “SR. RAMÍREZ: Esa es una pregunta difícil de responder, la Comisión no ha establecido la metodología precisa para hacer esas mediciones, existen estándares de industria, no sé si el Ministerio llegó a establecerlo contractualmente, tengo entendido que no, sin embargo, en toda la prestación del servicio hay muchos elementos que pueden ser discrecionales del prestador del servicio que no están necesariamente regulados, este creo que es uno de estos, uno espera que estos agentes hagan el procedimiento más justo para ellos y para el usuario de adopción y aplicación de las fórmulas de conversión, así no estén reguladas, porque esto involucra un sin número de conversiones, desde la producción hasta el usuario final, en la medida que hay diferentes unidades, de sistema americano, imperial, energía, volumen, todos esos suponen que para llegar a una sola para el usuario final haya que hacer una serie de cálculos que no están regulados, uno supone que de buena fe el prestador del servicio lo haga correctamente.” Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 127 Hacia idénticas conclusiones apunta la prueba documental recaudada, y en especial el estudio elaborado por la Corporación CDT de Gas69, el cual arroja entre otras, las siguientes conclusiones: “Se concluye que los problemas son de interpretación y que solo puede dársele armonía con acuerdos entre las partes y/o con la preparación de una metodología alternativa basada en energía. ”Por involucrar Resoluciones CREG que datan de mas de diez años, cuyas componentes técnicas no están armonizadas, y al no presentar desarrollos concretos de sus modelos matemáticos para la aplicación tarifaria, en determinados puntos el problema puede tomar matices subjetivos.
(…) “Se observó a través del estudio, que tanto el interventor como las distribuidoras generan un error de conversión que se convierte en una diferencia de 0.31% al llevar ft3 (RUT) a m3(DIST): Coincide en el fondo de las apreciaciones hasta aquí observadas por el Tribunal, la declaración del ingeniero José Augusto Fuentes Osorio, experto en el tema de gas, en los siguientes términos: “DRA. MONTES: Pero permítame para entender la primera parte bien, la pregunta del doctor Pabón, en su concepto y en el CDT de gas, no era ni la fórmula aplicada por Gases Occidente y Efigas ni la fórmula de Itansuca, era otra, era el promedio real medido en boca de ciudad de distribuidor.
“SR. FUENTES: Sí señora debería ser eso, considero que debería ser eso, lo que pasa es que al inicio no se tenía porque ellos decían cromatógrafos vale 200 millones de pesos, yo no voy a colocar eso, la Resolución tampoco la exigía, no la coloquemos 200 millones de pesos para qué, obviamente la tecnología ha avanzado, los costos han disminuidos, ya es más accesible esos equipos de medición desde el punto de vista económico y la Resolución los está exigiendo fuertemente.
“DR. PABÓN: Pero antes de que saliera esa solución que usted menciona la tecnológica y la normativa, había alguna solución para ese problema, es decir, desde el momento en que surgió, había una solución que las partes pudieran implementar distinta de instalar un cromatógrafo en la entrada de las ciudades? “SR. FUENTES: Sí podría ser una metodología pero una metodología estadística y esa tiene una incertidumbre asociada, una duda, un margen de duda y es por ejemplo que el poder calorífico de la mezcla se podría calcular a partir de una ponderación, lo que sucede es que nosotros tenemos inconvenientes ahí y es que la composición está variando cada minuto, nosotros que hemos tenido la posibilidad de tener los históricos de la composición dados por el cromatógrafo esa variación es impresionante, es un proceso muy dinámico; pero se podía establecer una metodología que es la sumatoria de los poderes caloríficos de pozo multiplicado por los volúmenes de pozo, dividido entre la sumatoria de los volúmenes de pozo pero también habría que tener en cuenta otro término que son las entregas de gas antes de llegar por ejemplo a Cali, antes ese gas que ya va mezclado supongamos que ya hicimos el cálculo de la mezcla, ese gas va fluyendo por el gasoducto pero hay antes otras entregas y otros recibos; eso hace que aquí ya no está el volumen de pozo porque ya alguien consumió y que aquí el poder calorífico no se entra a sumatoria ya entró otro pozo y también varió eso, el proceso es muy dinámico pero sí se puede hacer un modelo estadístico, pero tiene un margen de error que podría oscilar del orden más o menos del 5%; no tiene sentido manejar en este momento un modelo de ese tipo. 69 Folio 525 a 590 del cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 128 “DRA. MONTES: Lo que comentábamos con el Presidente ninguna de las tres mediciones es real.
“SR. FUENTES: Ninguna es real.” Y más adelante agregó el testigo: “SR. FUENTES: Ah, bueno Itansuca tiene una interpretación, GDO tiene otra interpretación y nosotros le dimos una interpretación desde nuestro punto de vista técnico.” Y con la declaración de este último testigo, pudo establecer adicionalmente el Tribunal la complejidad que presenta la elaboración de los cálculos y conversiones si a ello se le suma el tema de la pérdida de gas.
“SR. FUENTES: El distribuidor exacto. Qué hace en eso Itansuca, Itansuca para calcular las pérdidas obtuvo, calculó el volumen que le entregan allá el productor, el volumen de boca del pozo menos el volumen entregado a cada uno de los usuarios, eso lo dividido entre el volumen entregado a los usuarios y eso multiplicado por el 100% y les da una pérdida, qué sucede, eso fue lo que asumió Itansuca, qué sucede con esto, qué está asumiendo aquí Itansuca, está asumiendo que aquí por este trayecto el gas está transportándose desde este punto hasta este punto no hay ninguna pérdida, es por ejemplo, le solicité a un señor que vende manzanas, le solicité 20 manzanas y en el trayecto se perdieron 2 manzanas, aquí 20 y yo le dije ahí le mandé las 20 y por aquí se perdieron 1 manzana y van 19, aquí se perdió otra y van 18 y aquí me llegaron 16 y se lo distribuí a mi familia y le distribuí a mi familia 14, o sea, que por ahí algo pasó, alguien se comió más y no me di cuenta y me robaron 2 manzanas cuando se lo distribuí a mi familia; qué debería asumir, debería asumir que cuando me entregaron en mi puerta de la casa me entregaron 16 y entregué 14, la pérdida en distribución de mi familia fue de 2; ahora, si lo sumo desde allá mi pérdida va hacer de 20 – 14 de 6, eso quiere decir que el distribuidor está asumiendo pérdidas que no son de su competencia, que no son de su actividad, en transporte hay pérdidas, son pérdidas que no debe estar asumiendo el distribuidor, éste proceso que llevó a cabo Itansuca no es adecuado.
Ahora, hablemos de GDO. Qué asumió GDO: GDO calculó su volumen que fue su volumen que le entregaron en la ciudad, en el city gate menos el volumen entregado a los usuarios y eso lo dividió también entre el volumen de los usuarios y les dio unas pérdidas, pero en la metodología que ellos utilizaron tenían errores conceptuales con respecto a conversión de unidades, con respecto a uso de poderes calorífico; luego en este modelo que ellos utilizaron y que está establecido en el documento que nosotros le entregamos también hay inconvenientes.” Para el Tribunal no significa lo anterior, que la utilización de una u otra metodología o la diferencia de criterios que ha quedado puesta en evidencia implique una violación de las normas regulatorias o un desconocimiento de las obligaciones negociales del concesionario, puesto que lo que queda claro es que la complejidad de la operación del negocio de gas y las múltiples variables que afectan el cálculo de la tarifa, dan cabida a posiciones técnicas diversas que son simples puntos de vista de expertos, pero que precisamente por tratarse de conceptos especializados diferentes y por no haber una hipótesis normativa concreta y precisa, en una regulación específica, adecuada, proferida por autoridad competente, pues las regulaciones expedidas por la CREG hasta el año 2010, no recogen las diferentes variables de mezclas de gas con poder calórico distinto, no puede entenderse violada o desconocida una norma o regulación concreta de aquellas que debe observar el concesionario y que, por lo mismo, no pueden enmarcarse jurídicamente, en el punto en estudio, en una falta de cumplimiento o en un cumplimiento defectuoso de las prestaciones a cargo del concesionario.
Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 129 Ahora bien, debe destacar el Tribunal que ni contractual ni normativamente existe disposición alguna que imponga al concesionario la obligación de instalar medidores en boca de ciudad con el fin de que se acerque lo más exactamente posible la determinación del poder calórico del gas a distribuir al de la realidad, y que, por lo tanto, no se le puede endilgar incumplimiento o descuido por haber adoptado una determinada manera de efectuar las mediciones conforme a la resolución 067 de la CREG.
Solamente hasta la expedición de la Resolución 032 de 2010, la CREG reguló de manera expresa este aspecto, acogiendo una de las metodologías posibles, la cual aplicó a partir de ese momento el concesionario tal como lo demostró el peritazgo. En efecto, de conformidad con el Código de Distribución de Gas Combustible (Resolución 067 de 1995), Capítulo I Introducción, numeral 1.2, “Aplicación Código de Distribución. El Código de Distribución de Gas Combustible se aplica a pequeños y grandes consumidores y comercializadores de gas combustible para redes, entendiéndose como gas combustible aquél de la primera, segunda y terceras familias( Normas Técnicas Colombianas)”, en concordancia con el artículo 1 de la Resolución 057 de 1996 también expedida por la CREG, en la cual se define el Código de Distribución como un “Conjunto de disposiciones expedidas por la Comisión con las facultades del numeral 73.22 de la ley 142 de 1994 a las cuales deben someterse las empresas de servicios públicos del sector que usen los sistema de distribución de gas combustible por redes de tubería. Las normas que expida el Ministerio de Minas y Energía (MME, en particular las que se refieran a la seguridad, harán parte integrante de este Código”.
De otra parte, el Código De Distribución de Gas Combustible (RES 67 de 1995), en su anexo, capítulo V.5 Procedimiento para la operación del sistema de distribución, en su aparte V.5.10 Facturación, numeral 5.39, señala: “5.39. En caso de facturar el gas en volumen, éste debe expresarse en m3 a temperatura de 15.56 grados centígrados, y a una presión atmosférica absoluta de 1.01325 Bar.
En esta facturación se asume un gas de referencia con poder calórico de 37.253 KJ/m3, (1.000BTU/pies3). El cargo por metro cúbico consumido a facturar se determinará multiplicando el número de m3 de gas entregado por el poder calórico del gas entregado expresado en kj dividido por 37.253. Este procedimiento no será de aplicación a los cargos fijos por factura”.
De esta forma, la normatividad vigente y a la cual estaba obligado el concesionario, tenía una manera de hacer las conversiones y por haberlas aplicado así, no puede concluirse que exista un incumplimiento. Por ello, debió haberse negociado entre las partes la metodología a seguir o debía provocarse la expedición de normativa por la CREG a fin de hacerla obligatoria para los concesionarios.
No consta en el expediente que haya habido un pronunciamiento por la CREG, ni por vía de consulta, ni por vía de regulación directa de tarifas, ni tampoco de la Superintendencia de Servicios a quien se le puso en conocimiento la situación por parte del Ministerio, que indicaran cuál era su pensamiento sobre la metodología a aplicar. Tampoco se utilizó por la entidad concedente su facultad de elevar consultas a diferentes órganos como el Consejo de Estado.
Recordemos, nuevamente, en este punto lo manifestado por el testigo José Augusto Fuentes, en torno a la problemática de la normatividad: “En conclusión qué considero, que en ese momento la CREG 057 no tenía clara las definiciones y se prestaba para mal interpretaciones, pero que viene cuando estaba el proceso en la Guajira no había inconvenientes porque las pérdidas daban muy pequeñas, porque se utilizaba sólo un gas, entonces no había Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 130 problemas de pérdidas, no había problemas de poder calorífico, luego los procesos eran demasiado transparentes.
En este caso donde dejan de ser transparente porque no se conocen datos más confiables sobre la composición de gas, comienza a mostrar que hay dificultades en los procesos de cálculos, de tarifa, que no sólo son aplicable en ese momento, cuando se comenzó apoyar el proceso de masificación del gas, en ese momento aplicaba pero cuando comenzó a entrar a los diferentes pozos, como Colombia comenzó a tratar de buscar más gas natural comenzó a haber el inconveniente y se comienza a ver de pronto la falencia de la resolución, la falencia de pronto de que es necesario que nosotros podamos adquirir más conocimiento relacionada con el tema; considero que esa es la principal falencia que se tiene.” Sobre ese particular, se considera finalmente ilustrativo citar lo manifestado por el testigo Ramírez, en los siguientes términos: “DR. PABÓN: De conformidad con sus respuestas, el no poder efectuar esa medición como es deseable, implicaría que obviamente el ajuste no se pueda hacer a la realidad, en algunos eventos el usuario pagaría más de lo que debe pagar pero en otros pagaría menos de lo que debe pagar? “SR. RAMÍREZ: Es probable si señor, sin que haya mala fe ni nada de eso, como sucede en todo, casi en todas las tarifas que calcula la Comisión se utilizan costos promedio, hay usuarios que pagan más y otros que pagan menos por distintas razones, porque están más lejos de la red o están más cerca, sería impráctico reflejar el costo exacto de los 4 millones de usuarios y siempre hay alguna aproximación. “DR. PABÓN: Impráctico o imposible?” “SR. RAMÍREZ: Yo diría que sí, imposible.” Con fundamento en lo anterior concluye el Tribunal que si bien existe una divergencia técnica entre las partes en torno al cálculo de algunas de las variables que componen la fórmula tarifaria, lo cierto es que aquellas son el resultado de unas interpretaciones diversas y coherentes de cada una de ellas que sin embargo no permiten jurídicamente estructurar un incumplimiento del contrato por parte del Concesionario y por ende que conllevan la negativa de las pretensiones principales de la demanda de reconvención y eximen al Tribunal de entrar a efectuar un análisis de las excepciones formuladas respecto de aquellas y de continuar con el análisis de los demás elementos de la responsabilidad, a saber el daño y el nexo de causalidad.
Finalmente en lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de la demanda de reconvención, el apoderado de la parte convocada solicita que se declare que el Concesionario ha efectuado un cobro de lo no debido a los usuarios del servicio de gas. Siguiendo el análisis probatorio hasta aquí realizado y teniendo en cuenta las diversas interpretaciones que la fórmula tarifaria admite, resulta imposible jurídicamente establecer un cobro de lo no debido por cuanto no existiendo un parámetro único y unívoco para ese cálculo ni obligación específica resultante de una norma, el juzgador queda sin referente alguno que le permita concluir la improcedencia o exceso de las sumas cobradas.
Tampoco se demostró en el proceso si hubo cobro en exceso ni mucho menos su cuantía, máxime, como lo ha concluido el Tribunal, que no hay incumplimiento de ninguna norma por el concesionario en el cobro de tarifas en el período que se estudia. En esos términos, tampoco habrá de prosperar la pretensión subsidiaria de la demanda de reconvención y así se hará constar en la parte resolutiva de esta providencia. Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 131 CAPITULO V LA CONDUCTA DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS Y LAS COSTAS DEL PROCESO Conforme a la naturaleza jurídica del acuerdo que sirve de base al presente litigio arbitral, en Tribunal considera que al mismo resulta aplicable la previsión contenida en el Artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Artículo 55 de la Ley 446 de 1998 vigente, según el cual “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.” En consecuencia, en este punto, son dos los factores que concurren a la aplicación de la preceptiva reseñada al asunto sub-lite: el primero relacionado con la lealtad y seriedad de la conducta desplegada por las partes dentro del proceso y, el segundo, con la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda.
Este conjunto de hechos y circunstancias conduce a este Tribunal de Justicia a decidir, dentro del marco de la valoración y de facultades expuesto, que no habrá condena en costas a cargo de ninguna de las partes. Por lo anterior, cada una de las partes asumirá, en la proporción señalada en las oportunidades pertinentes, la cuota de gastos y honorarios que le corresponde, al igual que las partidas de gastos y honorarios fijadas a su cargo por razón del dictamen pericial y de la prueba especial solicitados, ordenados y rendidos durante el presente proceso.
CAPÍTULO VI FALLO ARBITRAL DECISIÓN En merito de lo expuesto, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver las controversias surgidas entre Gases de Occidente S.A. E.S.P. y La Nación – Ministerio de Minas y Energía,
RESUELVE
FRENTE A LA DEMANDA PRINCIPAL PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por el convocado frente a la demanda principal.
SEGUNDO: Declarar que las modificaciones al régimen tributario introducidas durante la vigencia del contrato de concesión (i) por la Ley 863 de 2003, mediante la cual se estableció el nuevo impuesto de patrimonio para los años gravables 2004, 2005 y 2006; (ii) por el Decreto 1838 del 11 de agosto de 2002, mediante la cual se estableció el nuevo impuesto para preservar la seguridad democrática;
(iii) por el Decreto 2331 de 1998 que introdujo por primera vez el gravamen a las Transacciones Financieras en 1998, así como la demás normas nacionales que desde entonces se sucedieron unas a otras para prolongar la vigencia de dicho gravamen y aumentar su Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 132 tasa hasta tornarlo en un impuesto permanente;
(iv) por la Ley 383 de 1997 en relación con el impuesto de timbre y sucesivamente con la Ley 488 de 1998 y demás normas modificatorias de dicho impuesto; (v) por la Ley 633 de 2000 relativa al desmonte (para el año 2000) y la disminución (para los años 2001 y 2002) de la exención sobre el impuesto de renta aplicable a rentas provenientes de servicios públicos domiciliarios de distribución de gas natural; y (vi) por las modificaciones introducidas a la legislación tributaria relativas a la creación de una sobretasa a cargo de los contribuyentes obligados a declarar el impuesto sobre la renta y complementarios, todas ellas ocurridas entre los años 1998 – 2006, afectaron las previsiones del concesionario en materia de impuestos tenidas en cuenta para elaborar su oferta hasta la fecha de presentación de la oferta, y hacen surgir en cabeza del concesionario, el derecho a que se le repare de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.
TERCERO: Declarar responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA por el incumplimiento de su obligación contractual de analizar y decidir sobre los estudios que demuestran el impacto de las modificaciones al régimen tributario presentado por el concesionario para los años 1998-2006, relativo a los efectos generados (i) por la Ley 863 de 2003, mediante la cual se estableció el nuevo impuesto de patrimonio para los años gravables 2004, 2005 y 2006;
(ii) por el Decreto 1838 del 11 de agosto de 2002, mediante la cual se estableció el nuevo impuesto para preservar la seguridad democrática; (iii) por el Decreto 2331 de 1998 que introdujo por primera vez el gravamen a las Transacciones Financieras en 1998, así como la demás normas nacionales que desde entonces se sucedieron unas a otras para prolongar la vigencia de dicho gravamen y aumentar su tasa hasta tornarlo en un impuesto permanente;
(iv) por la Ley 383 de 1997 en relación con el impuesto de timbre y sucesivamente con la Ley 488 de 1998 y demás normas modificatorias de dicho impuesto; (v) por la Ley 633 de 2000 relativa al desmonte (para el año 2000) y la disminución (para los años 2001 y 2002) de la exención sobre el impuesto de renta aplicable a rentas provenientes de servicios públicos domiciliarios de distribución de gas natural; y (vi) por las modificaciones introducidas a la legislación tributaria relativas a la creación de una sobretasa a cargo de los contribuyentes obligados a declarar el impuesto sobre la renta y complementarios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.
CUARTO: Como consecuencia de lo resuelto en el numeral anterior, declarar que el incumplimiento por parte de la NACIÓN- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA de su obligación consagrada en el contrato de concesión frente a las afectaciones que sufriera el Concesionario por modificaciones al régimen tributario durante el período 1998 – 2006, consistente en analizar y decidir sobre los estudios que demuestran la afectación que sufrió el Concesionario por tales modificaciones, le ha ocasionado perjuicios.
QUINTO: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a GASES DE OCCIDENTE S.A. ESP la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($5,662,427,765), a título de indemnización plena de los perjuicios demostrados en el proceso sufridos por el Concesionario como consecuencia del incumplimiento de su obligación de estudiar y decidir sobre los estudios presentados por el Concesionario GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., que demuestran la afectación sufrida por él entre los años 1998 – 2006, como consecuencia de las modificaciones tributarias introducidas (i) por la Ley 863 de 2003, mediante la cual se estableció el nuevo impuesto de patrimonio para los años gravables 2004, 2005 y 2006;
(ii) por el Decreto 1838 del 11 de agosto de 2002, mediante la cual se estableció el nuevo impuesto para preservar la seguridad democrática; (iii) por el Decreto 2331 de 1998 que introdujo por primera vez el gravamen a las Transacciones Financieras en 1998, así como la demás normas nacionales que desde entonces se sucedieron unas a otras para prolongar la vigencia Tribunal de Arbitramento de Gases de Occidente S.A. E.S.P. Vs. La Nación – Ministerio de Minas y Energía Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 133 de dicho gravamen y aumentar su tasa hasta tornarlo en un impuesto permanente;
(iv) por la Ley 383 de 1997 en relación con el impuesto de timbre y sucesivamente con la Ley 488 de 1998 y demás normas modificatorias de dicho impuesto; (v) por la Ley 633 de 2000 relativa al desmonte (para el año 2000) y la disminución (para los años 2001 y 2002) de la exención sobre el impuesto de renta aplicable a rentas provenientes de servicios públicos domiciliarios de distribución de gas natural; y (vi) por las modificaciones introducidas a la legislación tributaria relativas a la creación de una sobretasa a cargo de los contribuyentes obligados a declarar el impuesto sobre la renta y complementarios.
SEXTO: Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA dar cumplimiento al presente Laudo Arbitral de conformidad con lo dispuesto por el artículo 177 del C.C.A.
SÉPTIMO: Denegar la pretensión sexta principal de la demanda relativa a condena en costas, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN OCTAVO: Declarar no probada la excepción de mérito denominada “Falta de Competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención” propuesta por el convocante frente a la demanda de reconvención.
NOVENO: Denegar las pretensiones principales y la subsidiaria de la demanda de reconvención, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo DÉCIMO: Una vez ejecutoriado el presente Laudo, disponer que por Secretaría se expida copia auténtica con destino a cada una de las partes con las constancias de ley así, como copia simple al Ministerio Púbico.
UNDÉCIMO: Disponer que se haga entrega a los árbitros y a la secretaria del saldo de honorarios, correspondiente al 50% de las sumas ordenadas por el Tribunal DUODÉCIMO: En firme esta providencia, protocolícese el expediente en una de las Notarías del Círculo de Bogotá, precisando que si la partida de gastos destinada para ese efecto es insuficiente, las partes deberán sufragar por mitades, lo que fuere necesario para cubrir ese gasto.
Los árbitros, ANTONIO PABON SANTANDER MARIA TERESA PALACIO JARAMILLO SUSANA MONTES DE ECHEVERRI La Secretaria, ALEXANDRA QUINTERO FAJARDO